Derecho Civil - Planiol - Ripert PDF

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Marcel Planiol - Georges Ripert
Derecho Civil
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURÍDICO,
PERSONA, FAMILIA E INCAPAZ
PROLOGO 1
TÍTULO 1
GENERALIDADES
CAPÍTULO 1
DERECHO EN GENERAL
1.1.1 CONCEPTO
1.1.2 DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL
1.1.3 FUENTES DEL DERECHO
1.1.4 CODIFICACION
1.1.5 CLASIFICACION DEL DERECHO
1.1.5.1 Principales ramas
1.1.5.2 Ramas recientes
1.1.5.3 Derecho internacional
1.1.5.4 Historia y economía política Tema 1
TÍTULO 2
TEORÍA GENERAL DE LAS LEYES
CAPÍTULO 1
DEFINICIÓN Y CARÁCTER
Definición Tema 1A
CAPÍTULO 2
DlVERSIDAD Y JERARQUÍA
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2.2.1 CONSTITUCIÓN
2.2.2 PODER REGLAMENTARIO
2.2.3 IRREGULARIDAD EN ACTOS LEGISLATIVOS Tema 2
CAPÍTULO 3
PROMULGACIÓN Y PUBLICACIÓN
2.3.1 VOTO DE LEYES

2.3.2 PROMULGACIÓN DE LEYES
2.3.2.1 Decreto de promulgación
2.3.2.2 Publicación Tema 3
CAPÍTULO 4
EXTENSIÓN TERRITORIAL DE APLICACIÓN
2.4.1 CONFLICTO ENTRE LEYES FRANCESAS Y EXTRANJERA

2.4.1.1 Historia
2.4.1.2 Siglo XVI
2.4.1.3 Sistema del Código Civil
2.4.2 DISPOSICIONES POSITIVAS DE LA LEY
2.4.3 LAGUNAS DE LA LEY
2.4.3.1 Teorías modernas
2.4.4 UNIFICACION DEL DERECHO Tema 4
CAPÍTULO 5
lNTERPRETACIÓN
2.5.1 DOCTRINAL
2.5.2 JUDICIAL
2.5.3 POR AUTORIDAD LEGISLATIVA
2.5.4 REGLAS
2.5.4.1 Ley con texto explícito
2.5.4.2 Ley con texto de sentido dudoso
2.5.4.3 Ley cuando no ha estatuido
2.5.4.4 Conflicto entre dos textos contrarios
2.5.4.5 Comentarios generales Tema 5
CAPÍTULO 6
ABROGACIÓN
2.6.1 ABROGACIÓN2.6.2 DESUSO Tema 6

CAPÍTULO 7
DURACIÓN DE APLICACIÓN
2.7.1 APLICACION DE LEY ENTRE PROMULGACION Y ABROGACION

2.7.2 APLICACION DE LEY A HECHOS ANTERIORES A PROMULGACION
2.7.2.1 Retroactividad
2.7.2.2 Leyes sin retroactividad
2.7.2.3 Excepciones a la no retroactividad
2.7.2.4 Cambios a la regla
2.7.3 APLICACION A HECHOS POSTERIORES A ABROGACION
2.7.3.1 Aplicación en derecho público
2.7.3.2 Aplicación en derecho privado
2.7.3.3 Mantenimiento excepcional de beneficio de ley abrogada Tema 7
TÍTULO 3
TEORIA GENERAL DE LOS ACTOS
JURIDICOS
Doble sentido de la palabra acto

Importancia y definición de los actos jurídicos Tema 8
Reglas comunes a todos los actos jurídicos
CAPÍTULO 1
VOLUNTAD
3.1.1 VOLUNTADES CONCURRENTES EN EL ACTO

3.1.2 EFICACIA JURIDICA DE LA VOLUNTAD
3.1.2.1 Ausencia total de voluntad
3.1.2.2 Vicios de la voluntad Tema 9
CAPÍTULO 2
FORMA
Distinción entre actos consensuales y actos solemnes

Oscilaciones históricas del formalismo
Carácter territorial de las leyes relativas a la forma de los actos jurídicos Tema 10
CAPÍTULO 3
LIBERTAD
3.3.1 CONVENIOS CONTRARIOS A LAS LEYES DE ORDEN PÚBLICO

3.3.2 CONVENIOS CONTRARIOS A LAS BUENAS COSTUMBRES Tema 11

CAPÍTULO 4
EFECTO
3.4.1 REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS

3.4.2 CAUSAHABIENTES DE LAS PARTES Tema 12
CAPÍTULO 5
MODALIDADES
3.5.1 TÉRMINO Y CONDICIÓN

3.5.2 EFECTO DE MODALIDADES
3.5.2.1 Suspensivas
3.5.2.2 Extintivas Tema 13
CAPITULO 6
NULIDADES
3.6.1 HISTORIA DE LA TEORÍA DE LAS NULIDADES

3.6.2 ACTOS NULOS DE DERECHO
3.6.3 ACTOS ANULABLES
3.6.4 ACTOS INEXISTENTES Tema 14
TÍTULO 4
PERSONA
CAPÍTULO 1
PERSONALIDAD
4.1.1 CONCEPTO
4.1.2 PERSONALIDAD
4.1.3 FIN DE LA PERSONALIDAD
4.1.3.1 Muerte natural
4.1.3.2 Muerte civil Tema 15
CAPÍTULO 2
NOMBRE
4.2.1 HISTORIA
4.2.2 NOMBRE PATRONÍMICO
4.2.2.1 Determinación del nombre

4.2.2.2 Cambio de nombre

4.2.2.3 Nombre de la esposa después de matrimonio
4.2.2.4 Carácter
4.2.3 NOMBRE DE PILA
4.2.4 APODO Y PSEUDONIMO
4.2.5 TITULOS DE NOBLEZA
4.2.6 PARTICULA
4.2.7 AUTORIDAD DE COSA JUZGADA EN MATERIA DE NOMBRE Tema 16
CAPÍTULO 3
ESTADO
4.3.1 ESTADO CONSIDERADO EN SÍ MISMO

4.3.2 DESDE EL PUNTO DE VISTA POLÍTICO
4.3.3 DE FAMILIA
4.3.4 FISICO INDIVIDUAL
4.3.5 CONSECUENCIAS Tema 17
CAPÍTULO 4
ACCIONES DE ESTADO
4.4.1 POSESION DEL ESTADO Tema 18
CAPITULO 15
ACTAS DE ESTADO CIVIL
4.5.1 NOCION
4.5.2 REGISTROS Y CERTIFICACIÓN DE ESTADO CIVIL
4.5.3 REDACCIÓN DE ACTAS
4.5.3.1 Reglas
4.5.3.2 Reglas especiales para actas de defunción Tema 19
CAPITULO 6
DOMICILIO
4.6.1 DEFINICIÓN
4.6.2 IMPORTANCIA
4.6.3 DETERMINACIÓN
4.6.3.1 Regla general
4.6.3.2 Por ley
4.6.4 CAMBIO
4.6.4.1 Adquisición de un domicilio legal
4.6.4.2 Voluntario
4.6.5 CUESTIONES VARIAS
4.6.6 RESIDENCIA Tema 20

CAPÍTULO 7
PERSONA - AUSENCIA
4.7.1 GENERALIDADES
4.7.2 PERiODOS DE AUSENCIA Tema 21
TÍTULO 5
FAMILIA
SECCIÓN PRIMERA
GENERALIDADES
SECClÓN SEGUNDA
MATRlMONlO
CAPÍTULO 1
GENERALlDADES
Generalidades Definición
a) FAMILIA
b) OBLlGACIÓN ALIMENTARIA PARIENTES Y AFINES SUJETOS
c) EJERCICIO DE LA ACCIÓN
5.1.1 MATRlMONlO
5.1.2 CONCUBlNATO Tema 22
CAPÍTULO 2
CONDlClONES DE APTlTUD
5.2.1 lMPUBERTAD
5.2.2 LOCURA
5.2.3 lMPOTENClA
5.2.4 SEXO Tema 23
CAPÍTULO 3
PROHlBlClONES
5.3.1 MATRlMONlO ANTERlOR NO DlSUELTO

5.3.2 PARENTESCO POR CONSANGUlNlDAD Y AFlNlDAD
5.3.3 PLAZO DE VlUDEZ Tema 24
CAPÍTULO 4

CONSENTlMlENTO DE LOS PADRES
5.4.1 NOClONES HlSTÓRlCAS

5.4.2 PERSONAS CUYO CONSENTlMlENTOS REQUERlDO.
MATRlMONlO DE UN HlJO LEGÍTlMO. CONSENTlMlENTO DE LOS PADRES
5.4.3 ASCENDlENTES DE SEGUNDO GRADO
5.4.4 ASCENDlENTES DE TERCER GRADO
5.4.5 REGLAS COMUNES
5.4.6 HlJOS NATURALES
5.4.7 HlJOS ADOPTlVOS Tema 25
CAPÍTULO 5
COMPROMlSO
5.5.1 PROMESA MATRlMONlAL Y DERECHO Tema 26
CAPÍTULO 6
FORMALlDADES
5.6.1 OPOSlClÓN AL MATRlMONlO

5.6.2 FACULTAD DE OPOSICIÓN
5.6.3 MOTlVOS DE OPOSlClÓN Tema 27
CAPÍTULO 7
CELEBRAClÓN
5.7.1 MATRlMONlO ClVlL

5.7.2 LUGAR
5.7.3 FORMAS Tema 28
CAPÍTULO 8
PRUEBA
5.8.1 REGlSTROS DE ESTADO ClVlL

5.8.2 PAPEL DE LA OPOSlClÓN DE ESTADO EN LA PRUEBA DEL MATRlMONlO Tema 29
CAPÍTULO 9
EFECTOS
5.9.1 DEBERES
5.9.2 COHABlTAClÓN

5.9.3 FlDELlDAD
5.9.4 AYUDA
5.9.4.1 Reglas para los cónyuges
5.9.4.2 Reglas para la sucesión del cónyuge difunto
5.9.5 ASlSTENClA5.9.6 POTESTAD MARlTAL Tema 30
CAPÍTULO 10
NULlDAD
5.10.1 EXCEPClONES EN NULlDAD

5.10.2 lMPEDlMENTO
5.10.3 MATRlMONlO lNEXlSTENTE
5.10.3.1 Sexo
5.10.3.2 Falta de celebración ante oficial del estado civil
5.10.4 NULlDAD ABSOLUTA
5.10.4.1 Falta de consentimiento
5.10.4.2 lmpubertad
5.10.4.3 lncesto
5.10.4.4 Bigamia
5.10.4.5 Clandestinidad
5.10.4.6 lncompetencia del oficial del estado civil
5.10.5 PERSONAS QUE PUEDEN PEDlR LA NULlDAD
5.10.6 EFECTO DE NULlDAD ABSOLUTA
5.10.7 REHABILITACIÓN EXCEPCIONAL DE MATRIMONIO NULO
5.10.7.1 Llegada de la pubertad
5.10.7.2 Embarazo
5.10.8 NULlDADES RELATlVAS
5.10.8.1 Anulabilidad por vicio del consentimiento
5.10.8.2 Anulación por falta de consentimiento Tema 31
CAPÍTULO 11
MATRlMONlO PUTATlVO
5.11.1 GENERALlDADES
5.11.2 EFlCAClA
5.11.2.1 Buena fe
5.11.3 VlClOS CUBlERTOS POR BUENA FE
5.11.4 EFECTOS
5.11.4.1 Primer caso: buena fe por las dos partes
5.11.4.2 Segundo caso: buena fe por una sola parte Tema 32
CAPÍTULO 12
DlSOLUCIÓN
Definición
EfectosCausas Tema 33

CAPÍTULO 13
SEGUNDO MATRlMONlO
Posibilidad de casarse varias veces Tema 34
SECCIÓN TERCERA
DlVORClO
CAPÍTULO 14
NOClÓN
5.14.1 PRlNClPlO Tema 35
CAPÍTULO 15
CAUSAS
5.15.2 CAUSALES DE DlVORClO EN FRANCIA
5.15.2.1 Adulterio
5.15.2.2 Exceso, sevicia e injuria grave
5.15.2.3 Condena penal Tema 36
CAPÍTULO 16
DEMANDA
5.16.2 PERSONAS QUE PUEDEN lNTENTAR DEMANDA
5.16.2.1 Quién tiene derecho para ejercitarla
5.16.2.2 Caso en que el esposo es incapaz
5.16.3 COMPETENClA
5.16.4 FORMALlDADES
5.16.4.1 SOLICITUD
5.16.4.2 Tentativa de conciliación
5.16.5 PROCEDlMlENTO
5.16.6 lMPROCEDENClA
5.16.6.1 Prescripción
5.16.6.2 Reciprocidad de las faltas cometidas
5.16.6.3 Connivencia en el adulterio

5.16.6.4 Reconciliación de los esposos

5.16.6.5 Defunción de uno de los esposos
5.16.7 PRUEBA
5.16.7.1 Pruebas permitidas a título excepcional
5.16.7.2 Pruebas prohibidas
5.16.7.3 Pruebas normales
5.16.8 RECURSOS
5.16.8.1 Apelación
5.16.8.2 Casación
5.16.8.3 Oposición
5.16.8.4 Requête civil
5.16.8.5 Conformidad
5.16.8.6 Desistimiento
5.16.9 EJECUClÓN DE SENTENCIA
5.16.9.1 Publicidad
5.16.9.2 Transcripción de registros de estado civil Tema 37
CAPÍTULO 17
MEDlDAS PROVlSlONALES DlCTADAS
DURANTE LA lNSTANCIA
5.17.2 REGLAS
5.17.2.1 Separación de residencia
5.17.2.2 Mantenimiento de los esposos
5.17.2.3 Guarda provisional de los Tema 38
CAPÍTULO 18
EFECTOS
5.18.1 EFECTOS
5.18.1.1 lndependencia recíproca de los esposos
5.18.1.2 Pensión alimentaria
5.18.2 FECHA DE EFECTO
5.18.3 CADUClDAD
5.18.3.1 Pérdida de las ventajas matrimoniales
5.18.3.2 Disminución de la patria potestad
5.18.4 NUEVO MATRlMONlO ENTRE ESPOSOS DlVORClADOS Tema 39
SECClÓN CUARTA
SEPARAClÓN DE CUERPOS
CAPÍTULO 19
GENERALlDADES
DefiniciónForma judicial Tema 40

CAPÍTULO 20
CAUSAS
5.20.1 CAUSAS
5.20.2 ELECCIÓN ENTRE SEPARAClÓN Y DlVORClO Tema 41
CAPÍTULO 21
FORMAS
Necesidad de una sentencia

Quién puede demandar la separación
Caso en que el actor está sujeto a interdicción
Reformas al procedimiento
Aplicación del procedimiento de divorcio
Diferencias de procedimiento entre la separación de cuerpos y el divorcio
Publicidad de la sentencia Tema 42
CAPÍTULO 22
EFECTOS
5.22.1 LEGlSLAClÓN
5.22.2 EFECTOS
5.22.2.1 Terminación de vida en común
5.22.2.2 Separación de bienes
5.22.2.3 Capacidad de la mujer separada de cuerpos
5.22.2.4 Nombre
5.22.2.5 Caducidades
5.22.3 EFECTOS DE PERSlSTENClA DE MATRlMONlO Tema 43
CAPÍTULO 23
TERMlNACIÓN
5
.23.1 RECONCILlAClÓN DE ESPOSOS
5.23.1.1 Forma
5.23.1.2 Efectos
5.23.2 CONVERSlÓN DE SEPARAClÓN EN DlVORClO
5.23.2.1 Demanda
5.23.2.2 Efectos
5.23.3 MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES Tema 44
SECCIÓN QUINTA
FlLlAClÓN

CAPÍTULO 24
GENERALlDADES
Definición Elementos de la filiación

Carácter variable de la filiación
Legitimidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, pero concebidos antes
Condición de los hijos legítimos
Condición de los hijos naturales
Limitaciones del parentesco natural a un sólo grado
Pretendida inferioridad de la filiación natural lndiferencia del modo y del tiempo de la prueba
Diferencia en las pruebas de la maternidad y de la paternidad
Diferencia entre la filiación legítima y la natural
Origen de las disposiciones del código
Diferencia entre la prueba de la filiación y el establecimiento de la genealogía
Diferencia con la rectificación de las actas del estado civil Tema 45
CAPÍTULO 25
PRUEBA DE LEGlTlMlDAD
5.25.1 DETERMINACIÓN DEL INSTANTE DE LA CONCEPClÓN

5.25.2 ACClÓN DE DESCONOClMlENTO DE LEGlTlMlDAD Tema 46
CAPÍTULO 26
PRUEBA DE MATERNIDAD LEGÍTIMA
5.26.1 PAPEL DEL ACTA DE NAClMlENTO

5.26.2 PAPEL DE LA POSESlÓN DE ESTADO
5.26.3 lNVESTlGACIÓN JUDlClAL DE MATERNlDAD LEGÍTlMA
5.26.3.1 Caso permitido
5.26.3.2 Prueba
5.26.3.3 lnvestigación de maternidad legítima
5.26.3.4 Transmisión de acción a herederos Tema 47
CAPÍTULO 27
PRUEBA DE PATERNlDAD LEGÍTlMA
5.27.1 PRESUNCIÓN DE PATERNlDAD

5.27.2 DERECHO PARA DESCONOCER AL HlJO
5.27.3 FORMAS DE DESCONOClMlENTO
5.27.3.1 Prueba de no paternidad
5.27.3.2 Declaración simple
5.27.4 PROCEDlMlENTO DEL DESCONOClMlENTO
5.27.4.1 Acción ejercitada por el marido
5.27.4.2 Acción ejercitada por herederos del marido

5.27.5 filiación MATERNA SE ESTABLECE POR SENTENClA Tema 48
CAPÍTULO 28
RECONOClMlENTO DE HlJOS NATURALES
5.28.2 RECONOClMlENTO
5.28.3 QUlÉN PUEDE RECONOCER
5.28.4 RECONOClDO5.28.4.1 Hijos no vivos actualmente
5.28.4.2 Hijos producto de adulterio o incesto
5.28.5 RESULTADO DEL RECONOClMlENTO
5.28.6 DERECHOS DEL HlJO NATURAL RECONOClDO DURANTE EL MATRlMONlO
5.28.6.1 Casos en que no es aplicable el Tema 337 Tema 49
CAPÍTULO 29
INVESTIGACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN NATURAL
5.29.1 MATERNlDAD NATURAL

5.29.1.1 Medios de prueba
5.29.1.2 Ejercicio de la acción
5.29.2 PATERNlDAD NATURAL
5.29.2.1 Modo de prueba
5.29.3 FlLlACIÓN POR ADULTERlO O INCESTO Tema 50
SECClÓN SEXTA
LEGlTlMAClÓN
CAPÍTULO 30
GENERALlDADES
5.30.2.1 Hijos que pueden ser legitimados
5.30.2.2 Formas
5.30.3 POR MATRlMONlO SUBSECUENTE
5.30.3.1 Reconocimiento anterior al matrimonio
5.30.3.2 Condiciones no exigidas por la ley
5.30.4 POR SENTENClA
5.30.5 EFECTOS Tema 51
SECCIÓN SÉPTIMA
ADOPCIÓN

CAPÍTULO 31
GENERALlDADES
5.31.1 ADOPTADOR
5.31.2 ADOPTABLE
5.31.3 CONDlCIONES
5.31.3.1 Relaciones entre adoptado y adoptante
5.31.3.2 Autorización de terceros
5.31.4 FORMAS
5.31.5 EFECTOS
5.31.6 FlN Y REVOCACIÓN Tema 52
TÍTULO 6
lNCAPACES
SECCIÓN PRIMERA
GENERALlDADES
CAPÍTULO 1
6.1.1 NOClÓN
6.1.1.1 Observaciones preliminares
6.1.1.2 Diferentes causas de incapacidad
6.1.2 FORMAS DE PROTECCIÓN DE lNCAPACES
6.1.2.1 Medios6.1.2.2 Nulidades Tema 53
SECCIÓN SEGUNDA
PATRlA POTESTAD
CAPÍTULO 2
GENERALlDADES
Definición Tema 54
CAPÍTULO 3
PERSONAS lNVESTlDAS DE PATRlA POTESTAD

6.3.1 PATRlA POTESTAD DEL PADRE Y DE LA MADRE

6.3.1.1 Padres legítimos
6.3.1.2 Padres naturales
6.3.2 DERECHOS DE LOS ASCENDIENTES
6.3.3 DELEGACIÓN JUDlClAL DE LA PATRlA POTESTAD Tema 55
CAPÍTULO 4
DERECHOS Y OBLlGACIONES DE LOS PADRES
6.4.1 EDUCACIÓN DEL HIJO

6.4.1.1 Guarda y vigilancia del menor
6.4.1.2 Derecho de corrección
6.4.2 MANTENlMlENTO DEL HlJO
6.4.3 USUFRUCTO LEGAL
6.4.3.1 A quién pertenece
6.4.3.2 Bienes sometidos
6.4.3.3 Derechos del usufructuario legal
6.4.3.4 Cargas
6.4.4 ADMINISTRACIÓN LEGAL
6.4.4.2 Funcionamiento
6.4.4.3 Terminación
6.4.5 ESTABLEClMlENTO DEL HlJO
6.4.6 SUPERVlSlÓN JUDlClAL SOBRE EL EJERClClO DE LA PATRlA POTESTAD Tema 56
CAPÍTULO 5
PÉRDlDA DE LA PATRIA POTESTAD
6.5.1 GARANTÍAS
6.5.2 CADUClDAD GENERAL
6.5.2.1 Causas
6.5.2.2 Extensión
6.5.2.3 Consecuencias
6.5.2.4 Restitución de la patria potestad
6.5.3 CADUClDAD PARClAL Tema 57
SECCIÓN TERCERA
TUTELA
Definición y caracteres Tema 57
CAPÍTULO 6
APERTURA

6.6.1 MOMENTO
6.6.1.1 Hijos legítimos
6.6.1.2 Hijos naturales
6.6.1.3 Hijos socorridos por la administración o por particulares
6.6.2 LUGAR Tema 58
CAPÍTULO 7
CONSEJO DE FAMlLlA
6.7.1 COMPOSlCIÓN
6.7.2 FUNClONAMlENTO
6.7.2.1 Convocatorias
6.7.2.2 Sesiones y deliberaciones
6.7.2.3 Homologación de las deliberaciones por la justicia
6.7.2.4 Recurso contra las decisiones del consejo
6.7.2.5 Responsabilidad de los miembros del consejo
6.7.3 SUPRESlÓN DEL CONSEJO DE FAMlLlA DE LOS HlJOS NATURALES Tema 59
CAPÍTULO 8
TUTOR
6.8.1 NOMBRAMlENTO
6.8.1.1 Hijo legítimo
6.8.1.2 Tutores de los hijos legítimos
6.8.1.3 Hijo natural6.8.1.4 Menor asistido
6.8.2 NUMERO
6.8.2.1 Cotutor
6.8.2.2 Protutor
6.8.2.3 TUTOR AD HOC
6.8.2.4 Auxiliares remunerados del tutor
6.8.3 EXCUSA EN CAPAClDAD
6.8.3.1 Excusa
6.8.3.2 lncapacidad
6.8.3.3 Causa de exclusión
6.8.4 PAPEL
6.8.4.1 Generalidades
6.8.4.2 Extensión de sus facultades
6.8.4.3 Obligaciones
6.8.4.4 Responsabilidad Tema 60
CAPÍTULO 9
TUTOR SUSTlTUTO
Su doble función
Su función de supervisión
Suplencia del tutor
Tutelas provistas de tutor sustituto
Momento en que debe nombrarse

Quién puede ser nombrado tutor sustituto

Excepciones referidas a los hermanos consanguíneos
Nombramiento anticipado del tutor sustituto
Responsabilidad del tutor sustituto
Duración de la tutela sustituta Tema 61
CAPÍTULO 10
GOBlERNO DE LA PERSONA MENOR
Custodia y educación del menor

Derecho de corrección
Elección de una profesión
Matrimonio, adopción, alistamiento militar, emancipación
Determinación del gasto anual
Carga de los gastos
Reglas aplicables al padre supérstite Tema 62
CAPÍTULO 11
PATRlMONlO DEL PUPlLO
6.11.1 CONSERVACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS BIENES

6.11.1.1 Actos Conservatorios
6.11.1.2 Reparaciones
6.11.1.3 Arrendamientos
6.11.1.4 Gastos de administración
6.11.2 MANEJO DEL DlNERO
6.11.2.1 Cobros
6.11.2.2 Pagos
6.11.2.3 lnversión de capital y de las economías
6.11.3 ENAJENAClÓN
6.11.3.1 Enajenación a título gratuito
6.11.3.2 Enajenación a titulo oneroso
6.11.4 ADQUlSlClÓN
6.11.4.1 Adquisición a título oneroso
6.11.4.2 Adquisición a título gratuito
6.11.5 OBLlGAClONES CONVENClONALES
6.11.6 SUCESlÓN ABlERTA EN FAVOR DEL MENOR
6.11.6.1 Medidas previas impuestas por la ley
6.11.6.2 Aceptación o repudiación de la herencia
6.11.6.3 Partición de la sucesión
6.11.6.4 Venta de muebles
6.11.6.5 Conversión de los títulos al portador en títulos nominativos
6.11.7 JulClO
6.11.7.1 Ejercicio de las acciones
6.11.7.2 Confesión de demanda
6.11.7.3 Transacciones
6.11.7.4 Compromiso
6.11.8 CONTRATO ENTRE TUTOR Y PUPILO
6.11.9 OBSERVAClONES ACERCA DE FORMALlDAD Tema 63
CAPÍTULO 12

TERMlNAClÓN
6.12.1 CAUSAS
6.12.2 CUENTAS
6.12.3 CONVENlOS
6.12.4 PRESCRIPCIÓN Tema 64
SECClÓN CUARTA
EMANClPAClÓN
CAPÍTULO 13
OBJETlVO Y FORMA
6.13.1 ORlGEN Y UTlLlDAD

6.13.2 FORMA Y CONDlClÓN
6.13.2.1 Emancipación expresa
6.13.2.2 Emancipación tácita Tema 65
CAPÍTULO 14
CAPAClDAD PERSONAL DEL MENOR
EMANClPADO
6.14.1 GOBlERNO DE LA PERSONA

6.14.2 ADMlNlSTRAClÓN DE LOS BIENES
6.14.2.1 Extensión de la capacidad de menor
6.14.2.2 Posibilidad de reducir las obligaciones excesivas del menor Tema 66
CAPÍTULO 15
CURATELA
6.15.1 CURADOR
6.15.2 ASlSTENClA DEL CURADOR
6.15.2.1 Actos
6.15.2.2 Actos de formalidad de la tutela
6.15.3 TERMlNAClÓN DE LA CURATELA Tema 67
SECCIÓN QUINTA
ENAJENADOS
CAPÍTULO 16
INTERDICCIÓN

6.16.1 CAUSAS
6.16.2 DEMANDA
6.16.2.1 Promovedor
6.16.2.2 Forma
6.16.2.3 Publicidad Tema 68
CAPÍTULO 17
lNTERNADO
6.17.1 LEGISLACIÓN Tema 69
CAPÍTULO 18
INCAPACIDAD PERSONAL
6.18.1 ENAJENADO NO SUJETO A INTERDICClÓN Nl lNTERNADOS

6.18.2 ENAJENADO SUJETO A lNTERDlCClÓN
6.18.3 ENAJENADO lNTERNADO Tema 70
CAPÍTULO 19
ADMINlSTRACIÓN DE BIENES
6.19.1 PROTECClÓN DE ENAJENADO SUJETO A lNTERDlCClÓN

6.19.1.1 Administración provisional durante juicio
6.19.1.2 Tutela de sujeto a interdicción
6.19.2 PROTECClÓN DEL ENAJENADO lNTERNO SlN QUE SE HAYA DECLARADO SU INTERDICCIÓN
6.19.2.1 Del administrador provisional de los bienes del enajenado internado
6.19.2.2 Del mandatario ad litem
6.19.2.3 Enajenados colocados en los establecimientos públicos Tema 71
SECClÓN SEXTA
ASESOR JUDlClAL
(CONSElL JUDICIAIRE)
CAPÍTULO 20
GENERALlDADES
6.20.1 ASESOR JUDlClAL Y SU NOMBRAMIENTO

6.20.1.1 Motivo para nombramiento de asesor judicial
6.20.1.2 Quién puede promover nombramiento de asesor
6.20.2 FUNClONES
6.20.2.1 Actos enumerados en la ley

6.20.2.2 Actos permitidos al incapaz actuando por sí solo

6.20.3 Nulidad de actos no autorizados Tema 72
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 7
GENERALlDADES
CAPÍTULO 1
PATRlMONIO
7.1.1 CARACTERES GENERALES

7.1.2 COMPOSICIÓN
7.1.2.1 De las obligaciones
7.1.2.2 De los derechos reales
7.1.2.3 Comparación de los derechos reales y derechos de crédito
7.1.3 DE LA PRESCRlPClÓN DE LOS ELEMENTOS DEL PATRlMONlO Tema 73
CAPÍTULO 2
CLASIFICAClÓN
7.2. 1 BlEN CORPÓREO E lNCORPÓREO

7.2.2 COSA CONSUMlBLE Y NO CONSUMlBLE
7.2.3 COSA FUNGlBLE Y NO FUNGlBLE
7.2.4 COSA APROPlABLE Y NO APROPlABLE
7.2.4.1 Cosa común
7.2.4.2 Cosa sin dueño Tema 74
CAPÍTULO 3
MUEBLE E lNMUEBLE
7
.3.1 GENERALIDADES
7.3.1.1 lntereses prácticos
7.3.2 lNMUEBLE
7.3.2.1 lnmueble por su naturaleza
7.3.2.2 lnmueble por destino
7.3.2.3 Derecho inmueble por objeto
7.3.2.4 lnmueble por declaración
7.3.2.5 Derecho inmovilizado por anexión a una heredad
7.3.3 MUEBLE
7.3.3.1 Mueble por naturaleza (mueble corpóreo)
7.3.3.2 Mueble por anticipación
7.3.3.3 Mueble incorpóreo
7.3.3.4 Definición legal Tema 75

CAPÍTULO 4
POSESlÓN
7.4.1 ANÁLISIS DE POSESlÓN

7.4.2 ADQUlSlClÓN Y PÉRDlDA DE POSESlÓN
7.4.2.1 Adquisición de posesión
7.4.2.2 Pérdida de posesión
7.4.3 VICIOS DE POSESIÓN
7.4.3.1 Vicio de discontinuidad
7.4.3.2 Vicio de violencia
7.4.3.3 Vicio de clandestinidad
7.4.3.4 Vicio de equívoco
7.4.4 EFECTOS JURÍDICOS DE POSESIÓN
7.4.4.2 Adquisición de frutos por el poseedor de buena fe
7.4.4.3 Protección judicial de posesión inmueble
7.4.5 DETENTACIÓN O POSESlÓN PRECARIA Tema 76
TÍTULO 8
PROPlEDAD
CAPÍTULO 1
GENERALlDADES
8.1.1 HlSTORlA DE LA PROPlEDAD Tema 77
CAPÍTULO 2
DERECHOS DEL PROPlETARlO
8.2.1 ACTOS MATERlALES DE GOCE O CONSUMO

8.22 ACTOS JURÍDlCOS
8.2.2.1 Casos en que la propiedad es inalienable8.2.2.2 lnalienabilidad excepcional de la propiedad
8.2.3 PROPlEDAD RESOLUBLE
8.2.3.1 Efecto de resolución sobre actos de disposición
8.2.3.2 Efecto de resolución sobre demás actos
8.2.4 PROPlEDAD APARENTE Tema 78
CAPÍTULO 3
PROPlEDAD lNMUEBLE
8.3.1 RELAClÓN ENTRE PROPlETARlOS VEClNOS

8.3.1.1 Deslinde8.3.1.2 Cercado de la propiedad
8.3.2 EXPLOTACIÓN DE MINAS Y CANTERAS
8.3.3 USO DEL AGUA
8.3.3.1 Agua perteneciente a propietario del suelo

8.3.3.2 Agua cuyo propietario solamente tiene el uso

8.3.3.3 Agua sobre la cual el propietario predial no tiene ningún derecho
8.3.4 DERECHO DE PASTO Y CAÑADA Tema 79
CAPÍTULO 4
GARANTÍA
8.4.1 EXPROPIACION POR UTILIDAD PUBLICA

8.4.2 REIVINDICACIÓN
8.4.2.1 De inmueble
8.4.2.2 De mueble
8.4.2.3 Estado actual del derecho Tema 80
CAPÍTULO 5
COPROPlEDAD
8.5.1 INDIVISIÓN
8.5.1.1 Noción
8.5.1.2 Diversas especies de indivisión
8.5.2 MEDlANERÍA
8.5.2.1 Medianería de cercas
8.5.2.2 Medianería de árboles Tema 81
CAPÍTULO 6
PROPlEDAD lNCORPORAL
8.6.1 OflClOS
8.6.1.1 Nuevos oficios patrimoniales
8.6.2 DERECHO DE AUTOR E lNVENTOR SOBRE OBRA E lNVENClÓN
8.6.2.1 Examen de la cuestión desde el punto de vista racional
8.6.3 PROPlEDAD DE CORRESPONDENClA Tema 82
TÍTULO 9
ADQUlSlClÓN
CAPÍTULO 1
GENERALlDADES
Clasificaciones diversas
Transmisiones a título universal y transmisiones a título particular
Adquisición a título gratuito y a título oneroso
Transmisiones entre vivos y transmisiones mortis causa
Modo originario, modos derivados
Enumeración de los modos de adquirir Tema 83

CAPÍTULO 2
OCUPACIÓN
9.2.1 COSA SUSCEPTlBLE DE OCUPAR

9.2.2 ALGUNOS CASOS ESPEClALES OCUPAClÓN
9.2.2.1 Caza9.2.2.2 Pesca
9.2.2.3 Recolección de los productos de mar
9.2.2.4 Tesoro
9.2.3 OCUPAClÓN DE COSA QUE TlENE DUEÑO
9.2.3.1 Captura de la propiedad enemiga
9.2.3.2 Adquisición del bien mostrenco (épave) Tema 84
CAPÍTULO 3
ENAJENACIÓN VOLUNTARlA
9.3.1 TRANSMISIÓN CONVENClONAL DE PROPlEDAD

9.3.2 TRANSCRIPCIÓN DE ENAJENACIÓN lNMUEBLE
9.3.2.1 A título oneroso
9.3.2.2 Donación
9.3.2.3 Crítica del sistema francés Tema 85
CAPÍTULO 4
USUCAPIÓN
9.4.1 GENERALlDADES
9.4.1.1 Posesión requerida para usucapión
9.4.1.2 Tiempo requerido para prescribir
9.4.2 REGLAS COMUNES A LAS DOS USUCAPIONES
9.4.3 REGLAS ESPECIALES A LA PRESCRIPCIÓN DE 10 A 20 AÑOS
9.4.3.1 Casos de aplicación9.4.3.2 Condiciones
9.4.3.3 Duración de la prescripción
9.4.4 SUMA DE POSESlONES
9.4.4.1 Sucesores universales
9.4.4.2 Sucesores particulares
9.4.5 INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN
9.4.5.1 lnterrupción natural
9.4.5.2 lnterrupción civil
9.4.6 SUSPENSIÓN DE LA USUCAPIÓN
9.4.6.1 Causas de suspensión
9.4.6.2 Causas de suspensión estipular por la ley
9.4.6.3 Causas admitidas por la jurisprudencia
9.4.7 EFECTOS DE PRESCRIPCIÓN
9.4.8 RENUNCIA A PRESCRIPCIÓN Tema 86
CAPÍTULO 5

ACCESIÓN
9.5.1 EN PROVECHO DE lNMUEBLE

9.5.1.1 Natural
9.5.1.2 Artificial
9.5.2 EN PROVECHO DE MUEBLE Tema 87
CAPÍTULO 6
OTRAS FORMAS
9.6.1 ADJUDICACIÓN
9.6.2 TESTAMENTO
9.6.3 LEY
9.6.4 TRADlClÓN Tema 88
TÍTULO 10
DESMEMBRAClÓN
SECClÓN PRlMERA
USUFRUCTO
Distinción entre el derecho real y el derecho personal de goce

Observación Tema 89
Significado de la expresión servidumbres personales
CAPÍTULO 1
NOCIÓN
10.1.1 FORMAS DE ESTABLEClMlENTO

10.1.1.1 Por contrato
10.1.1.2 Por testamento
10.1.1.3 Por prescripción
10.1.1.4 Por ley
10.1.2 GOCE
10.1.2.1 Acciones
10.1.3 DERECHO DE GOCE
10.1.3.1 Uso de la cosa
10.1.3.2 Derecho a los frutos
10.1.4 FACULTADES JURÍDICAS DEL USUFRUCTUARlO
10.1.4.2 Ejercicio de acciones
10.1.4.3 Percepción de capitales
10.1.4.4 Enajenación y otros actos de disposición
10.1.5 OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO DURANTE EL GOCE
10.1.5.1 Gozar como buen padre de familia

10.1.5.2 Respetar usos del propietario

10.1.6 CARGAS DE USUFRUCTO
10.1.7 SITUACIÓN DEL NUDO PROPIETARIO DURANTE LA VIGENCIA DEL USUFRUCTO
10.1.7.1 Derechos y facultades
10.1.7.2 Relaciones del nudo propietario con el usufructuario
10.1.8 CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO
10.1.8.1 Muerte del usufructuario
10.1.8.2 Vencimiento
10.1.8.3 Pérdida total de la cosa
10.1.8.4 Renuncia
10.1.8.5 No uso durante 30 años
10.1.8.6 Usucapión realizada por un tercero
10.1.8.7 Caducidad por abuso del disfrute
10.1.8.8 Resolución del derecho del constituyente
10.1.8.9 Consolidación
10.1.9 CONSECUENClAS DE EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO
10.1.9.1 Acción del propietario contra usufructo
10.1.9.2 Cuentas que deben rendirse Tema 90
CAPÍTULO 2
USO Y HABITACIÓN
10.2.1 EL DERECHO DE USO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL

10.2.2 USOS FORESTALES Tema 91
SECCIÓN SEGUNDA
SERVlDUMBRE
CAPÍTULO 3
GENERALlDADES
10.3.1 NOCIÓN
10.3.2 CARACTERES JURÍDICOS DE LAS SERVlDUMBRES
10.3.3 DlVERSAS CLASlFlCAClONES DE LAS SERVlDUMBRES
10.3.3.1 Según fuentes
10.3.3.2 Según objeto
10.3.3.3 Según caracteres Tema 92
CAPÍTULO 4
NATURAL
Enumeración
Objeto de la servidumbre natural
Situación del propietario inferior
Límites de esta servidumbre
Recientes agravaciones de la servidumbre
Desplazamiento de las corrientes de los ríos Tema 93

CAPÍTULO 5
LEGAL
10.5.1 SERVIDUMBRE LEGAL DE INTERÉS PÚBLICO

10.5.2 SERVIDUMBRE LEGAL DE INTERÉS PRIVADO
10.5.2.1 Servidumbre mutua entre propietarios vecinos
10.5.2.2 Servidumbre establecida sin reciprocidad Tema 94
CAPÍTULO 6
DERlVADA DE UN ACTO
10.6.1 CÓDIGO EN MATERIA DE SERVIDUMBRE

10.6.1.1 Servidumbre que no debe imponerse a la persona
10.6.1.2 Servidumbre que debe aprovechar al predio y no a la persona
10.6.2 FORMAS DE ESTABLECER LA SERVIDUMBRE
10.6.2.1 Por título
10.6.2.3 Por destino del padre de familia Tema 95
CAPÍTULO 7
EJERCICIO DEL DERECHO
DE SERVIDUMBRE
10.7.1 EJERClClO MATERlAL Tema 96
CAPÍTULO 8
EXTINCIÓN
10.8.1 MODOS DE EXTINCIÓN PREVISTOS POR EL CÓDIGO

10.8.1.1 lmposibilidad de uso
10.8.1.2 No uso
10.8.1.3 Confusión
10.8.2 MODOS DE EXTINCIÓN NO PREVISTOS POR EL CÓDIGO
10.8.3 EXTINCIÓN DE LA SERVIDUMBRE EN CASO DE INDIVISIÓN Tema 97
SECClÓN TERCERA
ENFlTEUSlS
CAPÍTULO 9
NOClÓN

Definición
Estado de la legislación antes de 1902
Jurisprudencia
Caracteres de la enfiteusis
Comparación con las servidumbres y el usufructo Tema 98
TÍTULO 11
PROPlEDAD COLECTlVA
CAPÍTULO 1
PERSONALlDAD FlCTlClA
11.1.1.1 Ficción de personalidad
11.1.2 CLASlFlCAClÓN DE LAS PERSONAS FlCTlClAS
11.1.2.1 Riquezas colectivas públicas
11.1.2.2 Riquezas colectivas privadas
11.1.3 FORMAClÓN DE LA PROPlEDAD COLECTlVA
11.1.3.1 Ley del 1 de julio de 1901
11.1.4 ADMlNlSTRAClÓN DE LA PROPlEDAD COLECTlVA
11.1.5 EXTINCIÓN DE PERSONAS FICTICIAS Tema 99
CAPÍTULO 2
BlENES DE DOMlNlO PÚBLlCO
11.2.1 DlSTlNClÓN DE DOMlNlO PÚBLlCO Y PRlVADO

11.2.2 DOMlNlO PÚBLlCO11.2.3 DOMlNlO PRlVADO
11.2.4 BlENES MUNlClPALES
11.2.5 CONCESlONES SOBRE EL DOMlNlO PÚBLlCO Tema 100
PARTE TERCERA
PRUEBAS
TÍTULO 2
GENERALlDADES
CAPÍTULO 1
NOClÓN

Definición. lmportancia de las pruebas

Carácter mixto de la teoríaMétodo vicioso del Código Civil
Diferentes objetos de la prueba
Prueba de las reglas de derecho
Prueba de los hechos materiales y de los actos jurídicos
Prueba de las proposiciones negativas
Convenciones sobre la prueba Tema 101
CAPÍTULO 2
MEDlOS
12.2.1 ENUMERAClÓN Y ANÁLlSlS

12.2.1.1 Comprobación material
12.2.1.2 Convicción por razonamiento
12.2.1.3 Testificación de la verdad por tercera persona
12.2.2 AUTORlDAD DE LOS DlVERSOS MEDlOS DE PRUEBA
12.2.3 PRESENTAClÓN DE PRUEBAS
12.2.3.1 Derecho de prueba
12.2.3.2 Carga de prueba Tema 102
CAPÍTULO 3
COSA JUZGADA
12.3.1 FUERZA DE COSA JUZGADA12.3.2 EXCEPClÓN DE COSA JUZGADA Tema 103
TÍTULO 13
PRUEBA DOCUMENTAL
CAPÍTULO 1
DOCUMENTOS PROBATORlOS
13.1.1 PRlVADOS
13.1.1.1 Forma
13.1.1.2 Fuerza probatoria
13.1.2 AUTÉNTlCOS
13.1.2.1 Autenticidad
13.1.2.2 Denuncia de falsedad (inscription de faux)
13.1.2.3 Valor probatorio
13.1.3 DOCUMENTOS AUTÉNTlCOS Y PRlVADOS
13.1.3.1 Simples enunciaciones
13.1.3.2 Fuerza probatoria de los documentos contra terceros
13.1.3.3 Títulos al portador
13.1.3.4 Formas de los documentos Tema 104
CAPÍTULO 2

DOCUMENTOS ADMlTlDOS EXCEPClONALMENTE

COMO PRUEBA
13.2.1 Correspondencia
13.2.2 LlBROS Y PAPELES DOMÉSTlCOS
13.2.3 COPlAS13.2.4 DOCUMENTOS RECOGNOClTlVOS
13.2.5 TÍTULOS ANTlGUOS Tema 105
CAPÍTULO 3
TlMBRE Y REGlSTRO
13.3.1 TlMBRE
13.3.2 REGlSTRO Tema 106
CAPÍTULO 4
NOTARlO Y ACTA NOTARlAL
13.4.1 NOTARlADO
13.4.2 DOCUMENTOS NOTARlALES
13.4.2.1 Originales
13.4.2.2 Copias
13.4.3 RESPONSABlLlDAD DEL NOTARlO Tema 107
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 14
GENERALIDADES
Definición - Análisis
Sentidos especiales de la palabra obligación
Del objeto de las obligaciones
Evolución histórica de la teoría de las obligaciones
Unificación legislativa del derecho de las obligaciones
Método Tema 108
TÍTULO 15
EFECTOS
Plan
Confusión que debe evitarse
Derechos del acreedor

Casos en que se priva al acreedor de alguno de sus derechos Tema 109
CAPÍTULO 1
EJECUCIÓN FORZOSA
15.1.1 NECESlDAD LEGAL DE EJECUTAR LA OBLIGACIÓN

15.1.1.1 Mora
15.1.1.2 Posibilidad de obtener ejecución forzada
15.1.2 APREMlO CONTRA LA PERSONA
15.1.3 EJECUCIÓN SOBRE BlENES
15.1.3.2 Bienes que sirven de garantía a los acreedores
15.1.3.3 Formas de ejecución sobre bienes
15.1.3.4 Reglas especiales al embargo de inmuebles
15.1.4 SISTEMA DE LOS INTERESES DE DEMORA (ASTREINTES)
15.1.5 CONCURSO
15.1.6 PATRlMONlO FAMlLlAR Tema 110
CAPÍTULO 2
DAÑOS Y PERJUICIOS
15.2.1 REGLAS DEL DERECHO COMÚN

15.2.1.1 C

DERECHO CIVIL
MARCEL PLANIOL - GEORGES RIPERT
PARTE PRIMERA

TÍTULO 1
GENERALIDADES
CAPÍTULO 1
DERECHO EN GENERAL
1.1.1 CONCEPTO
Etimología
Esta palabra se usa en un sentido metafórico. Derivada de la palabra latina directum, se toma en su
sentido figurado, y designa lo que es conforme a la regla es decir, a la ley. La misma metáfora se
encuentra en la mayor parte de las lenguas europeas modernas, e inglés (right), en alemán (retch), en
holandés (recht, antiguamente regt), en francés (droit), en italiano (diritto), en rumano (dreptu), etc.;
pero no existía en las lenguas antiguas, ni en latín ni en griego, en las cuales las palabras rectum,
únicas comparables por su etimología con nuestra palabra derecho, tenían un sentido más bien moral
que jurídico.
Sus dos sentidos principales
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%...TRINA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_1.htm (1 de 12) [08/08/2007 17:34:10]

Los muy variados empleos que han recibido la palabra derecho se reducen a dos sentidos principales.
En su sentido fundamental, la palabra derecho designa una facultad reconocida a una persona por la
ley, y que le permite realizar determinados actos. Como son: el derecho de propiedad, que permite al
propietario utilizar una cosa en su provecho, con exclusión de cualquiera otra persona; el derecho de
testar, que permite a una persona legar sus bienes a los sucesores que elijan. La patria potestad es un
derecho, porque permite al padre hacer prevalecer su voluntad en la educación de sus hijos. Se habla
también del derecho de caza, de los derechos políticos, etcétera.
En otro sentido, designa el conjunto de leyes; es decir, las reglas jurídicas aplicables a los actos
humanos. Así, se puede decir que los derechos de los individuos están determinados por el derecho,
tomando esta palabra sucesivamente en ambos sentidos.
En el lenguaje jurídico moderno, para remediar la confusión derivada del empleo del mismo término,
se dice, derecho subjetivo para hablar del primer sentido, y derecho objetivo para el segundo.
Cuando la palabra derecho está tomada en el segundo sentido, necesita, normalmente, un calificativo,
porque es raro que se hable de todo el derecho, es decir, del conjunto de leyes establecidas para los
hombres de la época; casi siempre, se toma en consideración una parte de mismo. A veces, el
derecho de una nación: derecho francés, derecho inglés, derecho italiano, etc. Otras, el derecho de un
periodo: derecho romano, usado antiguamente, en oposición a las legislaciones modernas de los
diferentes países de Europa.
En cada nación se pueden hacer subdivisiones. Por ejemplo, en Francia hablamos del antiguo
derecho (anterior a la revolución de 1789) o del derecho moderno (nacido en esa revolución). Por
último, la parte del derecho que a veces se considera es la legislación propia a una materia particular
el derecho constitucional, que determina las atribuciones de los diferentes órganos de los estados; el
derecho penal, que reglamenta la persecución y condena de los delitos; el derecho mercantil, el
derecho industrial, propios a los actos de comercio o a las organizaciones industriales, etcétera.
Objeto y carácter de la ciencia del derecho
Esta ciencia tiene por objeto el derecho tomado en sus dos sentidos, pues como objeto de estudio es
imposible separarlos, al ocuparnos de las legislaciones, necesariamente tenemos que ocuparnos de
todos Ios actos, que reglamentan cualquiera que sea su naturaleza, y viceversa.
El derecho es una ciencia. Los antiguos sólo lo consideraron como un arte: Ut eleganter, Celsus
definite, just est ars boni et aequi En efecto, hay una función social que consiste en resolver los
problemas de derecho, como el de los jueces, abogados, administradores, notarios, etc. Pero este arte
no es sino la aplicación de una ciencia previamente adquirida. La ciencia jurídica se relaciona más con
las ciencias históricas o con la historia natural que con las ciencias exactas, pues, el derecho se
transforma sin cesar, y sus principios están muy lejos de tener la rigidez de las verdades matemáticas
o de las leyes físicas.

1.1.2 DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL
Definición del derecho positivo
Se denomina así a las reglas jurídicas que están en vigor en un Estado, cualquiera que sea su
carácter particular. Constitución, leyes, decretos, ordenanzas, costumbres, jurisprudencia. Estas reglas
son positivas en el sentido de que constituyen un objeto de estudio concreto y cierto; son conocidas;
tienen un texto, una fórmula fija y precisa, resultado de un conjunto de hechos y nociones de cuya
existencia no puede dudarse.
Sin embargo, son prolijas las controversias sobre las soluciones del derecho positivo, lo que algunas
veces hace de este concepto una irrisión; pero es necesario advertir de esta incertidumbre, que son
dos: cuando se trata de un asunto del derecho antiguo, pueden faltarnos los documentos necesarios
para resolver un problema histórico; y cuando se trata de un punto del derecho moderno, puede
suceder que la ley aún no contenga la solución definitiva, y que se discuta para establecerla.
En el primer caso, la regla jurídica ha existido, pero ha dejado de ser conocida; en el segundo caso,
existirá, pero aún no se ha elaborado. Incertidumbre debida a causas semejantes no privan a las
legislaciones de su carácter positivo; existe certidumbre respecto a incontables puntos sobre los
cuales se han agotado las discusiones, y se hallan en efecto, definitivamente resueltos.
Falso concepto del derecho natural
Si la noción del derecho positivo es clara y segura, la del derecho natural es muy confusa. A menudo,
quienes discuten sobre el derecho natural hablan de él sin comprenderse. Se entiende por derecho
natural el derecho ideal. Esta es la definición queda Oudot: El derecho natural está formado por un
conjunto de reglas que es de desear se transformen en leyes positivas. Es difícil exponer una idea
más falsa del derecho natural. Suponer que exista al lado de cada ley humana una ley ideal,
concebida por la inteligencia y que fuese su modelo, es reducir el derecho natural a una especie de
ideal, es decir, si no a la nada sí por lo menos, al estado de concepciones subjetivas infinitamente
variadas.
Si cada uno de nosotros al estudiar una ley cualquiera, concibe otra que considera mejor según sus
ideas personales, y contribuye así a la formación del derecho natural, éste únicamente representará
una colección heterogénea de opiniones diferentes. Toda concepción que reduce el derecho natural al
estado ideal es falsa.
En qué consiste el derecho natural

Se compone de un pequeño número de reglas, fundadas en la equidad y en el buen sentido, que se

imponen al legislador mismo, y de acuerdo con las cuales se aprecian, alaban o critican las obras
legislativas. El derecho natural no es ni la ley ni el ideal de la misma, sino la regla suprema de la
legislación. Si el legislador se separa de él, formula una ley injusta o mala. Con gusto se diría, en
forma contraria a la definición de Oudot, que el derecho natural se compone de principios superiores a
la ley, que seria inútil formular como artículos de derecho positivo.
Los principios del derecho natural son poco numerosos; se reducen a las normas elementales.
Cuando se ha dicho que el legislador debe asegurar la vida y la libertad del hombre, proteger su
trabajo y sus bienes, reprimir los deseos peligrosos para el orden social y moral, reconocer derechos a
los esposos y a los padres y deberes recíprocos, se está muy lejos de haber fundado una legislación;
pero muy cerca de haber agotado los preceptos de la ley natural.
Unidad y simplicidad del derecho natural
En esta forma el derecho natural es reducido en su objeto y elevado en su posición, en relación con
las legislaciones humanas que inspira y domina. Esto implica un fenómeno notable: las legislaciones
positivas, a pesar de ser muy diferentes unas de otras, están, en lo general, de acuerdo con el
derecho natural. Esto hace también que el derecho natural, en medio de tal diversidad de
legislaciones, posea unidad: es simple e inmutable. Desde que la filosofía comenzó a estudiar estos
grandes problemas, los hombres se han puesto de acuerdo poco a poco, en honor de la razón sobre
los principios esenciales de su vida.
Discusiones sobre la noción del derecho natural
Sin embargo, pocas nociones existen que hayan sido tan criticadas como la de derecho natural.
Defendida en Alemania por Kant y sus discípulos, fue vigorosamente atacada por Savigny y la escuela
histórica. Para escapar a las críticas dirigidas por esta escuela, contra la noción de un derecho natural
inmutable, se ha tratado de sostener que el derecho natural existe, pero que es de contenido variable.
En el fondo se reduciría a la idea de justicia. Esta concepción, defendida en Alemania por Stammler,
fue presentada en Francia por Seleilles y recogida por lo menos en sus principales lineamientos por
Gény.
Por otra parte, muchos juristas, principalmente de la escuela alemana, han enseñado una doctrina
llamada positivismo jurídico, que niega la existencia de cualquier derecho distinto al creado y
sancionado por el Estado. Pero estas ideas, ya corregidas en la obra de Duguit por aplicación de la
idea de solidaridad social, han sido vigorosamente combatidas en Francia, sobre todo después de la
guerra, advirtiéndose entre nosotros un renacimiento del idealismo jurídico.

1.1.3 FUENTES DEL DERECHO
Fuentes históricas y fuentes productoras
La palabra fuente se emplea, en el lenguaje jurídico, con dos sentidos diferentes.
Cuando se trata del derecho antiguo, se entiende por fuentes, los documentos en los cuales una
legislación derogada puede estudiarse. Es natural que con el tiempo disminuya el número de estos
documentos: poseemos muy pocos de derecho griego o egipcio, más de derecho romano y mucho
más de las instituciones de la Edad Media. Tomadas en este sentido, las fuentes tienen una gran
importancia para el historiador; le proporcionan su materia prima.
Por el contrario, cuando se trata de una legislación vigente, lo único que ha de hacerse es buscar el
texto de las leyes el cual se consigue tan fácilmente como conseguillos a un objeto usual; y la
búsqueda de las fuentes deja de ser una dificultad y una cuestión de erudición. Pero, la palabra recibe
entonces otro sentido. Se entiende por fuentes del derecho las diferentes formas por medio de las
cuales se establecen las reglas jurídicas. El derecho, es decir, la regla obligatoria para los particulares
y para los tribunales, se deriva, actualmente, de una autoridad que tiene el poder de crearlo y a esta
autoridad se le llama fuente del derecho; en este último sentido tomamos nosotros aquí esa palabra.
Las dos fuentes del derecho
El derecho tiene dos fuentes principales, de las cuales las otras no son sino variantes: 1. La
costumbre; 2. La ley. El derecho que deriva de la costumbre se llama: derecho consuetudinario el que
deriva de la ley, derecho escrito.
Derecho consuetudinario
El derecho consuetudinario es aquél que nunca ha sido objeto de una promulgación legislativa. Se
compone de reglas tradicionales, establecidas poco a poco con el tiempo, y a menudo difíciles de
comprobar. Su más notable ejemplo histórico es el estado del derecho francés antes de la redacción
oficial de las costumbres, que se hizo en el siglo XVI: el derecho no se encontraba entonces en ningún
texto oficial e inmutable, de origen legislativo; sólo podía ser conocido en la práctica judicial, por la
experiencia adquirida en una larga carrera de litigante, y únicamente podía estudiarse en obras
privadas, sin valor legal, en las cuales los expertos, antiguos magistrados en su mayor parte, escribían
lo que sabían sobre el estado del derecho, en su tiempo y país.
La naturaleza de la fuente o autoridad, de la cual deriva el derecho consuetudinario, es objeto de

interminables controversias. Unos pretenden hallar la fuente del derecho consuetudinario en su uso

general y prolongado de los particulares, unido a la creencia de que existe una sanción social (opinio
necessitatis), y niegan a la jurisprudencia toda función creadora de derecho (Gény, Méthode d
´nterprétation). Otros reservan un lugar a la jurisprudencia y le conceden un papel preponderante (y
hasta único) en la elaboración del derecho consuetudinario. No creo en la posibilidad del
establecimiento de reglas consuetudinarias, que tengan valor obligatorio, independientemente de la
jurisprudencia. Véase Lebrun, La coutume.
Derecho escrito
En cambio, el derecho escrito resulta de una declaración de voluntad, manifestada por el poder
legislativo. Por tanto, se establece en un momento preciso.
El nombre de derecho escrito (ius scriptum) provoca, a veces, cierto asombro, porque el mismo
derecho consuetudinario se comprueba por medio de la escritura: nuestro antiguo derecho
consuetudinario estaba contenido en numerosos libros; era redactado por escrito y, en todo tiempo, las
sentencias que continuamente elaboran un nuevo derecho consuetudinario, han sido también
documentos escritos.
El nombre de derecho escrito es antiguo, y para comprenderlo es preciso remontarnos a los tiempos
de la República romana. En aquel entonces la escritura era rara, y el derecho consuetudinario
(consuetuado majorum) realmente era no escrito y sólo se conservaba en la memoria de los hombres,
en tanto que la ley era escrita, grabada sobre tablas de mármol o bronce, que se conservaban en el
Capitolio, en el Tabularium.
Productividad comparada de las dos fuentes del derecho
Estas dos fuentes del derecho se encuentran en todas partes y en todos los tiempos; pero, por lo
general tienen una importancia diferente. La costumbre es primero la más abundante; en las
sociedades poco adelantadas es la fuente principal, sobre todo, del derecho privado. Lo mismo
acontece en los períodos de decadencia, en lo cuales las leyes llegan a ser raras: no se promulgan
nuevas leyes, y las que existían se olvidan; el poder central ya no es lo suficientemente fuerte para
promulgar leyes o para hacer obedecer las antiguas; frecuentemente, ni siquiera se preocupa de este
asunto.
En los períodos de fuerza y de nueva organización, existe un poder que vela por los intereses
generales, celoso del orden y de la administración y que para reinar dicta leyes y las mantiene.
En consecuencia, las dos fuentes del derecho son productivas en razón inversa, una de otra, según el
tiempo y el lugar.

El derecho consuetudinario en la actualidad
Actualmente casi todo el derecho francés existe en forma de leyes y, por consiguiente, tiene el
carácter de derecho escrito. Sin embargo, no ha desaparecido totalmente el derecho consuetudinario,
el cual está representado aún por dos especies (clases) de formaciones:
a) Usos convencionales. Entendemos por usos convencionales ciertas prácticas, en general, locales o
profesionales, que los particulares siguen en sus contratos, y a las que se supone se remiten cuando
no establecen lo contrario. De esto resulta una gran simplificación en los negocios: se remite uno a los
usos en todo aquello sobre lo cual no es expreso al contrato. Existen dos grupos principales de uso
convencionales:
1. Los usos relativos a la propiedad inmueble. Hay usos que se refieren, sobre todo, a la propiedad
rural, pero los hay también que se refieren a las servidumbres urbanas y a las relaciones de vecindad
en las poblaciones.
2. Los usos comerciales. Son muy numerosos. Obtienen su fuerza de una presunta convención de las
partes: unos son generales a toda Francia, otros, locales o especiales a ciertas ramas del comercio.
Sin embargo, la Ley del 13 de junio de 1866 reconoció cierto número de usos generales en materia de
ventas, que son obligatorios, salvo pacto en contrario, en toda Francia, y cuya violación hace
procedente la casación.
b) Jurisprudencia. Las cortes y los tribunales reconstituyen perpetuamente, al margen de los códigos y
de las leyes, un derecho consuetudinario de nueva formación. Es indudable que el poder judicial
nunca depende de la jurisprudencia anterior; pero, de hecho, se atiene a ella, equivaliendo la
estabilidad de sus decisiones a la existencia de una legislación obligatoria.
Estamos obligados a conformarnos con las decisiones de los tribunales, si queremos evitar que se
anulen nuestros contratos, y perder sumas considerables. Sin embargo, lo característico del derecho
consuetudinario, representado por la jurisprudencia, consiste en la posibilidad de ser modificado por
una nueva decisión dictada en sentido contrario. De hecho, las reglas establecidas por la
jurisprudencia desde 1804 forman un conjunto considerable en la actualidad.
Ventajas del derecho escrito
El derecho consuetudinario es variable, según el tiempo y los lugares; carece de unidad, es

contradictorio. Además, frecuentemente es incierto y oscuro debido a que no se encuentra consignado
en un texto oficial.
El derecho escrito tiene cualidades contrarias: precisión, certidumbre, fijeza y, sobre todo, unidad. Esta
unidad es indispensable, aun en los grandes países, a causa del número y de la rapidez de las
comunicaciones y de los cambios que en él se hacen de un límite a otro del territorio. Por lo anterior,
generalmente, en los Estados modernos se prefiere el derecho escrito sobre el consuetudinario.

El derecho consuetudinario sólo tiene en su favor una ventaja: su flexibilidad. Sujeto siempre a la
adhesión de la autoridad judicial, puede modificarse cada día, para conformarse con las nuevas
necesidades de la práctica, en tanto que la ley, una vez dictada, es inflexible: el juez no puede
modificarla; aun la más ligera modificación requiere de una reforma legislativa, con frecuencia difícil, y
siempre tardía.
1.1.4 CODIFICACION
Definición
Es algo más que la unificación del derecho; puede unificar el derecho de un Estado sin que sea
codificado; esto sucede en Francia por lo que respecta a las leyes promulgadas desde 1804; La
codificación es la confección de un código, es decir, de una colección única no sólo para todo un país,
sino de toda una parte del derecho. La legislación se halla codificada cuando está contenida en una
ley única y no en leyes diversas.
Objeciones de la escuela histórica
La utilidad general de la codificación fue discutida apasionadamente en Alemania, a principios del siglo
XIX, con motivo de la gran obra que se realizaba en Francia. El jurisconsulto alemán Thibaut, había
pedido la redacción de un código análogo al nuestro; estaba sorprendido por la simplicidad y
uniformidad de la ley francesa. El derecho, decía, tiene por objeto corregir a las sociedades, influir en
ellas, avanzando sobre las costumbres e inclinaciones de los hombres
Su idea fue combatida por su célebre compatriota Savigny, quien pretendía que toda codificación es
una obra falsa y arbitraria, porque se construye con ideas sistemáticas y desconoce el desarrollo
histórico del derecho; impide a la ciencia marchar con el siglo, inmoviliza el espíritu del jurisconsulto
por la fijeza de sus fórmulas y priva al derecho de las mejoras sucesivas, derivadas de su libre
interpretación. A estas objeciones se respondió que la ley debe, ante todo, ser clara y precisa, siendo
éstas dos cualidades las que más se necesita en la práctica.
En cuanto a las reformas, que constituyen el progreso del derecho, se realizan siempre; sólo que
cuando la legislación está codificada, este progreso ya no representa el trabajo de los jurisconsultos,
sino en una parte mínima, pues se opera, principalmente, por medios legislativos. Por lo demás, el
debate ha terminado: los hechos han condenado a Savigny y los países modernos, excepto Inglaterra,
han codificado su derecho civil. Obtuvieron las ventajas de la codificación, dando a sus leyes la
flexibilidad necesaria por medio de asambleas legislativas, que deliberan casi en forma permanente.
En la actualidad más bien se critica la inestabilidad del derecho escrito.

1.1.5 CLASIFICACION DEL DERECHO
Dificultades de esta clasificación
Es difícil establecer una división clara entre las diferentes ramas del derecho. Son numerosos los
puntos de contacto; muchas materias o cuestiones son comunes a dos o a tres ramas diferentes, que
las consideran desde puntos de vista distintos. No obstante, si a menudo faltan límites precisos, no por
ello debe dudarse de la existencia de grandes divisiones naturales.
1.1.5.1 Principales ramas
Derecho público y derecho privado
Debemos distinguir en primer lugar, el derecho público del privado. Esta es una distinción crucial, pero
su razón de ser no siempre se advierte con claridad. El derecho público reglamenta los actos de las
personas que obran en interés general, en virtud de una delegación directa o meditada del soberano;
el derecho privado reglamenta los actos que los particulares realizan en su propio nombre por sus
intereses individuales.
a) DERECHO PUBLICO
Derecho constitucional
Determina la organización del Estado, sus reglas fundamentales, su forma de gobierno, la atribución
de las facultades políticas, sus límites y relaciones
Derecho administrativo
Reglamenta el funcionamiento del poder ejecutivo en todos sus grados, desde los ministros hasta sus
más humildes representantes. Es este derecho, también, el que reglamenta las administraciones
locales del departamento y del municipio, que no pueden considerarse como emanaciones del poder
central, no obstante estar subordinados a él. Muy amplio es en sus aplicaciones; el derecho
administrativo comprende numerosas materias que se relacionan con el derecho privado, porque la
administración con frecuencia pone a los particulares bajo su tutela.
Por ejemplo, la explotación de las minas, de las caídas de agua y la de los ferrocarriles, están

reglamentadas por disposiciones de derecho administrativo. Asimismo la formación y funcionamiento

de ciertas agrupaciones de particulares, como los sindicatos, las asociaciones, las sociedades de
socorros mutuos, etc., están reglamentadas por el derecho administrativo, aunque se trate de simples
particulares que actúen en su propio nombre.
Derecho penal
Indiscutiblemente forma parte del derecho público. El Estado, representante de la nación, es el único
que tiene el derecho de castigar; la persecución y condena de los delincuentes se hacen en su
nombre, la aplicación de las penas forma parte de la administración de un Estado, por lo que el
derecho penal se halla dentro del administrativo entendido éste en su sentido más amplio.
Domat acertadamente, consideró dentro del derecho público la policía, todo lo que contribuye al
mantenimiento del orden y, principalmente, el castigo de los crímenes. Si alguna vez se ha pensado lo
contrarío, se debe a que el derecho penal, en la enseñanza del derecho, se asocia a los estudios de
derecho privado, para la preparación de las carreras judiciales, porque los planes de estudios de las
diversas carreras no concuerdan exactamente con la división científica del derecho, en público y
privado.
b) DERECHO PRIVADO
Sus tres partes
En principio, el derecho privado reglamenta todos Ios actos de Ios particulares. Debería formar una
masa homogénea y única. Sin embargo, en Francia y en Ia mayor parte de Ios países civiIizados,
actuaImente, está dividido en tres ramas: derecho civil, procesal y mercantil.
Derecho civil
Comprende Ia mayor parte de Ias materias del derecho privado y representa eI derecho común de una
nación. RegIamenta Ia famiIia, Ias sucesiones, Ia propiedad y Ia mayoría de Ios contratos.
Diferentes sentidos deI derecho civil
La expresión derecho civil es Ia traducción IiteraI de Ias palabras jus civiIe; por tanto, aI derecho
romano debe su sentido original. EI jus civiIe era, para Ios antiguos, eI derecho propio de un puebIo
independiente: Quod quisque popuIus ipse sibi jus constituit, id vocatur jus civiIe quasi jusproprium
ipsius civitatis. Para Ios romanos eI derecho civiI era eI derecho de Roma, o eI de Ios Quirites, Jus

Quiritium. EI derecho civiI así comprendido se oponía aI jus gentium que abarcaba Ias regIas comunes
para todos Ios puebIos, quo omnes gentes utuntur
Habría en eI imperio tantos derechos civiIes como ciudades independientes, que hubiesen conservado
su autonomía IegisIativa. Gayo cita eI derecho de Ios gáIatas y eI de Ios bitinios. Conforme a esto, Ia
expresión derecho civil, debería designar eI derecho especial a Ios franceses, en oposición aI derecho
común de Ias naciones civiIizadas. AIgunas veces se Ie da este sentido que no es su significado
habituaI. A través de Ios sigIos, esta vieja expresión ha tomado dos sentidos nuevos.
1. AI final deI Imperio Romano, ya no se conocía ni eI derecho civiI de Ios bitinios, ni eI de Ios gáIatas,
ni eI de Ios atenienses; únicamente quedaba solo uno, eI de Ios romanos, eI viejo derecho quiritario,
extendido y modificado, que había borrado a todos Ios demás, como Iey, como todo eI imperio.
Durante Ia Edad Media Ia expresión derecho civiI designó aI derecho romano. Este derecho estaba
representado por Ias recopiIaciones de Justiniano. Cuando se habIaba de jus civiIe corpus juris civiIis,
se hacía referencia a esas recopiIaciones deI sigIo VI. Se oponía aI jus canonicum. En nuestras
antiguas universidades, ser civiIista era ser profesor de derecho romano.
2. Poco a poco Ias paIabras derecho civiI han tomado otro sentido. Designamos con esta expresión eI
derecho privado en oposición aI público. Se expIica esto mediante Ia historia. EI jusciviIe, taI como Io
estudian Ios puebIos modernos en Ias recopiIaciones de Justiniano, comprendía a Ia vez eI derecho
público y eI privado. Encontramos en esa recopilación muchas disposiciones reIativas a Ios
magistrados, a Ios oficiaIes municipaIes y a otros funcionarios; pero, aI caer Ia administración imperiaI,
estos textos pierden su vaIor y utiIidad.
Los Estados modernos se gobiernan por otras regIas, surgen de otras instituciones políticas. Por
consiguiente, Ios jurisconsuItos sólo buscan ya en Ias recopiIaciones de Justiniano Ias reglas a las deI
derecho privado. De esta manera eI derecho civiI adquirió poco a poco su actuaI significado y IIegó a
ser eI derecho privado. Ia transformación se advierte en eI Ienguaje; así, Ia gran obra de Domat: Ies
Iois civiIes das Ieur ordre natura, trata excIusivamente deI derecho privado. Domat escribió otra obra
sobre Ia política y Ia administración, que IIamó: Ie droit pubIic.
Cuando sobrevino Ia RevoIución de 1789, este nuevo sentido se admitía ya comúnmente, y cuando Ia
Constituyente y Ia Convención quisieron unificar eI derecho privado de Francia, se referían
naturaImente aI derecho y aI código civiI. He aquí cómo, después de haber designado aI derecho
romano durante más de diez sigIos, actuaImente designa aI derecho privado en su forma moderna,
que data deI ConsuIado.
Procedimiento civiI
Es un capítuIo desprendido deI derecho civiI que regIamenta Ia forma de hacer vaIer y defender Ios
derechos ante Ios tribunaIes. Ni Ios romanos ni Ios antiguos jurisconsuItos separaron Ias acciones deI
resto deI derecho. Gayo exponía eI derecho romano en su conjunto, dividiéndoIo en tres partes:

personas, bienes (que comprendía Ios contratos) y acciones. Omne autem jus quo utimur veI ad
personas pertinet, veI ad res, veI ad actiones. Todas Ias costumbres antiguas, imitada de Ias obras de
derecho antiguo, como Ias Coutumes de Beauvisis, por Beaumanoir, y Ia Trés ancienne coutume de
Bretagne, contienen regIas de fondo y procesaIes.
EI hábito de separarIas surgió a partir de una Ordenanza de (GoIbert, que reformó y unificó eI
procedimiento seguido en Francia; desde entonces, eI procedimiento posee su propio código. No
existe para eIIo ninguna necesidad, ni razón Iógica; se trata, sólo, de un accidente histórico. Se
demuestra Io anterior con eI hecho de que numerosas regIas procesaIes se encuentran en eI código
civil, Ias cuaIes parecen casi inseparabIes deI fondo, por ejempIo, en materia de divorcio y de
separación de cuerpos, de fiIiación, de adopción, de rectificación de actas deI estado civiI, de
obIigaciones, de purga de Ias hipotecas, etc. En cambio, eI código de procedimientos contiene buen
número de disposiciones pertenecientes aI derecho civiI; por otra parte, Ia organización judiciaI
Iógicamente pertenece aI derecho púbIico.
Derecho mercantiI
Es un derecho especiaI para Ios comerciantes, cuya finaIidad es faciIitar Ias operaciones de éstos. En
muchos puntos, eI derecho mercantiI se reIaciona con eI civiI; trata Ias mismas materias apIicando
una regIamentación especiaI a determinados actos, que sustrae deI régimen deI derecho común. EI
derecho mercantiI ha iniciado eI camino a Ias reformas, pues Ias necesidades deI comercio han hecho
necesario abandonar Ias regIas ya envejecidas.
EI derecho mercantiI se separó deI derecho privado en Ia misma forma que eI procesaI. Las regIas
especiales deI comercio, por mucho tiempo estuvieron confundidas con Ias demás reglas deI derecho
bajo Luis XIV, se pubIicaron dos ordenanzas que regIamentan eI comercio terrestre y eI marítimo. AI
redactarse eI código civiI no se pensó en Ia codificación de estas materias, que ya estaban unificadas
y representadas por textos reIativamente recientes. Más tarde se formuIó un código especiaI para eI
procedimiento civiI y otro para eI derecho mercantiI.
Como cada una de estas materias constituyen un conjunto así homogéneo, que presentan caracteres
distintos de Ias otras partes deI derecho, se ha extendido cada vez más eI sistema de reunirlas en
códigos especiaIes; muchos países tienen, como Francia, un código de procedimiento y otro de
comercio, distintos aI

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
TITULO 2
CAPITULO 1
Definición
La Iey es una regIa sociaI obIigatoria, estabIecida con carácter permanente por Ia autoridad púbIica, y sancionada
por Ia fuerza púbIica. Por tanto es una disposición generaI que tiene por objeto regIamentar eI porvenir.
Condición de existencia de Ias Ieyes
La Iey es una regIa sociaI, es decir, una regIa estabIecida para hombres que viven en sociedad. Esta condición es
eIementaI; fuera de Ias reIaciones sociaIes, no puede haber Ieyes. Un hombre que vive en una soIedad absoIuta,
como Robinson en su isIa, no estaría sometido a ninguna Iey. Existirían normas de conducta para éI: eI instinto,
eI deseo de vivir, Io inducirían aI trabajo, a una vida sobria y reguIar para conservar Ia saIud y su inteIigencia;
pero taIes regIas no serían Ieyes. Ia Iey supone reIaciones entre varios seres humanos, sin Ias cuaIes Ia noción de
ley pierde todo su vaIor jurídico.
No todas Ias regIas sociaIes son Ieyes; Ia Iey es una especie particuIar, comprendida en un grupo más extenso,
que constituye eI género. Por Io mismo, es importante distinguir Ia Iey de todas Ias otras regIas estudiando sus
caracteres propios.
AnáIisis de Ios caracteres de Ia Iey
1. La Iey es obIigatoria. Ia obIigación supone una voIuntad superior que manda y una voIuntad inferior que
obedece. No debe confundirse Ia idea de obIigación con Ia de necesidad o utiIidad. Es frecuente que eI hombre se
vea obIigado hacer una cosa porque en eIIo encuentra un interés apremiante; nos vemos obIigados por nuestros
negocios, o reIaciones sociaIes a reaIizar muchos actos, de Ios cuaIes nos abstendríamos de muy buena gana; pero
estas pretendidas obIigaciones no Io son en reaIidad.
Quien decide obrar en su propio interés sigue una regIa de arte o de habiIidad que puede IIamarse método, pero
que se separa profundamente de Ias Ieyes; solo nos vemos obIigados obedecer, si queremos aIcanzar un objetivo
determinado. Kant IIamó a estas normas imperativos técnicos o condicionaIes; y Suárez, Ieges circa artificiaIia. Ia
verdadera obIigación sólo existe para eI hombre que actúa bajo Ia infIuencia de una voIuntad superior a Ia suya.
2. La Iey es estabIecida por Ia autoridad púbIica. Puede distinguirse Ia verdadera Iey de ciertas regIas
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PARTE PRIMERA
estabIecidas por poderes privados, que tienen casi eI mismo efecto para quienes están sometidos a eIIas, como Ias
órdenes de Ios padres a sus hijos, de Ios patrones para sus escIavos o criados y Ios regIamentos apIicados a Ios
obreros y empIeados por sus patrones, o a Ios miembros de una congregación por sus superiores. Ia autoridad
púbIica es Ia que dicta Ia Iey, propiamente dicha, es decir Ia que emana deI poder IegisIativo, y que varía según
Ias constituciones poIíticas.
Dicha autoridad puede está representada por un soIo hombre como Ios emperadores romanos o Ios antiguos reyes
de Francia; o pueden ser una o varias asambIeas IegisIativas, como acontece en Ia mayor parte de Ios países
modernos; puede ser también eI puebIo en su totaIidad, quien exprese su voIuntad por un voto, como en eI
sistema deI pIebiscito romano o deI referendum suizo.
3. La Iey está sancionada por Ia fuerza púbIica. Esto distingue a Ias Ieyes de Ias normas moraIes, que también
gobiernan a Ias sociedades humanas. Ias normas moraIes obIigan, ordenan, pero su fuerza determinante es débiI
porque su sanción positiva es nuIa. Ia sanción de Iey aIgunas veces es preventiva, como Ia de Ios regIamentos de
poIicía destinados a impedir un motín.
Con mayor frecuencia su sanción es represiva, por ejempIo, Ia muIta, prisión, y Ias penas de toda cIase impuestas
a Ios deIincuentes, y en eI orden civiI, Ia nuIidad de Ios contratos contrarios a Ias Ieyes, Ia indemnización de
daños y perjuicios destinados a reparar Ios daños ocasionados por un acto iIícito, Ios embargos y otros medios de
ejecución, estipuIados contra Ios deudores morosos o insoIventes.
4. La Iey se estabIece con carácter permanente para un número determinado de actos o de hechos. Toda decisión
de Ia autoridad púbIica, que sóIo deba ejecutarse una soIa vez no es Iey, sino acto administrativo, por ejempIo, Ia
orden de partida dada a un miIitar o a un funcionario. En cambio Ia obIigación impuesta a Ios jóvenes que
cumpIen Ia mayoría de edad para reaIizar eI servicio miIitar, resuIta de una Iey, porque constituye una decisión
obIigatoria de una manera permanente, para un número indeterminado de casos.
Lo anterior demuestra que en Ia práctica se da eI nombre de Ieyes a actos que en reaIidad no Io son. Cuando Ias
cámaras autorizan un préstamo, ordenan Ia construcción de un ferrocarriI, modifican Ios Iímites de un
departamento, taIes órdenes se pubIican en eI Diario OficiaI con eI títuIo de Ieyes; pero esta paIabra es usada
incorrectamente. No obstante haber sido votadas en Ia misma forma que Ias Ieyes, por Ias asambIeas IegisIativas,
estas pretendidas Ieyes en reaIidad son actos administrativos IIevados a cabo por una autoridad distinta a Ia que
ejerce normaImente esta cIase de atribuciones. Afirmar Io contrario equivaIdría a dar Ia preponderancia a Ia
forma sobre eI fondo. Por este anáIisis advertimos cuán Iejos estamos de Ia definición de Montesquieu.
Duración temporaI de Ias Ieyes
No es necesario que Ia Iey sea perpetua, y aun es muy frecuente que su duración se Iimite con anterioridad por eI
IegisIador que Ia estabIece, por ejempIo, a cinco o diez años. Se sigue este sistema sobre todo en materias fiscaIes
y hacendaria; otras sirven, con eI nombre de disposiciones transitorias, para regIamentar eI tránsito de una
IegisIación antigua a una IegisIación nueva. Todavía encontramos Ieyes temporaIes en materia penaI. Durante Ia
guerra se dictó un gran número de eIIas.
Número variabIe de personas regidas por Ia Iey
No debe creerse que Ia Iey necesariamente tiene un aIcance generaI en cuanto a Ias personas; Ia Iey no siempre se
dicta para todas Ias personas que componen Ia nación o que habitan en eI territorio deI Estado. SóIo Ias Ieyes
penaIes y de poIicía generaI, tienen apIicación absoIuta.
Por Io reguIar, para que una Iey sea apIicabIe a una persona, es necesario que ésta se encuentre en ciertas
condiciones previstas por Ia Iey, por ejempIo, Ias Ieyes sobre eI matrimonio, Ia propiedad inmuebIe, Ia hipoteca

PARTE PRIMERA
marítima, Ios deberes de Ios funcionarios, sólo se apIican a quienes contraen matrimonio, a Ios propietarios de
tierras y a quienes desempeñan un puesto púbIico.
Por consiguiente, puede acontecer que una Iey sólo se apIique a un número muy reducido de personas, y quizá
sóIo a una. Así, Ias disposiciones que determinan Ias facuItades deI presidente de Ia RepúbIica, deI presidente deI
senado o de Ia cámara, deI guardaseIIos, deI prefecto de poIicía de París, únicamente se refieren a una soIa
persona.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
TITULO 2
CAPITULO 2
DIVERSIDAD Y JERARQUÍA
Enumeración
Existen varias cIases de Ieyes. Ia Iey propiamente dicha, que es obra deI poder IegisIativo, representa eI estado
normaI, eI término medio en eI conjunto de Ia IegisIación. Es superior a eIIa Ia Constitución e inferiores Ios
regIamentos.
2.2.1 CONSTITUCIÓN
Definición
Es Ia Iey fundamentaI deI Estado, Ia que regIamenta Ia forma deI gobierno y Ias atribuciones de Ios diversos
poderes poIíticos. Desde 1789, Ias regIas constitutivas el Estado son estabIecidas por un acto soIemne, superior a
Ias Ieyes ordinarias, capaz de situar Ias cuestiones esenciaIes por encima de Ias fIuctuaciones constantes de Ia
poIítica.
Por tanto, existe un poder constituyente, distinto deI poder IegisIativo ordinario. En 1789, 1848 y 1871 Francia
nombró asambIeas especiaIes, erigidas no sólo para IegisIar, sino para darIe también una Constitución. En
consecuencia, Ias cámaras IegisIativas que votan Ias Ieyes ordinarias no tienen facuItades para modificar Ias
normas constitucionaIes. ActuaImente, según Ia Constitución de 1875, Ia distinción entre eI poder constituyente y
eI poder IegisIativo es más débiI que nunca. Ias Ieyes ordinarias son votadas por Ias dos cámaras, deIiberando
separadamente; eI poder constituyente pertenece Ias dos cámaras reunidas en Congreso, y deIiberando juntas.
2.2.2 PODER REGLAMENTARIO
Definición
Es eI derecho concedido a ciertas autoridades, para estabIecer prescripciones obIigatorias para eI porvenir, como
Ias de Ia Iey; es ésta una verdadera deIegación parciaI deI poder IegisIativo. Ios actos regIamentarios tienen todos
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PARTE PRIMERA
Ios caracteres específicos de Ia Iey; son disposiciones de orden inferior a Ias Ieyes propiamente dichas; pero de Ia
misma naturaIeza. Ducrocq dice muy bien: Tienen, como Ia Iey, Ia generaIidad de disposición, Ia regIamentación
deI porvenir, Ia fuerza obIigatoria, Ia sanción penaI..
Autoridades investidas deI poder regIamentario
EI poder regIamentario pertenece:
1. AI jefe deI poder Ejecutivo (actuaImente eI presidente de Ia RepúbIica).
2. A Ios prefectos.
3. A Ios aIcaIdes.
EI presidente regIamenta para toda Ia extensión deI territorio francés, eI prefecto para eI departamento, eI aIcaIde
para eI municipio; Ios ministros no poseen poder regIamentario aIguno.
Diversas denominaciones de Ios regIamentos
Los actos emanados deI jefe de Estado toman eI nombre de Decretos GeneraIes o RegIamentos de
Administración PoIítica. Bajo Ia restauración y bajo Iuis FeIipe (de 1814 a 1848), Ios actos que actuaImente
denominamos Decretos se IIamaban Ordenanzas, en recuerdo de Ias antiguas ordenanzas reaIes, pero de eIIas
sólo tenían eI nombre no su fuerza, puesto que Ias ordenanzas reaIes, anteriores a 1789, eran verdaderas Ieyes.
Los decretos generaIes se oponen a Ios decretos simpIes o especiaIes, que son Ios actos aisIados deI gobierno y
de Ia administración. Ios decretos generaIes por Io reguIar se dictan después de oír Ia opinión deI consejo de
Estado, y cuando esta formaIidad es exigida por Ia Iey, su cumpIimiento es una condición de vaIidez. Ios actos
regIamentarios de Ios prefectos y de Ios aIcaIdes se IIaman Decretos.
Jerarquía deI poder regIamentario
EI poder regIamentario goza de menor Iibertad a medida que se desciende en su jerarquía. EI deI jefe deI poder
Ejecutivo sólo está subordinado a Ia Iey. Ios decretos tienen por objeto regIamentar numerosos puntos de detaIIe
que eI IegisIador descuida. Por eIIo muchas Ieyes importantes van acompañadas de uno o varios regIamentos
destinados a asegurar o faciIitar su ejecución.
EI prefecto está sometido en sus decretos regIamentarios a Ia Iey y a Ios decretos generaIes; y sus decretos se
imponen, a su vez, a Ios aIcaIdes de su departamento. Éstos sóIo ejercen su poder regIamentario en reIación a Ia
poIicía IocaI (Inspección de Caminos y SaIubridad, etc.).
Prohibición de Ias sentencias de regIamento
En Ia actuaIidad eI poder regIamentario pertenece excIusivamente a Ios representantes deI poder ejecutivo; Ias
autoridades judiciaIes carecen de éI; Ia autoridad de sus decisiones es reIativa, es decir, sóIo existe para Ias partes
en eI juicio. En consecuencia, Ios tribunaIes han perdido Ia facuItad que tenían bajo eI antiguo régimen de dictar
sentencias obIigatorias para eI porvenir y para todos Ios habitantes de su jurisdicción. Estas decisiones, IIamadas
sentencias de regIamento, eran verdaderas Ieyes. Ios tribunaIes inferiores estaban obIigados a apIicarIas y eI
mismo parIamento que Ias había decretado y votado, estaba sujeto a eIIas mientras nos Ias hubiesen derogado.

PARTE PRIMERA
En Ia actuaIidad, Ias cortes francesas de apeIación, que pueden considerarse como sustitutas de Ios antiguos
parIamentos, están privadas de ese poder; Ia Iey deI 16 aI 24 de agosto de 1790 (tít. II, art. 12), prohibió a Ios
jueces dictar regIamentos y eI código civiI también Ies prohíbe faIIar por vía de disposiciones generaIes y
regIamentarias (art. 5). Ia contravención a esta prohibición constituye un deIito (art. 127, C.P.). Dicha prohibición
se funda en eI principio de Ia separación de poderes que desde 1789 ha dominado a todas Ias constituciones. En
Francia, a Ios jueces corresponde dictar sentencias, pero no deben ser aI mismo tiempo IegisIadores.
Y hay otra razón para condenar Ias sentencias de regIamento: sóIo podrían ser pequeñas Ieyes IocaIes, que no
rebasen Ios Iímites de Ia jurisdicción de Ia corte que Ias dictó porque muy pronto nos conducirían aI sistema de
Ias costumbres provinciaIes. Debe protegerse Ia unidad de IegisIación, que con tanta dificuItad hemos
conseguido, contra un retorno de Ia división.
2.2.3 IRREGULARIDAD EN ACTOS LEGISLATIVOS
Leyes inconstitucionaIes
Las Ieyes contrarias a Ia Constitución deben ser anuIadas, de acuerdo con Ia teoría; pero en Ia práctica, para
obtener eI respeto a Ia Constitución únicamente puede contarse con Ia voIuntad deI poder IegisIativo.
Una vez que Ia Iey es aprobada y promuIgada, no existe ningún poder que tenga facuItad para juzgarIa, ni
anuIarIa. EI poder judiciaI, en particuIar, no tiene facuItades para apreciar su constitucionaIidad. No sucede así en
Ios Estados Unidos; Ia Suprema Corte FederaI tiene facuItades para verificar Ia constitucionaIidad de Ias Ieyes.
De manera generaI, puede decirse que en Ios países angIosajones, eI poder judiciaI corresponde eI papeI de
guardián de Ios intereses individuaIes, otorgando así garantías que no tienen en Francia Ia Iibertad de Ios
ciudadanos.
Decretos iIegaIes
Los decretos no pueden derogar o modificar Ia Iey. Es éste uno de Ios puntos mejor fijados deI derecho francés
constitucionaI moderno, contribuyendo a su estabIecimiento Ia RevoIución de 1830, provocada por Ias famosas
Ordenanzas de juIio. Ia Carta de 1814 concedía aI rey facuItades para dictar Ios regIamentos y ordenanzas
necesarias para Ia ejecución de Ias Ieyes y Ia seguridad deI Estado. Tomando como fundamento estas úItimas
paIabras, CarIos X se creyó autorizado para pubIicar Ias Ordenanzas deI 25 de juIio de 1830, que suspendían Ia
Iibertad de prensa y modificaban eI sistema eIectoraI. Fue ésta Ia causa que subIevó aI puebIo de París.
Para dar garantías a Ia Iibertad poIítica, Ia Carta reformada por Iuis FeIipe estabIeció que eI rey dictaría Ios
regIamentos y ordenanzas necesarios para Ia ejecución de Ias Ieyes, sin poder en ningún caso suspender Ias Ieyes
mismas ni dispensar su cumpIimiento (art. 13). Ias constituciones posteriores han reproducido este principio
(Const. de 1848, art. 49; Const. de 1852, art. 6; Const. de 1875, art. 3). Este úItimo dice: EI presidente de Ia
RepúbIica vigiIará y asegurará Ia ejecución de Ias Ieyes.
¿CuáI es Ia autoridad que puede condenar o rechazar un decreto por ser iIegaI? Ia soIución de esta cuestión
depende de Ia Constitución. Desde 1870, a ningún cuerpo poIítico se Ie ha confiado esta misión en particuIar. Por
Io anterior se ha concIuido que Ios tribunaIes tienen facuItades para ponderar Ia reguIaridad de Ios decretos antes
de apIicarIos.
En varias ocasiones se ha presentado eI caso de decretos irreguIares. NapoIeón I dio eI ejempIo; no evitaba, ni Ie
importaba tampoco, modificar en sus decretos Ias disposiciones IegisIativas (D. 23 pIuvioso, año XII; 6 de abriI
de 1809; 26 de agosto de 1811; 4 de mayo de 1813). Sin embargo, eI senado no anuIó ninguno de estos decretos
por ser anticonstitucionaIes, aunque a éI particuIarmente correspondían esas funciones. Mientras NapoIeón

PARTE PRIMERA
estuvo en eI poder, nadie había tenido Ia osadía de hacerIo. Después de su caída, se discutió varias veces ante Ios
tribunaIes su vaIidez, pero siempre se consideró que Ia soIución aI probIema se encontraba en Ia expiración deI
pIazo de diez años, estabIecido por Ia Constitución deI año VIII. En cuanto a Ios decretos dictados en otras
épocas, Ios tribunaIes soIían negar Ia apIicación de éstos cuando eran contrarios a Ias Ieyes.
Decretos_Ieyes
En diversas épocas de Ia historia, eI gobierno ha sustituido aI IegisIador y abrogado Ias Ieyes mediante un
decreto. En estos casos usa un poder dictatoriaI, suprimiendo de inmediato, Ia irreguIaridad de taIes decretos por
una especie de ratificación tácita de Ia nación. Así ha ocurrido, sobre todo a raíz de una revoIución o goIpe de
Estado:
1. DeI 24 de febrero aI 4 de mayo de 1848, durante eI gobierno provisionaI ( Decreto_Iey deI 27 de abriI de
1848, aboIiendo Ia escIavitud en Ias costas francesas)
2. DeI 2 de diciembre de 1851 hasta eI 29 de marzo de 1852, fecha en que entró en vigencia Ia Constitución deI
Segundo Imperio ( Decreto Iey deI 28 de febrero de 1852, sobre Ias sociedades de crédito prediaI).
3. DeI 4 de septiembre de 1870, caída deI Segundo Imperio, aI 13 de febrero de 1871, reunión de Ia AsambIea
NacionaI en Burdeos (Dcereto-Iey deI 5 de noviembre de 1870, sobre Ia forma de promuIgar Ias Ieyes y de entrar
en vigor) .
Decretos que tienen fuerza de Iey
La Iey deI 22 de marzo de 1924 (art. 1), autorizó aI gobierno para reaIizar, por medio de decretos dictados por eI
consejo de Estado y aprobados por eI consejo de ministros, Ias reformas administrativas necesarias, a fin de
obtener Ias economías previstas por Ia Iey. Nunca se dictaron esos decretos debido a Ios confIictos de Ia poIítica
interior. Ia Iey de finanzas deI 3 de agosto de 1926 (art. 1) autorizó aI gobierno a reaIizar economías, por medio
de decretos, en Ios servicios administrativos. Este derecho, concedido aI gobierno, era eventuaI y terminó eI 31 de
diciembre de 192 .
No fue apropiado haberIos IIamado decretos-Ieyes; en efecto, de acuerdo con Ia Iey, cuando Ios decretos deI
gobierno se refieran a materias regIamentadas por eIIa, deben ser sometidos a Ia ratificación IegisIativa dentro de
Ios tres meses siguientes a su fecha. EI gobierno ha dictado muchos decretos, principaImente sobre Ia
codificación de Ieyes fiscaIes.
Entre éstos, y por interesar aI derecho civiI se deben citar: Ios deI 6 de septiembre de 1926 y deI 5 de noviembre
de 1926 sobre Ia competencia civiI y penaI de Ios jueces de paz. Por úItimo, Ia Iey de finanzas deI 28 de febrero
de 1934 (art. 36) autorizó aI gobierno en Ias mismas condiciones, para dictar, mediante decretos tomados en
consejo de ministros, todas Ias medidas de economía necesarias. Por apIicación de esta Iey eI Decreto deI 28 de
marzo de 1934 reaIizó Ia reforma judiciaI.
RegIamentos de poIicía irreguIares
Los decretos de Ios prefectos y de Ios aIcaIdes referentes a Ia poIicía IocaI, muy inferiores en grado a Ios decretos
deI poder ejecutivo, están con mayor razón sometidos a Ia supervisión de Ios tribunaIes. Éstos sóIo deben
apIicarIos después de haber verificado su IegaIidad. Ia corte de casación continuamente se niega a apIicar un
decreto municipaI, por haber sobrepasado eI aIcaIde sus facuItades, existiendo sobre este punto jurisprudencia
definida.

PARTE PRIMERA

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
TITULO 2
CAPITULO 3
2.3.1 VOTO DE LEYES
Forma en que trabajan Ias cámaras
Según Ia Constitución de 1875, Ia Iey resuIta de un voto conforme deI senado y de Ia cámara de diputados,
aceptando un texto idéntico. EI derecho de presentar en cuaIquiera de Ias cámaras un proyecto ( derecho de
iniciativa) pertenece, por una parte, aI ejecutivo, y por otra a Ios diputados y senadores. Se IIaman proyectos de
Iey Ias iniciativas que presente eI ejecutivo, y proporciones de Iey Ias iniciativas parIamentarias.
Los miembros de Ias dos cámaras tienen eI derecho de enmienda. Ias dos cámaras tienen un derecho, iguaI, sin
embargo, Ias Ieyes de Hacienda deben presentarse Ia cámara de diputados y ser votadas por eIIa.
Sanción de Ias Ieyes bajo Ia monarquía
ActuaImente Ia Iey es perfecta sólo por eI voto de Ias dos cámaras bajo Ias constituciones monárquicas, su
confección exige, además, Ia sanción deI rey o deI emperador: Ia Iey únicamente existe hasta que ha sido
sancionada. Por tanto, eI jefe de Estado puede inutiIizar eI voto de Ias cámaras, negándose a aprobar Ia Iey. Este
es eI famoso derecho de veto aI que Iuis XVI debió su impopuIaridad.
Derecho actuaI deI presidente de Ia RepúbIica
La Constitución de 1875 concede un poder particuIar aI presidente de Ia RepúbIica, quien puede, cuando juzgue
inoportuna una Iey, dejar de promuIgarIa, por medio de un mensaje dirigido a Ias cámaras, y pedir una nueva
deIiberación que no Ie puede ser negada ( Iey 16 de juIio de 1875, art. 7). Pero este derecho no se ejerce, ya que
ningún gabinete Ia apoyaría.
2.3.2 PROMULGACIÓN DE LEYES

PARTE PRIMERA
Definición
Se denomina así aI conjunto de medidas por Ias cuaIes se dan a conocer aI púbIico Ias nuevas Ieyes. Sin
embargo, veremos más adeIante que Ia opinión común da ~ otro sentido a esta paIabra y que distingue Ia
promuIgación propiamente dicha, de Ia pubIicación de Ia Iey.
2.3.2.1 Decreto de promuIgación
Su origen
Desde 1789, toda Iey nueva está seguida de un acto esenciaI deI poder ejecutivo, ordenanza en principio, más
tarde decreto, y que ahora se IIama decreto de promuIgación Ia primera fórmuIa fue dada por un Decreto deI 9
de noviembre de 1789, y reproducida, con aIgunas modificaciones de detaIIe, por Ia Constitución deI 3 de
septiembre de 1791. En esa época no era sino una nueva redacción de Ia fórmuIa de Ios antiguos mandamientos,
por Ios cuaIes eI rey enviaba a sus oficiaIes de justicia, Ias nuevas ordenanzas que había dictado, ordenando: 1.
Que Ias pubIicaran; 2. Que Ias ejecutaran.
Su objeto actuaI
EI decreto de promuIgación ha conservado su antiguo objeto, pero presenta una nueva utiIidad. Cuando se votó Ia
Constitución deI 5 fructidor deI año III, que organizó eI directorio, se estimó útiI que eI poder ejecutivo diera
testimonio aI cuerpo sociaI que Ia Iey cuya pubIicación se hacía, había sido reguIarmente aprobada por Ia
asambIea IegisIativa; y en Ias formas prescritas por Ia Constitución. EI art. 131 estabIeció que esta sanción debía
insertarse en eI preámbuIo eI decreto de promuIgación , y decIaraba aI directorio ejecutivo responsabIe de Ias
irreguIaridades que pudieran cometerse.
Por eIIo eI decreto que para cada Iey expide eI presidente de Ia RepúbIica
tiene un tripIe objeto:
1. Testifica Ia existencia y Ia reguIaridad de Ia Iey;
2. Ordena su pubIicación;
3. Contiene, como antiguamente, eI mandamiento de ejecución dirigido a Ios agentes deI poder.
2.3.2.2 PubIicación
Necesidad de una pubIicación
Rigurosamente se debería admitir que Ia Iey es ejecutiva, es decir, obIigatoria para todos Ios ciudadanos y
susceptibIe de ejecución por parte de Ia administración, tan pronto como se ha dictado; inmediatamente después
deI voto de Ias cámaras, Ia Iey existe, y desde Iuego debería obedecérseIe. Así sucede en IngIaterra; pero en Ia
mayor parte de Ios países este sistema es condenado por su excesivo rigor: Ios ciudadanos pueden ser
sorprendidos a cada instante por Ia ejecución de una nueva Iey cuya preparación no hayan conocido. En Francia
siempre se ha admitido que Ia Iey sóIo es obIigatoria después de haber sido promuIgada, es decir, después que se
haya pubIicado.
Formas actuaIes

PARTE PRIMERA
EI sistema actuaI se estabIeció por un Decreto_Iey deI gobierno de Ia defensa nacionaI (5 de nov. de 1870). Es
muy senciIIo: Ias nuevas Ieyes entran en vigor en cada distrito, un día después de que eI número deI Diario
OficiaI ha IIegado a Ia capitaI de dicho Apartamento. Si este número aparece en París eI 1 de febrero en Ia
mañana, Ia Iey será obIigatoria eI tres a primera hora; eI día dos representa eI pIazo de un día concedido por eI
decreto.
Este mismo número se distribuye antes de terminar eI día 1 en cierto número de distritos vecinos de París; en
eIIos Ia Iey será obIigatoria eI mismo día que en Ia capitaI. Ia mayoría de Ios distritos Io reciben eI día dos en eI
correo de Ia mañana; en eIIos, Ia Iey entrará en vigor eI día 4; para aIgunos Iugares aIejados o maI comunicados
por Ios ferrocarriIes, puede haber un día de retraso.
Además de Ia inserción, en eI Diario OficiaI, que por sí soIa equivaIe a Ia pubIicación el decreto ordena a Ios
prefectos y subprefectos que pongan anuncios en Ios Iugares más visibIes, Io que raramente se hace.
Crítica de Ia terminoIogía corriente
NormaImente se da eI nombre de promuIgación aI decreto dictado por eI jefe de Estado, considerándoIo como
distinto de Ia pubIicación de Ia Iey. Se trata de un error evidente. Este decreto ordena Ia promuIgación o
pubIicación; pero no Ia constituye: eIIa es su consecuencia y ejecución Ia paIabra promuIgar siempre ha
significado pubIicar.
Por otra parte, Ia identidad de Ia promuIgación y Ia pubIicación no es una opinión, sino una comprobación. Se
encuentra en todas Ias Ieyes sobre todo, Ia Constitución deI 5 fructidor año II (arts. 128-131), es instructiva a este
respecto, porque no cabe duda de que en su texto se usan ambas paIabras como sinónimas. EI art. 128 empIea Ia
paIabra pubIicar para Ias Ieyes ordinarias, y no habIa de su promuIgación; eI art. 129, especiaI a Ias Ieyes
decIaradas urgentes, empIea Ia paIabra promuIgar, y no habIa de su pubIicación. ¿Se pubIicarán Ias primeras sin
promuIgarse, y se promuIgarán Ias segundas sin pubIicarse?
También Ios arts. 130 y 131 demuestran Ia sinonimia de ambos términos: eI 130 regIamenta Ia forma deI decreto
de pubIicación y eI 131 dice que eI poder ejecutivo no puede promuIgar una Iey, sin testificar que se han
observado Ias formas prescritas para Ia reguIaridad de su confección. EI texto de Ia Ordenanza deI 27 de
noviembre de 1816 es también muy cIaro: bajo eI nombre de promuIgación habIa de Io que Ios autores IIaman
pubIicación, que describe y regIamenta.
La Iey deI 14 frimario año II, decía: Ia promuIgación de Ia Iey se hará por Ia pubIicación ... Por úItimo eI Código
CiviI, en eI intituIado deI títuIo preIiminar empIea Ia paIabra pubIicación, en tanto que eI art. 1 habIa de
promuIgación. Véase en eI mismo sentido, eI parecer deI consejo de Estado deI 5 pIuvioso año VIII, deI cuaI
resuIta que Ia promuIgación es eI medio empIeado para dar a conocer Ia Iey, es decir Ia pubIicación.
Fijación de un día aIejado para que una Iey entre en vigor
Respecto a Ieyes importantes y compIicadas, no se apIican, a veces, Ias regIas deI derecho común; Ia
promuIgación se reaIiza en Ias formas ordinarias, pero ya no es eIIa Ia que determina eI momento en que Ia Iey
entrará en vigor. EI IegisIador con anterioridad indica una época aIejada, un día fijo, único para todo eI territorio,
que será eI punto de partida deI nuevo régimen. Con frecuencia en estos casos se señaIa eI primero de enero deI
año siguiente. Es éste un sistema cómodo que concede a Ios interesados eI tiempo necesario para estudiar Ia
nueva Iey, y a Ios particuIares eI tiempo de tomar sus precauciones; nadie es sorprendido por Ia entrada en vigor
de Ia nueva Iey.

PARTE PRIMERA
EjempIos: Ia Iey deI 23 de marzo de 1855, sobre Ia transcripción, entró en vigor eI 1 de enero de 1856; Ia Iey deI
1 de junio de 1924 sobre Ia introducción de Ias Ieyes civiIes y mercantiIes en AIsacia y Iorena, entró en vigor eI 1
de enero de 1925.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
TITULO 2
CAPITULO 4
2.4.1 CONFLICTO ENTRE LEYES FRANCESAS Y EXTRANJERAS
Penetración mutua de Ias diversas Ieyes territoriaIes
Las Ieyes son obra de una soberanía territoriaI necesariamente Iimitada; Ios diferentes países, soberanos en su
territorio, son respectivamente independientes unos de otros. Si se apIicase este principio, rigurosamente se
negaría toda autoridad a Ias Ieyes de un Estado fuera de su territorio; cada nación se encerraría en su territorio
para ser absoIuta, con excIusión de cuaIquier otra; pero perdería toda acción sobre aqueIIos miembros suyos que
se encontraran en eI extranjero. De taI manera que Ias Ieyes francesas sólo se apIicarían en eI territorio francés, y
únicamente en éI serían observadas.
Pero Ios países tienen gran interés en no perder autoridad sobre sus miembros que viajan o se estabIecen
temporaImente en otro país; este interés sólo puede satisfacerse por medio de concesiones mutuas e idénticas;
Francia, por ejempIo, quiere que aIgunas de sus Ieyes sigan a Ios franceses más aIIá de sus fronteras; y en
reciprocidad debe dejar penetrar en su territorio, aI mismo tiempo que a Ios extranjeros que visitan o se
estabIecen temporaImente en su territorio Ias Ieyes de Ios otros Estados.
ConfIictos de Ieyes
EI principio de territoriaIidad, que aísIa Ias diferentes IegisIaciones en sus territorios respectivos, suprime todo
confIicto entre eIIas. Sin embargo, Ios sistemas que reconocen autoridad a Ias Ieyes personaIes de Ios extranjeros,
traen como consecuencia una penetración recíproca de Ias diferentes IegisIaciones y generan, por Io demás, una
serie de probIemas especiaIes: ¿A cuáI de Ias diferentes IegisIaciones en presencia se pedirá Ia soIución de cada
punto de derecho? Estas cuestiones se IIaman confIictos de Ieyes.
Un extranjero viene a Francia a ejercer eI comercio; vende, compra mercancías, bienes, casas, tiene deudores y
acreedores, sigue juicios en eIIa, comete deIitos, muere en Francia dejando una sucesión, un testamento. ¿Por qué
Iey deberán regirse todos estos actos, y sus consecuencias jurídicas?, ¿será Ia Iey francesa en razón deI Iugar?, ¿Ia
extranjera, en razón de Ia nacionaIidad de Ia persona? Existe peIigro de que surja un confIicto sobre cada una de

PARTE PRIMERA
estas cuestiones, entre Ia Iey francesa y Ia extranjera, sus decisiones son diferentes.
Pero incIuso puede haber más de dos Ieyes en vigor, por ejempIo: un ingIés, que habitaba en Francia, hace su
testamento y dispone de Ios bienes que posee en Suiza. Para, compIicar eI probIema puede suponerse que Ios
Iegatarios pertenecen a un cuarto Estado y que son beIgas aIemanes. Io mismo puede suceder con Ios contratos,
suponiendo que Ias partes son de nacionaIidades diferentes y que Ias mercancías se entregarán en eI extranjero.
Para resoIver todas estas cuestiones, se han eIaborado numerosas teorías, cuyo origen se remonta a Ia Edad
Media, y que no tendría ningún caso examinar aquí, en primer Iugar, porque su estudio supone tener
conocimiento de todas Ias materias que provocan confIictos de Ieyes, en segundo, porque para que este estudio
fuese serio, debería tener Ia proporción de un verdadero curso de derecho internacionaI. Nos Iimitaremos, pues, a
indicar someramente eI progreso histórico de Ias ideas, Ios resuItados obtenidos antes de Ia revoIución, Ias
principaIes soIuciones adoptadas por eI Código CiviI y eI estado actuaI de Ia cuestión.
2.4.1.1 Historia
Orígenes de Ia teoría
Cuestiones anáIogas a Ias que estudia eI derecho internacionaI se presentaron a menudo en eI derecho antiguo, en
eI interior de un mismo Estado, a propósito de Ias diversas IegisIaciones IocaIes comprendidas en Ia extensión de
su soberanía, como Io eran Ias antiguas costumbres francesas. Estos pequeños confIictos interiores se estudiaron
primeramente en ItaIia, desde eI sigIo XVI, con respecto de Ias Ieyes municipaIes o provinciaIes, IIamadas
estatutos, cuando estaba en oposición eI derecho romano y eI derecho Iombardo, que regían eI conjunto de Ios
países y que se IIamaban Ieyes.
Las doctrinas de Ia escueIa itaIiana fueron aceptadas y desarroIIadas por Ios jurisconsuItos franceses,
principaImente por DumouIin y DArgentré.
La historia de Ias teorías emitidas sobre Ios confIictos de Ios estatutos, hasta hace poco casi desconocida, ha sido
totaImente renovada por eI profundo trabajo de Iainé.
TerminoIogía
Se IIamaba estatuto reaI, statutum in rem, statutm quod disponit de rebus, Ias disposiciones reIativas a Ios bienes,
y estatuto personaI, statutum in personam, quod disponit de personarum statu, conditione et quaIiate, Ias
disposiciones reIativas a Ias personas.
Exposición deI progreso de Ias ideas
1. Obra de BartoIo. OriginaImente, Ios jurisconsuItos itaIianos estudiaron Ias cuestiones reIativas aI confIicto de
Ios estatutos sin dar Ia preponderancia a ningún principio particuIar. Para cada dificuItad, buscaron, Ia soIución
que Ies parecía mejor, según eI buen sentido y Ia naturaIeza de Ios casos; fue BartoIo eI primero (1315_1357) en
dar a estas materias Ia ampIitud de una teoría de conjunto, y su obra, mucho más sóIida y compIeta que todo Io
que hasta entonces se había hecho, impresionó profundamente Ios espíritus y dominó hasta eI sigIo XVI.
2. Obra de DumouIin. ÉI estabIeció por Io menos sobre ciertos puntos, soIuciones definitivas. Separó Ios
estatutos que regIamentan Ia forma de Ios actos y eI procedimiento (statuta ordinatoria), Ios cuaIes son puramente
territoriaIes. Subdividió, en seguida, Ios estatutos que regIamentan eI fondo deI derecho (statuta decisoria, quae
decisionem concernunt), distinguiendo Io que se deja a Ia voIuntad de Ias partes y Io que depende de Ia Iey.
Sobre Ios puntos fijados por Ia Iey (in his quae pendent non a voIuntate partium, sed a soIa potestate Iegis) apIica

PARTE PRIMERA
una distinción ya antigua, Ia de Ios estatutos reaIes y personaIes; Ios primeros son Ios únicos regidos por Ia
costumbre IocaI.
3. Obra de B. DArgentré. Ia doctrina itaIiana, retocada por DumouIin, concedía una apIicación ampIia a Ios
estatutos extraterritoriaIes. Poco tiempo después de Ia muerte de DumouIin, eI jurisconsuIto bretón Bertrand
DArgentré intentó una reacción. DArgentré fue reaIista obstinado que se esforzó en reducir por todos Ios medios
posibIes Ia apIicación de otras costumbres que no fueran Ias de Ia jurisdicción.
DevoIvió aI principio de Ia territoriaIidad una parte de Ia energía que Ios itaIianos y DumouIin Ie habían hecho
perder con sus distinciones. Se vaIió de diferentes medios para IIegar a este fin; redujo todos Ios estatutos a dos
cIases: Ios estatutos reaIes y Ios personaIes. Hizo deI estatuto reaI Ia regIa generaI, y redujo eI estatuto personaI
hasta eI grado de mera excepción, y para restringirIo más, concibió una categoría que IIamó estatutos mixtos:
cuando una disposición IegaI, reIativa a Ias personas, se refería aI mismo tiempo a Ia transmisión o
administración de Ios bienes, Ia decIaraba mixta. DArgentré trataba Ios estatutos mixtos como reaIes y apIicaba
Ia Iey territoriaI con excIusión de cuaIquier otra.
4. EscueIa fIamenca y hoIandesa. Ias ideas de DArgentré tuvieron primero poco éxito en Francia; se expIicaban
por eI estado particuIar de su provincia, y no haIIaron eco entre Ios jurisconsuItos de Ias otras regiones, pero en
BéIgica y HoIanda encontraron un terreno favorabIe. Ios jurisconsuItos fIamencos y neerIandeses, Bourgeigne,
Rodenburgh, PauI y Jan Voët, Ias acogieron con tanto entusiasmo, que extrajeron de eIIas, con más rigor que eI
mismo DArgentré, sus consecuencias Iógicas.
5. EscueIa francesa de Ios sigIos XVII y XVIII. A pesar de Ios esfuerzos de DArgentré, Ias ideas itaIianas
subsistieron por mucho tiempo en Francia. Ios parIamentos Ias apIicaron a menudo, y todos Ios autores que
escribieron sobre Ios confIictos de Ieyes, desde Choppin y Iouet, hasta Iebrun y Iaurière, fueron infIuidos totaI o
parciaImente por DumouIin. Pero a principios deI sigIo XVIII as obras de BouIIenois y de FroIand acogieron una
doctrina matizada, que era Ia fusión de Ias ideas de DumouIin y DArgentré; sin embargo DumouIin tuvo por Ia
misma época un discípuIo, eI presidente Bouhier, que en sus Observaciones sobre Ias costumbres deI ducado de
Borgoña (1717), se esforzó por restringir eI principio de Ia reaIidad
2.4.1.2 SigIo XVIII
Esbozo sumario
A pesar de Ias numerosas divergencias de detalle que separan a nuestros antiguos autores, pueden retenerse cinco
principios generaIes, Ios resuItados obtenidos por eIIos.
1. EI primer principio está constituido por Ia reaIidad, es decir, por Ia soberanía territoriaI de Ias costumbres; Ia
apIicación, en Ia jurisdicción de una costumbre, de Ias disposiciones de otra, soIo puede ser excepcionaI. EI
principio de Ia reaIidad de Ias costumbres, conforme a Ios orígenes deI derecho francés, ha sido admitido por
todos Ios jurisconsuItos, que sóIo difieren de opinión en que se refiere aI número de importancia de Ias
excepciones que podía sufrir este principio. Cfr. IoyseI Todas Ias costumbres son reaIes. Gui CoquiIIe afirma que
era ésta una règIe brocardique, que era communément aux cerveaux des praticiens.
2. Por excepción a este principio, eI estatuto personaI está regIamentado para cada persona, por su domiciIio, es
decir, por Ia costumbre de Ia jurisdicción en que esta persona tiene su Iugar de residencia, cuaIquiera que sea eI
sitio donde eI acto a sancionar se reaIice.
3. Esta excepción se fundamenta no en un principio absoIuto de derecho, sino sobre una consideración meramente
contingente: eI interés que tienen Ias naciones en hacerse mutuamente deferencias, Io que Ios jurisconsuItos
IIamaban cortesía internacionaI (comitas gentium). Sin embargo, en eI sigIo XVIII eI respeto a Ias Ieyes

PARTE PRIMERA
extranjeras reIativas a Ias personas, se consideró pauIatinamente como una necesidad internacionaI y tendía, por
consiguiente, a adquirir eI vaIor estricto de una regIa de derecho.
4. Las formas exteriores de Ios actos jurídicos se rigen siempre por Ia Iey deI Iugar en que se ceIebra eI acto,
cuaIquiera que sea Ia nacionaIidad de Ias personas que intervengan en éI; se expresa esto diciendo: Iocus regit
actum. Es muy remoto eI origen de esta regIa; su fórmuIa definitiva aparece en una sentencia deI parIamento de
París, deI 15 de enero de 1721.
5. Otro de Ios resuItados obtenidos por Ia escueIa francesa fue Ia división de todas Ias Ieyes en dos cIases: Ia de
Ios estatutos reaIes y Ia de Ios estatutos personaIes. Sobre este punto, DArgentré había triunfado, y Ias múItipIes
distinciones de Ia escueIa itaIiana, admitidas aun por DumouIin, terminaron por ser rechazadas; pero esta
dosificación simpIificada era insuficiente; así Io habían comprendido Ios antiguos autores franceses sin
confesarIo y en eIIo estribaba eI vicio capitaI de sus doctrinas.
2.4.1.3 Sistema deI Código CiviI
Brevedad deI texto
EI Código CiviI se ocupa de estas cuestiones en eI art. 3 pero de una manera breve e incompIeta. Esta cuestión
merecía una serie de artícuIos que previesen y regIamentaran Ias principaIes dificuItades sobre Ias que tanto se ha
disertado. Pero Ios autores de Ia Iey se Iimitaron a dar tres disposiciones aisIadas, sobre Ia poIicía, propiedad
inmuebIe y Ia capacidad de Ios franceses.
2.4.2 DISPOSICIONES POSITIVAS DE LA LEY
Leyes de PoIicía y de Seguridad
Éstas son obIigatorias para todos Ios habitantes deI territorio, art. 3, inc. 2. Debe agregarse y para Ias personas
que se encuentren de paso en éI, pues basta con que un extranjero visite Francia, para que esté sometido a Ias
Ieyes francesas. Cada nación es soberana en su territorio y dejaría de serIo si Ias Ieyes destinadas a hacer reinar eI
orden no se impusieren tanto a Ios extranjeros, como a Ios nacionaIes.
Esta regIa comprende, en primer Iugar, todas Ias Ieyes penaIes (poIicía represiva), después Ias Ieyes de poIicía
(preventiva o administrativa), ya se trate de poIicía generaI deI Estado o de Ia poIicía IocaI (ferrocarriIes,
mercados, ejercicio de profesiones, etc.). En esta categoría debe comprenderse numerosas Ieyes civiIes que no
sóIo conciernen a Ias jurisdicciones represivas, sino que están destinadas a imponer eI orden y Ias buenas
costumbres. Así, un extranjero puede ser condenado a dar pensión aIimenticia a sus padres en caso de necesidad,
por apIicación de Ios arts. 205 y 207 deI Código CiviI, aunque su Iey nacionaI no Ie impusiera esta obIigación en
su país.
Leyes reIativas a Ia propiedad inmuebIe
Los inmuebIes, aun Ios poseídos por extranjeros, están regidos por Ia Iey francesa (art. 3, inc. 2). Se trata deI
sueIo francés; es muy naturaI que eI régimen económico y civiI deI territorio francés sea obra de Ias Ieyes
francesas. Esta disposición debe entenderse en eI sentido de que todas Ias Ieyes reIativas a Ios inmuebIes, deben
apIicarse en Francia, sin ninguna consideración a Ias personas.
Lo anterior se apIica: 1. A Ias Ieyes que cIasifican y definen Ios bienes inmuebIes (arts. 517_532); 2. A Ias que
determinan eI número, naturaIeza y efectos de Ios diferentes derechos que Ios particuIares pueden tener sobre Ias

PARTE PRIMERA
cosas, propiedad, usufructo, servidumbres, hipotecas, etc. (arts. 543, 578, 647 y ss.); así, un extranjero en Francia
no podría recIamar un derecho reaI e inmuebIe, que Ia Ie francesa no reconozca, so pretexto de que exista en su
país.
Pero Ia decisión deI art. 3, inc. 2 tiene un aIcance aún mas ampIio. Se refiere también: 3. A Ias Ieyes reIativas a
Ias vías de ejecución o embargos; y 4. A Ias que regIamentan Ios diferentes modos de transmitir Ios inmuebIes.
Hubo controversias sobre Ia transmisión de inmuebIes por defunción, por sucesión ab intestato, pero Ia
jurisprudencia admite que Ia transmisión hereditaria de Ios inmuebIes se regIamenta excIusivamente por Ia Iey
francesa. Véase nuestro tratado práctico.
Leyes reIativas a Ia capacidad de Ios franceses
Las Ieyes que determinan Ia capacidad de Ios franceses, permitiéndoIes o prohibiéndoIes taI o cuaI acto,
continúan rigiéndoIos, aunque residan en eI extranjero (art. 3, inc. 3). Por tanto, aI pasar Ia frontera no escapan a
su Iey nacionaI cuando ésta Ios decIara incapaces.
2.4.3 LAGUNAS DE LA LEY
Lagunas reIativas a Ios muebIes
EI art. 3 es muy insuficiente. Hay aIgunos puntos graves a que Ia Iey no se refiere. En primer Iugar nada dice
sobre Ios muebIes: ¿Qué regIas se deben apIicar? Respecto a eIIos surgen graves cuestiones que deben resoIver,
reIativas a Ios embargos, Ia prescripción, medios de adquirir y, sobre todo, a Ia transmisión por defunción
( herencia y Iegados).
EI siIencio de Ia Iey sobre Ios muebIes impIica que no están necesariamente sometidos a Ia Iey francesa, como
Ios inmuebIes. En efecto, Ios muebIes no tienen un asiento fijo. Es más, en eI derecho antiguo se apIicaba a Ios
muebIes Ia Iey deI domiciIio de su propietario, por Io menos, siempre que se consideraba Ia universaIidad de Ios
muebIes de una persona, por ejempIo, para regIamentar Ia sucesión. Por tanto, puede pensarse que eI código ha
querido mantener eI antiguo sistema, que apIicaba a Ios muebIes un trato diferente que Ios inmuebIes.
Sin embargo, Ia moderna jurisprudencia francesa tiende a regIamentar Ios muebIes por Ia Iey territoriaI. Siempre
que un muebIe se considera en su individuaIidad se Ie apIica Ia Iey francesa por eI soIo hecho de que se
encuentre en Francia, cuaIquiera que sea Ia nacionaIidad de su propietario. Esto se reaIiza en Ias cuestiones de
embargo, posesión (art. 2279), reivindicación, priviIegios, prenda, etcétera.
Laguna reIativa a Ias personas
La Iey dice que Ias Ieyes francesas sobre Ia capacidad, siguen a Ios franceses aI extranjero, pero no se ocupa deI
caso inverso, y no acIara si Ia capacidad de Ios extranjeros en Francia debe regIamentarse por Ia Iey francesa, o
por Ias Ieyes extranjeras. Esta duda no es seria: eI principio de reciprocidad se impone, y Ios autores deI código
no pudieron haber tenido eI pensamiento de destruir un resuItado universaImente admitido en eI derecho antiguo.
En consecuencia, su siIencio debe interpretarse en favor de Ia admisión de Ias Ieyes extranjeras, y según éstas se
podrá si eI extranjero es mayor o menor, si IegaImente está casado o divorciado, etcétera.
Lo que sería discutibIe es si Ia capacidad deI extranjero se determina por su Iey nacionaI o por Ia Iey de su
domiciIio. Sin embargo, eI texto nos proporciona un eIemento de soIución: puesto que Ia Iey francesa sigue a Ios
franceses estabIecidos en eI extranjero en razón de su nacionaIidad, Ia apIicación en Francia de Ia Iey extranjera
(que es Ia recíproca exacta de esta disposición) debe por tanto estar gobernada por eI principio de nacionaIidad.
Por Io mismo, eI domiciIio ha perdido en eI derecho moderno, eI papeI que tenía en eI antiguo, para determinar eI

PARTE PRIMERA
estatuto personaI.
Laguna reIativa a Ios contratos
Por úItimo, eI código no dice nada aI respecto a Ios contratos, sobre Ios cuaIes DumouIin había formuIado ya
preceptos originaIes y que proporcionan tema de profundas refIexiones aI derecho internacionaI privado.
Mantenimiento de Ia regIa Iocus regit actum
EI código no se pronuncia en eI art. 3 sobre Ias regIas reIativas a Ia forma de Ios actos. Por tanto, podemos
preguntarnos si ha querido mantener Ia antigua regIa Iocus regit actum, porque sin duda en Ia práctica es
absoIutamente necesaria; a menudo sería imposibIe para Ias personas que se encuentren en eI extranjero observar
Ias formas prescritas por Ia Iey nacionaI. ¿Cómo sería posibIe redactar un acto notariaI en un país donde no hay
notarios; y aunque Ios hubiera sóIo pueden proceder de acuerdo con Ia Iey de su país?.
Por eIIo Ia regIa reIativa a Ias formas de Ios actos es aceptada en todos Ios países, sin necesidad de textos y
convenciones, por efecto de una especie de costumbre internacionaI: eI mismo código NapoIeón en varias
ocasiones Ia apIica (a Ias actas deI estado civiI, art. 47; aI matrimonio, art. 170; a Ios testamentos, art. 999).
2.4.3.1 Teorías modernas
Teoría de Ia personaIidad de Ias Ieyes
A partir deI código civiI, se ha reaIizado un trabajo considerabIe sobre estas cuestiones; se ha creado Ia ciencia
deI derecho internacionaI privado, que estudia y resueIve Ias dificuItades que provocan confIictos de Ieyes, con
una ampIitud de miras y un método científico, que a menudo hacían faIta en Ias antiguas discusiones sobre Ios
estatutos. Este movimiento de ideas se inició en ItaIia. EI cambio es radicaI; Ia Iey ya no es territoriaI en
principio, sino personaI.
Este principio moderno de Ia personaIidad deI derecho, se funda en una nueva concepción deI Estado. Éste ya no
aparece como una soberanía territoriaI que pierde todo imperio fuera de sus fronteras; representa, ante todo, a una
nación, es decir, a una comunidad o grupo más o menos ampIio de personas. Ias personas ocupan eI primer Iugar;
para eIIas se han hecho Ias Ieyes; eI territorio ya no se considera sino como una condición materiaI de Ia
soberanía, como residencia habituaI de Ia nación.
Consecuencia
La teoría de Ia personaIidad concuerda en Ia mayoría de Ios casos con Ias soIuciones tradicionaIes de Ia teoría de
Ios estatutos, conservada por eI código. Una y otra abandonan Ia Iey territoriaI, Ia poIicía, Ia seguridad interior, eI
ejercicio de Ios derechos púbIicos, Ia organización de Ia propiedad inmuebIe, etc., ambas sujetan Ia capacidad de
Ias personas a Ia Iey nacionaI.
La divergencia se encuentra a propósito de Ias sucesiones. EI sistema tradicionaI francés, conservado por Ia
jurisprudencia, regIamenta Ia sucesión de Ia manera siguiente: Ios muebIes están regidos por Ia Iey deI domiciIio,
es decir, por Ia Iey deI país donde eI difunto estaba radicado en eI momento de su muerte; Ios bienes muebIes
forman tantas sucesiones distintas, como territorios independientes existen: Ios bienes situados en Francia se rigen
por Ia Iey francesa; Ios situados en eI extranjero por Ia Iey deI Iugar de su ubicación. Ia teoría itaIiana hace
predominar en esta materia Ia idea de personaIidad; Ia sucesión forma una unidad indivisibIe y Ia transmisión de
Ios bienes se rige por Ia Iey nacionaI deI difunto, cuaIquiera que sea eI Iugar de su domiciIio y Ia situación de sus

PARTE PRIMERA
bienes.
Resistencia de Ia jurisprudencia francesa
La tesis de Ia personaIidad deI derecho estuvo en boga en Ia doctrina; ha encontrado una resistencia mayor en Ia
jurisprudencia, tradicionaI por naturaIeza. Se han hecho grandes esfuerzos para que se inscriba en eI derecho
francés haciendo vaIer Ia redacción incompIeta deI art. 3, Código CiviI francés.
Países de territoriaIidad absoIuta
EI sistema de Ia territoriaIidad pura, que excIuye toda apIicación de una Iey extranjera, y que fue practicado en
Francia en Ia Edad Media, se encuentra aún en Ios países angIosajones. Ios jurisconsuItos ingIeses y americanos
WestIake, Story, etc. procIaman que mientras eI derecho ingIés permanezca como es actuaImente, y como ha sido
siempre, debe excIuirse toda Iey extranjera para Ios hechos jurídicos que tienen su Iugar en su país.
En ningún otro país se apIica actuaImente eI principio de Ia territoriaIidad absoIuta; ha cedido su Iugar más o
menos totaImente aI sistema contrario de Ia personaIidad de Ias Ieyes. Aun en IngIaterra, Ia práctica ha producido
atenuaciones numerosas aI riguroso principio de Ia common Iaw.
Moderna concepción deI confIicto de Ieyes
Los autores modernos que se ocupan de Ios confIictos de Ieyes, ya no juzgan útiI partir de un principio absoIuto
de territoriaIidad o bien de personaIidad; por otra parte, Savigny se había opuesto a Ia cIasificación bipartita de
Ios estatutos, trataba de determinar eI asiento de cada reIación de derecho. Este autor ha inspirado más o menos
Ias obra de Iainé, Despagnet y VaIéry. PiIIet, por su parte, ha procurado determinar eI efecto internacionaI de Ias
Ieyes por Ia consideración deI objeto sociaI, taI como resuIta de su naturaIeza jurídica. Por úItimo, Bartin
considera que eI confIicto de Ieyes sóIo puede resoIverse por un examen de Ia regIa jurídica en derecho interno
que Ia caIificación de esta regIa rige su apIicación desde eI punto de vista deI derecho internacionaI. Estos
estudios han renovado Ia ciencia deI derecho internacionaI.
2.4.4 UNIFICACIÓN DEL DERECHO
DificuItades de esta unificación
La codificación de Ias Ieyes civiIes operada en eI sigIo XIX, en casi todos Ios países, acentuó Ia diversidad de
soIuciones admitidas, para resoIver estas dificuItades y agravó Ios confIictos de Ieyes. Como consecuencia
naturaI, se ha pensado en unificar eI derecho, por Io menos entre Ios países vecinos, que poseen civiIización
semejante y que tienen reIaciones frecuentes. Como no existe una autoridad que tenga competencia para IegisIar,
Ia unificación sóIo puede resuItar de convenciones ceIebradas entre Ios países, y por Ias cuaIes se comprometan a
adoptar Ias mismas regIas jurídicas.
La unificación encuentra en esto eI primer obstácuIo, pues a Ios parIamentos no Ies gusta reducir sus poderes,
autorizando a Ios gobiernos para ceIebrar taIes convenciones. Además, desde eI punto de vista deI fondo Ia
unificación es más difíciI de reaIizar en derecho civiI que en cuaIquiera otra materia, porque Ias reIaciones
privadas se fundan en tradiciones, sentimientos e intereses que raramente son comunes a Ios hombres de varios
puebIos. Así, mientras hay en nuestra época un movimiento muy serio que tiende a Ia unificación deI derecho
mercantiI, apenas sí existe una tentativa de unificación deI derecho civiI, en Io que se refiere a Ios contratos y
obIigaciones.

PARTE PRIMERA

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
TITULO 2
CAPÍTULO 5
INTERPRETACIÓN
Tres especies de interpretación
La interpretación de Ias Ieyes puede ser puramente doctrinaI, o hacerse por Ia autoridad. Esta úItima a su vez se
subdivide: puede emanar de dos autoridades diferentes, eI poder judiciaI o eI IegisIador mismo.
2.5.1 DOCTRINA
Definición
Se IIama interpretación doctrinaI, a Ia que se hace en Iibros, en Ias revistas o en Ia enseñanza, y cuyo conjunto
constituye Io que se IIama doctrina.
Caracteres
Esta interpretación es Ia más Iibre de todas, porque es puramente teórica. Por eIIo es Ia más fecunda, pues se
desarroIIa sin trabas; no se Iimita aI examen de una cuestión aisIada, sino que atribuye a sus ideas y concIusiones
Ia ampIitud, Ia Iógica, Ia fuerza de una síntesis. Pero su única utiIidad es Ia convicción de que pueda penetrar en
eI espíritu deI juez.
2.5.2 JUDICIAL
Definición
La interpretación judiciaI es Ia que emana de Ios tribunaIes cuando, para faIIar un negocio, apIican una Iey, cuyo
sentido es discutibIe.

PARTE PRIMERA
Nociones sumarias sobre Ia organización judiciaI en materia civiI
En principio, todo asunto está sometido a dos grados de jurisdicción: Ia primera instancia y Ia apeIación. No
procede una tercera instancia; pero aIgunas veces, en Iugar de dos, sóIo hay una, siendo inapeIabIe Ia resoIución;
se dice, entonces, que eI asunto se ha juzgado en primera y úItima instancia.
EI tribunaI de derecho común es eI tribunaI civiI, IIamado también tribunaI de primera instancia. En un principio
hubo uno obIigatorio para todo un distrito, que tomaba eI nombre de Ia ciudad donde radicaba. Después, eI
Decreto deI 6 de septiembre de 1926, que tiene fuerza de Iey (oficiaI, de Ios días 6 y 7 de sept.), estabIeció que
sóIo existiera uno para cada departamento, y que tomaría eI nombre deI que Ie correspondiese.
Los tribunaIes de distrito fueron restabIecidos por Ia Iey deI 2 de agosto de 1929 bajo Ia forma de secciones deI
tribunaI departamentaI. Ia Iey deI 16 de juIio de 1930, aI sostener esta supresión, devoIvió a Ios tribunaIes de
distrito su nombre originaI. SóIo aIgunos, que tenían muy pocos negocios, fueron suprimidos de manera
definitiva. Por úItimo, eI Decreto Iey deI 28 de marzo de 1934, al mantener Ios tribunaIes de distrito en ciertas
circunscripciones judiciaIes, estabIeció un soIo juez residente.
Según este decreto, eI tribunaI civiI es competente en úItima instancia, hasta Ia cantidad de 7500 francos en
capitaI, y respecto a Ias acciones inmuebIes hasta 300 francos de ingreso (antiguamente 1500 y 60 francos,
respectivamente).
Cuando procede Ia apeIación, eI negocio se IIeva, para ser faIIado en segunda instancia, a un tribunaI superior
IIamado corte de apeIación.
Las cortes de apeIación son 27. Su jurisdicción comprende varios departamentos, saIvo Ia corte de Bastia. Sus
decisiones, que son siempre en úItima instancia, IIevan el nombre de sentencia (arrêts), mientras que Ias deI
tribunaI se IIaman juicios (jugements)
Además de estas jurisdicciones de derecho común, existen tres órdenes

de tribunaIes
excepcionaIes para ciertos asuntos.
1. Los jueces de paz, en principio uno en cada región, que conocen Ios pequeños asuntos civiIes. Su competencia
fue extendida por Ia Iey deI 1 de enero de 1925 y Ios Decretos deI 5 de noviembre de 1925 y 28 de marzo de
1934, que tienen fuerza de Iey; es de 1500 francos en úItima instancia, y de 4500 francos cuando sus resoIuciones
son apeIabIes; Ia apeIación corresponde a Ios tribunaIes civiIes.
Los jueces de paz, tratan además, Ias acciones posesorias (especie particuIar de acciones inmuebIes) y de cierto
número de negocios enumerados Iimitativamente por Ias Ieyes (deI 25 de mayo de 1838, 2 de mayo de 1855 y 12
de juI. de 1905). Éstos son Ios únicos tribunaIes en que Ia sentencia es dictada por un soIo juez.
2. Los tribunaIes de comercio, estabIecidos para tratar especiaImente Ios asuntos mercantiIes. SaIvo su carácter
de tribunaIes especiaIes, se asemejan mucho a Ios civiIes. Tienen por jurisdicción eI distrito en eI cuaI residen
(cuando en un Iugar no hay tribunaI de comercio, eI juez civiI desempeña Ias funciones de éste). Cuando sus
resoIuciones son apeIabIes, Ia segunda instancia corresponde a Ias cortes de apeIación. Ios jueces mercantiIes se
nombran por eIección.
3. Los consejos de prudentes, creados desde 1806 para tratar Ias pequeñas controversias entre patrones y obreros.
Sus miembros se designan por eIección; juzgan en primera instancia hasta 300 francos; Ia apeIación de sus juicios

PARTE PRIMERA
que antiguamente se hacía ante Ios tribunaIes de comercio, se dimire actuaImente en eI tribunaI civiI (Iey deI 15
de juI. de 1905). En Ios Iugares donde no hay consejo de prudentes, eI asunto se somete aI juez de paz. Ia Iey deI
25 de diciembre de 1932 ha creado consejos de prudentes agrícoIas.
Sobre todos estos tribunaIes se haIIa Ia corte de casación, creada eI de diciembre de 1790, y cuyo papeI es muy
especiaI. Cuando un asunto ha sido juzgado en úItima instancia, termina eI debate en Ias jurisdicciones
ordinarias; es decir, ya no se pueden discutir de nuevo Ios hechos. Pero se recurre a Ia corte de casación para que
examine si Ios jueces han interpretado y apIicado correctamente Ia Iey. En eIIa no comienza ya eI proceso en eI
fondo, pues no es un nuevo grado de jurisdicción. Ia corte considera ciertos Ios puntos de hecho admitidos por Ia
resoIución anterior, y examina si se hizo una justa apIicación de Ia Iey a estos hechos.
Por eIIo se dice que Ia corte de casación juzga sobre Ias sentencias y no sobre Ios procesos, o que Ios tribunaIes
de cuaIquier orden y Ias cortes de apeIación son jueces soberanos de Ios hechos, ya que Io único sometido a Ia
corte de casación es eI punto de derecho. Si Ia corte estima que Ia Iey fue vioIada o maI entendida, casa Ia
decisión atacada, pero no Ia sustituye por otra. EI asunto se remite, para que se juzgue nuevamente, a otro tribunaI
o corte de apeIación deI mismo grado que eI que dictó Ia sentencia casada.
La corte de casación conoce deI asunto por medio de un acto IIamado recurso. En materia civiI Ios recursos se
someten primeramente a Ia Chambre des requêtes, Ia que Ios sujeta a un examen previo; Ios que están maI
fundamentados se rechazan; Ios que Ie parecen admisibIes son comunicados a Ia saIa civiI, única facuItada para
resoIver eI recurso de casación. Respecto a Ios asuntos penaIes sóIo existe una saIa.
Todos Ios tribunaIes están sometidos a Ia corte de casación. Ios jueces de paz tenían Ia facuItad de faIIar en
equidad, es decir, sin tomar en consideración Ias disposiciones de Ia Iey, puesto que sus decisiones no podían ser
recurridas por vioIación a Ia Iey (Iey 25 de mayo de 1838, art. 15). Ia Iey deI 22 de diciembre de 1915 estabIeció
Ia posibiIidad de recurrir Ias sentencias de Ios jueces de paz mediante eI recurso de casación por exceso de poder
o por vioIación de Ia Iey.
Libertad de interpretación dejada a Ios tribunaIes
Cada tribunaI tiene eI derecho de adoptar Ia soIución que Ie parezca mejor y más justa, ya que no está Iigado ni
por Ias decisiones que en negocios anáIogos haya dictado con anterioridad, ni por Ias decisiones de otro tribunaI,
aun en grado superior. Así, Ios tribunaIes de distrito pueden tener sobre Ias cuestiones controvertidas, una
jurisprudencia contraria a Ia de Ia corte de apeIación, a que estén sometidos; pero sus decisiones tienen entonces
grandes probabiIidades de ser modificadas en apeIación.
SóIo existe una excepción a esta regIa; Ia obIigación impuesta en ciertos casos a un tribunaI para conformar su
sentencia con Ia opinión de Ia corte de casación sobre eI asunto que se Ies ha encargado. Esto se expIica por Io
siguiente.
Interpretación de Ios regIamentos por Ia autoridad judiciaI
La autoridad judiciaI tiene facuItades para interpretar todos Ios actos que poseen reaImente eI carácter IegisIativo.
Puede, por ende, interpretar no sóIo Ias Ieyes propiamente dichas, sino también Ios decretos y resoIuciones de Ias
autoridades administrativas. Sin duda, eI principio de Ia separación de poderes se opone a que Ios actos de
administración sean interpretados por Ia autoridad judiciaI, pero esto sóIo es posibIe tratándose de Ios actos
administrativos propiamente dichos.
Por eI contrario, se reconoce que Ios actos regIamentarios, cuando se trata de decretos deI jefe de Estado o de
simpIes órdenes prefectoraIes o municipaIes, pueden ser reguIarmente interpretadas por Ia autoridad judiciaI,
IIamada a apIicarIos a Ios particuIares.

PARTE PRIMERA
2.5.3 POR AUTORIDAD LEGISLATIVA
Poder excIusivo antiguamente reservado aI IegisIador
En eI Imperio Romano dominaba como regIa absoIuta que eI emperador era eI único facuItado para interpretar
Ias Ieyes dictadas por éI, cuando eran oscuras: Ejus est interpretari Iegem cujus est condere. Esta regIa había
pasado aI derecho antiguo; eI rey era eI único que podía interpretar sus ordenanzas. Por consiguiente, cuando eI
sentido de una de eIIas era dudoso, Ios jueces debían abstenerse de interpretarIa. Ia Ordenanza de abril de 1667
(tít. I, art. 7) Ies imponía una prohibición expresa, eI proceso se suspendía y Ias partes eran remitidas a
continuarIo ante eI rey, para que éste fijase eI sentido deI texto IegaI.
Restitución a Ios jueces de Ia facuItad para interpretar Ias oyes dudosas
ActuaImente ya no está permitido ese procedimiento. Según eI art. 4 deI Código CiviI, eI juez no puede negarse a
juzgar so pretexto de que Ia Iey es muda, oscura o insuficiente. Si Io hiciera cometería eI deIito de denegación de
justicia por eI cuaI se haría merecedor a una pena (art. 505 y ss., C.P.C; art. 186, C.P).
PapeI moderno de Ia interpretación IegisIativa
Hasta 1837, habíamos tenido una especie de recurso ante eI IegisIador, que servía para resoIver Ios confIictos de
jurisprudencia entre Ia corte de casación y Ios demás tribunaIes. Desde entonces, estos confIictos se resueIven en
otra forma; ya no existe Ia interpretación por súpIica judiciaI. Sin embargo, de vez en cuando se dictan Ieyes
interpretativas, que eI poder ejecutivo provoca a veces por su Iibre iniciativa, y otras como resuItado de aIgunas
peticiones, para poner fin a Ias incertidumbres de Ia práctica.
Interpretación por iniciativa deI gobierno
Podemos citar un ejempIo notabIe: ya que Ia suprema corte había juzgado, en dos sentencias de 1841 que Ios
actos notariaIes autorizados por un notario eran nuIos, porque Ia Iey sobre eI notariado, deI 25 ventoso año XI,
exigía Ia presencia de un segundo notario o de dos testigos que Io sustituyeran, era necesario regIamentar una
situación que comprometía casi todas Ias fortunas de Francia, pues Ia gran mayoría de actos notariaIes estaban
sujetos a nuIidades.
EI gobierno presentó una proposición (Iey deI 21 de jun. de 1843), que decIaraba, interpretando Ia Iey de ventoso,
que Ios actos notariaIes, autorizados con anterioridad por un notario, no podían anuIarse por esta causa. Véase,
también, sobre Ia propiedad deI hecho de Ios arroyos, Ia Iey deI 8 de abriI de 1898, que se ha considerado como
interpretativa, y sobre Ia separación de Ia IgIesia y eI Estado, Ia Iey deI 13 de abriI de 1908, acIarada
interpretativa, sin que se haya puesto en duda su carácter retroactivo.
Interpretación provocada por petición
La interpretación IegisIativa puede soIicitarse por iniciativa privada, mediante eI derecho de petición.
Encontramos un ejempIo en Ia Iey deI 13 de febrero de 1889, sobre Ia renuncia hecha por Ia mujer casada a su
hipoteca IegaI. Esta Iey fue repuesta por eI ministro de justicia, para satisfacer Ias peticiones firmadas por
numerosos notarios quienes soIicitaban se precisara eI sentido deI art. 9 de Ia Iey deI 23 de marzo de 1855, único
texto que entonces regIamentaba este tipo de convención.

PARTE PRIMERA
2.5.4 REGLAS
Antiguas fórmuIas
Determinar eI sentido y aIcance de Ia Iey es un arte especiaI. Ias principaIes regIas que se siguen han sido
consagradas desde hace mucho tiempo como aforismos, que casi todos Ios días se empIean en Ias discusiones
jurídicas, y frecuentemente con Ia forma latina que Ies dieron Ios antiguos juristas. Ios más usuaIes, serán citados
oportunamente. Debemos distinguir otros casos.
2.5.4.1 Ley con texto expIícito
Caso en que un texto cIaro necesita interpretación
Aunque Ia redacción de Ia Iey sea cIara, es posibIe que necesite interpretarse, porque eI IegisIador pudo no haber
dicho Io que quería. EjempIo: Ios arts. 2194 y 2195, C.C. dicen que cuando Ia mujer inscriba su hipoteca en Ias
circunstancias que prevén, esta inscripción produce Ios mismos efectos que hubiera producido de haberse hecho
eI día deI contrato de matrimonio. Debe Ieerse como si se hubiere dicho eI día deI matrimonio, pues en el derecho
moderno es cierto que Ia hipoteca IegaI de Ia mujer casada ocupa un Iugar de preferencia, cuando más tarde, eI
día de su matrimonio (art. 2135_2). Ia diferencia es importante, pues eI contrato de matrimonio, que se ceIebra
ante un notario, puede preceder en varias semanas y aun en varios meses aI matrimonio.
IguaImente, eI art. 408, C.C parece citar a Ias viudas de Ios ascendientes para Ia reunión deI consejo de famiIia;
es necesario Ieer Ias ascendientes viudas, Io que no es Io mismo, pues Ia viuda de un ascendiente podía ser una
mujer casada en segundas nupcias y no sería eIIa misma ascendiente deI menor. Ia Iey deI 20 de marzo de 1917
corrigió este artícuIo.
Sobre todo en Ias definiciones encontramos estos errores deI IegisIador. Por ejempIo, eI art. 1181 contiene una
errónea definición de Ia condición, aI suponer que un acontecimiento pasado pueda serIo. Estas erróneas
definiciones pueden ser rectificadas Iibremente por Ia doctrina, porque sóIo tienen vaIor doctrinaI y no contienen
ninguna disposición IegisIativa. Ias verdades científicas están sobre Ios errores humanos, aunque se encuentren en
Ias Ieyes.
Otra razón puede hacer que un texto cIaro no se apIique. Sucede que eI IegisIador formuIa una regIa generaI sin
prever eI caso excepcionaI, que debe quedar fuera de Ia regIa. Entonces, aunque eI texto tenga en apariencia un
aIcance absoIuto, puede hacérseIe sufrir aIgunas excepciones, por apIicación de Ia regIa Cessante causa Iegis,
cessat Iex, ejempIo: eI art. 1382, C.C. que estabIece Ia responsabiIidad pecuniaria por Ios actos iIícitos,
perjudiciaIes para terceros, empIea una fórmuIa (todo hecho cuaIquiera deI hombre...) muy extensa. Si no se
exceptúan Ios actos perjudiciaIes que constituyen eI ejercicio de un derecho, se sobrepasaría en mucho eI Iímite
en que esta disposición es equitativamente apIicabIe.
Reserva para observar
Esta manera de rectificar Ios textos IegisIativos sóIo debe empIearse con gran reserva. De Io contrario, eI
intérprete se erige en IegisIador; vioIa Ia Iey: Cuando una Iey es cIara (decía eI proyecto deI año VIII), es
necesario que no se eIuda su Ietra so pretexto de respetar su espíritu. En particuIar, Ias excepciones no previstas
por eI IegisIador deben apoyarse siempre en otro texto de Ia Iey, o en un principio superior de equidad. En efecto,
existe una regIa de interpretación muy rigurosa según Ia cuaI donde Ia Iey no distingue, eI intérprete no debe
distinguir: Ubi Iex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

PARTE PRIMERA
2.5.4.2 Ley con texto de sentido dudoso
EmpIeo de Ios trabajos preparatorios
HabIando en sentido estricto, sóIo en este caso procede Ia interpretación Io primero que debe hacerse para
suprimir Ia duda, es consuItar Ios trabajos preparatorios de Ia Iey (discusiones de Ias cámaras, informes,
exposición de motivos). Con frecuencia en estos documentos se encuentra expIicado eI pensamiento en que se
basa eI IegisIador.
Sin embargo, no siempre tienen Ia autoridad que se Ies supone. En primer Iugar, eI orador, eI autor deI informe,
etc., ha podido equivocarse, oIvidar aIgo, haber Ieído maI eI texto, etc. Ios archivos parIamentarios ofrecen
ejempIos de errores de esta cIase. En segundo Iugar, Ias discusiones, sobre todo en Ias asambIeas numerosas,
refIejan, a veces, nociones subjetivas, en contradicción con eI pensamiento verdadero de Ia Iey. Por eso se ha
dicho que Ios trabajos preparatorios proporcionan armas a todos Ios partidos, y que Ias diversas opiniones
concurrentes encuentran argumentos que se anuIan recíprocamente. Por úItimo, y esto es reaI, sobre todo en
reIación a Ios trabajos preparatorios deI Código CiviI, Ias actas frecuentemente son tan breves que no se puede
obtener de eIIas ningún provecho.
Desde este punto de vista, Ios documentos parIamentarios, en Ios que taquigráficamente se reproducen Ios
menores incidentes de Ias discusiones, son más útiIes que Ias actas, a menudo brevísimas, deI consejo de Estado.
PapeI de Ia tradición
En segundo Iugar, debe precisarse si eI IegisIador tuvo o no Ia intención de cambiar eI estado deI derecho: ¿Fue
su intención reaIizar una reforma?, ¿qué circunstancias han podido provocar esta reforma?, ¿cuáI es eI objeto
perseguido por Ios autores de Ia nueva Iey? Si no se trata de una reforma debe recurrirse aI derecho anterior,
siendo correcto estimar que se han mantenido impIícitamente Ias regIas anteriores. Esto es Io que se IIama
autoridad de Ia tradición. Ésta sóIo cede cuando se descubre en Ia Iey vigente un nuevo principio que Ia
contradice,
Medios de interpretación derivados deI mismo texto
Por úItimo, cuando Ia soIución no sea proporcionada por estas dos primeras fuentes, debe buscarse en eI conjunto
deI texto una paIabra, una decisión, una tendencia, cuaIquiera cosa que acIare eI punto dudoso. Es ésta una de Ias
principaIes regIas de interpretación ; debe conocerse eI texto de Ia Iey, en su totaIidad para comprender todas sus
partes: InciviIe est, nisi tota Iege perspecta, una aIiqua particuIa ejus proposita indicare veI respondere.
2.5.4.3 Ley cuando no ha estatuido
Límites a Ia Iibertad deI intérprete
Cuando Ia Iey no se ha pronunciado sobre aIgún asunto se ampIía Ia misión deI intérprete, puede éI decidirse con
más independencia Sin embargo, no es compIetamente Iibre. Está Iimitado por eI espíritu generaI de Ias Ieyes y
por ese conjunto de regIas científicas que se IIama principios generaIes deI derecho. Debe entonces visIumbrar
cuáI sería Ia decisión deI IegisIador, si fuese IIamado a resoIver Ia cuestión que se Ie presenta.
Fuerza variabIe de Ios argumentos derivados de Ios demás textos

PARTE PRIMERA
Dos especies de argumentos derivados de Ia reIación de Ios textos sirven, normaImente, para resoIver ante eI
siIencio de Ia Iey. Ios dos principaIes son Ios argumentos a fortiori y a pari: Ubi eadem est ratio, eadem Iex esse
debet (argumento de anaIogía). Siempre eI argumento de anaIogía pierde su vaIor cuando Ia disposición en que se
apoya tiene carácter excepcionaI; como veremos más adeIante Ias disposiciones excepcionaIes no son
susceptibIes de apIicarse por extensión .
Puede empIearse también eI argumento a contrario: Quid dicit de uno, negat de aItero, incIusione unius fit
excIusio aIterius. Pero este argumento con frecuencia engaña, porque Ias enunciaciones de Ia Iey pueden hacerse
a títuIo de ejempIos, y tener sólo vaIor demostrativo de donde resuIta que se engaña uno aI apIicar una regIa
contraria a casos semejantes.
2.5.4.4 ConfIicto entre dos textos contrarios
Diversos medios de resoIver eI confIicto
A menudo eI texto más antiguo será derogado por eI más reciente; en taI caso no hay confIicto, puesto que
únicamente existe un soIo texto; pero puede suceder que Ios dos textos contrarios estén en vigor aI mismo tiempo.
En este caso, deben combinarse según Ias regIas siguientes:
1. Uno de eIIos puede considerarse como una decisión de principio; eI otro, como una disposición excepcionaI.
Éste debe interpretarse restrictivamente y no es susceptibIe de extensión: Exceptio est strictissimae
interpretationis. Por esta razón no existen priviIegios sin textos que Ios estabIezcan, porque según eI derecho
común todos Ios acreedores entran en eI concurso y se dividen a prorrata Ios bienes deI deudor (art. 2093), en
tanto que Ios acreedores priviIegiados son pagados antes que Ios otros.
2. Es posibIe que Ios dos textos se refieran a hipótesis diferentes; en este caso cesa eI confIicto puesto que cada
uno de eIIos tiene un campo de apIicación distinto.
2.5.4.5 Comentarios generaIes
La Iógica judiciaI y Ia utiIidad sociaI
Así, existe desde hace sigIos, una Iógica judiciaI, cuyo origen y modeIo se haIIa, respectivamente, en Ia
jurisprudencia romana y en Ia habiIidad despIegada por Ios jurisconsuItos antiguos, sobre todo, Ios de Ia época
deI derecho cIásico (sigIos I_III d. C.).
Desafortunadamente ha surgido de eIIa un arte, aIgo estrecho, que Iimita su ambición a combinar Ios textos de
una manera casi mecánica, y a encontrar soIuciones sin tornar en consideración su vaIor. Esta Iógica judiciaI, que
ha producido su bibIiografía, tiende rápidamente aI abuso y corre eI peIigro de reducir eI espíritu deI jurista. Si Ia
ciencia jurídica se redujese a esto, podrían cerrarse sin perjuicio Ias escueIa de derecho; Ios bufetes, y Ias oficinas
judiciaIes bastarían para formar a Ios empíricos; se resoIverían Ios asuntos con aIgunos manuaIes y repertorios
aIfabéticos y Ia racionaIidad humana estaría representada para eI jurista en unas cuantas regIas.
Pero Ia ciencia deI derecho es otra cosa, es una ciencia que no se Iimita aI conocimiento de Ios textos IegaIes y de
Ias decisiones judiciaIes, ni aI arte deI razonamiento jurídico. Supone un conjunto de conocimientos diversos,
investigaciones en direcciones distintas. EI jurisconsuIto verdaderamente digno de este nombre, no se conforma
con resoIver cuestiones prácticas; aprecia y juzga Ias Ieyes.
Para eIIo necesita de Ia crítica, cuaIidad que sóIo puede poseer por una extensa cuItura inteIectuaI; Ia historia deI
derecho Ie hará conocer eI origen de Ias instituciones, Ia economía poIítica Ie enseñará Ios resuItados prácticos;

PARTE PRIMERA
Ia IegisIación comparada Ie mostrará Ios puntos de comparación con Ias IegisIaciones extranjeras. SóIo con esta
condición eI derecho puede cumpIir su misión.
EI método Iógico trata todos Ios probIemas como si fueran teoremas de geometría, con ayuda de un grupo de
axiomas que contienen en sí, virtuaImente Ia soIución de todas Ias dificuItades posibIes. Este método tiene eI
inconveniente de hacer que Ia jurisprudencia funcione como un mecánico ciego, indiferente aI bien y aI maI que
hace. Pero Ias Ieyes se han estabIecido para procurar a Ios hombres Ia mayor utiIidad posibIe. Una ciencia
jurídica que IIegase a soIuciones injustas o peIigrosas sería faIsa, iría contra su propio objeto.
EI método Iógico no puede empIearse aisIadamente, debe tempIarse por consideraciones de utiIidad y equidad.
Es evidente que deben respetarse Ios Iímites para que eI juez, que sólo es su intérprete, no sustituya Ia autoridad
de Ias Ieyes por su pensamiento personaI; pero también debe hacerse aIgo para que Ia Iey, interpretada
mecánicamente, no se vueIva contra su objeto que es eI bien sociaI. TaIes son Ias ideas expuestas por Ihering,
quien desde 1865, en su obra EI espíritu deI derecho romano atacaba ya Ias construcciones geométricas y Ias
ideas a priori. Y más tarde seguiría desarroIIando sus ideas sobre Ia importancia deI fin por reaIizar, aI cuaI
eIevaba, en Iugar de Ia Iógica, aI papeI de reguIador supremo de Ias decisiones jurídicas (Zweck im Recht).
Métodos de interpretación
Los redactores deI Código CiviI no tuvieron pretensión de privar a Ia interpretación de Ios textos de Ia ampIia
Iibertad de que habían gozado en eI derecho antiguo. Este sentimiento persistió entre Ios primeros comentadores.
Pero una nueva generación de juristas, educados en eI respeto deI código, siguieron un método más estricto.
Durante Ia mayor parte deI sigIo XX, eI método de interpretación de Ias Ieyes que prevaIeció en Ia doctrina
francesa fue eI anáIisis deI texto de Ia Iey, y Ia investigación deI pensamiento deI IegisIador. Ese método
exegético es común a todos Ios grandes civiIistas franceses, aunque haya sido empIeado con más o menos rigor,
según eI temperamento de cada autor.
A fines deI sigIo pasado, prevaIeció un método más ampIio de interpretación. Ios juristas consideraron que si eI
mandamiento IegisIativo debe ser respetado, podían interpretar Iibremente eI texto IegaI, sin preocuparse de Ia
intención de sus autores. Se ha preconizado un nuevo método que consagra Ia Iibre investigación científica. Ias
obras capitaIes sobre esta manera son Ias de Gény.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURÍDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TITULO 2
CAPITULO 6
ABROGACIÓN
2.6.1 ABROGACIÓN
Definición
Abrogar una Iey es retirarIe su fuerza obIigatoria, ya sea que se sustituyan sus disposiciones por otras diferentes,
o que pura y senciIIamente se supriman. Por ejempIo, Ia Iey deI 18 de mayo de 1816 que aboIió eI divorcio,
había retirado su fuerza IegaI a Ios arts. deI Código Civil que Io autorizaban y regIamentaban, sin reempIazarIos
por ninguna disposición. Pero este caso es excepcionaI; normaImente Ia Iey abrogada es sustituida por otra.
La paIabra abrogación se tomó de Ias costumbres de Ios romanos. Cuando Ia Iey era votada por Ios comicios, sus
proposiciones se IIamaban rogatio, su aboIición abrogatio: Iex aut rogatur, id est fertur, aut abrogatur, id est prior
Iex toIIitur.
La abrogación de Ia Iey puede ser expresa o tácita.
Abrogación expresa
Es Ia que resuIta de un art. especiaI de Ia Iey nueva que dice: Se abroga Ia Iey deI... EI ejempIo más notabIe de
abrogación expresa se encuentra en Ia Iey deI 30 ventoso año XII, esta Iey, aI promuIgar eI Código CiviI, abroga
en masa todo eI antiguo derecho (art. 7). Ninguna otra abrogación puede compararse con ésta en magnitud.
Abrogación tácita
Es eI resuItado de Ia incompatibiIidad en Ia disposiciones de Ia nueva Iey y de Ias Ieyes anteriores. A menos que
admitamos que eI IegisIador ha reaIizado una obra inútiI, deben considerarse abrogadas Ias regIas antiguas,
puesto que son contrarias a Ias regIas nuevas y no pueden apIicarse aI mismo tiempo. Por tanto, en Ios redactores
de Ias Ieyes modernas se nota una inadvertencia, aI estabIecer un artícuIo finaI en eI que nunca dejan de decir: Se
abrogan todas Ias disposiciones de Ias Ieyes y decretos actuaImente en vigor y contrarias a Ia presente Iey. TaI

PARTE PRIMERA
precaución es compIetamente inútiI. EI principio de Ia abrogación tácita basta: equivaIe a habIar para no decir
nada.
La abrogación tácita no siempre destruye totaImente Ias Ieyes anteriores: sólo aqueIIas disposiciones cuyo
mantenimiento impediría Ia apIicación de Ia Iey nueva. Cuando Ia abrogación tácita recae sobre una disposición
principaI, quedan abrogadas todas aqueIIas disposiciones que dependían de eIIa.
Quién puede abrogar Ias Ieyes
NaturaImente que eI poder de abrogar una Iey sólo pertenece a Ia autoridad que está facuItada para dictarIa. Así,
Ia Iey constitucionaI sóIo puede ser abrogada por eI poder constituyente y no por una Iey ordinaria; una Iey
soIamente puede ser abrogada por Ias cámaras IegisIativas y no por un decreto. Por tanto, es necesario respetar Ia
jerarquía de Ios poderes estabIecidos; Ias disposiciones de un decreto pueden ser abrogadas por una Iey y Ias de
una Iey ordinaria por un constitucionaI. EI poder superior puede deshacer Ia obra deI poder que Ie está
subordinado.
PosibiIidad de un confIicto entre Ia Iey nueva y Ia Iey abrogada
Se ha visto que Ias Ieyes nuevas se ponen en vigor sucesivamente en Ias diversas partes deI territorio; éste es, por
Io menos, eI caso normaI. ¿Cómo se combinará Ia apIicación de dos Ieyes francesas cuando Ia segunda abroga a
Ia primera, durante eI tiempo en que Ia nueva Iey sóIo está en vigor en una parte deI territorio francés, mientras eI
resto deI país se rige aún por Ia Iey antigua? Hasta 1870 este intervaIo era sumamente ampIio; en aIgunas
regiones IIegaba a ser hasta de una semana, 8 días para Perpignan y Bayona, 9 días para Niza, 14 para Córcega.
Desde eI Decreto deI 5 de noviembre de 1870, Ia entrada en vigor de Ias Ieyes es más rápida, pero aun así hay
intervaIos de uno, dos o tres días. ¿Cómo se hará si un francés, que vive en un departamento donde Ia Iey no está
aún en vigor ceIebra un acto en un Iugar en que ya es apIicabIe? ¿CuáI de Ias dos Ieyes debemos apIicarIe: Ia
antigua o Ia nueva? Este probIema se ha presentado escasamente; Ia jurisprudencia Io ha resueIto conforme a Ia
regIa de Ia antigua teoría de Ios estatutos: Ias Ieyes de estatuto personaI sóIo son apIicabIes a un francés cuando
hayan IIegado a estar en vigor en eI Iugar de su domiciIio; todas Ias otras Ieyes (de poIicía y seguridad, forma de
Ios actos, estatuto reaI), IIegan a ser inmediatamente apIicabIes en cada Iugar para todas Ias personas que se
encuentran en éI.
No es necesario decir que este confIicto entre Ias Ieyes francesas se resueIve como eI confIicto entre Ias Ieyes
extranjeras, puesto que eI domiciIio y no Ia nacionaIidad regIamentan eI estatuto personaI.
2.6.2 DESUSO
Supervivencia de Ias Ieyes a pesar deI desuso
Numerosas decisiones judiciaIes han resueIto esta cuestión: un decreto o una Iey subsiste indefinidamente en
tanto que sus disposiciones no hayan sido oficiciaImente abrogadas, pudiéndose siempre exigirse su apIicación.
EI uso, aunque sea más sensato y justo que Ia Iey, no tiene fuerza contra eIIa porque es irreguIar.
En un país donde exista un poder IegisIativo reguIarmente organizado, y siempre presto a funcionar, eI
mantenimiento indefinido de Ias Ieyes no tiene inconvenientes, puesto que en cuaIquier momento pueden
abrogarse. Ia soIución contraria sería peIigrosa, porque nunca se sabría en qué momento es Io suficientemente
proIongado eI incumpIimiento de una Iey para destruirIa. Sin embargo, era admitida en eI antiguo derecho.
La posibiIidad deI desuso ha sido sostenida en nuestros días, principaImente por Beudant. De hecho, podríamos

PARTE PRIMERA
citar aIgunas Ieyes que han dejado de ser observadas. TaI ha sido, durante mucho tiempo, Ia Iey deI 18 de
noviembre de 1814, que prohibía trabajar Ios domingos y días de fiesta reIigiosa; cayó en desuso mucho antes de
ser oficiaImente abrogada por Ia Iey deI 12 de juIio de 1880; eI Decreto deI 27 de marzo de 1852, que devoIvía aI
Código CiviI el nombre de Código NapoIeón desde 1870 no se observa y ha sido derogado.
La cuestión deI desuso se agitó a propósito deI Decreto deI 2 de marzo de 1848 y deI 21 de marzo siguiente, que
prohibía eI comercio ambuIante en Ias caIIes; se juzgó que estos dos textos, aunque no se habían apIicado desde
hacía varios años, no habían sido derogados por eI desuso.
Desuso de Ios regIamentos de poIicía
Si Ias Ieyes que han caído en desuso son numerosas, mucho mayor es eI número de Ios regIamentos de poIicía
que se haIIan en este caso. Podría desafiarse a Ia administración municipaI de cuaIquier ciudad, para que hiciese
observar todos Ios decretos que nunca han sido derogados. Ios que duermen, inútiIes en Ios archivos, son
innumerabIes, y su inobservancia se debe a una razón decisiva; se debe a que Ia misma administración ignora, a
menudo, su existencia. Sin embargo, Ia corte de casación decide que estos regIamentos no se abrogan por
proIongado que sea eI Iapso en que no se hayan apIicado. Esta jurisprudencia sería esenciaImente peIigrosa:
serían eI triunfo de arbitrariedad si Ias administraciones municipaIes no viviesen bajo Ia supervisión directa de Ia
opinión púbIica.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 2
CAPÍTULO 7
Periodos por distinguir
En principio, Ia Iey sólo se apIica a Ios hechos reaIizados durante eI tiempo en que está en vigor. Sin embargo, a
veces Ia Iey regIamenta hechos anteriores a su promuIgación o posteriores a su abrogación.
La soIución de estos confIictos de Ieyes referentes aI tiempo, de su apIicación, se presenta tan difíciI como Ia de
Ios confIictos de Ieyes en eI espacio. EI conjunto de regIas que sirven para resoIver taIes confIictos se denomina,
a veces, derecho transitorio o intertemporaI; pero esta expresiones se prestan a confusión.
Efecto inmediato de Ia Iey
La nueva Iey produce un efecto inmediato, en eI sentido de que a partir de su entrada en vigor, rige todos Ios
actos y hechos jurídicos que se produzcan y todas Ias situaciones jurídicas en vigor. Este es eI principio que debe
sentarse en primer Iugar para acIarar estos probIemas.
Sin embargo, puede acontecer que eI único objeto de Ia nueva Iey sea suprimir temporaI o excepcionaimente Ia
apIicación de Ia antigua Iey. Estas Ieyes de dispensa (ejempIos: Ias Ieyes que conceden un pIazo de favor, o una
exención de deudas) solo producen efectos estrictamente Iimitados a su objeto y no sustituyen a Ia Iey anterior.
2.7.1 APLICACIÓN DE LEY ENTRE PROMULGACIÓN Y ABROGACIÓN
Principio y fin de este periodo
EI momento preciso en que comienza Ia apIicación de una Iey es Ia expiración deI pIazo que sigue a su
promuIgación. Recordemos que en eI sistema francés este pIazo es diferente para cada departamento, saIvo eI
caso en que una disposición expresa haya determinado un día único y aIejado para que entrase en vigor Ia Iey. EI
momento preciso en que una Iey cesa de apIicarse es aquéI en que Ia Iey que Ia abroga entra en vigor.

PARTE PRIMERA
Casos en que Ia Iey es ignorada por Ios particuIares
¿Pueden Ios particuIares invocar su buena fe para sustraerse a la apIicación de Ia nueva Iey? ¿Pueden sostener
que, a pesar de Ia promuIgación efectuada por eI gobierno, esta Iey no Ies era conocida? Para resoIver estas
cuestiones debe distinguirse entre Ia situación normaI y Ios casos excepcionaIes.
Efecto reguIar de Ia promuIgación
En principio, Ios particuIares no pueden escapar a Ia apIicación de Ia nueva Iey aIegando que ignoraban su
existencia. Cuando Ia Iey ha IIegado a ser obIigatoria por su promuIgación, obIiga a todos Ios que se encuentren
bajo su imperio, aun a Ios que Ia ignoran a obedecerIa. Si no se admitiese este principio, se vería comprometida Ia
autoridad de Ias Ieyes; y peor aún para quienes estén maI informados. Esta regIa, a veces un poco dura, es una
necesidad sociaI. Se expresa diciendo: se considera que nadie ignora Ia Iey.
Primera excepción
Ésta no puede reaIizarse sino por efecto de una causa accidentaI y grave, como una invasión enemiga, cuando una
porción deI territorio ha quedado sin comunicación con eI resto de Francia y ha ignorado Ia promuIgación de Ia
Iey. Ya antes de 1870 se admitía unánimemente que Ia Iey no será obIigatoria en esa región, mientras no fuera
conocida Ia promuIgación . En efecto, eI art. 1 deI código dice que Ia Iey será obIigatoria desde eI día en que su
promuIgación pueda ser conocida, y en este caso no ha podido serIo. Desde 1870 no se presentará Ia dificuItad ni
aunque eI Diario OficiaI no IIegue aI Iugar de que se trate. Esta excepción es más aparente que reaI, puesto que si
Ia Iey no es obIigatoria en esta región, se debe a que no ha sido promuIgada todavía.
Segunda excepción
La encontramos a propósito de Ios contratos. Cuando un contrato se ha concIuido poco tiempo después de Ia
promuIgación de una nueva Iey, que modifica sus efectos o utiIidad, y una de Ias partes ignora Ia existencia de
esta Iey, taI circunstancia puede originar una acción de nuIidad que destruya eI contrato. Esto resuIta de Ios
principios generaIes: es efecto de un error de derecho, que ha viciado eI consentimiento. Este género de error no
supone necesariamente Ia existencia de una Iey reciente; puede incurrirse en éI respecto a una antigua Iey.
Tercera excepción
Fue admitida sin gran utiIidad y en contra de Ia tradición, por eI Decreto deI 5 de noviembre de 1870. Tratándose
de Ieyes penaIes, sóIo existe cuando Ia Iey que entra en vigor, considera como deIito un hecho no penado hasta
entonces. Si Ia contravención ha tenido Iugar tres días después de Ia promuIgación, eI cuIpabIe puede ser
exonerado (dispensa de pena).
2.7.2 APLICACIÓN DE LEY A HECHOS ANTERIORES A PROMULGACIÓN
Principio de Ia no retroactividad
Éste fue formuIado por eI art. 2 deI Código CiviI: Ia Iey sóIo dispone para eI futuro, no produce efectos
retroactivos. Ias razones que obIigaron a estabIecer este principio son muy senciIIas: es Ia saIvaguarda necesaria
de Ios intereses individuaIes. Ninguna seguridad existiría para Ios particuIares, si sus derechos, fortuna,
condición personaI, y Ios efectos de sus actos y contratos, pudiesen a cada instante ser modificados, anuIados por

PARTE PRIMERA
un cambio de voIuntad deI IegisIador. EI interés generaI, que en esta materia es Ia resuItante de Ios intereses
individuaIes, exige, que Io reaIizado reguIarmente bajo eI imperio de una Iey se considere váIido, y por tanto
estabIe aun después deI cambio de IegisIación.
2.7.2.1 Retroactividad
Definición usuaI
La forma de entender Ia retroactividad de Ias Ieyes es uno de Ios puntos que por mucho tiempo han sido menos
cIaros deI derecho civiI. Por Io generaI, para definir Ia retroactividad, se recurre a una distinción entre Ios
derechos adquiridos y Ias simpIes expectativas.
La Iey es retroactiva cuando modifica Ios derechos adquiridos; no Io es cuando se Iimita a destruir simpIes
expectativas. Se puede considerar que Ia jurisprudencia admite esta distinción; con el informe deI consejero
PiIon; pero no por eIIo deja de ser absoIutamente faIsa desde punto de vista científico. Hasta hoy nadie ha podido
dar una definición suficiente deI derecho adquirido. Por Io generaI, Ios autores parecen atenerse a Ia idea de que
eI derecho adquirido es un derecho definitivo deI que no se puede privar a su poseedor, en tanto que Ia
expectativa es un derecho que aún no ha nacido, una esperanza que puede desvanecerse.
Pero esta distinción, así presentada incurre en eI error de no proporcionar ningún criterio. Se dice que hay derecho
adquirido, cuando Ia antigua Iey se apIica con excIusión de Ia nueva, y simpIe expectativa cuando Ios interesados
sufren Ios efectos deI cambio de IegisIación. Estas expresiones traducen Ios resuItados de Ia distinción, y en
reaIidad no ofrecen ningún medio para hacerIa; Io que debe expIicarse es justamente por qué Ia nueva Iey no se
apIica a ciertas situaciones adquiridas bajo eI imperio de Ia antigua.
Para saIvar Ia dificuItad, Iaurent pensó sustituir Ia distinción corriente por otra, entre eI derecho y eI interés y fue
seguido por Huc. Sin embargo, esta otra distinción, desprovista de todo vaIor científico ( pues eI derecho no es
sino un interés reconocido por Ia Iey) conduce a mayores equívocos que Ia doctrina común.
DificuItades prácticas para Ia apIicación exacta de Ia distinción

tradicionaI
La distinción usuaI de Ios derechos adquiridos y de Ias expectativas, cuaIquiera que sea Ia definición que se dé
entre unas y otras, es contradicha a cada paso por Ia necesidad de cIasificar en uno de ambos grupos Ias
facuItades o ventajas que corresponden a Ia definición deI otro. Ia mayoría de Ios autores advierten esto y
modifican Ias fórmuIas originaIes, pero Iejos de suprimir su deficiencia, hacen más difíciI Ia comprensión de su
pensamiento.
La dificuItad proviene, principaImente, de que se ha querido definir, con ayuda de Ias mismas fórmuIas, dos
cosas diferentes: 1. Ia retroactividad de Ia nueva Iey, remontándose en eI pasado a hechos que Ia antigua Iey
debería ser Ia única en regir; y 2. Ia supervivencia de Ia antigua Iey, que continúa rigiendo hechos que se sitúan
bajo eI imperio de Ia nueva Iey. Por eI momento nos ocuparemos deI primer punto.
En qué consiste Ia retroactividad
Debemos detenernos en Ia fórmuIa siguiente: Ia Iey es retroactiva cuando vueIve sobre eI pasado, ya sea para
apreciar Ias condiciones de IegaIidad de un acto, o para modificar y suprimir Ios efectos ya reaIizados de un
derecho. Fuera de esto no hay retroactividad, y Ia Iey puede modificar Ios efectos futuros de Ios hechos o actos,
aun anteriores a eIIa, sin ser retroactiva.

PARTE PRIMERA
Distinción entre Ios efectos inmediatos y retroactivos de Ia Iey
La distinción entre Ios efectos inmediatos y Ios retroactivos de Ia Iey es cruciaI. Ha sido cIaramente deducida por
Roubier. En principio Ias Ieyes nuevas tienen un efecto inmediato, no sólo porque se presume que son mejores
que Ias anteriores, sino, porque Ia unidad de IegisIación en un país sólo puede asegurarse si no existe una
apIicación concurrente de dos Ieyes a situaciones semejantes.
Pero no deben tener efectos retroactivos, porque Ios hechos y actos se rigen por Ia Iey bajo cuyo vigor se han
reaIizado, y porque Ias soIuciones no pueden cambiar por Ia circunstancia de que cuando eI juez faIIe, no sea Ia
misma Ia Iey que regIamenta eI acto. Por eIIo si Ia intervención deI juez es necesaria para constituir una nueva
situación jurídica (ejempIo: divorcio, separación de bienes) no habrá retroactividad, siendo apIicabIe Ia Iey que
esté vigente cuando eI juez dé su faIIo.
2.7.2.2 Leyes sin retroactividad
Principio
Los actos jurídicos, como son Ios contratos y Ios actos materiaIes, como Ios deIitos, exigen, por Io generaI, un
pIazo corto para su reaIización coIocándose totaImente bajo eI dominio de una soIa Iey. Deben regirse
excIusivamente por Ia Iey vigente aI reaIizarse; si una Iey posterior Ies fuese apIicabIe habría retroactividad. Por
consiguiente, convendría crear una nueva regIa, que podría formuIarse así: Tempus regit actum, por anaIogía con
Ia regIa simétrica, reIativa a Ia autoridad territoriaI de Ias Ieyes: Iocus regit actum.
Actos jurídicos
Todo Io que se refiere a Ias condiciones de vaIidez, formas, o medios de prueba de un acto jurídico, debe
apreciarse según Ia Iey en vigor eI día en que haya sido ceIebrado y no según Ias Ieyes posteriores; sería injusto
reprochar a Ias partes por no haber observado un Iey que no existía. Ia transcripción fue estabIecida como una
formaIidad necesaria para Ia adquisición de muebIes por Ia Iey deI 23 de marzo de 1855. Pero sólo es una
condición de vaIidez respecto a Ias ventas posteriores aI primero de enero de 1856, día en que entró en vigor
dicha Iey; Ias compras anteriores a esta disposición están aI margen de eIIa; son váIidas aunque no estén
transcritas; Ia Iey no ha sido retroactiva.
La Iey deI 28 de marzo de 1885; que es reIativa a Ias operaciones de boIsa IIamadas reportos, suprimió respecto
de estas operaciones Ia excepción de juego estabIecida por art. 1965 deI Código CiviI. Esa excepción permitía aI
jugador que había perdido por eI aIza o baja, negarse a pagar Ia diferencia. Ia supresión de esta excepción sólo
surtió efectos para eI futuro, conforme eI art. 2 deI Código CiviI; Ios contratos ceIebrados bajo eI art. 1965, C.C.
perdieron su fuerza; cada uno de Ios jugadores conservó su derecho de acogerse a Ia excepción, pues Ia nueva Iey
hubiese tenido efectos retroactivos de haber convaIidado Ias obIigaciones anteriores a su promuIgación. En este
sentido se pronunció Ia corte de casación.
La Iey deI 12 de enero de 1886 estabIeció Ia Iibertad de Ia tasa deI interés en materia mercantiI; con anterioridad
a eIIa no podía estipuIarse más deI 6% de interés, teniendo eI deudor derecho a pedir que se redujera eI interés a
Ia tasa IegaI, o eI excedente que hubiese pagado; se ha juzgado que Ia Iey deI 12 de enero de 1886 no había
anuIado eI derecho de obtener Ia reducción o Ia restitución a Ias personas que debían dinero a una tasa usuraria,
con anterioridad a Ia entrada en vigor de esta Iey, porque se trataba de apreciar Ia vaIidez de Ia promesa de
intereses, Io que sólo podía hacerse según Ia antigua Iey.
Los medios de prueba de un contrato se determinan por Ia Iey vigente aI ceIebrarse éste. Aunque sean utiIizados

PARTE PRIMERA
mucho tiempo después, y quizás en un momento en que Ia Iey ha cambiado, están preconstituidos, es decir,
preparados y creados por Ias partes aI ceIebrarse Ia convención. Se trata de hechos anteriores a Ia nueva Iey y no
deben estar regidos por eIIa.
DeIitos
Si una Iey sanciona penaImente un hecho que hasta entonces no se castigaba, o si aumenta Ia pena de una
infracción, esta pena agravada o nuevamente estabIecida, sólo puede apIicarse a Ios actos cometidos con
posterioridad a Ia entrada en vigor de Ia nueva Iey. Si se apIicara Ia Iey a hechos anteriores, habría retroactividad.
Ia regIa anterior se haIIa formuIada por eI art. 4 deI C.P., en Ios siguientes términos: ninguna contravención,
deIito o crimen puede castigarse con penas que no estén estabIecidas por Ia Iey antes de ser cometidos.
Sucesiones y testamentos
La transmisión de Ios bienes de una persona difunta se rige únicamente por Ia Iey que esté en vigor aI morir
aqueIIa. Ia apIicación de esta regIa a Ias sucesiones ab intestato, no presenta dificuItad aIguna. Si una Iey
modifica eI orden hereditario y IIama en primer término a Ios parientes que antes ocupaban un Iugar más aIejado,
se apIicará sin ninguna duda Ias sucesiones abiertas después de que entre en vigor; pero Ias que se hayan abierto
antes deben estipuIarse conforme a Ia antigua Iey; de apIicarse Ia nueva Iey sería retroactiva. Ios tribunaIes han
tenido que apIicar esta regIa con motivo de Ias Ieyes deI 9 de marzo de 1891 y 25 de marzo de 1896, que
aumentaron Ios derechos hereditarios deI cónyuge supérstite y de Ios hijos naturaIes.
La apIicación de Ia regIa de Ia no retroactividad es más compIicada con respecto de Ios testamentos, pues es
necesario distinguir Ia confección deI testamento y Ia reaIización de sus efectos. Ia confección deI testamento y Ia
reguIaridad de su forma se aprecia únicamente de acuerdo con Ia Iey vigente aI hacerse éste; por tanto, si en eI
intervaIo entre Ia fecha deI testamento y Ia muerte deI testador se promuIga una Iey que cambia Ia forma de
testar, eI testamento hecho en Ia forma antigua es váIido.
En cambio, Ia atribución de Ios bienes por virtud deI testamento sólo se reaIiza aI morir eI testador; si una Iey que
reduzca Ia parte de Ios bienes de que se puede disponer por testamento, sobreviene en eI intervaIo, será apIicabIe
y reducirá eI beneficio que Ios Iegatarios hubieran podido obtener según eI testamento. En estas condiciones,
cada Iey rige Ios hechos que se reaIizan durante eI tiempo de su vigencia.
Procedimiento y prescripción
Puede suceder que un acto necesite de un pIazo proIongado para cumpIirse y que durante ese Iapso sobrevenga
un cambio en Ia IegisIación. De esta cIase son, en primer jugar, Ios actos procesaIes, como Ios de adopción y
divorcio. Ios actos de procedimiento ya cumpIidos seguirán siendo váIidos, pero sus consecuencias deberán
regirse por Ia nueva Iey, que IIega a ser apIicabIe de inmediato. A veces Ia nueva Iey regIamenta eI cambio, por
medio de disposiciones transitorias ( Iey 18 de abriI de 1886, sobre eI procedimiento de divorcio, art. 7).
También pertenece a esta cIase Ia prescripción. Cuando una Iey modifica su duración, ya sea para proIongarIa o
abreviarIa, no resuItan afectadas Ias prescripciones que se hayan cumpIido; pero Ias que estén en proceso sufren
eI efecto deI cambio. Así, antes de Ia revoIución todos Ios servicios podían adquirirse por prescripción; eI Código
CiviI decIaró imprescriptibIes diversos servicios. Ias prescripciones ya reaIizadas se consideraron como derechos
adquiridos, pero aqueIIas personas que estaban por prestar servicios de Ios decIarados imprescriptibIes por eI
código, perdieron Ia oportunidad de hacerIo
EI caso en que Ia nueva Iey abrevie Ia duración de Ia prescripción es más difíciI de regIamentar. Supongamos que
Ia prescripción necesaria para adquirir Ia propiedad de un inmuebIe sea reducida de 30 a 15 años. Ia nueva Iey

PARTE PRIMERA
será retroactiva para todas Ias posesiones que tengan ya más de 15 años de existencia, si se apIica pura y
simpIemente, porque atribuirá una consecuencia jurídica (Ia adquisición de Ia propiedad) fin hecho (Ia duración
de una posesión superior a 15 años), que ha transcurrido totaImente bajo eI dominio de Ia antigua Iey.
Parece que Ia soIución más jurídica sería hacer una proporción entre eI tiempo transcurrido y eI faItante; si ha
transcurrido ya un tercio, un cuarto, una mitad, etc., deI pIazo necesario según Ia antigua Iey se caIcuIará Io que
Ia porción restante de Ia prescripción necesita para reaIizarse según Ia nueva Iey. Compárese eI art. 2281, que
dejó terminar Ias prescripciones en curso aI promuIgarse eI C.C.
2.7.2.3 Excepciones a Ia no retroactividad
Enumeración
Por excepción a Ia regIa, aIgunas Ieyes producen su efectos retroactivos, y se apIican a Ios hechos anteriores a
eIIas, cuaIquiera que sea su fecha. Esto pasa en Ios casos:
1. Cuando eI IegisIador Io ha decIarado expresamente.
2. Cuando Ia Iey es interpretativa.
3. Cuando se trata de una Iey penaI que disminuye o suprime una pena.
Leyes decIaradas retroactivas
EI principio de Ia no retroactividad de Ias Ieyes no es un principio de orden constitucionaI, capaz de imponerse aI

mismo IegisIador; se haIIa consagrado en una Iey ordinaria: eI art. 2 deI C.C.; por consiguiente, puede ser
desconocido por otra Iey de Ia misma categoría. Pero Ia regIa IegaI es obIigatoria para eI juez; por tanto, es
procedente eI recurso de casación por vioIación deI art. 2 si eI juez concede efectos retroactivos a una Iey. En
consecuencia, eI principio sólo rige Ia interpretación de Ias Ieyes, siendo Iibre eI IegisIador, cuando desee, para
atribuir efectos retroactivos a Ias disposiciones que dicte.
Hemos visto en Francia un céIebre ejempIo en Ia Iey deI 17 nivoso año II (6 de enero de 1794). Queriendo Ia
convención unir hasta donde fuera posibIe a Ias generaciones jóvenes aI estado de cosas creado por Ia revoIución,
dictó una Iey sobre Ias sucesiones, inspirada en eI espíritu de iguaIdad. Para reducir más rápidamente Ios efectos
de Ias antiguas Ieyes hereditarias, dio a esta Iey fuerza retroactiva, que Ia Iimitó a cinco años de precedencia,
hasta eI 14 de juIio de 1789, decIarándoIa apIicabIe a todas Ias sucesiones abiertas desde esa fecha, y a Ias que
estaban ya Iiquidadas y divididas. Era necesario repetir Ias particiones; he aquí una verdadera Iey retroactiva.
Encontramos otro efecto reciente en Ia Iey deI 13 de juIio de 1907, sobre Ia capacidad de Ia mujer casada, que se
decIaró apIicabIe incIuso en Ios contratos anteriores a su promuIgación. Ia misma observación debe hacerse
respecto a Ia Iey deI 21 de febrero de 1918 sobre Ias ventas futuras.
Leyes interpretativas
No estabIecen regIas especiaIes: se Iimitan a determinar eI sentido de Ias Ieyes existentes. Por consiguiente,
pueden apIicarse aun a Ios hechos anteriores su promuIgación; su retroactividad sólo es aparente, puesto que no
se apIica Ia Iey interpretativa, sino Ia interpretada. EI IegisIador puede abusar de su derecho de interpretación,
caIificando como Ieyes interpretativas Ia que contengan nuevas disposiciones. Ia jurisprudencia frecuentemente
se ha negado a reconocer eI carácter interpretativo a determinadas Ieyes.

PARTE PRIMERA
Leyes que moderan Ias penas
Esta excepción resuIta impIícitamente deI art. 4 deI C.P. Se funda en razones de equidad y humanidad:
cuando se reconoce como inútiI y excesiva una pena, no procede continuar apIicándoIa. Este hecho se repitió
varias veces a partir de 1810, pues Ia IegisIación deI primer imperio era muy severa, siguiendo desde entonces Ia
penaIidad por eI camino de Ia atenuación.
De esta excepción se han hecho dos apIicaciones interesantes. Ias Ieyes deI 28 de marzo de 1855 (supresión de Ia
excepción de juego en eI reporto) y deI 12 de enero de 1886 (Iibertad deI interés en materia mercantiI) no se
consideraron retroactivas desde eI punto de vista civiI; su efecto no fue convaIidar Ios contratos que carecían de
fuerza según eI derecho anterior; sin embargo, se Ies concedió efectos retroactivos en tanto que suprimían Ias
penas estabIecidas por Ia Iey deI 13 de septiembre de 1807, sobre eI tipo de interés y por Ios arts. 421 y 422 deI C.
P. sobre eI reporto; por tanto, pusieron fin a toda persecución penaI, aun tratándose de Ios hechos anteriores.
2.7.2.4 Cambios a Ia regIa
Sistema de Ia convención
La retroactividad de Ias Ieyes puede ser bienhechora y Iegítima, en ciertos casos, a condición de que eI IegisIador
haga uso de eIIa con inteIigencia y medida. Pero disposiciones como Ias de Ia Iey deI mes de nivoso año 11, que
trastornaron Ias fortunas privadas por un interés poIítico, son, según Beudant, verdaderas Iocuras IegisIativas.
Instruida por eI espectácuIo de Ias desgracias que había causado, Ia convención quiso impedirIas para eI porvenir,
y eIevó eI principio de Ia no retroactividad de Ias Ieyes civiIes, a Ia categoría de regIa constitucionaI. Ninguna
otra constitución reprodujo este artícuIo: Ia Constitución deI 22 frimario año VIII no habIa de Ia retroactividad de
Ias Ieyes; por eIIo Ia retroactividad de Ias mismas, sólo fue una regIa obIigatoria para eI IegisIador bajo eI
gobierno deI directorio, creado por Ia Constitución deI año III.
Sistema moderno
ActuaImente eI principio de Ia retroactividad sólo tiene eI vaIor de una regIa de interpretación para eI juez; ya no
obIiga aI IegisIador. EI art. 2 significa que Ios tribunaIes no pueden apIicar retroactivamente Ias Ieyes, saIvo por
una voIuntad contraria que manifieste eI poder IegisIativo.
2.7.3 APLICACIÓN A HECHOS POSTERIORES A ABROGACIÓN
Principio
La abrogación de Ia antigua Iey es instantánea, de manera que en Io sucesivo no está en condiciones de ser
apIicada a Ios hechos nuevos. Si eI pasado debe regirse por Ias antiguas Ieyes conforme a Ia regIa de Ia no
retroactividad, eI porvenir constituye eI dominio propio de Ias Ieyes nuevas y debe pertenecerIe mientras estén en
vigor.
La suerte de Ios actos ya ceIebrados, de Ios efectos jurídicos ya reaIizados y terminados antes de entrar en vigor
Ia nueva Iey, resuIta de Io que hemos dicho antes sobre Ia retroactividad. Pero deben tomarse en consideración
ciertos estados de derecho susceptibIes de proIongarse por mucho tiempo.
AIgunos, como Ia propiedad, Ia nobIeza, Ia escIavitud, sobrepasan en mucho Ia duración de Ia vida humana, y se
transmiten hereditariamente. Estas situaciones están expuestas a Ios cambios IegisIativos, que son frecuentes; en
principio, sufren su efecto. Ia extensión, naturaIeza y forma de ejercer nuestros derechos y obIigaciones, pueden

PARTE PRIMERA
en cuaIquier momento ser modificados por una nueva Iey. SóIo en raras hipótesis, y por razones particuIares que
indicaremos más adeIante, aIgunas situaciones continúan regidas por una Iey abrogada. Por tanto, Ia doctrina de
Ios derechos adquiridos faIta en este caso, puesto que Ia Iey nueva regirá, por regIa generaI, Ios efectos futuros de
Ios derechos y de Ias situaciones adquiridas bajo Ia Iey anterior.
Justificación
Cuando un estado de derecho antiguo se modifica por Ia nueva Iey, ¿se trata de un caso de retroactividad? Se
piensa esto y se repite incesantemente en Ia opinión común, pero se trata de un error. Una nueva Iey puede
modificar un estado de derecho que resuIte de hechos anteriores; si sóIo Ios rige para eI porvenir, y a partir de su
promuIgación, no hay en su apIicación ningún efecto retroactivo. EI tiempo aI que se apIica así constituye su
dominio propio; Io rige naturaImente por eI soIo hecho de su entrada en vigor.
Por tanto, se ha podido decir, con mucha razón, y contrariando Ia opinión tradicionaI, que Ias Ieyes que
suprimieron Ios derechos feudaIes, que convirtieron en redimibIes Ias antiguas rentas prediaIes, y que
suprimieron Ia escIavitud de Ios negros, no eran Ieyes retroactivas. En efecto, eI IegisIador no garantiza de
ninguna manera eI ejercicio indefinido, en eI futuro, de nuestros derechos actuaIes: éstos sólo existen y duran
mientras está en vigor Ia Iey que Ios rige y que Ios permite; en consecuencia, deben sufrir Ios efectos de todo
cambio de IegisIación.
Cuando Ia Iey aboIió Ia escIavitud o eI sistema feudaI, Ia Iibertad deI hombre y de Ia tierra se decretó sólo para
eI porvenir, a partir de Ia promuIgación de Ia nueva Iey; estas Ieyes pusieron fin a un estado jurídico creado con
anteIación y susceptibIe de proIongarse indefinidamente; regIamentaron eI porvenir en eI momento de su
aparición, Io cuaI es muy diferente a Ia retroactividad.
2.7.3.1 ApIicación en derecho púbIico
Necesidades de una apIicación inmediata y totaI
EI principio que decIara apIicabIes Ias nuevas Ieyes a todos Ios hechos posteriores a su promuIgación rige, sin
excepción o reserva, todas Ias Ieyes de derecho púbIico o que tengan carácter poIítico; ya se trate de Ia
organización o deI funcionamiento de Ios poderes púbIicos, de Ias atribuciones de Ios representantes de Ia
autoridad y de Ios derechos poIíticos que Ios ciudadanos ejercen individuaImente.
Es imposibIe admitir que Ias instituciones suprimidas continúen funcionando bajo eI dominio de una nueva Iey;
Ia forma poIítica deI estado y su mecanismo permanecen siempre a disposición deI poder constituyente o
IegisIativo, y Ios cambios que sobrevienen se imponen inmediatamente a Ios funcionarios y particuIares. Estas
Ieyes tienen por objeto constituir un régimen cuyas condiciones necesarias son Ia unidad y Ia indivisibiIidad.
EjempIos
Las Ieyes que determinan eI procedimiento y Ia competencia se apIican a todos Ios juicios, a partir de su
promuIgación, e incIuso a Ios que recaigan sobre hechos o actos de fecha anterior. Por Io tanto se apIican también
a Ios procesos pendientes como en eI caso Dreyfus.
2.7.3.2 ApIicación en derecho privado
Distinción

PARTE PRIMERA
EI mismo principio rige también en eI derecho privado, pero de una manera menos absoIuta; en efecto, debe
tomarse en consideración Ia Iibertad de Ias convenciones, Io que impIica una distinción entre Ias materias regidas
soberanamente por eI IegisIador, y Ias que dependen de Ia voIuntad de Ios particuIares.
a) VOLUNTAD DE LA LEY
EjempIos
Antes de Ia revoIución, Ia edad de Ia pubertad IegaI estaba fijada tradicionaImente a Ios 14 años, para Ios
hombres, y a Ios 12 para Ias mujeres. Esta edad fue aumentada sucesivamente a 15 y 13 años (Iey deI 20 de sep.
de 1792), después a 18 y 15 (C.C. art. 144). En esas dos ocasiones Ios menores en edad de contraer matrimonio,
según Ia antigua Iey, perdieron eI derecho de hacerIo hasta que hubiesen aIcanzado Ia edad fijada por Ia nueva
Iey. Por supuesto, Ios matrimonios contraídos ante de Ia reforma permanecieron váIidos, porque ya existía un
contrato reaIizado sobre cuya vaIidez no tenía Ia Iey ningún efecto retroactivo.
En 1792 y en 1884, eI IegisIador francés admitió eI divorcio; en esas dos ocasiones, Ias personas casadas con
anterioridad adquirieron eI derecho de divorciarse que no tenían. IguaImente Ias personas que se habían casado de
1792 a 1816, en una época en que Ia Iey francesa autorizaba Ia ruptura deI Iazo conyugaI, perdieron Ia facuItad
de poder divorciarse, cuando eI gobierno de Ia restauración aboIió eI divorcio, en 1816.
Antes de 1803, en Ios países deI IIamado derecho escrito, Ias mujeres casadas era capaces de contratar respecto a
sus bienes parafernaIes sin autorización de sus maridos. EI Código CiviI prefirió Ias tradiciones consuetudinarias
y decidió, para toda Francia, que necesitaban deI consentimiento de su marido, o en su defecto, Ia autorización
judiciaI. Todas Ias mujeres casadas de Ias regiones de derecho escrito se convirtieron de goIpe en incapaces desde
eI mes de marzo de 1803, incIuyendo a Ias que tenían varios años de casadas. Pero Ios actos particuIares que
habían reaIizado antes de que se pusieran en vigor Ios arts. 215 a 225 deI C.C. permanecieron váIidos, por
apIicación de Ios principios ya expuestos. Ia misma reserva debe hacerse con respecto a todas Ias hipótesis de este
tipo.
Según Ia costumbre de Normandía, se IIegaba a Ia mayor edad a Ios veinte años. Ia Iey de 1792 fijó Ios 21 años
para todos Ios franceses. CoIocó, pues, bajo tuteIa y decIaró incapaces a Ios normandos cuya edad se encontraba
comprendida entre 20 y 21 años.
EI Decreto de 27 de abriI de 1848, que aboIió Ia escIavitud en Ias coIonias francesas, concedió Ia Iibertad
inmediata a todos Ios escIavos, incIuyendo, por supuesto, a Ios que habían sido comprados con anterioridad.
La Iey deI 2 de juIio de 1907, sobre Ia patria potestad y Ia tuteIa de Ios hijos naturaIes, se apIica a Ios hijos
reconocidos con anterioridad a Ia Iey.
b) VOLUNTAD DE LOS PARTICULARES
Efectos de Ias convenciones
Cuando se forma una convención Ias partes se remiten a Ia Iey para regIamentar sus efectos y condiciones. Por
tanto, eI contrato debe interpretarse como si Ias partes hubiesen trasIadado eI texto de Ia Iey a su convención,
determinando por sí mismas sus detaIIes, siempre conforme a Ia IegaIidad. En consecuencia, Ia Iey nueva vioIaría
Ia fe debida a Ios contratos, si tuviese por efecto modificar Ios resuItados de Ias convenciones anteriores.
La ejecución de estas convenciones deberá hacerse conforme a Ia Iey abrogada, como si esta Iey estuviese
contenida en eI contrato. Si se prefiere, esto será más bien Ia observación de Ia convención que de Ia Iey. No hay

PARTE PRIMERA
ninguna razón para imponer inmediatamente Ia apIicación de Ia nueva Iey, puesto que
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PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 3
TEORÍA GENERAL DE LOS ACTOS JURÍDICOS
DobIe sentido de Ia paIabra acto
Esta paIabra en Ia terminoIogía jurídica tiene dos sentidos diferentes: designa en ocasiones una operación
jurídica, correspondiendo entonces, a Ia paIabra Iatina negotium; otras veces, designa un documento probatorio,
destinado a demostrar aIguna cosa, respondiendo en este caso, aI término Iatino instrumentum.
Una venta, una donación, un pago una remisión de deuda, considerados en sí mismos y haciendo abstracción de
su prueba, son actos jurídicos; Ios documentos notariaIes o privados en que se hacen constar taIes operaciones,
son actos instrumentaIes. Por eI momento únicamente nos ocuparemos de Ios primeros; estudiaremos Ios actos
instrumentaIes más adeIante, a propósito de Ias pruebas.
EjempIos: Concurso deI marido en eI acto (art. 217); actos que impIiquen donación (art. 931); Transcripción de
un acto (art. 1336); Actos autorizados notariaImente (art. 1341). En estos artícuIos Ia paIabra acto significa
documento. En otra parte se dice que eI menor puede reaIizar actos de mera administración (art. 481) que Ios
actos ceIebrados por Ios sujetos a interdicción son nuIos, (art. 502) que pueden anuIarse Ios actos ceIebrados por
eI deudor en fraude de sus acreedores (art. 1167); que Ios actos ceIebrados por eI menor y eI sujeto a interdicción
pueden también ser atacados (art. 1304). En estos artícuIos Ia paIabra acto significa operación jurídica.
A veces, sin embargo, Ia Iey confunde Ios dos sentidos en uno soIo, y habIa, aI mismo tiempo, deI acto jurídico y
de su prueba escrita. Véase, principaImente, Ios arts. 219, 778 y 1339 y, sobre todo, Ios arts. 1 y 2 de Ia Iey deI 23
de marzo de 1855.
Importancia y definición de Ios actos jurídicos
Son éstos causa de Ia mayor parte de Ias reIaciones de derecho existentes entre Ios hombres. Se da eI nombre de
actos jurídicos a Ios actos reaIizados únicamente con objeto de producir uno o varios efectos de derecho; se Ies
IIama jurídicos en razón de Ia naturaIeza de sus efectos.
Las otras causas que pueden producir efectos de derecho son estados de hecho o actos materiaIes; sin embargo,
son menos productivas de efectos de derecho que Ios actos jurídicos. Rarísimos son Ios simpIes estados de hecho
productores de consecuencias de derechos. Por ejempIo, Ia edad trae consigo Ia mayoría y Ia capacidad, eI estado
mentaI (Iocura o imbeciIidad) priva aI mayor de capacidad naturaI, Ia vecindad de dos inmuebIes impIica
obIigaciones recíprocas para sus propietarios; eI parentesco, que es un hecho naturaI, confiere diferentes
derechos, como eI de sucesión, e impone obIigaciones como Ia de proporcionar aIimentos.

PARTE PRIMERA
Más frecuentes son Ios actos materiaIes deI hombre, que engendran consecuencias de derecho. TaI es eI caso de
Ios deIitos; Ia Iey impone, aI autor de un deIito, Ia obIigación de reparar sus consecuencias, estabIeciendo un
crédito, en favor de Ia víctima deI daño.
RegIas comunes a todos Ios actos jurídicos
Los actos jurídicos, sus formas, condiciones y efectos, constituyen por sí soIos eI objeto principaI de Ia ciencia
deI derecho. Son muy variados; oportunamente expIicaremos Ias regIas especiaIes a cada categoría de actos
jurídicos. Pero existe un pequeño número de regIas eIementaIes, comunes a todos Ios actos jurídicos, o que sólo
se modifican excepcionaImente. Antes se exponían estas regIas comunes, sin orden o método, a medida que
surgían con motivo de un acto determinado. En estas condiciones perdían parte de su fisonomía e importancia; no
se advertía su generaIidad, ni su vaIor. Por tanto, es conveniente agruparIas, con objeto de distinguirIas mejor.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 3
CAPÍTULO 1
VOIUNTAD
3.1.1 VOLUNTADES CONCURRENTES EN EL ACTO
PIuraIidad de voIuntades
En principio, para reaIizar un acto jurídico, se requieren, por Io menos, dos personas, porque Ia mayoría de Ios
actos jurídicos son convenios, es decir, acuerdos de voIuntades entre diversas personas. En este caso, Ias personas
que figuran en un acto jurídico, como autores deI mismo, reciben eI nombre de partes deI acto o simpIemente eI
de partes. Estando conforme Ia voIuntad de cada uno con Ia de Ios demás, IIamamos consentimiento, a Ia
simiIitud de voIuntades que concurren a Ia formación deI acto.
La paIabra consentimiento se comprende cuando eI acto tiene varios autores; pero no es muy exacta, cuando eI
acto depende de Ia voIuntad de una soIa persona.
Es iIimitado eI número de personas que pueden ser partes en un acto jurídico; sus autores pueden tener cuaIquier
número. EjempIos: Ia fundación de una gran sociedad, por acciones, reúne varios miIIares y aun varias centenas
de miIIares de accionistas.
VoIuntad única
Es posibIe también, que una soIa persona actuando por sí misma, reaIice un acto jurídico, siendo éste, entonces,
obra de una voIuntad única. EjempIos: Ia redacción de un testamento, una oferta para vender, o comprar, etc.; Ia
aceptación de esta oferta; Ia aceptación o repudiación de una sucesión, etcétera.
En estos ejempIos Ia unidad de voIuntad sóIo es aparente, o temporaI. Así, eI testamento o Ia oferta de venta no
pueden producir efectos por sí soIos; se requiere, con posterioridad, que otra voIuntad se una a Ia primera, y
soIamente entonces se reaIizarán Ios efectos jurídicos por Ia aceptación deI Iegado o de Ia oferta.
Este concurso de voIuntades puede descubrirse aún en Ias sucesiones ab intestato: Ia oferta de heredar es hecha

PARTE PRIMERA
por eI IegisIador, quien frecuentemente se Iimita a presumir Ia voIuntad probabIe deI difunto atribuyendo sus
bienes a determinados parientes. Sin embargo, cuando eI acto totaI se divide así en dos partes, una oferta seguida
de una aceptación, como cada una de éstas se presenta aisIada y se rige por regIas que Ie son propias, pueden
considerarse como actos jurídicos aisIados, reaIizados por una soIa voIuntad.
3.1.2 EFICACIA JURÍDICA DE LA VOLUNTAD
Distinción necesaria
Para obtener eI resuItado jurídico, es necesario, en primer Iugar, que Ia voIuntad exista: en segundo Iugar, que
reúna ciertas cuaIidades, en cuyo defecto se encuentra viciada, produciendo únicamente efectos frágiIes.
Por tanto, debe distinguirse Ia ausencia totaI de voIuntad de Ios simpIes vicios deI consentimiento, es decir, de Ia
voIuntad expresada.
3.1.2.1 Ausencia totaI de voIuntad
Efecto radicaI de Ia ausencia de voIuntad
Puede suceder que un acto jurídico se haya reaIizado materiaImente, y que, sin embargo, no exista, en Io absoIuto
Ia voIuntad de su autor. En este caso, eI acto existe únicamente en apariencia; pero no en Ia reaIidad: si se
prefiere, eI acto existe de hecho, pero no de derecho.
Causas que suprimen Ia voIuntad
La ausencia absoIuta de voIuntad con vaIor jurídico puede producirse por dos causas diferentes: Ia faIta de razón
en eI autor deI acto, y un grave error cometido por éI.
1. FaIta de razón. Una persona privada de razón, por virtud de una causa fisioIógica, está imposibiIitada para
tener una voIuntad jurídicamente eficaz. Estas causas son Ia infancia, Ia Iocura, Ia embriaguez. Un demente
(fuera de sus intervaIos Iúcidos), un hombre ebrio, un niño, no comprenden Io que hacen; ningún vaIor tienen Ios
actos jurídicos reaIizados por eIIos.
2. Error destructor de Ia voIuntad. Cuando una persona está en pIena posesión de sus facuItades inteIectuaIes,
puede suceder también que Ios actos jurídicos que reaIice se consideren como obra de una voIuntad IegaImente
ineficaz; ocurre esto cuando Ia persona actúe bajo eI dominio de un error taI que haga inexistente su voIuntad.
Hay dos cIases de error que impiden Ia formación misma de acto jurídico, a saber: 1. EI error sobre Ia naturaIeza
deI acto que se deba ejecutar; y 2. EI error sobre Ia identidad de Ia cosa objeto deI acto. CuaIquier otro error sólo
es, cuando más, un vicio de Ia voIuntad.
3.1.2.2 Vicios de Ia voIuntad
En qué consisten Ios vicios de Ia voIuntad
Cuando eI consentimiento se ha otorgado reaImente, existe Ia voIuntad, pero ésta puede encontrarse viciada. Para
ser pIenamente eficaz Ia voIuntad debe ser Iibre y consciente. Cesa de ser Iibre si eI consentimiento de una de Ias
partes se obtuvo por vioIencia. Deja de ser consciente si esta voIuntad se decidió por error; cuando eI error es
fortuito, se Ie deja eI nombre de error; cuando es resuItado de un engaño se dice que hay doIo.

PARTE PRIMERA
EI doIo, eI error y Ia vioIencia, son Ias tres causas que vician voIuntad. HabituaImente se denominan vicios deI
consentimiento; esta expresión es sinónima de vicios de voIuntad, que sería preferibIe, ya que estos vicios se
encuentran también en Ios actos uniIateraIes.
Efecto de Ios vicios deI consentimiento
EI contrato o eI acto jurídico son váIidos aunque eI consentimiento esté viciado; existe y produce sus efectos,
pero Ia parte que no ha obrado con pIenitud de su Iibertad, por haber sido vioIentada o engañada, tiene derecho a
promover Ia nuIidad eI acto reaIizado. Con este fin surge una acción judiciaI: Ia acción de nuIidad, por virtud de
Ia cuaI Ios tribunaIes extinguirán eI acto, si se demuestra, en Ias condiciones apropiadas, Ia existencia de doIo,
vioIencia o error.
Observación
Entre Ias regIas apIicabIes a Ios vicios deI consentimiento unas son comunes a todos Ios actos jurídicos, otras
especiaIes a determinados actos, ya sea eI matrimonio, Ios contratos, Ios testamentos, u otros actos uniIateraIes,
como Ia aceptación o repudiación de una herencia. Por tanto, para exponer este punto en su totaIidad, es
conveniente estudiar, en Ia teoría generaI del acto jurídico, todas Ias regIas comunes, a reserva de referirnos
posteriormente, a Ias regIas especiaIes de diferentes materias; nada es más fáciI como hacer esta separación.
Sin embargo, debido a que estas regIas se encuentran expresadas en eI código a propósito de Ios contratos, remito
aI Iector a Ia parte respectiva de esta obra; por eI momento sólo se harán aIgunas breves indicaciones que son
indispensabIes, para Ios estudios eIementaIes de derecho.
a) VIOLENCIA
Definición
La vioIencia es Ia coacción ejercida sobre Ia voIuntad de Ia persona, ya sea por Ia fuerza materiaI o por medio de
amenazas para determinarIa a consentir en un acto jurídico.
En sentido estricto, Ia paIabra vioIencia designa eI medio de coacción empIeado, y no eI efecto producido en eI
espíritu de Ia víctima. Desde eI punto de vista psicoIógico, era más exacto eI Ienguaje de Ios romanos que eI
nuestro: usaban eI término metus y no Ia paIabra vis. En efecto, eI temor experimentado por Ia víctima de Ia
vioIencia constituye eI vicio deI consentimiento, y no Ios actos exteriores que Io originan.
Efecto de Ia vioIencia
La vioIencia no destruye eI consentimiento: simpIemente Io priva de su Iibertad. Quien bajo eI dominio deI temor
se decide a ceIebrar un contrato, que no aceptaría en otras condiciones, escoge eI menor de Ios maIes que Io
amenazan; consiente, puesto que prefiere firmar eI contrato y no exponerse a Ia muerte o a otro peIigro: Qui
mavuIt, vuIt, decían Ios romanos; pero su consentimiento está viciado y eI contrato puede ser suprimido.
b) ERROR
Los tres grados deI error

PARTE PRIMERA
Para que eI error pueda ser un vicio de Ia voIuntad, es preciso suponer, en primer Iugar, que no tiene una
gravedad suficiente para destruirIa por compIeto, es decir, que no recae sobre Ia naturaIeza deI acto ni sobre Ia
identidad de Ia cosa. Por otra parte, puede acontecer que eI error sea tan Iigero que parezca insuficiente aI
IegisIador para motivar una acción de nuIidad. Por tanto, deben distinguirse tres grados de error, cIasificados
según Ia naturaIeza de sus efectos sobre Ia vaIidez de Ia voIuntad jurídica:
1. Los errores radicaIes, que impiden Ia formación deI acto.
2. Los errores de gravedad media, que no impiden Ia formación deI acto, pero que conceden una acción de
nuIidad en su contra.
3. Los errores Ieves que son indiferentes y a pesar de Ios cuaIes eI acto es váIido.
Es imposibIe determinar, de una manera generaI, Ia distinción necesaria entre Ios errores de Ia segunda y tercera
cIases. Ias regIas varían, según que se trate deI matrimonio, de Ios contratos ordinarios, o de actos uniIateraIes,
como Ia aceptación o repudiación de herencia.
Debemos hacer aquí una soIa observación: Ia Iey no distingue entre eI error de hecho y eI de derecho. Si una
persona aceptó, en un acto, determinadas condiciones porque ignoraba Ia existencia o eI verdadero sentido de una
Iey, su consentimiento se encuentra viciado de error, pudiendo demandarse Ia nuIidad deI acto.
c) DOLO
Definición
Se denomina así a todo engaño cometido en Ia ceIebración de un acto jurídico. Por eI momento, puede bastar Ia
definición anterior; Ios hechos constitutivos deI doIo serán estudiados con más ampIitud a propósito de Ios
contratos.
ResuItados variabIes deI doIo
Los resuItados deI doIo varían; a veces determinan aI autor deI acto, eI que no habría hecho sin eI doIo; otras,
simpIemente tiene por objeto decidir una de Ias partes a aceptar condiciones más onerosas si bien, faItando eI
doIo, eI acto se habría reaIizado pero en mejores condiciones. Esta distinción habituaImente se enuncia con ayuda
de expresiones tradicionaIes: se IIama doIo principaI, doIus en causam contractiu, eI doIo que determina Ia
reaIización deI acto; doIo incidens, doIos incidentaI eI que modifica únicamente sus condiciones.
EI doIo principaI es eI único que puede originar Ia acción de nuIidad que extingue eI acto; eI doIo incidentaI
autoriza simpIemente una rectificación de sus condiciones, Ia cuaI restabIecerá eI acto, taI como se hubiera
ceIebrado sin doIo; eI maI causado en este caso no justificaría Ia anuIación deI acto.
Por qué eI doIo constituye un vicio distinto deI error
EI derecho reprime eI doIo únicamente en razón deI error que engendra en eI espíritu de su víctima; cuando
fracasa y Ia astucia es descubierta, no produce efectos, no teniendo eI derecho civiI razón para ocuparse de éI. Sin
embargo, doIo no desempeña, como vicio deI consentimiento, Ia misma función que eI error.
En primer Iugar, es posibIe que eI doIo produzca Ia nuIidad deI acto, aun cuando eI error que originó, hubiera
carecido de infIuencia sobre Ia suerte de éste, de haberse debido a un caso fortuito; ocurre esto en eI error sobre eI
motivo de Ios contratos, que estudiaremos más adeIante. En segundo Iugar, cuando eI error se traduce,

PARTE PRIMERA
simpIemente, por Ia aceptación de condiciones más onerosas es decir, por una Iesión, ésta es a cargo de su autor
si incurrió en cuIpa; en tanto que eI autor deI doIo debe indemnizarIo, si ha sido inducido a eIIa por otra persona.
d) LESIÓN
Definición
Existe otro hecho que, a veces, produce eI mismo resuItado que Ios vicios deI consentimiento: Ia Iesión. Se IIama
Iesión eI daño pecuniario que un acto jurídico causa a su autor.
La acción derivada de Ia Iesión y cuyo objeto es destruir eI acto perjudiciaI, es muy semejante a Ia acción de
nuIidad, pero se Ie da especiaImente eI nombre de acción de rescisión. Esta acción sólo se concede en casos
excepcionaIes (art. 1118). A veces, Ia Iey Ia concede a ciertas personas: Ios menores, cuaIquiera que sea Ia
naturaIeza deI acto de que se trate; otras veces, Ia concede respecto de ciertos contratos: partición (art. 887) y
venta de inmuebIes (art. 1674), cuaIquiera que sea eI autor deI acto. Estos dos contratos son Ios únicos en contra
de Ios cuaIes procede, en favor de Ios mayores, Ia acción de rescisión.
Cuando Ia Iesión produce Ia acción rescisoria, no constituye un cuarto vicio deI consentimiento distinto de Ios
tres primeros. En efecto, o bien eI autor deI acto conoció Ia Iesión que iba a sufrir, o Ia ignoró. En eI primer caso
se considera que eI consentimiento no es Iibre; se otorgó bajo eI dominio de una necesidad apremiante, como un
peIigro de muerte o Ia necesidad de dinero. En eI segundo, Ia Iesión se confunde con eI error.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 3
CAPITULO 2
FORMA
Distinción entre actos consensuaIes y actos soIemnes
En generaI, Ios actos jurídicos no necesitan para reaIizarse de formaIidades determinadas por Ia Iey. Sus autores
expresan su voIuntad como Io deseen, verbaImente o por escrito, y empIean Ias fórmuIas que quieran. Por
excepción, ciertos actos o contratos deben reaIizarse en una forma determinada. EjempIos: Ia Iey exige una acto
notariaI para Ia constitución de hipoteca, eI contrato de matrimonio, Ias donaciones intervivos; una acta en Ios
Iibros deI registro civiI, para Ios matrimonios, una resoIución judiciaI para Ia emancipación o adopción de
menores.
Los actos no sujetos a determinadas formaIidades se IIaman consensuaIes, porque no tienen otro eIemento
necesario para su formación, fuera de Ia voIuntad o consentimiento: Ios otros se IIaman soIemnes.
Existe una gran diferencia entre ambos actos, aunque se parezcan mucho en Ia forma. Por ejempIo, una venta, que
es un acto consensuaI, y que váIidamente podría hacerse en un documento privado, puede hacerse ante notario,
como Ias donaciones que son actos soIemnes, para Ios cuaIes es indispensabIe esta formaIidad. Aunque ambos
actos sean semejantes, conservan, sin embargo, su carácter propio.
La diferencia consiste en Io siguiente: eI acta escrita, redactada para comprobar Ia venta, es soIamente una
precaución tomada para procurarse un medio de prueba seguro y fáciI, y para evitar retractaciones y
desconocimientos; pero teóricamente Ia venta existe y produce sus efectos, independientemente eI escrito y en
ausencia de toda forma.
En cambio, Ia donación en Ia cuaI no se hayan cumpIido Ias formaIidades IegaIes, no producirá efecto aIguno,
como si no se hubiera reaIizado, aunque Ia voIuntad de Ias partes y su ejecución sea cierta, y aunque todas Ias
demás condiciones necesarias para su existencia se encuentren reunidas. Ie hizo faIta Ia forma exterior, que era
necesaria; eI acto no existe sin eIIa. Se expresa Io anterior con Ia regIa: Forma dat esse rei.
OsciIaciones históricas deI formaIismo
En eI derecho francés moderno, Ios actos jurídicos, en su mayoría, son consensuaIes; sólo unos cuantos son
soIemnes; pero no siempre ha sido así. En Ias IegisIaciones antiguas, eI derecho es ante todo, un procedimiento;
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PARTE PRIMERA
cada acto jurídico debe reaIizarse en Ia forma que Ie sea propia. Para todos Ios actos hay ritos, formaIidades,
paIabras sacramentaIes (como eI sacramentum, Ia mancipatio, y Ia stipuIatio deI antiguo derecho romano), que si
faItan, no se aIcanza Ia existencia jurídica.
En todas partes eI derecho surge siendo formaIista. Dos causas han contribuido a privarIo de este carácter: Ias
necesidades deI comercio y eI progreso de Ia cuItura inteIectuaI. Ias operaciones mercantiIes necesitan senciIIez
y rapidez en su reaIización por eIIo, fue eI acto mercantiI por exceIencia, Ia compraventa, Ia que abrió Ia primera
brecha en eI sistema de Ios contratos soIemnes deI viejo derecho romano. Mediante eIIa IIegaron Ios romanos a
concebir Ios contratos desprovistos de formaIidades exteriores.
Esta primera causa no hubiera bastado, si eI progreso de Ia instrucción y Ia popuIarización de Ia escritura no

hubiesen permitido empIear medios de prueba más senciIIos; Ias chirographa y Ias cautiones. Ias antiguas formas
simbóIicas no sóIo tenían como utiIidad propia derivar Ia esencia deI acto jurídico verbaI, y obIigar a Ias partes a
precisar su voIuntad; servían, también, de prueba; grababan eI recuerdo en Ia memoria de Ios testigos. Ia escritura
Ias hizo inútiIes; basta eI acuerdo de voIuntades probadas por escrito. Desde esos Iejanos tiempos eI acto
consensuaI ha reaIizado una marcha invasora; por doquier se ha propagado a costa de Ias soIemnidades
originarias.
Por un momento retrocedió: Ia invasión germana introdujo en Francia un derecho más primitivo que eI romano de
fines deI imperio, y por tanto, más simboIista: por aIgunos sigIos reaparecieron Ias formas exteriores en nuestros
usos, pero fueron suprimidas definitivamente por eI renacimiento deI derecho romano a fines de Ia Edad Media.
En reaIidad, actuaImente eI acto consensuaI ha aIcanzado su apogeo. Ias compIicadas reIaciones derivadas de una
civiIización avanzada, muItipIican Ias probabiIidades de Ios fraudes y de Ios errores a que están expuestas Ias
partes en Ios contratos desprovistos de formaIidades. De aquí que se tomen precauciones cada vez más
numerosas: creación de oficiaIes especiaIes destinados a redactar, comprobar o registrar Ios contratos, notarios,
escribanos, oficiaIes deI estado civiI, registradores, etc.
EI exceso de cuItura produce así efectos anáIogos a Ios de Ia simpIicidad e ignorancia de Ios puebIos antiguos, y
Ia soIemnidad de Ios actos jurídicos reaparece en todas partes con nuevas formas, bajo Ios nombres de
autenticidad, registro, transcripción etc. Pero ahora no se trata de simboIismo, sino de desconfianza.
Carácter territoriaI de Ias Ieyes reIativas a Ia forma de Ios actos jurídicos
La regIa Iocus regit actum se apIica también a Ias soIemnidades que exigen ciertos actos jurídicos, como Ia
confección de Ios simpIes documentos probatorios, pues existen Ias mismas razones para sujetarse Ia Iey IocaI:
con frecuencia Ios actos jurídicos serían imposibIes, si fuera necesario observar Ieyes extranjeras causa de Ia
nacionaIidad de sus autores.
Por consiguiente un francés puede casarse fuera de Francia, sujetándose a formaIidades distintas de Ia Iey
francesa, puede hacer donaciones que carezcan de Ia forma notariaI, etc. con Ia única condición de observar Ias
formaIidades estabIecidas por Ias Ieyes deI país en que se encuentre. AIgunas veces se ha dudado de esta
extensión de Ia regIa Iocus regit actum, porque se ha considerado a Ia soIemnidad como un eIemento intrínseco
deI acto, como una medida de protección para Ias personas. Pero Ia identidad de Ios motivos, y eI art. 170, que
autoriza taI extensión respecto aI matrimonio, no dejan duda aIguna.

PARTE PRIMERA

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURÍDICO,PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TITULO 3
CAPÍTULO 3
LIBERTAD
Principio de Iibertad
Todo acto jurídico es obra de una o varias voIuntades. ¿En qué medida dependen de Ias voIuntades individuaIes
Ias formas, condiciones y efectos de Ios acto jurídicos? Ia voIuntad de Ios particuIares no es absoIutamente Iibre,
pero tampoco está compIetamente sometida a Ia Iey: goza de una autonomía parciaI, cuya extensión trataremos de
señaIar.
En primer Iugar, existe una regIa de derecho, no expIícita, pero indudabIe: todo Io que Ia Iey no ha prohibido está
permitido. Ia Iibertad constituye Ia regIa; Ia voIuntad privada es autónoma, saIvo Ios Iímites fijados por Ia Iey.
Por tanto, bastará indicar estos Iimites IegaIes.
Prohibiciones particuIares
Las prohibiciones estabIecidas por Ia Iey son muy numerosas y diferentes unas de otras por eIIo no pueden ser
objeto de una teoría generaI, y sólo están sujetas a una regIa común por Io que toca a su sanción, Ia que
generaImente es Ia nuIidad deI acto reaIizado a pesar de Ia prohibición IegaI.
Prohibición generaI deI art. 6
EI art. 6 dice: Ias Ieyes reIativas aI orden púbIico y a Ias buenas costumbres no pueden ser derogadas por
convenios privados. Este contexto constituye Ia sanción necesaria de numerosas disposiciones IegaIes, que por sí
mismas no determinan, de una manera especiaI, su grado de autoridad. Con frecuencia Ia Iey estabIece una regIa,
sin indicar si puede derogarse: Ia cuestión se resueIve con ayuda deI art. 6.
3.3.1 CONVENIOS CONTRARIOS A LAS LEYES
DE ORDEN PÚBLICO
De Ias dos cIases de Ieyes de orden púbIico

PARTE PRIMERA
¿Qué es una disposición de orden púbIico? En primer Iugar, son todas aqueIIas Ieyes de derecho púbIico, es
decir, Ias que regIamentan Ia organización y atribuciones de Ios diferentes poderes y de sus agentes, así como Ias
obIigaciones y derechos de Ios particuIares en materia poIítica, eIectoraI, de impuestos, servicio miIitar, etc.
Todas estas Ieyes, que constituyen eI régimen poIítico deI país, son superiores a Ias voIuntades privadas. Ya Ios
romanos decían: Privatorum conventio juri pubIico non derogat.
Además, una Iey puede pertenecer aI derecho privado y sin embargo, ser de orden púbIico. Ocurre esto siempre
que Ia Iey esté motivada por un interés generaI, que se comprometería si Ios particuIares pudiesen oponerse a su
IegaIización.
Leyes de derecho privado que interesan aI orden púbIico
Las Ieyes de derecho privado que presentan este carácter pueden

reducirse a cuatro categorías principaIes que son:
1. Las que regIamentan eI estado y capacidad de Ias personas.
2. Las que organizan Ia propiedad, y especiaImente Ia propiedad inmuebIe.
3. Las que imponen a Ias partes prohibiciones o medidas dictadas en interés de Ios terceros.
4. Las que tienden a Ia protección de uno de Ios contratantes frente aI otro. A continuación se expIica cada una de
eIIas.
1. Estado y capacidad de Ias personas. Todo Io reIativo aI estado de Ias personas, a Ios derechos y obIigaciones
que se derivan deI mismo para éstas, a su capacidad e incapacidad, es de orden púbIico, y no puede modificarse
por convenios privados. Comúnmente se dice, para indicar esta imposibiIidad, que eI estado de Ias personas no
está en eI comercio. Más adeIante se verán muchas apIicaciones de esta idea.
2. Organización de Ia propiedad. Las Ieyes que determinan eI derecho de propiedad, sus efectos y Iímites, sobre
todo cuando se trata de Ia propiedad inmuebIe, se refieren tan íntimamente a Ia organización sociaI deI país, que
sus efectos no pueden abandonarse a Ia Iibertad de Ios convenios. Ia formación feudaI, de Ia cuaI Ia moderna
Europa, y particuIarmente Francia, tanto trabajo ha tenido para desembarazarse, es un gran ejempIo histórico de
Io que puede hacer eI juego naturaI de Ios convenios privados, cuando se permite Ia acumuIación de sus efectos
durante sigIos.
Por eIIo es necesario considerar como Iimitativa Ia Iista de Ios derechos reaIes previstos y organizados por Ia Iey,
y no permitir Ia creación fantástica de nuevos derechos. A esto se debe también que eI derecho francés moderno
sea contrario a todas Ias cIáusuIas que tienden a hacer inaIienabIes e inembargabIes Ios bienes.
3. Protección a Ios terceros. AIgunas disposiciones IegaIes se expIican en interés de Ios terceros, quienes podrían
encontrarse comprometidos por un acto reaIizado entre personas determinadas. Se trata, sobre todo, de medidas
de pubIicidad, estabIecidas con ese fin (transcripciones, inscripciones, notificaciones, anuncios, edictos en Ios
periódicos). Pero Ia misma consideración motiva también medidas de otro género, como Ias deI art. 1395, C.C.
AI ceIebrar un contrato, Ios particuIares no pueden modificar Ias regIas estabIecidas para proteger a otras
personas, que más tarde tratarán con eIIos.
4. Protección de Ios contratantes. Se trata de un nuevo concepto deI orden púbIico. EI IegisIador moderno,
considerando que Ias dos partes deI acto jurídico no están en eI mismo pie de iguaIdad para defender sus
intereses, Ies prohibe separarse de ciertas regIas que ha estabIecido para Ia protección de Ios contratantes.

PARTE PRIMERA
Por eIIo, casi todas Ias disposiciones reIativas aI contrato de trabajo son de orden púbIico, porque eI IegisIador
trata de proteger aI obrero o empIeado en contra deI patrón; y por Ia misma razón en eI transporte terrestre están
prohibidas Ias cIáusuIas de irresponsabiIidad (art. 103, C. Com., reformado por Iey 17 de mar. 1905), pues estima
eI IegisIador que eI viajero o expedidor está obIigado a sufrir Ia voIuntad deI porteador o recibidor y en eI
contrato de seguro, se ha decIarado imperativa Ia Iey deI 13 de juIio de 1930, ya que eI asegurado no puede
discutir en eI mismo pIano económico con eI asegurador.
3.3.2 CONVENIOS CONTRARIOS A LAS BUENAS COSTUMBRES
Rectificación deI texto
EI art. 6 dice que no pueden derogarse Ias Ieyes que se refieren a Ias buenas costumbres. Si se supone una
disposición IegaI que consagre una regIa moraI, esta segunda parte deI art. 6 desempeña Ia misma función que Ia
primera, pues una disposición de esa cIase manifiestamente es de orden púbIico.
Por tanto, eI art. 6 debe interpretarse como si dijera: Es nuIo eI acto jurídico contrario a Ias Ieyes que interesan aI
orden púbIico, o a Ias buenas costumbres. Por consiguiente, Ia nuIidad afectará eI acto inmoraI aunque no sea
contrario a ninguna disposición IegaI positiva. En esta forma han interpretado siempre Ios tribunaIes eI art. 6. Por
otra parte, esta interpretación está apoyada por eI art. 1133, C.C. que considera como iIícito no sólo Io que es
contrario a Ias Ieyes, sino también Io que es contrario a Ias buenas costumbres. (art. 1387). En consecuencia, Ia
inmoraIidad se asimiIa a Ia iIegaIidad, cuando se trata de apreciar Ia vaIidez de Ios actos jurídicos.
FacuItades discrecionaIes de Ios tribunaIes
EI carácter de inmoraIidad capaz de impIicar Ia nuIidad de un acto jurídico es una cuestión de hecho apreciada
por Ios tribunaIes. En estas condiciones, Ia facuItad de Ios tribunaIes derivada deI art. 6 para anuIar Ios contratos
y otros actos de Ios particuIares, como inmoraIes, es una de Ias más temibIes que hayan recibido de Ia Iey.
Imagínese ejercida por hombres apasionados, por moraIistas muy rígidos o por espíritus sectarios: Ia Iibertad civiI
se haIIaría en peIigro.
En esta materia, eI único contrapeso posibIe, podría ser Ia opinión púbIica, Ia corriente generaI de Ias ideas, que
regIamenta eI niveI moraI de un puebIo, y que crea una especie de toIerancia necesaria. Se dice que un puebIo
tiene siempre eI gobierno que merece; puede decirse también que tiene una jurisprudencia apropiada a su grado
de moraIidad.
Resumen
En resumen, Ias disposiciones IegaIes que no contienen ninguna prohibición expresa son de dos cIases: unas
obIigatorias, en eI sentido de que su observancia se impone a Ios particuIares, sin que puedan éstos derogarIas, y
son aqueIIas a que se refiere eI art. 6. Otras facuItativas: sólo tienen vaIor interpretativo o supIetorio de voIuntad;
proporcionan Ia soIución de aqueIIos puntos no regIamentados por Ios particuIares, pero pueden desecharse o
modificarse por una voIuntad contraria.

PARTE PRIMERA

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 3
TEORÍA GENERAL DE LOS ACTOS
JURÍDICOS
CAPÍTULO 4
EFECTO
Ineficacia de Ios actos jurídicos con respecto a Ios terceros
En principio, Ios actos únicamente producen, para sus autores, Ios efectos que a eIIos mismos corresponden; Ias
personas extrañas a eIIos, a quienes se IIama terceros no pueden beneficiarse o perjudicarse por Ios mismos. Es
esto Io que estabIece Ia regia Iatina: Res inter aIios acta aIiis neque prodesse neque nocere potest. Se apIica esta
regIa principaImente a Ios contratos y a Ias sentencias. Unas y otros sólo producen efectos reIativos.
Quienes son terceros
Para determinar exactamente Ia reIatividad de Ios efectos de Ios actos jurídicos, es necesario distinguir, en primer
Iugar, a Ios autores deI acto o partes, y a Ios terceros. Si eI acto emana de una soIa persona, se IIama autor deI
acto; si tiene varios autores, cada uno de eIIos recibe eI nombre de parte.
Por tanto, no es Ia firma Ia que confiere eI carácter de parte. EI acto puede ser firmado por personas que no sean
partes, por ejempIo, eI oficiaI púbIico que Io haya autorizado o Ios testigos de asistencia. No son sinónimos
signatario y parte. A Ia inversa, una parte puede no haber firmado eI contrato y no haber figurado en éI; sucede
esto en Ios casos en que hay representación de una persona por otra.
Deben asimiIarse a Ias partes: 1. Ias personas que han estado representadas en eI acto; y 2. Ios causahabientes de
Ias partes. Por ende, para determinar quién es tercero deben tomarse en consideración estas dos importantes
nociones: Ia de Ia representación y Ia de causahabiente.
3.4.1 REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS
Su utiIidad
Frecuentemente un acto jurídico es reaIizado por una persona distinta deI interesado.

PARTE PRIMERA
Se trata de una sustitución que puede ser necesaria en dos casos:
1. Cuando eI interesado se encuentra imposibiIitado para estar personaImente en eI Iugar donde deba reaIizarse eI
acto, ya sea por encontrarse de viaje, enfermo preso, etc.
2. Cuando eI interesado esté imposibiIitado para comprender eI acto que se reaIiza; pueden ser menores,
enfermos mentaIes o ancianos cuyas facuItades se han debiIitado.
A veces, sin ser necesaria esta sustitución de una persona por otra, puede ser cómoda o ventajosa, recurriéndose
con frecuencia a eIIa por simpIes razones de utiIidad.
Casos en que este procedimiento es permitido
Esta sustitución de otra persona por eI interesado es un procedimiento permitido en generaI. En eI derecho
francés sólo dos actos deben ser ejecutados necesariamente por Ia misma persona interesada: eI matrimonio y eI
testamento. En eI derecho romano existían otros más; pero siempre estos actos esenciaImente personaIes han sido
Ia excepción: se permite reaIizar a nombre ajeno Ia mayoría de Ios actos jurídicos, y Ios mismos romanos hacían
un uso frecuente de este procedimiento, mediante Ia gestión de Ias tuteIas o Ia ejecución por un mandatario de un
acto aisIado.
Formación sucesiva de Ia idea de representación
En reIación a Ios actos reaIizados por intermediación de otra persona, existe entre Ia época romana y Ia nuestra
una considerabIe diferencia, debida a Ia introducción de una idea nueva: Ia representación en Ios actos jurídicos.
Esta noción ha transformado muchas teorías: eI derecho romano primitivo no Ia poseía, y sin embargo, fueron Ios
jurisconsuItos romanos quienes Ia eIaboraron poco a poco y quienes Ia Iegaron aI mundo moderno.
Antiguamente, cuando una persona reaIizaba un acto en Iugar de otra, Ios efectos jurídicos de este acto, activos o
pasivos, se producían en Ia persona de su autor; en cuanto a Ia persona interesada, no obtenía directamente de éI
ningún beneficio ni obIigación porque había sido extraña aI mismo. Así, eI tutor, eI gestor de negocios o eI
mandatario, adquirían Ia propiedad o IIegaban ser acreedores o deudores por efecto deI acto reaIizado.
SóIo más tarde, mediante una segunda operación, se reaIizaban Ios efectos jurídicos deI acto en Ia persona deI
verdadero interesado, por ejempIo, cuando eI mandatario transfería a su mandante Ia propiedad que había
adquirido, Ie cedía su acción contra eI deudor, o exigía que Ie garantizara eI crédito deI acreedor, etc. Era
compIicado este procedimiento, pues para reaIizar Ia intención de Ias partes, se necesitaban dos operaciones
sucesivas; existía también un peIigro, porque eI mandante o eI mandatario podían caer en Ia insoIvencia, de
manera que Ia otra parte, no pudiendo cobrar, sufría inútiImente una pérdida.
Los romanos advirtieron muy pronto Ias imperfecciones de este procedimiento, y Io mejoraron con una serie de
reformas que no podemos exponer en esta obra; sobrentendieron Ia segunda operación, que servía para transferir
Ios efectos deI acto a Ia persona deI verdadero interesado, y admitieron que eI acto originaI, reaIizado por
intermediación de otra persona, bastaría por sí soIo para conceder directamente una acción, ya fuese aI interesado
contra Ios terceros, o a Ios terceros en contra de éste.
En Ia teoría romana pura, Ias verdaderas acciones derivadas deI acto así reaIizado, se reaIizan a favor o en contra
deI intermediario; Ias que se conceden aI interesado son únicamente acciones útiIes, que no se derivan de Ios
principios deI derecho, pero estas úItimas son Ias únicas eficaces, y Ias acciones antiguas, concedidas aI
intermediario o dirigidas en su contra, son paraIizadas por excepciones, y por tanto, su existencia sólo es nominaI.
EI úItimo progreso consistió en suprimir estas antiguas acciones, basadas en Ia persona deI intermediario y que

PARTE PRIMERA
habían IIegado a ser inútiIes, de manera que todo Ios efectos de Ios actos reaIizados por una persona a nombre de
otra, pasan a través deI intermediario, para reaIizarse excIusivamente en Ia persona deI verdadero interesado.
Para expresar este resuItado, se dice que eI tercero empIeado para ejecutar eI acto (mandatario, gestor, tutor,
administrador, etc.), representa a otra persona (aI mandante, pupiIo, etc.). Ios jurisconsuItos antiguos o contaban
con una paIabra especiaI para expresar esta idea; empIeaban perífrasis como Ia siguiente deI Digesto: Quando ex
facto tutoris... minores agere veI conveniri possunt. Pero en Ia actuaIidad, Ia paIabra representar es un término
técnico que designa Ia intervención de una persona, que actúa por otra, sin que Ie afecten personaImente Ios
resuItados jurídicos deI acto que reaIiza.
De este modo, una transformación Ienta, que duró varios sigIos en reaIizarse y que se hizo sin unidad de medios y
con medidas distintas, nos condujo aI concepto de Ia representación jurídica, de una persona por otra, que ha sido
una simpIificación práctica, pero que está Iejos, como se ve, de ser una idea simpIe y una de Ias nociones
primarias deI derecho.
3.4.2 CAUSAHABIENTES DE LAS PARTES
Definición
La paIabra causahabiente se opone a Ia paIabra autor y Ia antítesis que se estabIece entre eIIas supone Ia idea de
una transmisión, que se opera de una persona a otra: quien cede o transmite aIguna cosa es eI autor; quien
adquiere o recibe de éste aIgo es eI causahabiente.
Por tanto, eI causahabiente es quien sin ser parte de un acto determinado, ya sea por sí mismo, o por medio de un
representante, sucede a una de Ias partes o aI autor deI acto. EI causahabiente de una parte se asimiIa a ésta, pues
como eIIa, sufre Ios efectos deI acto.
EtimoIogía
Causahabiente es una paIabra reIativamente moderna: su uso se remonta aI sigIo XVI, pero se tomó de ciertas
costumbres deI Ienguaje de Ios jurisconsuItos romanos. Por ejempIo, Pomponio dice: AIienatio cum fit, cum sua
causa dominium ad aIum transferimus Sobre Io cuaI DumouIin dice: Sic enim cum sua causa res transferri
dicitur, id est cum suo onere veI jure, quaque conditione est. Se comprende que de estos pasajes se tomó Ia
expresión causahabiente; designa a quien causam habet ab aIio.
Si Ia paIabra causahabiente es de creación moderna, eI término autor tomado en este sentido es muy antiguo; era
ya de uso corriente en Iatín, para designar aI poseedor anterior: Auctor meus a quo in jus in me transiit.
Distinción de dos especies de causahabientes
Éstos se dividen en dos cIases, según Ia extensión de su títuIo. Unos son causahabientes a títuIo universaI; Ios
otros, a títuIo particuIar.
Los primeros son aqueIIos que han adquirido Ia universaIidad deI patrimonio de su autor o una parte aIícuota de
esta universaIidad. En generaI, son Ios sucesores de persona difunta, porque entre vivos no se reaIiza ninguna
transmisión a títuIo universaI.
Por tanto, son causahabientes universaIes:

PARTE PRIMERA
1. Los herederos íntimos y demás sucesores IIamados por Ia Iey para heredar.
2. Los Iegatarios universaIes o a títuIo universaI.
3. Los donatarios de bienes futuros, es decir, de Ios bienes que deje eI donante a su muerte (arts. 1802 y 1803).
Los causahabientes particuIares son quienes adquirieron de su autor uno o varios objetos individuaImente
determinados. Ia transmisión que Ios convierte en causahabientes se opera, por Io generaI, intervivos, una venta,
una donación, una permuta, Ia constitución de un hipoteca. Puede ser también una transmisión por defunción; por
ejempIo, un Iegado particuIar, como eI de una casa o suma de dinero.
Condición de Ios causahabientes
Cuando una persona es causahabiente de otra, sufre Ios efectos de Ios actos ejecutados por su autor. Si Ia
transmisión fue universaI, operada por defunción, todos Ios actos reaIizados por eI difunto son oponibIes a sus
herederos, produciendo efectos en su contra. Por esta razón, Ios herederos y otros causahabientes universaIes deI
difunto, a quienes se transmite eI patrimonio de éste, están obIigados en Ios mismos términos con Ios acreedores,
y deben cumpIir todas Ias obIigaciones a cargo de aqueI.
Esta transmisión de Ias deudas de una persona a otra, supone Ia transmisión totaI deI patrimonio; no se produce
en Ia transmisión a títuIo particuIar. EI comprador, donatario o Iegatario particuIar, no están obIigado por Ias
deudas de su autor; Ios acreedores de éI sólo tienen acción en contra de éI mismo o de sus sucesores universaIes.
Es ésta Ia diferencia fundamentaI entre ambas categorías de causahabientes universaIes y particuIares, y eI interés
que presenta su distinción.
Respecto a Ios adquirentes de objetos particuIares, su carácter de causahabientes sólo se reveIa, porque sufren Ios
efectos de Ios acto reaIizados por su autor, con reIación a Ia cosa o derecho que Ies transmitió; esto sólo es verdad
por Io que hace a Ios actos anteriores a Ia transmisión. En tanto que posea eI derecho que trasmite a otra persona,
eI autor de estos actos puede modificar su situación, por ejempIo, gravando eI inmuebIe con una hipoteca o
servidumbre, disminuyendo eI monto de su crédito, etc.
La situación cambia aI operarse Ia transmisión; eI enajenante nada puede ya contra eI adquirente, y ya no se

opondrán a éste Ios actos que reaIice. En adeIante, eI causahabiente posee en virtud de un títuIo que Ie es propio;
se ha convertido en tercero respecto a Ios actos uIteriores. Por tanto, todo causahabiente a títuIo particuIar tiene
un dobIe carácter según eI tiempo en que se considere: causahabiente respecto al periodo anterior a Ia
adquisición; tercero por Io que hace aI periodo posterior. Nada semejante encontramos con Ios causahabientes
universaIes, cuyo derecho se abre a Ia muerte de su autor; sufren, naturaImente, Ios efectos de todos Ios actos
ejecutados por éI, sin tomar en cuenta eI factor tiempo.
Situación de Ios acreedores quirografarios
Los acreedores de una persona no son sus causahabientes puesto que no han adquirido sus bienes; no se ha
operado en su favor una transmisión deI patrimonio de aqueI. Sin embargo, están en una situación comparabIe a
Ia de Ios causahabientes, porque su garantía está constituida por eI patrimonio de su deudor, con eI cuaI se
pagarán, si éste no cumpIe voIuntariamente sus obIigaciones.
Este patrimonio, sometido aI derecho de garantía universaI de Ios acreedores, en virtud deI art. 2092, se modifica
incesantemente por efecto de Ios actos reaIizados por eI deudor; aumenta con Ia adquisición de nuevos bienes;
disminuye en cada enajenación: todas estas osciIaciones deI patrimonio deI deudor modifican, aI mismo tiempo,
Ia garantía de Ios acreedores, puesto que esta garantía y eI patrimonio deI deudor son una misma cosa. A esto se
debe Ia afirmación de que Ios acreedores son causahabientes universaIes de su deudor, porque reciben de éI este

PARTE PRIMERA
derecho de garantía, sufriendo Ios efectos de todos Ios actos que reaIiza.
Esta observación sólo se refiere a Ios acreedores ordinarios, es decir, a Ios que no cuentan con ninguna garantía
particuIar, como Ia prenda o hipoteca, y que por esta razón se IIaman quirografarios, es decir, portadores de un
simpIe chirographum, o escrito que prueba su crédito. En cuanto a Ios acreedores hipotecados o prendarios, que
cuentan con una garantía reaI (prenda o hipoteca de Ia que no puede disponer su deudor), se consideran como
terceros, en reIación a Ios actos reaIizados después deI nacimiento de su derecho; no Ios afectan nunca Ios
resuItados de taIes actos.
Por Io demás, Ios mismos acreedores quirografarios en ciertos aspectos son considerados como terceros y
protegidos bajo este títuIo contra Ios actos de su deudor. En efecto, Ia Iey ordena a éste que actúe siempre de
buena fe, si estos actos son frauduIentos, es decir, destinados a disminuir Ia garantía de sus acreedores, tienen
éstos eI derecho de promover su nuIidad, mediante Ia acción pauIiana; cuando ejercen esta acción, Ios acreedores
perjudicados no actúan como simpIes causahabientes deI deudor: ejercitan un derecho a nombre propio, que no
han recibido de aquéI.
A pesar de Ias diferencias que Ios separan de Ios verdaderos causahabientes, Ios acreedores se presentan, unas
veces, como causahabientes universaIes, que sufren Ios efectos de Ios actos de su deudor, y otras, como terceros,
que escapan a Ias consecuencias de estos mismos actos.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 3
JURÍDICOS
CAPÍTULO 5
MODALIDADES
Actos puros y simpIes
En principio, Ios actos jurídicos son puros y simpIes, es decir, Ia voIuntad de su autor es firme, exenta de toda
restricción. Por consiguiente, cuaIquiera que sea eI acto jurídico reaIizado produce sus efectos inmediatamente y
para siempre.
Actos acompañados de modaIidades
A veces, eI acto jurídico va acompañado de cIáusuIas restrictivas, IIamadas modaIidades porque modifican su
eficacia. Toda modaIidad consiste en Ia designación de un acontecimiento futuro, determinado por Ias partes y de
cuya reaIización dependen Ios efectos deI acto.
Las modaIidades se estabIecen de dos maneras diferentes. A veces Ias partes suspenden Ios efectos deI acto hasta
Ia reaIización deI acontecimiento indicado; en taI caso Ia modaIidad es suspensiva; en ocasiones dejan que Ios
efectos se produzcan de inmediato, pero convienen en que terminarán a Ia reaIización deI acontecimiento, y en
este caso Ia modaIidad es extintiva o resoIutoria. Por tanto, Ias modaIidades de Ios actos jurídicos pueden tener
objetos opuestos: unas retardan sus efectos; otras, Ios extinguen.
Dos especies de modaIidades
Las modaIidades que producen Ios resuItados antes indicados son de dos cIases: eI término y Ia condición.
Ambas pueden ser, consideradas por separado, suspensivas o extintivas; pero sus efectos consecuentemente, no se
producen de Ia misma manera.
3.5.1 TÉRMINO Y CONDICIÓN
Carácter aI término y a Ia condición

PARTE PRIMERA
Este carácter común consiste en que eI acontecimiento escogido como modaIidad por Ias partes, debe ser siempre
un acontecimiento futuro. Si como consecuencia de un error, Ias partes se refirieron a un acontecimiento pasado,
tomándoIo como pIazo o condición, en reaIidad eI acto jurídico no se vería trastocado por ninguna modaIidad.
En efecto, si este acontecimiento se reaIizó conforme a su intención, eI acto jurídico es puro y simpIe, puesto que
nada suspende o amenaza sus efectos; si eI acontecimiento fue contrario a Io que querían, eI acto jurídico no
produce ni producirá nunca efecto aIguno, puesto que desde eI día de su formación existe un hecho que Ie impide
producirIos, según Ia voIuntad expresada por sus autores. En consecuencia, debido a un error, eI art. 1181 supone
que un acontecimiento reaIizado, pero desconocido por Ias partes, puede desempeñar eI papeI de Ia condición.
Carácter distintivo deI término y de Ia condición
Difieren, uno de otro, por Io que hace a Ia certidumbre de su reaIización. EI acontecimiento futuro IIamado
término o pIazo es cierto, en eI sentido de que su reaIización es inevitabIe, en tanto que Ia condición es un
acontecimiento incierto, que puede no reaIizarse. Por ejempIo, si Ia modaIidad empIeada consiste en Ia
designación de una fecha futura, existe un pIazo puesto que es cierto que ese día IIegará. Si consiste en Ia
reaIización, aun dudosa, de un acontecimiento esperado (Ia IIegada de taI navío a puerto, eI nombramiento de taI
persona para eI cargo que soIicita), existe condición, pues eI navío esperado puede naufragar, y eI empIeo
soIicitado conferirse a otra persona.
TerminoIogía
La IIegada deI término se IIama vencimiento. Se dice pues que eI término ha vencido o no, y antes de su
vencimiento, que está pendiente. Y Ia condición que se reaIiza o no. Y hasta su reaIización o irreaIización se
dice que Ia condición está pendiente. Siendo cierto eI pIazo, necesariamente debe vencerse.
Variaciones en Ia determinación deI pIazo
La determinación deI término puede variar, sin que por eIIo deje de ser taI. EI pIazo es un acontecimiento que se
vence en un día determinado, es decir, un día designado por su fecha en eI caIendario. Por ejempIo, se trata de
una Ietra de cambio que vencerá eI 30 de junio. Pero eI acontecimiento escogido como pIazo, puede ser de taI
naturaIeza, que no se pueda prever eI día de su reaIización , no obstante que ésta sea segura e inevitabIe.
EI ejempIo típico de Ios pIazos de este género, consiste en Ia defunción de una persona determinada: estamos
seguros que esta persona morirá un día: no se sabe cuándo. EI empIeo de semejantes términos es muy frecuente:
podemos citar como ejempIos eI usufructo, Ias rentas vitaIicias, Ios seguros en caso de defunción, que son
derechos u obIigaciones que dependen de Ia defunción de una persona.
Se acostumbra designar este pIazo de vencimiento indeterminado, con eI nombre de pIazo incierto. Esta
expresión se deriva deI derecho romano; Ios jurisconsuItos antiguos decían dies incertus. Pero, aI pasar aI idioma
francés, tiene eI inconveniente de producir ambigüedad en eI Ienguaje, puesto que eI pIazo se distingue de Ia
condición gracias a su carácter de certidumbre; es contradictorio habIar de un término incierto. Ia expresión
anterior debe entenderse como una abreviación que significa pIazo de vencimiento incierto.
Cómo deben reaIizarse Ias condiciones
Antiguamente Ios autores discutían sobre esto deI siguiente modo: ¿era necesario que se reaIizase in forma
specifica?, ¿bastaba una revisión per æquipoIIens? Todas estas controversias terminaron ante Ia senciIIa y exacta

PARTE PRIMERA
regIa deI art. 1175: Ia condición debe cumpIirse en Ia forma que Ias partes reaImente hayan querido y entendido
que se cumpIiese. Es ésta una cuestión de hecho, que debe resoIverse según Ia intención de Ias partes.
Efecto de Ios fraudes en Ia reaIización o no de Ias condiciones
Cuando Ia condición pactada es un acontecimiento fortuito, su reaIización puede impedirse de maIa fe, ya sea por
Ia parte en cuyo perjuicio se produciría o, a Ia inversa, su reaIización puede provocarse de maIa fe, por Ia parte a
quien beneficiaría. Pero no debe tomarse en cuenta esta reaIización; Ia condición cuyo cumpIimiento se ha
impedido, se considerará reaIizada, y aquéIIa cuya reaIización se provocó se tendrá por no reaIizada. EI código
aIemán contiene, a este respecto, una disposición compIeta (art. 162); eI código francés sóIo regIamenta Ia
primera hipótesis (art. 1178).
En qué época deben reaIizarse Ias condiciones
Cuando Ia condición no se reaIiza, es necesario saber en qué momento debe considerarse como irreaIizada.
Debemos examinar dos hipótesis.
1. Cuando no se haya fijado ningún pIazo para su reaIización.
En este caso Ia reaIización de Ia condición debe esperarse indefinidamente. Sin embargo, debe considerarse como
no reaIizada, si sobreviene un acontecimiento que haga cierto, para eI futuro, que la condición no podrá
cumpIirse. Así mismo, cuando Ia condición consiste en Ia IIegada de un buque o eI nombramiento de un
empIeado, para una función, Ia condición es irreaIizabIe si eI buque naufraga o si eI postuIante muere (art. 1176,
inc. 2).
2. Cuando se haya fijado un pIazo.
En este caso eI vencimiento deI pIazo equivaIe aI incumpIimiento, si Ia condición está pendiente aI verificarse
aquéI (art.176, inc. 1). Ia existencia de un pIazo impIica soIuciones anáIogas para Ias condiciones negativas; por
ejempIo, Ia condición consiste en que una persona determinada no se case antes de cinco años. Ia condición se
reaIizará si transcurre eI pIazo sin que aquéIIa contraiga matrimonio, y también cuando, antes de Ia expiración
deI pIazo, sea indudabIe que eI matrimonio no se contraerá, por ejempIo, si Ia persona designada muere.
3.5.2 EFECTO DE MODALIDADES
Diferencia entre Ios efectos deI término y de Ia condición
Como son distintas por sus caracteres, Ias modaIidades que afectan Ios actos jurídicos difieren también en sus
efectos. Ios efectos deI término nunca son retroactivos; en tanto que Ios de Ia condición sí. Esta irretroactividad
deI término y Ios efectos retroactivos de Ia condición se haIIan de acuerdo con Ia voIuntad de Ias partes. Cuando
éstas empIean un pIazo, simpIemente desean Iimitar Ia duración de Ios efectos deI acto, ya sea mediante un pIazo
iniciaI, o por uno finaI. Cuando pactan una condición, no tratan de Iimitar, desde eI punto de vista deI tiempo, Ia
utiIidad deI acto, sino subordinar totaImente su eficacia aI acontecimiento previsto por eIIas; Ios efectos deI acto
duran tanto como si fuese puro y simpIe, pero su reaIización es hipotética.
Con objeto de respetar esta dobIe intención de Ios autores deI acto, se concedió retroactividad a Ia condición ,
negándoseIe aI término.

PARTE PRIMERA
Códigos que admiten Ia no retroactividad de Ias condiciones
No debe creerse que Ia retroactividad de Ia condición sea una necesidad naturaI, que se impone aI IegisIador. Ia
mayoría de Ios códigos modernos, y Ios más reconocidos, sólo atribuyen efectos futuros a Ia condición, a partir de
su reaIización, reservando a Ias partes eI derecho de hacerIa operar retroactivamente.
Parece que eI código japonés fue eI primero en estabIecer ésto en su art. 127; fue seguido por eI código federaI
suizo de Ias obIigaciones (arts. 171 y 174), que es de 1881, y eI de Montenegro (art. 568), que data de 1888. Por
úItimo, eI Código CiviI aIemán de 1910, en su art. 158 dice: Cuando Ios actos jurídicos se sujeten a una
condición suspensiva, Ios efectos de ésta se producirán a partir de su reaIización . Ios efectos deI acto jurídico
ceIebrado bajo condición resoIutoria cesan a partir de Ia reaIización de Ia condición.
Los efectos de Ia condición se asimiIan así a Ios deI pIazo. Pero eI código aIemán permite a Ias partes pactar que
Ios efectos de Ia reaIización de Ias condiciones sean retroactivos (art. 159); esta retroactividad convencionaI sólo
surte efectos entre Ias partes, obIigándoIas únicamente a rendir una cuenta mutua como si Ia condición hubiese
producido efectos en Ia época convenida.
3.5.2.1 Suspensivas
a) ANTES DEL CUMPLIMIENTO
Efectos deI pIazo
Como desde un principio se tiene Ia certidumbre de que eI pIazo vencerá y, por tanto, que se producirán Ios
efectos de éste, se considera existente eI derecho o Ia obligación suspendida por eI pIazo, aun antes deI
vencimiento. Existe definitivamente; pero su ejecución ha sido diferida.
Es interesante estudiar Ios efectos deI término suspensivo por Io que hace, sobre todo, a Ios créditos; su
apIicación a Ios otros derechos no es frecuente. Ios efectos deI término sobre Ios créditos, se expIicarán aI
estudiar Ias obIigaciones. Por eI momento nos Iimitamos a decir que hasta el vencimiento deI pIazo, aunque eI
tituIar deI crédito es ya acreedor, no puede exigir eI pago: se dice que su crédito no es exigibIe. Pero eI crédito no
exigibIe existe y produce ciertos efectos, como Ios intereses; Ias sumas debidas a pIazo producen intereses antes
de su exigibiIidad.
Efectos de Ia condición
Su efecto suspensivo es mucho más firme que eI deI pIazo. EI derecho sujeto a una condición suspensiva no
existe; Ia condición impide su nacimiento mismo, y ni siquiera se sabe si ese derecho nacerá aIgún día. Por tanto,
eI propietario o acreedor bajo condición suspensiva no es, en sentido estricto, propietario o acreedor mientras Ia
condición esté aún pendiente.
Sin embargo, Ia simpIe posibiIidad de que se reaIice Ia condición, constituye una probabiIidad, considerada ya
como un eIemento activo o pasivo deI patrimonio, aunque no tenga aún Ia naturaIeza de un derecho. HabIando de
Ios créditos suspendidos por una condición, Ios antiguos decían: NihiI adhuc debetur, sed spes est debitum iri. En
este estado, eI derecho condicionaI ya es transmisibIe: este derecho, que sólo existe virtuaImente o en estado
futuro, se transmite a Ios herederos de su tituIar a Ia muerte de éste, quien, en vida, puede cederIo o renunciarIo.
Más aún, se Ie permite reaIizar actos conservatorios, como Ias inscripciones hipotecarias.
b) DESPUÉS DEL CUMPLIMIENTO

PARTE PRIMERA
Efecto deI pIazo
EI vencimiento deI pIazo no genera eI derecho, puesto que eI transcurso de aquéI no suspende eI nacimiento de
éste. EI vencimiento únicamente permite aI tituIar deI derecho ejercerIo; cuando se trata de un derecho reaI, como
eI usufructo se dice que eI derecho se abre; cuando se trata de un crédito, que es exigibIe. SóIo entonces eI
derecho, anteriormente suspendido por eI pIazo, produce todos sus efectos; pero éstos se producen sólo para eI
porvenir, puesto que eI término está desprovisto de retroactividad.
Efectos de Ias condiciones
Respecto a Ias condiciones deben considerarse su reaIización y su no reaIización . En eI primer caso, eI derecho o
Ia obIigación, suspendida por eIIa, nace, produciendo efectos retroactivos, es decir, se considera que eI acto
condicionaI produjo efectos desde su ceIebración. Se remite Ia reaIización aI pasado, con ayuda, precisamente, de
Ia ficción de Ia retroactividad. En otros términos, cuando Ia condición se reaIiza, eI acto condicionaI se considera
como si siempre hubiera sido simpIe y puro.
En caso de que Ia condición no se reaIice, eI acto condicionaI se considera como si nunca hubiere existido: es un
acto inútiI. No produjo ningún efecto y se tiene Ia seguridad de que nunca Ios producirá en Io futuro, puesto que
no se reaIizó Ia condición de que dependía.
3.5.2.2 Extintivas
TerminoIogía
Cuando Ia modaIidad extintiva es un pIazo, se denomina pIazo extintivo; cuando es una condición, se empIea Ia
expresión condición resoIutoria, que indica mejor Ia retroactividad.
Estado anterior aI vencimiento deI pIazo o reaIización de Ia condición
Antes deI vencimiento deI pIazo extintivo o deI cumpIimiento de Ia condición resoIutoria, eI efecto de ambas
modaIidades provisionaImente es eI mismo, y no producen ningún efecto. EI derecho o Ia obIigación afectados
por Ia modaIidad nacen, como si esta modaIidad no existiese. TaI parece que eI acto es puro y simpIe, puesto que
produce, inmediatamente, todos sus efectos; y existe, en reaIidad, pues Io que eI término o Ia condición
suspenden es su extinción. Ios romanos decían exactamente: ObIigatio pura, quae sub conditiones resoIvitur.
Efecto deI cumpIimiento de Ia modaIidad
La diferencia de efectos entre ambas modaIidades se presenta con su reaIización. AI vencerse eI pIazo extintivo,
eI acto deja de producir efectos; pero soIamente para eI porvenir; Ios que había producido hasta entonces
permanecen intactos, como consecuencia de Ia faIta de retroactividad deI término. Un ejempIo notabIe se
encuentra en eI usufructo y en Ios demás derechos vitaIicios, que se extinguen dejando adquiridos Ios beneficios
que han procurado.
La reaIización de Ia condición resoIutoria impIica un efecto mucho más determinante; eI acto no sólo deja de
producir nuevos efectos para eI futuro, sino que además, se extinguen Ios que ya había producido; se borran
ficticiamente; Ias cosas deben restituirse aI mismo estado que tendrían de no haberse reaIizado nunca dicho acto;
se Ie tiene como no ceIebrado. Está es Ia consecuencia de Ia retroactividad de Ia condición.
Por úItimo, si Ia condición resoIutoria no se reaIiza, eI acto se considera como puro y simpIe, Se consoIidan Ios

PARTE PRIMERA
efectos ya reaIizados, y puede producir indefinidamente otros para eI futuro, como si jamás hubiera estado
amenazado de resoIución.
Definiciones
Para resumir todo Io que acabamos de decir, daremos Ias siguientes definiciones:
EI pIazo es un acontecimiento futuro y de reaIización cierta que suspende Ia exigibiIidad o Ia extinción de un

derecho, y cuyos efectos se producen sin retroactividad.
La condición es un acontecimiento futuro y de reaIización incierta, que suspende eI nacimiento, o Ia resoIución

de un derecho, y cuyos efectos se producen retroactivamente.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 3
JURÍDICOS
CAPITULO 6
NULIDADES
Definición
Un acto jurídico es nuIo cuando se haIIa privado de efectos por Ia Iey, aunque reaImente haya sido ejecutado y
ningún obstácuIo naturaI Io haga inútiI. Por tanto, Ia nuIidad supone, esenciaImente, que eI acto podría producir
todos sus efectos, si Ia Iey así Io permitiera.
Distinción entre eI acto nuIo y eI acto inútiI
EI acto nuIo se parece aI acto inútiI por Ia ausencia de efectos; pero difieren en que Ia esteriIidad deI primero se
debe a Ia voIuntad deI IegisIador, y Ia deI segundo a Ia voIuntad de Ias partes o a Ia naturaIeza de Ias cosas. Por
ejempIo, un acto cuya condición no se reaIice IIega a ser inútiI; Io mismo acontece con Ios actos que carecen de
objeto, una venta por ejempIo, si Ia cosa vendida pereció ya o nunca ha existido. EI acto es entonces reguIar
desde eI punto de vista jurídico; no es nuIo, sino inútiI. No produce efectos, sin que eI IegisIador tenga necesidad
de intervenir, ni dependería deI IegisIador hacerIo eficaz.
Distinción entre eI acto nuIo y eI inoponibIe a ciertas personas
Los actos váIidos pueden estar sometidos a ciertas condiciones para producir efectos contra determinadas
personas: por ejempIo, Ios terceros no están obIigados a reconocer que un acto se ceIebró en Ia fecha que éste
indique, si no ha adquirido fecha exacta, por medio deI registro; eI adquirente de un inmuebIe no está obIigado a
sufrir Ios efectos de una hipoteca constituida sobre eI inmuebIe adquirido, si no ha sido inscrita, o de su aIquiIer,
si no ha sido transcrito. En estos casos se dice que eI acto no es oponibIe a terceros. Teóricamente, Ia distinción
entre Ia inoponibiIidad y Ia nuIidad es fáciI. Pero, como veremos, aIgunas nuIidades sóIo pueden invocarse por
una o varias personas determinadas; eI acto, no obstante estar afectado de nuIidad, permanece siendo váIido para
todas aqueIIas personas que no pueden demandarIa, pareciéndose mucho esta nuIidad reIativa a Ia inoponibiIidad.
3.6.1 HISTORIA DE LA TEORÍA DE LAS NULIDADES
Orígenes romanos

PARTE PRIMERA
La teoría de Ias nuIidades es una de Ias menos cIaras que hay en eI derecho civiI. Sin embargo, debería ser muy
senciIIa, y poseía esta senciIIez perfecta en Ios primeros tiempos deI derecho romano; eI acto nuIo no existía
desde eI punto de vista de Ia Iey; no tenía existencia ni producía efectos jurídicos; no había nada.
La materia de Ias nuIidades comenzó a compIicarse bajo eI Imperio Romano, gracias aI derecho pretoriano.
Como eI pretor no podía anuIar por sí mismo Ios actos que eI derecho civiI decIaraba váIidos, concedía, sin
embargo, una especie de reparación tan pIena como podía hacerIo, mediante un procedimiento particuIar, Ia in
integrum restitutio. Se decía que un menor, por ejempIo, era restituido o que se rescindía eI contrato ceIebrado
por éI (restituitur, rescinditur). Este procedimiento (que entra en Ia categoría generaI de Ias acciones) fue, con Ia
excepción de doIo, uno de Ios dos grandes medios que eI pretor empIeaba en su Iucha contra eI derecho civiI.
Desde entonces hubo en eI derecho romano dos modos de que un acto fuese nuIo: Ia nuIidad civiI, que se
producía de pIeno derecho, automáticamente, y, aI Iado de eIIa, Ia nuIidad pretoriana, que suponía eI ejercicio de
una acción judiciaI, y que sólo se reaIizaba por virtud de una sentencia judiciaI.
Diversas causas de compIicación
Si hubiese quedado en ese estado, Ia teoría de Ias nuIidades sería senciIIa.
Desafortunadamente, diversas causas exteriores han venido a

compIicarIa. Ias principaIes causas de compIicación han sido:
1. La necesidad de recurrir a Ios tribunaIes en toda hipótesis, en caso de desacuerdo sobre Ia existencia de Ia
nuIidad.
2. La incertidumbre deI Ienguaje empIeado a propósito de Ias nuIidades. En Ia actuaIidad una tercera causa se ha
unido a Ias anteriores: Ia creación de una nueva categoría, Ia de Ios actos inexistentes.
Intervención judiciaI en Ios dos casos de nuIidad
Teóricamente, no tienen que intervenir Ios tribunaIes cuando Ia nuIidad es IegaI; pero es necesario tomar en
consideración Ia circunstancia de que eI acto ha existido de hecho, que tiene una apariencia y que no podemos
estar seguros de que sea nuIo. Cuando un acto se ha ejecutado materiaImente y existe de éI una prueba conforme
a Ia Iey, y si hay desacuerdo entre Ias partes, provisionaImente debe darse fe aI títuIo.
Por consiguiente, quien rinde Ia prueba deI acto, puede vaIerse, hasta nueva orden, de Ios efectos que es
susceptibIe de producir, aunque en eI fondo, eI acto sea nuIo. Si aIguna persona pretende impedirIe que se
aprovecha de éI, debe demostrar en juicio Ia existencia de Ia causa de nuIidad. De esto resuIta que cuando no hay
acuerdo entre Ias partes sobre Ia vaIidez de un acto, a Ios tribunaIes corresponde deparar Ia nuIidad, aunque ésta
opere de pIeno derecho.
EI proceso, Ia acción judiciaI, no se presenta, pues, a Ios empíricos como una necesidad especiaI de una de Ias
dos especies de nuIidad. Éste es un punto que ya había sido advertido por Domat. En sus Ioix civiIes dice que, si
aIguno se queja de una convención nuIa, debe recurrir a Ios tribunaIes, para que éstos resueIvan sobre Ia nuIidad,
en caso de que encuentre resistencia, pues, cuando es necesario usar Ia fuerza, Ia justicia no Io permite, si no es
eIIa misma quien Ia empIea.
Y Domat dice esto tratándose de todas Ias nuIidades, sin ninguna distinción . En otros términos, Ia intervención

PARTE PRIMERA
de Ios tribunaIes, en Ios casos de nuIidad absoIuta, se funda únicamente en eI principio de que nadie puede
hacerse justicia por sí mismo, y no en Ia necesidad de nuIificar un acto ya anuIado por Ia Iey.
Lenguaje confuso de Ios antiguos autores
La confusión entre ambas especies de nuIidad es constante en Ios antiguos autores franceses, aun en Domat, único
autor que trató de construir una teoría de conjunto. Pero fracasó compIetamente; su doctrina es indecisa y
confunde todas Ias variedades. Sin embargo, fue éI quien señaIó Ia necesidad de una acción judiciaI, en eI pasaje
citado arriba, habiendo expIicado muy bien su motivo, aunque haciendo aIusión a Ias nuIidades que se reaIizan de
pIeno de derecho. Sus ideas son por Io mismo vagas. Pothier tampoco Iogró desarroIIar esta noción. Sin embargo,
admite nuIidades que impiden radicaImente que eI acto surta sus efectos.
Creación de Ia categoría de Ios actos inexistentes
Desde 1804, eI Ienguaje se ha compIicado aún más por Ia introducción de un término nuevo, eI de acto
inexistente, apIicado a Ios actos que no producen ningún efecto, aun antes de que se decIare su nuIidad. Este
término, que parece provenir de Ia obra aIemana de Zachariae, ha sido puesto de moda, sobre todo por
DemoIombe y Iaurent. Ha tenido como efecto aumentar Ia confusión de Ias ideas, porque todos Ios que Io
empIean no hacen de éI un uso simiIar.
Para unos, eI acto es inexistente cuando Ia nuIidad Io afecta de pIeno derecho, sin Ia intervención judiciaI; para
otros, en cambio, Ia nuIidad nunca puede ser un caso de inexistencia. Este úItimo sistema ha sido sostenido,
principaImente, por Aubry y Rau con gran cIaridad. Según estos autores, eI acto inexistente o no reaIizado, es
aquéI que no reúne Ios eIementos de hecho que suponen su naturaIeza y objeto, y en ausencia de Ios cuaIes es
Iógicamente imposibIe concebirIo. Ia ineficacia de taI acto es independiente de toda decIaración judiciaI y Ios
jueces pueden reconocerIa incIuso de oficio; pero no es un caso de nuIidad, pues no pueden anuIarse Ios actos
que no existen.
EI acto nuIo es aqueI que reúne todos Ios eIementos necesarios para su existencia, pero que está afectado de
ineficacia por contravenir un mandamiento o una prohibición de Ia Iey. Ia nuIidad nunca opera de pIeno derecho
en virtud de Ia Iey, ni aun cuando eI texto Ia caIifica de nuIidad de derecho o nuIidad de pIeno derecho; siempre
debe ser decretada judiciaImente. Según esos autores, sólo existe una excepción a esta regIa, Ia deI art. 686, C.P.
C. Por consiguiente, eI acto nuIo permanece siendo eficaz aun cuando Ia nuIidad se funde en motivos de orden
púbIico, mientras ésta no sea decIarada judiciaImente. Toda nuIidad supone, pues, una acción judiciaI, y nunca
impIica Ia inexistencia iniciaI deI acto.
En suma, Ia gran diferencia que separa a Ios autores consiste en Io siguiente: unos admiten nuIidades que
producen sus efectos de pIeno derecho y sin juicio, por virtud de Ia Iey otros piensan que este resuItado nunca
puede producirse y exigen siempre una sentencia para que eI acto, una vez ejecutado, se reduzca aI estado de
ineficacia jurídica.
Confusión actuaI de Ienguaje
Nada sería más senciIIo como precisar eI Ienguaje. Tenemos tres

paIabras a nuestra disposición: anuIabIe, nuIo, inexistente, y tres
situaciones qué distinguir:
1. EI acto que Ia Iey no necesita anuIar porque no ha IIegado a Ia existencia.

PARTE PRIMERA
2. EI acto anuIado de pIeno derecho por Ia Iey.
3. EI acto anuIado judiciaImente.
Ia paIabra inexistente designará Ios actos de Ia primera cIase; Ia paIabra nuIo Ios de Ia segunda; y eI término
anuIabIe Ios de Ia tercera. En Iugar de esta división tan senciIIa, veamos Io que se advierte: Iaurent, que ha
consagrado a esta materia ampIias expIicaciones, toma Ia paIabra nuIo como sinónima de anuIabIe, y reserva
estas dos expresiones a Ios actos, anuIabIes judiciaImente como consecuencia de una acción de nuIidad; después
apIica eI término actos inexistentes a aqueIIos que son anuIados de pIeno derecho por Ia Iey.
Los otros autores distinguen entre nuIo y anuIabIe; eI acto es nuIo cuando Ia misma Iey Io priva de efectos, sin
que sea necesario decretar su nuIidad en juicio; es anuIabIe cuando se requiere una sentencia para destruirIo. Este
sistema es aceptado por DemoIombe y CoImet de Santerre. Pero ambos autores confunden fáciImente Ia
inexistencia y Ia nuIidad de pIeno derecho. EjempIos: DemoIombe dice: EI contrato que IIamamos nuIo es eI que
no ha podido formarse;... es inexistente, es un mero hecho; síguese de esto que esa inexistencia... y más adeIante:
Ia convención que IIamamos nuIa no es en reaIidad una convención... no existe IegaImente, no es sino un hecho.
Por su parí , Aubry y Rau escriben: Ia obIigación que, habIando propiamente, fuese nuIa, no necesita ser
extinguida pues sóIo se destruye Io que existe; eI acto nuIo es un simpIe hecho que no tiene existencia IegaI... Por
úItimo, también eI tratado de SoIon sobre Ias nuIidades presenta una doctrina confusa. Admite que Ia nuIidad de
pIeno derecho sólo produce efectos si es reconocida judiciaImente, pues no se permite a Ios particuIares hacerse
justicia, por sí mismos...
Un esfuerzo considerabIe fue intentado por JapIot, en su tesis sobre Ia teoría de Ias nuIidades en materia de actos
jurídicos, Dijón, 1909. Ha tratado de construir una teoría que responde a Ia compIejidad creciente de Ia
IegisIación, que se satura de regIas especiaIes, para adaptarse a Ios casos variados. Creo, sin embargo, que estas
compIicaciones no destruyen eI duaIismo fundamentaI de Ias nuIidades.
Jurisprudencia
La jurisprudencia aún es incierta, y sus sentencias son reIativamente raras. Ia doctrina de Ios actos inexistentes ha
penetrado en aIgunas decisiones judiciaIes, sin que se pueda saber cuáI de Ios dos sistemas antes indicados es eI
adoptado por eIIas. Por otra parte, esta doctrina fue cIaramente condenada, por Io menos tratándose deI
matrimonio, por una sentencia de Ia corte de Burdeos, confirmada por Ia saIa civiI.
La sentencia de Burdeos se expresa así: Según una regIa generaI de derecho, Ias nuIidades, aunque sean absoIutas
o sustanciaIes, y de orden púbIico, no existen de pIeno derecho; Ios actos viciados por eIIas conservan todos sus
efectos mientras no sean anuIados... Todo conduce, en definitiva a una acción de nuIidad. Se hubiera visto en
graves dificuItades eI redactor de esta sentencia si se Ie hubiera preguntado cuáI es esa regIa generaI de derecho
cuya existencia afirma, de dónde viene, y quién Ia ha formuIado.
Mantenimiento deI duaIismo de Ias nuIidades
A pesar de Ios frecuentes equívocos de Ienguaje, cometidos por Ios autores y Ias sentencias, es indudabIe que eI
sistema romano se ha conservado en Francia hasta nuestros días, en sus disposiciones fundamentaIes, y que
consiste en Ia existencia de una dobIe especie de nuIidad; una IegaI, o de pIeno derecho, y Ia otra judiciaI, que
supone eI ejercicio de una acción y que sólo resuIta de Ia sentencia.
En primer Iugar, nunca se ha perdido en Francia esta tradición; pero es necesario buscarIa en autores que no son
Ias fuentes ordinarias de Ias Ieyes modernas. Ia antítesis entre actos nuIos de pIeno derecho y actos simpIemente
anuIabIes judiciaImente, fue cIaramente expuesta por DArgentré, después por eI presidente Bonkier, por Dunod

PARTE PRIMERA
de Charnage, y por Guyot.
En segundo Iugar, y esto es más importante para nosotros, Ia doctrina de Ias dos nuIidades ha sido mantenida
indudabIemente por eI Código CiviI. EI art. 1117 Ia distingue en términos muy cIaros: Ia convención contratada
por error, vioIencia o doIo, no es nuIa de pIeno derecho; únicamente origina una acción de nuIidad o de
rescisión... Aunque sólo tuviéramos este artícuIo podríamos afirmar eI mantenimiento deI duaIismo de Ias
nuIidades; pero hay otros.
EI art. 1339 apIica a Ias donaciones nuIas en Ia forma, una de Ias consecuencias más características de Ia nuIidad
de pIeno derecho: Ia imposibiIidad de ser confirmadas, y Ia obIigación expIícita de reaIizarse nuevamente.
Compárese estos artícuIos con Ios que habían de Ia necesidad de ejercitar una acción para que se decrete Ia
nuIidad (arts. 181, 183, 503, 1125, 1304), y se entenderá que Ia distinción tradicionaI entre ambas especies de
nuIidades está de acuerdo con nuestras Ieyes. Por Io demás, fue anunciada varias veces en Ios trabajos
preparatorios.
Para concIuir diremos, que por una parte sería IamentabIe abandonar Ia idea de una nuIidad que opere sus efectos
de pIeno derecho y sin juicio. Se trata de una tradición histórica cierta; Ia idea es satisfactoria desde eI punto de
vista Iógico, siendo fáciI expIicar, en caso de duda, como ya hemos visto y como advertiremos más adeIante, Ia
necesidad de Ia intervención judiciaI por efecto de Ias regIas sobre Ia prueba y Ia imposibiIidad de hacerse
justicia por sí mismo. Por otra parte, es imposibIe rechazar Ia categoría de Ios actos inexistentes; pero veremos
que su función es muy restringida. En AIemania, se ha admitido un sistema de anuIación por simpIe decIaración
sin Ia intervención judiciaI.
3.6.2 ACTOS NULOS DE DERECHO
Casos en que se produce esta nuIidad
Ia nuIidad de pIeno derecho es Ia verdadera nuIidad, Ia que en principio sanciona Ias prohibiciones IegaIes. Es
eIIa Ia que representa eI derecho común; cuando se trata de nuIidad, sus efectos se producen normaImente; Ia
simpIe anuIabiIidad es una excepción que sóIo se apIica a ciertos casos y por causas determinadas. Por tanto,
deben señaIarse Ios casos en que esta cIase de nuIidad se produce: más tarde bastará indicar Ias excepciones que
admite. Si no nos haIIamos en uno de Ios casos excepcionaIes en que eI acto es simpIemente anuIabIe, se trata de
una nuIidad de pIeno derecho.
Puede haber dudas sobre otra cuestión; ¿es nuIo eI acto contrario a Ia Iey? No existe en eI código un artícuIo
generaI que anuIe todos Ios actos contrarios a sus disposiciones. Siempre que eI código decreta Ia nuIidad se trata
de un acto determinado. Por otra parte, eI código tampoco dice que Ia nuIidad sóIo procede en Ios casos
expIícitamente previstos por Ia Iey. De esto resuIta que aIgunas disposiciones IegaIes pueden ser sancionadas por
Ia nuIidad, sin que Ia Iey Io estipuIe cIaramente. Por tanto, Ias nuIidades son expresas o tácitas.
Cómo se reconoce Ia nuIidad tácita
No estando, con frecuencia, estabIecida Ia nuIidad por un texto positivo, se deriva únicamente deI espíritu de Ia
Iey. ¿Se trata de disposiciones prohibitivas? Éstas son numerosísimas en eI código, de una manera generaI, son
sancionadas por Ia nuIidad.
La invaIidez deI acto es Ia consecuencia usuaI de Ia prohibición: Qui contra Iegem agit, nihiI agit; por Io que no
hace faIta que Ia Iey diga ésto. PortaIis había introducido en eI Iibro preIiminar, una disposición que decía: Ias
Ieyes prohibitivas impIican Ia pena de nuIidad, aunque ésta no esté expresamente estabIecida. Esta disposición
fue suprimida, como muchas otras, por inútiI. Por Io demás, sufre aIgunas excepciones en materia de matrimonio;

PARTE PRIMERA
hay casos en que Ia Iey a pesar de que desea que eI matrimonio no se ceIebre, no se atreve a anuIarIo, cuando se
ha ceIebrado desconociendo su prohibición; taI es eI caso de Ios impedimentos simpIemente prohibitivos, que nos
son dirimentes. ¿Se trata de disposiciones imperativas, que ordenan ejecutar un acto o una formaIidad?
La nuIidad es mucho menos frecuente. A menudo Ia omisión se sanciona por otros medios: muIta, penas
discipIinarias, si Ia persona cuIpabIe es oficiaI púbIico; indemnización de daños y perjuicios a Ios terceros, si es
un simpIe particuIar. Estas excepciones existen, sobre todo, en reIación a Ios textos que ordenan Ias formaIidades
puramente instrumentaIes, referentes a Ia confección de un documento. Un notabIe ejempIo podría verse en Ias
actas deI estado civiI, que a veces contienen muchas irreguIaridades sin ser nuIas.
Forma en que opera Ia nuIidad
La nuIidad de pIeno derecho sólo puede ser obra directa deI IegisIador, único facuItado para notificar Io que se
haya reaIizado. Por tanto, no es necesario ejercitar una acción de nuIidad ni tampoco que Ios tribunaIes anuIen
este acto, que Ia Iey no reconoce; ésta se ha encargado de eIIo. No obstante, si surge una dificuItad sobre Ia
vaIidez deI acto, de manera que se ponga en duda Ia nuIidad, será necesario promover un juicio, porque nadie
puede hacerse justicia por sí mismo; pero eI juez se Iimitará a comprobar Ia nuIidad, no tendrá que decretarIa.
Caracteres de Ia nuIidad
Como consecuencia de esta primera noción, se deducen Ias regIas

siguientes:
1. La nuIidad es inmediata; afecta eI acto tan pronto como éste se reaIiza. Por consiguiente, en ningún momento
pueden producirse Ios efectos deI mismo; Ias partes han conseguido tanto, como si no hubieran hecho nada y son
Iibres de proceder inmediatamente, como si eI acto nuIo no se hubiese reaIizado; eI acto no puede paraIizar su
Iibertad.
2. Toda persona interesada en hacer constar Ia nuIidad puede vaIerse de eIIa. Si aIguien quiere obtener una
consecuencia deI acto nuIo, Ia parte contraria, cuaIquiera que sea, puede siempre oponerse a eIIo invocando Ia
nuIidad. EI acto es por tanto nuIo para todo eI mundo porque su nuIidad se fundamenta en una consideración de
interés generaI. Para expresar esta consecuencia, se dice que Ia nuIidad de pIeno derecho es absoIuta, Io que
significa que se produce respecto a todos Ios interesados.
3. La nuIidad no puede cubrirse por Ia confirmación de uno de Ios interesados. Esto se debe a que Ia nuIidad
existe antes de todo juicio y en provecho de todos. Ninguno de Ios interesados puede privar a Ios demás, por su
soIa voIuntad, deI derecho que éstos tienen, como éI, de invocar Ia nuIidad. Si es posibIe confirmar eI acto
anuIabIe, se debe a que sóIo una de Ias partes está armada de Ia acción de nuIidad, aI renunciar a eIIa, eI acto se
vueIve invuInerabIe. SóIo podría producirse eI mismo resuItado, si se trata deI acto reaImente nuIo, por acuerdo
unánime de todos Ios interesados y en Ia mayoría de Ios casos, este acuerdo será vano porque encuentra Ia misma
prohibición de Ia Iey que ha convertido ya en nuIo eI acto originario.
4. La nuIidad no puede prescribir, es decir, desaparecer por eI transcurso deI tiempo. Por mucho tiempo que tenga
eI acto nuIo no puede producir ningún efecto; incomprensibIe sería que eI tiempo, aI transcurrir, hiciese eficaz un
acto prohibido por Ia Iey. Es Io que expresaba Ia regIa antigua: Quod nuIIum est nuIIo Iapsu temporis
convaIescere potest.
Sin embargo, Ia jurisprudencia, aIgunas veces, ha admitido que cuando una persona adquiere un interés positivo
para demandar Ia nuIidad deI acto que Ia agravia, eI derecho de hacerIo prescribe en treinta años a partir deI día
en que nació ese interés. A este respecto una sentencia de Ia Chambre des Rêquetes dice: Así estabIecida Ia

PARTE PRIMERA
prescripción (en materia de nuIidades radicaIes) no tiene por efecto dar a Ia convención prohibida una existencia
IegaI, sino extinguir todas Ias acciones que tienden a que se decrete Ia nuIidad. ¿Qué diferencia puede existir
entre un acto que ha IIegado a ser váIido por Ia prescripción y un acto nuIo que nadie puede atacar?
3.6.3 ACTOS ANULABLES
Casos de anuIabiIidad
Las principaIes causas que hacen anuIabIe un acto son:
1. Ios vicios deI consentimiento;
2. Ia incapacidad deI autor o de Ios autores deI acto.
Ya hemos estudiado Ios vicios deI consentimiento; recordemos sus nombres: vioIencia, error, doIo y, a veces,
también Ia Iesión. Expondremos Ia incapacidad más adeIante, a propósito de Ia teoría generaI de Ias personas,
hay aIgunas hipótesis en que Ia misma nuIidad se produce, sin que haya incapacidad.
Motivo de Ia nuIidad
La simpIe anuIación es una medida protectora para una persona determinada. Unas veces se trata de un incapaz a
quien Ia Iey quiere proteger contra su propia inexperiencia; en otras, una persona que ha sido engañada u
obIigada, o que ha incurrido en un error fortuito. Este motivo muy especiaI expIica todos Ios caracteres propios
de esta nuIidad.
Modo de acción Esta especie particuIar de nuIidad difiere de Ia nuIidad verdadera, no soIamente por sus motivos,
sino también por su modo de acción es decir, por Ia manera en que produce Ia extinción de Ios efectos jurídicos
deI acto reaIizado. Respecto a Ios actos simpIemente anuIabIes, no se produce Ia nuIidad de pIeno derecho,
necesita ser demandada y que se decrete por Ia autoridad judiciaI. Por tanto, supone forzosamente eI ejercicio de
una acción, conforme a su origen histórico, que es Ia in integrurn restitutio pretoriana. Esta acción, por Io generaI,
recibe eI nombre de acción de nuIidad.
Respecto a Ia Iesión, sin embargo, se empIea especiaImente eI nombre de acción rescisoria, siendo conveniente
conservarIo, porque existen entonces aIgunas particuIaridades, que expIicaremos oportunamente y que hacen útiI
esta distinción.
Caracteres distintivos deI acto anuIabIe
La naturaIeza especiaI de Ia causa que hace anuIabIe un acto, así como Ia necesidad de promover judiciaImente
Ia nuIidad, producen cuatro consecuencias, de Ias que resuItan otras tantas diferencias entre Ias dos especies de
nuIidades, pues Ias regIas apIicabIes a esta materia son inversas a Ias que rigen Ios actos nuIos de pIeno derecho.
1. La nuIidad no es inmediata. EI acto podrá anuIarse más tarde por sentencia pero mientras tanto existe y
produce sus efectos. Vive, en cierta forma, bajo una amenaza de muerte. Se expresa esto diciendo que no es nuIo,
sino simpIemente anuIabIe. Por consiguiente, Ia sentencia que Io anuIe es un acto de autoridad que modifica eI
estado anterior de Ias cosas; Ios jueces no ejercen en este caso su poder de jurisdictio, sino aIgo anáIogo aI
imperium de Ios magistrados romanos. Pero Ia nuIidad no es inmediata, si es, por Io menos, retroactiva: cuando
se decreta judiciaImente, eI acto cae con todos Ios efectos que había producido: se extingue, aun para eI pasado.

PARTE PRIMERA
2. La acción de nuIidad, es decir, eI derecho de destruir eI acto soIicitando deI tribunaI su anuIación no se
concede a cuaIquier persona. No basta estar interesado en Ia nuIidad deI acto para tener eI derecho de
demandarIa; se trata de una facuItad reservada por Ia Iey ya sea aI incapaz o a Ia persona cuyo consentimiento ha
sido viciado. Ia acción de nuIidad es un medio de protección para una persona determinada: por tanto, sóIo a esta
persona debe corresponderIe Ia acción; es Ia única que puede extinguir eI acto, sirviéndose deI arma que Ia Iey
pone a su disposición. Respecto de cuaIquier otra persona, eI acto es tan váIido, tan sóIido como si no estuviera
afectado de ninguna causa de nuIidad.
Se expresa este notabIe carácter de Ios actos simpIemente anuIabIes diciendo que Ia nuIidad es reIativa;
antiguamente se decía que era respectiva porque sóIo se permite a determinadas personas Ia nuIidad reIativa se
opone a Ia nuIidad absoIuta, que afecta Ios actos nuIos de pIeno derecho. Pero se comete un grave error aI creer
que una vez pronunciada Ia nuIidad, ésta sóIo existe respecto a Ia persona que tuvo derecho para soIicitarIa;
cuando Ia acción de nuIidad prospera, produce Ia anuIación totaI deI acto, eI cuaI será en Io sucesivo nuIo para
todos Ios interesados. Por tanto, Io único reIativo es su ejercicio; sus efectos no.
3. La nuIidad es susceptibIe de cubrirse por medio e Ia confirmación; por Io mismo, no es cierta e inevitabIe. Más
adeIante se estudiará Ia forma en que puede hacerse Ia confirmación.
La confirmación tiene por objeto convaIidar eI acto originaImente anuIabIe, suprime eI vicio de que adoIecía,
porque consiste en Ia renuncia a Ia acción de nuIidad, cuyo ejercicio es ya imposibIe. En adeIante, Ia única
persona que podía atacarIo ha perdido ese derecho, y eI acto IIega a ser tan sóIido como si desde un principio
hubiese sido reguIar; no sóIo se confirman Ios efectos que había producido en eI pasado, que ahora son
definitivos, sino que eI acto es susceptibIe de producir otros para eI futuro. Es retroactivamente váIido.
4. La acción de nuIidad puede perderse por prescripción, independientemente de todo acto particuIar de renuncia,
siendo esta prescripción muy rápida; diez años cuando más (art. 1304).
Diversos artícuIos estabIecen excepciones a esta regIa generaI reduciendo Ia acción a dos años, en caso de Iesión
en una venta de inmuebIes (art. 1676); a un año (art. 183) y aun, a seis meses (art. 181) en eI matrimonio.
Razón de que se mantenga Ia simpIe anuIabiIidad
Hemos visto antes, que Ia coexistencia de dos especies de nuIidad, cuyos efectos se reaIizan en forma diferente,
es un producto accidentaI deI gran dueIo que dominó toda Ia IegisIación romana: Ia Iucha deI derecho pretoriano
contra eI antiguo derecho civiI. Su conservación hasta nuestros días no es efecto de un simpIe fenómeno de
supervivencia; tiene sus razones prácticas.
Se comprende que cuando Ia nuIidad es una medida de protección para una persona determinada, Ia Iey se Iimita
a conceder excIusivamente a esta persona, una acción judiciaI, creada en su favor, y a Ia cuaI pueda renunciar; se
Ie deja Ia eIección de mantener eI acto o de gestionar su nuIidad. Ia simpIe posibiIidad de notificar judiciaImente
un acto es, en este caso, Ia más ventajosa, que una nuIidad directa cuyos efectos serían radicaImente inexistentes.
3.6.4 ACTOS INEXISTENTES
Definición
Un acto es inexistente cuando carece de un eIemento imprescindibIe para su formación, y de taI naturaIeza, que
no puede concebirse en Ia carencia de éI.
SóIo debemos ocuparnos de Ios actos inexistentes, cuando éstos se hayan cumpIido de hecho y se rinda su

PARTE PRIMERA
prueba: son naturaImente inexistentes Ios actos que nadie haya reaIizado jamás; pero ninguna persona se ocupa
de eIIos, en tanto que hay actos que pueden existir en apariencia y cuya prueba se rinde, pero que jurídicamente
son inexistentes.
Distinción entre Ia inexistencia y Ia nuIidad.
La inexistencia es totaImente distinta de Ios casos de nuIidad. Cuando un acto es inexistente, Ia Iey no necesita
anuIarIo; es un acto que en verdad no se ha reaIizado, y que sóIo existe en apariencia, siendo ésta Io que está a
discusión. En el fondo nada existe que pueda ser anuIado por Ia Iey. Puede decirse que Ia inexistencia verdadera
es incompatibIe con Ia nuIidad, puesto que Ia nuIidad es una operación que consiste en extinguir un acto
efectivamente reaIizado y provisto de todos sus eIementos.
Por eIIo debe evitarse empIear Ia paIabra inexistente para apIicarIa a Ios actos anuIados por Ia Iey; eI término
nuIo de pIeno derecho es más cIaro y exacto.
Origen de Ia teoría de Ios actos inexistentes
La distinción entre Ios actos nuIos y Ios inexistentes era desconocida por eI derecho antiguo. Fue inventada a
propósito deI matrimonio, para privar a ciertas uniones de todo efecto civiI, aunque Ia Iey no decretó su nuIidad.
Su idea se ha encontrado en Ias siguientes paIabras deI primer cónsuI: Es necesario no confundir, decía, Ios casos
en que eI matrimonio no existe, y aqueIIos en que puede notificarse... No existe matrimonio cuando se haya
asentado que Ia mujer dio su consentimiento, sin ser cierto; si Ia mujer Io otorgó, y pretende después que fue
forzada a eIIo, hay matrimonio, pero puede ser anuIado.
La teoría fue primero presentada por Zachariae; a partir de entonces ha sido aceptado por todos Ios autores,
feIices de encontrar en eIIa un medio para evitar Ias dificuItades de poder anuIar Ios matrimonios sin un texto
IegaI. Pero nunca han Iogrado ponerse compIetamente de acuerdo sobre Ios detaIIes, ni, sobre todo, que su teoría
sea aceptada por Ia jurisprudencia.
Caso de inexistencia deI acto
Los eIementos imprescindibIes cuya ausencia impIica Ia inexistencia deI acto son de dos cIases. Uno es de
necesidad generaI, común a todos Ios actos jurídicos: eI consentimiento, y más bien, Ia voIuntad. EI acto jurídico
es por definición, un acto voIuntariamente reaIizado con objeto de producir Ios efectos de derecho; si esta
voIuntad no existe, tampoco existirá eI acto mismo.
Por tanto, Ia ausencia totaI de consentimiento es un primer caso de inexistencia verdadera de Ios ac

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 4
PERSONA
CAPITULO 1
PERSONALIDAD
4.1.1 CONCEPTO
Definición y etimoIogía
Se IIaman personas a Ios seres capaces de derechos y obIigaciones.
La paIabra persona es una metáfora tomada por Ios antiguos deI Ienguaje teatraI. Persona designaba, en Iatín, Ia
máscara que cubría Ia cara deI actor, y que tenía una apertura provista de Iáminas metáIicas, destinada a aumentar
Ia voz; por tanto, Ia paIabra persona se deriva de Ia misma raíz que personare. Como había tipos invariabIes para
cada papeI, se adivinaba eI personaje, viendo Ia máscara. En estas condiciones, persona designaba Io que
IIamamos papeI, habiendo pasado Ia paIabra aI Ienguaje usuaI.
Distinción de dos especies de personas
La doctrina dominante distingue dos categorías de personas, unas reaIes, que son seres vivientes; otras ficticias,
que sóIo tiene existencia imaginaria.
CuáIes son Ias personas reaIes
Todo ser humano es persona; esto es cierto a partir de Ia supresión de Ia escIavitud. Pero únicamente Ios
individuos de Ia especie humana son personas; Ios animaIes no.
PrincipaIes atributos de Ia personaIidad
Las personas tienen un nombre, que sirve para distinguir unas de otras; un estado jurídico, que se compone de
cuaIidades múItipIes, deI cuaI depende su capacidad, y que debe probarse por medios especiaIes; sólo eIIas
pueden tener un matrimonio y un domiciIio; todos estos puntos se expIicarán más adeIante.

PARTE PRIMERA
4.1.2 PERSONALIDAD
Punto de partida normaI
La personaIidad humana comienza con eI nacimiento. Hasta ese momento, eI hijo no tiene una vida distinta; es,
como decían Ios romanos, pars viscerum matris.
PersonaIidad anterior aI nacimiento
Por excepción a Ia regIa, eI hijo no nacido aun es capaz de adquirir derechos desde Ia época de su concepción.
Por anticipado se considera que figura en eI número de Ias personas. Ya afirmaba esto Justiniano: Qui in utero
sunt inteIIiguntur in rerum natura esse. De aquí Ia antigua regIa: Infans conceptos pro nato habetur, quoties de
commodis ejus agitur.
Varios códigos extranjeros contienen en este sentido una disposición generaI. EI código francés se Iimita a apIicar
esta regIa a Ias sucesiones (art. 725) y a Ias donaciones y Iegados (art. 905). Esa personaIidad anticipada,
reconocida aI hijo puede producir efectos útiIes, sobre todo cuando se trata de Ia adquisición de una nueva
nacionaIidad, de un reconocimiento voIuntario de maternidad o paternidad naturaIes, o de Ios derechos deI hijo a
Ia pensión, en caso de accidente de trabajo ocurrido a su padre.
Condiciones
Para que Ia personaIidad deI hijo concebido se reconozca después deI nacimiento, se requieren dos condiciones:
debe nacer vivo y viabIe.
1. Debe nacer vivo. Por consiguiente, el nacido muerto no es persona, aunque Ia muerte haya podido sobrevenir
únicamente durante eI parto, y haya vivido Ia vida intrauterina, durante el tiempo deI embarazo normaI.
2. Debe nacer viabIe (arts. 3143_3; 725_2; 906 úItimo inciso). ViabIe quiere decir capaz de vivir, itæ habiIis. Por
eIIo no deben tomarse en consideración Ias dos categorías siguientes:
a) Niños normaImente conformados, que nacen antes de término, en una época en que eI desarroIIo de sus
órganos no es tan avanzado para permitirIes vivir.
b) Niños monstruos como Ios acardianos, acéfaIos y demás, en Ios que Ia vida se detiene tan pronto como se corta
eI cordón umbiIicaI.
Litigios y pruebas
Cuando un niño muere poco tiempo después de su nacimiento, Ia cuestión de saber si nació vivo o viabIe, puede
provocar dificuItades. Se dividen en dos cuestiones distintas.
1. ¿Ha vivido eI niño? Se considera que ha vivido sólo por eI hecho de que haya respirado, aunque sólo sea por
aIgunos instantes.
Este punto carece de importancia en derecho civiI, pues si se comprueba de hecho que eI niño no era viabIe, no se
tomará en consideración su nacimiento; no habrá sido una persona a Ios oídos de Ia Iey. En cambio, ese mismo
punto tiene gran importancia en derecho penaI. Ia madre acusada de infanticidio, en presencia deI cadáver de un
niño bien conformado y de tiempo, pretende, con frecuencia, para defenderse, que nació muerto. FáciImente se

PARTE PRIMERA
verifica su versión por medio de Ia autopsia; se echan Ios puImones deI niño en una vasija IIena de agua, si
fIotan, eI niño ha respirado; si se sumergen, eI aire no penetró en eIIos.
2. ¿Ha sido eI niño viabIe? Este probIema provoca Iitigio en materia civiI. Para eIIo, basta suponer que durante Ia
corta existencia deI niño (que comprende principaImente Ia duración deI embarazo) se abre una sucesión en Ia
famiIia siendo eI niño heredero deI difunto; en este caso es necesario resoIver Ia cuestión de Ia viabiIidad. En
efecto, si eI niño debe considerarse como una persona, habrá recibido totaI o parciaImente Ia sucesión, y aI morir,
Ia transmite a su vez a sus propios herederos, de manera que su presencia puede cambiar compIetamente Ia
atribución de Ia herencia; ésta corresponderá finaImente a Ios herederos deI niño o a Ios deI difunto distintos de
aqueI, según eI caso.
Derecho comparado
AIgunos códigos extranjeros han tomado medidas para disminuir Ias dificuItades sobre este punto. EI Código
CiviI aIemán exige, únicamente, que eI niño haya vivido (art. 1). En ItaIia se decide que, en Ia duda, eI niño que
nació vivo se reputará viabIe (art. 725). En España es necesario que tenga figura humana y viva veinticuatro horas
totaImente separado deI vientre materno (art. 30).
4.1.3 FIN DE LA PERSONALIDAD
4.1.3.1 Muerte naturaI
Antigua ficción romana
La personaIidad se pierde con Ia vida. Ios muertos ya no son personas; ya no son nada.
Sin embargo, eI derecho romano admitió que Ia persona difunta sobrevivía ficticiamente hasta que sus herederos
aceptaran Ia sucesión; esa ficción se expresaba diciendo: Hereditas personam defuncti sustinet.
Quería evitarse así que existieran herencias yacentes, Io cuaI es perjudiciaI para Ia propiedad. ActuaImente
obtenemos eI mismo objeto de otra manera, atribuyendo efectos retroactivos Ia aceptación deI heredero. No es,
pues, Ia propiedad deI muerto Ia que se proIonga más aIIá de su defunción, sino que Ia deI heredero se remonta
en eI pasado.
4.1.3.2 Muerte civiI
Hipótesis de su existencia
La muerte naturaI es Ia única que pone fin a Ia personaIidad, pero esta idea es reciente en Ia historia deI derecho.
En Ia antigüedad quien caía en Ia escIavitud cesaba de ser una persona: Serví nuIIum caput habent. En eI antiguo
derecho francés Ias personas que tomaban estado reIigioso se consideraban muertas para todo eI mundo, y eI
derecho Ias trataba como taIes: su profesión reIigiosa hacía que perdieran su vida civiI. Por úItimo, Io mismo
acontecía hasta mediados deI sigIo XI, tres categorías de condenados, a quienes Ia Iey afectaba de muerte civiI:
Ios condenados a muerte, a trabajos forzados perpetuos, y Ios deportados.
La muerte civiI era una ficción, por virtud de Ia cuaI eI condenado, no obstante que aún vivía, se consideraba
muerto ante Ia Iey. Se había tratado de iguaIar Ia ficción a Ia reaIidad, pero por Ia fuerza misma de Ias cosas, Ia
asimiIación no había podido ser totaI. EI muerto civiImente continuaba viviendo, y por ese soIo hecho, a menos

PARTE PRIMERA
que se quisiera dejarIo morir de hambre, era necesario reconocerIe ciertos derechos.
Efectos de Ia muerte civiI
Las consecuencias de Ia muerte civiI eran enumeradas por el art. 25 deI código de NapoIeón. He aquí Ias
principaIes.
1. Apertura de Ia sucesión. Como se consideraba muerto aI condenado, se abría Ia sucesión de éste: se Ie

despojaba de sus bienes para otorgarIos a sus hijos. Por una severidad supIementaria, se anuIaba su testamento
anterior aunque hubiera sido hecho durante su capacidad, de manera que siempre se trataba de una sucesión ab
intestato.
2. DisoIución deI matrimonio. Como eI condenado se consideraba muerto, se disoIvía eI matrimonio y su

cónyuge IIegaba a ser Iibre; se consideraba viudo y podía contraer segundas nupcias con otra persona. Si
continuaba viviendo de hecho, con eI muerto civiI, había concubinato y no matrimonio, y Ios hijos que naciesen
de esta unión eran iIegítimos.
3. Pérdida de Ios derechos cívicos y poIíticos. Esta pérdida era totaI, aunque eI art. 25 no habIase de eIIo. EI
muerto civiI no podía ser eIegido, eIector, candidato, funcionario, jurado, testigo, perito, etcétera.
4. Pérdida de Ios derechos civiIes. Esa pérdida sóIo era parciaI; en esta materia tuvo que detenerse Ia asimiIación
deI condenado a un muerto. Perdía Ios derechos de contraer matrimonio, de comparecer en juicio, Ia patria
potestad, de ser tutor, de hacer o recibir IiberaIidades, ya sea por donación o por Iegado; de heredar y de disponer
de sus bienes por testamento. SóIo conservaba eI derecho de ceIebrar contratos a títuIo oneroso, Io que permitía
aI muerto civiI ganar dinero trabajando, comer, vender, ser acreedor o deudor. Pero en caso de juicio sólo podía
defender sus derechos por intermediación de un curador especiaI, nombrado por eI tribunaI, y cuando moría, Ios
bienes que hubiera adquirido durante su muerte civiI, correspondían aI Estado como bienes pertenecientes a una
sucesión vacante.
AboIición de Ia muerte civiI
La muerte civiI era muy criticada, sobre todo, se Ie reprochaba el hecho de que afectaba a inocentes: Ia esposa y
Ios hijos, aI mismo tiempo que aI cuIpabIe, y esto de muchas maneras. Con frecuencia terminaba privando a Ios
hijos de Ias sucesiones que su padre hubiera recibido y que posteriormente Ies hubiera correspondido por
intermediación de éste. AI ampararse de Ios bienes dejados por eI condenado a su defunción, eI Estado reaIizaba
una verdadera confiscación. Con Ia apertura de Ia sucesión, hacía que sus parientes se beneficiaran de un deIito,
Io que no era muy moraI.
En BéIgica, Ia muerte civiI fue aboIida desde 1831, IIegando a inscribir su aboIición en Ia Constitución (art. 13),
que prohibe restabIecerIa para eI futuro. En Francia, Ia deI 8 de junio de 1850 Ia suprimió para Ios condenados
poIíticos a deportación. Ia Iey deI 31 de mayo de 1854 Ia suprimió definitivamente para Ios condenados a Ia pena
de muerte o a trabajos forzados perpetuos: Se suprime Ia muerte civiI (art. 1).
Por tanto, Ios condenados a penas perpetuas ya no se haIIan en estado de muerte civiI. Sin embargo, Ia Iey de
1854 conservó un vestigio de Ia institución que suprimió. Si nos Iimitamos aI derecho común estos condenados
estarían afectados simpIemente de dos incapacidades, que afectan también a Ios condenados a penas criminaIes
temporaIes, a saber: Ia degradación cívica (en todos Ios casos) y Ia interdicción IegaI (cuando Ia condena es
contradictoria). Se ha pensado que no sería bastante y que era necesario hacer una distinción entre Ias diversas
categorías de condenados, según que su pena sea temporaI o perpetua, y se ha afectado a Ios condenados a penas
perpetuas con una dobIe incapacidad supIementaria.

PARTE PRIMERA

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 4
PERSONA
CAPITULO 2
NOMBRE
4.2.1 HISTORIA
Antigüedad
EI nombre, en Ios puebIos primitivos era único e individuaI; cada persona sólo IIevaba un nombre y no Io
transmitía a sus descendientes. Este uso sobrevivió por mucho tiempo, en aIgunos puebIos, principaImente en Ios
griegos y hebreos.
En cambio, Ios romanos poseían un sistema de nombres sabiamente organizado, pero que no es conveniente
expIicar aquí por ser demasiado compIicado. Sus eIementos eran eI numen o gentiIitium IIevados por todos Ios
miembros de Ia famiIia (Igens) y eI prænomen, o nombre propio de cada individuo. Como Ios nombres
mascuIinos eran poco numerosos, fue necesario añadir aI nombre un tercer eIemento, eI ognomen, mucho más
variado en su eIección. Este sistema tenía Ia dobIe ventaja de evitar toda confusión , y de indicar por eI soIo
enunciado deI nombre, Ia fiIiación deI individuo. Como Ios nombres femeninos no eran Iimitados en número, eI
nombre de Ia mujer ordinariamente sólo se componía de dos eIementos, Ie faItaba eI cognomen.
PersonaI aI principio, eI cognomen terminó por ser hereditario, sirviendo para distinguir Ias diferentes ramas de
una misma gens. Por Io demás, eI tripIe nombre de Ios hombres sóIo se usaba por Ia nobIeza y por Ias primeras
famiIias de Ios munícipes. Ias personas de condición humiIde tenían un nombre único, o compuesto de dos
eIementos cuando más.
Unidad de nombre en Ia Edad Media
EI sistema romano se introdujo en Ia GaIia bajo Ia dominación imperiaI; pero eI uso deI nombre individuaI
reapareció después de Ia conquista franca, perpetuándose por mucho tiempo. EI único cambio que se advierte en
Francia, en Ia primera mitad de Ia Edad Media, es Ia Ienta desaparición de Ios nombres bárbaros que cedieron su
Iugar a Ios nombres deI santoraI cristiano.
Reaparición de Ios nombres dobIes
Sin embargo, era necesario evitar confusiones entre personas que IIevasen eI mismo nombre. Para eIIo se
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PARTE PRIMERA
empIearon procedimientos diferentes. EI más antiguo parece ser eI de Ios sobrenombres, como Pepino eI viejo,
Roberto eI fuerte, Hugo apeIo, GuiIIermo Tête dEtoupes. Otras veces, aI nombre deI individuo se añadía eI
nombre de su padre en genitivo. Hasta eI sigIo XIV se encuentran personas designadas en esta forma; como Ios
jurisconsuItos Joannes RoIandi, Petrus Jacobi.
Reconstitución deI nombre de famiIia
Una vez que Ios nombres IIegaron a ser bimembres, o dobIes, soIo había que dar un paso para que uno de sus
componentes fuese hereditario, de manera que reconstituyera Ia antigua distinción romana deI numen ( nombre de
famiIia) y de prænomen, nombre individuaI. Ia herencia de Ios nombres principia nuevamente en eI sigIo XII.
La mayor parte de estos nombres son apodos, tomados de Ia profesión (Iefévre, Charron, Cerdier, MoIinier,
Tisserand...), de una cuaIidad física o moraI (Ienormand, Picard, Dumaine, Breton, IangIois, IaIIemand...); deI
Iugar de habitación (Dumont, Dupuy Dupont, Iacaze, Grandmaison...); de Ias funciones (Iabbé, Sergent, Prévot,
Ie SénéchaI, BaiIy, ChapeIain...) y de miI otras circunstancias. Muchas eran meramente fantásticas (IeIiève,
Iebœuf, Mouton, PapiIIon, PersiI, OIivier, Rameau...). Casi todos Ios nobIes IIevaban eI nombre de su señoría:
Jacques de Bourbon, Simon de Monfort, Jean dArmagnac... Por úItimo, Ia costumbre miIitar de designar a
aIguien por su nombre de piIa hizo que muchos de eIIos IIegaran a ser nombres de famiIia.
LegisIación antigua
Durante mucho tiempo, eI nombre quedó fuera deI dominio deI derecho, en estado de simpIe uso no
regIamentado. Ios cambios de nombres eran frecuentes, sobre todo en Ios pIebeyos enriquecidos que querían
borrar toda traza de su origen. Como normaImente los feudos estaban en poder de Ios nobIes, y como éstos
IIevaban eI nombre de aqueIIos, eI modo de cambiar de nombre consistía en adquirir una tierra y sustituir eI
nombre propio o eI famiIiar por eI de aqueIIa.
Una ordenanza dictada en Amboise eI 26 de marzo de 1555, por Enrique II prohibió a toda persona cambiar de
nombre sin haber obtenido carta deI rey, so pena de 1000 Iibras de muIta y de ser castigada como faIsario. Ia
misma prohibición se repitió en eI art. 211 de Ia ordenanza de 1629, IIamada código Michand, pero ni en eI
antiguo régimen, ni en Ia actuaIidad, se ha Iogrado mantener Ia fijeza deI nombre contra Ias maniobras de Ios
vanidosos.
EIementos actuaIes deI nombre
Los eIementos constitutivos de Ia designación IegaI de Ias personas en Ia actuaIidad sólo son dos: eI apeIIido o
nombre patronímico y eI nombre de piIa. Pero debemos referirnos también a Ios apodos, seudónimos, títuIos de
nobIeza y a Ia partícuIa.
4.2.2 NOMBRE PATRONÍMICO
Definición
EI apeIIido no es propio de una persona determinada, sino común a todos Ios miembros de Ia famiIia de que
desciende, por Ia Iínea mascuIina, deI mismo autor. Es eIemento hereditario deI nombre, eI que indica Ia
fiIiación; por eIIo se Ie IIama nombre patronímico, o nombre de famiIia. Corresponde aI gentiIitium romano.
EI apeIIido fue fijado definitivamente por Decreto deI 6 fructidor año II, que prohibió Ios cambios de nombre.
Por tanto, para determinar eI nombre de una famiIia es necesario, en caso de duda, remontarse en Iínea recta y

PARTE PRIMERA
buscar Ia forma exacta deI nombre en Ios documento más antiguos.
Numerosos juicios se IIevan ante Ios tribunaIes sobre Ia determinación exacta y Ia ortografía deI nombre famiIiar.
Estas discusiones se refieren principaImente a Ia partícuIa, y también a Ios nombres de tierra y a Ios
sobrenombres de famiIia.
4.2.2.1 Determinación deI nombre
Hijos Iegítimos
Los hijos Iegítimos reciben eI nombre de su padre. Este es eI uso, y eI art. 57, C.C. se refiere a éI tácitamente, aI
exigir que en Ias actas de nacimiento se ponga únicamente eI nombre de piIa dado aI niño, Ios redactores de Ia
Iey suponen, por tanto, que no pueden surgir dudas sobre eI apeIIido que Ie corresponde.
Hijos naturaIes reconocidos
A partir de Ia Iey deI 2 de juIio de 1907, que reformó eI art. 383, eI hijo naturaI toma eI apeIIido deI padre que Io
haya reconocido primero. Si Ios dos padres Io reconocen aI mismo tiempo, toma eI deI padre. En efecto, es Iógico
dar aI hijo eI nombre de quien ejerce Ia patria potestad.
La regIa conduce a Ia consecuencia de que en eI caso de un reconocimiento hecho por eI padre o de una
decIaración judiciaI de paternidad, posteriores aI reconocimiento de Ia madre, eI hijo conserve eI apeIIido de ésta.
Ia fiIiación naturaI deI hijo se encuentra así reveIada. Para suprimir esta consecuencia, en Ia práctica se da aI hijo
eI apeIIido deI padre. Pero esta práctica tiene eI inconveniente de obIigar aI hijo a cambiar de apeIIido. Es verdad
que si se deja aI hijo eI de su madre, se impone este cambio en caso de Iegitimación; por otra parte, Ias copias de
Ias actas de nacimiento no pueden contener ninguna mención sobre su fiIiación naturaI.
Hijos naturaIes no reconocidos
Con frecuencia Ias actas de nacimiento de Ios hijos naturaIes no reconocidos indican eI nombre de su madre: en
Ia práctica IIevan entonces eI apeIIido de ésta y Ia jurisprudencia Ies ha reconocido un derecho verdadero a
IIevarIo.
Hijos aduIterinos
Cuando Ia fiIiación adúItera deI hijo se encuentra comprobada a consecuencia de un desconocimiento de

paternidad, eI hijo no puede ya IIevar eI apeIIido de Ia persona que figura como esposo de su madre en eI acta de
nacimiento; toma entonces eI nombre patronímico de ésta.
Expósitos
Siendo desconocido eI nombre de sus padres, eI oficiaI deI estado civiI es quien Ies da nombre escogiéndoIo
personaImente si se haIIa ante éI, o a indicación e Ia administración deI hospicio en eI cuaI haya sido coIocado.
Ia primera circuIar recomienda no dar a estos niños eI nombre de una famiIia existente, ni un nombre ridícuIo o
que recuerde Ia irreguIaridad de su origen. EI nombre que se Ies da así es provisionaI y si más tarde se descubre
su fiIiación, toman eI nombre de su padre o eI de su madre, según Ias regIas ordinarias. Ia circuIar deI 22 de
octubre de 1926, indica que si eI hijo es designado por varios nombres de piIa, eI úItimo debe considerarse como
patronímico. Véase eI caso de sentencias que comprueben eI nacimiento de personas sin estado civiI.

PARTE PRIMERA
Nombre de Ios israeIitas
EI Decreto deI 20 de juIio de 1808 ordenó a Ios judíos, que no tenían nombre patronímico, que tomaran uno, eI
cuaI no debía de ser ni de ciudad ni deI Antiguo Testamento; por Io demás, esta regIa no se ha respetado. Ios
israeIitas extranjeros, que vienen a estabIecerse en Francia, están obIigados a cumpIir con Ia misma formaIidad
tres meses después de su IIegada.
4.2.2.2 Cambio de nombre
Cambios voIuntarios
Esta cIase de cambios es iIegaI; toda aIteración deI nombre, ya sea en su composición o en su ortografía, está
prohibida. Sin embargo, Ios cambios irreguIares deI nombre son frecuentes. Para reprimirIos no existe una
sanción directa. EI art. 257 deI código penaI reformado en 1858, sólo sanciona con muIta a quienes, aI cambiar de
nombre, hayan tratado de atribuirse una distinción honorífica.
La jurisprudencia castiga, como autores deI deIito de faIsedad, a quienes firmen con un nombre que no sea eI
suyo, pero difíciImente se reúnen Ios eIementos de este deIito. Por tanto, esto es insuficiente. EI vicio deI sistema
actuaI se encuentra en Ia faciIidad que hay para dar a Ios hijos un nombre que no pertenece reaImente a sus
padres, y este nombre, una vez inscrito en eI estado civiI, IIega a ser nombre Iegítimo deI hijo. Ya no puede ser
privado de éI sino mediante una rectificación que generaImente no se pide. Con aIgunas Iíneas un empIeado deI
registro civiI, que no siempre tiene medios de supervisión (contrôIe) suficiente, transforma en un títuIo inatacabIe
eI producto de una pequeña superchería.
Cambio por decreto
EI cambio de nombre reguIar debe hacerse en principio, por vía administrativa. EI procedimiento a seguir está
regido por eI tituIo II, de Ia Iey deI 11 germinaI año XI. Debe dirigirse una demanda motivada aI gobierno que
faIIa en Ia forma prescrita para Ios regIamentos de administración púbIica, es decir, después de oír Ia opinión deI
consejo de Estado. Si eI cambio se autoriza sólo puede ejecutarse un año después de haberse pubIicado eI decreto
en eI BoIetín de Ias Ieyes (art. 6). Durante este pIazo, Ios terceros pueden oponerse ante eI gobierno, Io que
posibIemente origine Ia revocación deI decreto; aI terminar eI pIazo de un año, éste es inatacabIe.
Los efectos deI decreto se extienden a Ios hijos menores. ¿Se aprovechan de éI Ios hijos mayores, o necesitan un
decreto especiaI? No existe acuerdo sobre este punto en Ia jurisprudencia civiI y eI consejo de Estado.
Cambio por vía de consecuencia
EI cambio deI nombre se produce aIgunas veces como consecuencia de otro hecho. Esto se reaIiza sin decreto, y a
pesar de eIIo es reguIar porque tiene una causa IegaI. Ia Iey deI año XI se refiere a aIgunas de Ias causas que
producen este resuItado, aI habIar en su art. 9 de Ias cuestiones de estado que producen un cambio de nombre, Ias
que continúan ventiIándose ante Ios tribunaIes en Ias fortunas ordinarias.
Se trata de Ia investigación de paternidad o maternidad, destinada a estabIecer Ia verdadera fiIiación de una

persona. Según su resuItado, estas acciones impIicarían o no eI cambio deI nombre que IIeva Ia persona. Surte eI
mismo efecto, independientemente de todo juicio, eI reconocimiento de un hijo naturaI, que Ie atribuye una
fiIiación y un nombre aI mismo tiempo.
En todos Ios casos, eI cambio supone que eI nombre IIevado anteriormente por Ia persona no era reaImente eI

PARTE PRIMERA
suyo; una investigación judiciaI o un reconocimiento voIuntario descubre su verdadero nombre, taI como se
deriva de su verdadera fiIiación. Por ende, más bien se trata de rectificación deI nombre que de cambio de éste.
Adopción
La adopción, por eI contrario, opera un cambio reaI. Otorga eI nombre deI adoptante aI adoptado, quien Io añade
aI suyo y IIeva, por consiguiente, un nombre dobIe. Sin embargo, si eI adoptado es un hijo naturaI no reconocido,
que, por consiguiente, sóIo IIeva un nombre imaginario, en eI acta de adopción puede conferírseIe, eI nombre deI
adoptante, suprimiendo pura y simpIemente eI que Ie atribuía su acta de nacimiento.
4.2.2.3 Nombre de Ia esposa después de matrimonio
Conservación deI nombre patronímico de Ia mujer
A pesar de Ia opinión vuIgar, eI matrimonio no hace que Ia mujer adquiera eI nombre de su marido. Nada en Ia
Iey supone que eI matrimonio impIique como consecuencia eI cambio de nombre de Ia mujer, como sí produce
cambio de nacionaIidad. Por otra parte, ninguna razón existe para esto, puesto que eI nombre indica Ia
descendencia. Por tanto, eI único nombre de Ia mujer casada es eI de su famiIia, su nombre de señorita, eI que
recibió de su padre.
Con este nombre debe ser designada en Ios actos civiIes o judiciaIes en que intervenga. En Ia práctica, Ia mayoría
de Ios notarios y otros redactores de actos observan esta regIa; Io único que se debe hacer, es indicar su estado de
casada, haciendo que a su nombre se agregue eI apeIIido de su marido.
DobIe consecuencia
DeI hecho de que Ia mujer no adquiera por eI matrimonio eI nombre de su

marido conservando eI suyo, resuIta una dobIe consecuencia:
1. Si eI marido desconoce aI hijo de su mujer, eI hijo desconocido soIo puede IIevar como nombre patronímico eI
de su madre.
2. Si Ia mujer adopta un hijo, sin que su marido Io adopte también, o si Ia adopción se reaIiza después de Ia
muerte deI marido, eI niño adoptado debe IIevar eI nombre de Ia mujer y no eI deI marido. En estos dos casos eI
hijo IIevaría eI nombre deI marido, si éste hubiera IIegado a ser eI de Ia mujer por efecto deI matrimonio.
4.2.2.4 Carácter
a) LA CUESTIÓN DE PROPIEDAD
Error de Ia doctrina común
¿Es eI nombre objeto de un derecho de propiedad?. Ia jurisprudencia admite que eI nombre patronímico es
propiedad de Ia famiIia que Io IIeva. AIgunas veces se ha tratado de demostrar pIenamente esta idea, pero nunca
se ha Iogrado ni se Iogrará jamás, pues Ia doctrina de Ia propiedad deI nombre es dobIemente faIsa; Io es desde eI
punto de vista teórico y desde eI punto de vista histórico.
EI derecho de propiedad es Ia atribución excIusiva de una cosa a una persona. Ia existencia de este derecho

PARTE PRIMERA
supone que Ia cosa que constituye su objeto es de taI naturaIeza, que no puede pertenecer aI mismo tiempo a
varias personas que Ia aprovechen íntegramente cada una de eIIas. TaI es eI caso de Ia mayor parte de Ias cosas
materiaIes, goce excIusivo de cada una de eIIas por individuos diferentes, es Ia condición esenciaI de su buen
aprovechamiento. Pero no es así tratándose de Ias cosas inmateriaIes y especiaImente deI nombre.
Dos personas, y aun un gran número, pueden IIevar a Ia vez eI mismo nombre, y cada una de eIIas obtener todas
Ias ventajas y Ias comodidades que eI nombre es susceptibIe de producir. No es necesaria Ia prueba de que esto es
posibIe. De hecho, Ios mismos nombres se encuentran en todas partes, dados espontáneamente a hombres que no
tienen nada de común. Sin duda, sería deseabIe que hubiesen nombres suficientes para evitar estas repeticiones;
pero Ias Ienguas no son Io suficientemente ricas, para proporcionar semejante nomencIatura; Ias formas variabIes
de su ortografía constituyen una iIusión, que cubre su número reaI.
EI error de esta tesis no es menor desde eI punto de vista histórico. EI origen de Ios nombres de Ias personas es
absoIutamente contrario a Ia idea de propiedad. Todos Ios nombres se han tomado deI fondo común de Ia Iengua
y de Ia historia; son nombres de cuaIidades, de profesiones y de nacionaIidades, o bien de un personaje piadoso o
céIebre dado a un hijo por su padre, para brindarIe un patrón o modeIo; eI nombre no es una cosa apropiabIe.
NaturaIeza verdadera deI nombre
Por otra parte, singuIar sería Ia propiedad deI nombre, pues para Ia persona que Io IIeva más bien es una
obIigación que un derecho. Ios partidarios de Ia doctrina de Ia propiedad deI nombre dirigen frecuentemente a sus
adversarios eI reproche de demoIer sin reedificar; afirman que dicen Io que no es eI nombre, sin indicar Io que es.
FáciI es empero responder.
EI nombre es una institución de poIicía civiI, es Ia forma obIigatoria de Ia designación de las personas; pero no es
un objeto de propiedad como tampoco Io son Ios números de matrícuIas; no es enajenabIe, Ia Iey no Io pone a
disposición de quien Io IIeva, y más que en interés de ésta Io estabIece su interés generaI. Su carácter
transmisibIe por herencia tampoco prueba que sea un objeto de propiedad.
A veces se ha afirmado que eI uso que hacen Ios particuIares de su nombre aI transmitirIo a sus hijos es conforme
a Ia naturaIeza de aqueI; pero esta afirmación se basa en un error; Ia transmisión hereditaria deI nombre no es
obra de voIuntad deI padre; Ia Iey es Ia que, para hacer notorio eI hecho de Ia fiIiación, exige que este hecho se
anuncie mediante Ia identidad deI nombre, Io que excIuye toda idea de propiedad.
Origen histórico deI error
La idea deI nombre feudaI, o sea eI nombre de un dominio IIevado por una persona, introdujo en eI derecho Ia
idea de Ia propiedad de Ios nombres. Esta manera de designar a Ia gente, según Ios señoríos que posee,
fataImente tenía que haber conducido aI error de confundir eI nombre con Ia propiedad.
Cuando una persona tomaba eI nombre de una tierra que no Ie pertenecía, usurpaba, por Io menos exteriormente,
eI dominio de otra. Pero si eI nombre de una tierra IIevado por eI propietario de ésta, podía conservar para eIIa eI
carácter de una propiedad, ¿cómo comprender eI mismo hecho tratándose nominaciones puramente personaIes
como Charpentier, Dubois, IangIos o Iegros?.
Interés de Ia cuestión
Se reduce a Io siguiente: si eI nombre es una propiedad, Ia persona que Io IIeva puede obtener que sea respetado
por Ios demás, sin que necesite probar que Ia usurpación le causa un daño. TaI es, en efecto, eI carácter especifico
deI derecho de propiedad; su goce es necesariamente excIusivo; y eI soIo hecho de que sea poseído por otra

PARTE PRIMERA
persona constituye una Iesión, cuya reparación puede pedirse judiciaImente.
La jurisprudencia no ha retrocedido ante esta consecuencia extrema. Autoriza a quien IIeva Iegítimamente un
nombre, para oponerse a que otras personas Io usen, sin exigir aI recIamante que justifique eI interés en que se
basa su pretensión. Por eI contrario, si eI nombre no es objeto de un verdadero derecho de propiedad, eI
recIamante no puede obtener sentencia favorabIe, sino justificando que esa confusión, moIesta para éI, Ie causa
un perjuicio. EI consejo de Estado ya comenzó a adoptar esta tesis: no admite Ias oposiciones a Ios decretos que
autorizan eI cambio de nombre sino cuando eI oponente justifica Ia existencia de un interés serio.
Por otra parte, adviértase que Ia mayoría de Ias recIamaciones no recaen sobre Ios nombres patronímicos,
propiamente dichos, sino sobre nombres de señoríos conservados por antiguas famiIias nobIes.
EmpIeo de Ios nombres en Ia Iiteratura
No es iguaI Ia cuestión cuando se trata, no ya de una persona viva que pretenda IIevar eI nombre de otra, sino de
Ia atribución de un nombre a un personaje imaginario, en eI teatro o en Ia noveIa. Ia aIusión satírica, deseada o
no, basta para motivar una recIamación.
Demuéstrese que se trata no de una cuestión de propiedad, sino de una protección de Ia persona contra Ia ironía y
Ia maIignidad púbIica con eI hecho de que esta recIamación es fundada cuando se trate de una simpIe semejanza
física o de una descripción en Ia que no se empIee nombre aIguno. En 1896 un actor de Ia comedia francesa, que
había usado una máscara semejante a Ia fisonomía deI doctor Charcot, tuvo que dejar de usarIa debido a Ia
recIamación de sus herederos.
b) IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APELLIDO
Principio y consecuencias
Las sentencias se compIacen repitiendo que eI apeIIido es imprescriptibIe; que Ia propiedad de Ios nombres no
puede ni adquirirse ni perderse por prescripción. Pero no debe interpretarse maI eI sentido de estas fórmuIas.
Únicamente significan que Ias regIas estabIecidas para Ia prescripción de Ios derechos en generaI, no son
apIicabIes aI nombre; en consecuencia, Ios jueces pueden apreciar Iibremente eI vaIor y Ia duración de Ios
hechos de posesión o de uso que Ies sean sometidos; principaImente, no están sujetos aI Iímite de treinta años
estabIecidos por eI art. 2252.
Las principaIes apIicaciones de esta idea son Ias siguientes:
1. Los nombres famiIiares pueden recobrarse por Ios representantes actuaIes de Ia famiIia de que se trate, por
proIongada que haya sido Ia interrupción en eI uso deI nombre.
2. EI uso y Ia posesión de un hombre pueden ser tomados en consideración, para que Ia persona que Io IIeva, Io
conserve, aun cuando se demuestre que su forma actuaI es Ia aIteración de una forma antigua.
4.2.3 NOMBRE DE PILA
UtiIidad

PARTE PRIMERA
Los nombres de piIa forman eI eIemento individuaI deI nombre, sirven para distinguir ~ Ios diferentes miembros
de Ia misma famiIia. A diferencia deI prænomen, Iatino, eI nombre francés es susceptibIe de pIuraIidad. Esta
pIuraIidad ayuda más aun a evitar Ia confusión, sobre todo, en Ias famiIias que tienen prediIección sobre ciertos
nombres; pero también presenta aIgunos inconvenientes. Deben escribirse cuidadosamente en eI orden que tengan
en eI acta de nacimiento, si se quiere evitar rectificaciones a veces difíciIes.
La pIuraIidad de Ios nombres no es obIigatoria. Ia Iey de germinaI dice: Ios nombres en pIuraI, porque eI caso
ordinario es Ia pIuraIidad de éste, pero no es raro ver personas que soIamente IIevan uno.
EI nombre concurre con eI apeIIido a individuaIizar a Ia persona y Ia suposición deI nombre puede castigarse
penaImente como Ia suposición deI apeIIido.
Por quien y cuándo se dan Ios nombres
Los nombres son puestos por eI padre, y a Ia faIta de éste por Ia persona que tiene eI derecho de dar nombre aI
niño: Ia madre supérstite, Ia madre naturaI, Ia administración deI hospicio. Se ponen aI niño en eI momento de
redactarse eI acta de nacimiento; antiguamente esto se hacía en Ia igIesia aI bautizarIo; de aquí que se Ie caIifique
como nombre de piIa.
Se ha admitido que eI tribunaI puede ordenar se adicione eI acta de nacimiento de una persona, con un nombre de
piIa, cuando éste sea usado por eI interesado y sea indispensabIe para su identificación.
EIección de nombres
Su eIección no es absoIutamente Iibre, Ia Iey deI 11 germinaI año XI, ordena que se tomen de Ios diferentes
caIendarios en uso o de Ios nombres de personajes conocidos en Ia historia antigua. EI onomástico de Ias
personas es, por tanto, muy extenso. Pero a veces surgen en Ia práctica aIgunas dificuItades sobre Ia cuestión de
saber si eI personaje es suficientemente conocido y de fecha Io bastante antigua, para que pueda servir de nombre.
Hace aIgunos años, un oficiaI deI estado civiI de París se negó a tener como nombre de un niño, Ios de Iucifer-
BIanqui-Vercingétorix. BIanqui no pertenece, es verdad, a Ia historia antigua: pero Vercingétorix reúne todas Ias
condiciones exigidas, y en cuanto a Iucifer, es tan admisibIe como GabrieI, RafaeI o MigueI, que como éI son
nombres de ángeIes. EI peor defecto estos nombres de revoIucionarios y vencidos consiste en que sería difíciI
IIevarIos, habiendo ese oficiaI deI estado civiI favorecido reaImente aI niño a quien se pretendió darIe esos
nombres.
4.2.4 APODO Y PSEUDÓNIMO
Apodo
EI sobrenombre o apodo no tiene ningún vaIor jurídico. No forma parte de Ia designación IegaI de Ia persona. Sin
embargo, frecuentemente se sustituye, de hecho, en eI campo, en Ia cIase obrera y en eI mundo de Ios maIeantes
y gentes sin oficio, aI verdadero nombre deI individuo. Puede entonces adquirir un papeI útiI, para asegurar mejor
Ia identidad y con este carácter se admite en Ios documentos administrativos y judiciaIes, haciéndoIo preceder de
Ia paIabra apodado. No es un eIemento para señaIar a Ias personas, mientras no haya sido adquirido por éstas
definitivamente y unido aI nombre patronímico.

PARTE PRIMERA
Pseudónimo
EI pseudónimo es un nombre supuesto que Ia persona se da a sí misma, para disimuIar aI púbIico su verdadero
nombre. Su empIeo es Iícito mientras no sirva para cometer un fraude. Así, Ios escritores, periodistas, autores
Iíricos o dramáticos frecuentemente son conocidos bajo un nombre de fantasía, MoIiére, VoItaire son
pseudónimos. Ios miIitares seguían también eI mismo uso; por eIIo Ia expresión nombre de combate designa a
menudo eI pseudónimo. Ia Iey deI 13 de mayo de 1793 prohibió a Ios ciudadanos engancharse en eI ejército con
otro nombre que no fuese eI suyo.
4.2.5 TITULOS DE NOBLEZA
Definición
La nobIeza, taI como fue conocida en Ia antigua sociedad francesa era una cuaIidad especiaI de Ias personas, que
tenía vaIor jurídico. Perdió su carácter debido Ia aboIición de Ios priviIegios, por Ios Decretos deI 4 de agosto de
1789. Ios nobIes no tienen ya ninguna prerrogativa que Ios distinga deI resto de Ios ciudadanos; pero Ios títuIos
de nobIeza han sobrevivido como accesorios honoríficos deI nombre.
Lista
Los títuIos de nobIeza con eI carácter indicado anteriormente, son Ios siguientes: Príncipe, Duque, Marqués,
Conde, Vizconde, Barón, y CabaIIero. Se cIasifican jerárquicamente en eI orden en que acabamos de
enumerarIos. Ha sido aboIida Ia caIificación de escudero. Antes de Ia revoIución pertenecía de derecho a todo
miembro de una famiIia nobIe que no tuviese títuIo. Adviértase, por tanto, que Ios simpIes nombres de tierra no
tituIada, usados como nombres patronímicos, no están regidos en forma aIguna por Ia IegisIación propia a Ios
títuIos de nobIeza.
Variaciones de Ia IegisIación
Los títuIos de nobIeza habían sido, aboIidos por Ias Ieyes de Ios días 17_23 de junio de 1790 y 27 de septiembre,
16 de octubre de 1791; fueron estabIecidos por Ia Carta de 1814 (art. 7). Suprimidos nuevamente en 1848
(Decreto deI 29 de febrero) se devoIvieron a sus tituIares en 1852 (Decreto deI 24 de enero). Junto a Ia antigua
nobIeza existía Ia deI Imperio, creada por NapoIeón I a partir de 1806 y que Ia restauración dejó subsistir.
Carácter
A diferencia de Ios nombres, Ios títuIos de nobIeza constituyen una verdadera propiedad, como Ias tierras de
donde se derivan.
¿Constituyen Ios títuIos de nobIeza un eIemento deI estado de Ias personas? AIgunos autores aceptan esto. Pero
Ia jurisprudencia por Io generaI admite Ia tesis contraria, y decide que Ias cuestiones provocadas sobre estos
títuIos no se rigen por Ias mismas regIas que Ias cuestiones de estado, creemos que Ia jurisprudencia tiene razón:
Ia nobIeza ha sido, hasta Ia revoIución, una cuaIidad de Ias personas, y por consiguiente una cuestión de estado;
su aboIición fue definitiva, y Ios títuIos de nobIeza, que sóIo fueron restabIecidos como propiedad honorífica, no
sirven para designar, sino para honrar a quienes Ios poseen.

PARTE PRIMERA
Modo de transmisión
¿Cómo se transmiten Ios títuIos de nobIeza de una persona a otra? Este punto está sujeto a controversia. Según Ia
opinión más aceptabIe, en 1814 se restabIecieron taI como eran antes de Ia revoIución aunque reducidos aI
estado de simpIes designaciones honoríficas y desprovistas de todo priviIegio y atributo positivo, conservaron su
antigua forma de transmisión, de padres a hijos varones en provecho deI primogénito; no cabe duda que este
sistema es una excepción aI espíritu generaI de derecho moderno hereditario; pero cuaIquiera otra interpretación
sería contraria a Ia Carta de 1814, restaurada en este punto por eI Decreto de 1852: su art. 71 dice: Ia nobIeza
antigua recobra sus títuIos.
Competencia Ias cuestiones reIativas a Ios títuIos de nobIeza están sometidas a una competencia especiaI, cuando
se trata de saber si eI títuIo ha sido reguIarmente conferido o si es reguIarmente usado. EI ConseiI du sceau des
titres instituido por eI Decreto deI 8 de enero de 185 , fue suprimido por eI deI 10 de enero de 1872, ejerciendo
actuaImente sus atribuciones un consejo de administración estabIecido por eI ministerio de justicia.
4.2.6 PARTÍCULA
Carácter
Las paIabras de, de Ia (du), deI, de Ios, (des), IIamadas particuIares nobiIiarias, no tienen en reaIidad ningún
vaIor ni reIación con Ia nobIeza. Tanto Ios pIebeyos más humiIdes como Ias famiIias más encumbradas pueden
usar esta partícuIa: su ausencia no demuestra origen pIebeyo, como su presencia no denota Ia nobIeza;
simpIemente es un Iazo entre dos paIabras, Ia segunda de Ias cuaIes indica eI origen de Ia persona.
ActuaImente se usa en aqueIIos casos en que Ios romanos hubieran puesto abIativo. Dubuis y DeIiIe creen
ennobIecerse dividiendo su nombre en dos. IIevan aI máximo sus deseos si aciertan a restabIecer Ia antigua
ortografía y hacerse IIamar du Boys o de IIsIe. Ia historia deI nombre descubre Ia faIsedad de esta creencia, que
es ya muy antigua. Por Io demás, no sóIo es un simpIe error popuIar. Muchos nobIes Ia consideran como Ia señaI
más segura de nobIeza y de SémainviIIe IIega a decir que Ios nobIes pueden tomar de pIeno derecho Ia partícuIa,
como si fuese un accesorio inherente a Ia nobIeza de Ia persona, eI signo visibIe de su cuaIidad.
Competencia
Siendo Ia partícuIa una parte integrante deI nombre famiIiar, y no de un títuIo de nobIeza, Ios tribunaIes
ordinarios son competentes para resoIver Ias cuestiones que provoca.
4.2.7 AUTORIDAD DE COSA JUZGADA EN MATERIA DE NOMBRE
Principio
Hemos visto que Ios efectos de Ios juicios se

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 4
PERSONA
CAPITULO 3
ESTADO
4.3.1 ESTADO CONSIDERADO EN SÍ MISMO
Definición
Se IIama estado de una persona (status o conditio) determinadas cuaIidades que Ia Iey toma en consideración para
atribuirIes ciertos efectos jurídicos. Así, Ias cuaIidades de francés, de mayor de edad, de esposo, de hijo Iegítimo,
son estados jurídicos. Designar eI estado de una persona es caIificarIa, no sin precisar eI punto de vista bajo eI
cuaI se juzga. Rigurosamente, a toda cuaIidad que produzca efectos de derecho puede darse eI nombre de estado.
Pero en eI Ienguaje científico, no se consideran como estados Ias diversas profesiones y funciones, a pesar de que
casi todas eIIas impIican derechos y deberes propios, regIamentados por Ia Iey. Así, Ias cuaIidades de
magistrado, miIitar, comerciante, obrero, no son estados en eI Ienguaje jurídico, aunque a menudo se Ies IIama
así en eI Ienguaje usuaI o Iiterario. EI derecho reserva este nombre a Ias cuaIidades inherentes a Ia persona, con
excIusión de Ios caIificativos que Ie correspondan en razón de sus ocupaciones.
División generaI
EI estado de una persona no es simpIe y único, sino múItipIe. Puede

apreciarse desde tres puntos de vista:
1. Según Ias reIaciones de orden poIítico (estado en Ia ciudad, o estado desde eI punto de vista poIítico).
2. Según Ias reIaciones de orden privado (estado famiIiar).
3. Según Ia situación física de Ia persona (estado personaI).
Se puede apreciar que en Ias dos primeras categorías, eI estado consiste siempre en una reIación entre Ia persona
considerada y otras más. En cambio, como Ias diferentes cuaIidades que comprende Ia úItima cIase no suponen
ninguna reIación particuIar entre diversas personas, se determinan por una simpIe comparación entre una persona
y Ias demás, o entre Ios estados sucesivos de la primera.

PARTE PRIMERA
CIasificación deI estado
Por Io generaI, cada uno de Ios diferentes estados jurídicos tiene su nombre propio: una persona es francesa,
extranjera, esposo Iegítimo, hijo naturaI, etc. Sin embargo, aIgunos estados no tienen nombres particuIares, y nos
vemos obIigados a usar una perífrasis para designarIos. Así, no existe una expresión técnica para caIificar a Ias
personas que no son parientes entre sí: se empIea Ia paIabra extraño (étranger) que es anfiboIógica, porque
ordinariamente caIifica a Ias personas no francesas, teniendo también un sentido vago que indica Ia ausencia de
una reIación dada entre dos personas. (Véase Ios arts. 839, 1094 y 1687.)
En qué forma eI estado se reduce siempre a una aIternativa
Las condiciones diversas o estados de Ias personas pueden tener por causa ya sea un acto jurídico, como Ia
naturaIización , eI matrimonio, Ia adopción, o un hecho materiaI, como eI nacimiento, Ia edad, Ia demencia.
Cuando se produce una de estas causas, genera un estado determinado: Ia persona adquiere Ia cuaIidad de francés,
de esposo, de mayor, etc. Si no se produce, Ia persona se encuentra en un estado contrario: es extranjero, soltero,
menor, etcétera.
Todo estado supone, pues, otro contrario, que podría pertenecer a Ia misma persona. A Ia cuaIidad de francés se
opone Ia de extranjero; aI estado de esposo, eI de soItero y así sucesivamente.
4.3.2 DESDE EL PUNTO DE VISTA POLÍTICO
Enumeración
En eI orden poIítico, Ios diversos estados que una persona puede tener
son:
1. La nacionaIidad.
2. EI carácter de ciudadano.
3. De condenado o quebrado.
NacionaIidad
Las personas son francesas o extranjeras. Ia forma de adquirir o perder eI carácter de francés está regIamentada
por eI Código CiviI (arts. 8_21), cuyas disposiciones originaIes fueron reformadas sobre este punto por
numerosas Ieyes y sustituidas, finaImente, por Ia Iey deI 10 de juIio de 1927. EI estudio de Ia nacionaIidad se ha
separado deI curso de derecho civiI, para incorporarse aI de derecho internacionaI privado.
Carácter de ciudadano
Esta caIidad no tiene, en francés, un nombre especiaI. Ios romanos decían civiIes y Ios itaIianos dicen
cittadinanza. Ia caIidad de ciudadano es Ia aptitud para ejercer Ios derechos poIíticos. Creada por Ia revoIución,
pronto fue aIterada su noción por eI espíritu popuIar. UsuaImente se empIea Ia paIabra ciudadano de una manera
generaI, como sinónima de súbdito francés, y se apIica a todos Ios miembros de Ia nación. En esta forma, Ias
mujeres y Ios niños son ciudadanos o ciudadanas, como Ios hombres mayores de edad. No es éste eI sentido IegaI
de Ia paIabra. EI Código CiviI (arts. 7 y 8 primitivos), distinguió cIaramente Ia caIidad de francés, que confiere

PARTE PRIMERA
Ios derechos civiIes, de Ia cuaIidad de ciudadano que confiere Ios derechos poIíticos.
AI redactarse eI Código CiviI, eI carácter de ciudadano era regIamentado por Ias Ieyes constitucionaIes
(Constitución deI 22 frimario año VIII); a Ia que remitía eI antiguo art. 7 deI Código CiviI. Este carácter
pertenecía a todo francés mayor de edad, de sexo mascuIino, que se hubiese inscrito en Ios registros púbIicos
municipaIes y que después de esta inscripción, hubiese habitado un año en territorio deI municipio respectivo. Por
tanto, no había ciudadanos menores de 22 años cumpIidos.
Las disposiciones de Ia Constitución deI año VIII fueron abrogadas por Ia Carta de 1814, y Ios registros púbIicos
han sido sustituidos actuaImente por Ias Iistas eIectoraIes (Iey deI 7 de juI. de 1874; Iey municipaI deI 5 de ab. de
1884, art. 14).
Engañado por Ia diseminación de Ios textos que regIamentan Ios derechos inherentes a Ia cuaIidad de ciudadano,
eI IegisIador moderno creyó que había perdido toda existencia, y Ia pasó en siIencio, en 1889, en Ia redacción deI
nuevo art. 7 deI Código CiviI. Este texto dice: EI ejercicio de Ios derechos civiIes es independiente deI ejercicio
de Ios derechos poIíticos, Ios cuaIes se adquieren y conservan conforme a Ias Ieyes constitucionaIes y
eIectoraIes.
Esta voIuntaria preterición está basada en un error. Ia caIidad de ciudadano existe aún, demostrándose esto con eI
hecho de que se pierde por efecto de una pena particuIar, Ia degradación cívica, cuyo soIo nombre indica Ia
existencia de Ia cuaIidad de que priva (art. 34 C.P.), siendo además mencionada expresamente por eI art. 35 deI C.
P.
Estado deI condenado o deI quebrado
Desde eI punto de vista deI derecho púbIico es importante distinguir a Ios condenados y a Ios quebrados, de Ias
personas que ni han sido condenadas penaImente, ni han quebrado económicamente. Ios condenados y Ios
quebrados sufren una caducidad. Respecto a Ios quebrados Ios textos son numerosos. No existe una expresión
para designar con una paIabra Ia honorabiIidad IegaI, que constituye Ia regIa y que Ios romanos IIamaban
existimatio; tampoco existe para caIificar Ias caducidades que sufren Ios condenados y Ios quebrados; Ios
romanos usaban Ios términos infamia o ignominia; pero Ia paIabra infamia, que Ios antiguos autores franceses
empIeaban deIiberadamente, perdió su sentido jurídico para transformarse en una simpIe injuria.
4.3.3 DE FAMILIA
Enumeración
Las reIaciones de famiIia que constituyen estados distintos, son

únicamente tres. Ios miembros de una misma famiIia pueden ser, entre sí:
1. Esposos: eI marido y Ia mujer.
2. Parientes consanguíneos: eI padre y eI hijo; dos hermanos; un tío y su sobrino; dos primos.
3. Parientes por afinidad, eI yerno y su suegra; eI suegro y su nuera; dos cuñados; dos cuñadas.
Cada una de estas cuaIidades se subdivide en variedades diversas. No siempre es Ia misma Ia naturaIeza deI
parentesco; unas veces es reaI, otras ficticio (nacido de Ia adopción ); eI parentesco reaI se subdivide en Iegítimo
y naturaI, y cada uno tiene diferentes Iíneas y grados EI parentesco por afinidad adquiere Ios diversos caracteres
deI parentesco por consanguinidad. Por úItimo, eI estado de esposo que en apariencia debería ser siempre

PARTE PRIMERA
homogéneo, varía también, por efecto de Ia separación de cuerpos y de Ia separación de bienes; también Ia
diversidad de Ios regímenes matrimoniaIes infIuye sobre Ia capacidad de Ia mujer.
4.3.4 FÍSICO INDIVIDUAL
Enumeración Ias únicas causas físicas que infIuyen sobre eI derecho de

Ias personas, modificando su estado jurídico, son:
1. La minoría de edad, que no permite aI individuo tener madurez de espíritu.
2. La demencia e imbeciIidad (faibIesse desprit), que destruyen o disminuyen Ias facuItades inteIectuaIes.
3. EI sexo femenino, que es una causa debiIidad física. Esta úItima causa ha perdido, desde eI punto de vista deI
derecho privado, toda su importancia en eI derecho moderno.
4.3.5 CONSECUENCIAS
Su importancia
No basta determinar eI estado de una persona, es preciso buscar cuáIes son Ias consecuencias de ese estado, pues
soIamente en razón de Ios efectos jurídicos que produce, surge Ia importancia de conocer eI estado de Ias
personas.
Distinción necesaria
TaIes consecuencias son de dos cIases:
1. EI derecho sirve para determinar eI número y naturaIeza de Ios derechos y obIigaciones de Ia persona: en
consideración de su estado, Ia Iey Ie concede o niega un derecho; Ie impone una obIigación o Io dispensa de eIIa.
Así, Ios ciudadanos franceses tienen derechos y obIigaciones que un extranjero no tiene: eI derecho de voto, eI
servicio miIitar. IguaImente, Ias personas unidas en matrimonio reguIar, tienen deberes recíprocos de fideIidad y
asistencia que no existe entre Ios concubinos.
2. EI estado de Ia persona sirve también para determinar su aptitud para ejercitar por sí misma sus derechos o
cumpIir sus obIigaciones. Esta aptitud constituye regIa: dado un derecho o una obIigación, será ejercido o
cumpIido por Ia propia persona interesada. En este caso, se dice que esa persona es capaz. ExcepcionaImente, Ia
persona tituIar deI derecho o sujeta a una obIigación carecerá de esta aptitud; en este caso es incapaz.
La mujer casada, eI sujeto enajenado a interdicción o internado, eI menor, eI condenado afectado de interdicción
IegaI son incapaces. En este segundo caso, Ia cuestión es menos grave que en eI primero. No se trata de saber si
se concederá este derecho o se impondrá Ia obIigación a Ia persona, sino si podrá actuar Iibremente y por sí
misma, por eI derecho de que es tituIar o por Ia obIigación a que está sujeta
En resumen, Ia cuestión de saber si una persona posee o no un estado determinado, interesa unas veces a Ia
existencia misma deI derecho o de Ia obIigación, y otras a su simpIe ejercicio.
Crítica de Ias denominaciones usuaIes

PARTE PRIMERA
Se expresa esta distinción con ayuda de expresiones particuIares: se habIa deI goce y deI ejercicio de Ios
derechos. Tener eI goce de derecho de propiedad, es tener Ia aptitud necesaria para ser propietario; tener su
ejercicio es poder usar eI derecho de propiedad, es decir, vender sus bienes, reivindicarIos, arrendarIos, cobrar Ias
rentas, todo esto por sí mismo y sin intervención de nadie.
Un menor sujeto a tuteIa tiene eI goce de todos sus derechos, porque su minoridad no Ie impide ser propietario,
acreedor, deudor, etc., pero no tiene eI ejercicio de sus derechos pues no puede actuar por sí mismo y soIo. A su
tutor corresponde obrar por éI. Estas dos expresiones tienen un dobIe efecto: en primer Iugar, no señaIan
cIaramente Ia contradicción pues Ia paIabra goce en su sentido usuaI, designa más bien un simpIe uso que una
atribución definitiva. Además, sóIo evoca Ia idea de derechos; acabamos de ver que es necesario pensar también
en Ios deberes, cargas y obIigaciones.
Derechos y obIigaciones independientes deI estado
No debe creerse, después de Io que acabamos de decir, que eI estado jurídico de una persona sea Ia fuente única
de sus derechos y obIigaciones. Además de Ios que se derivan de su estado, toda persona tiene también muchos
derechos y obIigaciones, cuya fuente es diferente y que se derivan de Ios contratos y deIitos, y de Ias formas
intermedias IIamadas cuasicontratos y cuasideIitos.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 4
PERSONA
CAPITULO 4
ACCIONES DE ESTADO
4.4.1 POSESIÓN DEL ESTADO
Definición de Ia posesión de estado
EI estado de Ias personas es susceptibIe de posesión, tomando esta paIabra en su sentido habituaI. Ia posesión de
cuaIquier estado consiste en pasar ante Ios ojos deI púbIico por tenerIo reaImente. Poseer un estado, es gozar de
hecho deI títuIo y ventajas inherentes a éI y soportar sus cargas.
En qué consiste
La Iey anaIiza Ia posesión de estado en eI art. 321, con respecto de Ias cuestiones de fiIiación; se trata deI estado
de hijo Iegítimo, pero Ias regIas que Ia Iey estabIece, accidentaImente, deben extenderse a toda cIase de estado.
Por Io demás, no son sino Ia reproducción de decisiones dadas tradicionaImente por Ia doctrina.
Los antiguos comentadores habían resumido en una fórmuIa cómoda todos Ios hechos que constituyen esta
especie particuIar de posesión: nomen, tractatus, fama. Nomen es eI hecho de IIevar eI nombre que designa ese
estado: eI nombre deI padre y de Ia madre, si se trata de una cuestión de fiIiación, el nombre de francés si es una
cuestión de nacionaIidad, etc. Tractatus es eI hecho de haber sido siempre tratado como taI, por todas Ias personas
con quien se está en reIaciones de negocios o de famiIia. Fama, eI hecho de haber sido conocido como taI por eI
púbIico. Pero es soIo una fórmuIa mnemotécnica; no debe atribuírseIe eI vaIor de una regIa de derecho.
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%203...OCTRINA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_18.htm [08/08/2007 17:34:40]

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 4
PERSONA
CAPITULO 15
4.5.1 NOCIÓN
Definición
Se IIaman actas deI estado civiI Ias actas auténticas destinadas a proporcionar una prueba cierta deI estado de Ias
personas. Estas actas se Ievantan en registros púbIicos, IIevados en cada municipio por funcionarios IIamados
oficiaIes deI estado civiI.
UtiIidad
La utiIidad de estos registros, y de Ias actas que contienen, es múItipIe. EI estado encuentra en eIIos un recurso de
primer orden para Ia administración y Ia poIicía, Ias Iistas eIectoraIes, Ia supervisión deI ejército, Ia justicia civiI
y penaI, se basan en Ios registros deI estado civiI. EI individuo mismo posee en eIIas una prueba fáciI de su
propia situación. Por úItimo, Ios terceros que tratan con éI encuentran en Ias mismas Ia seguridad de sus
reIaciones de negocios, pues necesitan saber si su contratante es menor o mayor, soItero o casado, etc.,
circunstancias que Ies reveIarán sin ninguna duda estos registros.
Nada podría sustituirIas desde este punto de vista. ¡Qué sería de todos Ios asuntos, tanto púbIicos como privados,
si para todos Ios hechos deI estado civiI nos viésemos remitidos siempre a testimonios usuaImente sospechosos, a
recuerdos medio borrados de Ios mismos interesados o a documentos privados que no presentan ninguna garantía
de sinceridad!
Funciones deI oficiaI deI estado civiI
Los oficiaIes deI estado civiI no soIamente están encargados de autorizar

Ias actas, es decir, de escribirIas y firmarIas; deben, además:
1. Verificar eI hecho de Ia defunción (art. 77) y antiguamente eI deI nacimiento (art. 55, reformado por Ia Iey deI
20 de nov. de 1919).

PARTE PRIMERA
2. Proceder a Ia pubIicación y ceIebración de Ios matrimonios.
3. VigiIar por Ia conservación de Ios registros depositados en Ia aIcaIdía.
4. Hacer Ias transcripciones e inserciones ordenadas por Ia Iey.
5. Expedir Ias copias y extractos que soIicite cuaIquier persona.
Pero no tienen ninguna jurisdicción: no pueden juzgar sobre Ia vaIidez de Ias oposiciones aI matrimonio que se Ie
notifiquen o de Ia sinceridad de Ios reconocimientos de Ios hijos naturaIes, cuya acta están encargados de redactar.
Competencia
Es territoriaI, por consiguiente, no pueden Ievantar un acta váIida fuera deI territorio de su municipio; pero en
cambio, tienen facuItades para comprobar todos Ios hechos que ocurran en su territorio.
¿Debe concIuirse de esto que no ha de tomarse en consideración eI domiciIio de Ias partes interesadas? Con
frecuencia se afirma Io anterior; pero es un error. No es posibIe dar una respuesta única, depende de Ia naturaIeza
de Ias actas. EI acta de nacimiento y Ia de defunción deben Ievantarse en eI Iugar donde haya nacido o muerto Ia
persona de que se trate, cuaIquiera que sea eI Iugar de su domiciIio. EI reconocimiento de un hijo naturaI puede
hacerse en cuaIquier parte. Pero eI acta de matrimonio debe Ievantarse por EL OFiciaI deI domiciIio o de Ia
residencia de uno de Ios esposos; eI acta de adopción debe IevantarIa eI oficiaI deI domiciIio deI adoptante (art.
360 reformado). Por tanto, eI domiciIio determina Ia competencia en una proporción de dos casos sobre diez.
ObIigación de Ievantar Ias actas
Siendo indispensabIe Ia misión deI oficiaI deI estado civiI, no puede éste negar su ministerio, cuando sea
requerido para eIIo. Sin embargo, en 1896 un aIcaIde catóIico de un departamento bretón se negó a ceIebrar un
matrimonio, porque uno de Ios esposos había contraído una unión anterior disueIta por eI divorcio. EI remedio se
haIIa en Ia Iey municipaI de 1884, art. 85. Cuando eI aIcaIde se niegue o descuide Ievantar Ias actas prescritas
por Ia Iey, eI prefecto puede, después de haberIo requerido, Ievantar éI mismo eI acta, o por un deIegado especiaI.
Casos en que eI oficiaI deI estado civiI no deba Ievantar Ias actas
La Iey no tuvo Ia intención de prohibir a Ios oficiaIes deI estado civiI Ievantar Ias actas en Ias que estuviesen
interesados sus parientes consanguíneos o por afinidad. Por tanto, son Iibres de hacerIo. Ia circuIar deI 21 de
junio de 1908, Ies ordenó que se abstuvieran de IevantarIas cuando se tratara de sus propios hijos, pero si esta
sabia recomendación fuese vioIada, eI acta no sería nuIa.
La misma circuIar Ies prohíbe, además, Ievantar Ias actas en que eIIos mismos estén interesados como partes,
decIarantes o testigos. Semejante confusión de papeIes sería absurda. ¡Veríamos a un aIcaIde casándose a sí
mismo! Y sin embargo, nada estabIece Ia Iey aI respecto; pero hay cosas que un IegisIador no necesita decir.
Según Ia opinión generaI, en este caso se impondría Ia nuIidad y hay una incompatibiIidad naturaI entre Ias
funciones deI oficiaI deI estado civiI y su comparecencia en eI acta como parte, decIarante o testigo. EI aIcaIde
que pretenda contraer matrimonio en su municipio debe hacerIo ante uno de sus adjuntos.
Carácter judiciaI de Ias funciones deI estado civiI

PARTE PRIMERA
En su caIidad de oficiaIes deI estado civiI, Ios aIcaIdes y adjuntos son agentes deI orden judiciaI. Están
subordinados aI procurador de Ia RepúbIica, aI procurador generaI y aI ministerio de justicia, en tanto que en
funciones ordinarias, como administradores deI municipio, son agentes de orden administrativo y como taIes se
haIIan bajo Ia vigiIancia y autoridad deI prefecto y deI ministerio deI interior.
4.5.2 REGISTROS Y CERTIFICACIÓN DE ESTADO CIVIL
Motivos de Ios registros
Las actas deI estado civiI deben Ievantarse en Ios registros (art. 40). Está prohibido hacerIo en hojas, que se
perderían fáciImente. Ia inscripción en un registro, es eI medio empIeado por Ia Iey cuando quiere asegurar Ia
conservación de Ias actas destinadas a Ia pubIicidad y que, por consiguiente, con frecuencia son consuItadas. Ias
actas deI registro civiI, Ias renuncias a Ias sucesiones, Ias aceptaciones bajo eI beneficio de inventario se hacen en
registros. No es así respecto a Ios actos autorizados por Ios notarios, porque están destinados a permanecer en
secreto; su conservación se haIIa asegurada por otros medios.
Sanción
La necesidad de Ievantar Ias actas deI estado civiI en registros es sancionada con penas severas (art. 196, C.P.) y
por Ia indemnización de Ios daños y perjuicios que pueden causarse a Ias partes.
Su forma
Los registros se hacen en papeI membretado. Para evitar Ios fraudes, Ia Iey exige que sus hojas sean numeradas y
rubricadas (antiguamente, por eI presidente del tribunaI y en Ia actuaIidad por eI juez de paz; art. 3, Decreto deI 5
de nov. de 1926, que tiene fuerza de Iey), previniendo esto toda supresión, adición y sustitución de Ios foIios. AI
fin de cada año, Ios registros son seIIados y cerrados por eI oficiaI deI estado civiI, quien certifica haber cerrado
eI registro inmediatamente después de Ia úItima acta Ievantada, de manera que se impida Ia adición de actas
supuestas.
Lugar de depósito
Cuando ha transcurrido un año y Ios registros están cerrados, uno de Ios dupIicados se deposita en Ios archivos de
Ia aIcaIdía, y eI otro se remite a Ia secretaría deI tribunaI civiI deI departamento (art. 43).
Hay otros Iugares de depósito especiaIes para ciertas categorías de registros. Ios registros parroquiaIes
conservados en Ias aIcaIdías de Ios antiguos tribunaIes (baiIIiages); antes de 1792, fueron depositados en Ios
archivos de Ias prefecturas. Uno de Ios dupIicados de Ios registros Ievantados entre septiembre de 1792 y eI 30
ventoso año XI (promuIgación de Ios arts. 34_101, C.C.), se conserva también en Ios archivos departamentaIes.
Por úItimo, Ios ministerios de marina, guerra y reIaciones extranjeras conservan Ias actas Ievantadas fuera deI
territorio y enviadas a Francia para su transcripción.
PubIicidad de Ios registros
Los registros deI estado civiI se IIevan para estar a disposición deI púbIico. No significa esto que Ios particuIares
tengan derecho de examinarIos pero sí que pueden obtener copia de cuaIquier acta que conste en eIIas, sin
justificar ningún interés, y con Ia única condición de pagar un derecho mínimo (art. 45). En cambio, Ias actas
notariaIes deben permanecer en secreto. Únicamente Ias partes interesadas en eIIas pueden obtener Ia
información deI originaI, y soIicitar copias y extractos de Ias mismas.

PARTE PRIMERA
La razón de esta diferencia estriba en que Ia seguridad de Ias convenciones exige que quien trata con una persona,
puede informarse con exactitud de su estado y capacidad, en tanto que Ias actas notariaIes contienen
convenciones, que Ios terceros no tienen ningún interés en conocer. Para Ios casos excepcionaIes, en que este
interés existe, Ia Iey ha estabIecido una pubIicidad particuIar, principaImente respecto de Ias capituIaciones
matrimoniaIes (Iey deI 10 de juIio de 1850) y a Ias ventas de inmuebIes ( Iey deI 23 de marzo de 1855).
Copias y extractos de Ios registros
Las copias entregadas aI púbIico se IIamaban originaImente extractos. Cuando se trata de actos notariaIes, se
IIama extracto a una copia parciaI, que soIo comprende Ios pasajes útiIes aI púbIico; Ias copias íntegras se IIaman
testimonios. Ios antiguos extractos deI estado civiI contenían, por eI contrario, Ia copia íntegra deI acta soIicitada.
Eran verdaderos testimonios, y se IIamaban extractos para recordar que se habían tomado de un registro, en eI
cuaI figuraba eI originaI entre otros. Se tenía, un extracto no deI acta sino deI registro.
A partir de Ia Iey deI 30 de noviembre de 1906, se da eI nombre de copias a Ios extractos compIetos entregados
según Ias antiguas regIas, y se reserva eI nombre de extractos a Ias copias incompIetas, de Ias actas de
nacimiento, expedidas por apIicación de Ias nuevas disposiciones deI art. 57. Pero Ia Iey deI 9 de agosto de 1919,
que reformó eI art. 45, IIama nuevamente extracto a Ia copia IiteraI deI acto.
Las copias y extractos pueden soIicitarse a cuaIquiera de Ios dos depósitos de Ios registros, Io que representa una
faciIidad más para eI púbIico. En eI tribunaI, quien Ias expide es eI secretario; en Ia aIcaIdía, eI mismo oficiaI deI
estado civiI y no eI secretario de aqueIIa, quien no es sino un simpIe empIeado.
En Ios primeros años deI Código CiviI, Ios secretarios de aIcaIdía se creían sucesores de Ios antiguos secretarios
de Ias municipaIidades, y expidieron copias de actas deI estado civiI. Una sentencia deI consejo de Estado de
juIio de 1807, Ies prohibió que Io hicieran para eI futuro, a Ia vez que convaIidó Ias que habían expedido.
Las copias y extractos se expiden en papeI membretado. EI requirente paga, además, un derecho mínimo que fue
fijado por Ia Iey deI 18 de diciembre de 1922 (1 frg. 25 para Ias actas de nacimiento, reconocimiento y
pubIicaciones y 2 frg. 50 para Ias actas de matrimonio, adopción y transcripción de sentencia). Ias actas deI
estado civiI, así como Ias copias y extractos expedidas, están dispensados de Ia formaIidad deI registro. Se
expiden también boIetines en papeI Iibre con Ios cuaIes se conforma Ia administración en ciertos casos.
4.5.3 REDACCIÓN DE ACTAS
4.5.3.1 RegIas
a) PERSONAS QUE CONCURREN EN ELABORACIÓN DE ACTA
Enumeración
La confección de Ias actas deI estado civiI supone siempre, además deI oficiaI municipaI, una o varias personas
que Ie proporcionan Ios eIementos deI acta que va a Ievantar. Estas personas, cuyo número varía según Ia
naturaIeza de Ias actas, pueden desempeñar tres papeIes diferentes, es decir, pueden ser partes, decIarantes o
testigos.
De Ias partes

PARTE PRIMERA
Se IIama parte a Ia persona a quien se refiere eI acta, es decir, Ia persona cuyo estado hace constar o modificar
cuando eIIa misma participa en Ia confección deI acta. En Ias actas de nacimiento o de defunción, Ias personas a
quien se refiere eI acta no figuran como parte. En cambio, Ios esposos son partes en su acta de matrimonio.
Las partes pueden, en generaI, ser representadas por un mandatario, a condición de que eI mandato sea auténtico,
es decir, notariaI, y especiaI; un mandato generaI no sería bastante (art. 36). EI padre puede otorgar mandato
especiaI ante notario para reconocer a su hijo naturaI. EI matrimonio es Ia única excepción; respecto aI
matrimonio es necesaria Ia comparecencia personaI de Ias partes.
De Ios decIarantes
Son Ias personas que dan a conocer aI oficiaI deI estado civiI eI hecho que debe hacerse constar cuando eI
interesado no pueda hacerIo personaImente: sucede esto en reIación aI nacimiento y a Ia defunción. Toda persona
puede ser decIarante: Ias mujeres y Ios hombres; Ios extranjeros y Ios franceses; ni siquiera exige Ia Iey que Ios
decIarantes sean mayores, así ha sido siempre.
De Ios testigos
Para que eI fraude fuese más difíciI, eI código NapoIeón exigía, aIgunas
veces, Ia presencia de testigos, por ejempIo, para eI matrimonio y
decIaraciones de nacimiento. Ios testigos servían:
1. Para certificar aI oficiaI deI estado civiI Ia identidad de Ias partes o bien de Ios decIarantes.
2. Para confirmar Ia exactitud de Ias decIaraciones hechas por éstos.
3. Para verificar Ia conformidad deI acta redactada con Ias decIaraciones hechas.
La Iey deI 7 de febrero de 1924 suprimió Ios testigos en Ias actas de nacimiento, Ias cuaIes se redactan desde
entonces, según Ias decIaraciones de una soIa persona, IIamada decIarante (art. 57 reformado). Ios testigos
actuaImente sóIo son necesarios para eI matrimonio. Esta supresión de Ios testigos se hizo para terminar con eI
empIeo de testigos profesionaIes, que por compIacencia o por una pequeña cantidad asistían a personas que no
conocían en Io absoIuto, Io que hacía de su intervención una garantía iIusoria. Ia Iey deI 11 de diciembre de 1924,
que reformó eI art. 93, apIica esta regIa a Ia actas deI estado civiI redactadas en eI ejército.
Los testigos deI estado civiI difieren en varios puntos de Ios testigos de Ias escrituras notariaIes. Ia Iey sóIo exige
de eIIos una condición: deben tener 21 años cumpIidos (art. 37 reformado; Iey deI 7 de dic. de 1897).
Así, pueden ser testigos de un matrimonio:
1. Las mujeres. EI código NapoIeón no admitía que Ia mujeres fuesen testigos en Ias actas deI estado civiI. Hasta
Ia Iey deI 7 de diciembre de 1897 pudieron Ias mujeres ser testigos en Ias actas deI estado civiI y en Ias
notariaIes. Sin embargo, eI marido y Ia mujer no podían, antes, ser testigos en eI mismo acto; pero Ia Iey deI 27
de octubre de 1919 suprimió esta prohibición, abrogando eI inc. 2 deI art. 37, C.C.
2. Los extranjeros. Ia Iey no exige que Ios testigos sean franceses como hacía Ia Iey deI 25 ventoso año XI, arts. 9
y 11, sobre eI notariado.
3. Los parientes de Ias partes. Ia Iey de ventoso prohíbe a Ios parientes de Ias partes ser testigos en Ios actos

PARTE PRIMERA
notariaIes. Pero esta excIusión no se justifica respecto a Ias actas deI estado civiI, en Ias que se trata de hacer
constar acontecimientos íntimos, conocidos sólo por Ios miembros de Ia famiIia. AI incIuir a Ios parientes de Ias
partes y a Ios extranjeros, se hubiera corrido eI riesgo de privar a Ias partes de Ias únicas personas que pueden
hacer taIes decIaraciones.
Por otra parte, eI testimonio de Ios parientes no es sospechoso en Ias actas deI estado civiI, pues Ios hechos sobre
Ios que decIara por Io generaI son desfavorabIes para eIIos. En cambio, Ia soIidaridad de intereses que une a Ios
miembros de Ia famiIia en sus reIaciones con Ios terceros, nos puede hacer temer que uno de eIIos se preste a un
entendimiento frauduIento contra Ia otra parte; de aquí su excIusión en Ios actos notariaIes.
Ios testigos de Ias actas notariaIes deben, además, saber firmar, Io que no es necesario tratándose de Ias actas deI
estado civiI.
b) REDACCIÓN DEL ACTA
Contenido
Toda acta deI estado civiI debe enunciar eI año, día hora en que se Ievanta; Ios nombres, apeIIidos, edades,
profesiones y domiciIios de todos Ios mencionados en eIIa (art. 34). Ia Iey deI 28 de octubre de 1922, que
reformó eI art. 34, ordenó que se asentara Ia fecha y eI Iugar de nacimiento de ciertas personas mencionadas en
Ias actas deI estado civiI, y regIamentó además Ia indicación de Ia edad de Ios testigos y decIarantes.
EI oficiaI debe asentar en eI acta todos Ios datos exigidos a Ias partes o decIarantes por Ia Iey; para eIIo, provoca
Ias respuestas de Ias partes o decIarantes por medio de preguntas; pero cuando se Ie niegue una decIaración no
puede compIetar eI acta por medio de sus investigaciones personaIes. Su papeI se Iimita a reproducir Io que se Ie
dice. Simeón, en su discurso aI tribunado, Io comparaba con un secretario. En sentido inverso, únicamente ha de
asentar en eI acta Io que debe decIararse. Debe rechazarse todo dato extraño a Ios hechos o aI acta.
Se cita como ejempIo un aIcaIde de Ia Vendée que se negó a insertar en eI acta que eI niño que se Ie presentaba
estaba tocado con un gorro bIanco, obsequio de Ia duquesa de Berry. Con mayor razón si se trata de un dato cuyo
asiento esté prohibido por Ia Iey, como Ia mención en eI acta de defunción, de un suicidio o de una ejecución
capitaI. Mucha razón ha tenido eI IegisIador para prohibir severamente eI asiento de estos datos, a causa deI
dobIe carácter auténtico y púbIico de Ios registros. En Ia escritura de Ias actas no deben usarse abreviatura aIguna
y Ias fechas han de asentarse con Ietra (art. 42).
ModeIos y formuIarios
Para faciIitar Ia redacción de Ias actas, que a veces es muy compIicada, se han proporcionado siempre modeIos a
Ias municipaIidades y existen formuIarios. Ia comisión deI estado civiI estabIecida en eI ministerio de justicia, ha
estabIecido un formuIario pubIicado en 1913, que se IIeva aI corriente de Ias Ieyes que modifican Ias regIas deI
estado civiI. En generaI, se siguen actuaImente Ias fórmuIas estabIecidas.
Documentos anexos
Muchos documentos, poderes, certificaciones, etc., deben anexarse a Ias actas deI estado civiI, por virtud de
diferentes disposiciones IegaIes. Como no se pueden agregar materiaImente a Ios registros, se forman
expedientes, que se depositan con una de Ias copias certificadas de registro en Ia secretaría deI tribunaI (art. 44).
Lectura y firma

PARTE PRIMERA
Se da Iectura aI acta. Después se firma por todas Ias personas presentes: eI oficiaI deI estado civiI, Ias partes, Ios
decIarantes y testigos. Se mencionan Ias causas que impidan a uno de eIIos firmar. Ias paIabras testadas o
anotadas deben saIvarse aI finaI (arts. 38, 39 y 42).
IrreguIaridad de Ia práctica
De hecho, en París y en Ias grandes ciudades, no se cumpIe estrictamente con Ia Iey, por Io menos tratándose de
Ias decIaraciones de nacimiento y defunción. EI acta no se redacta en Ia presencia deI oficiaI deI registro civiI,
sino por simpIes empIeados y con frecuencia se obtiene Ia firma de Ios decIarantes y testigos en bIanco,
redactándose a continuación eI acta, según Ias informaciones proporcionadas por eIIos y consignadas
provisionaImente en fichas especiaIes. Pero véase Io que se dice de Ia Iey deI 7 de febrero de 1924.
Anotaciones marginaIes
Con objeto de IIegar a una centraIización de informes sobre eI estado de una persona, aIgunas Ieyes ordenan que
un acto o un juicio sea transcrito aI margen de una acta ya redactada. EI Código CiviI estabIece esto en reIación
con eI acta de reconocimiento (art. 62) y a Ia sentencia de rectificación (art. 101).
Con posterioridad se ordenó esta anotación marginaI respecto a Ias sentencias de divorcio o de separación de
cuerpos (art. 251 reformado por Ia Iey deI 18 de ab. de 1886), el acta de matrimonio (arts. 76 y 331 reformados
por Ia Iey deI 17 de ago. de 1897) y Ias de adopción (art. 36 reformado por Ia Iey deI 19 de jun. de 1923).
Estas anotaciones marginaIes deben hacerse de oficio. EI oficiaI deI registro civiI que recibe eI acta que debe
anotarse, hace por sí mismo Ia anotación, si tiene en su poder eI registro o remite un aviso aI procurador de Ia
RepúbIica, quien ordenará Ia anotación marginaI en eI dupIicado ( copia certificada) de Ios registros. Ia Iey deI
10 de marzo de 1932, modificó en dos puntos de detaIIe eI art. 49.
Desafortunadamente, según parece, estas anotaciones marginaIes no se hacen correctamente; Ias irreguIaridades y
errores que se han cometido con motivo de eIIas, han sido Ia causa de que no se haya estabIecido anotación
marginaI deI acta de defunción en Ia de nacimiento, que con frecuencia se ha pedido. Se teme que una anotación
inexacta sea para eI interesado una fuente de moIestias. Por otra parte, eI Iugar aI margen es Iimitado y Io será
más aun en eI futuro, puesto que eI acta es más breve actuaImente por Ia supresión de Ios testigos.
Además de Ias regIas generaIes, comunes a todas Ias actas del estado civiI, existen regIas particuIares para cada
especie de actas; pero Ia mayoría de estas regIas encuentran su Iugar apropiado de estudio en Ias materias a que
se refieren. Así, eI art. 62, reIativo a Ios reconocimientos de hijos naturaIes, será expIicado de Ias pruebas de Ia
fiIiación naturaI. Ias regIas especiaIes a Ias actas del matrimonio se reúnen, según un uso generaImente seguido,
en Ia teoría deI matrimonio; de esta manera se evita dividir en dos, una materia en Ia que todo está íntimamente
reIacionado. En consecuencia, soIo nos queda por examinar Ias regIas propias a Ias actas de nacimiento y a Ias de
defunción.
Quién debe decIarar eI nacimiento
La obIigación de decIarar eI nacimiento, pesa primeramente sobre eI padre, siendo ésta Ia primera obIigación que
debe cumpIir con respecto a sus hijos. Ante Ia faIta deI padre, es decir, si está ausente, enfermo, o si ya murió, eI
art. 56 menciona a Ios doctores en medicina o en cirugía, a Ias parteras, enfermeros u otras personas que hayan
asistido eI parto. Todas estas personas están obIigadas a hacer indistintamente Ia decIaración sin que exista un
orden entre eIIas. Para eI caso particuIar de que Ia madre haya dado a Iuz fuera de su domiciIio, Ia Iey impone Ia
misma obIigación a Ia persona en cuya casa se haya efectuado eI aIumbramiento.

PARTE PRIMERA
La Iey no cita a Ia madre, puesto que Ia considera imposibiIitada para Ievantarse. Sin embargo, aIgunas madres
han decIarado eI nacimiento de sus hijos y actuaImente en París, eI registro de Ios nacimientos se trasIada a Ias
maternidades para faciIitar eI reconocimiento de Ios hijos; Ia decIaración deI nacimiento es hecha en este caso
por Ia madre quien aI mismo tiempo puede reconocer a su hijo.
Como eI art. 56 no hace distinción aIguna, Ias mismas regIas son apIicabIes a Ios hijos Iegítimos y a Ios
naturaIes, pero con Ia diferencia de que eI padre naturaI, siendo conocido únicamente por una decIaración
voIuntaria de su parte, no está obIigado a decIarar eI nacimiento de su hijo. Ia Iey de 1792 decía esto
expIícitamente; imponía a Ias otras personas Ia obIigación de hacer decIaración cuando eI marido esté ausente o
imposibiIitado de hacerIa, o cuando Ia madre no sea casada (art. 3).
Redacción deI acta
EI acta debe redactarse inmediatamente en presencia deI decIarante (art. 56). Ya hemos visto que en muchos
Iugares no se observa Ia Iey en este punto (núm. 487). Ia Iey deI 7 de febrero de 1924 corrigió eI texto deI art. 56,
para exigir que eI acta se redacte inmediatamente.
EI art. 57 reformado por Ia Iey precitada, enumera Ios datos que debe contener eI acta: EI día, Ia hora y eI Iugar
deI nacimiento, eI sexo deI niño y Ios nombres y apeIIidos que se Ie dé, Ios nombres, apeIIidos, edades,
profesiones y domiciIios de Ios padres, y, en su caso, Ios deI decIarante.
Indicación deI nombre de Ios padres
La indicación deI nombre de Ios padres no presenta ninguna dificuItad cuando se trata de un hijo Iegítimo. Ios
padres no tienen ninguna razón para esconderse, y eI hijo tiene enorme interés de que en su acta se asiente Ia
prueba de su fiIiación.
Respecto a Ios hijos naturaIes del art. 57 (reformado por Iey deI 7 de feb. de 1924), decide que no debe hacerse en
Ios registros deI estado civiI ninguna mención, si no se indican eI nombre de Ios padres o de uno de eIIos aI
oficiaI deI estado civiI. Esta Iey tuvo por objeto prohibir Ia inserción en Ias actas de Ia mención hijo de padres
desconocidos, a fin de que Ia fiIiación naturaI deI hijo no se haga constar en Ia copia.
Si se indican aI oficiaI deI registro deI estado civiI Ios nombres de Ios
padres naturaIes, deben distinguirse Ios siguientes casos:
Si eI hijo es aduIterino, en eI acta debe figurar eI nombre deI marido de Ia madre; no debe decIararse ni asentarse
eI nombre deI padre verdadero.
Si eI hijo es incestuoso, soIo ha de asentarse eI nombre de madre. De indicarse eI deI padre se haría notorio eI
incesto; Ia fiIiación incestuosa, como Ia adúItera, no deben recibir una prueba reguIar (art. 335). En ambos casos
se guarda en secreto eI nombre deI padre.
Si se trata de un hijo naturaI simpIe, no se asienta eI nombre deI padre, a menos que haya reconocido a su hijo por
anticipación, durante eI embarazo, o que Io haya reconocido ante eI oficiaI deI estado civiI aI Ievantarse eI acta.
Io anterior se debe a que Ia paternidad naturaI sóIo es IegaImente conocida por una decIaración voIuntaria deI
padre.
En cuanto aI nombre de Ia madre, su inserción en eI acta provoca una

PARTE PRIMERA
dobIe cuestión:
1. En primer Iugar, ¿puede ser obIigado eI decIarante a indicarIo? AIgunos oficiaIes deI estado civiI han exigido
que se decIare eI nombre de Ia madre, negándose a redactar eI acta mientras no se hiciera. Se fundaban en eI art.
57 que incIuye eI nombre de Ia madre entre Ios datos necesarios que ha de contener eI acta. Es evidente que aI
redactarse este artícuIo sóIo se pensó en Ios hijos Iegítimos, puesto que Ia Iey habIa de Ios nombres de ambos
padres.
Si su pretensión hubiese tenido base, hubieran tenido derecho a exigir eI nombre deI padre. Ia madre naturaI,
como eI padre naturaI, debe darse a conocer, en principio, voIuntariamente. Exigir su nombre equivaIdría, en
aIgunos casos, a obIigar a Ia partera o médico a vioIar eI secreto profesionaI; era también una razón de más para
obIigar a Ia madre a desaparecer a su hijo; se Ie hacía imposibIe esconder su faIta. Por eIIo, aunque hubo aIgunas
sentencias en sentido contrario, Ia opinión parece haberse pronunciado actuaImente en eI sentido de que eI
decIarante no está obIigado a proporcionar esta información.
2. Si eI compareciente Io decIara voIuntariamente, ¿está eI oficiaI deI estado civiI obIigado a asentarIo? AIgunas
personas sostienen Ia negativa. Derivan su argumento deI art. 35: Ios oficiaIes sóIo deben insertar en Ias actas Io
que deban decIararIe Ios comparecientes, y dicen que, en consecuencia, Ia incIusión deI nombre de Ia madre no
es obIigatoria. Pero se trata de un parentesco naturaI; Ia comprobación de este parentesco por el acta deI estado
civiI supone siempre un acto voIuntario.
Es indudabIe que no se pretenderá que Ios oficiaIes deI estado civiI no estén obIigados a asentar Ios
reconocimientos de hijos naturaIes que se hagan ante eIIos. Ia opinión generaI de Ia doctrina sostiene que eI
oficiaI está obIigado a inscribir eI nombre de Ia madre cuando se Ie decIare, pero no puede exigir su decIaración.
La Iey deI 7 de febrero de 1924, aI estabIecer que si no se acIaran Ios nombres de Ios padres deI niño aI oficiaI
deI estado civiI, ninguna mención se hará sobre este punto, parece resoIver impIícitamente esas dos cuestiones y
permitir Ia indicación deI nombre, cuando Ie sea decIarado. Pero aunque Ia Iey trate a Ia vez deI padre y de Ia
madre, parece difíciI admitir que eI oficiaI deI estado civiI esté obIigado a mencionar el nombre deI padre si se Ie
decIara.
Nacidos muertos
Cuando eI niño muere antes de Ia decIaración de nacimiento, eI oficiaI deI estado civiI debe Iimitarse a
comprobar que se Ie ha presentado sin vida, debiendo Ievantarse eI acta en eI registro de defunciones.
Puede suceder que eI niño haya nacido muerto; y también que haya vivido: no debe asentarse Ia decIaración que a
este respecto hagan Ios comparecientes. En efecto Ia cuestión de saber si eI niño ha vivido puede tener, a veces,
una importancia capitaI; si otra defunción se produce en Ia famiIia en el mismo momento, Ia Iiquidación de su
sucesión depende quizás de Ia existencia deI niño.
La Iey no ha querido que una cuestión tan grave fuese prejuzgada por Ia decIaración de una persona, que no tiene
ningún carácter púbIico y que puede estar interesada en mentir. En semejante caso, si hay duda, Ia cuestión de
saber si eI niño ha vivido debe ser resueIta por eI juez, pudiendo ser objeto de un peritaje medicó.
Niños expósitos
La Iey contiene sobre Ios expósitos una disposición particuIar. EI acta de nacimiento es sustituida por otra que se
inscribe en Ios registros (art. 58). Se reIatan en eIIa, detaIIadamente, Ias circunstancias deI haIIazgo, Ia edad
aparente deI niño, su sexo, Ios nombres que se Ie dan, y Ia autoridad civiI a Ia que se remite. Esta acta se redacta

PARTE PRIMERA
en vista de Ias decIaraciones de Ia persona que haya encontrado eI niño (art. 58) y que está obIigada a decIarar
bajo Ias sanciones indicadas en eI art. 346, C.P.
Personas sin estado civiI conocido
EI art. 58 sóIo es apIicabIe a Ios recién nacidos. Pero hay casos en que una persona aduIta es abandonada sin que
pueda conocerse eI Iugar de su nacimiento y, en otros, una amnesia totaI no permite a Ios individuos tener
conciencia de su pasado. En este caso es necesario dar a estas personas un estado civiI. Puede IIegarse a eIIo
mediante un juicio cuya sentencia se transcribirá en Ios registros y que vaIdrá como acta de nacimiento. Ia
jurisprudencia ha reconocido Ia posibiIidad de este procedimiento. Ia sentencia que se dicte estabIecerá Ia
identidad de Ia persona a títuIo provisionaI. Si eI acta de nacimi

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 4
PERSONA
CAPÍTULO 6
DOMICILIO
4.6.1 DEFINICIÓN
Definición
El domicilio es el lugar donde habita una persona, y tiene su morada, dice Merlín tal es el sentido de la palabra
latina domicilium. En los casos normales, ninguna dificultad ofrece la noción de domicilio, puesto que toda
persona sólo tiene una residencia: la casa donde habita; pero en algunas situaciones excepcionales, cuando una
persona divide su tiempo entre varias residencias, ha sido necesario determinar cuál es la que predomina sobre las
demás, mereciendo verdaderamente el nombre de domicilio; de este modo se ha llegado a definir el domicilio en
la forma siguiente: el lugar donde una persona ha establecido el asiento principal de su morada y negocios,
( Pothier), donde tiene su principal establecimiento (código civil, art. 102). Más adelante veremos cómo se
determina el domicilio en caso de pluralidad de habitaciones.
Refutación de una opinión errónea
Según lo anterior, el domicilio es, indudablemente, un lugar, es decir, un local, una casa. Sin embargo, muchos
autores modernos rechazan esta idea negándose a considerar el domicilio como un lugar. Siguiendo en este punto
la definición de Aubry y Rau, que concuerda con la de Zachariae, el domicilio sería la relación jurídica existente
entre una persona y un lugar. Esto equivale a sustituir inútilmente una noción concreta y clara por sí misma, por
otra abstracta, difícil de comprender.
La idea de que el domicilio no es un lugar, sino la relación entre éste y una persona es manifiestamente falsa,
como puede demostrarse directamente. Una buena definición debe poder sustituir cualquier frase a la palabra
cuyo sentido explica; trátese de sustituir la palabra domicilio por la fórmula relación entre una persona y un lugar,
y se verá qué clase de galimatías se obtienen en frases como éstas: Volver al domicilio, emplazar a alguien en su
domicilio.
La idea de abandonar la definición tradicional del domicilio fue sugerida a Zachariae por un error fácil de indicar.
El art. 102 dice que el domicilio de los franceses está en el lugar donde tienen su principal establecimiento. Por
tanto decía si el domicilio se halla en un lugar, no puede ser ese lugar: necesariamente es otra cosa. Esto es
olvidar el sentido de la palabra lugar: cuando se dice que el domicilio es un lugar, se entiende por ello un lugar
limitado, una casa, un apartamiento, una buhardilla, el lugar que sirve de habitación; cuando el Código Civil dice

PARTE PRIMERA
que el domicilio está en el lugar del principal establecimiento, es el lugar donde se encuentra..., es decir, el
municipio, considerado como unidad territorial.
Cuando se pregunta a alguien: ¿dónde se encuentra su domicilio?, responde: mi domicilio se halla en tal ciudad,
en la calle fulana, número n. Esta manera de hablar no excluye de ninguna manera la idea de que el domicilio es,
en sí mismo, un lugar, es decir, una casa; sino solamente para precisar geográficamente la situación.
Independencia recíproca del domicilio y de la residencia
Un vez establecido el domicilio en un lugar, implica necesariamente cierta permanencia, lo que es una de sus
grandes ventajas prácticas. Es cierto que puede desplazarse bajo condiciones determinadas; pero también
permanecer a pesar de una ausencia prolongada; algunas personas han salido de su domicilio con la intención de
volver a él, sin hacerlo durante toda su vida.
Por tanto el domicilio no se desplaza siempre que la persona haga una estancia en lugar distinto de su morada
habitual. Cuando la persona regresa a ella, se dice que ha vuelto a su domicilio; por tanto, no lo había perdido.
Esta permanencia del domicilio, que subsiste en el lugar donde se ha establecido, a pesar de la ausencia temporal
de la persona, conduce a distinguir el domicilio propiamente dicho, de la residencia.
Por otra parte, según la noción original del domicilio, las personas sólo deberían tener su domicilio en un lugar a
condición de habitar en él; el domicilio debería adquirirse, cuando más, en el momento en que la persona llegue a
un lugar para establecerse en él. Sin embargó más adelante veremos que la ley, por medio de disposiciones
arbitrarias, atribuye como domicilio a ciertas personas un lugar que no habitan, y en el que quizás nunca han
estado. Debemos renunciar a la pretensión de que estas hipótesis queden comprendidas en la definición normal
del domicilio, para tomarlas por lo que son: anomalías.
4.6.2 IMPORTANCIA
Clasificación de los efectos del domicilio
Importantes intereses prácticos se unen a la determinación del domicilio, es decir, a la cuestión de saber dónde se
encuentra.
Los casos particulares, pueden clasificar en cinco grupos principales:
1. Envío de comunicaciones
2. Determinación de la competencia.
3. Ejercicio de ciertos derechos.
4. Duplicidad de los actos relativos a la persona.
5. Centralización de sus intereses económicos.
Envío de comunicaciones
En muchos casos, los terceros necesitan enviar a las personas comunicaciones que necesariamente deben recibir.
Se trata por ejemplo, de un ofrecimiento de pago (art. 1247); de una cita para una diligencia de conciliación ante

PARTE PRIMERA
el juez de paz (art. 50, C.P.C.), de un emplazamiento ante el tribunal civil o de comercio (arts. 2, 68, 420, C.P.C.),
o bien de una interpelación o requerimiento. No podría obligarse a los terceros a buscar el lugar donde se
encuentra actualmente la persona que deba recibir esa comunicación; se les permite enviarla a su domicilio. Si
esta persona no se encuentra en él, volverá pronto o por lo menos estará representada por algún pariente, criado o
empleado que le avisará.
Determinación de la competencia
Siempre que no haya una razón particular para atribuir competencia a un tribunal en vez de otro, el asunto debe
llevarse ante EL tribunal en cuya jurisdicción tenga su domicilio del demandado. Actor sequitur forum rei, dice
una antigua regla, siendo ésta la que establece el código de procedimientos respecto a todas las acciones
personales y muebles (art. 9, C.P.C.).
Lugar de ejercicio de ciertos derechos
En principio, el ejercicio de los derechos es independiente del lugar donde se realiza el acto. Toda persona puede
celebrar contratos para adquirir obligaciones, vender, comprar o hipotecar sus bienes, cualquiera que sea el lugar
donde se encuentra el testamento puede hacerse en cualquier parte.
Por excepción , hay algunos derechos (en número reducido), cuyo ejercicio está localizado; la ley exige que los
actos realizados en virtud de estos derechos se hagan en el municipio donde esté domiciliada la persona. En
materia civil, pueden citarse como tales el derecho a casarse (art. 16) y el de adoptar (art. 349 reformado). La
emancipación debe hacerse ante el juez de paz del domicilio pero la ley no lo dice expresamente (art. 477). Puede
señalarse también el derecho de servir de testigo en los actos notariales.
En materia política, el derecho de votar en las diversas decisiones se ejerce ordinariamente (pero no siempre) en
el lugar del domicilio. Por último, el derecho de participar por ejemplo en la distribución de madera flotante
hecha por un municipio está subordinado a poseer un domicilio en éste ( art. 105; Ley, 23 de nov. de 1883).
Medidas de publicidad
Cuando se produce un hecho que modifica la capacidad de una persona, los terceros necesitan ser advertidos, pues
la suerte de los contratos que pueden celebrarse con ella dependen de tal capacidad. Toda disminución de la
capacidad implica la nulidad de ciertos actos. Por ello la ley exige que este hecho sea objeto de publicación, y
naturalmente ésta debe hacerse en lugar en que se encuentra el domicilio de la persona afectada, pues sobre todo
en este lugar tendrá ocasión de tratar con los terceros.
Estos cambios de capacidad acontecen cuando un enajenado está afectado de interdicción por sentencia, cuando
un pródigo o débil de espíritu está provisto de un asesor judicial, cuando una mujer contrae matrimonio, cuando
una mujer obtiene la separación de bienes, o cuando se decreta la separación de cuerpos o el divorcio. En todos
estos casos los avisos y edictos, destinados a prevenir a los terceros, se publican en los periódicos del domicilio de
la persona de que se trate.
Véase los arts. 60, 61, 80, 82, 87, 93, 95, 96, 97, C.C., relativos a las actas del estado civil, respecto a la
publicidad que ha de hacerse en Francia de los hechos que acontezcan en el mar y fuera del territorio francés.
Centralización de los intereses económicos
Cuando deban liquidarse en operaciones de conjunto los intereses económicos de una persona, se considera que

PARTE PRIMERA
sus intereses se hallan centralizados en el lugar de su domicilio. En éste se reúnen, según el caso, sus parientes y
acreedores; ante el tribunal de su domicilio se llevan las cuestiones relativas a estas operaciones, aunque según las
reglas ordinarias debiera conocer de ellas otro tribunal.
Acontece esto en caso de tutela, por lo que hace a las reuniones del consejo de familia, respecto a las
autorizaciones u homologaciones que deben solicitarse del tribunal; en caso de quiebra, por lo que hace a la
declaración de ésta, al nombramiento del síndico, a las juntas de sus acreedores, etc.; después de la muerte por lo
que hace a la partición de la herencia. Para expresar esta centralización de todas las operaciones, se dice que el
domicilio determina el lugar de apertura de la tutela, quiebra o sucesión. (Véase el art. 110.)
En los casos considerados, el domicilio produce sus efectos porque se considera como el lugar ordinario de la
residencia de la persona, en tanto que en otros se considera como el centro de los negocios y de los intereses.
Doble medio para determinarlo
Por regla general el lugar del domicilio de los particulares no está determinado por la ley, saber dónde se
encuentra es una cuestión de hecho. Por excepción, en los arts. 106 a 109, el código ha fijado por sí mismo el
domicilio de ciertas personas. Por ello varios autores distinguen este domicilio, que llaman domicilio legal o
domicilio de derecho, del domicilio no determinado por la ley, que llaman domicilio de hecho. Lo anterior no
supone que existan dos clases de domicilios; se trata siempre del domicilio ordinario de la persona; la diferencia
reside sólo en el modo de determinarlo.
4.6.3.1 Regla general
Determinación en el lugar del principal establecimiento
Cuando el lugar del domicilio de una persona no está determinado por la ley, para fijarlo es necesario buscar
dónde se encuentra su principal establecimiento (art. 102). Esta fórmula debe entenderse en un sentido amplio.
Papel de la habitación
En primer lugar debe tomarse en cuenta habitación ordinaria. En efecto, la habitación fue la primera noción a la
que se recurrió para constituir la teoría del domicilio. Domicilium se deriva de domus y significa la casa en que
una persona habita, y que no puede abandonar sin considerarse ausente. Este elemento esencial del domicilio se
pone de relieve en la definición de Pothier: El asiento principal de la morada de una persona. Domat no
consideraba otra cosa en su definición del domicilio, que para él era el lugar de la morada de una persona la
fórmula empleada por el art. 102 ya no se refiere a la habitación , pero no por ello ha cambiado la noción del
domicilio.
Con frecuencia no existirá duda; la mayoría de las personas tienen una residencia única, la casa o el apartamiento
que ocupan. Si la persona reside alternativamente en varios lugares, fácil será reconocer a veces la principal de
sus residencias.
Papel de la situación de los bienes e intereses
Cuando la habitación no basta para determinar el domicilio, debe recurrirse a otra consideración; la de los
intereses de toda clase, sean morales o relaciones familiares, y también intereses económicos, como las

PARTE PRIMERA
explotaciones industriales, mercantiles, etc. La palabra establecimiento empleada por la ley es demasiado vaga
para comprender todos estos intereses.
Pero la situación de los bienes o de las relaciones familiares sólo debe tomarse en consideración subsidiariamente,
cuando la habitación no presente un carácter suficiente para fijar el domicilio la situación de los bienes o la
morada de los parientes no es la consideración dominante. Así, una persona nacida en París y que siempre haya
vivido en esta ciudad, no puede considerarse domiciliada en otra, por el sólo hecho de que vive de las rentas de
propiedades situadas en los departamentos o porque los miembros de su familia habitan en la provincia.
Competencia en caso de conflicto
La cuestión de saber dónde se encuentra el principal establecimiento de una persona y, por consiguiente, su
domicilio, es una cuestión de hecho, que resuelven soberanamente los tribunales de primera instancia. Las
autoridades administrativas no son competentes para resolverlas: cuando esta cuestión surja ante ellas, por
ejemplo, en materia electoral y en relación al reclutamiento militar deben esperar hasta que este punto haya sido
resuelto, como cuestión prejudicial, por los tribunales ordinarios.
Sin embargo, los tribunales civiles no son los únicos competentes a este respecto; los jueces de paz y los
tribunales de comercio continuamente resuelven negocios de este género. Normalmente la cuestión del domicilio
se presenta bajo la forma de una excepción de incompetencia. El tribunal falla entonces por virtud del principio
que declara juez de la acción, al de la excepción.
4.6.3.2 Por ley
Numerosas aplicaciones prácticas
En ciertos casos, la ley determina de oficio el lugar del domicilio de una persona porque estima que su principal
establecimiento necesariamente debe encontrarse en el lugar que indica. Las categorías de personas que tienen así
un domicilio legal, no son numerosas, pero el los individuos comprendidos en ellas, al grado de que constituyen la
mayoría de la población.
Estas personas son:
1. Los menores no emancipados.
2. Las mujeres casadas no separadas de cuerpos.
3. Los sujetos a interdicción.
4. Las personas que sirvan habitualmente en casa de otras personas.
5. Los funcionarios públicos con cargos vitalicios.
Al fijar por sí mismo el domicilio de estas personas, el legislador pensó evidentemente que existe para ellas una
residencia obligatoria, y que no pueden tener otra. Los hechos contradicen a menudo esta previsión, de modo que
el domicilio, a veces, resulta ficticio.
a) MENOR

PARTE PRIMERA
Por qué el menor tiene un domicilio legal
Como el menor no tiene la disposición de su persona ni de sus bienes, es incapaz de poseer un domicilio personal;
sólo tiene un domicilio por participación; el de la persona que se ocupa de él y de sus asuntos. Para saber quién es
esta persona, deben distinguirse los hijos legítimos de los naturales.
Hijos legítimos
Son dos casos posibles según, que ambos padres vivan o que uno de
ellos haya muerto.
1. En caso de que ambos padres vivan el hijo legítimo tiene como domicilio el de aquellos, común a ambos y que
es el del padre. El art. 108 establece lo anterior: El menor no emancipado tendrá su domicilio en el de sus padres...
2. Cuando uno de los padres ha muerto, el hijo se halla sometido a tutela; ahora bien, según el código, el
domicilio del menor sujeto a tutela es el de su tutor. En efecto, la ley establece que el menor se encuentra
viviendo, en el domicilio de sus padres o tutor (art. 108), lo que concuerda con los principios; el tutor administra
la fortuna del menor; en él se concentran todos los intereses de éste, es él quien representa al pupilo en todos los
actos civiles (art. 50); a él deben dirigirse todas las comunicaciones que interesan al menor. Por tanto, es natural
considerar que el domicilio del menor es el de su tutor.
Habitualmente la tutela corresponde al padre supérstite; en este caso, el menor no cambia de domicilio. Pero a
veces la tutela se confiere a otra persona, siendo frecuente esto cuando el padre supérstite es la madre, porque
tiene derecho para renunciar a este cargo si no quiere aceptarlo. En este caso el domicilio del menor cambia, pues
en lo adelante tiene el de su tutor.
Este desplazamiento del domicilio es más notable cuanto que la madre supérstite conserva la patria potestad y con
ella el derecho de guarda (art. 372). La persona del menor, su vigilancia y ejecución se confían a la madre. De
hecho en la casa de ésta habita el menor; sin embargo se halla viviendo con su tutor: en este caso su residencia es
distinta de su domicilio. El código resuelve así una cuestión que era muy discutida en el derecho antiguo. Pothier
se pronuncia por que el domicilio del menor siga siendo el de su padre supérstite aunque se nombre como tutor a
otra persona.
Hijos adoptivos
El domicilio legal del hijo adoptivo es el del adoptante puesto que éste lleva en sí la patria potestad (art. 352
reformado; Ley 19 de jun. 1923).
Hijos naturales
Los redactores del Código Civil no pensaron en el domicilio de éstos; al darse al menor el domicilio de sus padres
(art. 108), se supone que se trata de un hijo legítimo. Por tanto, debe concluirse que para los hijos naturales no
existe domicilio legal, ni siquiera habitando en el lugar donde se halla su principal establecimiento, es decir, en el
de la persona que lo cuida o que se ocupa de sus asuntos, cuando tienen bienes personales, lo que es sumamente
raro. Por ello cuando sus dos padres lo hayan reconocido, el domicilio del hijo natural no es necesariamente el de
sus dos padres si éste es distinto; podrá tener el de su madre si ella cuida de él.
La Ley del 2 de julio de 1907 que organizó sobre nuevas bases la protección y la tutela de los hijos naturales no se
refiere al domicilio de éstos, que continúa siendo el mismo.

PARTE PRIMERA
Si el menor ha sido internado en un hospicio o si ha sido recogido por una persona caritativa, su domicilio será el
hospicio o el de la persona que lo educa, pues ambos desempeñan en estos casos las funciones del tutor.
Cesación del domicilio legal del menor
Todo lo que antecede es aplicable únicamente al menor no emancipado (art. 108). Por consiguiente, cuando el
menor llega a mayoría, de edad deja de tener un domicilio legal. No cabe duda que puede conservar el domicilio
de sus padres o el de su tutor, si no se crea un establecimiento en otra parte. Pero este domicilio en adelante ya no
es legal sino de hecho.
La emancipación produce el mismo efecto que la mayoría de edad. Cuando se realiza, libera al hijo de la patria
potestad y de la tutela y le permite escoger un domicilio. Es verdad que la emancipación no confiere una
capacidad total, como la del mayor; el menor emancipado es provisto de un curador; pero no es necesario gozar
de capacidad plena para tener un domicilio propio. Antes de 1893 se citaba como otro ejemplo, la situación de la
mujer separada de cuerpos, que entonces sólo poseía una semicapacidad.
b) MUJERES CASADAS
El principio y su razón
Sólo por el hecho del matrimonio, el domicilio de la mujer casada es el de su marido (art. 108). La razón de este
domicilio legal se halla en la obligación de la mujer casada de habitar con su marido (art. 214)1; debe seguirlo a
todas partes donde quiera establecerse, y sólo el marido tiene derecho para fijar la residencia común.
Por tanto, la atribución a la mujer del domicilio de su marido como domicilio legal, es una consecuencia de la
potestad marital. Por ello esta disposición legal es de orden público, y no puede derogarse conviniendo que la
mujer conservará el derecho de escoger un domicilio distinto; el art. 1388 prohíbe modificar en las capitulaciones
matrimoniales los derechos pertenecientes al mando como jefe.
La naturaleza de las capitulaciones matrimoniales carece de influencia sobre el domicilio de la mujer; la

comunidad de domicilio se funda en la comunidad de habitación y no en las facultades más o menos amplias que
el marido pueda tener sobre la fortuna de su cónyuge.
Diversas causas de excepción
El primitivo art. 108 se limitaba a decir: La mujer casada no tiene otro domicilio que el de su marido, sin
excepción alguna; no obstante, hay dos o tres casos en los cuales la mujer casada puede tener un domicilio
distinto al de su marido. A veces este domicilio propio de la mujer, sustituye al domicilio legal; otras veces
coexiste al lado de él. Estas situaciones excepcionales se derivan de la separación de cuerpos, de la interdicción
del marido o de la autorización para ejercer el comercio concedido a la mujer.
Efecto de la separación de cuerpos
La separación de cuerpos dispensa a los esposos de la obligación de habitar juntos; por tanto, la mujer puede
escoger una residencia separada, siendo ésta un verdadero domicilio. Se admitía esto ya durante la vigencia de los
textos antiguos del código; la Ley del 6 de febrero de 1893 agregó al art. 108 un inciso que dice: La mujer sujeta a
la separación de cuerpos deja de tener como domicilio legal el de su marido; pero esta disposición no hizo sino
consagrar una solución ya admitida.

PARTE PRIMERA
El caso de la separación de cuerpos no había sido prevista, porque al votarse el título del domicilio no existía
aquella; había sido suprimida durante la revolución y sustituida por el divorcio, sólo fue restablecida al discutirse
el título del matrimonio. Sin embargo, el derecho de la mujer separada para tener en efecto un domicilio distinto
del de su marido, le fue reconocido aún antes de la Ley de 1893.
c) SUJETOS A lNTERDlCCIÓN
Determinación de su domicilio en el de su tutor
Las personas sujetas a interdicción son los enajenados (interdicción judicial), y los condenados a una pena
(interdicción legal). Desde el punto de vista del domicilio, no existe ninguna distinción entre ellos. La
interdicción legal, como la judicial, provoca el nombramiento de un tutor, siendo el domicilio de éste el del sujeto
a interdicción (art. 108). La tutela de los sujetos a interdicción se parece a la de los menores, y la atribución de
un domicilio legal se justifica por el mismo motivo.
Consecuencia para las mujeres casadas
Cuando la persona sujeta a interdicción es un hombre casado, el art. 108 produce extraños resultados. Si se
designa tutores a la esposa, lo que es posible, cambia la situación : el marido sujeto a interdicción tiene el
domicilio de su mujer tutora, de manera que, por un cambio de la situación natural, el domicilio de la mujer
determina el del marido llegando la mujer a ser libre para operar este cambio.
Si el tutor del marido es un extraño, tiene como domicilio el de éste. ¿Debe afirmarse, como consecuencia, que el
domicilio de la mujer se encuentra igualmente en el del tutor del marido? Algunos autores, aplicando al pie de la
letra el art. 108, no retroceden ante esta consecuencia, es más racional admitir en este caso una excepción , como
en el de separación de cuerpos. La interdicción del marido suspende el ejercicio de la potestad marital, y el tutor,
que en ninguna forma ha sustituido al marido en sus facultades no puede obligar a la mujer a vivir en su casa.
Ninguna razón hay para considerar que la mujer tiene el domicilio del tutor de su marido.
Interpretación restrictiva de la ley
El art. 108 se refiere sólo a los sujetos a interdicción. Por tanto, no debe extenderse a las personas provistas de un
asesor judicial. Estas personas se encuentran en una situación comparable a la del menor emancipado; conservan
una libertad suficiente para tener un domicilio personal.
d) EMPLEADOS DOMÉSTICOS Y OTROS
Determinación de su domicilio en el del patrón
El estado de doméstico puede suprimir el domicilio propio de las personas sometidas a él, y atribuirles, como
domicilio, el de la persona a quien sirven.
Condiciones para adquirir el domicilio del patrón
En primer lugar, es necesario que la persona viva realmente en el estado de doméstico, que el código no nombra,
probablemente por escrúpulo, pero que describe de una manera inequívoca. Su texto se refiere a las personas que
sirven o trabajan habitualmente para otra persona, y que habitan con ella en la misma casa (art. 109). De aquí

PARTE PRIMERA
resultan dos condiciones: el servicio a otra persona y la comunidad de habitación.
1. El servicio debe ser habitual. Un servicio eventual intermitente no bastaría, aunque el empleado estuviese
alojado en la casa de su patrón durante el servicio.
2. La comunidad de habitación es también necesaria: una sirvienta que venga a trabajar en una casa rica donde
está empleada; no se halla domiciliada en ella. Por otra parte, la comunidad de habitación tampoco bastaría por sí
sola; así, un colono o mediero alojado, como sucede muchas veces, en la casa del dueño, tiene su domicilio
propio. Es un trabajador independiente, un empresario agrícola que trabaja por su propia cuenta, y no por la del
propietario de la tierra.
Personas regidas por el art. 109
El art. 109 se aplica no sólo a los domésticos propiamente dichos, sino también a personas que se hallan en una
situación más elevada: secretarios, administradores, preceptores, etc., que reúnen las mismas condiciones.
Casos particulares
El texto prevé el caso ordinario, aquel en que el patrón tenga como domicilio la casa en que se hallan alojados sus
domésticos. Si éstos habitan todo el año en una casa de campo, en la que su patrón sólo tenga una residencia
pasajera, tendrán, sin embargo, su domicilio en esa casa y no en la ciudad, acaso muy alejada, donde se encuentre
el domicilio del patrón.
No reconociendo la jurisprudencia a los extranjeros el derecho de tener un domicilio en Francia, los domésticos
de un extranjero no adquieren el domicilio de éste.
Personas que pueden adquirir el domicilio de su patrón
La ley dice: Los mayores... Pero esta expresión es doblemente inexacta. En primer lugar, la regla establecida por
este art. no se aplica a todos los mayores. Unánimemente se reconoce que la mujer casada, no obstante estar
colocada en casa ajena, conserva el domicilio de su marido. En esta hipótesis surge un conflicto entre los arts. 108
y 109, en el cual debe prevalecer el primero, porque el domicilio que atribuye a la mujer se funda en una causa
permanente y superior: el matrimonio, en tanto que el domicilio del art. 109 sólo tiene un motivo accidental y
temporal: el servicio en una casa ajena.
Por otra parte, el art. 109 no se aplica sólo a los mayores. Es indudable que los menores no emancipados
conservarán siempre el domicilio de sus padres y tutores, aunque estén al servicio de otras personas, pero no se ve
por qué causa el menor emancipado, que tiene, como el mayor, el derecho de elegir un domicilio, no adquiera
como éste, el de su patrón.
4.6.4 CAMBIO
Casos en que es posible el cambio
Toda persona es libre para cambiar su domicilio si lo juzga conveniente, a menos que se encuentre en uno de los
casos en que el domicilio está fijado por la ley, pues el domicilio legal se impone a la persona, mientras dure la
situación por virtud de la cual le corresponde ese domicilio.
¿Cómo se realiza el cambio de domicilio? Es necesario distinguir el cambio voluntario del que resulta de la

PARTE PRIMERA
adquisición de un domicilio legal.
4.6.4.1 Adquisición de un domicilio legal
Modo de adquirir el nuevo domicilio
Cuando se produce uno de los hechos que hacen adquirir un domicilio legal (matrimonio, sujeción a tutela,
nombramiento para ejercer funciones vitalicias, etc.) , el desplazamiento se opera instantáneamente. Este
resultado es notable, sobre todo, cuando el nuevo domicilio no se halla situado en el mismo municipio o
departamento que el antiguo, así, cuando una joven de París se casa con un marsellés, se encuentra domiciliada en
Marsella desde ese momento, aunque nunca haya estado en esa población.
Lo mismo acontece tratándose del funcionario que acepta su cargo en una población lejana. Puede suceder que
ese funcionario no se mude inmediatamente al lugar que le corresponde; sin embargo esta domiciliado en él, y si
muere antes de partir o durante el camino, su sucesión se abrirá en el lugar para el que fue nombrado. Esta
solución es extraña. Pothier, más lógico, exigía en este caso que el funcionario hubiera llegado a esa población,
para que adquiriese en ella su nuevo domicilio.
Respecto a los funcionarios, debemos haber una observación más: se requiere determinar el momento preciso en
que se produce el cambio del domicilio. El art. 107 dice que la aceptación produce el cambio. Los funcionarios no
aceptan, por lo general solicitan las funciones que se les confieren, y cuando no las quieren, renuncian a ellas.
Pero tienen que prestar juramento; aunque el juramento político está abolido, subsiste el profesional. Este
juramento se considera como aceptación.
Ahora bien, la prestación del juramento no se hace siempre en el lugar donde deben ejercerse las funciones. Así,
los magistrados de los tribunales civiles prestan su juramento ante la corte de apelación respectiva, por lo que la
aceptación puede existir y el domicilio transferirse antes de que el funcionario se traslade al lugar donde ha de
ejercer sus funciones.
4.6.4.2 Voluntario
Condiciones del cambio
El cambio voluntario del domicilio supone reunidas dos condiciones que el art. 103 indica en los siguientes
términos: El hecho de una habitación real en otro lugar, unida a la intención de fijar en él su principal
establecimiento. Por tanto, es necesario por una parte, que la persona haya llegado ya al lugar donde piensa
habitar en lo sucesivo, el sólo hecho de haber preparado en él un alojamiento, enviando sus mueble

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 4
PERSONA
CAPÍTULO 7
AUSENCIA
4.7.1 GENERALIDADES
Definición
Tiene, en la ciencia del derecho, un sentido técnico distinto a su sentido habitual. En el lenguaje corriente, ausente
es quien no se encuentra en un momento en el lugar en que debería estar: el diputado que no asiste a una sesión, el
estudiante que falta a su clase están ausentes. Tan amplio es este sentido que necesita precisarse, diciendo ausente
de la sesión o de la clase.
Algunas veces, esta palabra se emplea de una manera absoluta, sin que sea necesario decir de qué lugar está
ausente la persona, porque se sobreentiende. En tal caso la palabra ausente se aproxima al sentido que se le da en
derecho; ausente es ante todo quien no se encuentra ya en su domicilio. (Por ello, la teoría de la ausencia se
relaciona con la del domicilio.)
Pero a esa idea primera es preciso unir otra, para constituir la verdadera ausencia, en el sentido legal de la palabra,
siendo esta segunda idea la incertidumbre sobre la existencia de la persona. El ausente es por tanto, quien ha
desaparecido de su domicilio, sin que se tengan noticias de él, de manera que no se sepa si ha muerto o vive.
Distinción entre ausente, no presente y desaparecidos
Es conveniente distinguir los verdaderos ausentes (aquellos cuya

existencia es incierta)
de otras dos categorías de personas.
1. Los ausentes en el sentido vulgar de la palabra, sobre cuya existencia no se tiene ninguna duda, aunque se
hallen lejos de su domicilio. Para evitar confusiones, se acostumbra designar estos últimos con la expresión no
presentes, que el mismo Código Civil emplea en el art. 840.
2. Las personas desaparecidas, cuya muerte es cierta. Aquí la ausencia es la incertidumbre de vida o de muerte,
debido a la falta de noticias. En ciertas hipótesis, hay certidumbre sobre la defunción, aunque no se encuentre el

PARTE PRIMERA
cadáver. Es fácil hacer esta distinción examinando las circunstancias que inclinan a creer en la muerte.
En la ausencia propiamente dicha, una sola cosa hace suponer la defunción, la falta prolongada de noticias; pero
la persona ausente no se ha encontrado expuesta a un peligro de muerte conocido directamente. Por el contrario,
en el caso de desaparición, acompañada de la certidumbre de defunción, se conoce el accidente particular que ha
causado la muerte; se ha visto a la persona en ese momento mismo, o por lo menos, se sabe de una manera
positiva que se encontraba en el lugar donde ocurrió el accidente, por ejemplo, en una galería minera al
derrumbarse ésta. El primer cónsul decía en términos muy claros: No se puede afirmar que este hombre ha
desaparecido, ni tampoco que esté ausente
Importancia de los efectos de la ausencia
La ausencia origina numerosos problemas. ¿Qué debe hacerse con los bienes dejados por el ausente? ¿Cuáles son
los derechos de los presuntos herederos? ¿Qué va a ser de su cónyuge? ¿Podrá contraer segundas nupcias?
¿Continúa la comunidad de bienes que existía entre los dos esposos? ¿Cómo deberá protegerse a sus hijos
menores si los hay?, y otras muchas cuestiones.
Ninguna puede resolverse en forma definitiva, puesto que se ignora exactamente lo que es necesario saber para
responder, es decir, si el ausente está todavía vivo o muerto. Por ello asombra que se haya llegado hasta el Código
Civil sin una legislación sobre la materia. El derecho romano habla poco de ella, y la jurisprudencia sobre la
ausencia apenas se había esbozado en el antiguo derecho francés. En cambio, Código Civil contiene sobre la
ausencia disposiciones detalladas con respecto a él.
Por otra parte, la mayoría de las cuestiones discutidas por los autores no se presentan en la práctica; casi todos
suponen que la persona desaparecida regresa en un momento en que no se espera; pero este hecho es sumamente
raro; los ausentes en su mayoría son personas difuntas, respecto a las cuales se ignora indefinidamente la época y
el lugar de su defunción
Disminución progresiva de los casos de ausencia
Las cuestiones provocadas por la ausencia son frecuentes debido a su naturaleza. El número de personas que
desaparecen sin que se pueda saber si han muerto o están vivas es mayor de lo que se cree: la guerra, la
navegación, los viajes de descubrimiento, las desapariciones voluntarias, los asesinatos o suicidios desconocidos
son otras tantas causas de ausencia. Sin embargo, su número tiende a disminuir por dos motivos:
1. El primero es la facilidad creciente de las comunicaciones. Cada vez es más fácil a quien vive lejos enviar
noticias a su familia, y cuando muere, aunque sea en Australia o en el Japón sus familiares pueden casi siempre
obtener la prueba de su defunción tan fácilmente como si hubiese muerto en Francia.
2. El segundo motivo es la transformación operada en los medios de comprobación oficial de las defunciones,
desde que se autorizó a los tribunales para dictar juicios declarativos de defunción (de 1813; Ley de 8, jun. 1893).
Por lo anterior ha disminuido el número de casos de ausencia en una proporción notable puesto que anteriormente
los particulares estaban obligados a seguir el procedimiento de la ausencia para todas las personas fallecidas cuyo
cadáver hubiese desaparecido.
Guerra de 1914
Cuando se produjo en la guerra la desaparición de muchas personas, militares, marinos o civiles, cuya defunción
es imposible probar, la Ley del 25 de junio le 1919 estableció reglas especiales que modifican el procedimiento
para declarar la ausencia de estas personas. La declaración de ausencia facilitó todo, principalmente abreviando

PARTE PRIMERA
los plazos. Puede declararse la ausencia si dentro del año siguiente a la cesación de las hostilidades (24 de oct. de
1919) no se tiene ninguna noticia del individuo desaparecido, y la circunstancia de que aquel haya dejado
procurador no retarda la entrega de posesión provisional, (arts. 4 y 7).
Plan que debe seguirse en materia de ausencia
La ausencia no es una materia jurídica homogénea: es un hecho que produce efectos sobre cuestiones muy
diversas. Como la muerte, la ausencia abre la sucesión, disuelve el matrimonio y la comunidad; pone fin al
usufructo, a la patria potestad; abre la tutela de los hijos del difunto, etc. No es posible agrupar efectos tan
variados so pretexto de que tienen una causa única. Sin embargo, es esto lo que ha hecho el código en el título De
los ausentes; pero en la enseñanza, la mejor manera de explicar los efectos de la ausencia, es repartirlos en los
diversos capítulos a que se refiere. Por el momento sólo expondremos las ideas generales que guiaron a los
autores de la ley.
4.7.2 PERIODOS DE AUSENCIA
Idea general del sistema de la ley
La ausencia sólo produce efectos después de haber sido objeto de una verificación regular por la justicia. El
estado de ausencia puede existir de hecho por mucho tiempo; pero sólo llega a ser un estado de derecho que
produzca consecuencias jurídicas, después de una sentencia del tribunal civil, dictada en lo que se llama juicio de
declaración de ausencia (arts. 115_119).
Antes de esta declaración judicial de ausencia, le persona de quien no se tiene noticias, no se considera ausente.
Simplemente se presume su ausencia siendo esta expresión la usada por la misma ley (arts. 112, 113 y 114); y a
este periodo de espera, que precede al juicio, se le llama presunción de ausencia, en oposición al periodo de
ausencia declarada.
Este periodo es seguido por otro, el de la ausencia declarada; pero éste, a su vez, se subdivide, según la
importancia de los efectos que se producen: la justicia debe, en primer lugar, decretar una entrega provisional de
la posesión de los bienes del ausente, a continuación después de un plazo más o menos prolongado, una entrega
definitiva de la posesión.
Personas que pueden pedir la declaración de ausencia
El art. 115 concede este derecho a las partes interesadas. Deben considerarse como tales todas las personas que
tienen derechos subordinados a la defunción del ausente.
Estas personas son:
1. Sus presuntos herederos, que en virtud de la declaración de ausencia pueden obtener la posesión de sus bienes,
con el derecho de percibir sus frutos y rentas de una manera más o menos completa.
2. Sus legatarios y donatarios de bienes futuros. Estas personas se hallan en una situación análoga a la de los
herederos y, como éstos, serían llamados a recibir los bienes del ausente si realmente éste hubiera muerto.
3. Su cónyuge, que puede tener interés en pedir la partición de la comunidad conyugal o de ejercitar otros
derechos por virtud de su contrato de matrimonio.

PARTE PRIMERA
4. Los nudos propietarios de los bienes cuyo usufructo tenía el ausente, pues el usufructo se extingue a la muerte
del usufructuario, recobrando entonces el nudo propietario el goce de su bien.
5. Los donantes que hubiesen hecho la donación al ausente con cláusula de retracto, es decir, estipulando que
recobrarán el bien donado si el donatario muere antes que ellas.
Procedimiento que debe seguirse
El tribunal competente es el del último domicilio del ausente. Quienes soliciten la declaración de ausencia no
tienen ante ellas ningún adversario. En consecuencia, la demanda se promueve mediante una solicitud dirigida al
presidente del tribunal, siguiéndose el procedimiento contradictoriamente con el ministerio público, encargado de
defender los intereses del ausente. El ausente está pues, representado por el procurador de la República, y por ello
a su regreso no podría promover una oposición de tercero contra la sentencia que lo haya declarado ausente.
A fin de verificar si la incertidumbre sobre la existencia del ausente es seria, el tribunal debe abrir una
investigación, es decir, oír a los testigos presentados, unos por los promoventes, otros por el ministerio público, y
que serán, hasta donde sea posible, las personas mejor informadas sobre la conducta del ausente y las
circunstancias de su desaparición.
El tribunal no podrá declarar la ausencia sin recurrir previamente a este medio de información; su empleo es
indispensable (art. 116). Y para mayor seguridad, la ley exige que estas diligencias se hagan, a la vez, en el lugar
de su último domicilio y de su última residencia, cuando fuesen distintos.
Por tanto, deben dictarse dos resoluciones sucesivas, una que ordene la investigación y que el art. 118 llama juicio
preparatorio (más exacto sería llamarle juicio interlocutorio); y otra que declara la ausencia y que el texto llama
juicio definitivo.
Plazo de un año
Cuando el tribunal estime cierta la existencia del pretendido ausente, puede, sin formalidad y plazo alguno,
rechazar la demanda. Pero si la incertidumbre es seria y la opinión del tribunal es en el sentido de declarar la
ausencia, sólo puede hacerlo un año después del juicio interlocutorio (art. 119). Se ha estimado útil este plazo
para que el ausente pueda informarse sobre la demanda intentada.
Publicidad del procedimiento
En interés del ausente, quien puede perjudicarse gravemente por la declaración de ausencia, la ley ordena que los
dos juicios, tanto el preparatorio como el definitivo, sean enviados al ministerio de justicia, que debe publicarlos
(art. 118) aunque la ley no establece por qué medio. De hecho, esta publicación se hace en el Diario Oficial. Se
estima que este diario, que se envía a todos los países del mundo y que es recibido por los agentes franceses en el
extranjero, es el más seguro para advertir al ausente, si aun vive.
Cesación de la ausencia
Aunque el estado de incertidumbre que constituye la ausencia no tenga término, y aunque se prolonga
indefinidamente, la ausencia puede terminar de varias maneras: ya sea por la prueba adquirida; de la existencia
del ausente, o por la prueba adquirida de su defunción . Una vez que termina la incertidumbre, el derecho común
recobra su imperio. Si el ausente aún vive, entra en la clase de los no presentes y en adelante a él corresponde
decidir sobre la administración de sus bienes, y las personas que hayan recibido la posesión de éstos deben

PARTE PRIMERA
devolverlos.
Si por el contrario, se conoce la fecha de su defunción, sus derechos y los de los demás interesados se
reglamentarán como si hubiese estado presente hasta el día de su muerte. Por ejemplo, se abre la sucesión en
provecho de quienes en el momento de la muerte eran sus herederos en primer lugar, que pueden ser distintos de
los presuntos herederos el día de su desaparición y que han obtenido la posesión provisional (art. 130). Las
variaciones en la composición de la familia pueden cambiar totalmente la transmisión de los bienes, según sea la
época de la desaparición o de la defunción.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
SECCION PRIMERA
GENERALIDADES
Definición
Es el conjunto de personas que están unidas por el matrimonio, o por la filiación , y también, pero
excepcionalmente, por la adopción.
Esta palabra designa también, en un sentido más limitado a los miembros de la familia que viven bajo un mismo
techo, sujetos a la dirección y con los recursos del jefe de la casa. Éste era el sentido de la palabra latina familia,
que designaba especialmente la casa, y que aún se encuentra en las expresiones francesas: vida de familia, hogar
de familia.
a) FAMILIA
Transformación progresiva del grupo
En los tiempos primitivos, la comunidad de existencia ligaba materialmente entre sí a todos los que estaban
unidos por el lazo de parentesco; la familia, al crecer, tendía a formar una tribu. Desde entonces siempre ha estado
dividiéndose. La vida común se restringió primeramente a los que descendían de un mismo autor aún vivo; el
ancestro común los reunía bajo su potestad; a su muerte, la familia se dividía en varias ramas, cuyos respectivos
jefes eran los propios hijos del difunto. Así era el sistema de la familia romana, fundado en la patria potestad, que
dura la tanto como la vida del padre.
Más tarde, la división se hizo aún en vida del ancestro común. En nuestros días, pierde su autoridad sobre los
descendientes cuando llegan a ser mayores y lo abandonan para fundar, a su vez, una nueva familia. Se llega así al
grupo reducido que compone la familia moderna, en el segundo sentido de la palabra, no incluyendo sino al
padre, la madre y aquellos de sus hijos o nietos que habiten aún con ellos. Se considera que forman una nueva
familia los que se han separado, para vivir aparte con su mujer e hijos. Fuera de este pequeño grupo, ya no
subsiste el lazo antiguo de la familia. Su efecto principal es el derecho de sucesión.
Necesidad natural de la familia
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%...INA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_21A.htm (1 de 10) [08/08/2007 17:34:51]

PARTE PRIMERA
La familia es para el hombre una necesidad ineludible. El estado de debilidad y de desnudez con que nace el ser
humano; el número y la duración de los cuidados que exige, imponen a sus padres deberes que no se llenan en un
día y que forman el sólido fundamento de todas las relaciones familiares. El asombroso contraste que existe entre
el estado el hombre al nacer, y su papel dominador en la naturaleza viviente, había ya sorprendido a los antiguos,
como lo prueban los célebres versos de Lucrecio; pero es necesario descender hasta los filósofos modernos, para
ver, claramente, la importancia y los efectos de este simple hecho natural.
Importancia social de la familia
El pequeño grupo de la familia es el más esencial de todos los elementos que componen esas grandes
aglomeraciones de hombres, que se llaman naciones. La familia es un núcleo irreductible; y el conjunto vale lo
que ella misma vale; cuando se altera o se disuelve, todo el resto se derrumba. En ella, y como se ha dicho, sobre
las rodillas de la madre, se forma lo que hay de más grande y de más útil en el mundo: un hombre honrado.
Los pretendidos reformadores, que han soñado con abolir la familia, eran insensatos. Sin embargo, el
industrialismo, que parece el tesoro de las razas europeas, es una plaga que agota y destruye la familia y su hogar.
El Código Civil de las repúblicas soviéticas desconoce estas verdades elementales, haciendo del matrimonio una
asociación temporal que destruye las relaciones de la familia. El resultado, que se puede comprobar ya, ha sido el
abandono de los hijos al Estado, que es impotente para educarlos.
Fuentes constitutivas de la familia
Son tres: el matrimonio, la filiación y la adopción. Los diferentes estados que una persona puede tener en la
familia son igualmente tres: los miembros de una misma familia son esposos, parientes por consanguinidad o
parientes por afinidad. Pero estos tres estados diferentes no responden respectivamente a los tres hechos
constitutivos de la familia: el matrimonio crea el estado de esposos; la filiación y la adopción crean el parentesco,
ya que el parentesco adoptivo es una institución formada a imitación del parentesco natural. En cuanto al
parentesco por afinidad, es un combinación de los efectos del matrimonio y del parentesco.
El estado de esposo será estudiado con respecto del matrimonio. La adopción es una institución fácil de aislar de
las demás, y se aplicará separadamente. La filiación, de donde se deriva el verdadero parentesco, es un hecho
natural, que la ley sólo reglamenta para determinar su prueba. Todas estas materias serán tratadas separadamente.
Solo tenemos que ocuparnos, en este capítulo preliminar, del parentesco y de la afinidad, considerados en sí
mismos.
I Parentesco
Definición
Es la relación que existe entre dos personas de las cuales una desciende de la otra, como el hijo y el padre, el nieto
y el abuelo, o que descienden de un autor común, como dos hermanos, dos primos. Al lado de este parentesco
real, que es un hecho natural, y que se deriva del nacimiento, la ley admite un parentesco ficticio, establecido por
un contrato particular, llamado adopción. El parentesco adoptivo es una imitación del parentesco real.
Líneas del parentesco
La serie de parientes que descienden uno de otro, forma lo que se llama una línea. Este es el parentesco directo; se

PARTE PRIMERA
representa por medio de una línea recta yendo de uno de los parientes al otro, cualquiera que sea el número de
intermediarios. En cuanto al parentesco que une a dos personas que descienden de un autor común, se llama
parentesco colateral: su representación gráfica forma un ángulo; los dos parientes ocupan la extremidad inferior
de los lados, y el autor ocupa el vértice.
Por tanto, los parientes colaterales no se hallan en la misma línea, forman parte de dos líneas diferentes, separadas
a partir del autor común, el cual representa el punto de bifurcación; las dos líneas se prolongan a cada uno de los
lados, explicando esto la expresión colateral; cada uno de los dos parientes está, en relación con el otro, en una
línea paralela a la suya, colleteralis.
Línea ascendente y descendente
Las líneas del parentesco llevan a menudo otros epítetos. Así, se habla de línea ascendente o de línea descendente
según se remonte o se siga la serie de generaciones.
Línea paterna y línea materna
También se habla de línea paterna o de línea materna, según se tome como punto de partida de una línea
ascendente, al padre o a la madre de la persona de que se trate; se consideran entonces dos familias diferentes.
Parientes comunes a las dos líneas
Normalmente, cuando se consideran las líneas de parentesco ascendente, no son las mismas personas las que
figuran a la vez en la línea paterna y en la materna; en cada bifurcación encontramos individuos diferentes en
ambos lados; los que pertenecen a la familia del padre no pertenecen a la familia de la madre.
Algunas veces, sin embargo, al establecer el árbol genealógico de la familia, encontramos a una misma persona
en las dos líneas. Esto acontece como consecuencia de matrimonios entre parientes. Por ejemplo, cuando una
persona se casa con su prima hermana, los dos esposos tienen el mismo abuelo y la misma abuela, puesto que son
hijos de hermanos o hermanas. Estos abuelos serán para los hijos nacidos de tal matrimonio ascendientes paternos
y maternos a la vez.
Algunas veces, se designa a las personas que son parientes de otra por las dos líneas, con la expresión parientes
germains. Desafortunadamente el calificativo germains no tiene un sentido preciso. Germanus expresaba en latín
una idea de afinidad. Se aplicó primeramente a los hermanos y hermanas nacidos del mismo padre y de la misma
madre, que se llamaron hermanos y hermanas germains por oposición a los nacidos de la misma madre, pero de
padres diferentes (hermanos uterinos) y a los nacidos del mismo padre, pero de madres diferentes (hermanos
consanguíneos). En seguida se extendió a los primos más próximos nacidos de hermanos y hermanas, llamados
primos hermanos, por oposición a los primos más alejados, que se llaman primos en grados posteriores.
En cada línea, el parentesco se cuenta por grados, es decir, por generaciones (art. 735). Así los hijos y el padre
son parientes en primer grado; el nieto y el abuelo en segundo, y así los demás.
Modo de calcular los grados
Para los parientes en línea recta el cálculo es muy sencillo: hay tantos
grados como
generaciones haya de un pariente al otro.

PARTE PRIMERA
Para el parentesco colateral, existen dos formas de cómputo. Una es la del derecho civil, que cuenta el número de
generaciones en ambas líneas partiendo del autor común y que suma las dos series de grados: así dos hermanos
son parientes en segundo grado (una generación en cada rama), un tío y su sobrino en tercer grado (dos
generaciones por una rama, y una en la otra) ; dos primos hermanos en cuarto grado; un tío y su sobrino, a la
moda de Bretaña, lo son en el quinto.
En derecho canónico se emplea otro modo; sólo se cuentan las generaciones de un sólo lado. Cuando las dos
líneas son iguales se puede tomar indistintamente cualquiera de las dos; en caso contrario sólo se toma en
consideración la más grande. De esto resulta que dos primos hermanos son parientes en segundo grado, según el
cómputo canónico, mientras que lo son en cuarto, según el Código Civil; un tío y su sobrino son parientes en
segundo grado, como los primos hermanos, puesto que una de las ramas tiene dos grados. Para precisar más, se
distingue y se dice que se trata de colateral igual, cuando las dos ramas tienen el mismo número de grados, y de
colateral desigual en caso contrario. Este modo de cálculo sirve también para los impedimentos al matrimonio
religioso.
Sus variedades
Los efectos del parentesco son numerosos y la naturaleza muy variada. Confiere derechos y crea obligaciones;
implica incapacidades. Sin mencionar todos sus efectos, citamos los principales.
Derechos derivados del parentesco: deben considerarse tales:
1. El derecho de los parientes vivos para heredar a sus parientes muertos. Éste es el derecho de sucesión .
2. Los diversos derechos concedidos a los padres sobre la persona y bienes de sus hijos, en virtud de la patria
potestad.
3. El derecho que tienen determinados parientes, cuando se hallen necesitados, de obtener alimentos.
Obligaciones derivadas del parentesco: Tales son:
1. La obligación de criar a sus hijos (alimentación, vigilancia, educación, instrucción).
2. El deber de respeto impuesto a los descendientes, en relación con sus ascendientes.
3. El deber de los parientes en línea directa, de proporcionar alimentos a sus parientes necesitados.
4. La obligación de ser tutor o miembro del consejo de familia de un pariente menor o sujeto a interdicción .
Incapacidades derivadas del parentesco
La más grave es la imposibilidad de casarse entre parientes próximos. Las otras sólo recaen sobre detalles y
resultan de leyes especiales: los parientes del notario o de las partes, no pueden figurar como testigos en un acto
notarial; algunos oficiales ministeriales son incapaces de instrumentar para sus parientes; dos parientes no pueden
formar parte de un mismo tribunal; los parientes del acusado no pueden declarar judicialmente en su contra.
Extensión variable de los efectos del parentesco

PARTE PRIMERA
No siempre se producen los efectos del parentesco con la misma energía. En primer lugar, es necesario tomar en
consideración la proximidad del grado; a medida que el parentesco se aleja, disminuye el número de sus efectos.
Sólo se producen totalmente en relación a las relaciones inmediatas del padre o de la madre con el hijo. Los
efectos del parentesco, desde el punto de vista del derecho hereditario cesan, según el Código Civil, a partir del
sexto grado, salvo en un caso excepcional (art. 755 reformado por la Ley del 31 de dic. de 1917). Más allá existe
todavía el parentesco y puede ser conocido, pero sólo tiene el valor de un hecho al que la ley no le concede
efectos de derecho.
Sin embargo, cuando el Código Civil concede cierto derecho a los parientes, debe extenderse a los parientes hasta
el décimo segundo grado, puesto que estos parientes conservan, en ciertos casos, la vocación hereditaria. Esto es
lo que se ha decidido, por ejemplo, en relación al derecho de formar parte del consejo de familia o de promover la
interdicción.
Además, es preciso tomar en consideración la calidad del parentesco. La plenitud de los efectos sólo corresponde
al parentesco legítimo. Todos los parentescos ilegítimos (natural, adúltero o incestuoso) son parentescos
disminuidos, cuyos efectos únicamente son limitados. En cuanto a la adopción, en principio sólo establece
relaciones entre el adoptado y el adoptante.
II Parentesco por afinidad
Definición
Los afines son personas no parientes consanguíneos que se unen a la familia por un matrimonio. Es decir, son
miembros de la familia por afinidad (en México, parientes políticos). La afinidad es la combinación del
matrimonio y el parentesco, pero a menudo es mal comprendida: se le concede un alcance mucho más extenso.
Cuando se ha celebrado un matrimonio, se establece la afinidad entre cada esposo y los parientes del otro: la
joven que se casa llega a ser hija, por afinidad, de los padres de su marido; hermana, de sus hermanos, sobrina de
sus tíos, etc.; recíprocamente, éstos llegan a ser sus padres, hermanos y tíos por afinidad.
Se considera que los dos esposos no son sino uno, de tal manera que todo el parentesco de cada uno de ellos llega
a ser, por efecto del matrimonio, común al otro, a título de afinidad. Pero la afinidad no va más lejos: no existe
parentesco por afinidad entre los parientes de uno de los esposos y los del otro. Se comete un error al afirmar que
las familias se unen por el matrimonio; una sola persona se une a la familia de cada cónyuge: la que se casa.
Fuentes de la afinidad
La afinidad nace siempre del matrimonio. El concubinato no la engendra, por lo menos, según la ley civil. Por
consiguiente, el matrimonio es posible entre dos personas, aunque una de ellas haya tenido anteriormente
relaciones ilícitas con el ascendiente de la otra, y aun cuando haya tenido hijos con ella.
El derecho canónico reconoce una afinidad natural resultante de relaciones ilegítimas. (Sobre esta afinidad, véase
Esmein, Le mariage en droit canonique). La Iglesia también reconoce una afinidad puramente espiritual nacida
del bautizo entre padrinos, madrinas y ahijados, y en Rumania esta afinidad crea un impedimento prohibitivo para
el matrimonio (art. 145, C.C. rumano).
Grados y denominaciones
La afinidad se modela como el parentesco por consanguinidad y toma de él sus líneas y sus grados. Así, el que se
casa llega a ser afín, en grado de hijo de los padres de su mujer; es su hijo por afinidad; es también afín, en grado
de hermano, de los hermanos de su mujer, hermano por afinidad. Adquiere así parientes por afinidad en línea

PARTE PRIMERA
directa y otros en línea colateral. Para distinguir estos parientes por afinidad, que son falsos parientes, y los
parientes consanguíneos, que son los únicos verdaderos, se ha tomado la costumbre de designarlos con otros
nombres: suegro, cuñado, yerno, nuera.
Efectos de la afinidad
La afinidad imita al parentesco no únicamente en sus formas, sino también en sus efectos: como el parentesco
consanguíneo, produce derechos, obligaciones e incapacidades. Pero estos efectos son menos numerosos que los
del parentesco consanguíneo. Hay muchos efectos de éste, y son los principales, que no produce la afinidad. Por
ejemplo, el derecho de sucesión: los consanguíneos se heredan mutuamente, no así los parientes por afinidad. De
la misma manera, la patria potestad falta en lo absoluto.
Los únicos efectos de la afinidad que pertenecen al derecho civil son:
1. La obligación alimentaria que existe entre ciertos parientes por afinidad.
2. Los impedimentos al matrimonio entre afines próximos.
3. La incapacidad de los afines del notario o de las partes para ser testigos en el acto (Ley 25 ventoso año XI, arts.
8 y 10).
4. La incapacidad de los afines de las partes de ser testigos en una investigación civil (art. 268, C.P.C.), sobre el
procedimiento de divorcio.
5. La asimilación de los afines a los consanguíneos en la legislación especial de los arrendamientos.
Diversas especies de afinidad
Puesto que la afinidad deriva del parentesco, lo supone y se mide por él; de esto resulta que como él, puede ser
legítima, natural o adoptiva. Cada esposo es afín legítimo, natural o adoptivo de los parientes del otro, según
posean una y otra de estas cualidades. La afinidad natural no produce efectos; la afinidad adoptiva es rara como la
adopción misma, lo que hace que al hablar de la afinidad sólo se piense en la de los parientes legítimos del
cónyuge.
Duración de la afinidad
¿Termina la afinidad con el matrimonio que la hizo nacer? Hay una regla que parece establecer esto: Muerta mi
hija, muerto mi yerno. Pero no debe tomarse como una regla absoluta: sólo es cierta para algunos efectos de la
afinidad. Así, la obligación alimentaria cesa, en principio, entre el yerno y la nuera por una parte y el suegro o
suegra por la otra, a partir de la disolución del matrimonio (art. 206, C.C.).
El derecho de impugnar a un testigo o a un juez por causa de afinidad, cesa igualmente en ciertos casos (arts. 278
y 383, C.P.C.). Pero la afinidad misma no ha concluido. Esto se demuestra por la circunstancia de que la
obliación alimentaria y el derecho de impugnación subsisten mientras vivan los hijos nacidos del matrimonio.
El impedimento para el matrimonio derivado de la afinidad subsiste también, siendo de advertirse que éste sólo
puede producir efectos después de la disolución, por el divorcio, del matrimonio que crea la afinidad; en efecto,
mientras el matrimonio dura, si el marido no puede casarse con su cuñada, no se debe a que ésta sea hermana de
su mujer, sino a que él mismo está casado, y si se casara con ella sería bígamo: por otra parte, ni siquiera podría

PARTE PRIMERA
casarse con una extraña. Para que la afinidad que existe entre los cuñados no sea un obstáculo para su
matrimonio, es preciso que la unión que produjo esta afinidad esté disuelta.
b) OBLlGACIÓN ALIMENTARIA. PARIENTES Y AFINES SUJETOS
Observación
De todos los efectos del parentesco o de la afinidad, solamente uno debe estudiarse desde luego, porque más
adelante no encontraría un lugar lógico: la obligación alimentaria; la ley se ha ocupado de ella accidentalmente, a
propósito del matrimonio (arts. 205-211). Ciertamente que es éste un error de clasificación, pues la obligación
alimentaria se deriva del parentesco y no del matrimonio, lo que se demuestra con la circunstancia de que existe
entre personas que están unidas por un lazo de parentesco no legítimo.
Definición
Es el deber impuesto a una persona, de proporcionar alimentos a otra, es decir las sumas necesarias para que viva.
Esta obligación supone que una de estas personas (el acreedor alimentario) está necesitada y que la otra (el
deudor) se halla en posibilidad de ayudarle. Habitualmente, este deber es recíproco. No debe confundirse esta
obligación con la que pesa sobre los padres de mantener y educar a sus hijos, en los términos del art. 203.
Casos en los cuales existe la deuda alimentaria
La ley la establece en cuatro casos diferentes:
1. Entre esposos. Está comprendida en el deber de ayuda.
2. Entre parientes por consanguinidad en la línea del acta, constituyendo éste el caso principal.
3. Entre ciertos parientes por afinidad a imitación del parentesco consanguíneo.
4. A cargo del donatario, en favor del donante, sin reciprocidad del donatario.
Estudiaremos la obligación recíproca de los esposos a propósito del matrimonio. La del donatario corresponde a
estudios más avanzados. En consecuencia, por el momento sólo tendremos que ocuparnos de la obligación
alimentaria de los parientes por consanguinidad y afinidad. Es la que más frecuentemente se encuentra en la
práctica.
Sanción de la obligación alimentaria. Abandono de familia
Las acciones judiciales con el fin de obtener una pensión de alimentos son frecuentes y en todos los casos se
conceden. Pero la sanción civil se revela ineficaz cuando el deudor de la obligación se niega a cumplir y no tiene
de bienes embargables. La Ley del 7 de febrero de 1924, reformada por la Ley de 3 de abril de 1928, creó el
delito de abandono de familia, contra toda persona que habiendo sido condenada a proporcionar una pensión de
alimentos a su cónyuge, hijos menores y ascendientes permanezca voluntariamente más de tres meses sin cumplir
los términos de la pensión.
Solo se puede incurrir en la sanción si ha mediado previa una condena judicial al pago de la pensión ; pero si ésta
existe, no se tomarán en consideración.

PARTE PRIMERA
Es indudable que la ley se aplica tanto a la obligación alimentaria de los hijos naturales como a la de los hijos
legítimos y a la de los nietos e hijos. Pero como no se refiere a la obligación alimentaria de los afines y como
tiene carácter penal, parece difícil considerar como abandono de familia la negativa del pariente por afinidad de
pagar la pensión alimentaria a que haya sido condenado.
La corte de casación ha extendido, sin embargo, la aplicación de la ley a esta obligación, supliendo así lo que
considera como un olvido del legislador. Ha habido dudas en lo que concierne a la pensión alimentaria entre
esposos divorciados; pero eran infundadas y la jurisprudencia decidió, con razón, que la ley es aplicable. Pero no
lo es, cuando la pensión se concede a título de anticipo a cuenta de la liquidación de la comunidad, y tampoco
cuando la pensión se concedió como reparación del perjuicio causado por la seducción.
La negativa de pago comprobada por el juez de paz después de oír al deudor, existiendo el delito aun en caso de
pago parcial. El tribunal competente para conocer del delito es el del lugar en que debería haberse pagado la
pensión. El delito se castiga con multa y en caso de reincidencia, con prisión; además el padre condenado puede
ser privado de la patria potestad, y si es el hombre, de los derechos cívicos.
Esta ley es una manifestación de la tendencia del legislador a sancionar penalmente, la ejecución de las
decisiones judiciales.
Derecho del cónyuge y de los padres en caso de accidente de trabajo
La ley del 9 de abril de 1898 concede, en caso de muerte de un obrero, a su cónyuge, a sus hijos legítimos y
naturales menores de 16 años, y a falta de éstos, a los ascendientes y descendientes a su cargo, una suma
calculada según el salario de la víctima. Estas sumas tienen carácter alimentario.
I Legítimos
Ausencia de deuda alimentaria entre colaterales
Entre parientes por consanguinidad esta obligación sólo existe en línea recta; jamás en línea colateral. ¿Por qué
esta diferencia? Se afirma que los colaterales no recibieron la vida unos de otros, en tanto que los descendientes la
deben a sus ascendientes. Esta razón no es decisiva, la obligación alimentaria no se funda en la idea, un poco
estricta, de que debemos conservar la vida a quienes nos la han dado o recibido de nosotros, sino en que existe un
deber de asistencia mutua entre personas íntimamente unidas. El sistema francés según el cual se deben alimentos
a la suegra, y no a los hermanos, es universalmente criticado. El código italiano (art. 141), concede alimentos a
los colaterales más próximos (hermanos).
Deuda alimentaria (pensión alimenticia) en línea recta
En este caso, la obligación alimentaria entre parientes existe en todos los grados (art. 205). Siempre es recíproca
(art. 207) El art. 205 sólo ha sido establecido para los parientes legítimos, puesto que forman parte del título del
matrimonio, ya que se encuentra situado entre sus efectos legales. Sin embargo, es indudable que la misma
obligación existe entre padres naturales.
ll Adoptivos
Limitación de la deuda al primer grado
El art. 356 reformado establece expresamente la obligación alimentaria entre el adoptante y el adoptado. Pero la

PARTE PRIMERA
adopción no implica ninguna obligación de este género entre el adoptado y los parientes del adoptante, quienes
permanecen ajenos al contrato de adopción. El parentesco civil creado por la adopción se extiende a los
descendientes legítimos del adoptado; por tanto, hubiera sido equitativo prolongar la obligación alimentaria en la
línea descendente, entre el adoptante y los descendientes del adoptado. Esto hubiera respondido al deseo de las
partes, puesto que el adoptante ha tratado de crearse una posteridad. Sin embargo, la ley no se ha pronunciado al
respecto.
III Naturales
Parientes naturales en primer grado
¿Se debe también pensión alimenticia a los parientes naturales? Esta cuestión supone que la filiación natural está
legalmente probada; sin una prueba regular, no existe a los oídos de la ley; para resolver esta cuestión es
necesario dividirla.
a) ¿Deben los padres naturales alimentos a sus hijos cuando éstos los necesiten? Sobre este punto sólo
encontramos un texto, el art. 762, que concede a los hijos naturales y adulterinos el derecho de reclamar alimentos
a la sucesión, es decir, a los herederos de sus padres. Esta disposición supone, evidentemente, que los padres
incestuosos o adúlteros están obligados a proporcionar alimentos a sus hijos, ya que tal obligación no puede nacer
en la persona de los herederos; si éstos responden a ella, se debe a que les ha sido transmitida por el difunto.
La misma obligación existe también, y con mayor razón, a cargo de los padres de un hijo natural simple, a quien
la ley concede, por lo general, una situación mejor que la de los hijos adulterinos o incestuosos, que son los más
desheredados de todos. En consecuencia, el padre o la madre naturales deben siempre alimentos a sus hijos,
cualquiera que sea la naturaleza particular de la filiación : natural simple, adúltera o incestuosa.
b) Los padres naturales deben dar alimentos a sus hijos, lo cual es consecuencia de que los hijos naturales también
deben alimentos a sus padres. Por su naturaleza, la obligación alimentaria es recíproca. Se citan dos casos en que
no existe la reciprocidad (entre donador y donatario, entre yerno y suegra); pero esta desigualdad sólo existe por
haberlo establecido la ley expresamente. Ante el silencio de los textos debemos atenernos al principio general,
constituido por la reciprocidad de la obligación. Hay jurisprudencia definida en este sentido y tiene a su favor la
tradición.
Ausencia de deuda alimentaria en los otros grados de parentesco natural
Según el sistema francés, la obligación alimentaria entre los padres naturales no se extiende a los que son
parientes en un grado lejano. ¡El padre del hijo natural tiene derecho de negar alimentos a los hijos de su hijo, a la
sangre de su sangre! ¡El nieto natural puede dejar morir de hambre a los padres de su padre! ¡Esto es
absolutamente bárbaro! (Laurent). Tal sistema es consecuencia de la idea dominante que inspiró toda la teoría del
código Napoleón sobre los hijos naturales, a saber, que estos hijos no tienen familia; el código italiano se ha
mostrado más humano, y extiende le obligación alimentaria a los parientes naturales en línea recta (art. 186).
Sin embargo, muchos autores admiten una excepción en favor de los hijos legítimos del hijo natural; consideran
que aquellos representan a este último, y que por intermediación de su autor se hallan unidos a los padres de éste.
Hijo natural privado del derecho a los alimentos
Hay un caso en que el hijo natural está privado del derecho de reclamar alimentos: cuando ha sido reconocido

PARTE PRIMERA
durante el matrimonio de su padre o de su madre con una tercera persona. El art. 337 establece que este
reconocimiento no podrá dañar al cónyuge; por tanto, el hijo pierde su derecho a la pensión alimentaria porque las
sumas que se le atribuirían a este título deberían tomarse de los ingresos de que gozan los esposos. El marido no
está obligado, por tanto, a proporcionar una pensión al hijo natural de su mujer, reconocido después del
matrimonio.
Este hijo sólo podrá obtener alimentos de su madre si ésta tiene el goce personal de todo o parte de sus ingresos;
por ejemplo, cuando haya separación de bienes. Pero si el hijo pertenece al marido, como éste siempre tiene, por
lo menos, el goce de sus bienes personales, nada le impide proporcionar alimentos a su hijo natural sin que el
cónyuge o los hijos legítimos tengan derecho a oponerse a ello, pues el marido no tiene que rendirles cuentas de
cómo administra sus ingresos (Demolombe).
IV Afinidad
Afines sujetos a la obligación alimentaria
La obligación alimentaria es menos extensa entre afines, que entre parientes por consanguinidad: se limita
únicamente a ciertos afines del primer grado.
El art. 206 dice simplemente: Los yernos y nueras deben igualmente alimentos a sus suegros. Las palabras
suegros, nuera (beau_père, belle_mère, belle_fille) tienen en francés, un doble sentido. Beau_père y belle_mère,
significan, unas veces, los padres del cónyuge de una persona; otras, el padrastro o la madrastra. La afinidad
resulta, en el primer caso del matrimonio del hijo o de la hija; en el segundo, nace del segundo matrimonio de
cualquiera de los dos padres. Sucede lo mismo con la palabra belle_fille que designa unas veces a la nuera (la
mujer del hijo) y otras a la hijastra (hija de uno de los cónyuges nacida de un matrimonio anterior).
El sentido que se atribuye a estas palabras en el art. 206, se precisa: 1. Por la proximidad de

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
SECClÓN SEGUNDA
MATRlMONlO
CAPÍTULO 1
GENERALlDADES
5.1.1 MATRlMONlO
Cambio necesario en la definición tradicional
Las fórmulas que los romanos empleaban para definir el matrimonio ya no son exactas. Según las ideas antiguas,
el matrimonio tenía por esencia el establecimiento de la igualdad entre los dos esposos: lndividua vitæ
consuetudo, consortium omnis vitæ, divini atque humani juris communicatio.
En una sociedad dividida en clases, donde existe una jerarquía social de personas, y en la que cada familia tiene
su culto particular, se concibe que la ley traduzca bajo esta forma el carácter de la unión que sanciona. Este efecto
era el que llamaba más la atención, y era suficiente para caracterizar la unión legal y para distinguirla del
concubinato, simple unión de hecho. Pero en los países modernos, y especialmente en Francia, donde las
distinciones sociales han desaparecido de las leyes, subsistiendo sólo en las costumbres, la definición romana no
tiene ya sentido.
¿Dónde se encuentra, actualmente, el carácter del matrimonio capaz de distinguirlo del concubinato? Únicamente
en su fuerza obligatoria; el matrimonio es una unión que no se disuelve a gusto de los esposos y que, por su
naturaleza, debe durar tanto como ellos vivan. Cuando uno se casa, se liga jurídicamente, se obliga. El
matrimonio moderno es un contrato cuyo respeto impone la ley, que no permite romper y que sanciona: el
adulterio es un delito.
Poco importa que esta fuerza obligatoria el matrimonio moderno la reciba de la religión o de la ley; ella es su
verdadero carácter. En la época romana, el matrimonio no se celebraba para asegurar la fidelidad de los cónyuges;
el divorcio era libre, tenía lugar sin causa determinada, sin juicio, podía hacerse también, con el nombre de
repudium por voluntad de uno solo de los esposos; las justæ nuptiæ eran tan frágiles como el concubinatus.

PARTE PRIMERA
El gran hecho histórico que cambió la concepción del matrimonio, es el establecimiento más o menos total de su
indisolubilidad. Se produce en la forma de una reglamentación restrictiva del divorcio que, en los países católicos,
y en la misma Francia, llegó hasta su completa supresión. Si no se hubiese establecido esta indisolubilidad, la
desaparición de las castas, bajo la influencia de las ideas cristianas de igualdad y de fraternidad, hubieran
confundido el matrimonio con el concubinato.
Actualmente, de los rasgos esenciales del matrimonio, los únicos que merecen figurar en primera línea, en su
definición, son su fuerza obligatoria y su duración. Debe decirse que el matrimonio es un contrato por el cual el
hombre y la mujer establecen entre sí una unión que la ley sanciona y que no pueden disolver a su gusto. Se
advierte, por lo anterior, hasta qué grado las definiciones antiguas, que aún encontramos en algunos libros, están
alejadas de su objeto.
Carácter contractual del matrimonio
La idea de que el matrimonio es un contrato, es rechazada por numerosas personas. Por lo general, se debe a una
preocupación religiosa, porque en la doctrina canónica la institución del sacramento del matrimonio ha absorbido
al contrato. Pero la ley, que establece, para un pueblo que practica religiones diferentes, y que comprende, al
mismo tiempo, a personas que no practican ninguna, no puede hacer suya una concepción religiosa. En otros
autores, el error se debe a una noción inexacta de la naturaleza de los contratos. Para Beaussire, por ejemplo, los
contratos son actos esencialmente arbitrarios en todas sus partes, y no hay alguno respecto al cual sus elementos,
condiciones o efectos sean impuestos por la naturaleza o por la ley.
Sobre el carácter contractual del matrimonio, véase el artículo de Lefebvre, y las tesis de Lemaire; Detrez,
Durand, y desde el punto de vista histórico Geneviève Serrier.
Distinción entre contrato de matrimonio y estado matrimonial
Algunas veces se comete una confusión fácil de evitar. Se entiende por matrimonio el estado matrimonial,
condición social de los esposos. Debe advertirse que la palabra matrimonio tiene dos sentidos: nos servimos de
ella para designar, unas veces, la convención o voluntad de vivir juntos, otras el género de vida que de ella
resulta.
Tomado en el segundo sentido, el matrimonio no es un contrato, sino un estado; se dice que dura, que termina,
que es dichoso o desgraciado, etc., pero cuando se toma en el primer sentido, se dice que se celebra, que se
rompe, que es válido o nulo, calificativos que sólo son inteligibles aplicándose a los contratos. Por tanto, afirmar
que el matrimonio no es un contrato equivale a jugar con las palabras, porque es un estado de vida, que nace de
un contrato, llamado también matrimonio.
Objeto del matrimonio
La institución del matrimonio es útil por varios conceptos. El que se da en primer lugar es la asociación de los
esposos. El hombre y la mujer se unen, decía Portalis, para ayudarse mutuamente y soportar el peso de la vida. El
matrimonio es una verdadera sociedad: las lenguas, las costumbres, las legislaciones de todos los países dan fe de
ello. Sin duda alguna, el matrimonio tiene el efecto de crear entre los esposos deberes recíprocos; los asocia, pero
no es éste su fin; el matrimonio no se justifica por el interés personal de los esposos.
Su motivo imperioso se encuentra en los deberes comunes de los padres hacia los hijos; la unión prolongada del
padre y de la madre es el único medio de satisfacer estas obligaciones. La debilidad del hijo, que la madre es
impotente para proteger por sí sola, impone al hombre esta unión perpetua. Sin esa necesidad, la humanidad
hubiera podido conformarse con uniones libres y temporales. La producción de nuevas generaciones, y por esto

PARTE PRIMERA
no solo se entiende la procreación de los hijos, sino su protección y educación; tal es la verdadera razón de ser del
matrimonio.
Lo que engaña a quienes sostienen lo contrario, es que a veces el matrimonio se realiza en condiciones bajo las
cuales no es posible la procreación; en este caso, el único objeto que se advierte es la vida en común. Pero este
hecho es excepcional como para alterar el carácter normal del matrimonio. Con frecuencia una institución
jurídica, establecida con un fin determinado, encuentra posteriormente, en la práctica, otras utilidades
secundarias, acerca de las cuales no se había pensado.
Por otra parte, en ocasiones la misma vida en común es imposible, por ejemplo en los matrimonios in extremis:
los matrimonios celebrados en estas condiciones, no tienen por objeto ni la vida común ni la procreación, puesto
que uno de los cónyuges va a morir. El matrimonio solo conserva la utilidad de legitimar a los hijos nacidos, o la
de dar el título de esposa a una concubina o a una novia. La realización del más insignificante efecto del
matrimonio, basta para motivarlo en casos excepcionales; pero no para explicar teóricamente la razón de ser
decisiva de esta institución: su objetivo social.
En el fondo, el matrimonio no es sino la unión sexual del hombre y de la mujer, elevada a la dignidad de contrato
por la ley, y de sacramento por la religión, porque quienes reclaman el título de esposos comprenden todo el
alcance de su unión y aceptan todas sus consecuencias y deberes.
El derecho canónico, más unido que las leyes modernas a los orígenes históricos de la institución, siempre ha
considerado que la consumación del matrimonio (copula carnalis) pertenece a su esencia. El matrimonio no
seguido de consumación era nulo. Por ello Luis XII pudo anular su unión, con la hija de Luis Xl, para casarse con
Ana de Bretaña. Por ello hasta la revolución se dudó para admitir la validez de los matrimonios contraídos in
extremis vitæ momentis, es decir, cuando es indudable que no puede producirse la consumación.
La ley moderna los autoriza, debido a que toma en consideración la multiplicidad de los efectos jurídicos del
matrimonio, y porque le parece suficiente que uno de estos efectos (la legitimidad de un hijo, por ejemplo) pueda
obtenerse, para motivar la celebración del contrato.
Disminución del número de matrimonios y de nacimientos
Un hecho alarmante se produce en Francia: el número de matrimonios ha disminuido mucho de 1851 a 1890,
época en que se redujo a 269332. Desde entonces se advierte un sensible movimiento de aumento: 303469
matrimonios en 1901; 306487 en 1906; 309389 en 1910; 311929 en 1912. Se atribuye este progreso a la Ley del
21 de junio de 1907, que simplificó las formalidades necesarias para el matrimonio pero, como se ve, le inició con
mucha anterioridad.
Este hecho se explica, en parte, por el progreso del divorcio; numerosas personas de las que se casan son
divorciadas, de suerte que el número total de gentes casadas no aumenta tanto como aparece en las estadísticas. El
promedio de matrimonios se elevó a 623869 en 1920; esto se debió a la desmovilización, pues se redujo
sucesivamente a 356501 en 1923; 353257 en 1925; 346126 en 1926; 337664 en 1927; 339014 en 1928; 337841
en 1929 y 342698 en 1930.
A la disminución del matrimonio corresponde una disminución más temible de la natalidad. En siete años, de
1883 a 1890, se comprobó una baja de cerca de 100000 en el número de nacimientos: de 927944, se redujo a
838059. Se elevó un poco en 1899, año en que el número de nacimientos llegó a 847,627, cifra que aún es muy
reducida. Desde entonces, un nuevo descenso: 744355 nacimientos en 1910. La guerra y recuperación de Alsacia
y Lorena modificaron estas cifras. Después de haber subido en 1920 a 843411, la cifra de nacimientos se redujo
en 1923, a 761861 y en 1925 a 768983; en 1926 a 766216; en 1927, a 741708; en 1928 a 745308; en 1929, a
728540 para elevarse en 1930 a 784911. Durante este tiempo la población en otros países aumentó

PARTE PRIMERA
considerablemente: el número de nacimientos es muy superior al de Francia.
5.1.2 CONCUBlNATO
Su naturaleza extrajurídica
El matrimonio se distingue del concubinato por su forma y por su carácter obligatorio. El concubinato es un mero
hecho; no un contrato; carece de normas determinadas, y no produce efectos jurídicos; se halla totalmente fuera
del derecho. Todo lo que pueda decirse de él, es que presenta carácter lícito, salvo que constituya un adulterio o el
rapto de un menor; no esta penado el incesto. Quien vive en estado de concubinato, puede ponerle fin según su
voluntad, sin que la otra persona con quien viva en ese estado, pueda invocar esa ruptura como fuente de daños y
perjuicios.
Ante la conciencia los concubinos pueden tener deberes como los esposos; toda unión de un hombre y de una
mujer engendra obligaciones, porque puede dar nacimiento a un hijo y fundar, de hecho, una familia. La
diferencia estriba en que los esposos reconocen estas obligaciones y se comprometen a cumplirlas, mientras que
los concubinos no se comprometen a ello, reservándose la posibilidad de sustraerse a las mismas. Lo que hace que
el concubinato sea ilícito, no es una simple omisión: la ausencia de las formas iniciales, sino el hecho de que
gracias a esta irregularidad, los concubinos conservan su libertad, privando al poder social de todo medio de
obligarlos. La sociedad tiene un supremo interés en la duración de las uniones que crean familias.
El concubinato en la época romana
En la actualidad es clarísima la distinción entre el concubinato y el matrimonio. Pero no siempre ha sido así. En el
derecho romano no había, en sentido estricto, celebración de matrimonios; el derecho sólo reglamentaba sus
condiciones de validez y efectos; no se ocupaba de sus formas; las ceremonias religiosas, las fiestas y regocijos
que acompañaban ordinariamente al matrimonio no eran necesarias. Por otra parte, el divorcio no estaba
reglamentado; podía realizarse sin causas determinadas, e incluso por voluntad de uno solo de los esposos
(repudium).
El matrimonio era tan poco solemne y tan poco sólido como el concubinato, de manera que a veces era difícil
distinguirlos. En cuanto a la teoría tradicional que hace del concubinato una unión no jurídica, una especie de
matrimonio inferior, pierde todos los días terreno y pertenecen al porvenir las ideas emitidas sobre este punto por
Paul Gide.
Efectos de la unión libre
La unión libre produce algunos efectos por que la jurisprudencia y el legislador mismo se han visto obligados a
tomar en consideración la situación voluntariamente creada, por quienes viven en estado de concubinato.
1. Existe entre esas personas una sociedad de hecho. Es necesario liquidarla en caso de separación, y tenerla en
cuenta al determinar las obligaciones de esas personas para con los terceros: la teoría del mandato doméstico ha
sido aplicada por los tribunales a las uniones irregulares.
2. En el caso de que una persona muera víctima de un accidente causado por culpa de un tercero, se admite que su
cónyuge, parientes próximos y también sus afines, pueden demandar daños y perjuicios, al autor responsable del
accidente, para obtener la reparación del daño que sufren por esa muerte. Alguna sentencias han concedido esta
acción a la concubina, por lo menos en razón del perjuicio material que le causa la muerte del hombre que la
sostenía. Pero esta jurisprudencia es indecisa y muy discutida.

PARTE PRIMERA
3. La Ley del 16 de noviembre de 1912 autoriza la investigación de la paternidad natural, en caso de concubinato
notorio.
4. Ciertas leyes de emergencia reconocen a la concubina el derecho a los beneficios concedidos a las esposas de
los movilizados.
5. En la legislación especial sobre el arrendamiento, puesta en vigor después de la guerra, se concedió un derecho
de prórroga a los arrendatarios, y este beneficio se ha concedido a las personas a cargo de aquellos. La concubina
forma parte de este grupo de personas.
Por tanto, en la legislación reciente existe una tendencia a una especie de reconocimiento oficial de la unión libre.
El desarrollo del divorcio ha degradado la institución del matrimonio, y cuando el divorcio es fácilmente admitido
por una legislación, no existe una gran diferencia entre un matrimonio fácilmente disoluble y la unión libre.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 2
Enumeración
Solo dos condiciones exige la ley moderna para que una persona posea, de una manera general, la aptitud para el
matrimonio, Basta ser: 1. Púber; y 2. Tener el pleno ejercicio de sus facultades mentales. La ley no exige la
mayoría de edad; únicamente obliga al menor a proveerse del consentimiento de sus padres (capítulo lV). El
derecho moderno ya no toma en consideración la impotencia. Estas son las únicas condiciones exigidas de cada
esposo individualmente. Además, la condición fundamental de todo matrimonio es la diferencia de sexos entre las
dos personas que quieran contraerlo.
5.2.1 lMPUBERTAD
Necesidad de una presunción de pubertad
En todos los tiempo la pubertad ha sido una condición del matrimonio, la naturaleza la impone. Pero como llega a
una edad que varía de un individuo a otro, no podría pensarse, sin atentar contra el pudor, en una verificación
directa. Por tanto, se ha establecido una edad, a partir de la cual el individuo se considera púber. De este modo
existe una pubertad legal, que en algunos casos puede no coincidir con la pubertad real.
Edad de la pubertad legal
Según las tradiciones romanas, esa fue, hasta 1792, de doce años para la mujer y catorce para los hombres. Se
trataba de una pubertad algo precoz. Probablemente esta presunción era correcta para los climas del sur, pero
contraria a las condiciones de Francia, y más aún, para las regiones del norte. Felizmente las costumbres
corregían la ley; por lo general, los matrimonios no se celebraban entre personas tan jóvenes.
La Ley del 1o. de septiembre de 1792 exigió un año más, fijando la pubertad, según los sexos, en 13 y 15 años. El
código civil la elevó: 15 años cumplidos para la mujer y 18 años cumplidos también para el hombre (art. 144).
Según Portalis era impolítico permitir a seres, apenas liberados de la esterilidad de la infancia, perpetuar en
generaciones imperfectas, su propia debilidad.

PARTE PRIMERA
De las dispensas de edad
Según el art. 145, el gobierno está autorizado para permitir el matrimonio, aun antes de la edad fijada en el
código, por motivos graves. La ley le permite juzgar sobre la gravedad de los motivos; el que más frecuentemente
se hace valer es el embarazo de la mujer. Sobre este punto hay circulares ministeriales de 1824 y de 1832. El
Decreto del 20 prerial año X reglamenta el procedimiento para obtener la dispensa. La ley tampoco determina la
extensión de las excepciones que admite el art. 144. De hecho, el gobierno no concede ninguna dispensa por más
de un año, y el número de dispensas siempre es muy inferior, 47 en 1913, 77 en 1922.
5.2.2 LOCURA
Por qué el enajenado es incapaz de casarse
Las personas que están totalmente privadas del uso de la razón, ya sea por locura o imbecilidad, son incapaces de
contraer matrimonio, como en todos los contratos. Tal era el motivo que daba Pothier; también en la actualidad se
da esta razón, pero no es la única. El matrimonio no sólo es un contrato, que debe aceptarse una vez, sino también
un estado que se prolonga, que debe durar toda la vida, con cargas pesadas, que quien se casa debe estar en
posibilidad de soportar. Además, un loco es incapaz de cumplir sus deberes de esposo una vez casado, como lo es
de consentir en su matrimonio.
Posibilidad del matrimonio durante los intervalos lúcidos
Cuando a locura presenta intervalos lúcidos, es posible el matrimonio, porque según el código, el único obstáculo
que hay para su celebración es la imposibilidad de consentir, reapareciendo la voluntad durante estos intervalos.
Y Pothier, lógico en su sistema, decía: Teniendo esa persona durante este tiempo el uso de la razón, no cabe duda
que el matrimonio contraído entonces es válido. Tal es aún la solución implícita del código civil.
Efectos de la interdicción
Esta solución es molesta. Felizmente se corrige por el efecto atribuido a la interdicción judicial, que comprueba
en una persona, el estado habitual de demencia o imbecilidad. El efecto de este juicio es afectar al individuo con
una incapacidad general y permanente; su utilidad es suprimir, por decirlo así, los intervalos lúcidos, haciendo
persistir la incapacidad jurídica durante éstos de manera que se impida toda dificultad futura, sobre la cuestión de
saber si tal acto ha sido celebrado durante un intervalo lúcido o no.
El proyecto del código civil declaraba incapaz de contraer matrimonio al sujeto a interdicción. El artículo que
contenía esta disposición bienhechora fue suprimido debido a una observación de Cambacéres, quien afirmó que
tal incapacidad es consecuencia de la regla general que exige para el matrimonio, un consentimiento válido. Por
tanto, esta supresión no tuvo por objeto permitir el matrimonio al sujeto a interdicción, sino suprimir por inútil un
enunciado implícitamente contenido en el art. 146.
En consecuencia, los locos e imbéciles cuando su estado se halla regularmente comprobado por una sentencia que
declare su interdicción, son incapaces de contraer matrimonio, aun cuando por un intervalo lúcido estén en estado
de consentir. Si aun pudiera dudarse, bastaría el art. 174. En este artículo la ley permite a ciertos colaterales
oponerse al matrimonio de su pariente, fundándose en su estado de demencia, obligándolos al mismo tiempo a
promover su interdicción en un plazo breve. ¿Qué significa esto sino que la interdicción, una vez renunciada,
establece de una manera definitiva el obstáculo que impide a su pariente contraer matrimonio?
Sin embargo, en los autores modernos existe una tendencia a admitir que el sujeto a interdicción puede casarse en

PARTE PRIMERA
un intervalo lúcido. Una sentencia de 1844 admitió, en sus motivos, que el sujeto a interdicción por causa de
demencia no era absolutamente incapaz de casarse en sus intervalos lúcidos y una sentencia de Poitiers, 20 dic.
1933, dio la misma solución.
De hecho un gran número de enfermos mentales no se hallan en estado de interdicción, y cuentan con otro medio
más sencillo y discreto: el internado. Si la práctica no produce efectos molestos se debe a que no es fácil que una
persona cuya locura es manifiesta, encuentre con quién casarse.
5.2.3 lMPOTENClA
Sistema del derecho antiguo
En éste se exigía, aun a los púberes, aptitud para la generación, como una condición indispensable para el
matrimonio, el cual era nulo cuando hacía falta. La impotencia figuraba entre los impedimentos dirigentes del
matrimonio. Pothier daba de esto la siguiente razón: Si los impúberes se consideran incapaces de contraer
matrimonio por no ser hábiles para la generación, con mayor razón son incapaces para ello los impotentes,
quienes nunca podrán llegar a ser aptos para ese fin. Sólo se exceptuaba la impotencia derivada de la vejez.
Sistema moderno
El código no habla de la impotencia respecto al matrimonio. La razón de este silencio se encuentra en los trabajos
preparatorios. Las demandas de nulidad de matrimonio, que se fundaban en esta causa, suscitaban muchas
dificultades y escándalos, incluso después que el procedimiento del congreso fue abolido por el parlamento de
París (sentencia del reglamento del 18 de sep. de 1677). Portalis y Tronchet en la sesión del 14 de brumario año
X, explicaron el silencio guardado por la ley sobre la impotencia, por el deseo de poner fin a estos inconvenientes.
De ello resulta que la aptitud para engendrar o concebir después de la edad de la pubertad legal no es exigida por
la ley. Véase, sin embargo, lo que se dirá con respecto a la del matrimonio.
Certificado prenupcial
Muchos fisiólogos se preocupan actualmente por las condiciones en que los futuros cónyuges afectados de taras
físicas graves y, sobre todo, de enfermedades contagiosas o transmisibles, celebran el matrimonio. Tales
matrimonios son funestos para la raza; se llama eugenesia a la teoría que se ocupa de reglamentar la unión sexual
en vista de la conservación de la belleza de la raza. Se ha propuesto someter a los futuros esposos a un examen
médico oficial, o por lo menos, obligarlos a obtener, antes de su matrimonio, un certificado médico llamado
certificado prenupcial que indique la condiciones de los futuros cónyuges.
Esta teoría reduce la legislación del matrimonio a la reglamentación de la unión corporal, tendiendo al
mejoramiento de la raza humana. Sin insistir sobre las dificultades de aplicación de esas medidas, basta para
condenarlas advertir que impedirán el matrimonio; pero no la unión libre, que es más peligrosa aún para el futuro
de la raza, que el matrimonio entre dos seres tarados.
5.2.4 SEXO
Silencio de los textos
Siendo cada esposo personalmente apto para el matrimonio, es necesario que quienes pretendan casarse sean de
sexo diferente. Esta condición es de tal manera evidente, que la ley no habla de ella. Sin embargo, debe ser
verificada. Normalmente, su existencia es indudable por sí misma. Pero el oficial del estado civil tiene un medio

PARTE PRIMERA
jurídico para asegurarse de ella: la ley exige que se presenten las actas de nacimiento de los dos esposos, siempre
que sea posible obtenerlas (art. 7).
Ahora bien, el acta de nacimiento indica el sexo del niño, y es uno de los puntos que el oficial del estado civil que
haya levantado esta acta tuvo que verificar por sí mismo o por un médico delegado. En los casos excepcionales en
que hubiese un error sobre el sexo de uno de los cónyuges, o bien, si hay ausencia de sexo determinado, surge un
problema: el de la nulidad del matrimonio, que examinaremos más adelante.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 3
PROHlBlClONES
Noción general y enumeración
No basta que una persona tenga la aptitud general para el matrimonio, tal como se ha determinado en el capítulo
anterior; aunque tenga esta capacidad primordial e indispensable puede haber una razón especial que le impida
casarse. En ciertos casos, la ley prohíbe el matrimonio a una persona, en consideración de un hecho o de un
estado, que constituye para ella una prohibición excepcional de matrimonio. Todas estas prohibiciones, salvo una,
se derivan del código Napoleón.
Las causas que las motivan son:
1. La existencia de un primer matrimonio no disuelto.
2. El parentesco por consanguinidad o afinidad en grado prohibido.
3. El temor de una confusión de parto.
4. El estado militar.
Antes existían varias prohibiciones que las leyes modernas no han reproducido; una de ellas subsistió hasta 1904:
la complicidad en el adulterio; otra, hasta 1930: el abuso del divorcio.
Clasificación
Se dividen en dos clases:
Unas son absolutas, en el sentido de que prohíben el matrimonio con toda persona, cualquiera que sea; quien se
encuentra sujeto a una prohibición de esa clase no puede casarse con nadie. Las otras son relativas, es decir, el
matrimonio está prohibido con tal o cual persona determinada (un pariente por consanguinidad o afinidad, el
cónyuge anterior); pero no con otras personas. Estas prohibiciones se fundamentan en una relación particular que

PARTE PRIMERA
existe entre dos individuos; pero no entre cada uno de ellos y otras personas. El efecto de esas prohibiciones es
muy limitado, mientras que las primeras se basan en una cualidad personal del individuo, que existe
necesariamente respecto de toda persona.
5.3.1 MATRlMONlO ANTERlOR NO DlSUELTO
Razones de ser de la monogamia
Desde hace mucho tiempo es ley de los pueblos civilizados. La misma naturaleza la establece como regla de la
humanidad, al mantener en la especie humana el equilibrio numérico de los sexos. La poligamia es el régimen de
las razas pobres. Supone que una parte de la población vive en una especie de promiscuidad, en tanto que los
grandes y los ricos tienen varias mujeres. Los jefes galos eran polígamos, y por mucho tiempo hubo ejemplo de
poligamia entre los francos, aun ya establecidos en Galia y siendo cristianos. Esto era un retorno ofensivo de la
barbarie, pues el mundo latino era monógamo. La lglesia luchó mucho para devolver al matrimonio su dignidad.
Represión de la bigamia
Para poder casarse, es necesario ser libre, es decir, soltero, viudo o divorciado. Quien está ya ligado por los lazos
de un primer matrimonio no puede contraer un segundo. De lo contrario existiría bigamia y el segundo
matrimonio sería nulo.
La bigamia, en caso de mala fe del esposo que contrae segundo matrimonio, constituye un delito penal.
Antiguamente se calificaba este delito como crimen (art. 340, Código Penal), pero la Ley del 17 de febrero de
1933 hizo de él un simple delito correccional, castigado con prisión de seis meses a tres años, y con una multa de
50 a 5000 francos. Esta ley no tuvo como único objetivo atenuar la represión del delito; fue motivada por la gran
indulgencia que las cortes manifestaron ante él.
Medio adoptado para impedir la bigamia
La Ley del 17 de agosto de 1897, estableció medidas destinadas a impedir que la bigamia se produjese, o, por lo
menos, a hacerla más difícil. Debe mencionarse el matrimonio al margen del acta de nacimiento de los futuros
esposos, en un plazo breve. Los extractos de las actas de nacimiento llevan la fecha del día en que son entregados,
y cualquier persona que pretenda casarse debe presentar al oficial del estado civil un extracto, de fecha reciente,
de su acta de nacimiento; este extracto no debe tener más de tres meses, si se ha expedido en Francia, y seis en
caso de haberse expedido en una colonia o consulado (art. 70). Por este medio el oficial del estado civil encargado
de proceder al matrimonio puede saber, de una manera casi segura, si los futuros esposos no están ligados por una
unión anterior.
Uniones polígamas celebradas en el extranjero
La ley que prohíbe la bigamia es de orden público; se impone, por tanto, aun a los extranjeros que habitan en
Francia y a aquellos cuya ley nacional permite la pluralidad de mujeres; sin embargo, estos extranjeros no se
exponen a persecuciones al llegar a nuestro país, pues por hipótesis sus matrimonios están celebrados fuera de
nuestro territorio; lo que la ley prohíbe y castiga, es el hecho de la celebración de un segundo matrimonio en
Francia. Por otra parte, respeta los usos de la población musulmana de las colonias y protectorados franceses. La
Ley del 25 de septiembre de 1919 (art. 2), sobre los accidentes de trabajo en Argelia, y las leyes sobre pensiones
militares, toman en consideración las uniones polígamas.
Ausencia de un cónyuge

PARTE PRIMERA
La ausencia nunca produce la certidumbre de la muerte; de ello resulta que el cónyuge abandonado por el ausente
no está en libertad de casarse nuevamente, aunque la ausencia se prolongue durante mucho tiempo, pues no puede
probar la disolución del matrimonio presentando el acta de defunción de su cónyuge. Véase, la opinión del
consejo de estado del 17 germinal año XVl, como nota al art. 179 del Código Civil, que condena el empleo de las
actas de notoriedad respecto a los militares desaparecidos.
5.3.2 PARENTESCO POR CONSANGUlNlDAD Y AFlNlDAD
Motivos de la prohibición
La prohibición del matrimonio entre parientes próximos se funda en una razón doble:
1. Una razón fisiológica. En las uniones entre parientes la raza se debilita; los hijos frecuentemente nacen sordos,
locos o epilépticos, o no viven. La sangre necesariamente debe mezclarse.
2. Una razón moral. Entre parientes próximos la existencia con frecuencia es íntima, la vida familiar los reúne a
todos bajo el mismo techo. La perspectiva de un próximo matrimonio podría provocar desórdenes.
Esta segunda razón es la única aplicable a los parientes por afinidad.
lmpunidad del incesto
El matrimonio celebrado entre pariente consanguíneos o afines en grado prohibido es nulo, y el vicio de que
adolece se llama incesto. Es notable que el incesto considerado como crimen en muchos países, no se castigue en
Francia. La única sanción que existe es la civil de nulidad del matrimonio y, naturalmente, sólo afecta a los que se
casan y no a los concubinos.
Extensión antigua de la prohibición
En la época en que el derecho canónico era el único que reglamentaba el matrimonio, había establecido
prohibiciones muy extensas, hasta el sexto y aun hasta el séptimo grado canónico, que equivalen según el
cómputo civil a los grados duodécimo y décimo cuarto. Estas prohibiciones excesivas tuvieron un resultado
singular: los matrimonios de las casas reinantes en Europa, que casi siempre se unían entre sí, estaban sujetos en
su mayoría a la nulidad, viéndose en práctica ejemplos escandalosos de anulación. Era preciso reaccionar; en el
año de 1215, el Concilio de Letrán limitó las prohibiciones en línea colateral, al cuarto grado canónico, que es el
del nieto y de los primos hermanos (el octavo grado civil).
Reducción moderna
Bajo la revolución, la prohibición sólo existe en línea recta y entre hermanos. El código civil se muestra también
muy sobrio en prohibiciones, y quizás mucho, pues permite matrimonios entre primos hermanos que muchos
fisiólogos condenan.
Las prohibiciones canónicas sobreviven incluso para el matrimonio

religioso.
Pero muchas de ellas son dispensables.

PARTE PRIMERA
Prohibición absoluta en línea recta
Entre personas unidas por un lazo de parentesco por consanguinidad o afinidad en línea recta, ya sea legítimo o
natural, está prohibido matrimonio en todos los grados (art. 161). Sin embargo, en materia de adopción, el art. 354
reformado, sólo sanciona a los afines del primer grado: prohíbe el matrimonio del adoptado con el cónyuge del
adoptante y el de éste con el cónyuge de aquel. Pero, a causa de la edad que tiene normalmente el adoptante (más
de 40 años), parece inútil prever proyectos de matrimonio entre personas de un grado más alejado.
Prohibición en línea colateral
Existe prohibición:
1. Entre parientes de segundo grado: hermanos y hermanas, sin distinguir si el parentesco es legítimo o natural
(art. 162). Respecto a los afines del segundo grado (cuñados), la prohibición que antiguamente era absoluta, ha
sido casi totalmente suprimida por la Ley del 1o. de julio de 1914, que reformó el art. 162; sólo subsiste cuando el
matrimonio que produjo la afinidad haya sido disuelto por divorcio.
En caso de adopción, el parentesco en grado de hermanos puede existir ya sea entre hijos adoptivos de un mismo
individuo, o entre el adoptado y un hijo que sobrevenga más tarde al adoptante (art. 354 reformado), pues la
adopción sólo es posible de parte de una persona que aun no tenga hijos. En todos estos casos, el art. 355
reformado permite dispensar la prohibición por causa grave.
2. Entre parientes de tercer grado: tíos y sobrinos (art. 163). Esta prohibición es especial al parentesco legítimo; el
art. 163 no menciona, como hacen los arts. 161 y 162, los parientes naturales junto a los legítimos. Además, no se
aplica a la afinidad; por tanto, una persona puede casarse con el ex cónyuge de su sobrino, o con el de su tío.
3. Entre tíos abuelos y sobrinos nietos. Este impedimento como el anterior, es especial a los parientes legítimos y
no se aplica ni a los naturales, ni a los afines en ese grado pero no ha sido establecido expresamente por el código.
A veces se ha preguntado si las expresiones tía, tío, sobrino, sobrina del art. 163 comprenden a los tíos-abuelos y
a los sobrinos-nietos. Esta cuestión fue sometida al consejo de Estado, quien la resolvió negativamente el 23 de
abril de 1808, siendo también esto lo que parece resultar de las discusiones preparatorias del código civil. Pero la
opinión del consejo de Estado no fue aprobada, y Napoleón publicó, en el boletín de las leyes el 7 de mayo de
1808, una decisión contraria, que prohíbe el matrimonio entre un tío-abuelo y su sobrina-nieta. Aunque esta
decisión no fue dictada en la forma ordinaria de los decretos, y no estuvo suscrita con ninguna firma, la
jurisprudencia se conformó con ella.
Problema relativo al parentesco natural
¿Para que el parentesco natural constituya un obstáculo al matrimonio, es necesario que esté legalmente probado
por un reconocimiento voluntario o judicialmente? Por regla general el parentesco natural no produce efectos
legales en tanto que no esté regularmente establecido por uno de estos dos medios, y la ley lo recuerda; nunca
habla de los parientes naturales sin añadir legalmente reconocidos.
En esta materia, por excepción, no figuran esas palabras en el texto; varios autores han concluido que esas
palabras no eran necesarias, y creído demostrar que esta omisión fue intencional, por medio de los trabajos
preparatorios: La corte de Lyon había pedido que se añadieran las palabras legalmente reconocidos y no se tomó
en consideración su observación.

PARTE PRIMERA
lnvocan, además, el escándalo que se provocaría viendo a un hombre casarse con su hija o con su hermana natural
no reconocida, aunque el parentesco sea cierto de hecho y conocido por todo el mundo. Sin embargo, la opinión
general es contraria. La regla establece que el parentesco natural debe estar regularmente comprobado para
producir sus efectos. Sería necesario un texto expreso, que no existe, para que hubiera una excepción a esta regla
general.
Observación relativa al parentesco por afinidad
Recordemos lo que se ha dicho a propósito de la afinidad. El obstáculo que crea para el matrimonio subsiste, aun
después de la unión que la originó, y esto a pesar de que no haya hijos de ese matrimonio. Es más, mientras esta
primera unión dura no se necesita la afinidad para impedir el matrimonio entre afines, porque existiría bigamia en
uno de ellos.
Combinaciones de parentesco o afinidad en las que el matrimonio es

permitido
No hay otros impedimentos para el matrimonio fundados en el parentesco o en la afinidad. Así, se permite el
matrimonio entre primos hermanos, aun sin dispensa. Dos hermanas pueden casarse respectivamente con dos
hermanos; dos hermanas pueden casarse una con el padre y la otra con el hijo. lgualmente, cuando un viudo con
un hijo se casa con una viuda que tenga una hija, los hijos pueden casarse entre sí.
Dispensas por causa de parentesco
El obstáculo que el parentesco o afinidad oponen al matrimonio puede

levantarse en tres casos,
por medio de dispensas decretadas por el gobierno.
1. Entre cuñados y cuñadas, en el caso excepcional en que esta prohibición subsista aún.
2. Entre tíos y sobrinos parientes en tercer grado.
3. Entre tíos abuelos y sobrinos nietos (en cuarto grado) (art. 164, decisión imperial de 1808).
4. Entre hijos adoptivos, y entre el adoptado y los hijos que pueden sobrevenir al adoptante (art. 355 reformado
por la Ley del 19 de jun. de 1923).
Las dispensas son concedidas por la autoridad política oyendo el informe del ministro de justicia, y la opinión del
ministerio público del domicilio de quien la solicita. El Decreto de 20 prerial año Xl, reglamentó el procedimiento
para conceder estas dispensas. La circular ministerial de noviembre de 1904 recomendó se dieran facilidades para
concederlas y revocó la circular contraria del 11 de noviembre de 1875.
En ninguna sanción penal incurre el oficial del estado civil que celebra un matrimonio sin exigir la dispensa,
cuando es necesaria. El número de dispensas por causa de parentesco no pasa de cien por año: 114 en 1921, 82 en
1922. El de las dispensas por afinidad era superior a mil por año, antes de la Ley de 1914 (1141 en 1913),
habiéndose reducido a una cifra mínima (26 en 1921, 46 en 1922).
5.3.3 PLAZO DE VlUDEZ

PARTE PRIMERA
Carácter temporal da la prohibición
Siempre que la mujer sobrevive a la disolución de su matrimonio, la ley le impone un plazo de 10 meses, durante
el cual no puede contraer segundas nupcias. Esta prohibición se halla establecida por el art. 228 para el caso de
muerte del marido, por el 296, para el de divorcio. Se extiende por analogía al caso en que el matrimonio haya
sido anulado. Por ello el término plazo de viudez, con el que habitualmente lo califica la ley, es muy limitado;
sólo concuerda en uno de los tres casos. El plazo de diez meses fijado por la ley es el del embarazo de mayor
duración: 100 días. Después de este tiempo puede uno estar seguro de que los hijos que nazcan no tienen por
padre al primer marido.
Sus motivos
Esta regla no se funda en razones de conveniencia, en una especie de duelo legal impuesto a las viudas, puesto
que, por una parte se aplica a mujeres que no son viudas y, por otra, los hombres, aun los viudos, no están
sometidos a ella. Su razón de ser es el deseo de evitar una confusión en el parto (turbatio sanguinis o partus) es
decir, la incertidumbre sobre el verdadero padre del hijo.
En efecto, la ley, para determinar la paternidad legítima, ha tenido que tomar en cuenta la posible duración del
embarazo de una manera un poco amplia; para abarcar los casos extremos de duración de brevedad, les ha
asignado una duración de 300 días como máximo y de 180 como mínimo. Se obtiene así el intervalo de 121 días,
durante el cual se sitúa la concepción. Si una mujer pudiera casarse inmediatamente después de la disolución de
su primer matrimonio, y si esta mujer diese a luz antes de los 300 días siguientes la disolución del primer
matrimonio, su hijo legalmente podría atribuirse a los dos maridos, puesto que el periodo de 121 días, durante el
cual la concepción ha sido posible, comenzó en vida del primer marido, y no había vencido al contraer las
segundas nupcias.
Punto de partida del plazo
1. En caso de muerte del marido el plazo de 10 meses corre desde el día de su defunción (art. 228). Sin embargo,
si el marido muere durante un procedimiento de divorcio, la mujer podrá casarse en las mismas condiciones que
la mujer divorciada (art. 296 reformado por Ley 4 de feb. de 1928).
2. En caso de divorcio, el plazo antiguamente empezaba desde el día de la transcripción de éste; pero por virtud
de la Ley del 26 de junio de 1919 comienza a contarse desde la fecha en que el divorcio llegue a ser definitivo.
Sin embargo, en pocas ocasiones esta fecha es el punto de partida. En efecto, para facilitar las segundas nupcias,
las Leyes del 13 de julio de 1907 y del 9 de agosto de 1919, adoptaron un punto de partida diferente y más de
acuerdo con el fundamento del plazo de viudez.
El plazo corre desde el día de la ordenanza del presidente que señala al esposo-actor una residencia distinta, o en
su defecto, de la primera sentencia preparatoria que se haya dictado en la instancia. La Ley del 4 de febrero de
1928 dictó que este plazo empezaría el día de la ordenanza misma, aun cuando ésta nada establece sobre la
residencia de la mujer. Por tanto, si el juicio dura más de 10 meses, o si el divorcio ha sido precedido por una
separación de cuerpos, la mujer puede casarse inmediatamente después del divorcio.
El legislador considera que no existe ningún temor de confusión de parto, puesto que entre los cónyuges no ha
habido relaciones (es necesario relacionar esta disposición con la regla relativa a la legitimación de los hijos
nacidos durante el juicio de divorcio).

PARTE PRIMERA

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 4
5.4.1 NOClONES HlSTÓRlCAS
Protección debida a los menores
El hombre y la mujer contraen, al casarse, las obligaciones más graves que pueden tener durante su vida: deben
ser capaces de comprender su alcance y de cumplirlas. Quien se casa dispone de todo su porvenir, aumentando el
peligro la circunstancia de que normalmente se actúa bajo el imperio de un sentimiento que turba y hace callar la
razón. Por ello, los menores no pueden casarse libremente; necesitan el consentimiento de sus padres o de sus
familiares.
La aprobación de los padres no sólo es una garantía contra un fracaso; los esposos jóvenes no tienen la razón ni la
experiencia necesarias para dirigir una casa y educar a sus hijos. Exigir para el matrimonio esa madurez de
espíritu que sólo la edad puede dar es una medida de prudencia social.
Puede uno casarse tan pronto como se esté en la edad de la pubertad legal; pero mientras no se alcance la mayoría
de edad, el matrimonio debe ser autorizado por los padres. Así, no es igual la función de ambas condiciones de
capacidad: antes de la pubertad, el matrimonio es imposible, salvo el efecto de las dispensas de edad; después de
la pubertad, pero antes de la mayoría edad, el matrimonio es posible únicamente con el consentimiento de los
padres.
Mayoría matrimonial
El antiguo derecho consuetudinario francés había conservado la mayoría romana de 25 años como edad de la
plena capacidad jurídica. En 1792, la edad de la mayoría se redujo a 21 años; sin embargo, el Código Civil
mantuvo, en la mayoría del matrimonio, la antigua mayoría romana, por lo menos parcialmente: los hombres
necesitaban el consentimiento de sus padres hasta los 25 años; mientras no hubiesen llegado a esta edad se
consideraban como menores en cuanto al matrimonio (art. 148).
Existía así una mayoría especial para el matrimonio; la mayoría matrimonial, distinta de la mayoría ordinaria. La
Ley del 21 de junio de 1907 suprimió esta mayoría especial y permitió a los jóvenes casarse sin el consentimiento

PARTE PRIMERA
de sus padres tan pronto como cumpliesen 21 años, a fin de reducir el número de uniones legítimas y de hijos
naturales. Para la mujer, la mayoría, y con ella la plena independencia, se fijó a los 21 años desde el Código Civil
(art. 148).
Matrimonio de los mayores
El Código Civil admitió que los mayores podían casarse, sin autorización, pero los obligaba a pedir el consejo de
sus padres y de sus abuelos y, en su defecto, a notificarles el proyecto mediante actos respetuosos. La Ley del 21
de junio de 1917 sustituyó esta formalidad por la notificación, que finalmente fue suprimida en 1933 (Ley 2 de
feb.). La mayoría matrimonial es actualmente plena. El único derecho que tienen los ascendientes es el de
oponerse al matrimonio.
5.4.2 PERSONAS CUYO CONSENTlMlENTO ES REQUERlDO.
MATRlMONlO DE UN HlJO LEGÍTlMO. CONSENTlMlENTO
DE LOS PADRES
Caso en que los padres están en posibilidad de consentir
Si ambos padres viven y se hallan en estado de manifestar su voluntad, el hijo debe obtener, en principio, el
consentimiento de los dos. En caso de disentimiento, la opinión del padre predominaba antiguamente: el padre
ejercía, en relación al matrimonio de sus hijos, el poder preponderante que le pertenece en la familia, exigiendo el
código, únicamente, que se consultara a la madre al mismo tiempo que a él. La Ley del 17 de julio de 1927 (art.
1), al reformar el art. 148 del Código Civil, decidió que en caso de disentimiento entre el padre y la madre, tal
disentimiento equivaldría a la autorización. Ya no tiene, por tanto, ninguna prominencia la opinión del padre.
Prueba del disentimiento
La Ley del 10 de marzo de 1913 y del 17 de julio de 1927 (art. 1), que completan el art. 148, prevén la prueba
oficial del disentimiento entre los padres.
Este disentimiento puede comprobarse en un principio por la no notificación; es decir, por la que se requería
entonces para el matrimonio de los mayores. Habiendo suprimido ésta notificación la Ley del 2 de febrero de
1933, transportó a los arts. 154 y 155 las reglas relativas a aquélla. Se hace por el ministerio de un notario, en
papel libre y sin gastos de registro. Además, el notario, quien representa al futuro esposo, no solicita la respuesta
de los padres, se limita a hacerles saber (notificar, dice la ley), el proyecto de matrimonio, y a prevenir los que se
celebrarán aunque no estén de acuerdo con él.
La notificación puede sustituirse por una carta cuya firma esté legalizada, dirigida al oficial del estado civil, por la
diligencia que éste levante en el acta misma del matrimonio o por otra acta levantada en las formas previstas por
el art. 73, inc. 2, en el caso de que se autorice el matrimonio. Antiguamente se podía comprobar este
disentimiento en el acta de la celebración del matrimonio; pero la Ley del 4 de febrero de 1934 prohíbe ese medio
de prueba.
Por otra parte, los padres pueden oponerse al matrimonio cuando no

hayan sido consultados.

PARTE PRIMERA
Caso en el cual uno solo de los padres está en estado de consentir
Si uno de los padres, sea la madre, o el padre, ha muerto o esté imposibilitado para manifestar su consentimiento
por causa de enfermedad mental, de ausencia o de interdicción o de privación de sus derechos, basta el
consentimiento del padre presente y capaz. El art. 149, cuya redacción es anterior a la Ley de 1917, no hace
ninguna distinción entre los padres. El derecho de consentir en el matrimonio es una prerrogativa de la patria
potestad, que sólo pertenece a los padres, mientras vivan y sean capaces.
Con el objeto de facilitar el matrimonio, la Ley del 7 de febrero de 1924, completando el art. 149, dispensa al
futuro cónyuge de presentar el acta de defunción del padre o de la madre, si se demuestra la defunción bajo
juramento por el cónyuge supérstite o por los padres del difunto. El acta de matrimonio hace mención a este
juramento.
Esta misma ley, que sustituye el art. 151 por una nueva disposición, decide que la ausencia se demostrará por la
presentación de una copia de los puntos resolutivos de la sentencia que declare la ausencia o que ordene la
investigación sobre ésta. Por otra parte, el texto se halla redactado en una forma muy singular: declara que la
presentación de esta copia equivaldrá a la del acta de defunción.
Caso en que es desconocida la residencia de uno de los padres
El Código Civil sólo previó el caso de la ausencia legal. La Ley del 7 de febrero de 1924 se refiere a la hipótesis
en que sea desconocida la residencia del padre o de la madre, y aquella en que no se haya tenido noticia de uno de
éstos por más de un año. El art. 149 se conforma, en este caso, con el consentimiento del otro padre, a condición
de que el padre que exista y el propio hijo declaren esto bajo juramento, lo que se hará constar en el acta de
matrimonio.
Por otra parte, esta ley asimila el juicio que ordena la investigación sobre la desaparición, a la sentencia que
declara la ausencia, conformándose entonces con el consentimiento del cónyuge presente (art. 151).
Caso en que los padres estén divorciados o separados de cuerpos
Bajo el código de 1804, cuando existía una separación de cuerpos o un divorcio decretado contra el padre,
habiéndose confiado a la madre la custodia de los hijos, no perdía por ello el padre el derecho preponderante que
le pertenecía, pudiendo encontrar el hijo una oposición injusta de su parte. Sobre esta hipótesis se escribió la
novela de Paul Bourget, titulada: Un divorcio.
La Ley del 28 de junio de 1896, reformada por la del 21 de junio de 1907 (art. 152 reformado) estableció una
primera reforma, considerando suficiente el consentimiento de aquel de los dos padres en cuyo favor se hubiese
decretado el divorcio o la separación de cuerpos y la custodia de los hijos. Cuando no se llenara esta doble
condición, el desacuerdo entre los dos padres se resolvía por el tribunal civil (art. 152 reformado en 1907). La
jurisprudencia había admitido la intervención del tribunal, aun en el caso de que uno de los padres reuniese la
doble condición, si era justamente éste quien negaba su consentimiento para el matrimonio, por lo demás, con una
interpretación muy discutible del texto legal pero favorable para el hijo.
El legislador consideró que estas disposiciones eran inútiles como resultado de la supresión de la preminencia del
consentimiento paterno. Le Ley del 17 de julio de 1907 (art. 3), derogó el art. 152. Por consiguiente, en la
actualidad el hijo puede casarse sólo con el consentimiento de aquel de sus padres contra el cual se haya dictado
el divorcio, privándolo a la vez del derecho de custodia ¡no teniendo el otro cónyuge ningún recurso contra tal
matrimonio! Es ésta una peligrosa disposición, que suprime de forma tajante los efectos del divorcio.

PARTE PRIMERA
5.4.3 ASCENDlENTES DE SEGUNDO GRADO
lgualdad entre ambas líneas
Cuando ambos padres han muerto o están imposibilitados para manifestar su voluntad, el derecho de consentir en
el matrimonio pasa a los ascendientes del grado superior: los abuelos y abuelas. Lo mismo sucede, desde la Ley
del 7 de febrero de 1924 cuando la residencia del padre y de la madre es desconocida o cuando no se han tenido
noticias suyas durante más de un año. El hijo hace la declaración bajo juramento y los abuelos autorizan el
matrimonio (art. 150)
El derecho de consentir en el matrimonio se divide también entre las dos líneas paternas y maternas; la línea
paterna no tiene ninguna preminencia sobre la materna. Por consiguiente, basta que una de las dos líneas
consienta, para que el matrimonio se celebre; el disentimiento equivale al consentimiento (art. 150, inc. 2).
Disentimiento entre los abuelos
¿Cuándo se puede decir que una línea consiente en el matrimonio? Esto depende del número de ascendientes que
la representan.
1. Si no hay más que uno, basta su consentimiento. La opinión del ascendiente único que representa una de la dos
líneas, basta, a pesar de la oposición de la otra línea. El matrimonio podrá celebrarse si la abuela paterna lo
autoriza, aunque los abuelos de la línea materna se opongan a él; ya el Código Civil admitía esta regla.
2. Si hay dos ascendientes en la misma línea, debe consultarse a ambos: si no son de la misma opinión,
anteriormente se aplicaba la misma regla que para el desacuerdo entre los padres e imperaba la opinión el marido
sobre la de la mujer (art. 150, inc. 1). Esta regla fue modificada por la Ley del 17 de julio de 1927 (art. 2), y
hubiese sido ilógico no reformarla. Según el art. 150, reformado, en caso de disentimiento entre los abuelos, aquel
equivale a la autorización. El consentimiento de una abuela basta aunque los dos abuelos vivan y nieguen el suyo.
5.4.4 ASCENDlENTES DE TERCER GRADO
Transmisión en su favor del derecho de consentir en el matrimonio
Los ascendientes del tercer grado, bisabuelos o tatarabuelos no son designados expresamente en la ley. Sin
embargo, se reconoce que las expresiones abuelos o abuelas, de que se sirven los antiguos arts. 150 y 160 (159
reformado) son generales y, por tanto, que comprenden a todos los ascendientes. No obstante, puede sólo
consultarse a un bisabuelo cuando sea el único que quede como representante de su línea; el derecho de consentir
en el matrimonio de su bisnieto sólo puede ser ejercido por él, cuando hayan desaparecido todos los ascendentes
más próximos en grado y en la misma línea.
Por lo general, se admite que cada línea posee un derecho propio, que debe ejercer, mientras existan
representantes de ella, resultado de lo anterior es que el consentimiento dado por un bisabuelo que sea único
representante de la línea, triunfa contra la oposición de los abuelos más próximos, representantes de la otra línea.
Pero esta transmisión de un grado a otro es discutida por algunos autores, quienes no admiten la intervención de
los ascendientes del tercer grado, sino cuando el segundo ya no es representado en ninguna de las dos líneas.
5.4.5 REGLAS COMUNES
Caso en que haga falta una de las líneas

PARTE PRIMERA
Si todos los ascendientes de una línea han muerto, o son incapaces de consentir, el derecho para autorizar el
matrimonio pasa a los ascendientes de la otra línea, cualquiera que sea su grado; como sólo está representada una
línea, bastará su consentimiento, y su negativa impedirá el matrimonio.
Facilidades para probar las defunciones
Cuando una persona pretenda casarse sin presentar el consentimiento de uno o varios ascendientes, aduciendo que
éstos han muerto regularmente debe presentar las actas de defunción; pero con frecuencia, sobre todo en las clases
pobres, no pueden presentarse estas actas por ignorarse el lugar en que murieron los ascendientes. La sentencia
del consejo de Estado, del 4 termidor año XIII (23 de jul. de 1805) permitió la aseveración de la defunción, por
los supérstites.
Asimismo las Leyes del 20 de junio de 1896, 10 de marzo de 1913 y 7 de febrero de 1924, dictaron nuevas
medidas destinadas a facilitar el matrimonio. El art. 150, en su última redacción, permite al menor y a los abuelos
que den su consentimiento declarar bajo juramento que no conocen la residencia de los otros abuelos, o que no se
tienen noticias de ellos desde hace más de un año. Si no hay ningún abuelo presente, el mismo menor hace la
declaración bajo juramento ante el juez de paz. Por tanto, no se necesita probar la defunción con las actas del
estado civil.
5.4.6 HlJOS NATURALES
Consentimiento de los padres
El art. 158 fue reformado en 1903, 1907 y 1927. Cuando el padre y la madre son conocidos legalmente deben ser
consultados; en caso de disentimiento triunfaba antes el padre que tuviese la patria potestad, pudiendo ser éste la
madre en virtud de la Ley del 2 de julio de 1907. Desde la Ley del 17 de julio de 1927 (art. 5), el disentimiento
equivale a la autorización. Se ha querido seguir la misma regla de los hijos legítimos. Si uno de los padres ha
muerto, está ausente o incapacitado mentalmente, basta el consentimiento del otro; si solamente uno de ellos es
legalmente conocido, basta su consentimiento. La Ley del 7 de febrero de 1924 aplica en esta materia las reglas
del art. 149.
Exclusión de los otros ascendientes
La ley no habla de los otros ascendientes; el art. 158 no remite al 150. Para ello existe una buena razón: ningún
plazo legal hay entre el hijo natural y sus ascendientes. La Ley del 7 de febrero de 1924 (art. 8, que reformó el art.
160), está mal redactada al hablar de los ascendientes del menor tanto por lo que hace al hijo natural como al
legítimo; pero ninguna duda presenta el sentido de la ley.
Hijo natural sin padres
Si ambos padres naturales han muerto, o son incapaces de manifestar su voluntad o si ninguno de ellos ha
reconocido al hijo natural, según el código Napoleón, el consentimiento para su matrimonio debía ser otorgado
por un tutor ad hoc (art. 159). La ley del 21 de junio de 1907 suprimió esta institución que era especial para el hijo
natural; en adelante, el matrimonio de los hijos naturales menores, sin padre ni madre conocidos, es autorizado
por su consejo de familia, desempeñando las funciones de éste el tribunal civil (Ley 2 de julio de 1907). La Ley
del 10 de marzo de 1923 suprimió una duda que había surgido sobre este punto, especificando que se trata del
tribunal, y no de un consejo de familia verdadero (art. 159 reformado, in fine).

PARTE PRIMERA
Si el menor no conoce la residencia actual de padre que debe darle su consentimiento para el matrimonio, presta
de ello juramento ante el juez de paz de su residencia y es autorizado por el tribunal (art. 2, 160, reformado por la
Ley del 7 de feb. de 1924).
En Alsacia y Lorena se aplican las reglas del derecho local sobre la tutela de los hijos legítimos (Ley del 1 de jun.
de 1924, art. 21).
5.4.7 HlJOS ADOPTlVOS
Consentimiento del adoptante
El Código Civil sólo autorizaba la adopción de los mayores; por tanto, no había previsto la cuestión del
consentimiento para el matrimonio del hijo adoptivo. El hijo permanecía con su familia natural hasta la edad de
25 años. Debía hacer a sus padres legítimos la notificación prevista por el antiguo art. 151. La Ley del 19 de junio
de 1923 permitió la adopción de los menores (art. 348).
Desde entonces se planteó un grave problema. Aunque el hijo permanece en su familia natural, pasa a la patria
potestad del adoptante. La nueva ley concede al adoptante el derecho de consentir en el matrimonio del adoptado
(art. 352). No se podían exigir varios consentimientos; por tanto era necesario escoger. El adoptante se presentaba
en mejores condiciones para conocer el valor del matrimonio proyectado además, los padres, al consentir en la
adopción, en cierta forma han consentido con anterioridad en el matrimonio de su hijo.
Adopción por dos esposos
Una situación curiosa se presentaba en el caso de adopción de un hijo por dos esposos, según la Ley de 1913 (art.
346). Siendo ambos adoptantes, debían consentir uno y otro en el matrimonio. La Ley del 17 de julio de 1927,
que reformó el art. 352, decidió que el disentimiento entre los dos adoptantes equivalía a la autorización. Es
curiosa la situación del segundo cónyuge, que adepta los hijos del primer matrimonio, y que adquiere por ello el
derecho de autorizar su matrimonio.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 5
COMPROMlSO
Definición
Se llama esponsales al compromiso que adquieren dos personas de casarse una con otra. El verbo francés fiancer
tenía antiguamente el sentido general de comprometer la propia fe; sólo se ha conservado en uso, respecto a la
promesa de matrimonio.
5.5.1 PROMESA MATRlMONlAL Y DERECHO
Falta de fuerza obligatoria de los esponsales
Actualmente está consumada el ocaso de los esponsales como institución jurídica: Toda promesa de matrimonio
es nula. Las partes deben llegar al oficial del estado civil con plena independencia a fin de que el consentimiento
que otorgue en esos momentos sea realmente libre; la ley no reconoce ningún otro consentimiento.
lndemnizaciones por ruptura del proyecto de matrimonio
Sin embargo, con frecuencia los tribunales conceden indemnizaciones por matrimonios que no se realizaron; pero
entre la antigua jurisprudencia y la nueva existe una gran diferencia. No se reconoce en ningún grado la validez
de la promesa de matrimonio; no produce ningún efecto, ni impide otro matrimonio, ni crea obligación alguna
para el promitente y la acción de daños y perjuicios no tiene su fuente en la ruptura.
Cuando esta acción existe resulta del art. 1382: Todo hecho ilícito que causa a otro un daño, obliga a su autor a
repararlo. Quién, sin motivos serios, rompe en el último momento un proyecto de matrimonio, cuando la otra
parte haya hecho ya gastos, comprado muebles, alquilado un departamento, etc., le hace sufrir por su ligereza un
daño que debe reparar. Además, por el escándalo de una ruptura puede causarle un perjuicio moral haciendo
sospechar que hay una razón disimulada, que las malas lenguas tratarán de descubrir.

PARTE PRIMERA

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 6
FORMALlDADES
5.6.1 OPOSlClÓN AL MATRlMONlO
ntiguos abusos
Antes de la revolución, ninguna regla limitaba la posibilidad de impedir los matrimonios, oponiéndose a ellos.
Toda persona que quería oponerse a la celebración de un matrimonio podía hacerlo, por cualquier motivo. Esta
libertad originaba innumerables abusos: un pretendiente despreciado, una amante abandonada, un enemigo
desconocido, un celoso, al oponerse, provocaba retardos, gastos, molestias y, a veces, una ruptura.
Raglamentación moderna
Para impedir estas vejaciones, la Ley del 20 de septiembre de 1792, restringió el derecho de oposición a límites
rigurosos, y el código siguió su ejemplo; este derecho ya no se concede sino a un reducido número de personas, y
en su mayor parte sólo puede ejercerlo en uno o dos casos previstos y determinados. Por otra parte, la ley ha
establecido ciertas formas obligatorias bajo pena de nulidad, y en defecto de las cuales no está obligado el oficial
del estado civil a suspender el matrimonio.
Sistema seguido en la práctica
En la práctica, no se observa la ley. Los oficiales del estado civil tienden a abstenerse siempre que se les prevenga
sobre la existencia de un impedimento y estimen seria la denuncia. En ciertos casos, su responsabilidad personal
se encuentra gravemente comprometida; la ley los sanciona cuando a sabiendas celebran un matrimonio prohibido
por ella (arts. 156 157, C.C., 193, 194 y 340, C.P.).
Aunque no se expusieran personalmente a ninguna pena, tienen razones para ser prudentes: más vale un retardo
que la anulación de un matrimonio. Puede decirse que en la práctica se respeta toda oposición cuya falsedad no es
aparente. Por tanto, si se pretende explicar el mecanismo de las oposiciones, tal como funciona, debe introducirse
en el derecho una nueva distinción, que ya existía en la práctica. Es necesario distinguir la oposición, regular y
permitida por la ley, de la simple denuncia sin forma y sin regla.

PARTE PRIMERA
La oposición verdadera equivale a una prohibición para el oficial del estado civil; para proceder al matrimonio
debe esperar a que se resuelva negativamente la oposición. En cambio, la simple denuncia no lo obliga; es una
advertencia que puede enviar toda persona y en cualquier forma; se le previene que existe un impedimento, y eso
es todo. A él le corresponde decidir; puede abstenerse de celebrar el matrimonio o no tomarla consideración.
El único resultado de la denuncia es constituir al oficial del estado civil en estado de mala fe, haciéndolo acreedor
a las penas establecidas por la ley. Conviene agregar que la oposición irregular, ya sea por vicio de forma o por
provenir de una persona no facultada para hacerla, es nula y sólo tiene el valor el una simple denuncia.
En estas condiciones, no se ha obtenido el cambio perseguido por los autores del código: los oficiales del estado
civil toman en consideración oposiciones a las que la ley no concede ningún efecto; no obstante, han desaparecido
los abusos que se cometían durante el siglo XVII, no debido a la severidad de la reglamentación de las
oposiciones, sino a la disminución del número de impedimentos para el matrimonio y de los casos de nulidad. Si
es menor el número de matrimonios retardados por oposiciones de mala fe, se debe a que las causas de
impedimento son menos numerosas que antes, y a que las existentes, en su mayoría, son fáciles de verificar. Sin
embargo, aún se cometen algunos abusos.
5.6.2 FACULTAD DE OPOSICIÓN
Enumeración
Pueden oponerse:
1. El cónyuge de uno de lo futuros esposos.
2. Los padres de cada uno de ellos.
3. Los demás ascendientes.
4. Algunos colaterales próximos.
5. El tutor o curador de una de las partes.
6. El ministerio público.
Oposición de un cónyuge
Se trata de la persona con la que uno de los pretendientes esté casada. La ley lo nombra en primer lugar (art. 172),
por ser el más interesado en impedir un nuevo matrimonio. Un esposo divorciado no tiene ya el título de cónyuge;
por consiguiente, el divorcio priva al primer cónyuge del derecho para oponerse a un nuevo matrimonio.
Oposición de los padres
El derecho para oponerse al matrimonio de los hijos pertenece tanto a los padres naturales y adoptivos, como a los
legítimos, pues la ley no distingue (art. 173).
La Ley del 9 de agosto de 1919, que reformó el art. 173, concedió a la madre legítima el derecho de oponerse
aunque el padre viva y sea capaz; lo cual se le negaba anteriormente, porque el consentimiento del padre era
suficiente para el matrimonio.

PARTE PRIMERA
La Ley del 17 de julio de 1927 (art. 7) privó del derecho para oponerse al matrimonio, a los padres y ascendientes
que hubieren perdido la patria potestad.
Oposición de los ascendientes
El derecho para oponerse pertenece en primer lugar a los abuelos, ascendientes de segundo grado, pero sólo
pueden ejercerlo a falta de los padres (art. 173). Los ascendientes de una línea pueden oponerse aunque los de la
otra línea hayan autorizado el matrimonio; la ley no admite ninguna preminencia de una línea sobre la otra.
Cuando los ascendientes del segundo grado han muerto o no estén en posibilidad de manifestar su voluntad, su
derecho se transmite a los ascendientes de tercer grado, pues sólo corresponde a los colaterales cuando ya no
exista ningún ascendiente (art. 174). La ley comprende bajo el término abuelos a los bisabuelos, motivo por el
cual ese término tiene, en el Código Civil, un sentido más amplio que el que ordinariamente se le atribuye.
¿Pertenece este derecho del mismo modo, al abuelo que a abuela, en cada grupo de ascendientes? El Código Civil
no resolvió esta cuestión, pero unánimemente se aplica a los ascendientes la misma regla que al padre y a la
madre. Ya no se discute esta cuestión desde que la ley del 17 de julio de 1927 (art. 2) suprimió toda
preponderancia del sexo masculino.
Colaterales
Los colaterales a quienes la ley concede el derecho de oposición son únicamente seis: los hermanos, los tíos y los
primos hermanos (art. 174). El tribunal de casación propuso que se agregaran los sobrinos más próximos que los
primos, pero su opinión no se adoptó debido, probablemente, al respeto que estas personas deben a los hermanos
y hermanas de sus padres. A diferencia de lo que acontece respecto a los ascendientes, entre los colaterales no se
ha establecido una jerarquía; todos pueden oponerse al mismo tiempo.
La ley exige que los colaterales sean mayores para ejercitar el derecho de oposición. La palabra mayor fue
añadida por una observación del tribunal de casación. Por tanto, este derecho no pertenece a los colaterales
menores y no puede ser ejercido a nombre de ellos por sus tutores.
Tutor o curador
Se ha preguntado a qué tutor o curador se refiere la ley. Como ésta habla de los colaterales mayores en los arts.
174, y el 175 principia remitiendo a los casos previstos por el artículo anterior sería lógico pensar que el tutor y
curador a los que se refieren son los de un colateral del menor, a cuyo nombre Ejercita el derecho de oposición
durante su minoridad. En este sentido comprendía esa disposición Malleville, uno de los autores del Código Civil.
Pero el examen de los trabajos preparatorios indica que se refiere al tutor o curador de uno de los futuros esposos.
El art. 175 se consagró a propuesta del tribunado. Quien consideraba conveniente que los tutores o curadores
pudiesen oponerse al matrimonio de la persona encomendada a su vigilancia.
Ministerio público
El Código Civil no confirió facultades al ministerio público para oponerse al matrimonio. Esto resulta de la
circunstancia de que el texto no se refiere a él. Sin embargo, la jurisprudencia admite que tiene tales facultades.
Para ello se fundamenta en una doble razón:
1. El código autoriza al ministerio público para promover la nulidad del matrimonio en ciertos casos, lo que
implica el derecho de impedir un matrimonio todavía no celebrado, pues más vale prevenir que sancionar.

PARTE PRIMERA
2. El art. 46 de la Ley del 20 de abril de 1810, sobre la organización judicial, encarga al ministerio público de
vigilar el cumplimiento de las leyes en aquellas disposiciones que se refieran al orden público; no cabe duda que
ese artículo es aplicable a los impedimentos para el matrimonio. A pesar de la fragilidad de los argumentos en que
se apoya esta jurisprudencia, puede aceptarse su tesis, que en la actualidad está definida; los peligros por virtud de
los cuales las leyes modernas limitan severamente el derecho de oponerse al matrimonio no son de temer por
parte de los magistrados, quienes sólo actuarán cuando su intervención sea necesaria.
Personas que carecen del derecho de oposición
El derecho de oposición se niega a cualquiera otra persona distinta de las que legalmente lo poseen. Así un hijo o
cualquier otro descendiente no puede oponerse al matrimonio que uno de sus padres o de sus ascendientes
pretenda contraer. Este acto sería contrario al deber de respeto y sumisión que los hijos deben a sus padres. Por la
misma razón se ha negado el derecho de oposición a los sobrinos. En cuanto a los colaterales, más allá del cuarto
grado, a los parientes por consanguinidad de cualquier grado, se ha estimado que el matrimonio de su pariente o
afín, no los afecta lo suficiente para permitirles que lo impidan.
5.6.3 MOTlVOS DE OPOSlClÓN
Desigualdad en el derecho de oposición
No todas las personas que poseen el derecho de oposición lo tienen con la misma extensión. A los padres y
ascendientes la ley les confiere un derecho ilimitado de oposición. Todas las demás personas autorizadas sólo
pueden ejercerlo en ciertos casos previstos y determinados por la ley.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 7
CELEBRAClÓN
5.7.1 MATRlMONlO ClVlL
Carácter solemne del contrato
El matrimonio es un contrato solemne, es decir, no basta la voluntad de las partes: se requiere el empleo de una
forma especial, organizada por ley. La forma consiste en la presencia personal de los dos esposos y en la
celebración del matrimonio por un oficial del estado civil, que representa a la ley y al Estado, y que interviene
para dar al matrimonio carácter público. Todo matrimonio contraído sin forma o celebrado por un notario u otro
agente, es nulo y no existe ante los ojos de la ley. El matrimonio religioso no tiene ningún valor. La ley sólo se
ocupa de él para prohibir que se realice antes de la celebración del matrimonio civil.
La ley civil no toma en consideración, como lo hacía el derecho canónico, la consumación del matrimonio. La
necesidad de la presencia real de los dos esposos en el momento de la celebración suprime, también la condición
exigida en el derecho romano, de que la mujer fuese puesta a disposición del marido y más bien convierte en
recíproca esta condición y la supone realizada de antemano.
5.7.2 LUGAR
Necesidad de celebrarlo en un municipio determinado
El matrimonio no puede contraerse en cualquier lugar; el derecho de casarse está, en términos jurídicos,
localizado. En efecto, la ley ordena que el matrimonio se celebre en el lugar donde habitan los contrayentes,
porque en este lugar son más conocidos que en cualquier otra parte, y hay más probabilidades de que surjan las
oposiciones si existe algún impedimento.
Esta regla de la ley moderna es la reproducción del principio fundamental proclamado por el Concilio de Trento,
que exigía la intervención del sacerdote, no de cualquier cura, sino del proprius parochus, es decir, del propio cura
de uno de los cónyuges, determinando la competencia a este respecto el domicilio de uno de los esposos.
lmposibilidad de casarse fuera del municipio

PARTE PRIMERA
La ley ordena art. 731 que el matrimonio se celebre en el municipio del domicilio (o de la residencia). Por
consiguiente, el oficial municipal no debe trasladarse fuera de este municipio para celebrar el matrimonio de las
personas domiciliadas o residentes en él; si es competente en razón de la persona, no lo sería en razón del lugar.
Cuando la ley dice, en el art. 165, que el matrimonio se celebrará ante el oficial civil del municipio supone que
actúa dentro de los límites de su municipio; mas allá de los limites de éste cesa su mandato y ya no tiene ninguna
facultad.
5.7.3 FORMAS
Celebración pública
Los matrimonios deben celebrarse públicamente; las puertas de la alcaldía (o de la casa) deben estar abiertas, de
modo que el público pueda entrar y asistir a él.
Presencia de los futuros esposos
Los esposos deben presentarse personalmente ante el oficial del estado civil. En ninguna parte establece esto la
ley, pero siempre supone la presencia real de los dos esposos (véase, sobre todo, el art. 75). Esto demuestra
también la discusión del consejo de Estado sobre los arts. 146 y 1806 y el primer cónsul hizo notar, sin provocar
contradicción, que matrimonio sólo podía celebrarse entre personas presentes. Hay además, para ello, una razón
decisiva: si se permitiese el matrimonio por procurador podría suceder que la parte ausente hubiese cambiado de
voluntad, sin que tuviese tiempo de revocar el mandato de suerte que, no obstante se efectuara el matrimonio,
haría fe a su consentimiento en el momento de la celebración.
A pesar de todas estas importantes razones, el matrimonio por procuración fue autorizado durante la guerra de
1914, en favor de los hombres que estuviesen en el frente o de los prisioneros de guerra (Ley 4 de abril de 1915,
Ley 19 de ago. de 1915). Fue necesario decidir también que si la celebración se efectuaba después de la defunción
del mandante, produciría efectos en favor de la mujer y de los hijos por legitimar, en su caso (Ley 7 de ab. de
1917). Esta extraña anomalía supone, sin duda, la buena fe del cónyuge, pues el texto mismo la fundamenta en los
arts. 201 y 202 (matrimonios putativos)
Testigos
Además de las partes, el matrimonio exige la presencia de dos testigos. Éstos pueden ser parientes o no de las
partes; deben ser mayores de edad (art. 31). El texto primitivo exigía, además, que fuesen de sexo masculino (la
Ley del 7 de diciembre de 1897 admitió que las mujeres pudiesen figurar también como testigos en los actos del
estado civil, y modificó en este sentido el art. 7, que actualmente dice: sin distinción de sexo. El marido y la mujer
pueden ser testigos a la vez en el mismo acto).
Formalidades necesarias
Son descritas por el art. 75. El oficial del estado civil comienza dando lectura a los documentos ya mencionados.
De hecho, esta lectura no presenta gran utilidad y con frecuencia se omite. Anteriormente debía leerse a los
futuros esposos el capítulo Vl, el título Del matrimonio sobre los derechos y deberes respectivos de los esposos.
En la práctica, el oficial se limitaba a leer los tres primeros artículos y el último. La Ley del 9 de agosto de 1919
regularizó esta práctica.
En seguida pregunta a los futuros esposos si consienten en tomarse por marido y mujer. Cada uno debe responder,
a su vez afirmativamente. La negativa de responder equivale a una respuesta negativa. Por tanto, el sí es

PARTE PRIMERA
sacramental. El oficial interpela también a las personas cuyo consentimiento es necesario para el matrimonio, si
están presentes, preguntándoles si lo autorizan. Hecho esto, pronuncia, en nombre de la ley, que las dos partes
están unidas en matrimonio, y levanta inmediatamente una acta que es firmada por él, por los esposos, padres y
testigos (art. 76).
Matrimonio de los sordos y mudos
Cuando uno de los pretendientes es sordo o mudo puede presentarse una dificultad. Si sabe leer, se resolverá
empleando la escritura; en caso contrario se le permitirá casarse cuando pueda manifestar su conocimiento de
cualquier manera.
Papel del oficial del estado civil
No es una simple declaración de matrimonio lo que los esposos hacen en la alcaldía. El oficial del estado civil no
sólo está encargado de comprobar su voluntad, sino que es él quien los declara unidos en nombre de la ley. No es
así en el derecho canónico, por lo menos según la opinión común; el sacerdote no administra el sacramento del
matrimonio, bendice los esposos, pero su papel se limita al de un testigo calificado; asiste al matrimonio, no lo
hace.
La idea de una celebración civil del matrimonio se desarrolló en los últimos años de la revolución; y esta nueva
palabra sustituyó a partir del año II, la antigua expresión declaración de matrimonio, que se encuentra en los
textos anteriores. La necesidad de hacer del matrimonio una ceremonia que hable a la imaginación, preocupó a
muchas personas. Gothier no quería que el matrimonio se redujese a una diligencia insignificante; lo consideraba
como una ceremonia cívica, ante el altar de la patria. Bonaparte, menos utopista, quiso que, por lo menos, el
oficial municipal, que representa la ley, recordase a los futuros esposos sus deberes, y les tomara la promesa de
que los cumplirían. Hay más que un cambio de palabras; en el fondo se trata de una transformación de las ideas.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 8
PRUEBA
lmportancia de esta materia
Si alguna persona pretende obtener una consecuencia jurídica de la existencia de un matrimonio, debe empezar
por demostrar su celebración. Si no logra rendir esta prueba, el matrimonio no probado, aunque haya sido
realmente celebrado, no producirá ningún efecto. Como dice la regla: todo actor debe probar el hecho en que
funda su pretensión.
Pero al matrimonio no se aplica el derecho común de las pruebas. La ley lo ha sometido a un sistema especial,
siendo esto consecuencia del carácter solemne reconocido al matrimonio en el siglo XVl. Hasta entonces se había
podido probar el matrimonio por todos los medios posibles, y principalmente por la posesión de estado. La ley
moderna exige, en primer lugar, una prueba escrita de un género particular y sólo autoriza otros medios de prueba
a título excepcional.
5.8.1 REGlSTROS DE ESTADO ClVlL
Extensión de la regla
El art. 194 establece la regla para la prueba del matrimonio, en los términos siguientes: Nadie puede reclamar el
título de esposo y los efectos civiles del matrimonio, si no presenta el acta de su celebración inscrita en el registro
del estado civil. La cuestión de la nulidad de las actas inscritas en una hoja volante, controvertida por lo que hace
a las actas del estado civil en general, se encuentra resuelta por este texto en lo que se refiere al matrimonio.
Para precisar el alcance de esta disposición, es necesario señalar dos

puntos:
1. La regla es general, en el sentido de que es aplicable a toda persona, no sólo a los esposos, sino también a los
terceros, principalmente a los hijos nacidos del matrimonio. Si la ley dice que nadie puede reclamar el título de
esposo, se debe a que este título es el primero de los efectos civiles del matrimonio, por tanto, es muy natural que
se piense en él en primer término; pero esta disposición no se limita únicamente a los cónyuges. La intención del
legislador es exigir de toda persona que invoque en su provecho un efecto civil del matrimonio, la presentación de
una acta del estado civil; esto se demuestra por la circunstancia de que en una disposición especial, se dispensa de

PARTE PRIMERA
esta presentación a los hijos de un caso determinado.
2. La regla es también general, porque excluye cualquiera otro medio de prueba fuera del acta del estado civil.
Ningún otro título puede suplirla, y en realidad no hay ninguno cuyo objeto sea comprobar la celebración del
matrimonio; ni las publicaciones, ni la redacción de las capitulaciones matrimoniales demuestran la realización
del matrimonio proyectado. Con mayor razón es improcedente la prueba matrimonial.
Acta de matrimonio
El art. 76 indica el contenido del acta de matrimonio. Se refiere a la identidad de los esposos, de las personas que
deben consentir en el matrimonio y de los testigos, a la declaración de los contratantes, el pronunciamiento de la
declaración de la unión, así como a la indicación de haberse celebrado o no capitulaciones matrimoniales.
Actualmente ya no se permite mencionar en esta acta el reconocimiento de hijos naturales con objeto de
legitimarlos (art. 331, reformado Ley 7 de nov. de 1907) y no existe ninguna razón para mencionar la ausencia de
oposición (Ley del 1o. de feb. de 1932, que abrogó el art. 576).
5.8.2 PAPEL DE LA OPOSlClÓN DE ESTADO EN LA PRUEBA DEL

MATRlMONlO
Por qué la posesión de estado no prueba el matrimonio
La posesión de estado de esposo legítimo es el hecho, para un hombre y una mujer que viven juntos, de pasar por
casados a los ojos de quienes los conocen. En general, el hecho de la posesión concuerda con el derecho, tanto por
lo que hace al estado de dos personas como respecto de la propiedad; normalmente quienes pasan por casados lo
son realmente. Pero a veces sucede lo contrario: hay hogares irregulares, cuya irregularidad nadie sospecha, sobre
todo en las grandes ciudades.
Por tanto, la posesión de estado de esposos legítimos engaña frecuentemente. Nótese, por otra parte, que siempre
será obra de los esposos: por haberse presentado y comportado como esposos legítimos, el público los ha tomado
como tales. La ley no podía aceptar como prueba del matrimonio la posesión de estado, aunque fuese la más
duradera y sólida. De aquí la disposición del art. 195: La posesión de estado no dispensa a los pretendidos esposos
que la invoquen, respectivamente, de la obligación de presentar el acta de celebración del matrimonio ante el
oficial del estado civil. Decidir de otro modo equivaldría a permitir a los concubinos usurpar los derechos de los
esposos legítimos.
Sólo a partir de la Ordenanza de Blois, de 1579 (arts. 40 y 41), perdió la posesión de estado, en Francia, su valor
probatorio del matrimonio. Hasta fines del siglo XVI engendró, por lo menos, una presunción de celebración,
como lo atestigua la antigua frase: Beber, comer y dormir juntos me parece matrimonio.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 9
EFECTOS
Enumeración
Las relaciones de los esposos entre sí son:
1. Deberes recíprocos, a cargo de cada uno de los esposos.
2. La subordinación de la mujer al marido, es decir, la potestad o autoridad marital, que a la vez recae sobre la
persona y bienes de la mujer y que implica como consecuencia, la incapacidad de ésta.
3. Por último, la vida común y las numerosas cargas que impone, y que exigen una reglamentación especial de los
intereses económicos de los esposos, la cual constituye su régimen matrimonial y que cuando es objeto de
convenciones especiales, exige la redacción de un contrato de matrimonio.
Relaciones de los esposos con sus hijos
Desde este punto de vista, el matrimonio origina deberes y derechos especiales, que deben estudiarse con respecto
a la filiación legítima, legitimación, patria potestad, tutela emancipación y sucesiones.
Relaciones con los demás miembros de sus respectivas familias
El matrimonio origina el parentesco por afinidad entre cada esposo y los parientes del otro. La afinidad, a su vez,
produce diversas consecuencias, impedimentos para el matrimonio, obligación alimentaria... etcétera.
Uniformidad de los efectos del matrimonio
Los efectos del matrimonio son siempre idénticos; el matrimonio francés es uno. Pero no ha sido así siempre y en
todas partes. Entre los romanos había un matrimonium injustum, para los peregrinos y latinos, y el contubernum
para los esclavos, que no producían los efectos de las justas nuptiæ. Algunas legislaciones (Prusia, antigua
Rusia...) admiten el matrimonio morganático, especie de unión legítima, inferior al matrimonio, que no concede a
la mujer y a los hijos los derechos que obtendrían de un verdadero matrimonio, principalmente la igualdad de
rango con el marido o el padre.

PARTE PRIMERA
La mayoría de los efectos del matrimonio serán objeto de estudio particulares, principalmente el régimen
matrimonial, que forma parte del programa del tercer año. Únicamente debemos estudiar aquí los deberes
recíprocos de los esposos y la potestad marital con su corolario, la incapacidad de la mujer casada. Ya hemos
estudiado la obligación alimentaria. En cuanto al deber de educación, del que se ocupa el art. 203, se deriva de la
filiación y no del matrimonio.
5.9.1 DEBERES
Enumeración
El matrimonio origina entre el marido y la mujer obligaciones especiales, que son consecuencia de su estado de
esposos. El código los ha indicado en los arts. 212-214, pero omitió uno de los principales: la contribución a las
cargas del hogar, reglamentada en el título Del contrato de matrimonio. En efecto, forma parte de las relaciones
económicas de los esposos.
Entre estos deberes nacidos del matrimonio algunos son comunes a los dos esposos, uno es propio del marido (el
deber de protección), otro, a la esposa (el deber de obediencia). En el presente parágrafo sólo nos referimos a los
dos primeros: los dos últimos serán estudiados en el siguiente, a propósito de la potestad marital, de la cual son
elementos constitutivos.
Los deberes a ambos esposos son, primero, la cohabitación indicada en el art. 214, en seguida la fidelidad, la
ayuda y la asistencia enumerados en el art. 212.
5.9.2 COHABlTAClÓN
Su importancia
La mujer debe habitar con el marido... y él está obligado a recibirla, dice el art. 214. Este deber es común para
ambos esposos, y es el principal de todos, pues sirve de base y condición a los demás, ya que el objeto del
matrimonio es el establecimiento de la vida común. Cuando no se cumple, la unión de los esposos estará destruida
y no se ha realizado el fin del matrimonio.
La obligación de cohabitación comprende el débito conyugal, aunque el código no hable de él. La jurisprudencia
decide que la negativa injustificada de tener con el cónyuge relaciones sexuales, constituye una violación de las
obligaciones del matrimonio.
Sanción por la fuerza pública
Si el marido rehusa recibir a su mujer o si ésta se niega a habitar con aquel, ¿cual es la sanción jurídica a la
obligación que se les ha impuesto? ¿Tiene el esposo abandonado medios legales para obligar al rebelde a cumplir
esta obligación? Pocas cuestiones tan graves, y al mismo tiempo más difíciles de resolver provoca el matrimonio.
El medio en que primeramente se piensa es el empleo de la fuerza pública: el marido podrá obligar a su mujer a
que regrese al hogar manu militari, y en caso necesario, entre dos agentes de policía, la mujer podrá hacer que se
le abra la puerta del domicilio conyugal, mediante la fuerza, por un miembro del cuerpo policiaco.
La jurisprudencia por mucho tiempo ha decretado esta medida de apremio y la mayoría de los autores la
consideran lícita. Pero en la actualidad parece abandonada. Puede considerarse que el empleo de este medio es
cada día más extraño a las costumbres modernas.

PARTE PRIMERA
Además, el empleo de la fuerza es impotente, pues no se puede prolongar; el marido correrá nuevamente a su
mujer, o ésta huirá de la casa en la que el marido no tiene derecho para secuestrarla.
Multas
Las multas son posibles, pero es necesario determinar a causa de qué.
1. Supongamos en primer lugar, que es el marido quien de niega a recibir a su mujer en el domicilio conyugal.
Por lo menos, podrá condenarse al marido al pago de una pensión alimentaria según su estado y medios. Parece
posible también condenarlo al pago de daños perjuicios a razón de determinada cantidad por cada día de retardo,
pues está sometido a una obligación cuyo objeto es determinado por el art. 214: recibirla en su casa y
proporcionarle todo lo necesario para la vida, según sus condiciones y su estado. El incumplimiento de esta
obligación causa a su mujer un perjuicio económico apreciable, que puede servir de base para calcular la
indemnización de los daños y perjuicios.
2. Supongamos en segundo lugar que sea la mujer quien se niega a regresar al domicilio conyugal. El marido
puede negarle desde luego toda cantidad de dinero; conservará para sí todas las rentas cuyo goce le corresponde,
ya sea de los bienes comunes, o de los dotales propios de su mujer, de los que es administrador. Podrá también
negarse a pasarle una pensión alimenticia; por insignificante que pueda ser esta obligación no deja de ser
correlativa a las de la mujer con su marido; el matrimonio crea entre los esposos una situación análoga a la
originada por un contrato sinalagmático, cada uno de los esposos no puede reclamar nada al otro, si él mismo no
se allana a cumplir sus obligados.
Muy enérgico en principio, este medio llega a ser ineficaz cuando la mujer tiene rentas personales, cuya
administración y goce le reserva su contrato matrimonial. La jurisprudencia admite que el marido puede entonces
pedir autorización judicial para embargar o secuestrar las rentas de su mujer, para vencerla por hambre.
Algunos autores critican este medio, diciendo que el marido no puede embargar, porque no es acreedor. Pero,
puede responderse que no se trata de un embargo, sino de una especie de secuestro análogo al que se practica
sobre los bienes de un criminal obstinado; se objeta que no existe texto alguno que autorice esta especie de
coacción; pero es necesario asegurar en la medida de lo posible el cumplimiento de las obligaciones legales, y la
jurisprudencia establecida sobre este punto tiene el valor de un derecho consuetudinario.
Este medio puede ser insuficiente, si la mujer encuentra asilo con un pariente o con un amigo; contra el tercero
que haya recibido en su casa a la esposa, nada puede hacer el marido. Varias decisiones judiciales han aplicado
entonces a la mujer el sistema de los apremios imponiéndole el pago de una cantidad determinada por cada día de
retraso. Algunos autores recientes discuten la legitimidad de este procedimiento, pretendiendo que la
indemnización de daños y perjuicios sólo puede sancionar los derechos de crédito y no de potestad. Pero a esto
puede darse una doble respuesta:
1). Es posible condenar al pago el daños y perjuicios al marido que se niegue a recibir a su esposa, y es natural
que el deber de cohabitación tenga una sanción idéntica en favor del marido.
2). La indemnización puede concederse también en razón de un perjuicio moral, como lo demuestra la reparación
monetaria concedida en los casos de injuria o difamación.
Asimilación de la injuria grave
La negativa de uno de los esposos para cumplir con sus obligaciones aceptando la vida común constituye una

PARTE PRIMERA
injuria grave, y autoriza al otro pedir el divorcio o separación de cuerpos. Con frecuencia éste será el único
recurso que se practique. Todos los otros medios sólo producen efectos temporales, y ninguna ventaja social
existe en obligar a vivir juntos a dos personas para quienes la vida común ha llegado a ser insoportable.
Terminación del deber de cohabitación
Esta obligación termina por efecto de la separación de cuerpos, pues es precisamente el objeto de ésta. También
cesa de una manera provisional, durante la instancia de divorcio o de separación de cuerpos, en virtud de una
autorización del juez. lgualmente debería terminar durante el juicio sobre nulidad del matrimonio; pero los
autores del código francés no pensaron reservar esta facilidad a la mujer. El código italiano (art. 115) y el español
(art. 68) se la conceden expresamente.
Por lo demás, la obligación de cada uno de los esposos para habitar con el otro es condicional, en el sentido de
que está subordinada al cumplimiento de todas las obligaciones que se deriven del matrimonio. Así, no puede
obligarse a la mujer a que viva con su marido, cuando de esto se deriva una vida insoportable.
Nulidad de las separaciones amigables
Frecuentemente los esposos se separan de hecho, amigablemente, y a veces fijan por convenio las condiciones de
su separación. Este acuerdo no tiene ningún valor jurídico: uno de los cónyuges puede en cualquier momento
pedir la reanudación de la vida común.
5.9.3 FlDELlDAD
Su importancia
Éste es, desde el punto de vista moral, el principal de los deberes que engendra el matrimonio, y la falta más
grave que uno de los esposos puede cometer es la violación de este deber: el adulterio.
Sanción
El deber de fidelidad no es una obligación puramente moral; está sancionada también por la ley positiva. El
adulterio es un delito castigado por los arts. 337, 338 y 339 de código penal. Pero es un delito de carácter
excepcional. Por razones fáciles de comprender, la ley deja al cónyuge ofendido el derecho de perdonar; más vale
a veces el silencio que el escándalo público: En estos asuntos siempre es mejor no decir nada concluye Sosie al
finalizar el Amphitryon. De esto resulta que el ministerio público sólo puede ejercer la acción penal contra el
esposo culpable, a petición del cónyuge ofendido.
Represión variable del adulterio
En la penalidad del adulterio se advierten varias diferencias según que haya sido cometido por el marido o por la
mujer. Las dos principales se refieren a la aplicación de la pena; siempre se castiga con más severidad a la mujer
que al marido.
1. Todo adulterio de la mujer es punible, cualquiera que sea el lugar donde se haya cometido, y aunque fuera un
hecho aislado. El marido sólo se hace acreedor a una sanción cuando se reúnan las dos circunstancias siguientes:
a) Que haya tenido relaciones continuadas con su cómplice; b) Que estas relaciones se hayan efectuado en la
propia casa del marido, pues el art. 339 del Código Penal sólo decreta la pena en tanto que el marido haya tenido
relaciones con su concubina en el domicilio conyugal. Así, cuando sostenga relaciones con su amante fuera del

PARTE PRIMERA
domicilio conyugal o cuando se trate de un hecho aislado no incurre en ninguna sanción.
2. Cuando sea aplicable una pena, es mucho mas grave para la mujer que para el marido: éste sólo se hace
acreedor a una multa; en tanto que la mujer adúltera puede ser condenada a dos años de prisión.
Vivas críticas ha provocado la anterior desigualdad en la represión. Se advierte, dicen frecuentemente las mujeres,
que las leyes han sido hechas por los hombres. Pero esta diferencia es fácil de justificar.
El adulterio de la mujer puede producir consecuencias morales y materiales mucho más peligrosas que el
adulterio del marido. Cuando éste tiene una amante, los hijos que tenga con ella no entran en la familia,
permanecen extraños a su mujer. Cuando la mujer es la adúltera, si tiene hijos, serán hijos legítimos de su marido.
Ésta tiene en su favor la acción de desconocimiento, pero frecuentemente carecerá de pruebas para excluir de su
familia a personas que no son sus hijos.
Este peligro es sumamente grave, porque no si afecta al marido engañado, el adulterio de la mujer compromete la
base en que descansa la familia legítima: la presunción de paternidad del marido. Existe, por tanto, un delito
social. La pena es pronunciada en nombre de la sociedad. Si desde el punto de vista privado, la falta del esposo
siempre es igual, no es así desde el punto de vista del interés general.
Del cómplice del adulterio
Por aplicación de la misma idea, debe considerarse fundada también la diferencia que la ley hace entre el
cómplice de la mujer y la cómplice del marido; el primero es castigado; la segunda no (art. 238, C.P.). El
cómplice del esposo adúltero no falta personalmente a ningún deber. Sólo merece una pena en tanto que ponga en
peligro a la familia legítima. Pero puede ser solidariamente responsable, con el cónyuge culpable, de los daños y
perjuicios causados al cónyuge ofendido.
Excluyente de responsabilidad en caso de homicidio del esposo culpable
El adulterio de la mujer es excluyente de responsabilidad en caso de que el marido mate a su mujer o al cómplice
de ésta sorprendidos en flagrante delito: en el caso inverso, la mujer no se beneficia con esta excluyente de
responsabilidad, lo que es injusto, pues el ultraje es igual teniendo la cólera el derecho de serlo también.
Sanciones civiles
Además de la sanción penal, el adulterio produce también sanciones

civiles.
1. lmplica, a voluntad del ofendido, la separación de cuerpos o el divorcio.
2 Origina la indemnización de daños y perjuicios en provecho de éste, pues todo daño moral autoriza una acción
reparatoria contra quien por su culpa lo haya causado. A veces los tribunales conceden una fuerte indemnización,
y otras decretan una condena de principio.
5.9.4 AYUDA
Su objeto y carácter
Para los esposos el deber de ayuda consiste en la obligación que tiene cada uno, de proporcionar a su cónyuge

PARTE PRIMERA
todo lo que le sea necesario para vivir. Esta obligación es equivalente a la alimentaria de los parientes por
consanguinidad o afinidad.
El deber de ayuda existe, primeramente, en vida de los esposos; en seguida por una excepción notable a las reglas
normales, se trasmite a cargo de los herederos del cónyuge difunto (Ley 9 de mar. de 1891).
5.9.4.1 Reglas para los cónyuges
Caso en que se cumplirá la obligación
En el estado normal, el deber de ayuda es inútil, en vida de los esposos, ya sea por la obligación especial que tiene
el marido de recibir a su mujer en su casa, y de proporcionarle lo que le sea necesario según sus posibilidades y
estado (lo que sobrepasa los alimentos propiamente dichos), o por la atribución total o parcial al marido de las
rentas de la esposa.
El deber de ayuda, absorbido así por otros deberes mientras dura la vida común, sólo aparece en caso de ruptura,
ya sea después de la separación de cuerpos regular o amistosa, o como consecuencia de la negativa el marido a
recibir a su mujer en su domicilio. En estos casos, el esposo que tenga los recursos suficientes debe ser condenado
a pagar al otro una pensión alimentaria. Por lo general, será el marido porque a éste corresponde el goce de las
rentas de la mujer. Pero ésta no tiene derecho a ninguna ayuda, cuando abandona a su marido y se niega a volver
al domicilio conyugal.
5.9.4.2 Reglas para la sucesión del cónyuge difunto
lnnovación de 1891
Por una grave excepción a los principios tradicionales, y que sin embargo no deja de tener ejemplo en el derecho
francés, la Ley del 9 de marzo de 1891 declaró a la sucesión del esposo muerto primeramente, sujeta a la deuda
alimentaria para con el supérstite. La singularidad de esta decisión no consiste sólo en que la ley declare
transmisible a los herederos una obligación que generalmente es personal al deudor y que se extingue con su vida,
sino también porque los deudores no están obligados en su propio nombre y sobre todos sus bienes, y pero sí con
los bienes que ha dejado el difunto.
Fue esto lo que pretendieron expresar los redactores de la ley, al decir no que los herederos del esposo son
deudores de alimentos, sino que la sucesión de aquel está obligada. Este lenguaje debe relacionarse con los arts.
762 y 764, relativos a los hijos adulterinos de incestuosos.
5.9.5 ASlSTENClA
Su objeto
La asistencia no se confunde con la ayuda; consiste en los cuidados personales que deben darse al cónyuge
enfermo. Por tanto, es una obligación de hacer, en tanto que la de ayuda es de dar.
Sanción
A diferencia del deber de ayuda, el de asistencia no tiene sanción directa. No puede originar una acción judicial,
ni tampoco una indemnización monetaria, La única consecuencia que implica su incumplimiento es la posibilidad

PARTE PRIMERA
de considerar el abandono de uno de los cónyuges por el otro, como una injuria grave, suficiente para motivar la
separación de cuerpos o el divorcio.
5.9.6 POTESTAD MARlTAL
Laconismo de los textos
El código no usa el término potestad marital al reglamentar los efectos del matrimonio; sólo una vez lo menciona
en el título Del contrato de matrimonio, para prohibir que se atente contra ella: los esposos no pueden derogar los
derechos resultantes de la potestad marital sobre la persona de la mujer (art. 1338). Pero si este término no se
encuentra en los artículos relativos al matrimonio, no es esto una razón suficiente para concluir que no existe.
De ella se ocupa el art. 213: El marido debe proteger a la mujer; ésta debe obediencia a su marido. La potestad
marital se presenta así, en su doble aspecto histórico, a la vez como deber de protección del marido y como un
estado de subordinación de la mujer. Para mantener el principio bastaba este artículo; pero como organización
está lejos de ser satisfactoria. Esta laguna sólo está llena parcialmente por algunos textos esparcidos en el código
y que aplican o determinan algunos de los efectos o consecuencias de la potestad marital.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 10
NULlDAD
5.10.1 EXCEPClONES EN NULlDAD
El principio y sus motivos
Según una opinión antigua, la teoría de las nulidades en materia de matrimonio está sometida a una regla
excepcional que puede formularse en los siguientes términos: no existe nulidad del matrimonio sin un texto que la
pronuncie expresamente. La corte de casación ha tenido varias veces ocasión de proclamar este principio.
La anterior es una notable excepción al derecho común. En cualquiera otra materia se admite que la nulidad puede
ser virtual o tácita. Cuando la ley prohibe una cosa, lo que se haga violando esta prohibición es nulo. No es lo
mismo en relación al matrimonio. ¿Por qué razón? La anulación del matrimonio es una medida peligrosa, que
conmociona profundamente a las familias: desgracia irreparable para unos, escándalo para otros. El legislador se
ha reservado para sí mismo el derecho de decidir si la violación de la ley es lo suficientemente grave para
justificar el rigor, y no ha querido dejar nada a los azares de los debates judiciales.
Por ello ha consagrado a las nulidades del matrimonio un capítulo especial, el lV del título V (arts. 180-202).
Todas las causas de nulidad que el legislador ha querido admitir están reglamentadas en él; este capítulo basta por
sí mismo, y para respetar la intención de los autores de la ley, debemos atenernos a él. Debe rechazarse toda causa
de nulidad que no esté prevista y reglamentada en el capítulo lV del título Del matrimonio. A esta conclusión
debe llegarse si se admite el principio de la corte de casación.
Refutación
Esta manera de comprender la utilidad del capítulo lV es desmentida a la vez por los trabajos preparatorios y los
textos. El objeto de este capítulo es determinar las personas que pueden pedir la nulidad de un matrimonio. Fue
escrito con una intención particular, para privar a determinadas persona del derecho de atacar los matrimonios, y
no para impedir a los jueces reconocer las causas de nulidad, interpretando el pensamiento de la ley.
Es necesario leer la discusión del consejo de estado sobre estos artículos. Nunca se preguntó en qué casos era nulo
el matrimonio, sino únicamente, dada una causa de nulidad, quién es la persona que podía invocarla. En cuanto a

PARTE PRIMERA
los textos, he aquí lo que debe advertirse. El capítulo se intitula De las demandas de nulidad, y no De las causas
de nulidad. En el proyecto así todos los artículos estaban concebidos así: La nulidad que resulta de.... Por tanto, su
objeto no era establecer nulidades.
La nulidad resulta suficientemente de los diversos artículos que exigen ciertas condiciones de aptitud, que dictan
prohibiciones o que establecen las formas del matrimonio. Todos los artículos del capítulo V, dicen en su
redacción: El matrimonio puede ser atacado por... o no puede ser atacado sino por... No se habría empleado esta
fórmula si hubiera querido decirse que el matrimonio sería nulo en tales casos y no en tales otros. Se sobrepasa,
pues, la voluntad evidente del legislador, cuando se niega uno a reconocer otras causas de nulidad, que no se
encuentran consignadas en este capítulo.
Además, la regla de interpretación que se impone, admitiendo que fuese conforme con el pensamiento de los
autores de la ley, sólo tendría valor serio tratándose de las infracciones a las reglas contenidas en el título Del
matrimonio, único que se tuvo a la vista al redactarse el capítulo que nos ocupa. Pero esta regla pierde toda su
fuerza cuando se trata de textos que forman parte de otra división del código, como las prohibiciones establecidas
más tarde en los títulos Del divorcio y De la adopción, los que aún no se habían votado cuando los autores del
código discutieron el matrimonio.
Casos de nulidad admitidos sin texto
Por lo demás, cuando pasamos a la aplicación pronto advertimos que si no es imposible, sí por lo menos es muy
difícil mantener este pretendido principio. En el título mismo Del matrimonio el art. 170 establece una causa de
nulidad particular, y que, no obstante, no forma parte del capítulo consagrado a las nulidades. Es más, el
legislador incurrió en una grave omisión. Había olvidado prever, en el art. 182, el caso en que un hijo natural
contrajese matrimonio (o el consentimiento de un tutor ad hoc) como exigía el art. 159. Habría pues un caso en
que los menores podían casarse válidamente sin el consentimiento de nadie.
En el título Del divorcio el antiguo art. 295 estableció una prohibición de matrimonio, la cual racionalmente debía
sancionarse con la nulidad; pero la palabra nulidad no se encontraba en él; la ley simplemente decía: Los esposos
divorciados no podrán reunirse.... El mismo razonamiento podía hacerse respecto al art. 298 que también ha sido
derogado. De la misma manera, de el título De la adopción el antiguo art. 348 dictaba una serie de prohibiciones
que ningún significado tendría de no ser sancionadas con la nulidad del matrimonio. Pero este artículo se limitaba
a decir que el matrimonio se prohibe entre..., sin establecer su nulidad.
Recordemos, por último el art. 25, abrogado en 1854, que declaraba al individuo condenado a una pena perpetua
incapaz de contraer matrimonio que produjese efectos civiles. Por ello casi todos los autores retroceden ante la
aplicación absoluta de este principio: la mayoría admite la nulidad en el caso del art. 170; otros la aceptan en la
hipótesis del art. 159, y algunos hasta pretenden sancionar de esta manera los arts. 295 y 298. Laurent es el único
lógico hasta el fin, fiel a su método ordinario de interpretación rigurosa, rechaza todas estas causas de nulidad sin
excepción.
En cuanto a la jurisprudencia, no ha construido una doctrina sintética; se limita a fallar sobre los casos que le son
sometidos. Se basa en el principio que acabamos de discutir y que le proporciona un medio cómodo de rechazar
ciertas demandas de nulidad. Pero nos ofrece asombrosos ejemplos de excepciones, tratándose de los matrimonios
contraídos por sacerdotes; los textos que no hablan de nulidad son, los arts. 6 y 26 de la Ley del 18 germinal, año
X.
Conclusión
En consecuencia, debe afirmarse que a diferencia de las otras materias, la fórmula prohibitiva empleada por la ley
a propósito del matrimonio, no es necesariamente anulante, es decir, no basta siempre para admitir la nulidad. Es

PARTE PRIMERA
necesario determinar en cada caso si la intención del legislador fue sancionarla en esta forma rigurosa. Si es
verdad de una manera general que la leyes deben ser obedecidas y que los actos contrarios a sus disposiciones
deben ser nulos, sólo debe aplicarse al matrimonio esta regla con cierta reserva.
En relación al matrimonio, las consecuencias de la nulidad son tales que, en muchos casos, es preferible mantener
una unión ilegal que anularla. Tanto el intérprete como el legislador deben mostrarse sobrios sobre las nulidades,
y reconocer la existencia de prohibiciones que no impiden que el matrimonio celebrado sea válido.
5.10.2 lMPEDlMENTO
Definición
Se llama así a toda razón por la cual el oficial del estado civil debe negarse a proceder a la celebración. Por tanto,
el impedimento es un hecho anterior al matrimonio, y que constituye un obstáculo para su celebración.
Diversas causas de impedimento
Éstas son diversas, unas veces es una condición de capacidad que afecta a uno de los esposos, otras, una
circunstancia particular en la que la ley funda una prohibición de matrimonio; por último, una formalidad que
debió haberse llenado y que se ha omitido.
Efectos de los impedimentos
Todo impedimento para el matrimonio es un obstáculo a su celebración; de aquí su nombre; pero la ley no
concede a todos la misma fuerza. Unos dejan subsistir el matrimonio, si se ha celebrado simplemente de hecho;
éstos son los impedimentos simplemente prohibitivos. Hay otros sancionados más severamente y cuya violación
implica la nulidad del matrimonio, cuando han sido transgredidos: tales son los impedimentos dirimentes (de
dirimere, romper).
De este modo no siempre la nulidad acompaña al impedimento. ¿Por qué? Porque la anulación de un matrimonio
es un hecho grave, cuyas consecuencias son exageradísimamente penosas o escandalosas, frecuentemente son un
mal mucho peor que el mismo hecho de la violación de una regla legal. La ley retrocede ante estas consecuencias;
a pesar de que no se celebre el matrimonio y a pesar de que prohíbe a los oficiales del estado civil que lo celebren,
cuando de hecho el matrimonio se ha celebrado, lo deja subsistir; en estos casos existe una prohibición sin nulidad.
Con frecuencia se comete un error sobre esta distinción porque se confunde con otra, la de nulidades absolutas y
relativas, se piensa que la nulidad absoluta sanciona los impedimentos dirimentes; y la relativa los prohibitivos. El
error es fácil de evitar: no hay concordancia entre las dos especies de nulidades y las dos especies de
impedimentos, pues los impedimentos simplemente prohibitivos nunca traen consigo la nulidad, y siempre que se
celebra un matrimonio a pesar de un impedimento, y sea nulo, podemos estar seguros que el impedimento era
dirimente, aunque sólo se trate de una simple nulidad relativa.
Se cometería un error de otro tipo si se creyese que la nulidad de un matrimonio supone siempre la existencia
anterior de un impedimento. Hay causas de nulidad que son contemporáneas a la celebración. Tales son la
clandestinidad, la incompetencia del oficial del estado civil, los vicios del consentimiento, etcétera.
Enumeración de los impedimentos simplemente prohibitivos
Todos los impedimentos dirimentes, se enumeran al estudiar las nulidades que producen.

PARTE PRIMERA
Para evitar repeticiones enumeramos a continuación los simplemente

prohibitivos.
1. La falta de publicación, que se examina mas adelante a propósito de la clandestinidad.
2. El plazo de viudez, impuesto a la viuda (art. 228), a la divorciada (art. 296), y por analogía, a aquella mujer
cuyo matrimonio ha sido anulado. El temor de una confusión de parto, motivo de esta prohibición, no basta para
anular el matrimonio; de nada serviría la nulidad del matrimonio, pues no evitaría el embarazo de la mujer y la
duda que produce sobre la filiación del hijo.
3. La existencia de una oposición. Hemos visto ya que el oficial del estado civil que recibe una oposición para un
matrimonio no debe celebrarlo hasta que su autor desista o haya sido declarada improcedente. ¿Qué acontecería si
a pesar de la oposición se celebra el matrimonio? ¿Será nulo? La solución depende de la existencia de un
impedimento, y de que éste sea dirimente. La nulidad sólo puede resultar de una causa precisa y real: la oposición
por sí sola no crea sino un impedimento prohibitivo. lmpide la celebración y hace al oficial del estado civil
acreedor a una multa si ha procedido a la celebración antes de haberse retirado la oposición; pero el matrimonio
es válido, a menos que haya realmente una causa particular de nulidad.
4 La falta de transcripción del divorcio pronunciado, por lo menos, con respecto a la mujer.
5. Por último, el estado militar, la falta de autorización de superiores sólo puede ser sancionada con una pena
disciplinaria, y la nulidad de matrimonio no sería proporcionada a la infracción. Sobre la autorización exigida a
los militares.
Casos controvertidos
Esta lista aumenta para quienes admiten el principio de que las únicas causas de nulidad del matrimonio son las
establecidas en el capítulo lV. Anteriormente se citaba también el impedimento derivado del abuso del divorcio
(art. 295), suprimido en la actualidad, y otros autores citan también la adopción (art. 354, reformado), que para
nosotros es dirimente.
5.10.3 MATRlMONlO lNEXlSTENTE
Observación preliminar
Con objeto de corregir los desastrosos resultados de su principio, según el cual no existe nulidad alguna sin texto
que la establezca, los autores modernos se han visto obligados a construir, con respecto del matrimonio la teoría
de los actos inexistentes, a la que se concede alcance general. Puesto que hay casos en que la ley no pronuncia la
nulidad y en los cuales es imposible racionalmente admitir que el matrimonio produzca sus efectos, podemos
salvar los inconvenientes decidiendo que el matrimonio es inexistente, no siendo entonces necesario que la ley lo
anule. Ésta fue la razón práctica de esta teoría, que no había sido necesaria en el antiguo derecho francés.
Las hipótesis consideradas como casos de inexistencia del matrimonio

son dos: la identidad
de sexo, y la falta de forma.

PARTE PRIMERA
La aplicación a estos casos de la teoría de los matrimonios inexistentes es una exageración que ha provocado
justas críticas. En efecto, como veremos, en algunos casos sencillamente hay nulidad. Pero de esta exagerada
extensión de la teoría no debe concluirse su falsedad. Efectivamente, en algunas hipótesis ni siquiera encontramos
una apariencia de matrimonio, siendo de interés decidir que el matrimonio es inexistente, a fin de que no
produzca los efectos ordinarios de la nulidad, que son corregidos por la teoría del matrimonio putativo.
5.10.3.1 Sexo
Posibilidad de la hipótesis
Los autores concebían este caso de una manera puramente teórica, en el tema de la inexistencia del matrimonio;
pero los anales jurídicos han demostrado que la cuestión es susceptible de plantearse en la práctica. Hay casos en
que los órganos de su sexo faltan completamente o están tan mal conformados, o que el sexo es digno de
sospecha. Es cierto que el matrimonio de hombre con mujer supone la diferencia de sexo (macho-hembra) entre
las dos personas que se unen, y que es radicalmente nulo cuando se engañan sobre el sexo de una de ellas, es
decir, si una de ellas no tiene sexo determinado. Si hay indiscutible identidad de sexo, en este caso, ni siquiera
existe apariencia de matrimonio.
Jurisprudencia
Los tribunales han resuelto de diversa forma la cuestión, declarando a veces nulo el matrimonio por no haber
unido éste a un hombre y una mujer, y otras manteniéndolo, considerando el vicio de conformación como un
simple caso de impotencia. Esta diferencia de solución podía justificarse por la variedad de los casos. En el
negocio juzgado por la corte de Caen, el sexo de la mujer era reconocible aunque le faltase uno de los órganos
propios para la generación.
5.10.3.2 Falta de celebración ante oficial del estado civil
Rareza de la hipótesis
La falta de formas en los actos solemnes es más bien un caso de nulidad que de inexistencia, pero ningún
inconveniente hay en declarar inexistente un acto, cuando no esté revestido de las formas exigidas por la ley.
Todos los autores modernos consideran como tal, el matrimonio celebrado ante un notario o sacerdote, y con
mayor razón si se celebró con un simple cambio de consentimiento, como antes del Concilio de Trento. Por lo
demás, estos casos sólo se ven en Francia en las comedias del antiguo repertorio que conservan el recuerdo de un
derecho primitivo.
Legislación actual.
Por lo general se atribuye gran importancia, a la decisión de que el matrimonio es inexistente cuando no ha sido
celebrado por un oficial del estado civil, porque, se dice, la Ley no ha establecido expresamente la nulidad de tal
matrimonio, y que es necesario que el principio fundamental del matrimonio civil reciba su sanción. Si la palabra
nulidad no se encuentra en la ley, está, sin embargo, organizada en el art. 194: Nadie puede reclamar los efectos
civiles del matrimonio si no presenta una acta de registro. Siendo imposible entonces la prueba del matrimonio,
no producirá efecto alguno.
¿Cómo podía ser más enérgico un texto que hablase expresamente de nulidad? Sólo debe admitirse la existencia
de un matrimonio cuando exista una apariencia seria de su celebración. De lo contrario existe unión libre y no
matrimonio.

PARTE PRIMERA
5.10.4 NULlDAD ABSOLUTA
Enumeración
Las causas que implican la nulidad absoluta del matrimonio son seis:
1. Falta de consentimiento
2. lmpubertad
3. lncesto
4. Bigamia
5. Clandestinidad
6. lncompetencia del oficial del estado civil.
5.10.4.1 Falta de consentimiento
La Ley del 19 de febrero de 1933
Esta ley, reformando el art. 184, agrega el 146 en la lista de disposiciones cuya violación implica la nulidad
absoluta del matrimonio. La reforma responde a una idea lógica. Pero, ¿no puede haber ciertos inconvenientes en
permitir a todos los interesados que intenten una acción de nulidad del matrimonio por un motivo cuya
demostración es tan delicada como la demencia?
5.10.4.2 lmpubertad
Discusión de la naturaleza de la nulidad
El matrimonio de un impúber es, sin duda alguna, nulo; pero se ha discutido el carácter de la nulidad que lo vicia.
Como veremos, esta nulidad es susceptible de cubrirse al fin de un plazo más o menos prolongado. Ahora bien,
las nulidades verdaderas son perpetuas: Quod nullum est nullo lapsu temporis convalescere potest. Sin embargo,
es preciso colocar este caso entre las nulidades absolutas.
Para demostrarlo, basta advertir que una dispensa de edad, obtenida después del matrimonio, no lo haría válido: la
ratificación, que siempre es posible en relación los actos anulables, no lo es para él. Por otra parte, la ley concede
el derecho de oponer esta nulidad a todo interesado (art. 184), lo que es propio de las nulidades absolutas. En
consecuencia, debemos limitarnos a observar que por virtud de una disposición especial de la ley, esta nulidad
presenta un carácter anormal, consistente en ser temporal como las nulidades relativas.
5.10.4.3 lncesto
Carácter absoluto de la nulidad
El incesto es el vicio de que adolece un matrimonio contraído entre parientes por afinidad o consanguinidad en

PARTE PRIMERA
grado prohibido, y la nulidad que resulta del incesto es absoluta. Por tanto, las dispensas obtenidas con
posterioridad, cuando sea posible obtenerlas no convalidarían el matrimonio. Todo lo que los esposos podrían
hacer, sería casarse nuevamente, después de haberlas obtenido, y su calidad de esposos legítimos sólo dataría de
la fecha de su segundo matrimonio.
Controversia acerca del parentesco adoptivo
El parentesco ficticio que resulta de la adopción, crea algunos impedimentos para el matrimonio (art. 354
reformado). Si estos impedimentos son dirimentes, la nulidad será absoluta puesto que las relaciones de
parentesco son de orden público; ¿pero tienen ese carácter? No, según la opinión general. Por aplicación de la
regla: No existen más nulidades que las establecidas en el capítulo IV, se les declara simplemente prohibitivos. Es
inútil repetir aquí la discusión de este pretendido principio.
Digamos únicamente que si esta causa particular de nulidad, no se halla mencionada en el capítulo lV, en el título
Del matrimonio se debe a la razón de que este título fue votado cuando no se sabía si se admitiría o no la
adopción. Además, cuando se prohibió el matrimonio a causa de un parentesco adoptivo, se procuró asimilar éste
al verdadero parentesco. El art. 354 reformado emplea las mismas expresiones que los arts. 161, 162 y 163: Se
prohíbe el matrimonio entre.... Extraño sería que un padre pudiese casarse válidamente con su hija adoptiva.
El código alemán resuelve el problema de otra manera: declara que cuando las personas ligadas por la adopción
contraen matrimonio a pesar de la ley, el matrimonio no es nulo; pero destruye los lazos establecidos por la
adopción (art. 171). Es más, la ley alemana sólo establece impedimentos al matrimonio entre el adoptante y el
adoptado.
La Ley del 19 de junio de 1923 reproduce la regla del Código Civil sin explicar cuál es el carácter del
impedimento.
5.10.4.4 Bigamia
Condiciones de la nulidad
Hay bigamia cuando uno de los cónyuges estaba ya casado con otra persona el día que celebró su matrimonio. El
segundo matrimonio está afectado de nulidad absoluta (art. 147). Pero esta nulidad supone, naturalmente, dos
cosas: 1. La existencia del matrimonio anterior; 2. Su validez.
Caso de ausencia del primer cónyuge
Si la existencia del primer matrimonio es dudosa, como consecuencia de la ausencia del primer cónyuge, no
puede ser atacado el segundo matrimonio, mientras dure la incertidumbre de la vida del ausente. En efecto, sólo
puede ser nulo si se demuestra que el primer matrimonio existía todavía, al celebrarse aquel; ahora bien, por
hipótesis esta prueba es imposible, porque el primer cónyuge se halla en estado de ausencia. Solamente después
de la llegada del ausente, o cuando se hayan recibido sus noticias, podrá ejercerse la acción de nulidad (art. 139).
El código ha querido consagrar aquí una doble regla enunciada en 1724, en un célebre negocio, por el abogado
general Gilbel Desvoisins: La incertidumbre de la muerte de uno de los esposos nunca debe bastar para contratar
uno nuevo pero tampoco para turbar uno ya contraído. Veremos que, desgraciadamente, el art. 139 provoca una
grave dificultad cuando se trata de determinar las personas a quienes concede la ley la acción de nulidad.
Caso de nulidad del primer matrimonio

PARTE PRIMERA
Si el cónyuge bígamo pretende que su primer matrimonio es nulo, debe juzgarse previamente la cuestión de la
validez o nulidad de éste (art. 189). Es esto necesario, pues si el primer matrimonio es nulo, no pudo impedir la
formación del segundo, ya que el pretendido bígamo en realidad era libre al casarse nuevamente.
Guerra de 1914
Durante la guerra de 1914 varias esposas de los movilizados desaparecidos, obteniendo un juicio declarativo de
defunción de su marido, contrajeron nuevo matrimonio. Aconteció no pocas veces que el desaparecido no había
muerto, y que regresaba al hogar. Previendo esta situación, la Ley del 25 de junio de 1919 art. 10, decidió que el
matrimonio de la mujer afectado de nulidad, valdría como matrimonio putativo, y que los hijos procedentes de
tales matrimonios serían legítimos.
Como esta ley no habla de la condición de buena fe, podemos preguntarnos si es necesario exigirla, por lo menos
para la legitimidad de los hijos. Adviértase, por otra parte, la singular expresión de la ley: el desaparecido que
vuelva, podrá demandar la nulidad. Parece imposible, a pesar del texto legal, reservarle este derecho, puesto que
se trata de nulidad absoluta.
5.10.4.5 Clandestinidad
Rareza de las anulaciones por clandestinidad
Puede decirse que, de hecho, gracias a la justificada indulgencia de la jurisprudencia, la clandestinidad, cuando no
incluye agravante alguno, ya no constituye una causa de nulidad del matrimonio. Las cortes y tribunales
proclaman aún el principio, pero no lo aplican ya.
Este estado de derecho, conforme a las tradiciones, es preferible a los rigores de la nulidad. Haciendo alusión a
una distinción entre las formas que constituyen parte integrante de la celebración del matrimonio, y las que son
simples medios de publicidad, Tronchet decía al consejo de Estado: La omisión de estas legitimas formas no
lesiona la esencia del matrimonio. Esta distinción siempre ha hecho que se rechazaran las reclamaciones fundadas
en la violación de las formas, cuando se habían respetado las condiciones esenciales del matrimonio. (Sesión del
28 de octubre de 1801).
En efecto, cuando se encuentran reunidas las condiciones esenciales, ¿qué importa la regularidad de las formas,
puesto que éstas sólo se han establecido para asegurar el respeto de las reglas de fondo? La observancia de la ley
está suficientemente garantizada por las penas establecidas en el art. 193. En realidad, desde la promulgación del
Código Civil, no se ha visto en Francia la celebración totalmente clandestina de un sólo matrimonio.
De los matrimonios secretos
Es necesario no confundir los matrimonios clandestinos, con los secretos. El matrimonio secreto pudo haberse
celebrado con toda la publicidad necesaria, y por medio de las publicaciones usuales. Pero las partes lo han
mantenido en secreto, ya sea porque pase inadvertido en el movimiento de una gran ciudad o porque los cónyuges
hayan establecido su domicilio en una población, donde sean desconocidos.
La declaración de 1639 privó a los matrimonios secretos de todo efecto civil. El derecho moderno no ha
conservado esta severidad. Sin embargo, los esposos no tienen ningún interés legítimo en esconder su
matrimonio, y si de ello resulta algún perjuicio para los terceros, estarán obligados a indemnizarlos, por ejemplo,
si la mujer promueve la nulidad de las obligaciones adquiridas sin la autorización de su marido.

PARTE PRIMERA
5.10.4.6 lncompetencia del oficial del estado civil
Dos clases de lncompetencia
El oficial del estado civil puede ser incompetente por dos causas. En primer lugar por razón de la persona, cuando
ni uno ni otro de los esposos tiene en el municipio su domicilio real o una residencia suficiente para el
matrimonio. No cabe duda que esta primera especie de incompetencia constituye una causa de nulidad (arts. 166 y
191 combinados).
El oficial del estado civil puede ser incompetente en razón del lugar cuando para celebrar un matrimonio se
traslada a otro municipio. Para muchos otros autores esta última especie de incompetencia no es una causa de
nulidad, porque, dicen, el art. 191 al hablar del oficial público competente, se refiere al art. 165 y no al 74, y sólo
este último artículo exige que el matrimonio sea celebrado en el municipio.
La opinión anterior es una aplicación el principio que ya hemos combatido. Hemos admitido que el capítulo lV
determina, no las causas de nulidad sino sólo las personas que tienen derecho para atacar los matrimonios nulos.
Si el matrimonio celebrado fuera del municipio debe ser anulado, la nulidad se deriva del art. 74, siendo suficiente
este texto. Puede decirse que la incompetencia en razón del lugar, es más radical y completa que la incompetencia
en razón de la persona.
Carácter facultativo de la nulidad
La facultad de apreciación que los tribunales poseen cuando se trata del problema de la clandestinidad, les
corresponde también en caso de incompetencia. En efecto, el art. 193 sanciona con multa toda contravención a las
reglas prescritas por el art. 165, aun cuando esta contravención no se juzgue suficiente para decretar la nulidad del
matrimonio. Ahora bien, el art. 165 exige dos cosas: la publicidad de la celebración y la competencia del oficial
público. De esto se concluye que en caso de contravención a cualquiera de ambas reglas los jueces tienen
facultades para rechazar la demanda de nulidad.
Se explica que la facultad de los tribunales sea la misma en relación de la incompetencia y de la clandestinidad,
pues las reglas sobre la competencia forman parte del sistema de publicidad establecido por el código. Si la
intención de la ley es que los particulares contraigan matrimonio en el lugar de su domicilio o residencia, se debe
a que en estos lugares son mejor conocidos, siendo mayores en ellos las probabilidades de que surjan las
oposiciones. En consecuencia, sin exageración, podría sostenerse que la celebración de un matrimonio en otro
municipio es una forma particular de clandestinidad.
5.10.5 PERSONAS QUE PUEDEN PEDlR LA NULlDAD
Concesión limitativa del derecho de atacar al matrimonio
El legislador ha estimado que vale más dejar subsistir las uniones prohibidas por la ley, o irregulares en sus
formas, que anularlas y obligar a los esposos a separarse. Por ello la ley ha limitado estrictamente el ejercicio de
las acciones de nulidad, al precisar cuidadosamente las personas a que corresponde. La determinación de esta
personas es el verdadero objeto del capítulo lV. El art. 180 las enumera en relación a los vicios del
consentimiento, el art. 184 respecto a los casos de impubertad, bigamia e incesto; el art. 191 a los de
clandestinidad e incompetencia del oficial civil.
Número de personas que pueden ejercitar la acción

PARTE PRIMERA
Según la jurisprudencia actual, el número de personas a quienes se permite ejercitar la acción de nulidad del
matrimonio es muy variable. En principio, la acción se concede (con respecto a la nulidad absoluta), a todo
interesado además del ministerio público (arts. 184 y 191); pero a veces diversas restricciones modifican esta
regla.
Así, mientras el ministerio público pierde su acción cuando el matrimonio nulo se disuelve, los colaterales sólo
pueden ejercerla a la muerte de uno de los esposos (art. 187). Por otra parte, los ascendientes que han consentido
el matrimonio de un impúber, pierden su derecho para impugnarlo. Por tanto, es indispensable advertir que no
todas las personas que la ley enumera de una manera especial, o que de una manera general comprende en la
designación del interesado, poseen al mismo tiempo el derecho de ejercer esta acción.
5.10.6 EFECTO DE NULlDAD ABSOLUTA
Confusión cometida por los autores del código
Los actos afectados de nulidad absoluta por la ley no producen ningún efecto jurídico; la nulidad de que están
afectados los paraliza de pleno derecho, sin que sea necesaria una sentencia de nulidad. Según la concepción de
los redactores del código, no es lo mismo en relación al matrimonio. En la sesión del 27 de septiembre de 1801, el
primer cónsul lamentaba que el proyecto del código no explicara en qué casos el matrimonio era nulo de pleno
derecho, y Tronchet les respondió: Nunca el matrimonio es nulo de pleno derecho, siempre existe un título y una
apariencia que debe destruirse. Estas palabras nos hacen comprender en qué consiste el error de Tronchet:
confundió la nulidad que afecta al acto jurídico, con la separación de los esposos o cesación de la unión de hecho,
lo que únicamente se refiere a la ejecución del acto.
Prueba de una nulidad que actúe de pleno derecho
Casi nunca se han ocupado los auto

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 11
MATRlMONlO PUTATlVO
Definición
La total extinción de los efectos del matrimonio es sumamente rigurosa. Sobre todo, sería penosa si se produjese
contra los esposos de buena fe, es decir, contra personas que al casarse ignoraban la causa de nulidad que afectaba
su unión. Por ello se admite que el matrimonio nulo, contraído de buena fe, produce efectos como si fuese válido
hasta la sentencia que declara su nulidad.
La sentencia pone fin al matrimonio, como lo haría un divorcio: el matrimonio no produce efectos ya en el
porvenir; pero subsisten los que hasta entonces había producido y no se destruyen los derechos adquiridos. En
otros términos, en razón de la buena fe de las partes, la nulidad se realiza sin retroactividad. Este matrimonio se
llama matrimonio putativo (putativus, que pasa por ser lo que no es).
5.11.2 EFlCAClA
Comparación entre el Código Civil y el derecho canónico
El texto actual sólo exige una condición para que el matrimonio nulo produzca efectos civiles: es necesario que se
haya contraído de buena fe (art. 201 in fine). El derecho canónico exigía, además, una justa causa de error que lo
haga excusable, y la celebración pública del matrimonio.
5.11.2.1 Buena fe
Definición
Consiste en ignorar el impedimento que se oponía a la formación del matrimonio, o el vicio que ha hecho
insuficientes las formalidades de su celebración.

PARTE PRIMERA
El error cometido por los esposos puede ser de hecho o de derecho. Existe error de hecho si los esposos ignoran,
por ejemplo, el lazo de parentesco consanguíneo o por afinidad que los une. Hay error de derecho si un tío y una
sobrina se casan ignorando la disposición del art. 162, que les prohíbe casarse sin haber obtenido dispensa. No sin
dificultad se ha admitido que el error de derecho pueda dar eficacia al matrimonio nulo, pero ha predominado la
opinión favorable a los esposos y con justa razón pues la ley no distingue entre las dos especies de error.
Buena fe de uno sólo de los esposos
Basta que uno sólo de los esposos haya sido de buena fe, para que el matrimonio tenga asegurados sus efectos
civiles, pero de modo menos amplio que en el caso en que la buena fe sea común a ambos esposos.
Momento en que debe existir la buena fe
Sólo es necesaria al celebrarse el matrimonio. En efecto, se trata de apreciar el valor de un contrato; para ello, no
podemos situarnos en otro momento distinto al de su formación. Así, una vez que los esposos han adquirido el
beneficio de la buena fe inicial, continúan gozando de él aunque inmediatamente después descubran la causa de
nulidad de su matrimonio, y permanezcan en este estado por mucho tiempo antes que la nulidad sea demandada
judicialmente. En consecuencia, los hijos que nazcan durante ese periodo serán legítimas, a pesar del estado
actual de mala fe de sus padres.
5.11.3 VlClOS CUBlERTOS POR BUENA FE
Opinión doctrinal disidente
Numerosos autores, interpretando los textos restrictivamente, piensan que la buena fe de los esposos sólo puede
cubrir las causas de nulidad propiamente dichas, y no las de inexistencia. Su argumento principal consiste en que
en todo el capítulo lV y especialmente en los arts. 201 y 202, la ley sólo habla de los matrimonios nulos y no de
los inexistentes. Añaden que el matrimonio que necesita ser anulado puede producir efectos, en tanto que el
matrimonio inexistente no es nada, siendo difícil comprender que la nada pueda producir efectos.
Válida en principio para los casos de verdadera inexistencia del matrimonio, debidos a la ausencia de un elemento
esencial de éste según la naturaleza misma de las cosas, esa opinión es inaceptable tratándose del simple vicio de
forma, que es, sobre todo, un caso de nulidad, establecido arbitrariamente por la ley, y no un caso de inexistencia.
5.11.4 EFECTOS
5.11.4.1 Primer caso: buena fe por las dos partes
Plenitud de los efectos del matrimonio
Cuando los dos esposos han sido de buena fe, el matrimonio, aunque anulado, produce todos los efectos civiles
que hubiera producir de ser válido (art. 201). La única diferencia existente se halla en la duración del tiempo
durante el cual se producen esos efectos.
Legitimación de los hijos anteriores al matrimonio
¿Son legitimados los hijos nacidos antes del matrimonio? La mayoría de los autores modernos admiten la
afirmación. Les parece natural que el matrimonio putativo, al que la ley concede todos los efectos civiles, pueda

PARTE PRIMERA
legitimar a los hijos como lo haría un matrimonio válido; quizá únicamente se haya celebrado con objeto de
obtener esta legitimación. De la misma manera, la jurisprudencia admite actualmente la legitimación de un hijo
adulterino.
Sin embargo, como interpretación del código esta opinión es sumamente dudosa. Si el art. 201 no precisa qué
hijos deben beneficiarse de la legitimidad, el 202 es más explícito: sólo corresponde a los hijos nacidos del
matrimonio. Por otra parte, ésta es la solución tradicional. Según el derecho canónico, el matrimonio putativo
tiene por objeto conceder la legitimidad a los hijos concebidos después del matrimonio, pero no a los que habían
nacido con anterioridad, y las explicaciones de Pothier sobre este punto no dan lugar a ninguna duda.
5.11.4.2 Segundo caso: buena fe por una sola parte
Situación desigual de los dos esposos
Cuando sólo uno de los dos esposos ha sido de buena fe, el matrimonio nulo también produce efectos civiles
como matrimonio putativo, pero de una manera menos plena; el esposo de mala fe se ve privado del beneficio de
la ley; únicamente el otro esposo y los hijos se aprovechan de él (art. 202). De esto resulta para los esposos una
situación desigual: uno de ellos sufre todos los efectos ventajosos que se realizan en favor de su cónyuge, sin
beneficiarse personalmente del matrimonio en nada. Lo anterior no Constituye una injusticia, pues sólo es la
consecuencia de su mala fe.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 12
DlSOLUCIÓN
Definición
Es la ruptura del lazo conyugal y la cesación de los efectos que la unión de los esposos producía, ya sea respecto a
ellos o a los terceros. La disolución de matrimonio supone la validez de éste. El matrimonio nulo no se disuelve;
al reconocerse su nulidad, se reconoce al mismo tiempo que nunca ha producido efectos, o bien, si los que había
producido, porque únicamente era anulable, se extinguen retroactivamente. Todo esto salvo la aplicación de la
teoría de los matrimonios putativos.
Efectos
La disolución de un matrimonio pone fin a todos los efectos que producía. Sin embargo, la afinidad que estableció
subsiste y crea impedimentos para una nueva unión.
Causas
Los hechos que operan la disolución de un matrimonio son: 1. La muerte de uno de los esposos; y 2. El divorcio.
Debemos asimilar a las causas verdaderas de disolución la sentencia que anula el matrimonio cuando éste es
putativo.
El art. 227 menciona, además, la condena de uno de los esposos a una pena que implica la muerte civil: pero esta
causa ha desaparecido desde la Ley del 31 de mayo de 1854.
¿Es la ausencia una causa de disolución del matrimonio? No, según los textos del Código Civil que no la
mencionan, y tampoco según la razón, pues la ausencia es la incertidumbre sobre la vida o la muerte; no se sabe si
el ausente ha muerto; y por lo mismo tampoco se sabe si su matrimonio se ha disuelto.

PARTE PRIMERA

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 13
SEGUNDO MATRlMONlO
Posibilidad de casarse varias veces
La disolución del matrimonio devuelve a cada cónyuge, si es por causa de divorcio, o al supérstite, si es por
defunción, su libertad desde el punto de vista matrimonial; no estando comprometido ya por los lazos de una
unión disuelta, es libre para contratar una nueva, sea segunda o tercera, después de la disolución del segundo, y
así sucesivamente.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
SECCIÓN TERCERA
DlVORClO
CAPÍTULO 14
NOClÓN
5.14.1 PRlNClPlO
Definición
El divorcio es la ruptura de un matrimonio válido, en vida de los dos esposos; divortium se deriva de divertere,
irse cada uno por su lado. Esta ruptura sólo puede existir por autoridad de la justicia y por causas determinadas en
la ley.
Razón práctica del divorcio
Por qué razones debe admitirse divorcio. El matrimonio se contrae para toda la vida, los esposos se comprometen
en unión perpetua; pero quien dice perpetuidad no dice necesariamente indisolubilidad. La unión de hombre y
mujer, que debería ser una causa de paz y concordia, una garantía de moralidad, a veces no realiza su fin. La vida
común llega a ser imposible, se rompe, o bien si continúa, el hogar se convierte en un foco de disgustos; en una
causa permanente de conflictos. Es un problema que resulta de las pasiones y debilidades humanas. Se trata de
una situación de hecho que el legislador obligatoriamente debe tomar en cuenta, porque es responsable del orden
y las buenas costumbres; debe intervenir.
¿Cuál será el remedio? Para unos, la separación de cuerpos basta. La vida de común es la causa propiciatoria. Es
necesario romperla mediante un procedimiento legal y permitir a los esposos vivir bajo el régimen de separación.
Este remedio, sin embargo, no es suficiente. Es cierto que la separación de cuerpos hace desaparecer los
inconvenientes de la vida en común; al suprimir el hogar, suprime la causas diarias de fricción, pero deja subsistir
el matrimonio; los esposos viven separados, pero permanecen casados; el vínculo matrimonial no se ha disuelto,
solamente se ha relajado. Resulta de esto que no siendo los esposos libres no pueden contraer nuevas nupcias y
crear otra familia. Su existencia es sacrificada sin esperanza. Están condenados, por tanto, al celibato forzoso. Las
ventajas del divorcio es hacer posible para los esposos desunidos otro matrimonio.

PARTE PRIMERA
Objeción derivada de las creencias religiosas
Los detractores del divorcio lo condenan por desobedecer a las enseñanzas de la lglesia. Francia en su mayor
parte es católica; pero no es ésta una razón para negar el divorcio a la minoría que no comparte sus creencias. La
libertad de creencia sería violada y parte de la población estaría privada del divorcio, por aplicación de las
opiniones religiosas de la otra parte. En cambio, la ley no lesiona las creencias de los esposos católicos, al
autorizar el divorcio sin imponérselos; les deja la facultad de recurrir a la separación de cuerpos, que está de
acuerdo con los preceptos de la religión.
Objeción derivada del interés de los hijos
El divorcio opina que sacrifica a los hijos en interés de los padres. Pero éste es otro error. La desgracia de los
hijos no es la ruptura legal del matrimonio, sino la ruptura de hecho, la discordia, el odio, el crimen de que son
testigos y víctimas fatales. Su padre les enseñará a despreciar o a detestar a su madre o recíprocamente. Ahora
bien, esta situación no es creada por el divorcio y presenta el mismo estado agudo en el régimen de la separación
de cuerpos. Las medidas que deben tomarse para la educación de los hijos, en caso de que los dos padres sean
indignos, son las mismas, se trate de divorcio o de separación.
Otras objeciones
También se argumenta que el divorcio, trastorna la situación del matrimonio, es peligroso que el vínculo conyugal
sea demasiado frágil. Se casarán las personas a la ligera si se siente detrás de sí una válvula de escape, si el
matrimonio es indisoluble, la situación se examinará dos veces antes de comprometerse.
Es decisiva esta objeción cuando el divorcio se permite a voluntad, como en el derecho romano. Tiene también
gran fuerza cuando los tribunales decretan con facilidad el divorcio, lo que desgraciadamente sucede en la
tendencia actual. Pero es destruida tan pronto como las causas de divorcio son limitadas por el legislador y
apreciadas estrictamente por el juez. Una reglamentación escrita del divorcio puede impedir su abuso. Se trata de
una cuestión de organización y no de una objeción de principio
Resulta notable que los autores dramáticos y los novelistas, quienes antiguamente hacían que el público se
compadeciera de la desgracia de las personas presas por el matrimonio sin poder salir de él, enjuicien actualmente
el divorcio y provoquen una tendencia a la reacción en su contra.
Opinión femenina
Por lo general, las mujeres son contrarias al divorcio. Cuando no es esto consecuencia de la educación religiosa
que reciben más intensamente que los hombres, lo es de un error de razonamiento, nacido de la ignorancia de las
causas que hacen posible el divorcio. No ven en él sino una posibilidad de abandono masculino. De hecho, la
estadística desmiente sus temores: las cinco sextas partes de las separaciones de cuerpos son pedidas por la mujer
contra el marido. Respecto al divorcio la diferencia es menor, pero considerable también; así, en 1896, de 8774
demandas de divorcio, 5298 emanaron de la mujer y 3476 del marido. La misma proporción existió en 1898:
5485, contra 4036.
Conclusión
Resumiendo, el divorcio es un mal, pero es un mal necesario, porque es remedio de otro mayor. Prohibir el
divorcio porque es molesto, equivaldría a querer prohibir la amputación porque el cirujano mutila al enfermo. No
es el divorcio el que destruye la institución santa del matrimonio, sino la misma mala inteligencia de los esposos,

PARTE PRIMERA
siendo el divorcio el que pone fin a ésta. Queda por saber si la ley que permite el divorcio puede ser lo
suficientemente fuerte para limitar el mal. La experiencia parece demostrar que admitido el principio, no hay
ningún freno a su aplicación.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURÍDICO, PERSONA, FAMILIA E INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 15
CAUSAS
Diferencia en las legislaciones modernas y el derecho romano
En el derecho romano no se exigía cuentas a los esposos de los motivos que los condujeran a separarse; la ley no
había determinado ni limitado las causas de la ruptura. En la legislación de Justiniano, el esposo que repudia su
cónyuge sine ulla causa está afectado de ciertas penas, a veces muy graves, pero el repudio es válido y el
matrimonio queda disuelto. Por tanto, el divorcio dependía únicamente de la voluntad de los esposos.
Cuando las legislaciones modernas, reaccionando contra el principio católico de la indisolubilidad absoluta, han
vuelto al divorcio, únicamente lo admitieron por causas determinadas, a reserva de distinguir sobre el número y la
naturaleza de las causas que puedan justificarlo.
Sistemas generales sobre las causas de divorcio
Diversas legislaciones se han mostrado muy desiguales sobre el número y naturaleza de las causas de divorcio
que admiten. Unas solamente admiten como tales las culpas graves cometidas por un esposo contra el otro: el
sistema de código de Napoleón y de la ley francesa de 1884, que parcialmente se separa de las primitivas
disposiciones el código y el sistema del código nerlandés. Otras legislaciones permiten el divorcio por hechos que
no tienen el carácter de incumplimiento a un deber matrimonial, como la emigración, el estado de ausencia, la
locura.
Es éste el sistema de la ley francesa de 1792 y del Código Civil alemán. Ambas categorías de legislación se basan
en dos concepciones diferentes del divorcio: las primeras lo consideran como una sanción de los deberes que
impone el matrimonio, de manera que los hechos que no son imputables a culpa de uno de los cónyuges no son
causas de divorcio, debiendo el otro soportarlos por molestos que sean para él, como riesgos inseparables de la
existencia humana. Las segundas, por el contrario, ven en el divorcio un medio de liberar a uno de los esposos del
lazo conyugal, tan pronto como no pueda alcanzarse ya el fin del matrimonio, aunque no haya ninguna culpa por
parte del otro cónyuge.
La más amplia de las legislaciones es, sin duda, la Ley francesa de 1792; la más restrictiva, la del código
nerlandés, que únicamente autoriza el divorcio en 4 casos precisos. Aparentemente el código de Napoleón y la
Ley de 1884 parecen establecer también cuatro causas de divorcio; pero entre ellas hay una, la injuria grave, que

PARTE PRIMERA
contiene un número indefinido. En algunos países se encuentran casos excepcionales: la impotencia, en Suecia, la
abjuración de la fe cristiana, en Serbia.
Su carácter propio
Tratándose de divorcio por causas determinadas, aquel siempre es objeto de una demanda intentada por uno de
los esposos contra el otro. El actor invoca un hecho, que es una causa de divorcio según la ley; su cónyuge discute
la existencia de ese hecho o por lo menos se opone a la demanda. Pero puede comprenderse el divorcio de otra
manera y operarse por un acuerdo de voluntades de los esposos: tal es el divorcio communi consenti de los
romanos, el divorcio por consentimiento mutuo, admitido en algunos pueblos modernos.
Su reglamentación en 1792
El divorcio por consentimiento mutuo fue admitido por la Ley de 1792. Como los esposos están de acuerdo para
separarse, se había considerado inútil la intervención del tribunal, limitándose el legislador a rodear este divorcio
de algunas precauciones, destinadas a impedir la ruptura demasiado fácil del matrimonio; las principales
consistían en plazos sucesivos impuestos a los esposos y en su comparecencia ante una asamblea compuesta de
seis parientes o amigos.
Sistema del Código Civil
Excluido del proyecto, el divorcio por consentimiento mutuo reapareció en la redacción definitiva bajo la
influencia del primer cónsul. El consejo de Estado estaba en contra de este divorcio, la opinión pública no lo
quería y en las observaciones de los tribunales se había señalado el rechazo que inspiraba: casi todo el mundo
había pedido su supresión. Pero Bonaparte hizo grandes esfuerzos para que se adoptara. Las actas oficiales
permiten adivinar cómo su imperiosa voluntad obligó al consejo. Se supone que insistió tanto por su interés
personal, cuanto por haber querido reservarse para el porvenir un medio de romper su unión con Josefina
Beauharnais, quien no le daba el heredero que necesitaba para sus sueños de imperio.
Así como el código lo había reglamentado, este género de divorcio no era, sin embargo, un divorcio voluntario,
como el divortium bona gratia de los romanos. Se había rodeado de formalidades complicadas, llenado de
dificultades, se había hecho todo para hacerlo tan oneroso y caro como fuese posible, para formarnos una idea de
él, es necesario leer los arts. 275 y ss. del código de Napoleón.
Se requería, principalmente, que los esposos persistieran en su idea de divorciarse durante un año, y obtener el
consentimiento de una especie de tribunal de familia; una vez decretado el divorcio, se transmitía los hijos, de
pleno derecho, en nudo propiedad, la mitad de la fortuna de cada cónyuge y constituía, además, un impedimento
para todo nuevo matrimonio durante tres años. Por otra parte, era obligada la intervención del tribunal en el
divorcio aunque no hubiera ni litigio ni hechos qué probar.
Su fin
Cuando el divorcio ocurre por consentimiento mutuo no es necesariamente un divorcio sin causa; pero sí, por lo
menos, un divorcio sin causa determinada por la ley y probada en juicio. Justamente era esto lo que había querido
Bonaparte. La necesidad de demandar el divorcio ante los tribunales lo espantaba. Decía que era necesario ahogar
el escándalo y que recurrir a la justicia sólo es útil en los casos graves, por ejemplo, cuando haya adulterio. Más
tarde, empleaba una argucia para apoyar su sistema; afirmaba que el consentimiento mutuo es el signo de que el
divorcio es necesario y no causa de éste; hace presumir la existencia de una causa real que los esposos desean
mantener en secreto y debe eximírseles de revelarla.

PARTE PRIMERA
Rareza de su aplicación y supresión
Admitido el divorcio por consentimiento mutuo (art. 233). Parece que nunca fue causa de abuso, pues las
sentencias publicadas en los repertorios se refieren en su totalidad a divorcios aprobados bajo el imperio de la Ley
de 1792. No fue restablecido por la Ley de 1884. En Bélgica, donde aún existe, las estadísticas demuestran su
extrema rareza (1 sobre 400)
Práctica actual
Ejemplifica la jurisprudencia tal facilidad para admitir las quejas de los esposos y decretar la ruptura del lazo
conyugal, que de hecho hemos llegado al consentimiento mutuo. Desde el principio de la aplicación de la Ley de
1884, cuando no existía una causa real de divorcio, los esposos se entendían para crear una ficticia; simulaban un
adulterio, presentaban testigos comprados o complacientes, etc. Los magistrados no ignoran las comedias que
frecuentemente se presentan ante ellos, y cierran los ojos.
Pero los litigantes ni siquiera necesitan recurrir ya a estas estratagemas: basta que uno de los esposos abandone el
domicilio conyugal y se niegue a volver a él, pues con ello comete una injuria grave que concede a su cónyuge el
derecho de obtener el divorcio. O bien uno de ellos demanda al otro por motivos falsos y esta calumnia lo autoriza
a su vez para demandarlo.
Por último, se ha llegado al empleo de juicios consentidos de materia de divorcio: las partes no se defienden, se
invoca el interés de los hijos y no se celebra la audiencia; en el palacio estos procedimientos simplificados se
llaman divorcios de común acuerdo. En estas condiciones, la negativa de divorcio por consentimiento mutuo ya
no es sino una medida vana y sin repercusiones. Sería más digno de la justicia y de la ley autorizarla francamente:
reglamentada, podría llegar a ser más difícil de obtener la disolución del matrimonio.
5.15.2 CAUSALES DE DlVORClO EN FRANCIA
Enumeración legal
La Ley de 1884, únicamente admite el divorcio por causas determinadas, y las causales del divorcio son las
mismas que en 1803: adulterio; excesos o sevicias; injurias graves, condenas criminales. Solamente hay variantes
de detalle en la reglamentación: el adulterio reduce más fácilmente el divorcio que antes; en relación a las
condenas penales, ocurre lo contrario.
Ausencia real de limitación gracias al sentido amplio de la injuria
Conforme la ley (arts. 229-232) y de acuerdo a todos los intérpretes, las causas de divorcio en Francia únicamente
son cuatro, y más bien tres, pues por lo general se reúnen en una sola las sevicias y las injurias, a pesar que son
diferentes. Sin embargo, esta enumeración sólo aparentemente es limitativa; las causas de divorcio son mucho
más numerosas de lo que indica la ley, porque la injuria grave no constituye un hecho definido.
La palabra injurias no está empleada, en la ley sobre el divorcio, con el sentido estricto que se le da en la ley sobre
la prensa. Según la Ley del 29 de julio de 1881, art. 29, la injuria es un término de desprecio o de invectiva que
atribuye a la persona injuriada un carácter deshonroso. En materia de divorcio, la injuria es distinta por lo menos
según la jurisprudencia; es lo que uno de los esposos hace contra otro, violando sus deberes mutuos de respeto y
afecto. Teniendo la palabra injuria un sentido más amplio en la jurisprudencia moderna, se ha llegado a esta doble
consecuencia: 1. Que contiene en si todas las demás causas de divorcio; y 2. Que borra toda limitación en el
número de estas causas.

PARTE PRIMERA
1. Si la ley habla de adulterio, de condenas criminales y de excesos o sevicias, se refiere a hechos especiales que
entran en la noción general de la injuria. Aunque el texto hubiera omitido nombrarlas, para admitirlas como
causas legales no dejarían de serlo, bastando para obtener el divorcio la idea de injuria. La única utilidad derivada
de su mención en la ley consiste en haber privado a los tribunales de sus facultades discrecionales, pues el
legislador las consideró graves de tal manera que hizo que el divorcio se decretara necesariamente.
2. La enumeración de la ley no es limitativa. Al lado de los hechos precisos (adulterio, condenas penales, excesos
o sevicias, palabras injuriosas) previstas por la ley, y que constituyen verdaderamente causas determinadas de
divorcio, se encuentra una fórmula general, la injuria, cuyo valor es el de un principio susceptible de aplicaciones
indefinidas. Por tanto, se ha suprimido toda barrera y la verdad es que en Francia encontramos un número
ilimitado de causales determinadas de divorcio. Lo están por la jurisprudencia y no por la ley.
Existía esto antiguamente, cuando Pothier reconocía que era necesario dejar todo absolutamente al arbitrio y a la
prudencia de los jueces. Pero es dudoso que la palabra injuria haya tenido para los redactores del código un
sentido tan amplio; no advirtieron su alcance; fue ampliado por la jurisprudencia al desarrollar el sentido usual de
la palabra, no obstante que los autores de la ley creyeron haber establecido una enumeración limitativa de las
causales de divorcio.
El sistema actual del derecho francés sobre este punto debe resumirse diciendo que el divorcio es posible siempre
que uno de los esposos falte gravemente a sus deberes para con el otro; la gravedad de la culpa es, en principio,
ponderada por los tribunales, en ciertos casos, la ley los priva de la facultad ordenando que el divorcio se decrete
después de verificarse el hecho indicado por ella. El adulterio y la condena a una pena aflictiva de infamante son
llamadas causales perentorias de divorcio; los excesos, sevicias e injurias graves, causales facultativas. Esta
distinción se basa en las facultades de apreciación de los tribunales.
5.15.2.1 Adulterio
Estado actual de los textos
Los términos actuales del código presentan sobre este punto una singularidad: hay dos textos, los arts. 229 y 230,
el primero relativo al adulterio del marido, el segundo al de la mujer, que están concebidos exactamente en los
mismos términos.
Un doble texto tenía su razón de ser en la redacción primitiva, que establecía una diferencia entre ambos esposos;
todo adulterio cometido por la mujer, incluso aislado y fuera de la casa conyugal, hacía que se decretara contra
ella el divorcio; en cambio, el adulterio del marido sólo era causa de divorcio cuando iba acompañado de una
doble circunstancia agravante, el mantenimiento regular de relaciones de concubinato, o que se cometiese en la
casa conyugal. En 1884 se suprimió esta diferencia y la parte final del art. 230: cuando haya tenido a su
concubina en el domicilio conyugal también fue suprimida, lo que hizo este art. semejante al anterior.
Justificación de la reforma
No obstante la tolerancia que reina con frecuencia en nuestras costumbres al adulterio del marido, y se pretenda
que no infiere al corazón de la esposa una lesión tan viva como la que experimenta un marido engañado por su
mujer, ante la moral la culpa es igual; ambos esposos se deben mutuamente fidelidad y no en grados diferentes.
La más estricta justicia exige que la mujer ofendida obtenga el divorcio por esta causa, tan fácilmente como el
marido.
La igualdad de trato en la cuestión de divorcio es perfectamente compatible con el mantenimiento de la diferencia

PARTE PRIMERA
en la represión penal del adulterio. Cuando se considera el adulterio desde el punto de vista social, como un
delito, el del marido es mucho menos peligroso que el de la mujer, porque no hace sospechosa la filiación de lo
hijos. En el divorcio debe haber igualdad, porque éste es la satisfacción concedida al cónyuge y porque, viniendo
del marido o de la mujer, la ofensa es igual. En cambio, la pena debe ser desigual, porque ésta es satisfacción
concedida a la sociedad y, para ella, el peligro es menor, según que el adulterio haya sido cometido por la mujer o
por el marido. Por tanto, no existe la menor inconsecuencia en el sistema legal.
Alcance restringido de la reforma
En otro orden de ideas, reforma es mucho menos grave y menos real de lo que parece. Antes de 1884, la
jurisprudencia casi había encontrado el medio de asimilar el adulterio del marido al de la mujer: lo consideraba
como una injuria grave, siempre que estuviese rodeado de circunstancias ofensivas para la mujer, por ejemplo,
cuando había escándalo público. Esta jurisprudencia no se refería al divorcio, que todavía no existía, sino a la
separación de cuerpos pero las causas son las mismas.
Comprobación del adulterio
Todos los medios pueden usarse para probar el adulterio. Frecuentemente se requiere al comisario de policía
(ministerio público), quien va a sorprender al esposo culpable y a su cómplice en flagrante delito, cuando se
conoce el lugar de éste.
Pero, el emisario únicamente está obligado a atender esta solicitud cuando el adulterio se comete en las
condiciones revistas por la ley penal; por consiguiente, el adulterio del marido cometido fuera de la casa conyugal
escapa este modo de prueba, pues no es un hecho delictuoso, y la policía carece de facultades para intervenir en
un asunto meramente privado. La condena penal constituye, naturalmente, una prueba, bastando la condena por
complicidad en el adulterio. Pero el perdón del delito no suprime la causa de divorcio.
5.15.2.2 Exceso, sevicia e injuria grave
a) EXCESOS Y SEVlClAS
Definición
No pueden distinguirse unos de otras, los excesos y las sevicias. Necesariamente debe verse en este calificativo de
un mismo género de hechos, una simple redundancia del lenguaje. La ley designa así todos los malos tratos
materiales, desde los simples golpes o vías de hecho hasta la tentativa de homicidio, a condición, naturalmente, de
que se trate de actos voluntarios.
Su grado de gravedad
Se cuestiona si el epíteto graves, que termina la enumeración del art. 231 (excesos, sevicias o injurias graves),
califica tanto las dos primeras palabras como la última. La cuestión es ociosa. Los excesos y las sevicias son por
sí mismos hechos graves, que no necesitan ser calificados: estas palabras únicamente se emplean a propósito de
un ligero incumplimiento del deber. La necesidad de probar su gravedad no puede ponerse en duda. Pero deben
ser intencionales.
Su número

PARTE PRIMERA
En términos generales, un hecho único no se considera suficiente. Al emplear el plural, la ley demuestra que ha
tomado en consideración hechos múltiples y repetidos. Sin embargo, según las circunstancias, podrá considerarse
un acto aislado, por ejemplo, un atentado contra la vida o una lesión grave.
b) PALABRAS ULTRAJANTES
Definición
La ley enumera al lado de los excesos y sevicias la injuria que es un acto de otro género, que no supone el
atentado material al cuerpo o a la salud. La injuria es toda ofensa o ultraje, cualquiera que sea su forma, verbal o
escrita. La injuria así definida es la que han previsto y reprimido las leyes sobre la prensa de 1819 y de 1881.
Poder de apreciación de los tribunales
La injuria es causal de divorcio sólo cuando es grave. A los tribunales corresponde apreciar soberanamente su
grado de gravedad.
Pothier tomaba en consideración la cualidad de las partes: un puñetazo, o un silbido que entre personas de
condición honrada, puede ser una causa de separación, no lo es entre la gente del pueblo bajo, a menos que hayan
sido frecuentemente reiteradas. Ya no se proclaman estas distinciones; pero se presentan naturalmente: muchas
personas no se ofenden con lo que otras sufrirían cruelmente.
Los tribunales tienen facultades para rechazar la demanda si estiman que la gravedad de los hechos alegados no es
suficiente. Por ello se acostumbra decir que la injuria grave es una causa facultativa de divorcio en tanto que el
adulterio y las condenas penales son causas perentorias, para expresar que los magistrados no gozan respecto a
estas últimas de las mismas facultades de apreciación para las demás. La apreciación que ha de hacerse es una
cuestión de hecho respecto a la cual los jueces de fondo son soberanos. Una injuria aislada puede, según las
circunstancias, ser causa de divorcio. Pero las injurias no son causa de divorcio cuando se deben a la locura.
Además, pueden advertirse palabras injuriosas en la demanda,

promovida de mala fe,
por un cónyuge contra el otro.
c) HECHOS lNJURlOSOS
Definición y caracteres
Con el mismo nombre que la injuria se comprende en la ley propiamente dicha, el hecho injurioso, admitido por
la jurisprudencia como causa de divorcio, es totalmente diferente de ella: no es una palabra insultante, sino el
incumplimiento grave a uno de los deberes de los esposos; más que una injuria, es una culpa conyugal. Lo que
hemos dicho de la injuria verbal, respecto la condición de gravedad se aplica también al hecho injurioso, puesto
que si ambos son diferentes, el mismo texto se refiere a los dos. lgual observación debe hacerse respecto a la
apreciación de los tribunales.
Principales casos de hechos injuriosos
Sin tratar de enumerar las hipótesis en que la jurisprudencia reconoce la existencia de una culpa grave, suficientes

PARTE PRIMERA
para decretar el divorcio a título de injuria, pueden señalarse las principales.
1. La negativa de consentir en la celebración religiosa del matrimonio después de haberse celebrado el civil.
2. La negativa voluntaria y persistente de uno de los esposos para consumar el matrimonio.
3. El contagio voluntario de la sífilis por un cónyuge al otro.
4. El abandono voluntario de uno de los esposos por el otro; la negativa persistente del marido de recibir a su
mujer o la negativa de la mujer para regresar al domicilio conyugal o de seguir a su marido, cuando éste quiere
trasladar su residencia a otro lugar.
5. La simple tentativa de adulterio, que exige que el adulterio haya sido consumado; la negativa para recibir a los
parientes de la mujer; la negativa del marido para despedir o dejar que se despida a un criado que ha faltado a la
esposa; una denuncia de adulterio infundada.
6. La negativa del marido para que se bauticen a los hijos comunes.
7. La vigilancia abusiva ejercida sobre la correspondencia de la mujer o sobre la dirección interior del hogar en lo
que hace a las labores propias de la mujer; los celos que lleguen hasta el crimen contra un tercero; el silencio
injurioso; el retiro abusivo del mandato doméstico.
8. El hábito del juego que origine deudas y mala conducta; el hábito de la embriaguez.
Hechos anteriores al matrimonio
En principio, los hechos injuriosos deben haberse realizado después del matrimonio. Sin embargo, la mayoría de
los autores admiten que los hechos anteriores al matrimonio, como la mala conducta de la mujer o su estado de
embarazo pueden, si se han ocultado al marido, constituir una injuria grave. En este caso, la injuria está
constituida más bien por el silencio guardado por su autor que por el hecho anterior; es el engaño prolongado
hasta el momento del matrimonio. Se puede también considerar como injuriosa la forma en que esta falta sea
revelada posteriormente por la mujer a su marido.
5.15.2.3 Condena penal
Motivo de divorcio
La deshonra que resulta de la condena a una pena grave afecta indirectamente al cónyuge del condenado; es justo
que si aquel sufre por la indignidad del condenado, puede obtener la ruptura del matrimonio y no tener nada en
común con él. Esta causa de divorcio como el adulterio es perentoria; los tribunales nada tienen que ponderar y no
pueden negar el divorcio.
Condenas que son causas de divorcio
El art. 232 fue reformado en 1884. El texto primitivo se refería a la condena a una pena infamante... Se hacía
notar que hay dos penas infamantes: el destierro y la degradación cívica, clasificadas como tales por la ley, a las
que las costumbre francesas modernas no conceden ninguna idea de deshonra, porque se imponen por hechos
políticos. Se consideraba injusto que hechos de este género pudiesen ser causa de divorcio o de separación de
cuerpos.

PARTE PRIMERA
Los autores de la Ley de 1884 tomaron en consideración estas criticas, y agregaron una palabra al art. 232; el
divorcio ya no puede pronunciarse más que por la condena a una pena aflictiva e infamante (pena de muerte,
penas privativas de libertad, como los trabajos forzados); las penas simplemente infamantes, como la degradación
cívica y el destierro fueron excluidas de esta manera. Pero a esto se limitó la reforma; subsisten como causales de
divorcio las otras condenas a penas políticas aflictivas, como la deportación y la detención.
Condiciones del divorcio
Es necesario:
1. Que haya una condena, salvo en el caso de las excluyentes de responsabilidad, la posibilidad de que el hecho
cometido se considere como una injuria.
2. Que la sentencia condenatoria haya sido decretada por un tribunal francés.
3. Que haya causado ejecutoria. Esta condición resulta del art. 261. Por consiguiente, una condena en rebeldía,
que de pleno derecho deje de subsistir si el condenado se presenta o si es detenido, no es causa de divorcio.
4. Que no haya sido suprimida por rehabilitación o amnistía. Pero la gracia, simple remisión de la pena, no
suprime la condena. Con mayor razón puede demandarse el divorcio si se ha cumplido o si ha prescrito.
5. Que haya sido pronunciada durante el matrimonio pues el texto dice: La condena de uno de los esposos... Poco
importa que el hecho delictuoso se haya cometido antes del matrimonio. La condena anterior al matrimonio no es
causa de divorcio, pero si se ha ocultado al cónyuge, este hecho puede constituir una injuria grave.
Efecto de las condenas correccionales
Los calificativos aflictiva e infamante únicamente son aplicables a las penas criminales (arts. 7 y 8, C.P.). Las
simples penas correccionales, la prisión, por ejemplo, no son causas de divorcio. Sin embargo, con frecuencia las
condenas de este género son más deshonrosas que algunas de la Cour d'assisses. Actualmente la jurisprudencia
admite que el divorcio es posible por la solidaridad que confunde el honor de los esposos, cuando la condena
impuesta puede considerarse como una deshonra. Se trata de la aplicación del sistema de la jurisprudencia sobre
la injuria grave y los tribunales se reservan, en este caso de injuria, como en los demás, sus facultades de
apreciación, para decidir si hay o no atentado contra el honor del cónyuge.
Observaciones
1. La causa del divorcio se encuentra más bien en el hecho que ha motivado la condena, que en ésta: la sentencia
únicamente sirve de prueba para demostrar el acto deshonroso imputado al culpable. De lo anterior resulta que es
posible concebir el divorcio en ausencia de toda condena.
2. Esta jurisprudencia se definió con posterioridad a la Ley de 1884. Con anterioridad los tribunales negaban la
separación de cuerpos por condena correccional. La jurisprudencia se definió inspirándose en una indicación en
este sentido, que se halla en la discusión de la Ley de 1884. La comisión de la cámara de diputados había
propuesto que se admitiera el divorcio por delitos más graves (robo, estafa, abuso de confianza, atentados contra
el pudor, corrupción de menores) pero el texto adoptado por la cámara, fue rechazado por el senado cuyo relator
hizo observar que en la inmensa mayoría de los casos, los tribunales consideraban la infamia de uno de los
esposos como una injuria grave contra el otro.

PARTE PRIMERA

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 16
DEMANDA
Por qué el Código Civil reglamenta el procedimiento del divorcio
El procedimiento del divorcio, que debería encontrarse en el código de procedimientos, fue reglamentado por de
Código Civil porque en 1903 no se sabía si el de procedimientos se haría rápidamente, y no se quiso esperar hasta
su redacción para reprimir los abusos que se habían cometido durante diez o doce años; se aprovechó la
oportunidad que se presentaba de tomar precauciones y por ello se encuentra un procedimiento completo
reglamentado en el Código Civil. Al restablecerse el divorcio en 1884 y 1886, no se juzgó conveniente sustraer
estas reglas del Código Civil en que el público estaba acostumbrado a encontrarlas, para trasladarlas al código de
procedimientos.
Consecuencia
Tal hecho, puramente accidental, produjo una notable consecuencia jurídica. Al final del código de
procedimientos se encuentran algunas disposiciones generales, y entre ellas la siguiente: Ninguna diligencia o
acto procesal podrá declararse nulo, si la ley no ha establecido expresamente tal nulidad (art. 1030). Como este
artículo únicamente es aplicable a las reglas establecidas por el código en que se encuentra, resulta de ello que la
nulidad de un procedimiento de divorcio podrá ser decretada por el tribunal sin texto expreso, en caso de omisión
de una formalidad sustancial.
5.16.2 PERSONAS QUE PUEDEN lNTENTAR DEMANDA
5.16.2.1 Quién tiene derecho para ejercitarla
Acción de los esposos
Cualquiera de los esposos, cuando estime tener causa para ello, puede demandar al otro el divorcio. La demanda
puede ser de uno o de ambos: la demanda de uno puede contestarse por el otro reconviniendo a su vez el divorcio.

PARTE PRIMERA
Si hay dos demandas principales de divorcio, eventualmente pueden terminar en dos juicios de divorcio, lo que es
ilógico; puesto que la primera sentencia produce la disolución del matrimonio, no debería resolverse ya sobre el
segundo juicio. Las dos sentencias decretarán el divorcio por culpa del demandado.
Con frecuencia el demandado entabla una demanda reconvencional simplemente por medio de sus conclusiones.
Tiene derecho de hacerlo durante todo el juicio e incluso en la apelación, y a su elección puede reconvenir el
divorcio o la separación de cuerpos. El juez debe resolver sobre las dos demandas.
Negativa de la acción a cualquier otra persona
La facultad de demandar el divorcio es estrictamente personal de los esposos; ninguna otra persona puede
ejercitar la acción de divorcio. Así, se encuentran excluidos:
1. Los acredores de los esposos. La acción de divorcio no se refiere a los bienes y, por tanto, no forma parte del
patrimonio.
2. Los herederos de los esposos. Cuando uno de los esposos ha muerto, no procede el divorcio, puesto que el
matrimonio se ha disuelto ya y el objeto del divorcio era disolverlo. Los herederos no podrán ni siquiera continuar
la acción, si la defunción del esposo ocurre durante el juicio (art. 244, inc. 3). La acción se ha extinguido
absolutamente. Tampoco debe el tribunal resolver sobre los gastos, pues la obligación de pago es una
consecuencia de la pérdida del juicio en el fondo.
3. El tutor del sujeto a interdicción judicial. Bajo la vigencia de los textos del Código Civil, se ha juzgado en
Bélgica que el tutor del sujeto a interdicción judicial no puede pedir el divorcio a nombre del enajenado. La Ley
francesa de 1886 estableció la misma regla: esto resulta de la supresión de un inciso del proyecto, que
expresamente permitía al tutor promover la demanda de divorcio, con la autorización del consejo de familia; esta
disposición fue sustituida por otra, que sólo permite al tutor del enajenado promover la separación de cuerpos (art.
307, inc. 2), siendo explicable esta diferencia.
El efecto de la separación de cuerpos es sólo temporal; deja subsistir el matrimonio, en tanto que el divorcio lo
disuelve; al igual que el matrimonio; el divorcio exige el consentimiento personal del interesado; por
consiguiente, no es posible promoverlo a nombre del demente, quien no está en condiciones de manifestar su
voluntad.
Cuando la demanda de divorcio es promovida por el cónyuge del sujeto a interdicción, éste necesariamente será
representado por su tutor, puesto que la acción debe ventilarse.
Lo antes dicho del enajenado sujeto a interdicción se aplica, por igualdad de motivos, al caso en que el enajenado
esté internado sin haberse declarado su interdicción. La demanda no podrá ser formada en su nombre; si se trata
de defenderlo, estará representado por un mandatario especial.
5.16.2.2 Caso en que el esposo es incapaz
lncapacidad de la mujer
Ambos esposos están obligados a las mismas formalidades. La mujer que pretenda demandar el divorcio
presentará su petición al presidente sin autorización de nadie; para promover su demanda ante el tribunal, su
marido, como ella, sólo necesita la misma autorización. Si la mujer es la demandada, la autorización concedida
por el presidente a su marido para demandarla ante el tribunal tiene para ella, implícitamente, el valor de

PARTE PRIMERA
autorización para comparecer en juicio. De manera que en ninguno de los casos y bajo forma alguna, se
manifiesta la incapacidad habitual de la mujer.
Esposo enajenado
Ya hemos visto que la acción de divorcio no puede intentarse a nombre del sujeto a interdicción. ¿Podría éste si
tiene intervalos lúcidos, demandar el divorcio? Algunos autores admiten la afirmativa; pero esta solución es
dudosa, pues se trata de una acción judicial y el sujeto a interdicción está afectado de una incapacidad permanente
que subsiste incluso durante los intervalos lúcidos.
Esposo sujeto a interdicción legal
Cuando el esposo se halla en estado de interdicción legal como consecuencia de una pena aflictiva (trabajos
forzados, reclusión, deportación, detención), es posible el divorcio porque el condenado puede expresar su
voluntad.
La ley ha previsto el caso en que el esposo sujeto a interdicción legal sea quien entable la demanda; en este caso
la acción debe ejercitarla el tutor del condenado, pero esto sólo puede hacerlo siguiendo las instrucciones (sur la
requisition) o con la autorización del condenado (art. 2: 4, inc. 3). El empleo de la palabra requisition implica, en
opinión nuestra, que el tutor está obligado a actuar cuando el condenado se lo pida. Sin embargo, este punto es
polémico. Ningún texto ha previsto el caso contrario: aquel en que la demanda es entablada por el cónyuge del
sujeto a interdicción; pero no existe dificultad alguna; el cónyuge será necesariamente representado por su tutor,
desde el principio del juicio.
Esposo menor
Habitualmente el esposo menor es la mujer; se emancipa por el matrimonio, teniendo como asesor a su marido.
¿Puede entonces demandar el divorcio? La solución afirmativa podría ser dudosa porque la ley no reconoce al
menor emancipado una plena capacidad para ejercer acciones judiciales; necesita ser autorizado para intentar las
acciones inmuebles. Pero la acción de divorcio tiene formas especiales, considerándose suficiente la autorización
concedida por el presidente.
Esposo provisto de un asesor judicial
El incapaz, a quien se ha nombrado un asesor judicial, es incapaz de litigar por sí mismo (arts. 499 y 513).
Aunque el motivo de la incapacidad de litigar se refiera exclusivamente a los negocios patrimoniales, se admite,
por lo general, que necesita autorización del asesor para comparecer en juicio de divorcio, ya sea como actor, o
como demandado. En caso de negativa injustificada por parte del asesor, el incapaz puede demandar el
nombramiento de un asesor judicial adecuado.
5.16.3 COMPETENClA
Competencia exclusiva de los tribunales civiles
Son los tribunales civiles competentes, naturalmente, para conocer de los juicios de divorcio. Sólo ellos pueden
conocer de tales asuntos. Por consiguiente, los tribunales represivos encargados de conocer sobre el castigo de un
hecho que constituya causa de divorcio, no podrán decretar éste en forma accesoria a la pena, los tribunales
represivos pueden resolver sobre la acción civil que nace de un crimen o de un delito (art. 3, C.C.); pero el único
objeto de esta acción civil es una reparación patrimonial o indemnización del mal: son incompetentes respecto a

PARTE PRIMERA
todas las demás acciones.
lnfluencia de la cosa juzgada en lo criminal sobre lo civil
Supongamos que la causa del divorcio sea un hecho delictuoso, objeto de un proceso. ¿Cuál será la autoridad de
la sentencia dictada en lo penal, al presentarse la demanda de divorcio ante el tribunal civil? Esta cuestión
únicamente puede resolverse distinguiendo según sea el resultado de la acción pública:
1. Sentencia condenatoria. Los hechos por virtud de los cuales uno de los cónyuges haya sido condenado, deben
considerarse verdaderos y ya no pueden discutirse nuevamente ante el tribunal civil, porque la cosa juzgada en lo
penal tiene autoridad ante lo civil. El tribunal civil no tendrá ya que examinar si esos hechos, desde entonces
adquiridos, pueden considerarse o no como una causa de divorcio. Puede suceder que el divorcio no se decrete a
pesar de la condena del esposo. Sin embargo, carecen de este poder de apreciación los tribunales civiles si el
esposo ha sido condenado a una pena aflictiva de infamante, pues esta pena por sí misma es una causa perentoria
de divorcio.
2. Sentencia absolutoria por existir una causa excluyente de responsabilidad. Estas sentencias suponen que se
demostró que la persona procesada es la autora del hecho que se le imputa, pero que por una razón particular se
ha eximido de la pena. Hay, cosa juzgada sobre el hecho mismo que, como en el caso de sentencia condenatoria,
no puede ya ser objeto de discusión.
3. Sentencia simplemente absolutoria. Estas sentencias declaran que el proceso no es culpable. El antiguo art. 235
decía que la demanda de divorcio podía intentarse sin que se permitiera inferir de ella ninguna improcedencia
contra el esposo actor. Lo anterior necesita ser explicado. El individuo absuelto no puede ser objeto de una
persecución penal en razón de los mismos hechos; existe cosa juzgada en su favor. Pero estos hechos pueden ser
apreciados también desde el punto de vista civil.
Es posible que los hechos que se le imputan no presenten absolutamente los caracteres necesarios para motivar
una condena penal y que, sin embargo, sean causa de divorcio: las condiciones definidas por la ley para la
aplicación de una pena y para la ruptura del matrimonio no son las mismas. Ninguna contradicción existiría entre
ambas sentencias si el tribunal civil decreta el divorcio por un hecho del que no es culpable el esposo desde el
punto de vista penal, según una sentencia anterior de los tribunales represivos.
Determinación del tribunal civil competente
Los textos actuales nada establecen sobre la competencia. En virtud del derecho común (art. 50, inc. 1, C.P.C.), el
tribunal competente es el del domicilio del esposo demandado. El texto antiguo (art. 234) atribuía competencia al
tribunal en jurisdicción tuviesen los esposos su domicilio. Esta fórmula era exacta para los casos ordinarios, pues
la mujer tiene el mismo domicilio que su marido; cesaba de serlo en el caso en que los esposos estuvieran ya
separados de cuerpos, y cuando la mujer tenía un domicilio distinto.
Caso en que el esposo demandado cambie de domicilio durante el juicio
El tribunal que regularmente conoció la demanda, continúa siendo competente a pesar del cambio posterior del
domicilio del demandado. Han surgido algunas dificultades para determinar en qué momento debe considerarse
que el tribunal ha comenzado a conocer la demanda. Diversos autores sostienen que únicamente desde el día en
que el emplazamiento es dictado; pero la jurisprudencia juzga que el tribunal conoce de la demanda desde que el
esposo-actor presenta ante el presidente del tribunal su solicitud para que se le autorice a demandar a su cónyuge.
Casos en que el esposo demandado no tiene domicilio conocido

PARTE PRIMERA
El esposo entabla su demanda ante el tribunal del último domicilio de su cónyuge. Podría admitirse también, si es
la mujer la actora, cuando el marido tenga algún tiempo de haber desaparecido, que la residencia actual de la
mujer determina la competencia.
Excepción de incompetencia
Cuando el esposo demandado pretenda oponer la incompetencia del tribunal ante el cual se presentó la demanda,
debe hacerlo inmediatamente que comparece ante el presidente y antes de contestar la demanda y oponer sus
medios de defensa, pues de lo contrario se considera que renuncia a esa excepción.
El presidente del tribunal debe establecer la cuestión de competencia. Por lo menos es ésta la tesis aceptada por la
corte de casación. Antiguamente la jurisprudencia se inclinaba a remitir al tribunal la solución de esta cuestión. La
tesis adoptada es más sencilla; pero produce como consecuencia el hecho de que el tribunal nunca resuelve sobre
su propia competencia, pues el conocimiento de la apelación contra la decisión del presidente corresponde a la
corte.
lncompetencia para el divorcio de ciertos extranjeros
Los tribunales franceses, que se declaran competentes para conocer de los divorcios de los extranjeros cuando el
demandado tiene su domicilio en Francia, o cuando ya no resida en el extranjero o cuando no oponga la
excepción de incompetencia, se niegan a decretarla cuando la ley extranjera impone una forma religiosa de
divorcio. Esta jurisprudencia es criticada por toda la doctrina; era aplicada, sobre todo, a los israelitas, rusos u
otomanos antes de la reforma legislativa de Rusia y de Turquía.
5.16.4 FORMALlDADES
5.16.4.1 SOLICITUD
Objeto de la solicitud
La demanda de divorcio debe ser precedida de una autorización concedida por el presidente del tribunal al esposo-
actor, y que consiste en un permiso para emplazar a su cónyuge ante el tribunal. Para obtener esta autorización se
requiere la solicitud (rêquete) art. 234, inc. II, que es un acto que debe realizar el procurador.
La solicitud debe contener la enunciación sumaria de los hechos en que se funda la demanda; tal resumen es
necesario para que el presidente pueda, como lo obliga la ley, hacer a los esposos las observaciones que juzgue
convenientes para obtener una reconciliación. Sin embargo, el texto actual no impone ya esta obligación al actor,
no obstante que el antiguo art. 236 lo hacía expresamente.
¿Puede el esposo-actor invocar ante el tribunal hechos distintos a los enumerados por él en su solicitud? La corte
de Douai lo autorizó a ello en caso de que los nuevos hechos estuvieran relacionados con los que había indicado
primeramente. Parece que debe negársele esta facultad si se trata de hechos por completo distintos, sobre todo, si
constituyen una causa diferente de divorcio.
Comparecencia personal y observaciones del presidente
La ley exige que el actor personalmente presente la solicitud ante el presidente (art. 234). Se exige esta

PARTE PRIMERA
formalidad porque la ley confía al presidente, en este mismo momento, la misión de efectuar una primera
tentativa de reconciliación. Este magistrado debe hacer al solicitante las observaciones que crea convenientes (art.
235), con objeto de decidirlo a renunciar a su proyecto, si por azar su demanda no se funda en motivos graves.
Por ello la ley atribuye gran importancia a la comparecencia personal del esposo. Sin embargo, cuando el actor se
halle en estado de interdicción legal, la solicitud es presentada en su nombre por el tutor; pero al discutirse la ley
se dijo que el presidente puede ordenar la comparecencia personal del condenado. En consecuencia, cuando el
actor por causa de una enfermedad debidamente comprobada, no está en posibilidad de comparecer ante el
presidente, éste debe trasladarse al domicilio del enfermo, acompañado del secretario, a fin de recibir la solicitud
(art. 234, inc. 2).
La ley supone que el esposo-actor se encuentra en la jurisdicción del tribunal competente, y no ha previsto el caso
en que el esposo enfermo se halle fuera de dicha jurisdicción. En este caso, no teniendo el presidente facultades
para trasladarse con este carácter a otra jurisdicción, remitirá un exhorto al presidente de la jurisdicción en la que
el esposo tenga su domicilio.
5.16.4.2 Tentativa de conciliación
Su forma especial
En casi todos los juicios, la ley impone a las partes una formalidad previa; antes de promover su demanda ante el
tribunal, deben presentarse ante el juez de paz a quien corresponde avenir a las partes si es posible; esta trata de
las diligencias preliminares de conciliación, de algo así como de una tentativa de arreglo diplomático antes del
inicio de las hostilidades. También respecto a los juicios de divorcio existe una diligencia preliminar conciliatoria;
pero está organizada de una manera especial. Se efectúa ante el presidente del tribunal, y no ante el juez de paz.
Citación
Al otro esposo se le cita por virtud de una orden del presidente; puesta al calce de la solicitud, por la cual señala
día y hora para la reunión y comisiona a un alguacil (agente de policía) para notificarla. La cita debe hacerse al
otro esposo por lo menos tres días antes, más los plazos de distancia, y en sobre cerrado, bajo pena de nulidad
(arts. 235 y 237).
Entrevista de los esposos
En principio, la reunión de los esposos debe hacerse en la oficina del magistrado, quien puede, sin embargo,
designar otro lugar y trasladarse él mismo en caso de que una de las partes justifique la imposibilidad de
presentarse hasta él (art. 238, inc. 1).
Las partes deben comparecer personalmente; esto es necesario para asegurar la posibilidad de un arreglo; un
mandatario sólo podría actuar de acuerdo con las instrucciones anteriores que hubiere recibido, las cuales
necesariamente le servirían de base para toda conciliación. El art. 877, C.P.C. les prohíbe también que recurran a
la asistencia de abogados o procuradores: este artículo, establecido a propósito de la separación de cuerpos debe
considerarse aplicable también al caso de divorcio.
El presidente que proceda a la tentativa de conciliación no es juez de la improcedencia (fin de nonrecevoir)

propuesta por el demandado.
Posibilidad de repetir las tentativas de conciliación

PARTE PRIMERA
Cuando el residente no logra reconciliar a los esposos en su primera comparecencia ante él, y no pierde la
esperanza de lograrlo dejándoles el tiempo necesario para reflexionar, la ley le permite reanudar su tentativa en un
plazo que no puede exceder de 20 días: El juez puede, según las circunstancias, citar a las partes en un plazo que
no exceda de veinte días... (art. 238, inc. 5). El día fijado, los esposos comparecerán nuevamente, y por última
vez, ante el presidente, quien ya no puede prolongar su tentativa de reconciliación. Por otra parte, muy pocas
veces ejerce esta facultad.
Autorización para promover la demanda
Posterior a la primer reunión de los esposos, o cuando más tarde, después de la segunda, si el presidente ha
fracasado en sus esfuerzos por impedir el divorcio, levanta una acta comprobando la no conciliación (o la falta del
otro esposo); a continuación, en respuesta a la solicitud que recibe, resuelve autorizando al esposo que pretenda
obtener el divorcio para citar a su cónyuge ante el tribunal (art. 238, inc. 1). Tal es la autorización para promover
la demanda.
Plazo señalado para el emplazamiento
El esposo una vez autorizado para promover la demanda debe usarla en un plazo de veinte días a partir de su
fecha (art. 238, inc. 6). En caso de que no lo haga así, dejan de surtir efecto, de pleno derecho, las medidas
provisionales dictadas en su favor. Es necesario no confundir este plazo de veinte días con otro, también de
veinte, de que trata el inc. 5 el mismo artículo. Uno de estos plazos fija el intervalo en el que debe efectuarse la
segunda tentativa de conciliación; el otro, fija el plazo en el que debe hacerse el emplazamiento después de la
autorización del presidente.
5.16.5 PROCEDlMlENTO
Reglas tomadas del derecho común
Tal procedimiento organizado por el código era dispendioso, lento y agobiador; sus inconvenientes, ya
reconocidos de 1803-1816, señalados nuevamente en la discusión de la Ley de 1884, determinaron el voto de la
de 1886, que simplificó mucho las formalidades. La idea dominante de la reforma de 1886 fue aplicar al divorcio
las reglas normales del procedimiento, siendo esto lo que establece el art. 238, inc. 1: La causa se instruirá y
fallará en la forma ordinaria.
Aplicaciones
El nuevo principio se aplica a los puntos siguientes:
1. Emplazamiento, que se hace en la forma ordinaria, por medio de un agente y que bajo pena de nulidad debe
contener los fundamentos de la demanda.
2. Demanda reconvencional, que el esposo demandado puede promover por su parte, para reconvenir en su favor
el divorcio y que puede hacer simplemente en las conclusiones (art. 239, inc. 3), es decir, por un acto de
procurador a procurador.
3. Diligencia de recepción de la prueba testimonial. La recepción de la prueba testimonial se realiza en la forma

ordinaria, ante un juez comisario, quien la oye en su oficina, solamente con el secretario (art. 245, inc. 1). Antes
de 1886, la información testimonial se recibía con demasiada formalidad, en la audiencia, ante el ministerio

PARTE PRIMERA
público y las partes. Con el nuevo procedimiento se ahorra tiempo, puesto que en la audiencia pueden verse otros
asuntos, en tanto que la información testimonial es recibida por un sólo juez.
4. Publicidad de las audiencias. Todas las audiencias en los juicios de divorcio son públicas, a menos que el
tribunal ejerza la facultad que le concede la ley para ordenar que sean secretas (art. 239, inc. 4). Según las reglas
del Código Civil, la mayoría de las audiencias eran obligatoriamente secretas.
Reglas especiales
Se ha visto las que se refieren a las formas particulares del preliminar en conciliación. Ahora sólo nos referiremos
a las aplicables al procedimiento, ante el tribunal, durante el juicio de divorcio.
1. Rebeldía del demandado.
Si el demandado no se presenta, pueden tomarse diversas medidas excepcionales de comunicación para advertirlo
de la demanda dirigida en su contra, siempre que el emplazamiento no se le haya hecho personalmente (art. 247).
El presidente puede ordenar la publicación de edictos en los periódicos; pero debe hacerlo con prudencia, por
ejemplo, redactando el edicto, según el modelo del relator.
La Ley del 13 de abril de 1932, castiga el fraude consistente en el empleo por uno de los esposos de maniobras
dolosas, o en la imputación de hechos falsos con el fin de que su cónyuge ignore la acción de divorcio o de
separación de cuerpos intentada. La ley castiga este fraude con prisión y multa.
2. Posibilidad del sobreseimiento.
En el último momento del procedimiento, cuando el debate ha terminado, y falte únicamente pronunciar la
sentencia, el tribunal puede abstenerse de hacerlo y aplazar su decisión durante un lapso que no puede exceder de
seis meses (art. 246). Es ésta otra tentativa de reconciliación, un plazo de prueba impuesto a las partes; se espera
que aún haya un arreglo. Si el actor persiste en sus conclusiones después de haber transcurrido el plazo, ya no
puede recurrir el tribunal a más esperas y el divorcio, que era entonces de derecho, debe pronunciarse
inmediatamente. Antes de 1886, este plazo podía ser de un año; con posterioridad se redujo a la mitad.
Sin embargo, el tribunal no puede recurrir a este plazo de seis meses cuando el divorcio se demande fundado en la
condena de uno de los esposos a una pena aflictiva de infamante. La naturaleza del agravio es tal, que sería
irracional esperar un arreglo, debiendo dictarse inmediatamente el divorcio.
La sentencia de sobreseimiento cierra los debates e implica, para el juez, la obligación de pronunciar el divorcio,
pero no debe concluirse de esto, como se ha sostenido, que la sentencia de divorcio únicamente puede reproducir
la de sobreseimiento. El tribunal es libre para fallar como juzgue apropiado sobre las modalidades del divorcio.
La sentencia que ordena el sobreseimiento no es apelable.
3. Prohibición a los periódicos de reproducir los debates
La reproducción de los debates por medio de la prensa está prohibida bajo pena de una multa de 100 a 2000
francos (art. 239, inc. final). Esta prohibición se fundamenta en el deseo de evitar el escándalo, y de impedir que
la prensa obtenga ganancias con las vergüenzas y tristezas íntimas de las familias. Con frecuencia los errores de
cada esposo son aumentados por el otro y estas luchas ardientes apasionan al público, que se muestra siempre
hambriento de lecturas de esta clase. Es suficiente ya la inevitable publicidad de la audiencia. Por lo demás, la
prohibición se limita a los debates; la sentencia puede publicarse; la misma ley ordena su publicación.

PARTE PRIMERA
4. Mención en los puntos resolutivos de la resolución dictada sobre la

residencia.
La Ley del 26 de marzo de 1924, incluida en el Código Civil bajo el art. 253, que estaba abrogado, decide que los
puntos resolutivos del juicio o de la sentencia que pronuncie el divorcio debe enunciar la fecha de la resolución
que autorizó la separación de residencia. Esta fecha figurará así en la transcripción. Más adelante veremos que la
separación de residencia produce efectos importantes.
5.16.6 lMPROCEDENClA
Definición
Las causas de improcedencia son las excepciones que el esposo demandado puede oponer a la demanda, no para
discutir los hechos que se le imputan, sino para que se deseche aquella, aunque esos hechos estén probados o sean
susceptibles de probarse.
Enumeración
Son muy numerosas las improcedencias posibles. Unas se derivan de

los principios generales del procedimiento:
1. La prescripción de la acción
2. La caducidad de la instancia después de tres años de interrupción
3. La excepción de cosa juzgada, cuando los hechos alegados hubiesen fundado otra demanda que no haya
procedido.
Otras son especiales al divorcio:
1. La reciprocidad de las causales de divorcio
2. La convivencia en el adulterio
3. La reconciliación de los esposos
4. La no justificación de residencia (causa especial a la mujer)
5. La existencia de un divorcio anterior entre los mismos cónyuges.
La caducidad y la excepción de cosa juzgada no ofrecen ninguna regla que les sea particular; por esta razón no
nos ocupamos de ellas, la existencia de un divorcio anterior y la no justificación de la residencia se estudiarán
más adelante. Por el momento examinaremos las otras causas de improcedencia.
Frecuentemente se ha sostenido que las causas de improcedencia oponibles a la demanda de divorcio están
limitativamente enumeradas por la ley. Lo anterior no ha impedido a los tribunales admitir, por lo menos, otras
dos, que no están establecidas en la ley. Se ha decidido que demanda de nulidad del matrimonio no constituye una
causa de improcedencia.

PARTE PRIMERA
5.16.6.1 Prescripción
Diversas prescripciones propuestas
¿Existe una prescripción definitiva de la acción de divorcio? Toullier quería aplicar por analogía el art. 957, que
limita a un año la duración de la acción de revocación de una donación por ingratitud; pero esta extensión a
nuestra hipótesis, de un artículo que se refiere a una materia absolutamente diferente, es muy arbitraria para ser
admitida.
Se ha sostenido también que cuando los hechos alegados constituyen un delito, por ejemplo, el adulterio, golpes y
lesiones, etc., la demanda debe promoverse en el plazo de tres años, porque en ese lapso prescribe la acción civil
como la acción pública (art. 638 y 2637, C.l.C.). Ninguna queja es procedente cuando se funda en hechos
delictuosos que se remontan a más de tres años. A lo anterior debe responderse que la demanda de divorcio no es
la acción civil a la que se refiere el código de instrucción criminal: el objeto de la acción civil es la reparación del
daño, y puede ejercerse ante el mismo tribunal que conozca de la acción pública; pero no es éste el fin de la
demanda de divorcio.
Muchos autores aplican el art. 2263 a la acción de divorcio y la declaran prescrita a los treinta años. Otros, se
separan del art. 2262, porque la prescripción no corre entre los esposos. Por otra parte, esta cuestión sólo se
presenta en raras ocasiones; en cuyo caso, cuando el esposo haya permanecido más de treinta años sin ejercitar la
acción después de la existencia de la causa de divorcio, podrá considerarse que ha perdonado.
5.16.6.2 Reciprocidad de las faltas cometidas
Su efecto variable
En principio no constituye una causa de improcedencia. La ley no habla de ella. Cuando el actor a su vez es
culpable de haber cometido una falta contra su cónyuge, la única consecuencia de este hecho consiste en que las
causales de divorcio existen por duplicado, hay dos razones en vez de una para decretarlo. El otro cónyuge sólo
tiene que formular una demanda reconvencional, y el tribunal resolverá a la vez contra los dos esposos. Sin
embargo, hay dos casos en que es permitido deducir de estas faltas recíprocas una causa de improcedencia.
1. Si el divorcio es demandado por malos tratos (excesos, sevicias e injurias), debe hacerse una especie de balance
de compensación entre la conducta de ambos cónyuges, en el sentido de que los hechos imputados al demandado
pueden ser atenuados por la forma en que se haya conducido su cónyuge hacia él; se le imputan vías de hecho,
injurias; quizá se encontraba encendido por la cólera, en cuyo caso deben tomarse en consideración las
circunstancias que lo hayan provocado.
De tal for

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 17
MEDlDAS PROVlSlONALES DlCTADAS DURANTE LA lNSTANCIA
Su objeto
En el transcurso del juicio se produce una semirruptura entre los esposos, un relajamiento del vínculo que los une.
En consecuencia, procede inmediatamente dictar medidas provisionales que se refieran
1. A la separación de residencia
2. Al mantenimiento de los esposos
3. A la guarda de sus hijos
4. A la conservación de sus bienes.
Quién debe ordenarlas
De acuerdo a los textos primitivos, el tribunal, después de haber admitido la demanda, establecía las medidas
necesarias sobre estos puntos. Ahora bien, según los nuevos arts. 236 y 238, el magistrado conciliador puede
decretarlas de inmediato. En efecto, desde que se cita a los esposos para la audiencia de conciliación se hace
penosa para ellos la vida en común y puede llegar hasta ser peligrosa, por lo que es urgente dictar algunas
medidas preservativas para los esposos, y para los hijos. Si el presidente no las ha dictado, podrán ser ordenadas
por el tribunal durante la tramitación del juicio (art. 210).
Su duración
Se temería que el esposo-actor abuse de estas facilidades para obtener una residencia separada o la guarda de los
hijos, sin continuar el juicio de divorcio en seguida. Por ello, el art. 238, inc. 8, decide que estas medidas
provisionales ordenadas por el presidente cesan de pleno derecho, si el actor no usa su autorización para citar
judicialmente a su cónyuge dentro de los veinte días siguientes a la autorización.

PARTE PRIMERA
Posibles modificaciones
Las provisiones dictadas por el presidente o por el tribunal pueden siempre ser modificadas, completadas o
revocadas cuando cambien las circunstancias; pueden sobrevenir nuevos hechos que hagan deseables estas
modificaciones. En este sentido debe entenderse el inc. 5 del art. 238 y no en el de que confiere al tribunal el
poder de modificar, como tribunal de apelación, las decisiones que haya dictado el presidente.
Medidas tomadas con motivó del référé
En cuanto el tribunal conoce la demanda, el presidente pierde, en principio, sus facultades para decretar estas
diferentes medidas; el único competente en adelante para resolver sobre ellas es el tribunal; estas facultades sólo
fueron confiadas por ley al presidente mientras dura la tentativa de conciliación. Pero el presidente posee otra
competencia que le es propia en su carácter de juez de los référés, la de resolver sobre todos los casos que
presenten un carácter el urgencia (C.P.C., art. 886 y ss.).
Hace alusión a ello la ley en el art. 258, inc. 5, diciendo que el juez de los référés puede resolver en cualquier
estado de la causa sobre la residencia de la mujer. Algunas decisiones concluyeron de este texto que el presidente,
en los référés, únicamente podía conocer esta hipótesis y no las demás; por ejemplo, que durante el juicio no
podía dictar resolución alguna en réferé sobre la guarda de los hijos. Era ésta una interpretación restrictiva, que no
se regía por ningún principio y que la corte de casación condenó primeramente en caso de urgencia excepcional.
5.17.2 REGLAS
5.17.2.1 Separación de residencia
Residencia de la mujer
Si durante el juicio de divorcio la mujer quiere abandonar el domicilio del marido, sólo puede hacerlo con
autorización, pues no puede tener una residencia distinta de la de aquel. El presidente debe autorizarla; debe
también indicar el lugar de su residencia provisional (art. 236). Es natural que deba tomar en consideración los
deseos de la mujer, pudiendo autorizarla a vivir con sus padres o con una familia amiga; pero a él le corresponde
la elección, gozando para ello de facultades discrecionales.
La residencia que fije el presidente es obligatoria para la mujer. Debe justificar que reside efectivamente en ella,
siempre que se le requiera para ello (art. 241). Si no rinde esta justificación el marido tiene derecho a negarle toda
ayuda económica. Además, en caso de que la mujer sea la actora, podrá impedírsele que continúe el
procedimiento iniciado. Se trata de una suspensión y no de una caducidad definitiva. Por otra parte, la ley no es
imperativa y los jueces pueden negar esta suspensión y no puede aplicarse a una demanda incidental a la acción
de divorcio.
La residencia de la mujer equivale, para ésta, a un domicilio provisional en sus relaciones con su marido, y en ella
debe éste notificarle los actos procesales. Queda suspendido el derecho del marido para supervisar la
correspondencia de su mujer.
Residencia del marido
Únicamente se refería a la residencia de la mujer, en el Código Civil porque por lo general es ella quien desea
separarse del domicilio conyugal. Puede si embargo suceder que sea el marido. Tampoco él puede hacerlo sin
autorización, pues si elige otro domicilio, su mujer tiene el derecho de exigirle que la lleve consigo a causa de la

PARTE PRIMERA
comunidad de residencia, que es obligatoria entre esposos. En consecuencia, el marido debe obtener autorización
para tener una residencia separada (art. 236). No obstante, existe la diferencia de que el presidente no puede fijar
el lugar donde ha de residir, siendo libre para hacerlo donde le parezca.
No siempre es voluntaria la separación del marido del domicilio común. Una jurisprudencia definida autoriza al
presidente, y después de él, al tribunal, para obligarlo a dejar el domicilio conyugal, a fin de establecer ahí, la
residencia provisional de la mujer. Esto puede presentar una gran utilidad si la mujer administra a su nombre en
ese lugar un establecimiento comercial o industrial al que su marido sea extraño. La facultad anterior no es
concedida por la ley al juez en una forma expresa: solamente fue indicada en la exposición de motivos de la Ley
de 1886 y la jurisprudencia la admitía ya con anterioridad, con respecto a la separación de cuerpos. Sin embargo,
esta medida no puede decretarse en contra el marido sin haber oído previamente su defensa.
Efectos de la separación de residencia
Aunque ésta sea una medida provisional, produce importantes efectos cuando se decreta el divorcio. Señala el
punto de partida del plazo de viudez que la mujer debe observar antes de contraer segundas nupcias. Por otra
parte, aunque los hijos concebidos después de esta separación sean adulterinos, pueden ser legitimados. En razón
de la importancia de estos efectos la fecha de la resolución que decrete la separación se menciona en el juicio.
Sin embargo, esta separación de residencia no destruye el domicilio conyugal. No debe admitirse, como lo hizo
una sentencia, que el adulterio del marido durante el juicio de divorcio no es punible, porque el delito supone el
mantenimiento de una concubina en el domicilio conyugal. La obligación de fidelidad del marido continua
sancionándose penalmente. La jurisprudencia parece definirse en este sentido.
5.17.2.2 Mantenimiento de los esposos
Provisión debida a la mujer
Cuando cesa la vida en común, casi siempre deberá establecerse sobre el sostenimiento de los esposos durante el
juicio. Por lo general, será la mujer quien necesite alimentos. En efecto, aunque tenga fortuna, con frecuencia la
administración y el goce de todos los bienes corresponderá al marido en virtud del contrato de matrimonio; la
separación de hecho que se produce entonces no pone fin a las facultades del marido subsisten las capitulaciones
matrimoniales, correspondiendo al marido los ingresos de la mujer; aquel únicamente está obligado a entregarle
los efectos de su uso personal (art. 238).
Provisión debida al marido
Suele presentarse la situación contraria. Cuando la mujer está sujeta al régimen de separación de bienes o cuando
sea comerciante, es posible que tenga en sus manos todos los recursos del hogar, y en este caso el marido
necesitará ayuda.
Objeto de la provisión
La pensión que según el caso debe concederse a uno u otro de los esposos, comprende a la vez lo que necesiten
para vivir y continuar el juicio. Por tanto, al mismo tiempo es una provisión alimentaria y ad litem. Esta provisión
sólo es un anticipo hecho por uno de los esposos al otro; por tanto, debe imputarse a lo que le corresponde cuando
se haga la liquidación final de sus derechos.
5.17.2.3 Guarda provisional de los hijos

PARTE PRIMERA
Necesidad de medidas especiales
Por principio, los hijos se encuentran bajo la guarda del padre. Por sí solo ejerce durante el matrimonio la patria
potestad. En consecuencia le corresponde su guarda durante el juicio; pero diversas circunstancias pueden hacer
que se le prive de él, ya sea porque su corta edad exija los cuidados maternos, acaso la lactancia, o debido a la
brutalidad o la mala conducta del padre.
En este caso, el presidente y después de él el tribunal, dicta todas las medidas necesarias. Pueden confiar los hijos
a la madre, o a los abuelos, y también a tercera persona, internándolos, por ejemplo, en un asilo o internado
educativo. Estas medidas diferentes son dictadas ya sea a solicitud del esposo-actor o de los diversos miembros de
la familia quienes pueden hacerlo individualmente, sin limitación de grado o por último, a petición del ministerio
público, y hasta de oficio por el tribunal (art. 240).
El tribunal no está obligado a respetar los convenios que los esposos hayan podido celebrar entre sí sobre la
custodia de sus hijos. El esposo a quien no se haya confiado la custodia de los hijos tiene, sin embargo, el derecho
de vigilar a la persona (del cónyuge o del tercero) a quien se haya conferido, a fin de vigilar la educación y
alimentación de aquellos.
La situación de los hijos provoca en la práctica, grandes dificultades. Con frecuencia uno de los esposos se los
lleva, los esconde o rehusa entregarlos, cuando el tribunal se lo ordena. Los jueces emplean entonces diferentes
medios para obligarlos a ello; unas veces, el embargo de sus ingresos; otras, un apremio (condena de daños y
perjuicios a razón de tanto por día de retraso). Pero la legalidad de ambos procedimientos es sumamente
discutida. La Ley del 5 de diciembre de 1901 establecía el delito de no presentación del hijo y castigaba con un
mes a un año de prisión y de 15 a 5000 francos de multa al padre o madre que no acaten las decisiones judiciales.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 18
EFECTOS
Esbozo general
Son numerosos los efectos del divorcio; pero es fácil adquirir una idea general de ellos, teniendo en
consideración, por una parte, que el divorcio es una causa de disolución del matrimonio y, por otra, que esta
disolución se debe a la indignidad de uno de los esposos. A estas dos ideas se puede reducir todo lo que deba
decirse acerca de la disolución del matrimonio por divorcio, estudiando primero la libertad de los esposos por la
ruptura del lazo conyugal, y en seguida, las diversas restricciones que sufre el esposo culpable. Dedicaremos un
parágrafo especial a la época en que se producen los diversos efectos del divorcio, y, por último, nos ocuparemos
del nuevo matrimonio que los esposos divorciados pueden contraer entre sí.
5.18.1 EFECTOS
Persistencia del matrimonio en el pasado
El divorcio destruye el matrimonio, pero sin retroactividad y sólo para el futuro, el matrimonio de los esposos
divorciados se disuelve; no se extingue en el pasado. En esto difiere el divorcio de la anulación del matrimonio.
Ya no son esposos las partes; pero lo fueron alguna vez.
5.18.1.1 lndependencia recíproca de los esposos
Supresión de sus derechos y de sus deberes
Los esposos adquieren su libertad de independencia uno respecto de otro. La mujer puede, en adelante, disponer
libremente de sus bienes y, si es mayor, adquirir obligaciones; el marido ha perdido su potestad marital; pero los
actos celebrados por la mujer antes del divorcio, sin autorización, siguen siendo nulos.
Para cada uno de ellos, cesa el poder de hacer uso del nombre del otro; la mujer ya no puede llevar el nombre del
marido. Todos los deberes recíprocos desaparecen. Se extingue también el derecho que cada uno de ellos tenía de
heredar al otro. A la muerte del marido, la mujer no debería tener el derecho de reclamar la pensión de retiro que
ciertas funciones aseguran a las viudas. Sin embargo, la Ley del 14 de abril de 1924 (art. 26) no priva a la mujer
divorciada de sus derechos de pensión, sino cuando haya sido culpable del divorcio; en el caso de nuevas nupcias

PARTE PRIMERA
del marido se divide la pensión entre la viuda y la mujer divorciada, en cuyo favor se haya decretado el divorcio.
Se trata de una disposición jurídicamente inexplicable.
Posibilidad de contraer nuevas nupcias
Cada uno de los esposos es libre de volver a contraer un nuevo matrimonio con otra persona. Sin embargo, debe
observarse el plazo de diez meses, o plazo de viudez, que impida a la mujer viuda contraer segundas nupcias
inmediatamente, a fin de evitar la confusión de parto o turbatio sanguinis (art. 228), igualmente impuesto a la
mujer divorciada por el art. 296. Pero las Leyes de 13 de julio de 1907, 9 de diciembre de 1922 y 4 de febrero de
1928, modifican el punto de partida del plazo y prevén su abreviación en ciertos casos. En la actualidad, aunque
el divorcio se pronuncie por adulterio, el esposo culpable puede casarse con su cómplice (Ley 15 de 1904).
Situación de los hijos
Numerosos problemas relativos a los hijos se originan con el divorcio de los padres. Estos diferentes puntos han
sido o serán estudiados con respecto del matrimonio de la patria potestad, de la guarda de los hijos, de la tutela,
etc. La ley se refiere a ellos en los arts. 302-304. Por el momento basta advertir que el divorcio deja subsistir la
patria potestad y que sólo puede producir algunas modificaciones en su ejercicio, dejando intacta la legitimidad de
los hijos con todas sus consecuencias (derecho de heredar a sus padres y a todos los miembros de la familia,
derecho de heredarse unos a otros; obligación alimentaria recíproca entre ellos y sus padres, etcétera).
5.18.1.2 Pensión alimentaria
Caracteres de la pensión alimentaria
De acuerdo al art. 301, si los esposos no se han concedido uno a otro alguna ventaja, o si las que se han estipulado
no parecen suficientes para asegurar la subsistencia del esposo que haya obtenido el divorcio, el tribunal puede
condenar al otro esposo a pagarle una pensión alimentaria. Esta sólo puede concederse al cónyuge en cuyo
provecho se haya decretado el divorcio y que, por abreviación, se llama cónyuge inocente. En consecuencia, si el
divorcio se decreta por culpa de ambos, no puede condenarse a ninguno al pago de una pensión alimentaria.
Fundamento de su conservación
Siendo destruido por el divorcio no deberían producirse ya ninguno de los efectos de éste. ¿En qué idea se
fundamenta la persistencia de la obligación alimentaria entre dos personas que ya no tienen nada en común? En
un principio al que ya nos hemos referido en varias ocasiones. Cualquiera que por su culpa ha causado un
perjuicio a otro está obligado a indemnizar a la persona perjudicada (art. 1382).
Mientras el matrimonio subsistía, constituía para cada uno de los cónyuges una situación adquirida, con la cual
podían contar: la comunidad de vida permitía al esposo pobre participar en el bienestar de su cónyuge;
bruscamente, por culpa de éste, pierde tales recursos y se halla hundido en la miseria. Nos encontramos en uno de
los casos en que el culpable debe responder de sus actos. lnmediatamente se advierte que esta obligación
alimentaria se basa en una idea muy diferente a la del art. 212; ya no es un deber entre cónyuges, puesto que ya no
hay cónyuges; se trata de la obligación de reparar económicamente, las consecuencias de un acto ilícito.
Esta obligación posterior al divorcio tiene, en el más alto grado, el carácter de una indemnización; está destinada
a restituir al cónyuge pobre una parte de los recursos de que se ve privado en el futuro por la falta del otro. No
obstante, esta indemnización compensa simplemente la privación del derecho a la ayuda que pertenecía al
cónyuge. La obligación de ayuda se transforma en una obligación alimentaria. Lo anterior explica que esta

PARTE PRIMERA
pensión obedezca a las reglas generales de las pensiones alimentarias.

Época en que pueden concederse alimentos
El art. 301 parece suponer que los alimentos son concedidos por el tribunal que conoce la demanda de divorcio, y
por la resolución que ésta admite, pues esta cuestión debe resolverse en el momento de la separación de los
esposos. Sin embargo, la jurisprudencia acepta que la presentación tardía de la demanda no constituya causa de
improcedencia contra el esposo que reclama los alimentos Pero al mismo tiempo decide que los alimentos sólo
pueden deberse cuando su causa existía al momento de haberse disuelto el vínculo conyugal.
Reglas aplicables a la pensión alimentaria
A falta de reglas especiales establecidas por la ley, debemos recurrir a las reglas del derecho común, tanto para la
determinación de las necesidades del actor, como para el objeto de la pensión, su monto, forma de pago, etc. Sin
embargo deben señalarse dos reglas especiales, una de las cuales resulta de la ley, y otra establecida por la
jurisprudencia.
1. La pensión no puede exceder de la tercera parte de las entradas del esposo que la deba (art. 301); pero puede
aumentar si aumentan las entradas del esposo deudor. Por otra parte, esta limitación no se aplica si la pensión se
ha concedido para reparar el perjuicio causado por el divorcio.
2. La deuda del esposo encargado de pagar la pensión no se extingue con él y pasa a sus herederos hasta la
defunción del esposo acreedor. Todo tiempo ha interpretado la jurisprudencia en este sentido el art. 301 que
aplicaba a la separación de cuerpos.
Caracteres de la pensión alimentaria
El fundamento dado a la pensión concedida por virtud del art. 301 ha hecho que a veces se olvide su carácter
alimentario. De ésta la jurisprudencia admite que los esposos divorciados pueden fijar libremente por convenio el
monto y las modalidades de la pensión, transigir sobre ella y que el cónyuge en cuyo favor se ha decretado puede
renunciar a ella. Esta jurisprudencia es peligrosa. La situación de los esposos divorciados es reglamentada por la
sentencia; no tienen derecho para modificar convencionalmente lo que la justicia ha decidido en cuanto a la
obligación alimentaria. En todo caso, la convención por la cual uno de los esposos consentiría el divorcio, a
condición de que se le otorgue una pensión, es indudablemente nula por tener una causa ilícita.
Sanción del pago
¿Se sanciona la negativa de pagar la pensión por la Ley del 7 de febrero de 1924, que ha hecho del abandono de
familia un delito? Existen razones en pro de la afirmativa, porque justamente entre esposos divorciados es
frecuente esta negativa, encontrando la ejecución de la obligación con la insolvencia aparente y fraudulenta
organizada por el deudor.
Así, algunas decisiones habían condenado penalmente al cónyuge culpable de no pagar la pensión fijada por la
sentencia. Pero las cortes de apelación habían acogido la tesis contraria, alegando que la Ley de 1924 únicamente
sanciona la negativa de pagar la obligación alimentaria, la cual se extingue con el divorcio. Se trataba de una
interpretación demasiado estricta de la ley y de un desconocimiento del verdadero carácter de la pensión
alimentaria; ésta se concede a título de indemnización, pero es una compensación de la obligación de ayuda, que
se ha extinguido y tiene por tanto, carácter de alimentaria. La corte de casación ha declarado aplicable la Ley de
1924; se comete el delito de abandono de familia, en las condiciones fijadas por esta ley, cuando deja de pagarse
la pensión.

PARTE PRIMERA
Revisión de la pensión alimentaria
Cualquier modificación en la respectiva situación de los cónyuges, puede producir la revisión y también la
supresión total de la pensión. La demanda de revisión debe promoverse ante el tribunal o ante la corte que haya
pronunciado el divorcio, debiendo la resolución justificarse jurídicamente por la modificación de la situación del
acreedor o del deudor.
No debe admitirse en forma necesaria la desaparición de pleno derecho de la pensión en el caso de segundo
matrimonio so pretexto de que el segundo cónyuge se convierte en deudor de la pensión alimentaria. Pero, por lo
general, este segundo matrimonio producirá un cambio de situación, que hará revisable la pensión.
Pensión concedida como anticipo sobre los derechos del cónyuge
No debe confundirse la pensión alimentaria concedida por la sentencia a quien obtiene el divorcio en su favor,
con la pensión provisional que en ciertos casos puede concederse al esposo culpable en espera de la liquidación
de la comunidad. Es necesario que pueda vivir la mujer que carezca de la administración de los bienes comunes,
aunque el divorcio se decrete por culpa suya, pues su marido no está obligado a entregarle la parte que le
corresponda en la comunidad, sino después de que se efectúe la liquidación. La pensión concedida en este caso
tiene el carácter de un anticipo sobre la parte que le corresponda al cónyuge. De lo anterior se ha deducido, como
consecuencia, que en caso de negativa de pago no se comete el delito de abandono de familia.
Daños y perjuicios suplementarios
Al igual que la pensión concedida al esposo, en cuyo favor se decreta el divorcio, tiene el carácter de
indemnización, existió en primer lugar una tendencia a admitir que esta pensión compensaba todo el perjuicio
sufrido por el cónyuge, a causa de la ruptura de la unión conyugal. Pero esto era un error. La pensión únicamente
puede compensar la pérdida del derecho de asistencia y ayuda.
Pero el cónyuge inocente puede sufrir, con motivo del divorcio, un perjuicio material o moral mucho mayor.
Como la causa del divorcio es siempre un hecho ilícito, bastará demostrar este perjuicio para obtener una
indemnización suplementaria de daños y perjuicios. Por esto debe entenderse un perjuicio que no consista
solamente en la pérdida del crédito alimentario, pues es indudable que puede pedirse la reparación de todo
perjuicio que resulte del divorcio.
La indemnización de estos daños y perjuicios puede concederse en la forma de una suma determinada o de una
cuota periódica. En este último caso, los jueces no están obligados a respetar las reglas fijadas para la pensión
alimentaria, principalmente la limitación a la tercera parte de la entradas. De ello resulta que a condición de
tratarse del perjuicio particular sufrido por el cónyuge, a causa del divorcio, los jueces tienen libertad para fijar la
pensión, sin respetar la limitación del art. 301.
5.18.2 FECHA DE EFECTO
El principio y la excepción
La demarcación entre el matrimonio y el estado de libertad que produce el divorcio debería ser clara; al realizarse
éste se produce una ruptura brusca; todos los efectos del matrimonio deberían durar hasta ese momento y cesar
también con él. Pero este principio no es totalmente cierto; la ley concede cierta retroactividad al divorcio por lo
que hace a la disolución de la comunidad. Esta retroactividad especial la estudiaremos a propósito del régimen de
la comunidad.

PARTE PRIMERA
Determinación del momento principal
Anteriormente a 1886, la situación a este respecto era muy dura: el divorcio, como el matrimonio, era un acto del
estado civil; por tanto, la ruptura del matrimonio se producía en el momento en que se decretaba el divorcio por el
oficial del estado civil (antiguo art. 264); la sentencia que se dictaba después de comprobarse judicialmente una
causa de divorcio, era únicamente la autorización para realizar éste. ,
Sistema actual
Desde la Ley del 26 de junio de l919, la transcripción del divorcio en el estado civil sólo es una medida de
publicidad: no es ya esta formalidad la que opera el divorcio. La disolución del matrimonio resulta del juicio o de
la sentencia que lo decreta y se produce desde la fecha en que esta resolución causa ejecutoria. Sin embargo, el
divorcio no produce efectos respecto a terceros sino desde el día de la transcripción. Se trata de una medida de
protección para ellos, a fin de evitar que sean perjudicados en sus intereses económicos.
Tal distinción hecha por la ley entre las partes y los terceros no es afortunada. Se admite, en el derecho francés,
por lo que hace a las consecuencias económicas de un acto jurídico; el juicio o la sentencia de divorcio crea para
la persona un nuevo estado que difícilmente puede dividirse; no es posible aceptar que hasta la transcripción del
divorcio sea oponible a los terceros. Necesariamente ha de restringirse la reserva que hace la ley de los derechos
de tercero, a los efectos del régimen matrimonial.
Consecuencias
La Ley de 1919 al modificar el punto de partida de los efectos del divorcio, impone soluciones que no eran
admitidas bajo el imperio de la Ley de 1886.
1. El divorcio existe, aunque uno de los cónyuges muera antes de la transcripción, a condición de que la sentencia
que lo decretó haya causado ejecutoria (art. 244-3).
2. El deber de fidelidad y el de asistencia que se conservan hasta la transcripción, según la Ley de 1886
desaparecen al causar ejecutoria la sentencia.
3. El plazo de 300 días establecido por el art. 315 para la legitimidad de los hijos nacidos después de la disolución
del matrimonio, que corría sólo desde la transcripción de la sentencia, corre actualmente desde el día en que ésta
cause estado. El hijo concebido posteriormente debe considerarse como natural.
4. La incapacidad de la mujer casada subsistía antiguamente hasta la transcripción. Podría sostenerse que esta
regla debe continuar aplicándose, puesto que los efectos del divorcio con respecto a terceros únicamente se
producen por la transcripción. Pero parece difícil admitir que la mujer divorciada pueda prevalerse de la falta de
transcripción, para obtener la nulidad de las obligaciones contraídas con tercero, y más aún, autorizar al marido
para ejercitar la acción de nulidad, puesto que el matrimonio ha sido disuelto.
Nuevo matrimonio de los esposos divorciados
Persiste una dificultad, más bien teórica que práctica sobre la determinación de la fecha en que los esposos
divorciados podrán contraer un nuevo matrimonio. Lógico sería permitírselos tan pronto como la sentencia haya
causado ejecutoria en efecto, no puede considerarse al cónyuge como bígamo, puesto que está divorciado a partir
de la sentencia. Pero en lo que respecta a la mujer el art. 296 decide que no podrá contraer segundas nupcias sino
a partir de la transcripción de la sentencia, si el plazo de viudez ha expirado, y este texto, que resulta de la Ley del

PARTE PRIMERA
de agosto de 1919, debe predominar sobre las disposiciones de la Ley del 26 de junio de 1919, que es anterior.
Por tanto, debe decirse que existe respecto a la mujer un nuevo impedimento para el matrimonio, derivado de la
falta de transcripción, y como la ley toma en consideración este impedimento para calcular el plazo de viudez,
puede considerarse como simplemente prohibitivo. Respecto al marido no existe ningún texto. ¿Debe permitírsele
el nuevo matrimonio únicamente después de la transcripción? Es ésta una solución que difícilmente parece
admisible a falta de ley expresa y que de serlo, haría muy embarazosa la cuestión de la sanción, pues ¿por qué
razón este impedimento sería prohibitivo?
5.18.3 CADUClDAD
Motivo de estas caducidades
Si la justicia está obligada a disolver el matrimonio, se debe siempre a que ambos cónyuges, o por lo menos uno
de ellos, ha cometido una falta. Se comprende, por tanto, que esta causa de disolución no se produzca con una
inocuidad perfecta, y que la ley se muestre severa contra el esposo culpable, imponiéndole ciertas limitaciones a
sus derechos. Estas limitaciones recaen sobre dos puntos: 1. La pérdida de las ventajas matrimoniales; y 2. La
restricción de la patria potestad,
Efecto de la reciprocidad de las culpas
En el caso que uno solo de los esposos es culpable, su nueva situación es desigual, ya que el esposo inocente no
pierde ninguno de sus derechos. Siendo ambos esposos culpables el divorcio se decreta a solicitud de cada uno de
ellos, y a ambos se aplica este sistema de limitaciones restableciéndose la igualdad a costa de los dos, mediante
esta reciprocidad de trato. De aquí la gran importancia que se atribuye a las demandas reconvencionales, mediante
las cuales el reo demanda que el divorcio se decrete en favor suyo y en contra de su cónyuge.
5.18.3.1 Pérdida de las ventajas matrimoniales
Textos que establecen esta limitación
Como principio, deben respetarse las capitulaciones matrimoniales en la liquidación de los intereses económicos
de los esposos divorciados. Sin embargo, estas convenciones sufren una especie de mutilación; el esposo culpable
pierde todas las ventajas que le haya hecho su cónyuge en el contrato de matrimonio, o durante el matrimonio
(art. 299). Para señalar mejor el pensamiento de la ley, y para suprimir definitivamente cualquier duda que
pudiera surgir, el art. 300 dice: El esposo en cuyo favor se decretó el divorcio conservará las ventajas que le haya
hecho el otro, aunque se haya estipulado la reciprocidad y no exista ésta.
Ventajas comprendidas en la caducidad
¿Cuáles son estas ventajas, afectadas de caducidad por el art. 299?
1. Las donaciones, muy frecuentes entre esposos, y que se hacen en el contrato de matrimonio o después de éste
en un acto separado.
2. Las ventajas nupciales (ganancias del supérstite y otras). Bajo el régimen de la comunidad, a cada uno de los
esposos corresponde, en la partición, la mitad de los bienes comunes; pero diversas cláusulas permiten a uno de
ellos tomar más, ya sea por medio de una mejora (arts. 1515 y ss.), o de una partición desigual (arts. 1520 y ss.)
estas cláusulas constituyen una ventaja cuyo beneficio se pierde por el divorcio. La ley ha dictado expresamente

PARTE PRIMERA
la pérdida del derecho a la mejora (art. 1518), siendo procedente la misma solución al tratarse de las otras
cláusulas que atribuyen a uno de los esposos, en la partición, una parte mayor de la mitad.
Ventajas no sujetas a pérdida
Existen otras ventajas que pueden obtenerse del régimen de la comunidad: bajo este régimen, el mobiliario de los
dos esposos se confunde, correspondiendo más tarde a cada uno la mitad; de esto resulta que si uno de los esposos
aporta al casarse menos muebles que el otro, obtiene un beneficio. Pero no se trata de una ventaja hecha por uno
de los esposos al otro sino del efecto normal de la adopción del régimen de la comunidad, y no ha sido la
intención de la ley afectar la caducidad, como consecuencia del divorcio, sino a las convenciones derogatorias del
derecho común, que manifiestan en el otro esposo un deseo de liberalidad.
En otro aspecto, la caducidad afecta únicamente a las liberalidades hechas al culpable por su cónyuge (art. 299).
Por tanto, el divorcio deja subsistir las donaciones hechas por los terceros. Si el esposo donatario ha faltado a sus
deberes para con su cónyuge, no por ello ha cometido ninguna ingratitud hacia el tercero donante.
Comparación con la revocación de las donaciones por ingratitud
A menudo se ha comparado esta pérdida de las ventajas matrimoniales, como consecuencia de un divorcio, la
revocación de las donaciones por ingratitud; hasta se ha llegado a decir que se trataba de un caso particular de
ella. Es indudable que existe una idea común a ambas teorías, que consiste en privar a una persona ingrata o
indigna de la liberalidad que se le hubiese hecho; pero el art. 299 difiere profundamente del art. 955.
En primer lugar, no se aplica únicamente a las donaciones propiamente dichas, puesto que afecta también a las
ventajas nupciales, es decir, a las cláusulas que ni por el fondo ni por la forma se consideran como liberalidades y
que no serían revocables por ingratitud. Por tanto, se sobrepasa el principio que se pretende aplicar. Además,
produce efectos de pleno derecho; la caducidad es dictada por la misma ley: el esposo perderá... dice el art. 299,
en tanto que contra los donatarios ingratos siempre es preciso demandar ante los tribunales la revocación, que
sólo se produce en virtud de sentencia judicial. La semejanza, sin embargo, es tan grande, que algunas sentencias
han permitido a los herederos del cónyuge fallecido durante el juicio de divorcio, continuar la acción intentada
para obtener la revocación de las liberalidades por causa de ingratitud.
Efecto relativo de la caducidad
La privación de las ventajas matrimoniales, como la revocación de las donaciones por ingratitud, es una penalidad
civil que afecta al esposo responsable moralmente del divorcio. De esto ha de derivarse como conclusión, que la
caducidad debe afectar únicamente al culpable y no al tercero. Así, si el esposo donatario concedió durante el
matrimonio derechos a un tercero sobre la cosa que le había donado su cónyuge, por ejemplo, si la vendió, gravó
con hipotecas o la alquiló, subsisten los derechos adquiridos por el comprador-acreedor o arrendatarios, a pesar de
la revocación de los derechos del donatario.
Esto ocurre al tratarse de las donaciones revocadas por ingratitud. Pero entre esposos, esta atenuación protectora
de tercero no tendrá frecuentemente ocasión de aplicarse, porque las ventajas que uno de los cónyuges hace al
otro casi nunca son susceptibles de realizarse antes de la disolución del matrimonio; la mayoría son ventajas de
supervivencia, pertenecientes a uno de los esposos después de la muerte del otro. El donatario no puede disponer
de ellas durante el matrimonio, concediendo, sobre las mismas, derechos a los terceros.
Utilidad de la caducidad tratándose de las donaciones revocables

PARTE PRIMERA
Gran parte de las ventajas entre esposos son irrevocables por ser parte integrante de las capitulaciones
matrimoniales. Si la ley no declarase su pérdida, permanecerían intactas, y sería imposible al cónyuge que las
hubiese concedido privar de ellas al otro. Por el contrario, las donaciones hechas durante el matrimonio son
esencialmente revocables (art. 1096). Respecto a ellas la caducidad es mucho menos útil, puesto que depende del
cónyuge ofendido privar al otro de su beneficio; sólo dispensa de revocar la liberalidad de una manera expresa; la
ley lo hace de oficio. Existe una sentencia que aplica esta revocación a una donación simulada.
Momento en que se opera la caducidad
La redacción original del art. 299 había provocado una incertidumbre. Se preguntaba si se incurría en la
caducidad tan pronto como se dictaba la decisión judicial que admite el divorcio, o sólo desde la fecha en que era
pronunciado por el oficial del estado civil. En 1884 se modificó este texto en una forma que suprime toda duda, y
a partir de entonces la caducidad existía desde la fecha de la transcripción del divorcio en los registros del estado
civil. Pero nuevamente fue modificada esta fecha por la Ley del 26 de junio de 1919, y actualmente los efectos
del divorcio se producen desde la fecha en que causa ejecutoria la sentencia que lo decreta.
Modo de acción de la caducidad
La caducidad se produce de pleno derecho. Es obra de la ley: no necesita declaración o formalidad alguna. De
esto resulta que las enajenaciones o constituciones de derechos reales consentidas por el esposo culpable, después
de la transcripción del divorcio, son nulas por haber sido celebradas por personas que no eran propietarias.
5.18.3.2 Disminución de la patria potestad
Motivo
Las causas que justifican el divorcio implican la depravación moral de ambos esposos o por lo menos de uno de
ellos. Es justo tratarlo como indigno en su carácter de padre o madre. Sin embargo, si el interés de los hijos no se
halla comprometido, los jueces deben respetar las convenciones celebradas por los padres sobre la guarda de los
hijos.
A quién se confían los hijos
Por principio se separa a los hijos del esposo culpable, para sustraerlos a su influencia, la que podría ser
perniciosa. Así, el art. 302 decide que los hijos deben ser confiados al esposo que obtenga el divorcio. En caso de
que el divorcio se decrete por culpa de ambos esposos, el tribunal resuelve este punto libremente. No obstante no
es ésta una regla absoluta y el mismo artículo reserva a los tribunales el derecho de disponer que los hijos
permanezcan en poder del otro esposo, aunque sea culpable o que se entreguen a una tercera persona.
En consecuencia, los jueces tienen facultades discrecionales en interés de los hijos. Podrán, por ejemplo, confiar
los varones al padre y las niñas a la madre, o confiar a ésta los hijos de pequeña edad que necesiten los cuidados
maternos y que acaso estén lactando. A menudo el tribunal confía la guarda a los abuelos, ordena que los hijos se
internen en una escuela que designa, o reglamenta la forma en que los padres pueden verlos y cómo ha de
distribuirse el tiempo de las vacaciones.
La corte de casación reconoce también a los tribunales el poder de prohibir completamente al padre o a la madre
ver a sus hijos; pero a condición de que se compruebe la imposibilidad de los mismos padres de cuidar al hijo en
vista de su indigencia. Los tribunales tienen facultades soberanas, siempre que las ejerzan en interés de los hijos.

PARTE PRIMERA
Quién puede solicitar estas medidas
Tales medidas pueden dictarse a petición de la familia o del ministerio público (art. 302). El término familia
designa a los miembros de ésta considerados individualmente, y no al consejo de familia, que no existe. Entre
ellos es preciso comprender en primera línea a los padres mismos.
Revocabilidad perpetua de las medidas tomadas
Cualquiera que se la medida ordenada, siempre es revocable y susceptible de ser modificada según las
drcunstancias, a petición de las mismas personas. Por ejemplo, cuando los hijos de pequeña edad se han confiado
a la madre a pesar de ser culpable, porque les eran necesarios los cuidados de ésta, puede el padre pedir que se le
entreguen, cuando hayan crecido o cuando surjan nuevas causas para separarlos de ella. También pueden ser
útiles nuevas medidas si el cónyuge que tiene la guarda, contrae segundas nupcias.
El mismo tribunal que ha dictado una sentencia le corresponde ejecutarla (arts. 372 y 554, C.P.C.). Por
consiguiente, la modificación de las medidas primitivas ordenadas debe solicitarse al tribunal que haya dictado la
sentencia, aunque el domicilio de los padres o de los hijos se haya pasado a otra jurisdicción. No sería así si uno
de los cónyuges solicita, no una modificación de las medidas ordenadas, sino la intevención judicial en un caso
particular. Si las medidas han sido decretadas por la corte de apelación, es ella la que debe resolver sobre su
modificación.
Derecho de vigilancia concedido a los padres
La pérdida del dereho de dirigir la educación de los hijos implica, como consecuencia, la pérdida del derecho de
corrección (arts. 375 y ss.), el cual es su sanción. El padre conserva únicamente el derecho de vigilar la educación
de los hijos (art. 303). Por lo demás, este derecho de vigilancia no le confiere ningún poder directo sobre ellos.
Unicamente llegado el caso puede, dirigirse al tribunal solicitándole que modifique las medidas tomadas con
anterioridad, por ejemplo, retirando, la guarda de los hijos a la persona a quien se hubiesen confiado.
Sanción penal del derecho de guarda
Las decisiones judiciales sobre la guarda de los hijos, con frecuencia, son poco soportables para el padre privado
del derecho de verlos y a veces no son respetadas. La Ley del 5 de diciembre de 1901 (art. 357, C.P.) castiga el
delito de no presentación de hijo. Este delito existe tan pronto como el padre que no haya obtenido la custodia del
hijo se niega a entregarlo o lo roba del tercero a quien lo haya confiado, aunque no haya existido coacción
ejercida contra el hijo; pero a condición, sin embargo, de que el padre o la madre hayan retenido verdaderamente
al

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
TÍTULO 5
FAMILIA
SECClÓN CUARTA
CAPÍTULO 19
GENERALlDADES
Definición
Se entiende por separación de cuerpos el estado de dos esposos que han sido eximidos judicialmente de la
obligación de vivir juntos.
Difiere del divorcio en que no disuelve el matrimonio; sólo afloja su vínculo. Ambos esposos permanecen
casados; pero viven separadamente. Subsisten todas las obligaciones nacidas del matrimonio, excepto las que se
refieren a la vida común.
Forma judicial
Se produjo otro cambio. En tanto que el divorcio antiguo resultaba de la sola voluntad de los esposos, la
separación canónica debía dictarse por los tribunales y, naturalmente, la jurisdicción competente era la
eclesiástica. Esta regla fue establecida muy pronto: el Concilio de Agde, de 500, la suponía ya existente. Se
fundaba en la necesidad de verificar la existencia de una causa de repudio aceptada por la lglesia. A partir de
entonces se observó esta regla, extendiéndose al verdadero divorcio salvo, al restablecerse éste, la devolución de
la competencia a los tribunales civiles.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 20
CAUSAS
5.20.1 CAUSAS
Exclusión del consentimiento mutuo
Nunca fue permitida la separación de cuerpos por consentimiento mutuo. El mismo código de Napoleón sólo lo
permite por causas determinadas. El art. 306 decía: En los casos en que procede el divorcio por causas
determinadas, los esposos serán libres para promover la separación de cuerpos. Desde 1884, ni el mismo divorcio
puede promoverse por consentimiento mutuo, y el nuevo artículo se encuentra redactado en los términos
siguientes: Cuando se promueva demanda de divorcio, será libre...
Por la misma razón se había suprimido, en 1884, al final de art. 307 las palabras: No procederá por
consentimiento mutuo de los esposos. Los autores de la Ley de 1886 usaban probablemente, una edición del
código, anterior a 1884, pues restablecieron estas palabras sin necesidad alguna.
ldentidad de las causas de divorcio y de separación
Existe identidad entre las causas de divorcio y las de separación, y basta remitirnos a lo que antes hemos dicho, al
explicar los arts. 229-323. La intención del legislador fue dejar al actor una opción entre dos vías; los hechos que
sirven de causa a la demanda son los mismos; la solución depende de su fe religiosa y del deseo que pueda tener
en reconquistar su libertad; para respetar una y otra se le concede la elección.
Carácter de gravedad de los hechos
La jurisprudencia antes de 1908, apoyándose en consideraciones muy serias, con frecuencia concedía más
fácilmente la separación de cuerpos que el divorcio, siempre que la demanda no se apoyara en una causa
perentoria como el adulterio. Esta diferencia no es admisible desde la Ley del 6 de junio de 1908, que declaró
obligatoria para los tribunales la conversión de la separación en divorcio, a solicitud de uno de los esposos.
5.20.2 ELECCIÓN ENTRE SEPARAClÓN Y DlVORClO

PARTE PRIMERA
A quién corresponde la elección
El esposo que se queja de su cónyuge posee un derecho de opción; puede a su elección, pedir el divorcio o la
separación; es él, y no el tribunal, quien aprecia la oportunidad de uno o de otro. Si piensa que el tiempo
conducirá a su cónyuge a reconocer su falta y a corregirse, podrá limitarse a la separación, a reserva de pedir, más
tarde, como tiene derecho de hacer, la conversión de la separación en divorcio al desvanecerse su esperanza.
Posibilidad de cambiar el objeto de la demanda
¿El esposo actor puede, cambiar de opinión durante el juicio, y después de haber demandado uno, modificar sus
conclusiones, para pedir el otro? Antes de la reforma de procedimientos operada en 1886, no podía efectuarse este
cambio mediante una simple modificación de conclusiones, en el fondo, era permitido, pero a costa de un largo
rodeo. Los procedimientos de divorcio y de la separación eran tan diferentes que hubiese sido imposible incluir de
uno el principio del otro; después de haber iniciado una de estas vías, era necesario nuevamente todo el
procedimiento.
La Ley de 1886 contiene, sobre este punto, una nueva disposición: El actor en cualquier estado de la causa puede
transformar su demanda de divorcio en demanda de separación de cuerpos (art. 239, inc. 2). Los debates
publicados en el Journal officiel, nos enseñan que este inciso fue agregado inspirándose en un pensamiento de
resistencia contra el divorcio; que se quiso facilitar todo lo que tienda a mantener el lazo conyugal.
Por ello se concedió esta facilidad de cambiar durante el procedimiento el objeto de la demanda, cuando el actor
reduce sus pretensiones y desciende del divorcio a la separación; pero de esto resulta, implícitamente, que
continúa negándose al actor que quiera obtener el divorcio, después de haber demandado primeramente la simple
separación. Puede hacerse el cambio; pero, como antes de 1886, es necesario iniciar de nuevo todo el
procedimiento, lo que acaso pueda ser un exceso de formalismos La facultad de pedir la separación en lugar del
divorcio puede ejercerse aún en la apelación

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 21
FORMAS
Debe decretarse la separación de cuerpos por los tribunales; toda separación voluntaria, convenida en lo particular
por los esposos, es nula y no produce efecto alguno; sólo puede durar en tanto que los dos esposos consientan en
respetarla En cualquier momento cada uno de ellos tiene derecho a desconocerla y a exigir del otro el
cumplimiento de sus deberes de esposo, o de negarle la pensión convenida entre ellos. Se necesita un juicio
porque los esposos no tienen facultades para eximirse por su propia autoridad de las obligaciones nacidas del
matrimonio. Sin embargo, en la práctica existen muchas separaciones amigables.
Quién puede demandar la separación
El código de Napoleón, abandonó en este punto la tradición del derecho antiguo, admite que los dos esposos
pueden demandar la separación por las mismas causas
No obstante en la mayoría de los casos, la separación de cuerpos es promovida por la mujer: de 100 demandas,
solamente quince provienen del marido. No debe uno apresurarse a concluir que en los hogares desunidos sea
siempre el marido quien tiene la culpa. En primer lugar, cuando la esposa se maneja mal, el marido tiene una
razón particular para abstenerse de pedir a los tribunales una separación en regla. En efecto, la separación de
cuerpos produce la separación de bienes, y priva al marido del goce de las rentas propias a su mujer, que casi
siempre le corresponden.
Por tanto, prefiere arreglarse amigablemente con ella, expulsarla de su casa o dejarla partir pasándole una
pensión. En seguida, le es más favorable que a la mujer recurrir a estas combinaciones, para imponer su voluntad,
puesto que es el jefe, en tanto que si la mujer tiene motivo de queja, nada puede exigir de él, le está subordinada,
y sólo puede obtener algo dirigiéndose a la justicia. Por estas consideraciones debe explicarse la enorme
diferencia que se advierte en las cifras de las demandas intentadas por los maridos contra las mujeres.
Caso en que el actor está sujeto a interdicción
Si uno de los esposos se halla en estado de interdicción, la demanda es intentada en su nombre por el tutor, sin
distinguir si la interdicción es legal o judicial. La única diferencia consiste en que, cuando se trata de interdicción

PARTE PRIMERA
legal, la demanda se promueve a iniciativa del mismo sujeto a interdicción no siendo el tutor sino un funcionario
obligado, su representante; en tanto que en el caso de interdicción judicial, no estando el sujeto a interdicción en
posibilidad de apreciar la situación, tiene el tutor la iniciativa de la demanda; pero debe promoverla con
autorización del consejo de familia (art. 307, inc. 2, redacción de 1886).
Por el contrario el tutor de un enajenado no puede demandar el divorcio de éste. No se ha querido dejar que se
declare un divorcio, que es una ruptura irreparable, cuando el principal interesado no está en posibilidad de
manifestar su voluntad; pero la separación de cuerpos, que no tiene efectos definitivos, puede ser para él una
protección útil.
Reformas al procedimiento
El procedimiento de la separación de cuerpos antes de 1886 difería profundamente del de divorcio. En tanto que
el código había establecido para éste un procedimiento excepcional, pleno de excepciones al derecho común,
dispuso que la demanda de separación se intentaría, instruiría y fallaría de la misma manera que cualquier otra
acción civil (art. 307). Era ésta la aplicación pura y simple del derecho común.
Un poco más tarde, el Código de Procedimientos modificó este estado de cosas, estableciendo algunas reglas
particulares para la separación de cuerpos, de manera que el art. 307 no era completamente exacto; sin embargo,
muy grande era aún la diferencia. La Ley de 1886 la hizo desaparecer casi totalmente. En primer lugar, simplificó
el procedimiento de divorcio; en seguida, declaró aplicable a la separación de cuerpos los nuevos arts. 236-244, si
bien los procedimientos, el de la separación de cuerpos alejándose del derecho común y el de divorcio,
acercándose a él, se ven casi confundidos en una forma intermedia. El art. 307 ha llegado a ser absolutamente
falso.
Aplicación del procedimiento de divorcio
Aparte de las diferencias señaladas abajo, son aplicables las reglas del divorcio. Aplíquese todo lo que hemos
dicho a propósito del el divorcio sobre la competencia exclusiva de los tribunales civiles; sobre el carácter
personal de la demanda, que no puede intentarse ni por los acreedores ni por los herederos; sobre las causas de
improcedencia, sobre las medidas de publicidad en caso de rebeldía del demandado (Ley del 14 jul. 1909, art. 308
reformado); sobre las causas de extinción, sobre las medidas provisionales que deben tomarse durante el juicio;
sobre la prueba, y la mención que en los puntos resolutivos de la sentencia debe hacerse de la resolución relativa a
la separación de residencia, etcétera.
Diferencias de procedimiento entre la separación de cuerpos y el divorcio
Resultan pocas y varias recaen sobre los detalles.
1. No es obligación del actor presentar su promoción personalmente ante el presidente del tribunal (art. 875, C.P.
C.). Por consiguiente, si está impedido para hacerlo, el presidente no debe trasladarse hasta donde se encuentre.
2. Los jueces no pueden imponer a las partes el plazo de prueba hasta de seis meses, establecido por el art. 246,
pues éste no se halla comprendido en la remisión que a él hace el art. 307.
3. No es suspensivo el plazo para interponer apelación. Como en el derecho común, solamente la apelación
interpuesta suspende la ejecución de la sentencia.
4. La sentencia que decreta la separación de cuerpos es susceptible de aceptación; el art. 249 que prohíbe la
conformidad no es aplicable sino al divorcio.

PARTE PRIMERA
Publicidad de la sentencia
A diferencia de la sentencia de separación de cuerpos no es transcrita en los registros del estado civil. Ni siquiera
se menciona al margen del acta de matrimonio. Recibe únicamente una exigua publicidad por medio de edictos en
la auditoría del tribunal (art. 8 2 y 889, C.P.C.).

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 22
EFECTOS
5.22.1 LEGlSLAClÓN
Estado de la legislación
No había determinado el código de Napoleón los efectos de la separación de cuerpos: se limitaba a decir que
siempre produciría la separación de bienes (antiguo art. 311). Las Leyes de 1884 y de 1886 no fueron explícitas;
pero la laguna fue parcialmente colmada por la Ley del 6 de febrero de 1893 sobre el régimen de la separación de
cuerpos, en los incisos que agregó a los arts. 108 y 311, relativos al domicilio de la mujer, a su capacidad y al
nombre de los esposos. A pesar de esto, los textos son todavía insuficientes y el estado de nuestras leyes resiente
el apresuramiento con que se estableció la separación de cuerpos en el código. La Ley de 1893 es aplicable a las
separaciones decretadas antes de su promulgación, según ella misma lo establece en el art. 5.
5.22.2 EFECTOS
5.22.2.1 Terminación de vida en común
Su importancia
La consecuencia de la separación de cuerpos es el principal; constituye, por otra parte, el fin mismo de la
institución, la razón de ser de su conservación en nuestras leyes; se quiere desligar a los esposos de la obligación
de vivir juntos, sin disolver su matrimonio. Todos los otros efectos de la separación son secundarios, y sólo se
producen por vía de consecuencia o de extensión de este primer efecto, salvo las caducidades que se basan en una
idea de penalidad.
Separación de los domicilios
En cuanto a la separación de habitación no recae únicamente sobre la residencia, sino sobre el domicilio de los
esposos. Si se considera que la mujer tiene como domicilio legal el de su marido, se debe a que está obligada a
habitar con él; cuando cese esta obligación, debe cesar también la comunidad de domicilio. Por tanto, la mujer
separada de cuerpos es capaz de escoger su domicilio y de cambiarlo a voluntad. Ya era admitido esto por la
jurisprudencia; la Ley del 6 de febrero de 1893 es expresa sobre este punto (art. 108 reformado, inc. 2).

PARTE PRIMERA
Supresión de todos los gastos comunes
La separación de habitación da fin a la vida del hogar; por consiguiente, la mujer ya no tiene que contribuir a los
gastos de la vida de común, como estaba obligada por los arts. 1448, 1537 y 1575.
Supresión del deber de asistencia
La asistencia, tal como la comprende la ley, implica los cuidados personales que mutuamente deben darse los
cónyuges; presupone, por consiguiente, la cohabitación. Ésta cesa por efecto de la separación de cuerpos.
Disolución de la comunidad
La separación de cuerpos da lugar, como consecuencia, a la separación de bienes (art. 311, inc. 2). Esto significa,
en primer lugar, que si entre los esposos existe una comunidad de bienes, se liquida esta especie de sociedad,
recuperando cada uno su activo y pasivo, sin existir ya bienes comunes de indivisos entre los dos esposos.
Supresión de las facultades del marido sobre los bienes de su mujer
El esposo pierde, además todos los derechos de goce y administración que pueda tener sobre los bienes propios de
su mujer; casi siempre tiene derechos de este género, cualquiera que sea el régimen matrimonial de los esposos, e
incluso en ausencia de toda comunidad de bienes.
Por tanto, la mujer recobra la administración de sus bienes, y, al mismo tiempo, el goce personal de sus rentas.
Puede cobrarlas y disponer de ellas sin estar obligada a rendir cuentas a su marido.
Carácter legal de la separación de bienes
Es consecuencia necesaria legal de la separación de cuerpos. Se produce de pleno derecho, sin que el juez
necesite decretarla y sin que pueda impedirla.
Retroactividad de la separación de bienes
Conforme a la jurisprudencia, esta separación de bienes es retroactiva, es decir, la comunidad se disuelve y el

marido pierde todas sus facultades, no desde el día de la sentencia, sino desde el día en que se promueve la
demanda de separación de cuerpos.
5.22.2.3 Capacidad de la mujer separada de cuerpos
Derecho antiguo
Según la organización tradicional que la separación de cuerpos había recibido del derecho canónico, y que el
código de Napoleón había conservado, sobrevivía la autoridad marital. Por efecto de la doble separación de
cuerpos y de bienes, la mujer tenía una existencia independiente; un domicilio separado, sus rentas propias y se le
reconocía, como a toda mujer separada de bienes, una capacidad limitada cuyo objeto era la administración de sus

PARTE PRIMERA
bienes.
En consecuencia, era capaz de realizar por sí sola y sin autorización todos los actos necesarios para esa
administración: arrendamientos, cobros de rentas, etc. Pero respecto a los demás, subsistía la incapacidad de la
mujer, encontrando aún la potestad marital motivo de aplicación, siempre que la mujer quisiese realizar un acto de
disposición que sobrepasara los límites de su capacidad (enajenación, constitución de hipoteca, mutuo, compra de
inmuebles, etc.). La mujer nunca podía realizar estos actos válidamente, sin ser regularmente autorizada, en
principio, por su marido, o en su defecto por los tribunales.
lnconvenientes y modificación de este régimen
Tal situación no provocó quejas en los siglos XVll y XVlll; pero en nuestros días se consideró que presentaba
serios inconvenientes. En el estado de hostilidad en que se encuentran dos esposos separados de cuerpos, el
marido casi siempre se negaba a conceder la autorización solicitada. La mujer estaba obligada, entonces, a hacer
constar su negativa y a dirigirse a los tribunales.
De aquí demoras, gastos e incidentes que no hacían sino agravar más las relaciones de los esposos. Por tanto, era
de desear que el marido fuese totalmente despojado de sus facultades sobre la persona de su mujer, y que ésta
fuese libre para todos los actos. Tal reforma, frecuentemente solicitada, fue obra de la Ley del 6 de febrero de
1893 (art. 311, reformado, inc. 3). La separación de cuerpos se parece así al divorcio, del que sólo se distingue
por la obligación de fidelidad y la imposibilidad de volver a casarse.
Legislación actual
De acuerdo al nuevo texto, la separación de cuerpos restituye a la mujer el pleno ejercicio de su capacidad civil,
sin que necesite la autorización marital o judicial. El alcance de la reforma es tan grande como posible; ningún
acto, por grave que sea, necesita ya la autorización marital. Sin embargo, es necesario comprender bien la fórmula
empleada por la ley, lo que sólo puede hacerse conociendo las razones que determinaron la reforma.
No significa que la mujer obtenga por la separación la misma capacidad que tendría de no ser casada, sino que el
ejercicio de la potestad marital está suspendido durante la separación de cuerpos y que la mujer ya no está
sometida a la necesidad de obtener la autorización de su marido o la judicial. La diferencia entre ambas fórmulas
se comprende por sus aplicaciones.
¿Es un acto para cuya validez hubiera sido suficiente la autoridad marital? Podrá ser realizado por la mujer sin
autorización alguna y será tan válido, como si se tratara de una mujer no casada. Sobre este punto las dos
fórmulas conducen al mismo resultado.
¿Se trata de un acto para cuya validez no hubiese sido bastante la autoridad marital, por ejemplo, la enajenación
de un inmueble dotal? El estado de mujer separada de cuerpos no lo autoriza: la Ley de 1893 tuvo por objeto
librar a la mujer de una tutela cuyo ejercicio era abusivo: pero no privarla de las garantías excepcionales que haya
podido obtener por su contrato de matrimonio, como la dotalidad. En consecuencia, los inmuebles dotales de las
mujeres separadas de cuerpos continúan siendo inalienables después de la separación. La misma solución ha de
darse tratándose de la reducción de la hipoteca legal.
ldentidad constante de la capacidad de la mujer
En todos los casos, del régimen establecido por la Ley de 1893, la mujer se beneficia, incluso cuando se haya
decretado la separación de cuerpos en su contra. El senado había votado, en 1887, una disposición contraria que
negaba el beneficio de la capacidad a la mujer reconocida culpable; terminó por rechazarla, considerando que no

PARTE PRIMERA
se trataba de recompensar a la mujer, sino de suprimir los inconvenientes, que eran iguales en ambas hipótesis.
5.22.2.4 Nombre
Ninguna consecuencia debería tener la separación de cuerpos sobre el nombre de los esposos, puesto que
permanecen casados, y porque la comunidad del nombre es únicamente la indicación del estado de matrimonio.
Siendo cierto este hecho, debería permitirse siempre su enunciación. Sin embargo, el legislador atribuyó a la
separación de cuerpos un efecto muy enérgico sobre el nombre el marido y de la mujer (ad. 311, in. 2).
5.22.2.5 Caducidades
Analogía con el divorcio
El esposo en contra de quien se decreta la separación de cuerpos, sufre diversas caducidades, que son una especie
de pena por las que haya cometido. La idea directriz es la misma que en caso de divorcio; pero las caducidades en
que se incurre no son completamente semejantes.
Derechos de autor
El esposo culpable pierde el derecho concedido al cónyuge supérstite de un autor, compositor o artista, sobre las
obras que haya hecho antes de su muerte (Ley del 14 jul. 1886). Según el art. 1, no existe este derecho cuando al
ocurrir la defunción se hubiese dictado ya una sentencia de separación de cuerpos decretada por culpa del
supérstite.
Pensión de retiro
La mujer supérstite no tiene derecho alguno sobre la pensión militar, o civil concedida a su marido, si al morir
éste se había dictado una sentencia de separación de cuerpos por culpa de aquella; de otra manera, la pensión
continúa en su favor.
Derecho de sucesión
El código de Napoleón no privó al culpable del derecho hereditario que concedía a los esposos (art. 767, de rara
aplicación), pero no estando garantizado este derecho hereditario por ninguna vía legítima, cada esposo podía
esperarse que sería privado de él por el testamento de su cónyuge. La Ley del 9 de marzo de 1891, que extendió el
derecho hereditario del cónyuge supérstite, subordina este derecho, al mismo tiempo, a la circunstancia de que los
esposos no estén separados de cuerpos por culpa del supérstite (art. 767 reformado). Lo mismo hace la Ley del 3
de diciembre de 1930, que reformó el art. 755, C.C.
Observación
Estos distintos derechos que acabamos de mencionar, se pierden también después de un divorcio, pero por otra
razón: se extinguen, porque están unidos al carácter de cónyuge para los dos cónyuges, incluso para el que nada
tiene que reprocharse. En cambio, en caso de separación de cuerpos, no se suprime el título de cónyuge, estos
diversos derechos deberían sobrevivir. El esposo culpable los pierde a título de caducidad; por consiguiente, se
conservan para el otro esposo.
Patria potestad

PARTE PRIMERA
Dicha potestad es restringida tanto por la separación de cuerpos como por el divorcio. El esposo culpable pierde
normalmente la guarda de los hijos, de la que ordinariamente se le priva. (Véase a propósito del divorcio). Ya
antes de 1886 los tribunales se atribuían la facultad de ordenar todas estas medidas por aplicación de los artículos
relativos al divorcio. Sus decisiones provocaban vivas criticas, pero el legislador las ratificó, pues el art. 307
declara aplicables a la separación de cuerpos los arts. 236-244, inclusive el 240. Sin embargo, la disminución de
la patria potestad es menor que en caso de divorcio. En efecto, no se ha establecido que la separación produzca la
pérdida del derecho de goce legal del art. 384. El art. 386 priva de este derecho únicamente al padre culpable del
divorcio.
Como en materia de divorcio, las decisiones dictadas por los tribunales, en relación con los hijos de los esposos
separados, nunca son definitivas, y siempre pueden ser modificadas por el tribunal que las haya decretado.
Ventajas matrimoniales
Únicamente el art. 1518, se refiere a este caso relativo a la mejora. Dicho artículo decide implícitamente que el
esposo contra quien se haya decretado separación de cuerpos pierde su derecho a la mejora. ¿Debemos detenernos
aquí? ¿Es la mejora la única ventaja que se pierde con motivo de la separación? ¿No debe admitirse, por el
contrario, que el art. 299, que hace perder al culpable, como consecuencia de un divorcio, todas sus ventajas
matrimoniales, es susceptible de extenderse a la separación de cuerpos?
Ninguna duda provoca en la actualidad la aplicación de este artículo, sabiéndose admitido desde una sentencia del
pleno de la corte de casación, dictada el 23 de mayo de 1845.
La objeción principal se derivaba del carácter penal de este artículo, que establece una caducidad y que,
consagrado especialmente para el divorcio, no era susceptible, se decía, de extenderse a otros casos. Pero la
solución que prevaleció tenía en su favor las tradiciones del derecho antiguo, que deben considerarse mantenidas
implícitamente por el código, y un argumento a fortiori derivado del art. 1518; si la ley admite la pérdida de la
mejora, que es una convención onerosa, con mayor razón debe privarse al culpable del beneficio de las verdaderas
donaciones. La cuestión se halla tan definitivamente resuelta, que cuando en 1884 y 1886 se reformó el capítulo
de la separación de cuerpos, no se juzgó conveniente resolver esta antigua controversia.
Varios oradores llegaron a reconocer en la discusión, como un punto indiscutible la aplicación extensiva del art.
299 a la separación de cuerpos. La jurisprudencia belga consagró la tesis contraria a la francesa hasta la Ley del
20 de marzo de 1927 (art. 311 bis, C.C. belga).
5.22.3 EFECTOS DE PERSlSTENClA DE MATRlMONlO
Principio
Estudiamos cómo nació la idea de que la separación de los esposos deja subsistir el matrimonio: gracias a la
combinación de las ideas cristianas sobre la indisolubilidad del matrimonio y de las antiguas sobre el divorcio. No
estando el matrimonio disuelto, continúa produciéndose todo lo que es consecuencia necesaria del estado de
esposos, a excepción de la vida en común.
Mantenimiento del deber de fidelidad
Debido al principio del mantenimiento del matrimonio, a pesar de la separación subsiste totalmente el deber de
fidelidad para la mujer, cuyo adulterio siempre es punible. En cambio, respecto al marido existe un atenuante si el
adulterio cometido por él, puede todavía considerarse como una causa de divorcio en provecho de la mujer, cesa

PARTE PRIMERA
de ser un delito desde el punto de vista penal; en efecto, sólo es punible el adulterio del marido, cuando se realiza
en el domicilio conyugal: ahora bien, después de la separación no existe ya domicilio conyugal. En cambio, la
pena del adulterio de la mujer no está subordinada a ninguna condición de este género.
Mantenimiento del deber de ayuda
Este deber subsiste. Por tanto, el esposo que se halle en estado de necesidad, conserva el derecho de reclamar al
otro una pensión alimentaria, a pesar de la separación, y sin que sea procedente investigar si ésta se decretó o no
por su culpa. La jurisprudencia se halla definida en este sentido. Por otra parte, esta pensión no está
necesariamente limitada a la tercera parte de las entradas (revenus). Por último, la negativa del pago es
indudablemente sancionada por el delito de abandono de familia.
Controversia sobre el principio de la pensión alimentaria
No debería surgir duda alguna sobre la determinación del artículo en virtud del cual se concede esta pensión: el
deber de ayuda establecido por el art. 212, sobrevive a la separación, porque el matrimonio no se ha disuelto. Este
artículo continúa siendo aplicable, y es suficiente. Por tanto, la pensión debe variar según las necesidades de cada
esposo.
Conforme a la jurisprudencia existe, además, otro artículo aplicable conjuntamente con él, por lo menos cuando la
pensión es pedida por el esposo por cuya causa se pronunció la separación: el art. 301, explicado ya a propósito
del divorcio. Esta extensión del art. 301, a la separación de cuerpos, ha sido admitida por numerosas sentencias.
Por tanto, la pensión concedida puede tener un doble fundamento, y como el pago de ésta no se rige en los dos
casos por la misma regla, la sentencia debe indicar si la pensión alimentaria se concede por virtud del art. 212 o
del art. 301. Basta empero que los considerandos sean claros sobre este punto. La determinación del carácter de la
pensión concedida presenta gran importancia en caso de que la separación de cuerpos se convierta en divorcio.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 23
TERMlNACIÓN
Causas de su terminación
Las consecuencias de la separación de cuerpos no son definitivas, como

las del divorcio: ese estado termina por tres causas:
1. Por reconciliación de los esposos
2. Por la conversión de la separación en divorcio
3. Por la muerte de uno de los esposos.
En el primer caso, hay un retorno más o menos total a los efectos normales del matrimonio; en los dos últimos, la
separación termina indirectamente, porque supone el matrimonio y éste se ha disuelto.
5.23.1 RECONCILlAClÓN DE ESPOSOS
5.23.1.1 Forma
Facilidades concedidas por la ley
La separación de cuerpos por la ley es considerada como un estado temporal destinado a calmar, mediante el
alejamiento, la irritación de los esposos. No sólo permite el restablecimiento de la vida común sino que la desea,
la favorece. En efecto, no exige de los esposos que pretendan reconciliarse ninguna condición particular; no están
obligados a llenar ninguna formalidad, salvo lo que se dice respecto a la publicidad. Los esposos se reconcilian
cuando y como quieren. A pesar de estas facilidades, las reconciliaciones de los esposos separados son en número
muy reducido: apenas un 2%.
Necesidad del consentimiento de los dos esposos

PARTE PRIMERA
Es necesario el consentimiento de los dos esposos. No es suficiente que quien demandó y obtuvo la separación de
cuerpos manifieste su deseo de reanudar la vida en común; no puede obligar a su cónyuge a unirse nuevamente
con él. Es cierto que era libre, mientras no se hubiese dictado la sentencia, para desistirse, y el anuncio de su
acción hubiera impedido la ruptura; pero la sentencia una vez dictada vale título para ambas partes. Crea entre
ellas una situación regular, que solamente puede modificarse por un acuerdo de voluntades de ambos. Por lo
demás, ¿qué podría esperarse de un hogar restablecido contra la voluntad de uno de los cónyuges?
lnutilidad de la reanudación de la vida en común
¿Es suficiente con que los esposos se reconcilien o es necesario que realmente se reanude la vida en común? El
proyeto sobre la separación de cuerpos preparado en 1816, reglamentó este punto; disponía que la separación
únicamente terminaba por el restablecimiento notorio de la vida en común o por la declaración hecha por los
esposos, en un documento auténtico, de que desean terminar el estado de separación (art. 37). Pero al no haberse
aprobado este proyecto, no existe ley expresa.
Lo más seguro es atenerse a las reglas generales. Ahora bien, la renuncia a los derechos adquiridos puede hacerse
sin formalidad alguna, tácita o expresamente. La menor aproximación entre los esposos separados implicará el
abandono de la especie de independencia que resulta de la sentencia, y por ende, cada esposo podrá exigir al otro
la reanudación de la vida en común.
Publicidad
La reconciliación de los esposos no estaba sometida a ninguna medida de publicidad: producía en pleno derecho y
por sí sola los efectos que la ley le atribuye. Ningún inconveniente presentaba lo anterior porque la capacidad de
la mujer no se encontraba modificada por la reconciliación: la separación de cuerpos únicamente le había
conferido la capacidad limitada de la mujer separada de bienes, que conservaba después de la reconciliación,
porque ésta pone fin a la separación de cuerpos, pero no a la de bienes que es su consecuencia.
Tan pronto como se concede plena capacidad a la mujer separada de cuerpos, la reconciliación de los esposos
disminuye la capacidad de la mujer: no estando ya separada de cuerpos, pierde la capacidad plena que le concede
el nuevo art. 311, inc. 3, para conservar solamente una capacidad limitada, en su carácter de mujer simplemente
separada de bienes.
De esto resulta que pierde por la reconciliación, el derecho de realizar por sí sola actos de disposición
(obligaciones, enajenaciones, establecimiento de hipotecas, etc.). En consecuencia los terceros tienen grandísimo
interés en ser advertidos el hecho de la reconciliación, aunque este hecho les fuera indiferente antes de la Ley del
6 de febrero de 1893. Por ello, esta ley organizó una publicidad destinada a convertir en oponible a los terceros la
reconciliación de los esposos (art. 311, inc. 4).
Formas de la publicidad
Dicha publicidad se hace en tres formas:
1. Debe dirigirse una acta notarial, en que se haga constar la reconciliación de los esposos, y un extracto de esta
acta debe publicarse en la sala principal del tribunal de primera instancia; y, si el marido es comerciante, en la del
tribunal de comercio (arts. 331 y 1445 combinados).
2. El mismo acto debe mencionarse al margen: a) Del acta de matrimonio de los esposos; b) Del juicio o sentencia
que ha decretado su separación.

PARTE PRIMERA
3. El extracto del acta de reconciliación debe publicarse por medio de edictos en los periódicos del departamento,
que reciban anuncios legales.
5.23.1.2 Efectos
Efectos sobre la persona de la mujer y de los hijos
Debido a la reconciliación el régimen que resultaba del juicio cesa de pleno derecho. La vida en el hogar reanuda
su curso, la mujer ya no tiene domicilio separado, los hijos quedan bajo la autoridad exclusiva del padre;
desaparecen las caducidades legales.
Mantenimiento de la separación de bienes
Hay algo que subsiste del estado de separación: y es precisamente la separación de bienes, consecuencia de la de
cuerpos. No recobran su fuerza las capitulaciones matrimoniales primitivas, por el sólo hecho de la separación,
pues fueron sustituidas por un régimen diferente. Sólo pueden ser restablecidas por una convención especial,
exigiendo la ley que se celebre ante notario y se le dé publicidad (art. 1451). Por lo demás, el restablecimiento de
las capitulaciones matrimoniales, se halla sometido a diversas reglas que sólo pueden explicarse en relación con
este contrato.
Efectos de la reconciliación no publicada
A partir de 1893, la reconciliación de los esposos debe publicarse conforme al art. 311, inc. 4, aunque los esposos
se limiten a la reconciliación y no restablezcan sus capitulaciones matrimoniales en la forma prescrita por el art.
1451. ¿Cuál será el efecto de una reconciliación operada de hecho, pero respecto a la cual no se haya cumplido la
condición de publicidad? El art. 311 reglamenta la situación diciendo que la disminución de la capacidad que
sufre la mujer por efecto de la reconciliación no es oponible a los terceros.
Lo anterior significa que si la mujer realiza por sí misma y sin autorización, con posterioridad a la reconciliación,
actos que sobrepasen la capacidad de las mujeres separadas de bienes, tal como es reglamentada por el art. 1449,
estos actos serán válidos, no pudiendo ni el marido ni la mujer demandar su nulidad contra terceros; respecto a
estos, la mujer conserva, a pesar de la reconciliación, la plena capacidad que tenía durante la separación de
cuerpos.
Triple opción dejada a la mujer
Así es que, desde 1893 la mujer que se reconcilia con su marido tiene, respecto a su capacidad personal y a su
régimen matrimonial, la elección entre tres soluciones, en lugar de dos que se le concedían cuando únicamente
existía el art. 1351.
1. De hecho reconciliarse, absteniéndose de toda publicidad. Conserva entonces, en sus relaciones con los
terceros, el beneficio de la capacidad plena que le concede el art. 311, inc. 3.
2. Publicar la reconciliación conforme al art. 311, inc. 4 pero sin restablecer su contrato de matrimonio. Conserva
entonces el beneficio de la separación de bienes accesoria a la de cuerpos con capacidad limitada.
3. Restablecer su régimen matrimonial primitivo, por aplicación del art. 1451. Cae entonces en el estado de
incapacidad normal en que la había colocado su matrimonio.

PARTE PRIMERA
5.23.2 CONVERSlÓN DE SEPARAClÓN EN DlVORClO
5.23.2.1 Demanda
Principio de la conversión
El criterio del legislador es el siguiente: la separación de cuerpos es una situación cruel, que deja subsistir todas
las obligaciones y todas las cargas del matrimonio, y que al mismo tiempo suprime todas las ventajas que puede
ofrecer la vida de familia. Cuando se ha perdido toda esperanza de arreglo, esta situación llegaría a ser intolerable
de no tener fin.
De Marcère, relator de la Ley de 1884 decía: Para los esposos la separación de cuerpos es el desarreglo de la vida
o el celibato forzoso, es decir, un estado contrario a las leyes sociales, o a la naturaleza humana. Por ello, se ha
dejado a los esposos un medio para librarse de él convirtiendo su separación en divorcio al fin de tres años.
Frecuente en la práctica es el ejercicio de esta facultad, y el número de conversiones tiende a aumentar. De 4 a
500 separaciones de cuerpos convertidas en divorcio (430 en 1898, 482 en 1902), el número llegó a ser de 797 en
1919.
Quién puede pedir la conversión
El código de Napoleón únicamente había concedido esta facultad al esposo por cuya causa se hubiese decretado la
separación. En este artículo se advierte el fondo del pensamiento de los redactores del código. Admitieron la
separación de cuerpos a su pesar. Quisieron hacer de ella una situación provisional, esencialmente temporal, que
debía terminar necesariamente por la reconciliación o por el divorcio.
Era, según Jules Simon, tres años de penitencia con el divorcio al fin. Este sistema presentaba un grave
inconveniente, dejaba al esposo inocente a merced del culpable. Acaso el actor se abstuvo de demandar el
divorcio porque su fe religiosa le prohíbe recurrir a él, y le sería propuesto al fin de tres años por su cónyuge. Esta
perspectiva era capaz por su naturaleza, de impedirle que demandase la separación, por el temor de que más tarde
se convirtiese ésta en divorcio contra su voluntad.
Se adoptó un sistema diferente en 1884, ya que se concedió ambos cónyuges el derecho para pedir la conversión.
En la discusión se propuso separarse todavía más del Código Civil, reservando exclusivamente este derecho al
esposo no culpable, dándose como razón para ello de la separación una situación peligrosa, antisocial, a la que
debe ponerse fin por un interés superior cuando la reconciliación es decididamente imposible.
Carácter obligatorio de la conversión
Conforme el código de Napoleón, la conversión de la separación en divorcio era inevitable cuando la solicitaba el
esposo culpable, único que tenía derecho para hacerlo, el tribunal no podía negarla. En 1884 se declaró facultativa
la conversión para los tribunales; en efecto, el art. 310 decía: la sentencia podrá convertirse... Por tanto, el
tribunal apreciaba si procedía o no a conceder la conversión, dándole sobre este punto plena libertad. Alrededor
de la décima parte de las demandas de conversión era rechazada.
La Ley del 6 de junio de 1908 modificó nuevamente la situación haciendo obligatoria la conversión para los
jueces, tan pronto como fuera pedida por uno de los esposos (véase, el nuevo inc. 1 del art. 310). No fue muy
grande la repercusión de esta reforma en la práctica: las demandas de conversión rechazadas habían llegado al 5%
y disminuían continuamente.

PARTE PRIMERA
Cálculo del plazo de tres años
La conversión sólo puede demandarse después de tres años (art. 310, inc. 1). La ley no ha fijado el punto de
partida de este plazo. Admítese que principia el día en que la sentencia ha llegado a ser definitiva.
5.23.2.2 Efectos
A qué título se pronuncia el divorcio
La demanda de conversión no supone nuevos hechos; por tanto, una vez admitido el divorcio se decretará por los
hechos antiguos que primitivamente habían motivado la separación. Si se realizan nuevos hechos, pueden servir
de causa a una demanda de divorcio; pero ya no se solicita entonces la conversión; se trata de una nueva demanda
que debe iniciarse en las formas normales. Además, teniendo esta demanda su propia causa, podrá promoverse
antes de los tres años de la separación.
Se ha decidido, en consecuencia, que los jueces que decretan la conversión, no pueden modificar la naturaleza de
la causa de separación, convertida en causa de divorcio; así, están sujetos por la cosa juzgada.
5.23.3 MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES
Sus consecuencias
La separación de cuerpos supone el matrimonio; es un estado particular en que se encuentran dos personas
casadas entre sí. Termina, cuando el matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los esposos. Esta
observación es interesante cuando existen hijos nacidos del matrimonio, y cuando, a causa de la separación se
habían dictado medidas contra el padre, para privarlo de la guarda de los hijos y restringir el ejercicio de su
derecho de patria potestad.
Habiendo muerto la madre, terminan estas medidas porque no eran sino un efecto de la separación de cuerpos. El
padre supérstite recobra el pleno ejercicio de sus derechos, comprendiendo en él la guarda de los hijos, de los que
llega a ser tutor legal. El mismo resultado se produciría si estas medidas se hubiesen dictado contra la madre; a la
muerte del padre recobra ésta el ejercicio de la patria potestad. Esta regla es tan criticable como en relación al
divorcio.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
SECCIÓN QUINTA
FlLlAClÓN
CAPÍTULO 24
GENERALlDADES
Definición
Es la descendencia en línea recta; comprende toda la serie de intermediarios que unen a una persona determinada,
con tal o cual ancestro por alejado que sea. En el lenguaje del derecho la palabra ha tomado un sentido más
estricto, y comprende exclusivamente la relación inmediata del padre o de la madre con el hijo. Se justifica
porque esa relación se produce idéntica a sí misma en todas las generaciones. La relación de filiación toma
también los nombres de paternidad y maternidad, cuando se considera, por parte del padre o de la madre.
Por tanto la filiación puede definirse como la relación que existe entre dos personas, una de las cuales es el padre
o la madre de la otra. Este hecho crea el parentesco de primer grado, y su repetición produce las líneas o series de
grados.
Elementos de la filiación
Múltiples elementos componen la filiación de una persona. El primer punto por establecer es el parto de la
presunta madre: tal mujer ha tenido un hijo en tal época; por tanto, esto supone conocido a la vez el hecho del
parto y su fecha. En segundo lugar es preciso establecer la identidad del hijo. ¿La persona que actualmente
reclama la filiación es realmente el hijo que esa mujer dio a luz? Esta identidad supone que hay concordancia
entre la fecha del parto y la edad del reclamante y, además, que no hubo sustitución de un infante por otro.
Cuando se confiesen o prueben estos dos puntos, la maternidad, es decir, la filiación con respecto a la madre, está
establecida. Así, la filiación materna puede pasarse a la paterna. ¿Quién es el hombre, autor del embarazo de la
madre? La cuestión de paternidad sólo puede plantearse cuando la filiación materna sea ya conocida; no puede
pensarse en buscar el padre de un hijo cuando se sabe quién es la madre. En consecuencia, existe una falta de
método en la ley, que se ocupa de filiación paterna antes de haber tratado la materna.
Carácter variable de la filiación

PARTE PRIMERA
La filiación natural supone solamente los elementos que acabamos de indicar. La legítima supone además: 1. Que
los padres del hijo son casados; 2. Que el hijo fue concebido durante su matrimonio. Estos dos nuevos elementos
constituyen la legitimidad de la filiación. En principio, la filiación sólo es legítima cuando el hijo es fruto de un
matrimonio regular, es decir, cuando sus padres estaban casados entre sí en el momento en que fue concebido,
cualquier otro hijo es ilegítimo. Véase, sin embargo, lo que se dice, respecto al hijo nacido durante el matrimonio.
La filiación ilegítima es de varias clases. En general se califica como hijo natural simple agua cuyos padres no
estaban casados, pero que hubieran podido casarse válidamente en el momento de la concepción. Antiguamente
se decía que este hijo había nacido ex soluto et soluta.
Adulterino, cuando uno de sus padres era casado con una tercera persona en el momento de su concepción.
lncestuoso, cuando sus dos autores son parientes por consanguinidad o afinidad en un grado bastante próximo,
para que el matrimonio esté prohibido entre ellos.
Legitimidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, pero concebidos

antes
La naturaleza de la filiación se determina según la situación jurídica de los padres en el momento de la

concepción del hijo; a este momento debe uno referirse para calificarlo. Sin embargo, se ha pretendido que la
legitimidad está unida no solamente al hecho de la concepción, sino también al del nacimiento durante el
matrimonio. En efecto, la ley asimila el hijo nacido durante el matrimonio a los legítimos, aunque haya sido
concebido con anterioridad.
Habla de esto en el mismo capítulo titulado: De la filiación de los hijos legítimos o nacidos en el matrimonio. Es
más, concede al marido contra este hijo la acción de desconocimiento (art. 314), lo que implica, que a falta de
desconocimiento, se admite la paternidad del marido y el hijo se considera legítimo.
Se citan, además, en apoyo de esta opinión, dos pasajes de los trabajos preparatorios. En uno Portalis decía: El
carácter de legítimo es propio del hijo que nace durante el matrimonio, ya sea que haya sido concebido antes o
después, en otro, Regnault de Saint-Jean dAngély afirmaba que el título del hijo está constituido por su
nacimiento y no por su concepción. El error es manifiesto. Por ejemplo, el hijo concebido en una época en que sus
dos padres eran libres, no será adulterino por el hecho de que uno de ellos se haya casado antes de su nacimiento
con una tercera persona; por tanto, no es la época del nacimiento la que fija el carácter de la filiación.
En cuanto a la asimilación establecida por la ley entre los hijos nacidos durante el matrimonio, pero concebidos
antes, y los verdaderos hijos legítimos, es indudable, pero se explica por la idea de legitimación. Todo lo que
puede decirse es que se trata de una legitimación legal, que no se apoya en un reconocimiento tácito, siendo esto
lo que explica la necesidad del desconocimiento.
Condición de los hijos legítimos
El hijo legítimo posee plenamente todos los derechos que deben pertenecer a una persona en su carácter de hijo de
otra; está sometido, a la inversa, a todas las cargas y obligaciones que este carácter implica, en materia de patria
potestad, tutela, matrimonio, adopción, sucesión, etc. Es, inútil exponer aquí en detalle sus derechos y
obligaciones. Su conjunto resulta de las reglas aplicables a estas diferentes cuestiones.
Condición de los hijos naturales

PARTE PRIMERA
La situación del hijo natural es muy inferior a la de los hijos legítimos, sobre todo cuando la filiación es adulterina
o incestuosa. Los hijos pertenecientes a estas dos últimas categorías son los más desheredados de todos; no
heredan a sus padres y sólo tienen derecho a alimentos.
Pero la filiación natural ordinaria produce numerosos efectos. He aquí el

conjunto.
1. Transmisión del nombre.
2. Patria potestad. Siendo la patria potestad, para los padres, más una carga que un beneficio, existe también en
provecho del hijo natural, pero con las limitaciones que indicaremos oportunamente.
3. Consentimiento de los padres para el matrimonio y la adopción. El hijo natural no puede casarse sin el
consentimiento de su padre o de su madre, ni ser adoptado sin el consentimiento de ambos.
4. Alimentos. Entre el hijo y sus padres naturales existe la obligación alimentaria.
5. Derechos hereditarios recíprocos. El hijo natural hereda a sus padres, quienes a su vez, pueden heredarlo si
muere antes que ellos (arts. 758, 760 y 765).
6. lncapacidad de recibir. El carácter de hijo natural implica una incapacidad parcial de recibir a título gratuito
(art. 908). Pero el padre o la madre pueden recibir donaciones y legados de su hijo sin restricción.
Limitaciones del parentesco natural a un sólo grado
Existe un principio no consagrado en términos generales y que la ley menciona una sola vez, en relación con las
sucesiones (antiguo art. 1756; actual art. 757), pero que domina toda la teoría del Código Civil; fuera de sus
padres, el hijo natural no tiene familia. El parentesco natural solamente tiene un grado y no se extiende a más;
pero cuando la ley limita así su extensión, niega lo que es. De ella depende conceder menos derechos a los hijo
ilegítimos que a los demás; pero no puede suprimirse una relación que se deriva del nacimiento y que es un
hecho.
El hijo natural tiene una familia; en realidad, todos los parientes de sus padres son parientes de él. La ley algunas
veces ha tomado en consideración este parentesco, por ejemplo, para el matrimonio (arts. 158, 61, 162) y para las
sucesiones (antiguos arts. 759, 761 reformado y 766). La negación del parentesco natural más allá del primer
grado explica la negativa de alimentos y el art. 299, C.P., que no califica de parricida al homicida de un
ascendiente natural.
Pretendida inferioridad de la filiación natural
Se señala casi siempre, como otra inferioridad característica de la filiación natural, el hecho de que sus efectos
jurídicos solamente se producen cuando está legalmente reconocida. Es cierto esto, pero no constituye para ella
una inferioridad, pues lo mismo podría decirse del parentesco legítimo: también éste sólo produce efectos en tanto
esté legalmente probado.
Se trata, únicamente de la aplicación de una ley elemental: nadie puede aprovecharse de los hechos que alega,
sino después de haberlos probado conforme a los principios establecidos por el legislador. Si los redactores del
código, al referirse a los hijos naturales, insisten frecuentemente que se trata de los legalmente reconocidos, se
debe a que han formulado reglas nuevas y restrictivas sobre los medios de prueba de este género de filiación;
mientras que, en el derecho antiguo, la filiación natural casi había quedado fuera del derecho, y se probaba como

PARTE PRIMERA
se podía.
lndiferencia del modo y del tiempo de la prueba
Las consecuencias de la filiación legítima e ilegítima son independientes del modo de prueba empleado para
demostrarla.
Los efectos de la filiación son también independientes de la época en que haya sido probada. La sentencia que
declara una filiación legítima o natural, el reconocimiento voluntario de un hijo natural pueden producirse con
mucha posterioridad al nacimiento del hijo, incluso de su muerte. Sin embargo, todos los efectos que la filiación
ha podido producir, todos los derechos que han podido nacer en provecho del hijo, podrán ser reclamados por él,
por sus herederos o por cualquier otro interesado: no existe en este caso retroactividad.
Si el hijo puede reclamar una sucesión anteriormente abierta en su provecho, si se puede invocar contra el hijo
natural su incapacidad de recibir a título gratuito, cuando es reconocido más tarde, esto se debe a que la causa que
lo ha hecho hábil para heredar o incapaz de recibir es anterior a su prueba.
Como excepción a esta regla general, la ley restringe considerablemente, en interés de la familia legítima, los
derechos del hijo natural, cuando el reconocimiento de su filiación se ha realizado en las circunstancias previstas
por el art. 337.
Diferencia en las pruebas de la maternidad y de la paternidad
Sólo la filiación materna es la única susceptible de probarse directamente, el hecho del alumbramiento puede
demostrarse con toda certidumbre con testigos; en cambio la paternidad nunca deja de ser una probabilidad: el
hecho de la concepción escapa a toda prueba directa; nos conformamos con presunciones que no producen la
certidumbre.
Diferencia entre la filiación legítima y la natural
Los padres no tienen interés en esconder el nacimiento de un hijo legítimo por el contrario, es un acontecimiento
feliz. Por otra parte, la ley quiere favorecer a la familia legítima, para animar a los solteros al matrimonio. Debido
a ello la prueba de este género de filiación es facilitada por diferentes medios. La filiación natural siempre es
sospechosa. Con frecuencia los padres mantienen en secreto el nacimiento del hijo; es menos notoria; los errores
son mas fáciles de cometer, por la ignorancia en que se encuentra el público. Ésto explica que la ley se muestre
rigurosa en la prueba de la filiación natural, cuando no es confesada por los padres. Por tanto, siempre es difícil la
prueba de la filiación natural y, a veces, está prohibida.
Origen de las disposiciones del código
Los artículos del código de Napoleón correspondientes a los medios de prueba de la filiación forman una de las
partes origínales de esta obra; sus redactores no fueron guiados por los trabajos doctrinales de Pothier y de los
demás jurisconsultos anteriores. Obtuvieron todas sus disposiciones de los repertorios de jurisprudencia y de sus
conocimientos de la práctica judicial.
Diferencia entre la prueba de la filiación y el establecimiento de la

genealogía
Se acepta que cuando una persona promueve el establecimiento de una genealogía, par determinar su parentesco

PARTE PRIMERA
con otra, puede libremente probarla, de donde resultará su vocación hereditaria. Es necesario distinguir
claramente esta acción de establecimiento de genealogía, de la de reclamación de estado que exige la presentación
de pruebas determinadas por la ley.
Pero esta distinción no es fácil puesto que en ambos casos es una cuestión de filiación la que se plantea. En
nuestra opinión, la distinción que ha de hacerse es la siguiente: cuando una persona establece su genealogía se
atiende a las situaciones aparentes y no discute la filiación; en cambio, la acción de reclamación de estado tiende
a rectificar una situación aparente, mediante la prueba de la verdadera filiación.
Diferencia con la rectificación de las actas del estado civil
No sería posible, para eludir las reglas legales de la prueba, presentar una reclamación de estado como una
demanda de rectificación de acta de nacimiento. La acción de rectificación de acta del estado civil no se debe
admitir cuando la rectificación demandada se refiera a una mención relativa a la filiación y disimule, por
consiguiente una acción de estado. De otro modo sería si esta rectificación tendiese a que se mencionara en el acta
una filiación que por otra parte estuviese legal o regularmente probada, o en el caso inverso, que se suprimiese del
acta la prueba de una filiación que legalmente no deba figurar en ella.
Con el objeto de resolver estas dificultades se decidió que los tribunales civiles serían los únicos competentes (art.
322) y que sería necesario un principio de prueba por escrito (art. 323). Es posible también relacionar otras
disposiciones de la ley con sentencias antiguas: el art. 320, sobre la posesión de estado, y el art. 197, sobre la
prueba del matrimonio de los padres fallecidos, con el negocio Bourgelat, defendido por Cochin, y el negocio
Foucault, fallado por la Gran Cámara del Parlamento de París, el 29 de mayo de 1770; el art. 322, que desecha
toda acción cuando tanto el título como la posesión de estado están conformes, se inspiró en otro célebre negocio,
la reclamación de la señora de Briux, que se pretendía hija del Marqués de la Ferté.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 25
5.25.1 DETERMINACIÓN DEL INSTANTE DE LA CONCEPClÓN
Procedimiento empleado para determinarla
Como no es posible probar la fecha exacta de la concepción; sólo puede determinarse de una manera aproximada,
tomando como punto de partida el día del nacimiento, y calculando la duración probable del embarazo. Pero éste
nunca tiene una duración fija; varía entre límites muy alejados. Por tanto no puede determinarse de una manera
precisa el momento de la concepción. Únicamente pueden fijarse los límites extremos entre los cuales
necesariamente debe colocarse.
Duración posible del embarazo según el Código Civil
Según el antiguo derecho francés, los tribunales tenían absoluta libertad para juzgar la cuestión de hecho, según
las circunstancias y su opinión personal. Llegaron a dictarse sentencias reconociendo que un embarazo había
podido durar doce, quince o más meses, y declarar legítimos, por consiguiente, a los hijos nacidos después de un
año de muerto el marido de su madre. Los redactores del código no quisieron dejar una cuestión tan grave al
arbitrio de los jueces, pues se hallaba demostrado que éstos llegaban a soluciones tan asombrosas, por
consideraciones de hecho.
Se dirigieron a Fourcroy pidiéndole fijara, según los datos de la ciencia, la duración extrema de la gestación, tanto
de la más breve como de la mas prolongada. Después, teniendo en su poder documentos serios, los autores de la
ley sobrepasaron algo sus límites, a favor de la legitimidad, para poder estar seguros de que no privarían a ningún
hijo legítimo de su condición, y también con el objeto de obtener números redondos fáciles de emplear.
He aquí los que se han adoptado (arts. 312 y 314). Las gestaciones mas cortas duran por lo menos 180 días; las
más largas, cuando más 300. Habiéndose redactado el código bajo el calendario republicano en el que todos los
meses tenían 30 días, la duración legal de la gestación es de seis meses la más breve, y de 10 la más prolongada.
Ya los jurisconsultos romanos habían fijado estas cifras siguiendo la autoridad de Hipócrates. Como la duración
normal es de 275 días, adviértese que queda todavía un margen demasiado amplio.
En cuanto a la reducción de la duración mínima hasta seis meses, se explica, pues a menudo los partos son

PARTE PRIMERA
prematuros. Fourcroy proponía como duraciones extremas 186 días para los nacimientos prematuros y 286 para
los tardíos. El código alemán admite para las gestaciones una duración más larga: 302 días (art. 1592).
Aplicaciones
La concepción se coloca necesariamente en el intervalo comprendido entre las duraciones extremas asignadas al
embarazo. Este intervalo parece ser de 120 días (300 - 180 = 120), en realidad es de 121 días, pues la intención de
la ley ha sido comprender en él, como día en que es posible la concepción el 180 que haya precedido al
nacimiento. Puede uno confirmar fácilmente lo anterior leyendo los arts. 312, 313 y 314.
Basta que uno sólo de estos 121 días se coloque durante el matrimonio, para que el hijo se considere legítimo. La
concepción pudo ocurrir ese día; es imposible demostrar que sucedió en cualquier otro momento. La intención de
la ley es que en caso de duda se decida siempre a favor de la legitimidad.
Siendo hijo legítimo el que haya podido concebirse durante el

matrimonio, llegamos a las siguientes conclusiones:
1. Nacimientos prematuros. Todo hijo nacido en los 179 primeros días del matrimonio se reputará concebido
antes del matrimonio. El día 180 es el primero para los nacimientos legítimos.
2. Nacimientos tardíos. Se reputará como concepción posterior a la disolución del matrimonio, si el hijo nace
después de 300 días de la dictada ésta.
La presunción que coloca la concepción en uno de esos 121 días es absoluta. No podía haberse pedido la
demostración de que el hijo nació antes de término para probar que el embarazo no pudo durar 300 días, o que
nació de término para demostrar que no pudo haber durado 180.
Formas de hacer el cálculo
¿De que manera se calculan esos plazos? ¿Es preciso contarlo de momento a momento? ¿Han de calcularse por
horas? Por ejemplo el hijo nacido 300 veces 24 horas después de la disolución del matrimonio, ¿debe reputarse
concebido después, y, por consiguiente, declararse ilegítimo, aunque haya nacido antes de que termine el día 300?
Este caso se presentó ante la corte de Angers: un hombre murió el 19 de marzo de 1866, a las dos horas a. m., su
viuda dio a luz el 13 de enero de 1867 a las 8 a. m.; este día era justamente el 300; pero seis horas y media más
tarde según de cálculo de momento a momento. La corte de Angers declaró el hijo ilegítimo, pero su decisión fue
casada. La corte de casación, siguiendo en esto la opinión general, decidió que este término debe contarse según
las reglas normales, por el sólo hecho de que la ley no estableció excepción alguna a estas reglas, pues si la ley
establece un plazo por días, habla del día civil, que va de media noche a media noche, que constituye la unidad
normal del tiempo, y que se distingue por su nombre en la semana y por su número en el mes.
5.25.2 ACClÓN DE DESCONOClMlENTO DE LEGlTlMlDAD
Definición
La acción mediante la cual se discute a un hijo el carácter de legítimo se llama acción de desconocimiento de
legitimidad. Supone que la filiación del hijo (es decir, la determinación de sus padres) no se discute, y que el
litigio se ha provocado exclusivamente sobre su legitimidad o ilegitimidad.

PARTE PRIMERA
Distinción entre la cuestión de legitimidad y la de paternidad
Con frecuencia se confunden estas dos cuestiones. Es importante distinguirlas, pues están sometidas a reglas
absolutamente diferentes. Suponemos que no se discute quién es el padre del hijo, sino únicamente si es o no
legítimo. Pero puede ser ilegítimo aunque tenga por padre a un individuo que es o ha sido casado con su madre.
La cuestión sobre la legitimidad podrá plantearse sin mezclarse con la de

paternidad, en los siguientes casos:
1. Cuando se pretende que los padres del hijo nunca ha estado casados. En este caso, cualquiera que sea la época
de su concepción, es imposible que el hijo sea legítimo. Lo mismo sería si se pretendiese que el matrimonio de su
padre es nulo, salvo la aplicación de las reglas relativas a los matrimonios putativos.
2. Cuando se proponga que el hijo ha nacido antes del matrimonio. En efecto, si nació después, es legítimo
aunque haya sido concebido antes.
3. Cuando ha nacido después de la celebración, pero antes de 180 días, y se pretenda que ha sido concebido en un
momento en que su padre estaba todavía comprometido por los lazos de una unión anterior. Sin embargo, este
punto es discutido.
Se manifiesta también como cuestión principal, aunque implique entonces la no paternidad del marido, en los
casos siguientes:
4. Cuando se pretenda que el hijo fue concebido en una época en que la existencia del matrimonio ya era incierta,
por la ausencia del marido de su madre.
5. Si se pretende que nació después de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio (art. 315).
En otra orden, la cuestión de la legitimidad dependerá de la de paternidad, cuando siendo cierta la concepción del
hijo durante el matrimonio de su madre el punto discutido sea saber si el marido de la madre es el padre del hijo.
En tal caso, la legitimidad de este será consecuencia de la solución afirmativa dada a la cuestión de paternidad; su
ilegitimidad, consecuencia de una solución negativa; se discute la filiación paterna; la discusión no recae
simplemente sobre la legitimidad.
Personas a quienes compete la acción
A todo interesado se concede la acción de desconocimiento de legitimidad. Siempre que una persona tenga un
interés surgido y actual en demostrar que el hijo nacido de una mujer determinada no es legítimo, se le reconoce
este derecho por el sólo hecho de que la ley nada ha dicho para restringir el ejercicio de la acción.
Así, podrán probar la ilegitimidad del hijo:
1. Los parientes del marido que pretendan excluir al hijo de la sucesión de aquel o de otro representante de la
rama paterna.
2. Los parientes de la madre que quieran reducir su porción, de la sucesión de ésta, a la atribuida a los hijos
naturales o excluirlo de la sucesión de un miembro de la rama materna, pues el hijo natural no hereda a los
parientes de su madre.

PARTE PRIMERA
3. El marido puede tener interés, después del divorcio, en discutir la legitimidad de un hijo nacido de su mujer con
posterioridad a los 300 días siguientes a la disolución el matrimonio.
4. El hijo mismo, en caso de que un ascendiente de su madre le demandase alimentos: no está sujeto a esta
obligación en su carácter de hijo natural.
Hijo nacido después de los 300 días siguientes a la disolución del

matrimonio
Dicho hijo no ha sido concebido durante el matrimonio, puesto que el plazo del embarazo más prolongado había
expirado ya en el momento de su nacimiento. Por ello la ley debió haberlo declarado ilegítimo de pleno derecho;
pero se limitó a decir, en el art. 315, que su legitimidad podrá ser discutida. De esta disposición legal resulta que
si nadie discute su legitimidad, el hijo conserva el título y las ventajas de legítimo.
La paternidad póstuma, de un marido muerto quizás desde hace varios años, es contraria al buen sentido. Se dice
que el Estado no está interesado en que haya bastardos y que, en ausencia de un interés particular, contrario a las
pretensiones del hijo, debe dejarse que goce de una legitimidad, la que no afecta a nadie. El razonamiento es poco
serio. La ley establece una distinción entre los hijos legítimos y los que no lo son; y existe un interés de primer
orden en que se observe la distinción.
Caso en que el marido está ausente
La mujer, cuyo marido se halla en estado de ausencia tiene un hijo habiendo ocurrido el nacimiento después de
los 300 días de la desaparición o de las últimas noticias del marido, es decir, después del último momento en que
se pudo proporcionar la prueba cierta de su existencia. En virtud que este hijo no puede considerarse como del
marido. ¿Cuál será su situación en relación con la madre? No puede afirmarse que es adulterino, pues no se sabe
si el marido vivía aún el día de su concepción. Por tanto, debe considerarse como hijo natural simple, y a este
título reconocerlo como heredero en la sucesión de su madre.
A menudo, la jurisprudencia se ha mostrado mucho más favorable para él. En la hipótesis de que el hijo gozara de
hecho de la posesión de estado de hijo legítimo, se juzgó que nadie podría impedirle el ejercicio de sus derechos,
apoyando esta solución en el razonamiento siguiente: para probar que esta posesión de estado es inmerecida, sería
necesario demostrar que el día de la concepción el matrimonio de la madre estaba ya disuelto por la defunción de
su marido ausente, prueba que nadie está en posibilidad de rendir.
Semejantes resultados lesionan el sentimiento moral; es inadmisible que la mujer del ausente pueda introducir en
la familia, con el título de legítimos, hijos que evidentemente no son de su marido. Por otra parte, es fácil escapar
a este resultado. Los artículos que se invocan y que pertenecen al título De la paternidad y de la filiación no son
aplicables en forma alguna; no se trata de filiación, pues la maternidad es cierta y la no paternidad del marido lo
es igualmente. Se trata solamente de la legitimidad de la filiación.
Ahora bien, cuando el hijo pretenda ejercer los derechos de un hijo legítimo, a él corresponde demostrar que en la
época de la concepción subsistía el matrimonio de su madre, pero como por hipótesis no está en posibilidad de
proporcionar esta prueba, debe ser tratado como hijo natural. Así, una ejecutoria admitió en este caso la acción de
rectificación del acta de nacimiento, sin exigir el desconocimiento de la legitimidad.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 26
Diferentes formas de establecer la maternidad legítima
Si el reclamante comienza por demostrar conforme a las reglas explicadas en el capítulo anterior, que la filiación
que reclama, si está probada, sería una filiación legítima, solamente debe probar, además: 1. El parto de la mujer
de quien se pretende hijo; y 2. Su propia identidad con el hijo dado a luz por esa mujer. Los medios puestos a su
disposición varían. En las condiciones normales recurrirá a su acta de nacimiento y a su posesión de estado. En
defecto de éstas se le permitirá ejercitar una acción judicial, para investigar su filiación materna, pudiendo probar
aquella por testigos bajo las condiciones que más adelante indicamos.
5.26.1 PAPEL DEL ACTA DE NAClMlENTO
Su carácter normal como medio de prueba
Como el parto es un mero hecho, debería ser susceptible de probarse por todos los medios posibles. Pero a causa
de la importancia extrema de los efectos de la filiación legítima, y para evitar sorpresas, la ley ha organizado un
medio de prueba particular: el acta de nacimiento. Ésta es para la ley, la prueba regular y normal a la que ha de
recurrirse. Como se ha dicho, es el pasaporte que la sociedad entrega a cada uno de sus miembros cuando nacen.
En defecto del acta de nacimiento, la ley difícilmente admite otras pruebas. Por ello se indica el acta en primer
lugar en el capítulo de las pruebas de la filiación (art. 319).
Qué prueba el acta de nacimiento
El art. anterior dice que el acta de nacimiento prueba la filiación (art. 319), pero éste es un error. El acta de
nacimiento no prueba totalmente la filiación: únicamente da fe lo que es muy diferente, del hecho de la
maternidad, es decir, del parto. El nacimiento de un niño, su sexo, la fecha del alumbramiento y el nombre de la
madre, es todo lo que contiene el acta de nacimiento. De ninguna manera prueba la identidad del hijo. ¿Se aplica
realmente esta acta al reclamante? ¿El hijo cuyo nacimiento prueba es el que se presenta como tal?
En la mayoría de los casos, no presentará duda alguna la identidad del hijo: no habiéndose ocultado nunca su
existencia, tendrá la posesión de estado, y ni siquiera se discutirá su identidad. Si se discute podrá probarse por

PARTE PRIMERA
testigos o por presunciones, sin que se le pueda exigir principio alguno de prueba por escrito. Sólo le es aplicable
el art. 323, que exige este principio de prueba a falta de título; pero la persona a que nos referimos posee un título.
5.26.2 PAPEL DE LA POSESlÓN DE ESTADO
Respecto de quién debe existir
Por inexistencia de acta de nacimiento, basta la posesión de estado (art. 320). En materia de filiación legítima,
consiste en pasar por ser hijo legítimo de las dos personas de que se pretende haber descendido. De las dos
personas, y no solamente de la madre; aunque solo se trate de probar la filiación materna, la posesión de estado
debe existir también respecto el padre. Existe, en este caso, indivisibilidad: no se puede pasar por ser hijo legítimo
de una mujer, si al mismo tiempo no se pasa por ser hijo de su marido.
Por qué la posesión de estado prueba la filiación
El significado que la ley atribuye al hecho de la posesión de estado es absolutamente notable. Quien posee una
casa no prueba por la posesión que sea propietario de ella, si se le mantiene esa posesión mientras ninguna
persona pruebe que la casa le pertenece, esto se debe a que la posesión es protegida por sí misma. En esta materia
la ley hace algo más; fundamenta en ella una prueba presuncional. La posesión prueba la filiación del hijo, puesto
que sustituye al acta de nacimiento; para él, vale título y puede obtener de ella, en su provecho, todas las
consecuencias jurídicas del carácter que pretende tener.
¿Por qué presume la ley, que quien pasa por ser hijo legítimo lo es realmente? En la mayoría de los casos, los
hechos se hallan de acuerdo con el derecho. Cuando dos personas realmente casadas y cuyo matrimonio esté
probado, educan y cuidan a un menor como suyo, cuando éste es conocido y aceptado como tal por todos los que
se hallen en relación con él, se debe a que realmente dicho menor es hijo de ese matrimonio.
lnfinitamente débiles son las probabilidades de error, y la presunción de la ley, que admite la posesión de estado
como prueba de la filiación, es completamente racional. Ninguna contradicción existe entre esta disposición y la
que rechaza la posesión de estado como prueba del matrimonio: la posesión del hijo no es sospechosa, porque no
es él quien se la ha dado; por otra parte, se funda en un primer título: la prueba regular de un matrimonio válido
entre sus padres.
Carácter requerido en la posesión de estado
A manera que la posesión de estado pueda servir de fundamento a la presunción legal, y dispense de probar la
filiación, es necesario que tenga un carácter particular; debe ser constante (art. 320). ¿Cómo debe entenderse esta
palabra? Puede significar posesión comprobada (no discutida) o posesión ininterrumpida (sin lagunas). Su sentido
ha sido fijado por el artículo siguiente que, al indicar los hechos constitutivos de la posesión, dice que el hijo debe
haber llevado siempre el nombre de su padre, y haber sido reconocido constantemente como tal por la sociedad.
Es esto lo que Portalis entendía por posesión constante, cuando le oponía hechos de posesión aislados y pasajeros,
los que no harían prueba plena. Pero la jurisprudencia no exige que el hijo pruebe una posesión de estado
existente desde su nacimiento y de una manera ininterrumpida.
Prueba derivada de la posesión de estado
A diferencia del acta de nacimiento la posesión, es una prueba completa de la filiación, pues demuestra, a la vez,
el parto de la madre y la identidad del hijo. Quien tiene la posesión de estado en realidad nada debe probar. La

PARTE PRIMERA
presunción de la ley lo cubre por completo.
Conflicto entre el acta de nacimiento y la posesión de estado
Es de preverse el caso, muy raro, en que la posesión de estado del hijo sea contraria a las indicaciones de su acta
de nacimiento. En este caso no se toma en consideración la posesión de estado. Se da fe al título, por lo menos
provisionalmente, mientras el hijo o los terceros no aporten la prueba en contra. La posesión sólo produce efectos
útiles en tanto cuanto sea conforme con el acta de nacimiento, a la que convierte en inatacable, o que no haya acta
de nacimiento en cuyo caso dispensa al hijo de toda especie de prueba. Es esto lo que debemos deducir del art.
320 que dice: A falta de título, basta... la posesión de estado.
5.26.3 lNVESTlGACIÓN JUDlClAL DE MATERNlDAD LEGÍTlMA
5.26.3.1 Caso permitido
Efecto de la conformidad del acta de nacimiento y de la posesión de

estado
¿Sobre qué casos podrá intentarse, por el hijo o por los terceros, la acción que tiene por objeto investigar la
filiación? No siempre autoriza la ley su ejercicio. En efecto, el art. 322 prohíbe en términos absolutos toda
contradicción de la filiación del hijo, cuando posee acta de nacimiento corroborada por su posesión de estado. Se
justifica esta prohibición, porque la reunión de ambas condiciones hace verosímil y posible la realidad de la
filiación.
No cabe duda que pueden concebirse circunstancias excepcionales, en las que falle la previsión legal. Pudo
haberse realizado una suposición de parto o sustitución de infante; los esposos que no tienen hijos, o aquellos
cuyos hijos han nacido muertos, pueden presentar otro menor en el registro civil, darle su nombre, y educarlo, y
hacer que pase como hijo suyo. Pero el legislador francés no se ha detenido ante esta posibilidad de error, pues
tales fraudes muy raramente prosperan.
Se estima que la seguridad de los particulares merece muy bien pasar sobre esta objeción, y ha decidido que
ninguna prueba en contra pueda admitirse, ni de parte del hijo, si pretende reclamar una filiación diferente, ni de
los terceros, que trataran de contradecir la realidad de su filiación. Claramente establece esto el art. 322 y sus
términos no admiten excepción alguna. Casi todos vivimos bajo la protección de este rigor tutelar.
Caso en que la acción es libre
Para todos los demás casos se permite la investigación de la maternidad (art. 323).
Pueden clasificarse en la forma siguiente.
1. El hijo tiene un título, pero ninguna posesión de estado, y pretende haber sido inscrito con nombres falsos;
ocurre lo mismo si la posesión de estado no es constante.
2. El hijo tiene un título y una posesión de estado, pero que son contradictorios. Provisionalmente se considera
que sus padres son los que indica su acta de nacimiento, pero se le permite demostrar la falsedad de su título y que
realmente sus padres son los que presume tener. Podrá pretenderse también hijo de otras personas, que ni su título
ni su posesión de estado le atribuyan como padres.

PARTE PRIMERA
3. El hijo no tiene título, pero si posesión de estado. Puede conformarse con ella, puesto que vale como título,
pero se le permite demostrar su falsedad.
4. El hijo no tiene ni título ni posesión de estado. La ausencia de título puede provenir ya sea de que el hijo no
haya sido inscrito, o que lo haya sido como hijo de padres desconocidos, ya que no confiere filiación alguna al
hijo.
Titulares de la acción
En la totalidad de los casos el hijo puede investigar su filiación y los terceros también tienen derecho a dirigirse
en contra del hijo para contradecir la filiación que aparenta tener, en virtud de su título o de la posesión de estado.
Por tanto, la acción será improcedente tratándose del hijo natural reconocido por el padre, pues tendería a
demostrar una filiación adulterina. Para que proceda es necesario anular previamente el reconocimiento.
5.26.3.2 Prueba
Condición requerida para la admisibilidad de la prueba testimonial
Deben probarse no actos jurídicos, sino hechos puros y simples: el alumbramiento de una mujer y la identidad del
hijo. Según las reglas normales sobre la prueba, deberían aceptarse todos los medios propios para convencer al
juez, entre otros la prueba testimonial. Pero la ley desconfía de los testigos; los intereses en juego son
considerables, y bien merecen algunos sacrificios económicos: es de temerse, en consecuencia, la presentación de
testigos sobornados. Por ello la ley declara improcedente la prueba testimonial si nada corroboran los testimonios;
el reclamante no podrá, sin más, solicitar la información (audiencia de testigos ante el juez).
Sólo podrá hacerlo cuando su pretensión sea verosímil por un principio de prueba por escrito, es decir, por algo
que apoye su demanda, pero que sin embargo no sea suficiente por su naturaleza ni para suprimir todas las dudas
ni para obtener la convicción de los jueces (art. 323, inc. 2). Iniciada así la prueba, podrá completarse mediante
las declaraciones de los testigos. ¿Cuáles son, los principios de prueba, que a veces se llaman adminículos, y que
hacen procedente la prueba testimonial? Pueden existir dos clases: documentos y hechos materiales o indicios.
Del principio de prueba por escrito
Conforme el derecho común, el principio de prueba por escrito debe emanar de las personas a quienes se opone o
de los representantes de éstas (art. 1347). Un documento proveniente de un tercero no puede desempeñar esta
función. En materia de filiación, el art. 324 incluye una disposición que define el principio de prueba por escrito,
en una forma más amplia; la ley admite como tales los títulos de familia, registros y papeles domésticos de los
padres, los documentos públicos y privados provenientes de una de las partes en el litigio o de una persona que
tendría interés en él si viviera.
La excepción consiste en permitir que se opongan al adversario documentos no escritos ni firmados por él. Se
debe esto a que, en los asuntos ordinarios, la única persona que puede tener interés en discutir la convención es
aquella con quien se ha tratado, en tanto que con respecto a la filiación, el hijo puede encontrarse en conflicto con
numerosas personas, y no se podría exigirle racionalmente que tuviese la precaución de proveerse de una prueba
documental, emanada de cada una de ellas; ni siquiera sabe de antemano contra quién tendrá que demostrar un día
su nacimiento.
La ley cita entre los documentos que han de tomarse en cuenta, los papeles de los padres; debe dárseles fe, sin
distinguir si los padres viven o han muerto, si están o no comprometidos en el juicio. En cuanto a los documentos
emanados de otras personas, únicamente admite la ley los que provienen de un adversario del hijo (en esta forma

PARTE PRIMERA
deben traducirse las palabras comprometidas en el juicio), o de una persona fallecida que hubiera tenido un
interés contrario al suyo, de haber vivido. Se adivina la razón de lo anterior: los documentos emanados de
cualquier otra persona son sospechosos, porque pudieron haberse hecho para favorecer al hijo, en tanto que sus
adversarios tenían interés en no escribir nada que pudiera hacer verosímil su pretensión.
Del principio de prueba por indicios
Careciendo de documentos, el principio de prueba puede resultar de hechos o indicios materiales que originen una
presunción grave en favor del hijo (art. 323). Hechos de este género serán, por ejemplo, la conducta observada
para con él por sus pretendidos padres o por los demás miembros de la familia; como ejemplos de indicios,
pueden citarse la semejanza de la cara, de la voz, del cuerpo, o de cualquier otro fenómeno hereditario físico, las
circunstancias en que se haya abandonado al hijo, la marca de la ropa que llevaba, etc.
Es éste un principio de prueba que no resulta de un documento, sino de un hecho. Siendo verosímil la demanda
por tales indicios, podrá admitirse la prueba testimonial. La corte de casación ha decidido que el juez puede
encontrar estos indicios en una comparación personal de las partes.
Basta para autorizar la prueba testimonial, la confesión de la madre judicialmente comprobada, pero el juez es
libre de no atribuir a esta confesión valor alguno, no considerándola como un principio de prueba suficiente.
Papel excepcional atribuido a los hechos o indicios materiales
En este particular encontramos una grave excepción a las reglas ordinarias. Según el derecho común, las
presunciones derivadas de indicios materiales no bastan para hacer procedente la prueba testimonial cuando no lo
es por sí misma; su papel es otro en la teoría ordinaria de la prueba. Las presunciones por lo general tienen el
mismo valor que los testimonios son procedentes cuando éstos lo son y sustituyen la prueba testimonial cuando
no existe (art. 1353). Además, cuando son procedentes, hacen prueba plena por sí mismas.
Adviértase que en materia de filiación la ley concede a las presunciones derivadas de hechos materiales una
función anormal, sirviéndose de ellas solamente como garantía material, para dar mayor crédito a la prueba
testimonial, elevando su existencia a la categoría de una condición previa a la audiencia de los testigos.
Caso en que es admisible la prueba según el derecho común
Es natural que estas precauciones y restricciones no sean aplicables cuando el hijo se encuentra en las hipótesis
previstas por el art. 46 (inexistencia y pérdida de los registros). Cuando hablamos de investigación de la
maternidad, suponemos que los registros existen y que se han llevado regularmente, pero que el hijo pretende que
se omitió declarar su nacimiento, que fue inscrito con nombres falsos, que se ocultaron los nombres de sus padres
o que ignora el lugar y fecha de su nacimiento.
5.26.3.3 lnvestigación de maternidad legítima
Doble denominación de la acción
Las acciones que pueden ejercerse a propósito de la maternidad son de

dos clases.
1. Unas son ejercidas por el hijo, por sus representantes a nombre de éste, o por sus causahabientes y tienen por
objeto investigar su verdadera filiación, suponen, por tanto, que el hijo no tiene la posesión de estado o que esta

PARTE PRIMERA
posesión es contradicha por su título. Se llaman acciones de reclamación de estado.
2. Las otras son dirigidas contra el hijo por los terceros, que quieren privarlo del beneficio de la posesión que
tiene, o contradecir su título, si existe. Se llaman acciones de desconocimiento de estado.
Ambas están sometidas a las mismas reglas, y siempre se agita en el fondo la misma cuestión: ¿Cuál es la
verdadera madre del hijo?
lmprescriptibilidad de la acción
Las acciones de reclamación o desconocimiento de estado son imprescriptibles. Establece esto el art. 328 respecto
de las de reclamación de estado. No debe concluirse de los términos de este artículo que la acción de
desconocimiento de estado sea prescriptible; el art. 328 no es sino la aplicación de un principio general,
rigiéndose ambas categorías de acciones por la misma regla.
Pero si el estado considerado en sí mismo es imprescriptible, no ocurre esto tratándose de los derechos
patrimoniales que dependen de él. Así, el carácter de hijo da el derecho de heredar. Pero si transcurren treinta
años a partir de la fecha en que se abra la sucesión del padre, sin que el hijo la reclame, pierde todo su derecho a
la herencia paterna: su acción de petición de herencia prescribe porque era puramente patrimonial.
lmposibilidad de transigir
Toda transacción sobre la acción de investigación de filiación, es inútil porque nadie puede darse por contrato una
filiación que no sea suya, como tampoco puede renunciarse a la que se tenga.
Si bien, toda transacción es imposible sobre el estado mismo, se permite transigir sobre los diversos derechos
patrimoniales derivados de la filiación. Por ejemplo, después de haber iniciado una reclamación de estado, a
propósito de la herencia de una mujer de quien una persona se pretende hijo, puede renunciar de la acción: la
transacción le hace perder todo derecho sobre esta herencia, pelo no le impedirá demandar nuevamente para
investigar su filiación materna.
Competencia excesiva de los tribunales civiles
Conforme el art. 326, los tribunales civiles son los únicos competentes para conocer las acciones relativas a la
filiación. La ley deroga en esta materia una importante regla de procedimientos, según la cual el juez competente
para resolver sobre una acción promovida ante él, es competente por este solo hecho para fallar sobre las
cuestiones incidentales surgidas durante el juicio, aunque éstas debieran haberse promovido en otra jurisdicción,
de haber surgido como acciones principales. Expresa lo anterior la siguiente regla: el juez de la acción lo es de las
excepciones.
De la regla excepcional establecida por el art. 326, resulta que no pudiendo los tribunales mercantiles y los jueces
de paz, resolver las cuestiones de filiación que surjan incidentalmente ente ellos, están obligados a suspender su
procedimiento y a remitir a las partes ante el tribunal civil, a fin de que se falle la cuestión de estado. Por otra
parte, según el art. 426, C.C., estos tribunales especiales son incompetentes, no sólo en materia de filiación, sino
respecto de todas las cuestiones de estado.
También del art. 326 resulta, que los tribunales represivos, las Cours dassisés inclusive, no obstante tener una
extensa competencia, deben abstenerse de fallar sobre acciones de reclamación de estado. El texto que reserva su
conocimiento a los tribunales civiles se estableció deliberadamente contra ellas. Sobre este punto, el código
contiene una innovación. Antiguamente los tribunales represivos tenían competencia para resolver todas las

PARTE PRIMERA
cuestiones que se presentasen ante ellos; pero verá que la jurisprudencia moderna en gran parte ha conservado a
estos tribunales el conocimiento de las cuestiones de estado y, que se ha circunscrito, en una forma muy limitada,
la aplicación del art. 326 a los asuntos de orden penal.
5.26.3.4 Transmisión de acción a herederos
Carácter personal de la acción de reclamación de estado
El derecho del hijo para investigar su verdadera filiación materna debería pertenecer también a sus propios hijos
y, en su persona, que la acción conserve los mismos caracteres que tenía para aquel durante su vida, pues al
investigar la filiación paterna o materna, investigan su propia filiación; también para ellos es una cuestión de
estado.
Sin embargo, no es ésta la opinión del legislador. En los arts. 323, 325, 328, únicamente concede la acción de
reclamación de estado al hijo, debiendo aplicarse esta palabra sólo al descendiente de primer grado, a los hijos. En
cuanto a los descendientes más alejados, están comprendidos en la expresión general de herederos , empleada por
los arts. 329 y 330.
Por consiguiente, sólo pueden actuar a título de herederos, y en los restringidos límites en que la ley lo permite a
éstos; no les corresponde la acción por su propio derecho; sólo pueden tenerla en tanto cuanto le haya sido
transmitida por el hijo. Se justifica esta solución diciendo que es necesario poner fin a las reclamaciones de ese
género, sin lo cual tendrían una duración ilimitada: el código ha querido asegurar la tranquilidad de las familias.
La regla sobreentendida en los arts. 329 y 330, establece, por consiguiente, que la acción es personal al hijo y que
no la transmite con sus otros derechos a sus herederos o sucesores universales, sean legítimos o testamentarios. El
estado es intransmisible; es una cualidad de la persona, que se extingue a la muerte de ésta. Por filiación, la ley
entiende únicamente la relación de la madre con el hijo.
Caso excepcional en que la acción se transmite a los herederos
Muy riguroso sería el principio de la personalidad de la acción si se aplicara en forma absoluta. Por ello, se ha
permitido a los herederos ejercer la acción de investigación de la maternidad por cuenta del difunto, siempre que
sea racional creer que éste ha muerto sin haber renunciado a ella.
a) La acción puede intentarse por los herederos cuando el hijo haya fallecido siendo menor, o dentro de los cinco
años siguientes a su mayoría (art. 329). Se presume entonces que su corta edad es la única que le ha impedido
actuar, y que ha muerto antes de haber tenido tiempo para hacerlo. Si muere siendo mayor de 26 años, se
considera que ha renunciado a su acción.
b) lncluso cuando el hijo muera después de los 26 años, pueden sus herederos continuar la acción, si ésta iniciada
hubiera muerto sin haber abandonado el juicio (art. 330)
Abandono de la instancia por el hijo
Para que los herederos estén autorizados a continuar la acción iniciada por el hijo, es necesario que ésta se halle
todavía pendiente el día de la defunción de aquel. Por ello el art. 330 supone que éste no ha desistido de sus
pretensiones, y que no ha habido caducidad de la instancia, por interrupción de las actuaciones durante tres meses
consecutivos. Siendo el efecto del desistimiento o de la caducidad borrar todo el procedimiento, no podría decirse
que el hijo hubiera muerto pendente lite.

PARTE PRIMERA
El desistimiento y la caducidad no tienen por efecto privar a los herederos de la acción, sino cuando el hijo haya
muerto después de cumplir 26 años. Sin embargo, en caso de que el fallecimiento ocurra antes, y después de
haber abandonado un juicio iniciado, el art. 329 permite a sus herederos renovar la acción, como hubiera podido
hacerlo él mismo. El desistimiento y caducidad sólo han extinguido el procedimiento; el derecho de acción
subsistía en favor del hijo, y, mientras no haya cumplido 26 años, es transmisible a sus herederos.
Carácter de la acción después de su transmisión
Cuando la acción se transmite a los herederos, por aplicación del art. 326, cambia de naturaleza. Para ellos no es
sino una acción ordinaria, sometida a la prescripción de 30 años; solamente respecto del hijo la declara
imprescriptible el art. 328. La prescripción corre contra los herederos a partir del día en que nace su interés
personal. Nada les impide tampoco renunciar a ella y transigir. Estas diferencias se deben a la diversidad de
situaciones: en los herederos, la acción ya no tiene otro objeto que intereses patrimoniales.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 27
5.27.1 PRESUNCIÓN DE PATERNlDAD
Objeto y motivo de la presunción
La paternidad es un hecho que no puede probarse. Si el hijo de una mujer casada estuviera obligado a demostrar
que su concepción fue obra del marido de su madre, casi nunca lograría hacerlo. La ley viene en su ayuda
estableciendo en su favor una presunción legal. Se llama presunción la consecuencia que se deriva de un hecho
conocido a otro desconocido: el hecho conocido es el estado de matrimonio en que ha vivido la madre; la
paternidad, el hecho desconocido.
¿Quién es el padre del hijo de aquella? La ley presume que su marido. Está autorizada para ello, porque
normalmente los hijos que nacen durante el matrimonio tienen como padre al marido de la madre. Ésta pudo ser
una esposa infiel; pero la ley debe considerar como regla los hechos ordinarios y no los excepcionales. De aquí la
regla: El hijo concebido durante el matrimonio tiene como padre al marido (art. 312, inc. 1); o según la forma
latina: Pater is est quem nuptiæ demostrant.
Efecto de la presunción
Debido a esta presunción de paternidad establecida por la ley contra el marido de la madre, el hijo está dispensado
de rendir una prueba directa de su filiación. De esto resulta que cuando el hijo ha probado la filiación materna o
cuando ésta no se discute, se halla demostrada al mismo tiempo la paterna. No se necesita investigar quién es el
padre: éste es el marido de la madre.
Condiciones de existencia de la presunción
Para que esta presunción se aplique al marido, es evidentemente necesario que la maternidad de su mujer se
demuestre mediante pruebas que sean oponibles a aquel. Si el hijo prueba su filiación materna por el acta de
nacimiento, tiene en su poder un título oponible a todo el mundo, incluso a su padre, éste sufre necesariamente la
aplicación del art. 312.
Pero si el hijo sólo puede probar su filiación materna mediante testigos, su título ya no es un acta del estado civil,

PARTE PRIMERA
sino una sentencia; la prueba a que recurre es relativa y no absoluta. Por tanto, debe procurar que la sentencia que
obtenga contra su madre sea oponible a su padre, y para ello sólo tiene un medio, llamar al juicio a este último;
cuando haya tenido esta precaución, también respecto al padre surte la sentencia efectos de cosa juzgada.
Caso en que la presunción se aplica a la vez a dos maridos
Resulta posible que legalmente un menor tenga dos padres. Supongamos que una mujer a pesar de la prohibición
de la ley, contraiga matrimonio inmediatamente después de su viudez, engañando la vigilancia de los oficiales del
estado civil. Si esta mujer da a la luz después de su segundo matrimonio, antes de los 300 días posteriores a la
disolución del primero, la presunción de paternidad recaerá a la vez sobre sus dos maridos sucesivamente. La
mayoría de los autores confían entonces a los tribunales la misión de decidir cuál de los dos es el padre. No existe
medio alguno para resolver la dificultad, pues las dos presunciones de paternidad se neutralizan. lgual problema
surge en caso de bigamia de la madre, cuando el segundo matrimonio es putativo.
Hijos protegidos por la presunción de paternidad
La presunción legal solamente aprovecha a los hijos concebidos durante el matrimonio (art. 312). Hemos visto
antes que, por efecto de las reglas legales sobre la duración probable del embarazo, se reputa concebido durante
matrimonio a todo hijo que nazca después de los 170 días siguientes a la celebración o antes de los 300 días
después de la disolución.
Pero no todos los hijos concebidos durante el matrimonio se benefician en la misma forma de esta presunción.
Hijo concebido después de la disolución del matrimonio
Cuando nace el hijo después de 300 días de la disolución del matrimonio de su madre, no se considera legalmente
hijo del marido de aquella, no está protegido por la presunción Pater is est... Por consiguiente, toda persona
interesada puede discutirle el carácter de legítimo si lo pretende o si de hecho goza de él.
Hijo concebido antes del matrimonio y nacido durante éste
Racionalmente la presunción legal de paternidad sólo debería pesar sobre el marido en tanto cuanto el hijo nazca
después de los 179 días de la celebración del matrimonio pues todo hijo nacido antes necesariamente ha sido
concebido cuando no existía ni matrimonio ni marido. Sin embargo, el art. 314 supone que este hijo se beneficia
con la presunción legal, puesto que obliga al marido a ejercer contra aquel la acción de desconocimiento, si
pretende no ser su padre.
Así, a falta de 'su desconocimiento regular, este hijo es atribuido al marido. Se trata de una notable extensión de la
presunción consagrada en el art. 312, pues este artículo nada más habla del hijo concebido durante el matrimonio:
el hijo a que se refiere el art. 314 fue concebido antes, y ha nacido durante el matrimonio. Combinando los arts.
312 y 314 debe decirse que la regla Pater ir est..., se aplica tanto a los hijos concebidos, como a los nacidos
durante el matrimonio.
La tendencia de la ley, en lo que se refiere a estos últimos, se justifica por una consideración decisiva.
Normalmente, cuando se celebra un matrimonio estando la mujer encinta, no ignora el marido este hecho;
consiente en casarse con ella, debiéndose esto a que él es el padre del hijo; el matrimonio en tal caso, es un medio
de regularizar las relaciones ilícitas. Por otra parte, la ley reserva al marido todas las facilidades posibles para
declinar esta inesperada paternidad si ha sido sorprendido por ella (art. 1440).

PARTE PRIMERA
Hijos adulterinos
La presunción Pater is est continúa aplicándose a los hijos nacidos después de 300 días de la resolución del
presidente del tribunal, que autoriza, en caso de juicio de divorcio, la residencia separada de los cónyuges, o que
comprueba la no conciliación; en efecto, los hijos nacidos en estas condiciones deben ser desconocidos por el
marido. Pero los hijos adulterinos pueden ser legitimados, en caso de nuevo matrimonio de su madre con el
cómplice del adulterio, aunque no hayan sido desconocidos (art. 331).
De lo anterior debe concluirse que en tal caso la presunción de paternidad del primer marido cesa de aplicarse. La
Ley del 30 de diciembre de 1915 agregó un parágrafo al art. 313 que establece esta solución. ¿No es singular que
la presunción de paternidad se haga depender de la resolución posterior de la madre y su cómplices? La Ley del
19 de febrero de 1933 decide que, en este caso, podrá rectificarse el acta de nacimiento del hijo.
Hijos concebidos durante la ausencia del marido
Si una mujer da a luz, después de 300 días de hallarse su marido en estado de ausencia. ¿Cuál es la situación del
hijo en Sus relaciones con el marido de su madre? ¿Puede pretenderse legítimo, reclamando el beneficio de la
presunción de paternidad, que establece el art., 312?
Se ha sostenido esto diciendo: La ausencia no disuelve el matrimonio; por tanto, debemos continuar presumiendo
que los hijos de esta mujer tienen como padre al marido de esta, aunque se halle ausente, y tratarlos como
legítimos. ¡En 1827 la corte de Toulouse declaró legítimo a un hijo nacido diez años después de la desaparición
del marido y que había sido inscrito en los registros como hijo natural de padre desconocido! Puede contestarse a
esta opinión lo siguiente: según ella, se considera subsistente el matrimonio; por tanto se presume que el marido
vive todavía, lo que es contrario al sistema de la ley en materia de ausencia. El ausente no está ni muerto ni vivo:
respecto a él nos encontramos en una incertidumbre absoluta.
Distinta es la solución que ha de adoptarse, para que un hijo pueda beneficiarse con la presunción legal, debe
probar que su madre estaba casada en la época de su concepción. Esta es una regla general; toda persona que
invoca una presunción legal debe probar el hecho en que se fundamenta aquella. El hijo está imposibilitado para
rendir esta prueba, puesto que, por hipótesis, la existencia del marido de su madre ya era incierta cuando fue
concebido. En consecuencia, no debe considerarse como hijo de aquel.
5.27.2 DERECHO PARA DESCONOCER AL HlJO
Definición
Se llama desconocimiento, al acto cuyo objeto es destruir la presunción de paternidad establecida contra el
marido, en los casos en que éste pueda ser padre del hijo.
Se usa el término desconocimiento cuando el hijo es desconocido por el marido; mucho menos exacto es cuando
son los herederos del marido los que, después de la muerte de éste, discuten la filiación del hijo. Los herederos del
marido nada tienen que reconocer o desconocer. Sin embargo, el art. 318 emplea el término desconocimiento para
designar la acción intentada por los herederos de marido.
Caso en que es necesario el desconocimiento
El desconocimiento supone que el hijo está provisto de un título que prueba su filiación materna y que es oponible
al marido. Este título sólo puede ser el acta de nacimiento. Cuando la persona de que se trata posee el acta, por ese
solo hecho está probada su filiación paterna; se halla protegido por la presunción del art. 312, inc. 1. En tal

PARTE PRIMERA
hipótesis, el marido necesita una acción especial para combatir esta disposición legal, que de pleno derecho le
atribuye al hijo, y no puede discutir la exactitud de esta presunción más que en las formas especiales establecidas
para el desconocimiento.
Pero no es necesario el desconocimiento cuando careciendo el hijo de título esta obligado a probar su filiación
materna mediante una investigación judicial. En este caso la ley permite a todo adversario del hijo en su
reclamación, probar libremente la no paternidad del marido. La hipótesis se halla prevista en el art. 325, y será
objeto de un parágrafo especial al final del presente capítulo.
Atribución exclusiva de la acción al marido
Se admite el desconocimiento sólo en interés del marido, para sustraer a éste de la aplicación de una presunción
legal que resulta ser inexacta. Aunque otras personas además del marido, la madre en primer lugar, los otros hijos
legítimos del matrimonio, los padres del marido quienes se verán excluidos de la sucesión de aquel, y el mismo
hijo, quien puede beneficiarse de la legitimación por el segundo matrimonio de su madre, tendrán interés en
demostrar la ilegitimidad del hijo, la ley les niega implacablemente el derecho para desconocer su legitimidad.
Estas personas no tienen la acción por su propio derecho; sólo puede corresponderles por transmisión cuando
hereden al marido.
Se ha dicho que existe para esto una razón particular: sólo el marido puede ser juez de su propia paternidad; él es
el único en posibilidad de saber si la presunción que la ley establece en su contra es o no fundada. Lo anterior es
indudable en numerosos casos; pero no siempre. Así, cuando hay imposibilidad física de cohabitación debida al
alejamiento, otras personas distintas de él pueden rendir la prueba.
Caso en que el marido esté sujeto a interdicción
El carácter personal del desconocimiento, ha hecho pensar que esta acción no puede ser ejercida por el tutor del
marido sujeto a interdicción. Pero la jurisprudencia se ha definido en sentido contrario.
Si se resuelve así tratándose del tutor de un enajenado, con mayor razón se autoriza al de un condenado en estado
de interdicción legal para ejercer, a nombre de este, la acción de desconocimiento.
Caso de ausencia del marido
Los probables herederos de un ausente no tienen derecho para ejercer en nombre de éste la acción de
desconocimiento, aun cuando hayan obtenido la entrega de la posesión de sus bienes.
Transmisión de la acción a los herederos del marido
La ley, que es restringida en la concesión del derecho de desconocimiento, deja, sin embargo, que se transmita a
los herederos del marido, cuando éste muere estando todavía en posesión del derecho de ejercitarlo, es decir,
antes de la expiración de los plazos que se le han concedido, y sin haber renunciado a su acción (art. 317). Con
mayor razón los herederos tienen derecho para continuar el juicio iniciado por el marido, cuando al morir éste,
ano se halle pendiente aquel.
En los herederos la acción ya no tiene los mismos caracteres que en vida del marido. Su interés deja de ser moral;
únicamente se les concede para proteger sus intereses patrimoniales. De lo anterior se ha concluido que en este
caso puede ser ejercida por los acreedores de quienes la poseen, lo que antes no era posible. En realidad la acción
de los herederos ya no es un verdadero desconocimiento, y erróneamente el art. 318 emplea esta expresión para

PARTE PRIMERA
calificar su acción. Solamente el marido puede desconocer al hijo; y en el fondo, los herederos ejercen una acción
de contradicción de legitimidad. Tal es por otra parte, la expresión que emplea el art. 317.
El derecho para desconocer la legitimidad del hijo pertenece individualmente a cada heredero o sucesor universal
del marido. De esto se sigue que la sentencia que se dicte sólo produce efectos a favor o en contra de quienes
hayan sido partes en el juicio si alguno de los interesados no ejerce su derecho en tiempo útil, el hijo conserva
respecto de él su carácter de legítimo.
Condición para la admisibilidad del desconocimiento
Un hijo para que pueda ser desconocido, es necesario que haya nacido viable. Si nace no viable o muerto, se
considera que nunca ha existido, no procede desconocerlo, puesto que no existe. El desconocimiento sería un
escándalo inútil, produciendo como único resultado la deshonra de la madre.
La ley establece esta condición respecto a un caso particular de desconocimiento (art. 313_3). A pesar del alcance
limitado del texto legal, es indudable que su disposición debe extenderse a todos los demás casos, por hallarse de
acuerdo con los principios generales.
Como una consecuencia necesaria de esta regla, debe decirse que la acción de desconocimiento no puede
intentarse antes del nacimiento del hijo; aún no se sabe si nacerá vivo o viable; es preciso esperar este
acontecimiento, y cuando el hijo haya nacido, se sabrá si es susceptible de ser desconocido. La regla según la cual
el hijo simplemente concebido se considere nacido, únicamente es aplicable en interés del propio hijo.
Situación del hijo desconocido
Si el desconocimiento prospera, su efecto ordinariamente es atribuir al hijo desconocido el carácter de adulterino,

puesto que se reconoce que ha nacido de una mujer casada y que no tiene por padre al marido de ésta. Pero en la
actualidad los hijos adulterinos pueden ser legitimados.
No obstante, en la hipótesis prevista por el art. 314, si el hijo nace en los 179 primeros días del matrimonio, será
natural simple, puesto que su madre todavía no estaba casada en la época de la concepción. Por otra parte, el hijo
desconocido puede ser legitimado.
Efecto de la cosa juzgada
La sentencia dictada sobre la acción de desconocimiento intentada por el marido produce un efecto absoluto. El
hijo es según el resultado del juicio, legítimo o ilegítimo, respecto de todo el mundo. Fácil es comprender que la
sentencia tenga este carácter cuando no se admite el desconocimiento, puesto que la legitimidad del hijo resulta,
no de la sentencia, sino de la presunción escrita en su favor en el art. 312, la cual en adelante es irrefragable,
puesto que el marido de la madre, único provisto de la acción, no podrá atacarlo nuevamente.
Pero cuando el marido triunfa, la sentencia es realmente la que atribuye al hijo el carácter de ilegítimo, y esto
respecto de todo el mundo. ¿Pos qué es así? Se debe, a que la ley, al reservar la acción de desconocimiento a una
sola persona, ha querido permitirle que sustituya totalmente la situación que resultaba de la presunción legal por
una nueva. Se trata de un efecto excepcional que no se produce en ninguna otra cuestión de filiación. Aunque este
resultado de la acción de desconocimiento no esté consagrado en los textos legales, se admite unánimemente. En
el derecho romano, Ulpiano decía que el juez de esta acción establece el derecho: Placet ejus rei judicem jus
facere.
Cuando a la muerte del marido la acción pasa a los herederos, este resultado sólo se produce al ejercer todos

PARTE PRIMERA
conjuntamente la acción. Si sólo ha sido ejercida por unos, la sentencia dictada en su favor no beneficia a los
demás.
5.27.3 FORMAS DE DESCONOClMlENTO
Desconocimiento por prueba en contra y desconocimiento por

denegación
Los casos en que el marido puede declinar la paternidad de un hijo que prueba su filiación materna mediante su
acta de nacimiento, se clasifican en dos categorías, según la forma en que se realiza el desconocimiento.
1. Cuando sea probable, calculando la duración del embarazo según las reglas legales, que la concepción del hijo
se efectuó durante el matrimonio, en un momento en que nada dispensaba a los esposos de su deber de
cohabitación, la presunción de paternidad del marido tiene toda su fuerza, la cual es muy grande. En efecto, los
esposos el día de la concepción del hijo se encontraban en las condiciones normales de la vida conyugal, y
principalmente para esta situación se ha establecido la presunción legal. En consecuencia, esta presunción sólo
puede destruirse mediante una prueba cierta de la no paternidad del marido.
2. Cuando la concepción del hijo se coloca en un momento en que la cohabitación no era un deber para los
esposos, ya sea por haberse realizado la concepción antes tal matrimonio, o durante éste, en un momento en que
los esposos vivían regularmente separados, es mucho más débil la fuerza de la presunción de paternidad del
marido. Le hace falta su fundamento ordinario: la cohabitación de los esposos.
Sin embargo, la ley la mantiene, en principio, pero resulta muy frágil puesto que se destruye mediante una simple
negativa del marido. Si éste niega ser el padre del hijo concebido antes del matrimonio o durante una separación
legítima, no se le exige ninguna justificación; se le concede fe a su palabra reserva del derecho de sus adversarios
para oponerle ciertas causas de improcedencia previstas y determinadas por la ley.
5.27.3.1 Prueba de no paternidad
Dificultad variable de la prueba
Si el marido debe probar que no es el padre del hijo, la ley por lo general se muestra muy exigente para creer en
su no paternidad. Necesariamente debe probar haberse encontrado en la imposibilidad absoluta de cohabitar con
su mujer durante todo el tiempo en que es posible la concepción (art. 312, inc. 2) y además no admite
indistintamente todos los casos de imposibilidad.
Pero, la ley disminuye su rigor cuando el marido demuestra que su mujer ha tratado de ocultarle el nacimiento del
hijo (art. 313, inc. 1). Rendida esta prueba, disminuye considerablemente la fuerza de la presunción del art. 312,
pues puede pensarse con razón que el embarazo de la mujer tiene como origen relaciones adúlteras. Por ello la ley
permite al marido justificar mediante procedimientos relativamente fáciles, que el hijo de su mujer no es suyo.
a) HlPÓTESlS EN QUE NO SE HA OCULTADO EL NAClMlENTO
Prueba exigida del marido
De dicho caso procede el desconocimiento si ha habido imposibilidad física de cohabitación entre el marido y la
mujer, durante todo el tiempo en que haya sido posible la concepción, es decir, del tricentésimo día hasta el
centésimo octagésimo antes del nacimiento (art. 312, inc. 2). Solamente en este caso se tiene la seguridad de que

PARTE PRIMERA
el marido no es el padre del hijo.
Tal imposibilidad física puede deberse a dos causas: el alejamiento o la impotencia accidental del marido. En
cuanto a la impotencia natural, la ley no la toma en cuenta como causa de desconocimiento (art. 313). Está sujeta
a muchos errores y su comprobación provocaría demasiados escándalos.
Del alejamiento
Este no necesita ser tan grande que haya sido imposible a los dos esposos reunirse durante el plazo legal de la
concepción, por no haber tenido tiempo para franquear la distancia que los separaba. Esto sería raro en una época
en que los medios de comunicación son tan rápidos, que puede darse la vuelta al mundo en menos de tres meses.
Basta que se demuestre que el espacio intermedio no ha sido franqueado.
De esta forma la corte de Argel por sentencia del 12 de noviembre de 1886, admitió el desconocimiento
formulado por un marido que residía en Argel, mientras su mujer habitaba en París. El viaje de París a Argel
hubiera podido hacerse y más de una vez, en 121 días; pero se demostró que durante todo ese lapso ninguno de
los esposos había abandonado su residencia. Esto bastaba para que el alejamiento hiciese cierta la no paternidad
del marido.
Podía considerarse también como un alejamiento suficiente la prisión o internado de uno de los esposos, en la
misma ciudad donde reside el otro, si es indudable que no se han visto o que sus entrevistas se han realizado en
presencia de los vigilantes.
lmpotencia accidental
Sólo se admite como causa de desconocimiento la impotencia del marido en tanto sea efecto de algún accidente
(art. 312). ¿Qué debe entenderse por accidente? Unánimemente se admite que esta palabra se aplica a las lesiones
y mutilaciones provenientes de una caída, de un combate, de una operación quirúrgica, o de cualquier otro
acontecimiento de este género. Pero deben clasificarse también entre los accidentes las enfermedades que puedan
producir una postración o debilidad prolongadas.
La cuestión es discutida. Según la opinión general, se estima que los redactores de la ley han tomado en
consideración una lesión material cuya causa sea externa, lo que excluiría aquellas enfermedades cuya causa sea
interna. Pero las palabras por efecto de algún accidente tienen un sentido demasiado vago, y Duveyrfier, orador
del tribunado expresamente dijo que una enfermedad grave y prolongada puede producir la imposibilidad física
tanto como las lesiones y las mutilaciones.
Se cuestiona también si la ley supone un accidente sobrevenido después del matrimonio y si se podría admitir
como causa de desconocimiento a la incapacidad de engendrar proveniente de un accidente anterior a la
celebración. Como la ley no ha hecho precisión alguna sobre este punto, el intérprete no está autorizado para
distinguir.
Sistema alemán y suizo
De acuerdo al código alemán, el hijo sólo se reputa legítimo en tanto el marido y la mujer hayan tenido una
residencia común durante la época de la concepción (art. 1591) y la ley agrega que el hijo no es legítimo cuando,
según las circunstancias, sea evidentemente imposible que la mujer lo haya concebido por obra del marido. En
consecuencia, el desconocimiento no se halla sujeto a condiciones estrictas de prueba como en Francia. El código
civil suizo (art. 254), permite al marido demostrar que él no puede ser el padre.

PARTE PRIMERA
b) HIPÓTESIS EN QUE HUBO OCULTACIÓN DEL NACIMIENTO
Controversias
Resulta controvertido saber cuál es justamente la prueba a que en este caso debe recurrir el marido. El texto dice:
No podrá desconocerlo, ni por causa de adulterio, salvo que se le haya ocultado el nacimiento en cuyo caso podrá
proponer todos los hechos propios para justificar que él no es el padre (art. 313, inc. 1).
Muchos autores sostenían que la ley exige separadamente la prueba del adulterio, y que ésta debía rendirse de una
manera especial y distinta.
De admitirse esta opinión, el marido debería probar tres cosas:
1. El adulterio cometido por la mujer
2. La ocultación del nacimiento
3. Otros hechos propios para justificar su no paternidad.
Más sencilla es la solución que ha prevalecido en la jurisprudencia: únicamente el hecho de la ocultación del
nacimiento es el considerado por la ley como condición, para facilitar la acción de desconocimiento. La prueba
del adulterio carece en lo absoluto de objeto: el adulterio de la mujer se demuestra suficientemente por otros
hechos de los cuales resulta que el marido no es el padre del hijo desconocido.
Ocultación del nacimiento
En caso que la mujer trate de ocultar su estado a su marido, si toma medidas para que éste ignore el nacimiento de
su hijo, por sí misma confiesa que su esposo no es el autor de su embarazo. La ley no determina los hechos
constitutivos de la ocultación, y la jurisprudencia admite que el deseo de ocultar al marido el nacimiento del hijo
se prueba plenamente por el sólo hecho de su inscripción en el estado civil como hijo nacido de padre
desconocido.
No es necesario que la mujer haya logrado engañar a su marido sobre su embarazo, ni que el éxito de sus
maniobras haya persistido hasta el fin, de manera que el marido haya ignorado el embarazo de su mujer hasta el
nacimiento; la ley quiere que la conducta de la mujer demuestre el origen adúltero de su estado. Necesariamente
debe suponerse que el marido descubre uno u otro día el nacimiento del hijo, puesto que se prevé el ejercicio, por
su parte, de la acción de desconocimiento; poco importa la época en que descubra lo que se ha tratado de ocultar.
En un caso particular, la mujer había ocultado su estado durante siete meses, después de los cuales lo confesó a su
marido, en un momento de disgusto en plan de desafío; la corte de París admitió el desconocimiento, y la de
casación rechazó el recurso en una sentencia sumamente motivada. Esta jurisprudencia se ha mantenido. Así,
suponiendo que el nacimiento se ha ocultado al marido, la ley no prevé especialmente la ocultación del
alumbramiento; puede bastar la del embarazo para autorizar el desconocimiento; pero necesariamente deben
ponderarse los hechos, lo que puede conducir a la solución contraria.
Hechos susceptibles de probar la no paternidad del marido
Ocultar el nacimiento hace verosímil el origen adúltero del hijo; no lo prueba plenamente. Por ello la ley dice que
cuando se haya mostrado el ocultamiento, podrá el marido proponer todos los hechos propios para justificar que

PARTE PRIMERA
no es el padre del hijo, ¿Cuáles son estos hechos? Lejos de ser precisa, la ley se expresa en términos tan generales
como es posible: todos los hechos... Las circunstancias alegadas por el marido son consideradas soberanamente
por los jueces de primera instancia. Será la excesiva edad del marido, o su estado de enfermedad; el desacuerdo
existente en el hogar, o la separación de hecho, en la residencia de los dos esposos, etcétera.
Haciendo revivir una vieja expresión usada en la antigua jurisprudencia, Aubry y Rau, llaman a estos hechos
imposibilidad moral de cohabitación. Esta fórmula se consideró apropiada porque incluye, en una denominación
única, hechos de naturaleza muy variable; e hizo fortuna. Sin embargo es poco exacta, pues las razones por las
cuales el marido justifica que el hijo no es suyo, no solamente son morales: pueden tomarse de hechos físicos,
como la edad o lo salud.
lnsuficiencia de una prueba directa del adulterio
¿Deben clasificarse, entre las circunstancias propias para demostrar la no paternidad del marido, el adulterio de la
mujer, cuando directamente se demuestre de hecho? Es indudable que la culpa de la mujer demostrada
directamente ayudará de una manera potente a destruir la presunción legal; sin embargo, no es éste uno de los
hechos a los que se refiere la ley en el inc. 1 del art. 313.
En efecto, no basta que la mujer haya cometido un adulterio para que su amante se considere como padre del hijo:
Quum possit et mater adultera fuisse et impubes patrem maritum habuisse. Por ello es necesario proponer otros
hechos propios para demostrar que el marido no es el padre del hijo. Si las relaciones conyugales han continuado
al mismo tiempo entre el marido y su mujer, ya no se sabe si la paternidad debe atribuirse al marido o al cómplice
en el adulterio.
5.27.3.2 Declaración simple
Caso en que es posible
Pueden ser desconocidos sin prueba por el marido los hijos:
1. Que han nacido antes de los 180 días posteriores al matrimonio
2. Los concebidos cuando los esposos vivan en estado legal de separación de habitación.
a) HlJO NAClDO EN LOS 179 DÍAS POSTERlORES AL MATRlMONlO
Motivo de la facilidad concedida para el desconocimiento
En tanto que un hijo nace en los 179 primeros días del matrimonio, la ley presume que ha sido concebido por obra
del marido. Pero como es posible que de hecho no sea éste el padre, la ley le reserva el derecho de desconocer al
hijo, sin otro motivo que su nacimiento precoz. Pudo haber sido engañado por su mujer e ignorar el estado ésta el
día del matrimonio; por tanto, se le deja la decisión y se suprime por su sola palabra la presunción ordinaria (art.
314).
Causas de improcedencia
Pueden suscitarse dos circunstancias las cuales el desconocimiento del marido no sea procedente, porque la
sinceridad de su declaración de no paternidad se haya hecho sospechosa por su conducta.

PARTE PRIMERA
1. Cuando el marido ha conocido el estado de su mujer antes del matrimonio. Tiene toda facilidad para
desconocer al hijo, con el fin de prevenirlo contra una posible sorpresa; por consiguiente, supone que el marido al
casarse ignoraba el estado de embarazo de su mujer. Si se demuestra que el marido tuvo conocimiento de él antes
del matrimonio, la ley lo priva de todo derecho para el desconocimiento (art. 314_1).
Nadie se casa con una mujer encinta sabiendo que no es el padre del hijo, y en caso de consentir casarse en estas
condiciones se acepta sin remedio la paternidad de aquel.
2. Cuando el marido ha reconocido su paternidad. Resulta muy natural que el marido pierda el derecho de
desconocer al hijo, siempre que haya confesado ser su padre. Sin embargo, la ley sólo ha previsto c

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 28
Ausencia de toda presunción de paternidad
Tratándose de filiación natural, la ley no establece presunción alguna de paternidad. En consecuencia, la

paternidad natural necesita probarse por los interesados y los medios de prueba aplicables son los mismos que los
de la maternidad natural. Por consiguiente, no debe distinguirse en relación a los hijos naturales, como se hace
respecto a los legítimos, entre la paternidad y la maternidad, ya que ambas ramas de la filiación se prueban en la
misma forma, solamente se distinguirán los diferentes medios de prueba que pueden emplearse.
lnutilidad del acta de nacimiento
Según el sistema del código, el medio de prueba normal de la filiación natural, tanto para la maternidad como
para la paternidad, es un reconocimiento voluntario, emanado del padre o de la madre. Ningún texto ha repetido,
para los hijos naturales, lo que el art. 319 establece respecto a los hijos legítimos, a saber, que la filiación se
prueba por medio del acta de nacimiento.
El acta de nacimiento de un hijo natural no le presta el mismo servicio, ni siquiera cuando en ella se haya
asentado el nombre de la madre, lo que prueba únicamente el hecho del nacimiento y su fecha; que un niño,
hombre o mujer, nació en tal día y en tal lugar. ¿Pero de quién? ¿Quién es su madre? El acta no tiene por objeto
decirlo.
El pensamiento de los autores de la ley es claro y cierto; no fue su intención que el acta de nacimiento sirviese de
título al hijo natural para probar su filiación; aun de parte de la madre, se requiere el reconocimiento, es decir una
confesión especial. No debe concluirse de lo anterior que cuando el acto de nacimiento indica el nombre de la
madre no pueda ésta servir de medio de prueba en la investigación de la maternidad natural; pero la
jurisprudencia ha resuelto de otra manera.
Critica del sistema de la ley
¿Existe alguna razón para justificar tal diferencia entre las dos categorías de hijos? Las mujeres no casadas

PARTE PRIMERA
normalmente se rodean de precauciones para ocultar su embarazo, dan a luz fuera de sus casas, con una partera a
quien a menudo dan otro nombre que no es el suyo, de manera que, de hecho, la mención del nombre de la madre
no merece ningún crédito, siendo la misma ley la que facilita estas simulaciones. La maternidad, incluso en el
caso de que sea deshonrosa es notoria y cierta; siempre que no se trata de un expósito, es conocida la madre y
miente el declarante que lo inscribe como hijo de madre desconocida.
La ley debería haber exigido que diese a conocer a la madre, y a ésta que declarara su verdadero nombre. La
maternidad no puede mantenerse en secreto porque es una verdadera supresión de estado, es decir, un delito, que
merecería ser castigado. Si la indicación de la madre fuese obligatoria, bajo una sanción penal, nada impediría dar
la misma fe a la palabra del declarante y a los testigos, cualquiera que fuese el carácter del hijo, legítimo o natural.
5.28.2 RECONOClMlENTO
El principio de autenticidad
La ley en Francia no admite, como reconocimientos válidos, sino los hechos en un acto auténtico (art. 334); no
puede reconocerse a los hijos naturales en cualquier forma. Esta formalidad se estableció con el doble objeto de
asegurar: 1. La libertad del autor del reconocimiento; y 2. La conservación de la prueba en favor del hijo. El
reconocimiento de hijo natural es así un acto solemne, y ningún valor tiene si no se le da forma auténtica.
Oficiales públicos competentes
La solemnidad exigida por la ley consiste únicamente en la redacción de un documento auténtico (art. 334). Los
oficiales públicos competentes para autorizar el reconocimiento de hijos naturales son los oficiales del estado civil
y los notarios.
1. Oficiales del estado civil. Fueron designados, puesto que se trataba de una acta destinada a probar la filiación.
El reconocimiento puede hacerse ante ellos al mismo tiempo que la declaración de nacimiento. En este caso se
halla comprendido en el acta de nacimiento, probando ésta, a la vez, el nacimiento del hijo natural y la confesión
de paternidad o de maternidad hecha por el padre o la madre del hijo. Si el acta de nacimiento es irregular, su
nulidad no implica necesariamente la del reconocimiento contenido en ella.
Cuando el reconocimiento no se hizo en el acta de nacimiento puede recibirse el estado civil por acta separada; en
este caso figura en su fecha en los registros de nacimientos y se menciona al margen del acta de nacimiento del
hijo reconocido. El reconocimiento puede hacerse, para conceder, al hijo el beneficio de la legitimación por el
matrimonio de sus padres. Antiguamente podía insertarse en el acta de matrimonio de sus padres. En la actualidad
es necesario redactar una acta separada (art. 331). El reconocimiento puede recibirse en cualquier municipio.
2. Notarios. Conforme el proyecto del código, los oficiales de estado civil eran los únicos competentes para
recibir el reconocimiento de hijos naturales: Todo reconocimiento debe hacerse en los libros del registro del
estado civil, siendo esto lo que supone el art. 62 en el título De las actas del estado civil: El acta de
reconocimiento será inscrita en los registros. Pero al llegar al título De la filiación, alguien hizo notar que los
registros del estado civil son públicos y que esta publicidad impediría, algunas veces, que los padres reconocieran
a sus hijos.
La observación no era concluyente, pues la publicidad del registro se estableció por razones de orden superior
ante las cuales deben ceder las repugnancias de este género; las relaciones de parentesco interesan a los terceros
tanto como a las partes mismas. Sin embargo, estimándose justa la observación se modificó el art. 334 para decir:
por acta auténtica, lo que conviene igualmente a los notarios, cuyas actas permanecen en secreto; sólo las partes
interesadas pueden obtener su comunicación. Algo extraño hay en estas confesiones de paternidad o maternidad,

PARTE PRIMERA
hechas en forma tal que la filiación confesada permanece en secreto.
Los reconocimientos ante notario deben redactarse en minuta es decir, el notario debe conservar el original, so
pena de nulidad. Por otra parte, es necesaria la presencia del segundo notario o de los testigos instrumentales; el
reconocimiento de hijo natural es uno de los actos respecto a los cuales ha sido mantenida esta formalidad por las
Leyes del 21 de junio de 1843 y del 12 de agosto de 1902.
lncompetencia de los demás oficiales públicos
No obstante la frase acta auténtica tenga un alcance muy amplio, ningún otro oficial público tiene competencia
para autorizar el reconocimiento de hijos naturales. Los secretarios, alguaciles, comisarios de policía, agentes del
orden administrativo (funcionarios del ministerio público), redactan también actas auténticas, pero sólo confieren
autenticidad a las que autorizan en los límites de sus atribuciones.
Ninguno de ellos ha sido encargado por la ley de autorizar los actos de los particulares; esta función es monopolio
de los notarios, y al reformarse el art. 334, únicamente se tuvo en consideración a estos últimos. Con mayor razón
no podría uno dirigirse a los ministros de los cultos religiosos.
Reconocimento judicial
Aparte de los oficiales del estado civil y de los notarios nadie, tiene facultades para autorizar el reconocimiento
voluntario de hijo natural, puede ocurrir, sin embargo, que el reconocimiento se haga constar auténticamente, sin
su intervención, por medio de una confesión judicial, pues los tribunales tienen facultades para expedir copias de
lo que se dice ante ellos.
Las aplicaciones de este principio son:
1. El reconocimiento puede hacerse verbalmente en la audiencia por una de las partes; si la parte contraria solicita
copia del acta, este hecho se encuentra comprobado por el registro de las audiencias.
2. Los magistrados encargados de la instrucción de un proceso penal pueden recibir la confesión de paternidad o
maternidad y consignarla en el acta correspondiente. Sin embargo, se admite que las declaraciones de un testigo
en un procedimiento criminal no constituyen una confesión judicial que más tarde pueda oponérsele.
3. lgual solución si el reconocimiento se hace ante un juez comisario encargado de examinar a los testigos en un
negocio civil.
4. Estas decisiones se han extendido naturalmente a las declaraciones hechas ante el juez de paz, cuando preside
como magistrado conciliador. Si logra conciliar a las partes, el acta en que hace constar su arreglo, hace fe plena,
como documento auténtico, de todo lo que contiene. Si en ella se encuentra mencionado un reconocimiento de
hijo natural, la filiación podrá probarse con ayuda de los registros de justicia de paz; no puede decirse, sin
embargo, que se haya hecho judicialmente, pues durante la conciliación preliminar todavía no se inicia el juicio.
5. La corte de Douai, yendo más lejos aún, juzgó en 1856, que el juez de paz está facultado para recibir la
declaración de paternidad o maternidad, cuando preside un consejo de familia, y que ésta se comprobará
regularmente por medio del acta de la sesión, que es un documento público. Esta última extensión es muy dudosa.
Ausencia de fórmula obligatoria

PARTE PRIMERA
No obliga la ley a ninguna fórmula sacramental. Tampoco es necesario que el acta notarial que contiene el
reconocimiento se haya redactado especialmente para recibirlo: puede estar incidental y aún implícitamente
contenido en ella, por ejemplo, la declaración hecha por el padre de haber tenido relaciones íntimas con la madre
a consecuencia de las cuales se ha embarazado y que toma a su cargo el mantenimiento del hijo.
El hecho de que la madre asista al casamiento de su hijo para dar su consentimiento, cuando se indique que lo
hace en su carácter de madre. Por tanto, el reconocimiento puede resultar de simples enunciados contenidos en el
acta, sin que forme parte de su dispositivo. Se admite que resulta del acta de nacimiento, redactada según la
declaración del padre natural, que atribuya falsamente al hijo el carácter de legítimo
Nulidad radical de los reconocimientos privados
Se desprende del art. 334 que el reconocimiento hecho en un documento privado, como tal, no tiene ningún valor.
No es susceptible de confirmación, ni puede ser eficaz por su depósito notarial, ni por su cotejo judicial, ni
siquiera cuando su autor hubiese reconocido voluntariamente su firma.
El depósito notarial no confiere al acta depositada la autenticidad; únicamente asegura su conservación; en cuanto
al reconocimiento judicial de la firma, no equivale a la confesión de los hechos consignados en los documentos.
No será así cuando el acta de depósito redactada por el notario contenga a su vez el reconocimiento del hijo, o si,
además del reconocimiento de la firma, se confiesa judicialmente la filiación del mismo; en estos casos se ha
repetido el reconocimiento, confiriéndole, la segunda vez, una autenticidad suficiente.
Excepción relativa a la madre
La ley exige la autenticidad del reconocimiento; pero la jurisprudencia ha encontrado el medio de dispensar de
ella a la madre en un caso particular. La regla legal sobre la forma de los reconocimientos no le es aplicable
cuando el padre ha reconocido al hijo antes que ella, designándola en el acta. En la práctica, esta designación de la
madre por el padre se encuentra, sobre todo, en los reconocimientos hechos antes del nacimiento del hijo: no tiene
el padre otro medio para indicar al hijo que reconoce, salvo el de mencionar a la persona embarazada por obra
suya.
La jurisprudencia dispensa en este caso a la madre de la obligación de emplear la forma auténtica, cuando a su
vez consienta en reconocer al hijo.
Por virtud de una interpretación particular que las sentencias dan al art. 336 se ha llegado a esta decisión. Según
este artículo, el reconocimiento hecho por el padre, sin la indicación y la confesión de la madre sólo produce
efectos respecto a él; la jurisprudencia mediante un razonamiento en contra concluye de esto que el
reconocimiento hecho por el padre produce efectos respecto a la madre, cuando se indica ésta y hay confesión por
parte de ella.
La indicación de la madre proviene del padre y por hipótesis suponemos que se halla contenida en el acta, la
confesión provendrá de la madre, y se unirá a ella más tarde, el día en que reconozca su maternidad, pudiendo
hacerse en cualquier forma, puesto que la ley no exige una determinada. Podrá ser una confesión contenida en un
documento ordinario, por ejemplo en una carta; igualmente puede ser tácita, y deducirse de la conducta de la
madre, de los cuidados que haya prodigado al hijo, etc. En otros términos, basta que la madre ratifique en una u
otra forma la designación hecha por el padre, para que el hijo se considere reconocido por parte de ella, sin que
sea necesario redactar una nueva acta.
5.28.3 QUlÉN PUEDE RECONOCER

PARTE PRIMERA
Carácter personal del reconocimiento
El reconocimiento de un hijo natural es un acto eminentemente personal: una confesión que sólo puede emanar
del padre, respecto a la filiación paterna, y de la madre, por lo que hace a la materna, o del mandatario de éstos.
Cualquier otra persona carece de facultades para hacerlo. Ni los padres ni el tutor de la persona a quien pertenece
el hijo pueden reconocerlo sin mandato especial de su parte; cada uno de los padres únicamente puede reconocer
al hijo por sí mismo y no por el otro. Después de la muerte de los padres naturales no pueden los herederos de
éstos reconocer al hijo.
Los dos padres pueden reconocer al hijo al mismo tiempo o separadamente. El reconocimiento hecho por uno de
ellos le es personal y sólo produce efectos en contra de él mismo, y no respecto al otro, aunque en el acta se haya
indicado su nombre.
Solución excepcional relativa a la madre
Al interpretar el art. 336 en la forma en que ya hemos explicado, la jurisprudencia ha establecido una doble
excepción al derecho común: una, que ya se ha explicado, consistente en que la mujer designada como madre del
hijo en un reconocimiento proveniente del padre, se halla dispensada de emplear la forma auténtica cuando quiere
confesar su maternidad; la otra consiste en que el documento que revela su nombre no emana de ella, sino del
padre del hijo.
Ese documento (el reconocimiento hecho por el padre con indicación del nombre de la madre) no hace por si sólo
prueba completa: sin embargo, tiene cierto valor y facilita la prueba que deba rendirse en contra de la madre.
Justificando su solución la jurisprudencia se apoya en un argumento en sentido contrario: al decir la ley que el
reconocimiento del padre, sin la indicación y la confesión de la madre, sólo produce efectos respecto a aquel, el
reconocimiento hecho con la indicación y la confesión de la madre produce efectos respecto a ésta.
Es fácil destruir el principio mismo de esta jurisprudencia, demostrando el verdadero sentido del art. 336. Al
prepararse el código se había preguntado si convenía permitir al padre que se diese a conocer sin que la madre
confirmase su reconocimiento. Se temía que cualquier persona se atribuyera la paternidad de un hijo, cuya madre
jamás hubiera tenido relación alguna con él. ¿No era escandalosa la posibilidad de que los diferentes hombres que
hubieran tenido relaciones al mismo tiempo con la madre reconociesen como suyo al hijo de ésta?
La sección de legislación había propuesto se estableciera la siguiente disposición: No producirá efectos el

reconocimiento hecho por el padre cuando no sea confesado por la madre; pero se reconoció que sería peligroso
subordinar el reconocimiento del padre a la confesión de la madre; ésta puede haber muerto, estar ausente o
loca; pueden existir, además, muchas otras razones que le impidan confesar su maternidad.
Se propuso entonces una nueva redacción: El reconocimiento del padre, si es contradicho por la madre, no
producirá ningún efecto. Por último, se consideró también, peligrosa en sí misma la facultad dejada a la mujer
para destruir perentoriamente el reconocimiento del padre y se decidió que cada uno de los padres pudiese
reconocer libremente al hijo, a pesar del silencio u oposición del otro. El art. 336 es el resultado de esta discusión.
La redacción originalmente aceptada era ésta: El reconocimiento de un hijo natural sólo producirá efectos
respecto a la persona que lo haya hecho. La fórmula anterior fue sustituida por la que hemos reproducido antes,
sin que se haya iniciado nuevamente la discusión sobre este punto. El texto sólo significa que el reconocimiento
del padre puede hacerse sin la voluntad de la madre y aun sin que esta sea conocida. Basta comparar el texto del
artículo actual, con las primeras fórmulas del proyecto para convencemos que la confesión de que se trata, es la
hecha por la madre, en el sentido de que el autor del reconocimiento es el padre del hijo.

PARTE PRIMERA
Capacidad necesaria para reconocer a un hijo natural
Como consecuencia del silencio de la ley, se admite que el reconocimiento hecho por un incapaz es eficaz, a
condición que su autor comprenda lo que hace.
Así, el reconocimiento puede hacerse por medio de:
1. Una mujer casada sin la autorización de su marido (art. 337).
2. Un menor, aún no emancipado, sin la asistencia de su tutor o de su curador.
3. Un sujeto a interdicción durante un intervalo lúcido y con mayor razón por un pródigo o débil de espíritu.
Si la incapacidad jurídica produjera en esta materia su efecto ordinario, impediría totalmente el reconocimiento
del hijo, pues es éste uno de los actos respecto a los cuales, es imposible admitir la sustitución de la voluntad de
otra persona por el incapaz. El reconocimiento, debe ser obra de una voluntad libre y personal; debe emanar
directamente del padre o de la madre.
El autor del reconocimiento debe expresar libremente su voluntad; por tanto, aunque haya confesión de
maternidad o de paternidad el reconocimiento no es válido si el consentimiento ha sido viciado por dolo, error o
violencia.
Reconocimiento por mandatario
Para quien desee reconocer a un hijo natural puede hacerlo por medio de mandatario; pero el mandato debe ser
especial y auténtico. El mandato puede ser revocado mientras el mandatario no haya firmado el acta de
reconocimiento.
5.28.4 RECONOClDO
Hijos naturales
Pueden reconocerse solamente los hijos que tengan el carácter jurídico de naturales. Algunas veces, un hijo
nacido de una mujer casada se inscribe en el estado civil como natural, siendo reconocido posteriormente por el
cómplice de la madre. Este reconocimiento no puede producir ningún efecto, pues ese hijo es legítimo mientras el
marido de su madre no lo haya desconocido.
5.28.4.1 Hijos no vivos actualmente
Reconocimiento de un hijo que no ha nacido
El reconocimiento puede hacerse en cualquier momento; antes del nacimiento del hijo, durante el embarazo de la
madre, cuando el padre, por ejemplo, tema morir en ese lapso. Es verdad que entonces el acto se hace en
provecho una persona que no existe aún; pero es aplicable a este caso la regla: lnfans conceptus pro nato habetur
puesto que se trata del interés del hijo.
Reconocimiento de un hijo difunto

PARTE PRIMERA
lncluso el reconocimiento después de la muerte del hijo también puede hacerse. Ninguna dificultad presenta este
reconocimiento póstumo cuando el hijo natural a su vez haya dejado hijos legítimos: éstos se aprovecharán del
reconocimiento, pues a partir de él podrán suceder a su abuelo natural (arts. 332 y 761). En cambio, existen dudas
cuando el hijo natural ha muerto sin posteridad.
El reconocimiento de que es objeto después de su muerte no tiene otra utilidad que dar a sus padres el derecho de
heredarlo. Se presenta en este caso bajo un aspecto poco favorable, pues se inspiran en un pensamiento
interesado. Su autor ha guardado silencio, mientras vivía el hijo; únicamente se da a conocer cuando esto le
produce un beneficio, sin imponerle carga alguna.
Se aplican, además, las reglas de la legitimación: según el art. 332, la legitimación no es posible cuando el hijo ha
muerto sin posteridad. Pero en Francia, la jurisprudencia, después del alguna indecisión terminó aceptando la tesis
de la validez del reconocimiento, incluso cuando se haga con objeto de heredar al hijo difunto. Hay, en efecto,
gran diferencia entre el reconocimiento y la legitimación, y de que ésta es imposible no puede concluirse que el
otro también lo sea; la legitimación es un beneficio, cuyo objeto es conferir un nuevo derecho al hijo; por ende, ya
no tiene razón de ser si ha muerto sin dejar posteridad.
Por el contrario, el reconocimiento es declarativo: comprueba un lazo natural, un parentesco que produce efectos
útiles tanto para los padres como para los hijos; es la prueba de un hecho anterior, y se comprende que pueda
realizarse en un momento en que el hijo no se puede aprovechar de él y aunque no haya representantes de éste.
5.28.4.2 Hijos producto de adulterio o incesto
Prohibición del reconocimiento de los hilos adulterinos o incestuosos
De acuerdo al art. 335, no pueden reconocerse los hijos nacidos de relaciones adúlteras o incestuosas. Esta
prohibición, que ya en la antigüedad era absoluta, se funda en una razón moral; la ley francesa considera como un
escándalo la revelación en un acto público, de un hecho tan inmoral como el adulterio o el incesto. En Alemania
no se hace esta diferencia entre el hijo adulterino o incestuoso y el natural simple.
Las Leyes del 7 de noviembre de 1907 y del 30 de diciembre de 1915, estipularon una grave excepción a esta
regla, autorizando la legitimación y, por consiguiente, el reconocimiento, en este caso, de tres categorías de hijos
adulterinos.
La determinación del carácter adúltero de la filiación debe hacerse según la época de la concepción del hijo. En
los límites fijados por el art. 312, el juez puede fijar la fecha de esta concepción de acuerdo con las circunstancias
de hecho y, en particular, según la duración real de embarazo.
Sanción de la prohibición
Las consecuencias de la prohibición que contiene el art. 335 son dos:
1. La negativa del oficial público de redactar el acta, cuando le sea conocido el carácter adúltero o incestuoso de
la filiación o resulte de las declaraciones que se le hacen. Al decir no pueden reconocerse el código ordena
implícitamente a los oficiales públicos que no presten su ministerio a un acto ilegal.
2. La nulidad del reconocimiento. Puede ocurrir que el oficial público ignore la verdad o que esté en connivencia
con las partes y que autorice el reconocimiento. A menudo el autor de éste se cuidará de dar a conocer la
situación. En tal caso, el reconocimiento es nulo cuando se pruebe legalmente que el hijo reconocido nació de un
incesto o de un adulterio. La nulidad no es explícitamente pronunciada por la ley; pero, según sabemos, es la

PARTE PRIMERA
sanción normal de los textos que prohíben un acto jurídico.
Siendo nulo el reconocimiento, no produce ningún efecto, ni a favor del hijo ni en su contra. Así, el hijo no puede,
por una parte, invocarlo como título para reclamar alimentos a sus padres y, por otra, nadie puede servirse de él
para demandar la reducción de las liberalidades que haya recibido de ellos.
Condición de aplicación de la nulidad
La rigidez de la ley que anula el reconocimiento, ordinariamente sólo recibe una semiaplicación, pues impide
únicamente el reconocimiento por parte de uno de los padres. En efecto, si el hijo es adulterino, aquel de sus
padres que sea libre puede reconocerlo, siendo válido este reconocimiento; si el hijo es incestuoso, uno de ellos,
sea el padre o la madre puede reconocerlo aisladamente: como el otro padre permanecerá desconocido, nada
revelará el adulterio o el incesto, y el hijo gozará en relación al padre que lo haya reconocido, de todos los
derechos de un hijo natural simple.
Es más: si el otro padre lo reconociera a su vez, este reconocimiento, afectado de nulidad por el art. 335, no puede
dañar al hijo, cuya situación permanecerá intacta. Para que la prohibición del art. 335 anule a la vez ambos
reconocimientos, se requiere suponer que se han hecho en un sólo y mismo acto.
La aplicación del art. 335 a un reconocimiento aislado es mucho más frecuente. Por ejemplo, cuando el hijo ha
sido reconocido ya por un pariente del autor del reconocimiento: el segundo es nulo; y cuando se trata de un hijo
adulterino desconocido por el marido de la madre, el padre del hijo no puede reconocerlo puesto que es
adulterino. También resulta la nulidad del hecho de que el padre, al declarar la paternidad, atribuya el hijo a una
mujer casada con otro hombre, o cuando la madre atribuya la paternidad del hijo a un hombre casado con otra
mujer. En este caso, la jurisprudencia aplica a esa declaración compleja el principio de la indivisibilidad de la
confesión; el declarante confiesa por sí mismo que el hijo es adulterino; no puede dividir su confesión. Por ello su
declaración está afectada de nulidad, incluso en lo que a él le concierne.
5.28.5 RESULTADO DEL RECONOClMlENTO
Se necesita no incurrir en un error que se comete casi siempre: se habla de los efectos del reconocimiento. El
reconocimiento de un hijo natural no produce efectos: no es un acto, en el sentido de operación, de negotium,
productor de consecuencias jurídicas; solamente es un medio probatorio, destinado a demostrar un hecho: la
filiación de un hijo, y este hecho, cuando está legalmente probado, es el que produce diversos efectos de derecho.
Éstos resultan aparentemente del reconocimiento, porque éste es condición de su realización; en verdad, resultan
de la comprobación del parentesco probado por el reconocimiento.
Retroactividad del reconocimiento
Habiéndose producido esos efectos, en realidad, por la filiación y no por el reconocimiento no se producen desde
la fecha de éste, más que a partir del día del nacimiento del hijo, y los que le son favorables, desde el día de su
concepción. Así, la incapacidad de recibir a título gratuito (art. 908) se aplica también a las donaciones que el
padre o la madre hay en hecho a su hijo antes del reconocimiento.
Alcance absoluto del reconocimiento
El reconocimiento es un medio de prueba de valor general que produce efectos a favor o en contra de toda

PARTE PRIMERA
persona: es un acto del estado civil y no una sentencia. A partir de él es cierto para todo el mundo, que la persona
de que se trate tiene como padre o madre a quienes lo hayan reconocido.
El hijo puede invocar el reconocimiento como título, en contra de cualquier persona para hacer valer sus derechos
y a la inversa, toda persona puede oponerle el reconocimiento de que ha sido objeto, cuando se trate de su
incapacidad de recibir. Pero, un primer reconocimiento no constituye obstáculo alguno para que el hijo sea
reconocido una segunda vez por otra persona. Este doble reconocimiento se presenta algunas veces. En tales
casos hay un conflicto de paternidad, que no puede resolverse por el orden cronológico de los reconocimientos;
necesariamente debe decretarse la nulidad de uno de los dos como falso.
Excepción aparente en reconocimientos hechos durante el matrimonio
Se señala, una excepción al art. 337, de la que parece resultar que el reconocimiento hecho por una persona
casada, de un hijo natural nacido de otra distinta de su cónyuge, no puede oponerse ni a éste ni a los hijos nacidos
del matrimonio. Más adelante explicaremos esta disposición. El legislador crea en ella la confusión que antes
hemos señalado: atribuye al reconocimiento los efectos de la filiación.
La fuerza probatoria de reconocimiento, que es su único efecto, no es disminuida por el art. 337: son los derechos
del hijo natural los que sufrirán una disminución grave en interés de la familia legítima. Pero no por ello ha
dejado de probarse, aun respecto del otro cónyuge y de los hijos nacidos del matrimonio, que la persona
reconocida es hijo natural del autor del reconocimiento; por tanto, podrán prevalerse de las incapacidades de que
se halla afectado.
Destrucción del reconocimiento por la prueba en contrario
Le prueba de la filiación, que resulta del reconocimiento, no es una prueba irrefutable. Siempre es admisible la
prueba en sentido contrario cuando el reconocimiento es opuesto a la verdad (art. 339). Por tanto, puede
pretenderse que el reconocimiento no es sincero; que emana de una persona que no es el verdadero padre o la
verdadera madre; y que, por consiguiente, atribuye al hijo una falsa filiación.
La prueba de la falsedad del reconocimiento se hace por todos los medios propios para demostrar que el hijo no
pertenece a quien lo ha reconocido. Es admisible la testimonial y las simples presunciones, sin que se requiera la
documental o un principio por escrito.
Nulidad del reconocimiento
En el supuesto en que el reconocimiento no sea inexacto debe ser anulado a petición de su autor, si el
consentimiento ha sido viciado por error, dolo o violencia, o a petición de cualquier interesado si no se ha hecho
en las formas legales.
lrrevocabilidad del reconocimiento
Cuando se efectúa el reconocimiento, es irrevocable, como toda confesión. No presenta en sí misma ninguna
dificultad esta irrevocabilidad; su aplicación llegará a ser dudosa, cuando el reconocimiento se encuentra en un
acto revocable como un testamento. Esto es posible si el testamento se ha hecho en forma notarial; el
reconocimiento que contiene satisface los requisitos del art. 334, que exige la autenticidad

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
CAPÍTULO 29
Calificativos
Si la filiación del hijo no es confesada por su padre por su madre, la ley le permite, en ciertos casos y bajo
determinadas condiciones, demandar ante los tribunales a quienes pretenden como sus padres y aportar sus
pruebas. Es esto lo que se llama investigación de la filiación. Empero, no siempre se permite.
Se ha tomado, sin gran utilidad, la costumbre de llamar reconocimiento forzado a este modo de prueba, expresión
poco feliz, pues es el juez quien reconoce la filiación y no el padre o la madre, los que, lejos de reconocerla, la
discuten hasta el fin. Sin embargo, es conveniente señalar este uso, al explicar el sentido de ciertos artículos que
hablan de los hijos legalmente reconocidos (arts. 756, 913, etc.). Esta expresión comprende, a la vez, los dos
procedimientos de reconocimiento.
Competencia y procedimiento
La ley nada establece respecto a los caracteres de estas acciones, al procedimiento, o la competencia. Su silencio
ha originado toda clase de errores. Es necesario decidir, por analogía, que las reglas contenidas en los arts. 326,
327 y 328 son aplicables a las acciones relativas a la filiación natural.
5.29.1 MATERNlDAD NATURAL
5.29.1.1 Medios de prueba
Antigua libertad de la acción y de sus pruebas
Conforme la antigua jurisprudencia, regía la regla romana: Semper certa est (mater), etiam si vulgo conceperit, y
se pensaba, como decía Tronchet ante el consejo de Estado, que la maternidad es naturalmente cierta. De acuerdo
con esta idea se permitía la investigación en todos los casos y sin restricción alguna; ni siquiera había reglas
particulares sobre las pruebas que debían rendirse.
Sistema del código

PARTE PRIMERA
El código civil ha mantenido el mismo principio. Se admite la investigación de la maternidad, dice el art. 341. Sin
embargo, con su desconfianza ordinaria contra la prueba testimonial, el legislador moderno sólo autoriza su
investigación tomando distintas precauciones. Únicamente es procedente la prueba testimonial cuando se haya
hecho verosímil mediante un principio de prueba por escrito.
a) PRUEBA DEL PARTO
Prueba por el acta de nacimiento
El acta de nacimiento de los hijos casi siempre contiene el nombre de la

madre; la jurisprudencia admite que el acta del estado civil hace prueba
plena del parto.
Caso en que no existe acta de nacimiento
A falta del acta de nacimiento, el parto se probará por todos los medios mediante testigos o presunciones. La ley
no exige un principio de prueba por escrito; aquel a que se refiere el último inciso del art. 341 sólo es necesario
para la prueba de la identidad del hijo. Cuando exista un principio de prueba escrita sobre este punto, implicará el
hecho del parto, pues no es concebible que la identidad del hijo esté probada siendo dudoso aún el hecho de
alumbramiento. Por la fuerza misma de las cosas, el documento de que debe estar provisto el hijo hará verosímil,
a la vez, el parto de la mujer que pretende ser su madre, y su propia identidad.
b) PRUEBA DE LA lDENTlDAD
Necesidad de un principio de prueba por escrito
Exclusivamente para la prueba de su identidad la ley impone esta condición al hijo natural. El art. 341, inc. 3,
dice: Sólo procederá la información testimonial cuando ya exista un principio de prueba por escrito. Se trata de la
prueba del hecho a que se refiere el inciso anterior el cual dice: El hijo que reclame a su madre estará obligado a
probar su identidad como el hijo que aquella haya dado a luz. Por tanto, la ley supone que el hecho del parto es
cierto, y solamente se preocupa de saber cómo se probará la identidad del hijo.
Al exigir un escrito, se ha querido evitar que un aventurero, después de haberse procurado la prueba del
nacimiento de un hijo natural (cosa usualmente fácil, con ayuda de los registros del estado civil), se haga pasar
por éste, mediante testigos sobornados.
Naturaleza del principio de prueba por escrito
Al tratarse de hijo legítimo, el art. 324 da una definición particular del principio de prueba por escrito, que no ha
sido reproducida en el art. 341, a propósito del hijo natural. De aquí ha nacido el siguiente problema: al hablar del
principio de prueba por escrito sin definirlo el art. 341 se refiere al art. 324, o bien, a la definición general
contenida en el art. 347, la cual representa el derecho común.
Existe una sensible diferencia entre ambas definiciones: por regla general, el escrito usado como principio de
prueba debe emanar de la persona a quien se opone o de sus autores; en materia de filiación legítima, la ley se
muestra más amplia, y admite todo escrito que emane de una persona comprometida en la discusión, o que tendría
interés en ella, si estuviese viva.

PARTE PRIMERA
La jurisprudencia aplica a la investigación de filiación natural, la definición del principio de prueba por escrito,
establecida en el art. 324 para los hijos legítimos; por consiguiente, no exige que este escrito emane de la misma
madre. La mayoría de los autores le reprochan extender un texto excepcional fuera de la hipótesis que prevé. La
ley, dicen, ha establecido una separación total en los medios de prueba de la maternidad legítima y los de la
natural, y sólo consagró excepciones al derecho común en favor de la legitimidad.
Se halla lejos esta objeción de ser decisiva. Al redactar el art. 341, los autores del código tuvieron que tomar en
cuenta de la definición del principio de prueba por escrito que acababan de formular algunos artículos antes, y no
a la definición general contenida en el art. 1347, que aún no había sido discutida. Por tanto, puede decirse que
existen dos definiciones del principio de prueba por escrito, una en el art. 1347, tratándose de las convenciones y
obligaciones ordinarias, la otra en el art. 324, respecto a las cuestiones de filiación, sirviendo cada uno de estos
textos de regla general en su dominio.
De hecho, la solución preconizada por la doctrina conduciría, frecuentemente, a imposibilitar al hijo para probar
su filiación materna. En efecto, las madres de muchos hijos naturales son personas incultas que a veces ni siquiera
saben escribir, y cuando se trata de personas de condición más elevada, normalmente se cuidan de proporcionar
en su contra pruebas escritas de su culpa, siempre que han decidido no reconocer a su hijo.
lmposibilidad de emplear al acta de nacimiento como principio de prueba
El proyecto del año Vlll decía entre otras cosas: El registro del estado civil que comprueba el nacimiento de un
hijo nacido de la madre reclamada... puede servir de principio de prueba por escrito. El ministro de justicia pidió
la supresión de este artículo aduciendo que cualquier persona, que encontrase en los registros la inscripción de
este hecho, podía hacerse pasar por el hijo con ayuda de algunos testigos sobornados.
Por tanto, (según el sistema de la ley, el acta de nacimiento, que hace plena fe del parto), no puede servir de
principio de prueba por escrito, para probar la identidad del hijo, lo que se comprende: el acta no prueba por sí
misma que sea de su portador. El reclamante sólo podrá beneficiarse con ella cuando justifique sus pretensión en
una información apoyada en un principio de prueba por escrito de su identidad.
Condición inferior del hijo natural en cuanto a la prueba
Existe una diferencia importante entre la filiación legítima y la natural, en las facilidades que la ley concede para
autorizar la prueba por testigos. Para los hijos legítimos, a falta de un principio de prueba por escrito, el art. 323
permite emplear la prueba testimonial cuando existen, en favor del hijo, presunciones graves derivadas de indicios
o de hechos ciertos. En cambio el art. 341 sólo habla, a propósito del hijo natural, del principio de prueba por
escrito y pasa en silencio los indicios o hechos materiales.
Por consiguiente, no debe admitirse la prueba testimonial cuando sólo se base ésta en simples presunciones, por
graves que sean, mientras no se apoyen algún escrito. La diferencia entre ambas categorías de hijos ha sido
intencional, pues varias veces se dijo en la discusión, que no debería dejarse la misma amplitud a los hijos nacidos
fuera del matrimonio, que a los que reclaman los derechos de la legitimidad, y que no era conveniente admitirles
toda clase de prueba. Sin embargo, ninguna razón justifica esta diferencia.
Los indicios materiales pueden llenar la misma función que el principio de prueba por escrito, tanto para la
filiación natural, como para la legítima, ya se considere dicho principio como un modo de impedir procesos
vejatorios, o como un suplemento de prueba que suprima las dudas que podría originar la venalidad de los
testigos. En ltalia, se ha suprimido esta diferencia; las presunciones e indicios se asimilan al principio de prueba
por escrito tanto respecto al hijo legítimo como el natural (art. 190, C.C. italiano).

PARTE PRIMERA
lntransmisibilidad de la acción a los herederos del hijo
Establece la corte de casación que la acción de investigación de maternidad natural se concede exclusivamente al
hijo y que no se transmite por su muerte a los herederos de éste. lnvoca como argumentos principales la redacción
del art. 341, que supone la acción ejercida por el mismo hijo y la ausencia de toda disposición análoga a los art.
329 y 330, que reglamentan la transmisión de la acción de los hijos legítimos y que limitan sus efectos.
Si el legislador hubiera querido que la filiación natural pudiese aún ser investigada, después de la defunción del
hijo, no habría dejado de decir bajo qué condiciones pasaría la acción a sus herederos. Esta jurisprudencia se
remonta a 1861, y en la actualidad se halla definida, pero es generalmente combatida por la doctrina. La redacción
del art. 341, que supone ejercitada la acción por el hijo, puede explicarse por ser éste el caso ordinario. Una
sentencia autorizó a los herederos del hijo natural para seguir la acción cuando muere pendente lite.
lmposibilidad para los terceros de ejercer la acción contra el hijo
De acuerdo a la jurisprudencia, la investigación de la maternidad natural sólo se admite en interés del hijo, y
únicamente a él se le concede la acción. Esta jurisprudencia se fundamenta en el conjunto de textos que siempre
ponen en escena al hijo, nunca a los terceros, y que emplean como sinónimos las palabras investigación y
reclamación, conviniendo ésta únicamente al mismo hijo. En cuanto a los terceros, el único derecho que la ley le
concede, es contradecir el reconocimiento hecho por los padres o la reclamación ejercida por el hijo (art. 339);
pero no la acción de investigación.
Resulta de esta jurisprudencia que cuando el hijo no ha sido reconocido, los otros miembros de la familia,
herederos de su padre o de su madre, no pueden hacer que se reduzcan las liberalidades que se hayan hecho,
aunque sobrepasen el límite fijado por el art. 908. Al abstenerse de revelar el origen del hijo pueden sus padres
contrarrestar la incapacidad establecida por este artículo puesto que los terceros no tendrán medio alguno para
probar que el donatario es hijo natural del donante; en estas condiciones, el hijo natural está interesado en no ser
reconocido por sus padres cuando ellos estén dispuestos a hacerle liberalidades, lo que es extraño.
Desde la Ley del 25 de marzo de 1896, que aumentó considerablemente sus derechos hereditarios, ha disminuido
mucho la utilidad que había en no reconocer al hijo natural, a fin de poder hacerle, libremente, donaciones o
legados, sin embargo subsiste aun parcialmente.
Excepción relativa al ministerio público
Una sentencia permitió al ministerio público probar (a reserva de conformarse con las reglas del derecho común
sobre las pruebas) la filiación natural no confesada por las partes, a fin de oponerse, fundado en el art. 161, a un
matrimonio incestuoso. Esta sentencia contraría la jurisprudencia anterior.
5.29.2 PATERNlDAD NATURAL
Reforma de la legislación
El art. 340, que de una manera casi absoluta prohibía la investigación de la paternidad natural, fue reformado por
la Ley del 16 de noviembre de 1912, que autoriza esta investigación en cinco casos, manteniendo implícitamente
la prohibición de principio. La enumeración legal es limitativa, y los tribunales no podrían, arbitrariamente,
declarar una filiación fuera de los casos previstos.

PARTE PRIMERA
5.29.2.1 Modo de prueba
ldea general
No ha sido la intención de la ley admitir la investigación de la paternidad sino en los casos en que parezca posible
una prueba cierta. Como no puede haber una prueba directa de la paternidad, ha sido necesario apoyarse en una
confesión del padre, expresa o tácita, o en una presunción muy grave. Se han establecido así cinco casos de
investigación, limitativamente enumerados por la ley.
Debe referirse la acción intentada al o a los casos de investigación invocados por el actor. Pero basta que los
hechos indicados en la citación permitan al juez advertir que procede la investigación sin que sea necesario
precisar el caso invocado. Por otra parte, quien invoca un caso previsto por la ley, puede derivar todas las pruebas
que le sean útiles de los otros hechos, aunque no haya podido fundar su acción en ellos, por ejemplo, por haber
expirado los plazos.
Primer caso: rapto o violación
Por excepción al principio de la prohibición, el código de 1804 permitió la investigación de paternidad en caso de
rapto, cuando la época de la concepción coincide con la de éste (art. 340). Esta excepción, única por mucho
tiempo, ha tenido tan pocas aplicaciones prácticas, que solamente se citan tres sentencias relativas a ello. Dos
cuestiones se han planteado sobre la misma:
En primer lugar se pregunta si el rapto supone la violencia o si es procedente la investigación de paternidad en

caso de que la mujer raptada haya seguido voluntariamente a su seductor. El art. 340 no hace distinción. Los
autores de la ley tomaron en consideración no la adhesión más o menos libre que la mujer haya podido dar a su
raptor, sino el régimen a que posteriormente la sometió el autor de éste. Pensaron que cuando el rapto haya sido
seguido de un secuestro más o menos simulado se hace cierta la paternidad.
En segundo lugar se ha preguntado si debe distinguirse entre las mujeres mayores y las menores. La respuesta
más segura es la negativa, pues la ley no ha distinguido. Al hablar del rapto (enlèvement), los redactores del
código civil no se refirieron al rapto (rapt) definido por la ley penal. No es el carácter delictuoso del hecho lo que
justifica la investigación de la paternidad. Esta investigación no es la pena de un delito; su única razón de ser
consiste en la certidumbre adquirida, gracias a las circunstancias, sobre la filiación del hijo. No es necesario que
el delito, en caso de que se trate del rapto de un menor, sea previamente comprobado por un tribunal penal.
Antes de 1912, algunos autores habían tratado ya de asimilar la violación al rapto, afirmando que aquella es un
rapto momentáneo. Su opinión no había prevalecido, porque la violación fue originalmente prevista en el
proyecto del código y porque esta palabra se había suprimido de él, para limitar la excepción permitida
exclusivamente al caso de rapto. Pero el nuevo texto menciona expresamente la violación además del rapto. Los
tribunales nunca tuvieron que resolver esta dificultad. No es necesario que la violación haya sido previamente
objeto de una condena penal.
Segundo caso: seducción dolosa
lnspirada por la jurisprudencia la Ley de 1912 relativa a la reparación de la seducción, admite que se investigue la
paternidad, en el caso en que la madre haya sido víctima de una seducción realizada con ayuda de maniobras
dolosas. El texto se refiere, entre estas maniobras, al abuso de autoridad, que en sentido estricto no constituye un
dolo, y a la promesa de matrimonio o esponsales. Esta indicación no tiene carácter limitativo. Por otra parte, no es
necesario que la maniobra dolosa sea contemporánea de la fecha presunta de la concepción; basta si es anterior,

PARTE PRIMERA
que constituya la causa determinante de las relaciones.
Sólo es procedente la demanda cuando existe un principio de prueba por escrito en los términos del art. 1347, es
decir, cuando emane del padre. Este principio de prueba por escrito debe establecer, no la paternidad, sino las
maniobras dolosas. El principio de prueba resultará de testimonios o presunciones. Los documentos no son
necesariamente contemporáneos del hecho por probar; puede probarse la seducción mediante un documento
posterior.
El principio de prueba por escrito frecuentemente existirá en caso de promesa de matrimonio, por ejemplo, en la
correspondencia; pero casi siempre faltará en caso de maniobras dolosas o de abuso de autoridad. En estas
condiciones la ley deja a la madre y a su hijo sin protección, cuando más necesitan de ella. Se ha advertido esto,
pero se ha temido el chantaje.
El documento debe provenir del padre (art. 1347). No podrían bastar los documentos provenientes de las personas
interesadas en el juicio. Pero basta que el padre haya dictado la carta, pues en este caso se redactó por orden suya.
Por último, el principio de prueba puede ser sustituido por las declaraciones del padre contenidas en un
interrogatorio de posiciones. En cambio, no creo que se pueda dispensar al actor de esta prueba, aplicando el art.
1348, que en ciertos casos dispensa al acreedor el procurarse una prueba literal. El sistema probatorio sobre las
cuestiones de estado se basta a sí mismo. Sin embargo, Guillier, relator ante el senado sostuvo lo contrario (sesión
del 11 de noviembre de 1910).
No puede declararse judicialmente la paternidad; cuando no existe esta prueba por escrito, pero la madre conserva
el beneficio de la jurisprudencia anterior a la Ley del 16 de noviembre de 1912, que la autoriza a obtener
personalmente la indemnización de los perjuicios que le haya causado su embarazo.
Tercer caso: confesión escrita de paternidad
La confesión del padre es una prueba directa, pero cuando no existe bajo la forma de un reconocimiento, está
sometida a las facultades discrecionales de apreciación de los tribunales. El art. 340_3 decide que la confesión
solamente sirve de base a la declaración judicial de paternidad. Debe hallarse contenida en una carta o documento
privado que emane del padre, siendo necesaria la presentación de este escrito. Ningún valor tendría una confesión
oral.
El documento debe contener una confesión inequívoca de la paternidad y no de la seducción. Por tanto debe ser
preciso, expreso y sin reticencias. Un consejo de abortar fue considerado como una confesión inequívoca después
de haberse rendido la prueba de las relaciones. lgualmente, un consejo de matrimonio para atribuir la paternidad a
otra persona. Por otra parte, los tribunales tienen facultades de apreciación discrecionales, advirtiéndose en ellos
una tendencia a mostrarse muy severos sobre este punto.
Cuarto caso: concubinato notorio
Si dos personas han vivido maritalmente, en el periodo legal durante el cual ha sido posible la concepción, puede
declararse judicialmente la paternidad. En este caso el legislador se ha inspirado en la presunción de paternidad
establecida por el Código Civil para la filiación legítima, pero esta presunción no tiene el carácter de legal.
Dada la frecuencia de las uniones libres, este caso es de gran aplicación; pero a menudo será más fácil recurrir a
una de las pruebas advertidas en los números 1526-3 y 5 de las que, por lo general, se estará previsto. El
concubinato debe ser notorio, no porque esta notoriedad haga verosímil la paternidad, sino porque su prueba será
más segura. La admisión de este caso de investigación de paternidad origina, en la práctica, dificultades reales,
resueltas por la jurisprudencia en el sentido más favorable al hijo.

PARTE PRIMERA
1. Puede haber concubinato sin que haya existido cohabitación. Se ha querido comprender también el caso en que
la amante no habite en el domicilio particular del amante, habiéndose rechazado una enmienda que exigía que el
concubinato se hubiese realizado en la habitación del pretendido padre. Sin embargo, hubo en la jurisprudencia
alguna indecisión, terminando la corte de casación por resolver en el sentido antes indicado.
2. No es indispensable que haya habido relaciones continuas entre la madre y el pretendido padre; basta que se
trate de relaciones regulares y frecuentes, constitutivas del estado de concubinato. Estas relaciones se
caracterizarán frecuentemente por cierta conducta de la mujer, que manifieste afecto a su amante y cierta
apariencia de fidelidad.
3. En fin, no es necesario que el concubinato haya durado todo el periodo durante el cual puede colocarse la
concepción del hijo, aunque el art. 340 parezca decir lo contrario, puesto que sin ello el abandono de la concubina
desde el principio del embarazo constituiría un obstáculo para la investigación. El juez debe investigar si hubo
concubinato en la fecha probable de la concepción, determinada por información o peritaje.
Quinto caso: sostenimiento y educación del hijo
Al proveer total o parcialmente, como padre, a los gastos de mantenimiento y educación de otra, su conducta se
considera como una confesión tácita de paternidad. En las discusiones de la ley se confundió erróneamente este
hecho con la verdadera posesión de estado. No es necesario que el presunto padre haya dado su apellido al menor,
lo que no siempre ocurre, pero sí debe haber obrado como padre, lo que excluye el caso del bienhechor o
benévolo que actuaría por su afecto a la madre, aunque el hijo de ésta no sea suyo.
La ley exige, a la vez, el sostenimiento y la educación. No constituirían prueba suficiente los subsidios
intermitentes. Con mayor razón la simple promesa de subvenir al mantenimiento del hijo no bastaría, si no
constituye una confesión de paternidad. Pero el pago de una suma importante al nacimiento del hijo, puede
considerarse como una participación en el mantenimiento. Este hecho puede probarse por todos los medios
legales. Se ha juzgado que si los subsidios son proporcionados por los herederos del padre, no procede la
investigación, pues aquellos pueden obrar inducidos a error.
Facultades de apreciación de los tribunales
En ningún caso están obligados los tribunales a decretar el reconocimiento de la paternidad; aprecian
soberanamente los hechos. La paternidad puede ser declarada... dice el texto, y sólo deben admitir la paternidad
del demandado, cuando se halle demostrada con certidumbre por los hechos en su conjunto. Lo mismo era, antes
de 1912, en el caso de rapto.
La acción se dirige contra el presunto padre, quien se defiende personalmente, aun cuando sea menor. El tribunal
competente es el del domicilio del demandado, y no el del lugar del delito, en el supuesto de que la acción se
funde en la seducción.
Causas de improcedencia
La ley ha establecido diversas causas de improcedencia, en presencia de las cuales deberá rechazarse la demanda
sin examinarla.
1. Mala conducta notoria de la madre.

PARTE PRIMERA
Se trata de los casos en que la madre observe mala conducta durante el periodo legal de la concepción (4 meses).
No es necesario probar la identidad de los amantes que haya podido tener en este lapso.
La mala conducta debe ser notoria, es decir, conocida de público y debe referirse al periodo legal de la
concepción. En esta materia debe admitirse que la mala conducta debe haber durado todo el periodo legal, pues se
trata de una causa de improcedencia desfavorable al hijo; por lo demás, en los otros casos, el juez conserva la
facultad de no declarar la paternidad.
2. Relaciones con otro individuo.
Este caso no se confunde con la prostitución o el libertinaje habituales. Debe probarse en forma especial, el hecho
de una infidelidad, aunque fuese única, cometida durante el periodo legal de la concepción y las relaciones con
una persona determinada. En este caso se ha de rechazar la acción porque no debe haber incertidumbre sobre la
paternidad del pretendido padre.
3. lmposibilidad física de cohabitación.
Tal situación puede obedecer a varias causas: al alejamiento del pretendido padre o a un accidente; pero debe
prolongarse durante todo el periodo legal en que ha sido posible la concepción.
Las anteriores disposiciones son limitativas. La ley no admite como causas de improcedencia, ni la impotencia
natural ni la imposibilidad moral de cohabitación previstas para el desconocimiento por el art. 313, ni el
reconocimiento del hijo por otro hombre.
Las diversas causas de improcedencia de la demanda se opondrán, por lo general, desde un principio: pero son
procedentes en cualquier momento. Como son de orden público el juez tiene facultades para suplirlas de oficio.
En consecuencia, no merecen realmente este nombre. Todo lo que la ley quiere decir es que si existen, no debe
examinarse por el juez la cuestión de la posible paternidad.
Por el contrario, existe una verdadera causa de improcedencia de la que no habla la ley; el carácter incestuoso o
adulterino de la filiación. La acción de investigación de paternidad no puede intentarse contra un hombre casado
si la concepción del hijo se dio con posterioridad al matrimonio de aquel. Tampoco puede demandarse si el
presunto padre es pariente o afín de la madre en un grado que constituya un impedimento para el matrimonio.
Personas provistas de la acción
Tal acción pertenece únicamente al hijo, dice la ley. En consecuencia no se transmite a sus herederos y demás
sucesores. Si la madre la ejerce durante la minoridad del hijo, actúa entonces en nombre de éste. El temor al
chantaje justifica la exclusión total de los herederos.
Minoridad del hijo
Durante la minoridad del hijo, la acción puede ser ejercida por la madre, única facultada en principio, para actuar,
incluso cuando sea menor, y no tenga la tutela; pero a condición de reconocer al hijo. La madre no necesita
invocar que actúa en nombre del hijo, cuando la madre haya fallecido, se halle en estado de interdicción o
ausente, o cuando no haya reconocido a su hijo. La ley remite, también, a las disposiciones especiales agregadas
al art. 389 por la Ley del 2 de julio de 1907, que ha organizado la tutela de los hijos naturales.

PARTE PRIMERA
Mayoría del hijo
La ley ha previsto el caso en que la madre no haya ejercido la acción a nombre del hijo en el plazo que se le
concede: el hijo, que ha llegado a ser mayor, podrá ejercerla por él mismo después de su mayoría. lnjusto sería
privar al hijo del derecho de investigar su filiación paterna por la abstención de su madre, a quien pudo haber
sobornado el padre.
Plazo para el ejercicio de la acción
Como excepción al principio establecido por el art. 328, que declara imprescriptible la acción de reclamación
respecto al hijo, la Ley del 16 de noviembre de 1912 ha estipulado para la investigación de paternidad natural, una
prescripción muy breve, cuya duración y punto de partida varían según los casos.
Plazo concedido a la madre
Si el hijo es menor, la ley concede a su madre, quien debe obrar en su nombre, un plazo de dos años. Este plazo
corre, en principio, desde el día del nacimiento del hijo.
Sin embargo, el punto de partida de la prescripción se retarda, cuando hubo concubinato notorio, o cuando el
padre contribuye a los gastos de mantenimiento o educación del hijo; en ambos casos, la abstención de la madre
se explica por la misma conducta del padre, quien reconoce sus deberes; y solamente a partir del día de la ruptura
entre los concubinos, o de aquel en que el padre deje de contribuir a los gastos, comienza a correr contra la madre
el plazo de dos años. Hasta entonces, el hijo se beneficiaba de una situación de hecho, que hacía inútil su acción.
La madre que obra después del plazo de dos años, tiene la obligación de probar que ha continuado recibiendo
subsidios y que la interrupción se remonta a menos de este plazo.
Si la madre tiene derecho para ejercer la acción después de dos años del nacimiento, por haber participado el
padre en el sostenimiento del hijo, puede invocar todas las circunstancias susceptibles de demostrar la paternidad
y, principalmente, una confesión escrita no equívoca de paternidad, aunque de fundarse la acción únicamente en
esta confesión debe respetarse el plazo de los dos años.
Plazo concedido al hijo
Cuando la acción ha sido ejercitada por la madre durante la minoría del hijo, éste puede hacerlo al llegar a la
mayoría, pero sólo cuenta para ello con el plazo de un año.
No podrían oponerse al hijo que obra en el plazo legal, las causas de caducidad que hubieran podido oponerse a la
madre, por no haber ejercido la acción en tiempo útil. Los dos plazos son distintos.
Carácter del plazo
Dicho plazo no es de prescripción; sino improrrogable, y no está sometido a las causas de suspensión de la
prescripción. El plazo corre, por consiguiente, aunque haya imposibilidad de actuar: por ejemplo si el padre ha
hecho una confesión tardía de paternidad, posterior a la expiración del plazo legal, la acción es improcedente. Por
otra parte, la caducidad no puede cubrirse por la renuncia del demandado.
El plazo debe contarse por días y no de momento a momento.

PARTE PRIMERA
5.29.3 FlLlACIÓN POR ADULTERlO O INCESTO
Prohibición de la investigación judicial
Tratándose de filiación adúltera o incestuosa la ley no permite su investigación judicial (art. 342). Esta
prohibición es absoluta; se refiere tanto a la maternidad como a la pat

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
SECClÓN SEXTA
LEGlTlMAClÓN
CAPÍTULO 30
GENERALlDADES
Definición
La legitimación es un beneficio por el cual se confiar ficticiamente, el carácter de hijo legítimo, con todas sus
consecuencias, a los hijos concebidos fuera del matrimonio. Este beneficio favorece tanto a los padres como a los
hijos.
Examen crítico
La legitimación tiene una influencia moralizante inequívoca. lmpulsa a los falsos hogares a transformarse en
familias legítimas, ofreciéndoles, como regalo de nupcias, la legitimación de sus hijos. En lnglaterra, durante
mucho tiempo se temió que la perspectiva de la legitimación fuese un aliciente para el concubinato, al dar a los
padres la esperanza de una rehabilitación; por consiguiente, cuando una francesa se casaba con un inglés, no eran
legitimados sus hijos naturales (ante la ley inglesa).
Este sistema era inútilmente severo, pues la pasión no calcula; no es el carácter irreparable de la culpa lo que
impide que se cometa. Más vale dejar a sus autores la posibilidad de repararla. lnglaterra lo ha reconocido así, y
en la ley de 1926 permite la legitimación.
Lo referente a saber si sería inútil restablecer la legitimación por escrito (actualmente diríamos por decreto) tal ha
sido diversamente apreciada. Estimo que su restablecimiento sería contrario al fin de la institución, al disminuir,
para los concubinos, la utilidad del matrimonio, quienes lo diferirían indefinidamente, contando con la posibilidad
de legitimar a sus hijos sin casarse ellos.
5.30.2 CONDICIONES DE LA LEGlTIMACIÓN

PARTE PRIMERA
5.30.2.1 Hijos que pueden ser legitimados
Exclusión primitiva de los hijos adulterinos o incestuosos
Como regla, sólo se permite la legitimación de los hijos naturales simples. Podrán ser legitimados, decía el
antiguo art. 331, los hijos nacidos fuera del matrimonio, que no hayan sido concebidos por virtud de relaciones
incestuosas o adulterinas... Muy claro es lo anterior; los hijos cuya concepción es fruto de un incesto o adulterio
no pueden ser legitimados. Sin embargo, la jurisprudencia primeramente, y después la ley, han establecido graves
excepciones a este principio, que casi lo han destruido.
Jurisprudencia relativa a los hijos incestuosos. Ley de 1915
La corte de casación expresaba que el hijo nacido de un tío y de su sobrina, o de una tía y de su sobrino, y de
cuñados, es decir, de personas entre las cuales el matrimonio estaba prohibido por causas de parentesco o
afinidad, se legítima al contraer sus padres matrimonio, después de haber obtenido las dispensas necesarias
conforme al art. 164. La Ley del 30 de diciembre de 1915 suprimió, en el art. 331, la prohibición de legitimación
de los hijos incestuosos.
La jurisprudencia no aplicaba el art. 331 en tanto que prohibía legitimar a los hijos incestuosos. En efecto, para
que sea posible legitimar a un hijo, es necesario que sus padres puedan casarse algún día. Ahora bien, el vicio de
incesto se deriva del parentesco o de la afinidad, siendo imborrables estas dos cualidades; el obstáculo que de
ellas resulta para el matrimonio es perpetuo. En consecuencia, único caso en que la prohibición contenida en el
art. 331 podía impedir la legitimación de un hijo incestuoso, es aquel en que sus padres se casan después de haber
obtenido dispensa: aparentemente este artículo no se había estipulado para impedir la legitimación de un hijo de
dos hermanos o de padre e hija: no necesitaba la ley prohibir esta legitimación puesto que el matrimonio de los
padres nunca podría celebrarse.
La jurisprudencia de la corte de casación no prevaleció, sin embargo, sin resistencias. Véase, principalmente, una
sentencia de la corte de Colmar del 13 de marzo de 1866, fuertemente motivada. Fue combatida por la mayoría de
los autores por considerarse abiertamente contraria a los textos legales. La razón que decidió a la jurisprudencia
consiste en que el obstáculo que separa a los esposos no es absoluto, puesto que por su naturaleza es posible
suprimirse mediante una simple medida administrativa; había algo molesto y duro en mantener, en el estado
inferior de bastardos incestuosos, a hijos cuyos padres se han casado legítimamente.
Se agrega que la condición del hijo frecuentemente dependerá de la exactitud de las oficinas, y que será legítimo
o incestuoso según que el empleado de la cancillería, encargado de expedir las dispensas, haya sido perezoso o
diligente. Todo lo que se ha dicho sobre este punto es absolutamente justo; pero se trata de motivos para pedir una
reforma, y no de argumentos para el juez. En verdad, la corte de casación había rehecho la ley (cfr. C.C. español,
art. 11 ).
Reformas en favor de los hijos adulterinos
El legislador moderno, cada vez más indulgente por el adulterio, y siempre más favorable al divorcio y a los hijos
naturales, ha querido permitir la legitimación de algunas categorías de hijos adulterinos, cuyos padres
posteriormente se hayan unido en un matrimonio legítimo.
La Ley del 7 de noviembre de 1907, que operó esta reforma, distinguía dos casos. La del 30 de diciembre de 1915
agregó un tercero. La del 25 de abril de 1924 reformó la distribución del art. 331, sin modificar en forma alguna
los casos de legitimación. La Ley del 31 de enero de 1928 solamente reglamentó una cuestión de aplicación en el

PARTE PRIMERA
tiempo, de la de 1925, interpretando sus disposiciones transitorias. Por último, la Ley del 19 de febrero de 1933
reglamentó la rectificación del acta de nacimiento.
Caso de desconocimiento
Desde la Ley de 1907 es posible la legitimación de los hijos adulterinos, cuando éstos hayan sido desconocidos
por el marido de su madre. Si más tarde el marido muere o se divorcia, la mujer adúltera podrá legitimar a su hijo,
casándose con el verdadero pare de éste. Lo mismo estableció la Ley de 1905 cuando el desconocimiento emana
de los herederos del marido.
Caso de separación de residencia
Resulta posible legitimar a los hijos nacidos después de 300 días de la ordenanza del presidente, que autoriza a la
mujer a tener una residencia separada o en la que conste la no conciliación (art. 878, C.P.C.). A partir de ese
momento, teniendo los esposos domicilios separados, el que sostenga relaciones adúlteras con una tercera
persona, está implícitamente autorizado para continuarlas, puesto que el hijo concebido de tales relaciones, podrá
adquirir más tarde el carácter de legítimo.
Sin embargo, el adulterio continúa considerándose como un delito, lo que constituye otra contradicción en las
leyes francesas. A fin de ser más liberal aún para con los esposos adúlteros, la Ley de 1907 concedió la misma
facultad de legitimación a los esposos que principien por la separación de cuerpos, antes de llegar al divorcio, no
obstante que esto establece un lapso de varios años, durante el cual el esposo adúltero podrá tener varios hijos de
su concubina: todos podrán legitimarse posteriormente.
Por último, ni siquiera exige la ley que el juicio haya terminado en una sentencia de divorcio o de separación de
cuerpos: si durante el juicio muere el esposo engañado, el supérstite, viudo ya, podrá legitimar, al casarse con su
cómplice, a los hijos que haya tenido desde la ordenanza precitada. Basta que el hijo haya sido concebido con
anterioridad, al desistimiento del juicio, a la fecha en que se haya rechazado la demanda o a la reconciliación
comprobada (art. 331-2).
La Ley del 19 de febrero de 1933, que reformó el art. 313, decide que en
este caso, el acta de nacimiento del hijo deberá ser rectificada.
En caso de legitimación posterior, desaparece de pleno derecho la presunción de paternidad del marido de la
madre (art. 313). Es posible empero que esta presunción sea corroborada por la posesión de estado de hijo
legítimo. En este caso, el reconocimiento y la legitimación no son posibles, y si se han realizado, deben anularse
(art. 331_2).
La ley ve en esta posesión de estado una prueba de que el hijo, a pesar de la separación, pertenece al marido de la
madre. Pero esto es muy inverosímil, y la posesión de estado frecuentemente sólo se crea por la debilidad del
marido. En cambio, la regla presenta el inconveniente de que el marido puede, al crear esta posesión de estado
para los hijos que sabe son adulterinos, impedir voluntariamente la legitimación de los mismos por su verdadero
padre.
Si el hijo es adulterino porque la madre haya sido casada es lógico exigir la observancia de un plazo de 300 días,
sin lo cual el hijo podía ser atribuido al primer marido. En cambio, si es adulterino por parte de su padre, no hay
ningún inconveniente en permitir al hijo invocar el plazo más breve del embarazo, y fijar en el día 180 después de
la ordenanza, el punto de partida el periodo; una circular del guardasellos (Officiel del 13 de enero de 1916), hace
esta distinción. Pero tal solución racional se halla en desacuerdo con el texto legal.

PARTE PRIMERA
Hijos del marido
Respecto a los hijos adulterinos del marido, siempre pueden ser legitimados, salvo los casos en que existan hijos o
descendientes legítimos, nacidos del matrimonio, durante el cual haya sido concebido el hijo adulterino, Esta
restricción tiene como objeto impedir el escándalo de que haya hijos legítimos de la misma edad y de madres
diferentes; lo anterior hubiese equivalido a una especie de reconocimiento de la poligamia.
Condiciones de la legitimación
Los hijos adulterinos deben ser reconocidos en el mismo momento de la celebración del matrimonio, pues el
reconocimiento únicamente se autoriza para los fines de la legitimación. No puede hacerse por anticipado y en
previsión de un matrimonio proyectado.
La Ley del 30 de diciembre de 1915 autorizó la legitimación por sentencia después del matrimonio. Con el fin de
extender esta legitimación a los hijos adulterinos, la Ley del 25 de abril de 1924 reformó el art. 331 Esta
legitimación es posible en relación a los hijos adulterinos de marido, incluso cuando en el momento del
matrimonio existan hijos legítimos, si éstos han fallecido antes de la fecha en que se demande la legitimación
(véase la nueva redacción del art. 331).
Legitimación de un hijo fallecido
Por principio, la legitimación debe hacerse durante la vida del hijo. Una vez muerto éste ya no es posible la
legitimación porque no se puede conferir un nuevo carácter a quien ya no existe. Sin embargo, se permite la
legitimación cuando el hijo natural fallecido haya dejado descendientes legítimos (art. 332). En este caso
beneficia a sus descendientes, mejorando sus relaciones con sus abuelos y con toda la familia.
Hasta entonces, únicamente podían hacer valer los derechos del hijo natural fallecido, a quien representan y, por
tanto, sólo tenían sobre la sucesión de los abuelos derechos limitados: los de un hijo natural, y ninguno respecto a
los otros miembros de la familia: los parientes naturales, pues el parentesco natural no se extiende más allá del
primer grado. Considerando legítimo en adelante el hijo fallecido, los descendientes de éste entran a formar parte
de la familia y, en consecuencia, se desarrollan sus derechos hereditarios.
Cuando el hijo natural fallecido no ha dejado sino hijos naturales, no es posible su legitimación porque de nada
serviría a sus hijos. Siendo ellos mismos naturales, y no pudiendo ser legitimados más tarde, por el matrimonio de
su padre, uno de los cuales ha muerto, no se unirían a la familia legítima y permanecerían siendo incapaces de
heredar a cualquier persona, a pesar de la legitimidad póstuma concedida a su padre o madre.
5.30.2.2 Formas
Legitimación por el matrimonio
La Ley francesa desde 1791 sólo permitió una especie de legitimación, la que se opera por el matrimonio de los
padres. Según el Código Civil, era necesario que el hijo hubiera sido reconocido antes del matrimonio. Esta regla
presentaba graves inconvenientes. Fueron atenuados por la Ley del 30 de diciembre de 1915, que al reformar el
art. 331, permitió la legitimación por sentencia después del matrimonio.
Necesidad de un matrimonio regular y válido
Al ordenar que los padres del hijo se casen, la ley se refiere, naturalmente, a un matrimonio regular y válido. Sin

PARTE PRIMERA
embargo, el matrimonio nulo que produce efectos a título de matrimonio putativo, en razón de la buena fe de los
esposos, implica la legitimación de los hijos. Sólo hay duda cuando la causa de nulidad del matrimonio sea la
bigamia o el incesto. La jurisprudencia admite que el matrimonio putativo legitima a los hijos adulterinos cuando
esta legitimación sea posible.
5.30.3 POR MATRlMONlO SUBSECUENTE
5.30.3.1 Reconocimiento anterior al matrimonio
Sistema primitivo del código y reforma de 1916
La ley exige que el hijo que se trata de legitimar sea reconocido antes del matrimonio, pero basta que este
reconocimiento se realice, cuando más tarde en el momento mismo de la celebración del matrimonio (art. 331). A
pesar de la fórmula precisa del antiguo artículo, se admitía que el reconocimiento puede hacerse en un acta
separada levantada al mismo tiempo que la del matrimonio.
La Ley del 20 de diciembre de 1915 (art. 331, inc. 1) exige que el oficial del estado civil haga constar el
reconocimiento y la legitimación de una acta separada, cuando el reconocimiento se hace en el momento del
matrimonio, a fin de evitar que el acta de matrimonio revele más tarde a los terceros el origen ilegítimo del hijo.
Conforme al derecho canónico, la legitimación se realiza de pleno derecho, por efecto del matrimonio, sin que
fuese necesario reconocer previamente al hijo. Este sistema era más racional que el nuestro. El matrimonio
produce la legitimación, cuando la filiación es cierta, ¿qué importa que se compruebe después del matrimonio?
Los autores del código temieron un fraude que raramente parece haberse cometido.
Los esposos que no tengan hijos, procuran entenderse para reconocer como hijo a un menor abandonado,
haciendo de él por su mentira un hijo legítimo. Esta maniobra es la que ha querido impedir el legislador. Parece
que el derecho concedido a todo interesado para contradecir el reconocimiento bastaba para prevenir este fraude.
Veremos que la Ley de 1915, admite la legitimación posterior al matrimonio, pero imponiendo una condición
destinada a suprimir esta posibilidad de fraude.
Hijos respecto a los cuales no se exige el reconocimiento
Siguiendo el código sólo era necesaria la condición de un reconocimiento tratándose de los hijos nacidos antes del
matrimonio. Si el hijo sólo está concebido, se encuentra legitimado de pleno derecho por el sólo hecho de la
celebración. En efecto, ya vimos que el hijo concebido antes del matrimonio y nacido después, se asimila por la
ley a los hijos legítimos; ahora bien, en ninguna parte se dice que este hijo debe ser previamente reconocido por
los padres. El art. 331, que exige este reconocimiento, solamente habla de los hijos nacidos fuera del matrimonio.
Procedimiento por el cual el hijo concebido obtiene la legitimidad
Resulta imposible explicar la situación de este hijo sin que intervenga la idea de una legitimación, puesto que el
carácter de legítimo no le pertenece en su origen, por no haber estado casados sus padres el día de su concepción,
y que le es conferido por un hecho posterior, el matrimonio de sus padres. Según la opinión unánime, este hijo
sólo puede ser legítimo a partir del matrimonio de sus padres, y sin retroactividad alguna. ¿Cómo llamar, de no
ser con el término legitimación al acto que otorga el beneficio de la legitimidad a un hijo cuya concepción ha sido
ilegítima?

PARTE PRIMERA
La controversia recae únicamente sobre una mera cuestión de palabras. Quienes sostienen la idea de una
legitimidad verdadera, consideran legítimo al hijo concebido antes del matrimonio, en un momento en que su
padre todavía estaba ligado por una unión anterior. Siendo el padre de este hijo un hombre casado, y su madre,
otra mujer distinta de la esposa de aquel, es adulterino, y, por consiguiente, si se tratase de una simple
legitimación, no podría aprovecharse de ella, por lo menos en los casos exceptuados por el art. 331. Se trata, pues,
de escapar a la prohibición de este artículo, diciendo que es legítimo, y no legitimado.
Tan favorable es esta solución para el hijo, que la jurisprudencia francesa ha cambiado su tesis. En el caso Degas,
admitió que los hijos habían nacido legítimos, aunque el padre hubiera estado casado en el momento de la
concepción.
De esta jurisprudencia resulta que la legitimación por matrimonio se produce de dos maneras diferentes: cuando
se trata de hijos ya nacidos, la legitimación exige un condición (el reconocimiento anterior al matrimonio), que no
es necesario, cuando el hijo todavía está simplemente concebido; para este último, la legitimación resulta del sólo
hecho del matrimonio, y es posible aunque para el primero no lo sea.
Caso en que la filiación del hijo es establecida por sentencia
De acuerdo al art. 331, la ley únicamente prevé el reconocimiento

voluntario: ¿qué debe decidirse de los hijos no reconocidos, que
prueben su filiación por sentencia? Según la opinión general, se hace
una distinción:
1. Si la filiación fue judicialmente probada antes del matrimonio, no existe duda alguna; el hijo será legitimado.
Exigir de los padres el reconocimiento sería pedirles un acto inútil; no es necesario reconocer una paternidad o
maternidad que ya estén regularmente demostradas. Se han cometido algunos errores sobre este punto, porque se
olvida que la legitimación opera de pleno derecho
2 Si la filiación del hijo ha permanecido desconocida hasta el matrimonio, y si con posterioridad a éste se ejercita
la acción de investigación no adquirirá el hijo la legitimación de pleno derecho.
5.30.3.2 Condiciones no exigidas por la ley
Posibilidad del matrimonio en la época de la concepción
Pudo existir en la época de la concepción un impedimento prohibitivo, como el plazo de diez meses impuesto a la
mujer, viuda o divorciada, o dirimente, como la falta de edad. Esta situación es irrelevante, pues el hijo será
legitimado. La única excepción se refiere a la existencia de un matrimonio anterior, que haría adulterino al hijo.
Declaración expresa de legitimación
Tampoco es necesario que los padres manifiesten la voluntad de legitimar a su hijo. La legitimación se da de
pleno derecho, cuando al celebrarse el matrimonio esté legalmente comprobada la filiación del hijo. El texto
primitivo decía: podrán ser legitimados, pero no era la intención de la ley hacer de la legitimación una facultad
para los padres; sólo indicaba el medio que debía emplearse. Es más: una voluntad contraria, formalmente
expresada, no evitaría la legitimación. El art. 331, reformado por la Ley del 30 de diciembre de 1915, dice,
actualmente, en términos absolutos que son legitimados.

PARTE PRIMERA
Consentimiento del hijo
Es inútil que el hijo consienta en la legitimación, cuando esté en edad de hacerlo; no puede negarse a ella, y el
único recurso que tiene para sustraerse la misma es contradecir el reconocimiento de que ha sido objeto.
Abandono de las antiguas formas
La legitimación antiguamente se hacía con cierta solemnidad. Se colocaba a los bastardos que se querían legitimar
bajo un palio o velo (pallium), que se extendía sobre los esposos durante la ceremonia del matrimonio: Los hijos
nacidos antes del matrimonio, pero sujetos al velo, son legitimados. Actualmente toda forma exterior es inútil.
Cuando las condiciones exigidas por la ley se han satisfecho, la legitimación se consuma por el sólo hecho de la
celebración del matrimonio.
5.30.4 POR SENTENClA
Creación de una legitimación posterior al matrimonio
Con la vigencia del Código Civil, era imposible la legitimación a menos que estuviera establecida la filiación
natural, por reconocimiento o por sentencia antes de matrimonio. Hemos presentado los graves inconvenientes de
esta regla. La Ley del 30 de diciembre de 1915 permitió legitimar a los hijos reconociéndolos después del
matrimonio, o cuando su filiación se estipule por sentencia. Pero exige entonces un juicio. Por tanto, esta ley ha
creado otra forma de legitimación,
Es obligatoria la intervención judicial porque esta legitimación está subordinada a la condición de que el hijo haya
tenido, después de la celebración del matrimonio, la posesión de estado de hijo común. Se ha querido impedir así,
que los cónyuges se den un hijo legítimo, mediante un reconocimiento ficticio, posterior al matrimonio, y también
que uno de los cónyuges llegue, por su influencia, a hacer que el otro reconozca hijos naturales que no sean de él.
El tribunal debe entonces verificar si la persona que tiene la posesión de estado, es hijo natural de los esposos.
Dice el art. 331 que el hijo debe tener, la posesión de estado de hijo común; pero no es necesario que pase por ser
hijo legítimo. La posesión de estado no se requiere en esta materia como prueba de la legitimación, sino de la
filiación natural. Por lo demás, hay un caso en que el hijo no puede pasar por legítimo, y es aquel en que se trata
de un hijo adulterino, cuyo padre tenga, al celebrarse el matrimonio, hijos legítimos que fallezcan con
posterioridad.
Como consecuencia de la anterior condición, ese modo de legitimación sólo podrá aplicarse a los hijos que hayan
sido objeto de un reconocimiento voluntario. Si el hijo investiga judicialmente su filiación materna o paterna,
frecuentemente no tendrá la posesión de estado de hijo común. En caso contrario, ninguna razón habría para no
admitir la legitimación, pero sería necesario un nuevo juicio.
Sentencia de legitimación
La sentencia sobre la legitimación se dicta en audiencia pública, después de la audiencia y debates en la cámara
del consejo (art. 331). El juez debe verificar la existencia de la posesión de estado, pero no tiene ninguna facultad
de apreciación sobre los motivos de la legitimación.
La ley no dice a petición de quién se dictará la sentencia. Supone que los cónyuges tomarán la iniciativa. Pero no
debe reservarse este derecho a los cónyuges so pretexto de que confieren al hijo un favor. En efecto, la
legitimación opera de pleno derecho, tan pronto como hay posesión de estado y la sentencia no tiene otro fin que

PARTE PRIMERA
comprobar la posesión de éste. Por tanto, es necesario concluir que cada uno de ambos cónyuges y el hijo mismo,
tienen derecho de promoverla. Hay una grave laguna en la ley. No establece plazo alguno para actuar y ni siquiera
exige que el matrimonio siga vigente. Así, podrá verse a un hijo demandar, mucho tiempo después de la
disolución del matrimonio de sus padres, que dicte una sentencia de legitimación a su favor.
5.30.5 EFECTOS
Transcripción de la legitimación
Debe mencionarse la legitimación al margen del acta de nacimiento del hijo legitimado desde la Ley del 17 de
agosto de 1897. Esta formalidad está destinada a asegurar la publicidad del hecho; no podría considerarse como
una condición de validez; es una simple medida de orden. La anotación marginal se hace a petición del oficial del
estado civil, quien procede a la celebración del matrimonio (art. 331) o a petición del ministerio público, en caso
de legitimación por sentencia. Por otra parte, puede hacerse a petición de todo interesado. Pero véase la medida
dictada por la Ley del 1o. de julio de 1922, para que la copia del acta de nacimiento no mencione la legitimación.
Adquisición de los derechos de hijo legítimo
El hijo debe ser tratado como legítimo: los hijos legitimados, dice el art. 333, tienen los mismos derechos que los
legítimos. La ley no hace ninguna distinción ni reserva; la asimilación es total.
El hijo legitimado cae, bajo la patria potestad del padre, aunque con anterioridad se encontrase bajo la de la
madre; toma el nombre de su padre si llevaba el de la madre. Sin embargo, la jurisprudencia, por una extraña
contradicción, decidió que conservara su nacionalidad y que no adquiriera la del padre. Pero la Ley del 10 de
agosto de 1927 sobre la nacionalidad, reformó esta jurisprudencia y concedió al hijo legitimado la nacionalidad
francesa de su padre si no la tiene ya.
Ausencia de retroactividad
Subsiste, sin embargo, una diferencia entre el hijo legitimado y los verdaderos hijos legítimos. La asimilación que
se produce no es retroactiva; sus efectos sólo se producen a partir del matrimonio y para el futuro, y no se
remontan al pasado hasta el día de la concepción del hijo. Ha sido concebido como hijo natural, y permanece
como tal hasta el matrimonio; su legitimidad data del día en que sus padres contrajeron matrimonio. No puede
haber legitimidad anterior a la unión conyugal. De aquí resulta una consecuencia para las sucesiones abiertas
antes del matrimonio: el hijo legitimado no tiene ningún derecho a ellas, porque en esta época era natural, y
porque los hijos naturales no pueden heredar a los parientes legítimos de sus padres.
Cuando el hijo es legitimado por sentencia posterior al matrimonio, ¿data su legitimación de la fecha de éste o
debe retrotraerse al día de su reconocimiento? El art. 331 dice: el reconocimiento equivaldrá a la legitimación.
Parece, que en este caso el hijo no debe considerarse legítimo, sino desde el día en que ha sido reconocido, y si
hay dos reconocimientos sucesivos desde la fecha del último. Sin embargo, la mayoría de las decisiones
decretadas sobre este punto han hecho remitir la legitimación al mismo día del matrimonio. En todo caso, es
indudable que los efectos de la legitimación no se remontan a la sentencia, pues el tribunal no pronuncia la
legitimación.
Contradicción de la legitimación
Es posible que la legitimación se contradiga, ya sea atacando el matrimonio que la haya producido, o discutiendo
el reconocimiento. La acción pertenecerá a quienes la ley faculta para promover la nulidad del matrimonio (arts.

PARTE PRIMERA
180, 182, 184 y 191), o para contradecir el reconocimiento (art. 339). El mismo hijo puede contradecir el
reconocimiento de que ha sido objeto, y la legitimación que es su consecuencia, sin que se pueda objetar el art.
322, en cuyos términos ninguna acción es procedente para modificar la filiación de un hijo legítimo, cuyo título y
posesión de estado sean conformes, pues este artículo sólo se aplica a los hijos legítimos propiamente dichos.
La misma solución debe admitirse cuando la filiación proviene de una sentencia. La sentencia se limita a
comprobar que el hijo tenis la posesión de estado de hijo común; nada resuelve sobre la sinceridad del
reconocimiento.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 5
FAMILIA
SECCIÓN SÉPTIMA
ADOPCIÓN
CAPÍTULO 31
GENERALlDADES
Definición
La adopción es un contrato solemne, sometido a la aprobación judicial, que crea entre dos personas relaciones
análogas a las que resultarían de la filiación legítima. Sin embargo, el parentesco ficticio que resulta de la
adopción sólo de manera imperfecta imita el verdadero parentesco. Sus efectos son menos extensos y numerosos,
y su único resultado serio es dar un heredero con todos los derechos de los hijos a las personas que carecen de
éstos. La adopción no destruye la relación, de filiación que el adoptado recibe de su nacimiento; el parentesco
ficticio que crea se sobrepone a estas relaciones sin sustituirse a ellas.
5.31.1 ADOPTADOR
Mujeres
Las mujeres como los hombres son capaces de adoptar. La adopción romana, cuyo objeto principal era conferir la
patria potestad, sólo se permitía a los hombres, porque esta potestad no podía pertenecer a las mujeres.
Solteros
Aunque la adopción tenga por objeto suplir la falta de posteridad

legítima, no es necesario
que el adoptante sea casado.
El proyecto de la comisión de redacción exigía, por el contrario, el matrimonio: era necesario ser o haber sido

PARTE PRIMERA
casado; simplemente se quería remediar la infecundidad de ciertas uniones. Sin embargo, esta condición especial
fue finalmente rechazada. Por consiguiente, los solteros pueden adoptar.
Sacerdotes católicos
También los sacerdotes católicos pueden adoptar. Ninguna duda cabe al respecto desde que la jurisprudencia
admitió la validez del matrimonio de los sacerdotes y, sobre todo, desde la separación de la lglesia y el Estado. El
único ejemplo conocido de adopción hecha por un sacerdote se remonta a la revolución. El art. 174 del Código
Civil español prohibe la adopción a los eclesiásticos.
Extranjeros
En virtud que la adopción es una institución creada por el legislador, hasta 1923 se consideró como un derecho
civil negado a los extranjeros. Era necesario, por tanto, que el adoptante fuese francés (jurisprudencia definida); el
art. 345 reformado permite la adopción a los extranjeros. Esta adopción no produce ningún cambio de
nacionalidad en el adoptado. Por otra parte, provoca conflictos de leyes.
Condiciones requeridas en la persona del adoptante
Debido la que la adopción tiene por objeto dar una paternidad ficticia a las personas que no tienen hijos, se exigen
del adoptante dos condiciones.
1. Debe haber llegado a una edad en que ya no pueda esperar tener hijos. Esta edad fue fijada primeramente por el
código, a los 50 años cumplidos para ambos sexos (antiguo art. 343), se redujo en 1923 a 40 (art. 344 reformado).
2. No debe haber ningún hijo o descendiente legítimo el día de la adopción (antiguo art. 343; 344 reformado).
Además, como la adopción es un favor, el Código Civil exigía que el adoptante tuviera buena reputación (antiguo
art. 355). Esta exigencia ha desaparecido de los actuales textos pero los nuevos arts. 345 y 363 exigen que la
adopción presente ventajas para el adoptante, lo que amplía la misión de los magistrados encargados de aprobar el
contrato.
Ausencia de hijos
De acuerdo al nuevo art. 344, los hijos legitimados son los únicos que constituyen un obstáculo para la adopción.
La existencia de un hijo natural, aun reconocido, no impide que su padre adopte otro; pero al legitimarse el hijo
natural, ya no es posible la adopción, puesto que se asimila a los legítimos. En cuanto al hijo adoptivo, su
presencia no impide una segunda adopción: se pueden adoptar varios hijos, al mismo tiempo o sucesivamente.
Efecto de la existencia de un hijo legítimo
Cuando existe un hijo o descendiente legítimo o legitimado el día de la adopción la hace nula, y como esta
anulación se establece en interés de los hijos legítimos, basta, para que se produzca, que el hijo esté concebido el
día de la adopción; no es necesario que haya nacido ya. Pero la superviniencia, después de la adopción, de un hijo
legítimo o la legitimación de uno natural anteriormente nacido, no afecta los derechos del adoptivo.
La adopción es definitiva cuando se ha celebrado válidamente, y no puede caer como consecuencia de un hecho
posterior; el art. 355 reformado supone la concurrencia de los hijos adoptivos, en la sucesión del adoptante, con
hijos legítimos nacidos de la adopción.

PARTE PRIMERA
5.31.2 ADOPTABLE
Ausencia de distinción por razón del sexo
Las mujeres como los hombres pueden ser adoptados.
Posibilidad de adoptar a los menores
El código de Napoleón exigía que el adoptado fuese mayor (antiguo art. 346). En esa época se consideraba
necesario el consentimiento personal. Actualmente el punto de vista ha cambiado: la adopción debe funcionar,
sobre todo, a favor de los menores de edad; es una institución de caridad, destinada a asegurar el porvenir de los
menores abandonados o de los hijos de padres pobres. Por ello la Ley del 19 de junio de 1923 permitió y
reglamentó la adopción de los menores (arts. 348 y 360 reformado). Quizá se hubiera podido limitar la aplicación
de la ley a los menores huérfanos, pues las costumbres son poco favorables a una transmisión convencional de la
patria potestad,
Adopción de la misma persona por ambos cónyuges
Ninguna persona puede ser adoptada por varias personas, una segunda adopción desempeñaría la misma función
que la primera. Sin embargo, la ley exceptúa el caso en que se trate de dos esposos, lo que es muy natural; la
adopción, destinada a imitar la naturaleza, puede dar al hijo adoptado un padre y una madre. Dos cónyuges
pueden adoptar como hijo a la misma persona, simultáneamente o sucesivamente.
Caso en que el adoptado es pariente del adoptante
No necesariamente el menor adoptado debe ser extraño al adoptante; puede ser su pariente; por ejemplo, un tío
que adopta a su sobrino, un abuelo que adopta a su nieto; un padre que adopta a su hijo natural. Este punto ha
originado, sin embargo, una controversia que merece recordarse.
Adopción de los hijos naturales
El asunto de saber si una persona puede adoptar a su hijo natural, ha sido vivamente discutida. Por lo demás, sólo
se plantea respecto a las personas cuya filiación es legalmente cierta, puesto que si no ha habido ni
reconocimiento ni sentencia, siendo desconocida la filiación, a los ojos del derecho nada puede impedir que el
hijo sea adoptado por su padre o por su madre.
La adopción de los hijos naturales es célebre por los cambios de opiniones y jurisprudencia que ha provocado.
Merlín cambió dos veces de opinión sobre este punto. La corte de casación hizo lo mismo. En 1841, juzgó que
esta adopción era permitida, consagrando así la jurisprudencia ya seguida en 15 cortes de apelación contra 19.
Su tesis fue registrada como una sentencia de principio que debería terminar toda controversia (Sirey). Antes de
dos años cambió de tesis y declaró que esta adopción estaba prohibida. Por último, en 1846, volvió a su primera
solución, y desde entonces no ha variado su jurisprudencia. Sin embargo, la lucha continúa en la doctrina; pero la
jurisprudencia parece haberse definido. La Ley de 1923 no resuelve el problema: pero el redactor ante la cámara
declaro que la solución era definitiva.
La corte de casación se sirvió de un sólo argumento que parece sólido: el código determina las condiciones de la
adopción; en ninguna parte ha dicho que el hijo natural no podía ser adoptado después de haber sido reconocido;

PARTE PRIMERA
los límites impuestos a la capacidad del hijo natural no se refieren a la adopción. Ahora bien las incapacidades
son de estricto derecho: por tanto, la adopción del hijo natural es posible.
Puede agregarse, para los que lamentan la desaparición de la legitimación por escrito, que a adopción no otorga,
confiere derechos hereditarios tan extensos como la legitimación. En 1897, de 95 hijos adoptados, 26 eran
naturales de los adoptantes; en 1899, de 73, 13 lo eran, y de éstos, 7 estaban legalmente reconocidos. La mejora
progresiva de la suerte de los hijos naturales hace cada vez menos útil su adopción.
Adopción de un extranjero
Hasta 1923 se consideraba imposible la adopción de los extranjeros, pero el nuevo art. 345 la permitió,
especificando que no produce el cambio de nacionalidad al adoptado.
5.31.3 CONDlCIONES
Distinción
Dichas condiciones son de dos clases: unas se refieren a las relaciones personales entre el adoptado y el
adoptante; otras a las autorizaciones que el adoptado o el adoptante deben obtener de diversas personas.
5.31.3.1 Relaciones entre adoptado y adoptante
Diferencia de edad
En vista que la adopción está destinada a crear una relación de parentesco análoga a la que se deriva de la
filiación en línea recta, era natural exigir que adoptante tuviese cierto número de años más, que el que va a ser su
hijo, según la ley. El código francés se conforma con una diferencia de 15 años (antiguos arts. 343, 344
reformado). El código alemán exige 18 (art. 1744).
Justos motivos y ventajas del contrato para el adoptado
El antiguo art. 345 exigía que el futuro adoptante comenzara cuidando al adoptado durante 6 años
ininterrumpidos, a fin de evitar adopciones precipitadas, de las que pudiera arrepentirse más tarde. Esta exigencia
desapareció del nuevo art. 343, que en los términos más expresos estipula que la adopción debe presentar justos
motivos y ventajas para el adoptado, fórmula imitada del Código Civil suizo (art. 267). La ley da así a los
tribunales una facultad discrecional para apreciar las circunstancias de la adopción. No se confunden ambas
condiciones. Una adopción podría presentar ventajas para el adoptado; pero no estar inspirada en justos motivos,
por ejemplo, si su único fin es eludir el pago de los derechos sobre herencia según la tarifa impuesta a los no
parientes.
5.31.3.2 Autorización de terceros
Consentimiento del cónyuge del adoptante
Si el adoptante es casado, la adopción es capaz, por su naturaleza, de afectar, y en más de una forma, los derechos
de su cónyuge. El cónyuge tenía quizá la esperanza de ser único heredero del adoptante, si éste no tiene otros
herederos; la adopción lo priva de esa esperanza. El adoptado adquirirá el carácter de heredero reservatario, y

PARTE PRIMERA
podrá hacer reducir las liberalidades hechas por el adoptante a su cónyuge; la adopción creará en su provecho un
derecho eventual a una pensión alimentaria, que vendrá a disminuir los recursos del hogar.
Por tanto, podía temerse que la adopción llegara a ser una causa de disgustos y, en todo caso, que lesionara
derechos adquiridos. Por ello la ley exige el consentimiento del cónyuge del adoptante (antiguos arts. 344, 347
reformado).
Siempre es necesario el consentimiento del cónyuge cualquiera que sea el esposo que desee realizar la adopción;
incluso cuando sea el marido, necesita el consentimiento de su mujer. A la inversa, cuando la adopción se hace
por la mujer, el consentimiento que le concede su marido no es una autorización marital ordinaria y, por
consiguiente, no puede ser suplido por la autorización judicial.
El texto original no hacía ninguna distinción; se decidió que el consentimiento del cónyuge era necesario aunque
los esposos estuvieran separados de cuerpos. El texto actual (art. 347), dispensa en este caso al adoptante de
obtener el consentimiento de su cónyuge, y también cuando el otro esposo esté imposibilitado para manifestar su
voluntad.
Consentimiento del cónyuge adoptado
El art. 347 reforma o exige, en las mismas condiciones, el consentimiento

del cónyuge
del adoptado, si éste es casado.
Consentimiento de los padres del adoptado
Adoptado mayor. El código de Napoleón obligaba al adoptado mayor a obtener el consentimiento de sus padres,
cuando fuera menor de 25 años, y después de esta edad a solicitar su consejo por medio de un acto respetuoso
(antiguo art. 346). Nada semejante existe en la actualidad: un mayor puede darse libremente en adopción, sin el
consentimiento de sus padres. Esta disposición no concuerda con las reglas relativas al matrimonio.
Adoptado menor. Si el adoptado es menor y viven sus padres, éstos deben consentir en la adopción (nuevo art.
348). De este texto resulta que la madre debe personalmente consentir, y que su negativa impide la adopción. Si
uno de los esposos ha muerto o se halla imposibilitado para manifestar su voluntad, basta el consentimiento del
otro.
En caso de divorcio o de separación de cuerpos de los padres, el consentimiento de aquel en cuyo provecho se
dicte el divorcio o la separación de cuerpos basta, si tiene la guarda del menor (nuevo art. 348). Cuando no se
cumpla esta última condición, se requiere la autorización de ambos padres. Cuando el consentimiento de uno sólo
de los dos padres basta, no exige la ley que el otro sea consultado; esto sin embargo fue sostenido por el relator
ante la sociedad de estudios legislativos.
A falta de padres, el consentimiento es otorgado por el consejo de familia (nuevo art. 350). Los ascendientes
nunca intervienen en la adopción, aunque su consentimiento sea necesario para el matrimonio. Recordemos que si
se trata de los hijos naturales, el tribunal civil desempeña las funciones del consejo de familia.
5.31.4 FORMAS
Carácter solemne de la adopción

PARTE PRIMERA
El primer cónsul, en las discusiones del consejo de Estado, hubiera querido que el cuerpo legislativo interviniera
en la adopción, a fin de que ésta fuera un acto de solemnidad extraordinaria. Pero su opinión fue finalmente
abandonada. Sin embargo, la adopción es un contrato solemne. Esta solemnidad no se debe únicamente a que la
forma establecida por la ley se exige so pena de nulidad, sino a la intervención de la autoridad judicial, encargada
de verificar la situación y de homologar el contrato.
Recepción del contrato
El Código Civil exigía que el acta de adopción fuese autorizada por el juez de paz del domicilio del adoptante. El
nuevo art. 360 permite a las partes redactar el acto por el notario de su elección. En esta materia se imitó la regla
estipulada por el código sobre el reconocimiento de los hijos naturales. El art. 361 otorga facultades para redactar
el acta de adopción a los funcionarios de la intendencia y a los oficiales del comisariado si se trata de los militares
y marinos en los casos reglamentados por el art. 93, C.C. Aunque la ley no se pronuncia sobre este punto, debe
admitirse, en el extranjero, la competencia de los agentes diplomáticos y consulares.
Formas del consentimiento
El art. 349 reglamenta la forma del consentimiento de los padres del adoptado. Este consentimiento puede
otorgarse en el acto mismo de la adopción, o con anterioridad, en otro acto auténtico, ante un notario o ante el
juez de paz de su domicilio o residencia, o en el extranjero, ante los agentes diplomáticos y consulares franceses.
Si el adoptado es menor y tiene más de 16 años cumplidos, es necesario su consentimiento personal. Cuando
tenga menos de 16 años, la adopción se celebra con su representante legal (art. 360 reformado).
Además, las partes pueden estar representadas, aunque el art. 360 declare que deben presentarse ante el juez de
paz o del notario: la representación es la regla en los actos jurídicos.
Homologación judicial
El procedimiento de homologación difiere del establecido por el Código Civil. El acto ya no se comunica al
procurador de la República como lo exigía el inciso 1 del antiguo art. 354. El tribunal interviene directamente, por
una petición del procurador, a la que se acompaña copia certificada del acta de adopción y ningún plazo se ha
fijado para su presentación (art. 362 reformado). Además, la intervención de la corte de apelación ya no es
obligatoria como lo exigía el código.
En principio, la homologación por el tribunal basta; la corte únicamente interviene en dos casos: si el tribunal
civil se ha negado a homologar el contrato, pueden las partes apelar, si la homologación ha sido concedida por el
tribunal, a pesar de la opinión contraria del ministerio público, la apelación puede ser interpuesta por el
procurador de la República. El plazo para la apelación, que era solamente de un mes, se aumentó a dos (art. 365
reformado).
Papel del tribunal
Los originales textos del Código Civil sólo habían conferido al tribunal funciones limitadas; simplemente debía
verificar si se habían cumplido las condiciones de la adopción, y si el adoptante gozaba de buena reputación. Los
nuevos arts. 343 y 363, han ampliado la tarea de los jueces: deben investigar si la adopción tiene justos motivos, y
si presenta ventajas para el adoptado. Todo se ha dejado a su consideración y sobre este punto gozan de facultades
discrecionales.

PARTE PRIMERA
Las antiguas formas de publicidad por medio de edictos, han sido abandonadas. La sentencia debe insertarse en el
periódico de anuncios legales del domicilio del adoptante, y notificarse por un edicto en la puerta principal del
tribunal o de la corte (art. 66 reformado). El tribunal competente es el del domicilio del adoptante (nuevo art. 362).
Reglas excepcionales
Una vez oído el procurador de la República, y sin ninguna forma procesal, el tribunal decreta, sin exponer sus
motivos, si procede o no la adopción. En caso de apelación, la corte procede en la misma forma (nuevos arts. 364
y 365). Todo el procedimiento se desarrolla en la cámara del consejo (art. 262 reformado), excepto la sentencia
que admite la adopción, que se dicta en audiencia pública (nuevo art. 366).
Recurso de casación
Según el nuevo art. 365, no es procedente el recurso de casación sino en caso de vicio de forma, y solamente
contra la sentencia de la corte de apelación que niegue la homologación. No puede haber casación por violación
de la ley contra la decisión del tribunal o de la corte, puesto que esta decisión no es motivada. Tal era ya la
solución que predominaba en la jurisprudencia bajo el imperio del Código Civil.
Oposición de tercero
También se ha suprimido este recurso; es necesario demandar la nulidad

del contrato de adopción, si no se han cumplido las condiciones legales.
Transcripción de la adopción en los registros del estado civil
La norma exige que la adopción se transcriba en el estado civil dentro de los tres meses siguientes a la sentencia
(antiguo art. 367). Esta transcripción se hace, a petición del procurador o de una de las partes, en el registro de los
nacimientos. Según el original Código Civil la transcripción debía hacerse en la alcaldía del domicilio del
adoptante: el texto actual exige que se haga en el lugar del nacimiento del adoptado, lo que es más lógico.
Se menciona la adopción al margen del acta de nacimiento del adoptado (Ley del 13 de feb. 1909). Si el adoptado
ha nacido en el extranjero la transcripción se hace en la alcaldía de la primera jurisdicción de París. Debe hacerse
inmediatamente después de que se solicite al oficial del estado civil. No se transcribe íntegramente el acta de
adopción; solamente los puntos resolutivos de la sentencia.
La falta de transcripción dentro del plazo establecido no se sanciona con la nulidad total de la adopción, sino
solamente con su inoponibilidad a los terceros (nuevo art. 368), y con una multa de 100 francos impuesta al
procurador, quien será responsable, además, de los daños y perjuicios que se causen a las partes (art. 367
reformado). Si la solicitud que se presenta hecha en el estado civil no es seguida de la transcripción el alcalde
incurre en responsabilidad.
Terminación del procedimiento en caso de muerte del adoptante
El nuevo art. 369 prevé el caso en que el adoptante muera antes de terminar el procedimiento, y permite al
adoptado continuarlo, a condición de que se haya otorgado contrato de adopción y presentado la solicitud de
homologación ante el tribunal. Sin embargo, reserva a los herederos del adoptante, si creen inadmisible la

PARTE PRIMERA
adopción, el derecho de remitir al procurador de la República memorias y observaciones a este respecto. Esta
adopción póstuma otorga al adoptado la vocación hereditaria.
Fecha de los efectos de la adopción
Están ligadas las partes desde el acto de adopción; sin embargo, los efectos del contrato no se producen respecto
de ellas, sino a partir de la sentencia de homologación. La adopción sólo es oponible a los terceros desde su
transcripción en el estado Civil (art. 368 reformado). Estas disposiciones legales son de difícil aplicación.
El lazo contractual existe entre ambas partes, para el único efecto de que una de ellas pueda pedir la
homologación, aunque la otra se retracte de su consentimiento. Pero, ¿concederá el juez en este caso la
homologación? La distinción de las partes y de los terceros es tan difícil de aplicar en esta materia, como al
tratarse de los efectos de divorcio. ¿Pueden considerarse como terceros los padres que han dado su
consentimiento o los causahabientes a título universal de las partes?
5.31.5 EFECTOS
Discusiones sobre los efectos de la adopción
Una lucha muy viva se inició en 1802, en el consejo de Estado, al determinar los efectos de la adopción. Según el
proyecto del año Vll, la adopción hacía entrar totalmente al hijo en su nueva familia, y rompía todo lazo con la
antigua, salvo la obligación recíproca de proporcionarse alimentos en caso de necesidad. El primer cónsul estaba
muy interesado en que se volviese a las reglas del antiguo derecho romano, y en que no se estableciera ninguna
diferencia entre el hijo adoptivo y los verdaderos.
La adopción, decía, debe imitar a la naturaleza. Es una especie de nuevo sacramento...; el hijo de la carne y la
sangre pasa, por la voluntad de la sociedad, a la carne y sangre de otro. Bonaparte sabía muy bien lo que hacía al
insistir para que la adopción tuviese efectos tan amplios como fuera posible: se reservaba así un nuevo medio de
fundar una dinastía, si su matrimonio continuaba siendo estéril. Sin embargo, no obtuvo satisfacción.
La discusión del Código Civil fue interrumpida bruscamente por el mensaje del 13 nivoso año X, y cuando se
reanudó, 11 meses después, el 27 brumario año XI (18 nov. 1802), no encontraron ya el mismo favor las ideas
que había logrado prevalecieran, no sin dificultad, en el mes de frimario del año X. Se juzgó inmoral esta
abdicación de los sentimientos naturales, así como su sustitución por afectos fundados en una ficción jurídica. En
consecuencia, sólo se atribuyeron a la adopción efectos limitados. La reforma de 1923 únicamente modificó en
dos puntos de detalle estos efectos.
Limitaciones principales
Es necesario retener sobre todo dos puntos:
a) La adopción no hace salir al hijo de su familia natural. (art. 352 reformado). Los lazos que lo unen a sus padres
no se rompen. Queda sujeto a todas las obligaciones que le incumben respecto a sus padres y demás parientes, y
recíprocamente el hereditario. No pierde ni siquiera el nombre que recibe de sus padres.
b) Siendo la adopción un contrato, sólo crea relaciones jurídicas entre el adoptante y el adoptado; en principio, sus
efectos no se extienden más allá. Sólo en algunos puntos particulares los efectos de la adopción afectan a otras
personas distintas de los dos contratantes.

PARTE PRIMERA
Sin embargo, el nuevo art. 353, extiende a los hijos legítimos del adoptado el lazo de parentesco derivado de la
adopción, que se había discutido bajo el imperio del Código Civil originario. Esta disposición se halla de acuerdo
con la intención evidente de las partes.
Enumeración
Las consecuencias de la adopción consisten:
1. En la transmisión de la patria potestad
2. En una modificación del nombre del adoptado
3. En la creación de algunos impedimentos para el matrimonio
4. En el nacimiento de una obligación alimentaria
5. En la atribución del derecho de sucesión.
Patria potestad
Resulta ésta la principal innovación de la Ley del 19 de junio de 1923. Según el antiguo art. 348, el adoptado
permanecía sometido a la patria potestad de sus padres. De acuerdo con el nuevo art. 352, solamente el adoptante
está investido de los derechos de patria potestad, así como del derecho de autorizar el matrimonio del adoptado.
En caso de interdicción, de desaparición judicialmente comprobada o de defunción del adoptante, durante la
minoría del adoptado, la patria potestad vuelve de pleno derecho a los ascendientes de éste.
Esta transmisión de la patria potestad es capaz, por su naturaleza, de presentar graves dificultades, ya que la nueva
Ley no ha enumerado los derechos transferidos. El padre adoptivo tiene, indudablemente, el derecho de guarda y
educación. Pero, ¿puede usar del derecho de corrección por vía de autoridad?; ¿tiene derecho de emancipar al
hijo?; ¿es legalmente responsable de las culpas del hijo, por aplicación del art. 1384?; ¿tiene el hijo su domicilio
legal en el de su padre adoptivo? Sobre todo en lo que concierne al derecho de administración legal, es difícil la
solución. Por otra parte, si el hijo adoptado estaba sometido a tutela el día de la adopción, debe desaparecer esta
organización tutelar. La jurisprudencia manifiesta una tendencia a mantenerla.
Nombre del adoptado
La adopción confiere al adoptado el nombre del adoptante, agregándolo a su propio nombre (art. 351 reformado).
Agregándolo, el adoptado conserva, a pesar de la adopción, el nombre que ha recibido de sus padres. Esta
adhesión del nombre es el signo exterior del lazo que se establece entre dos personas por la adopción.
Sin embargo, la ley aclara que si el adoptante y el adoptado tienen el mismo nombre patronímico, ninguna
modificación se establece al nombre del adoptado. Si éste es un hijo natural no reconocido, puede conferírsele el
nombre del adoptante, por el acto mismo de la adopción, sin agregarse a su propio nombre (Ley del 13 de nov.
1909, nuevo art. 381).
Cuando la adopción es hecha por una mujer casada, o por una viuda, el adoptado debe tomar el nombre de ésta y
no el de su marido.
Si hay adopción por dos cónyuges, es necesario dar al adoptado únicamente el nombre del marido, so pena de
atribuirle un nombre triple.

PARTE PRIMERA
Los hijos del adoptado se benefician con el cambio del nombre de su padre, hayan nacido antes o después de la
adopción. Pero para los que han nacido ya, es necesaria una ordenanza consecutiva a la adopción, a fin de que se
haga la rectificación del acta de nacimiento.
lmpedimentos para el matrimonio
La adopción crea algunos impedimentos para el matrimonio, a saber:
1. Entre el adoptado y el adoptante.
2. Entre el adoptado y los hijos del adoptante, cualquiera que sea su carácter, legítimos, naturales o adoptivos.
3. Entre el adoptante y los descendientes del adoptado.
4. Entre el adoptado y el cónyuge del adoptado (art. 354).
5. Entre el adoptante y el cónyuge del adoptado (art. 354).
Lo que puede resumirse así; entre las dos partes, entre una de ellas y los descendientes de la otra; entre una de
ellas y el cónyuge de la otra.
Esta enumeración es limitativa; por tanto, el matrimonio es posible entre todas las demás personas, por ejemplo,
entre el hijo del adoptante y otro del adoptado. ¿Son estos impedimentos dirimentes o prohibitivos? Ya
examinamos esta cuestión a propósito del matrimonio.
Dispensas
Las prohibiciones de matrimonio entre hijos adoptivos, de un mismo individuo, y entre el adoptado y los hijos
sobrevenidos al adoptante, pueden, desde la Ley de 1923, levantarse por decreto, si hay para ello una causa grave
(nuevo art. 355). Pero es natural que si los hijos adoptivos tienen entre sí un lazo de parentesco legítimo o natural,
que constituye un obstáculo para el matrimonio, no puede levantarse este impedimento por la dispensa.
Obligación alimentaria
Existe entre el adoptado y el adoptante, de la misma manera que entre un hijo y su padre y es recíproca (nuevo
art. 356); pero no se extiende a otras personas.
La obligación alimentaria continúa existiendo entre el adoptado y sus padres; sin embargo éstos no se hallan
sujetos sino cuando el adoptado no puede obtener del adoptante la pensión que necesita (nuevo art. 456, inc. 2).
Muerte del adoptante
Al permitir la adopción de los menores, la Ley de 1923 los ha sujetado a la patria potestad del adoptante, ya sea
que antes de la adopción hayan estado bajo la patria potestad o sujetos a tutela. La muerte del adoptante provoca
un retorno al régimen anterior, o la apertura de la tutela, si después de la adopción el hijo es huérfano. El
adoptante no tiene derecho para designar tutor testamentario.
5.31.6 FlN Y REVOCACIÓN

PARTE PRIMERA
Revocación de la adopción
Ésta es una de las disposiciones más notables de la Ley del 19 de junio de 1923. Antes de esta ley, la nueva
situación creada por la adopción era irrevocable. Actualmente, y a partir de la misma, puede revocarse la
adopción por sentencia (nuevo art. 370). Era necesaria la procedencia de la revocación, pues el contrato de
adopción está rodeado de menores precauciones que antes.
Naturalmente la ley exige que existan razones muy graves, pero concede la acción tanto al adoptado como al
adoptante. La revocación suspende para el futuro todos los efectos de la adopción. La sentencia siempre es
apelable. Los arts. 366 y 367 son aplicables a la sentencia que decreta la revocación de la adopción. Por
consiguiente estas decisiones deben aplicarse y transcribirse en la misma forma que las que admite la adopción.
Pero la ley no ha remitido al nuevo art. 364, que exige que la decisión del tribunal o de la corte, no sea motivada,
de lo que parece resultar que esta resolución sí debe serlo. No se encuentra sobre este punto ninguna indicación en
lo

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 6
lNCAPACES
SECCIÓN PRIMERA
GENERALlDADES
CAPÍTULO 1
6.1.1 NOClÓN
6.1.1.1 Observaciones preliminares
Doble sentido de la palabra incapacidad
Los vocablos incapaz, incapacidad, son ambiguos. Normalmente se emplean con respecto de las personas que,
poseyendo todos sus derechos, no tienen su libre ejercicio, como los menores y sujetos a interdicción, que son los
incapaces propiamente dichos. Pero las mismas expresiones se emplean aun, para designar a las personas que
están privadas en el fondo y realmente, de uno o varios derechos.
Así, el art. 725 enumera a las personas que son incapaces de heredar; antes de la Ley del 14 de julio de 1819 los
extranjeros eran incapaces de heredar en Francia, por virtud del art. 726; los arts. 902, 906, 908 y 911 hablan de
las personas incapaces de recibir liberalidades, no obstante que la intención de la ley es negar absolutamente el
derecho de adquirir por sucesión o por donación, y no solamente el ejercicio de este derecho.
Estos casos de privación total del derecho merecen distinguirse, en el lenguaje, de las simples incapacidades.
Nada sería más fácil, puesto que siempre puede decirse: El extranjero no podía heredar, el sindicato no puede (o
no tiene derecho) de poseer, etc. En todo caso, debemos cuidarnos de este doble sentido de la misma palabra, si se
quieren evitar errores.
Distinción entre la capacidad y la facultad
La capacidad es la aptitud para actuar válidamente por sí mismo; la facultad es el poder de obrar sobre el
patrimonio ajeno. Hay entre ambas instituciones una evidente afinidad, cuando la persona obra en los límites de
su capacidad o de sus facultades; en los dos casos el acto es válido y produce sus efectos. Pero la capacidad y la
facultad se separan de manera sensible, cuando el acto excede sus límites; en caso de incapacidad el acto
simplemente es anulable, y se convalidará por el sólo efecto de la prescripción; en caso de falta de facultades, el

PARTE PRIMERA
acto carece en lo absoluto de efectos respecto del verdadero interesado, único que puede darle vida haciéndolo
suyo mediante una ratificación.
La capacidad: regla general
El art. 1123 establece: Toda pepona puede contratar si no ha sido declarada incapaz por la ley. Esta regla,
formulada incidentalmente a propósito de los contratos, es general y se aplica a todos los actos jurídicos. Basta,
investigar los casos excepcionales en los que una persona es declarada incapaz.
6.1.1.2 Diferentes causas de incapacidad
lncapacidades naturales, incapacidades arbitrarias
La incapacidad de una persona es a veces obra arbitraria de la ley: por ejemplo, la incapacidad de los condenados
a una pena criminal que durante la pena se encuentran en estado de interdicción legal, y también la incapacidad de
la mujer casada o del pródigo. De hecho estas personas son tan capaces de obrar después de su condena o
matrimonio, como lo eran antes. Por tanto, su incapacidad tiene una causa puramente jurídica: el matrimonio o la
sentencia.
Hay otros incapaces (y son éstos los que se consideran cuando se habla de los incapaces si precisar) cuya
incapacidad es real; tales son los menores y los locos. La falta de edad, el debilitamiento o la pérdida de las
facultades intelectuales son causas físicas de incapacidad, la ley se limita a comprobar y a determinar su
extensión. Las legislaciones antiguas admitían una tercera causa física de incapacidad: la debilidad del sexo
femenino, que casi ha desaparecido totalmente.
Reenvío
No se hace mención aquí de la locura, ni de la debilidad de espíritu ni de la prodigalidad, consideradas como

causas de incapacidad. Su estudio es inseparable de los diversos procedimientos organizados para comprobarlas y
llegar a la sentencia de interdicción o al nombramiento de un asesor. Tampoco nos referiremos a las caducidades
e incapacidades que afectan a los sentenciados penalmente, pues estas materias pertenecen al curso de derecho
penal. En cambio, la minoridad y el sexo femenino exigen algunas explicaciones cuyo lugar apropiado no se
encontraría en otras materias.
a) MlNORlDAD
Sistemas variables sobre su duración
La incapacidad de los menores se debe al orden natural de las cosas y no necesita justificarse; el menor carece
tanto de experiencia como de la inteligencia necesaria para conducirse por sí sólo en la vida. Pero la incapacidad
de los menores provoca una cuestión legislativa sin cesar controvertida: la determinación de su duración. ¿En qué
momento debe cesar la inferioridad jurídica del menor?
Las antiguas mayorías eran muy precoces, porque se determinaban según el fenómeno natural de la pubertad. De
hecho, han variado, de los 11 a los 15 años. Las instituciones feudales retardaron la edad de la capacidad hasta los
20 años para los nobles, en razón del servicio de armas exigido a los poseedores de feudos. Esta regla del derecho
feudal se inspiraba en el mismo orden de ideas: únicamente la fuerza física era tomada en consideración para
determinar la edad de la capacidad.

PARTE PRIMERA
Junto a este procedimiento absolutamente material, existe otro que toma en consideración la madurez del espíritu.
Al llegar a la pubertad, el hombre y la mujer están todavía muy lejos de poseer las cualidades necesarias para
administrar seriamente un patrimonio. Esto es cierto en Francia, aunque se llegue a la pubertad legal a los 15 y 18
años según los sexos (art. 144). Con mayor razón lo era para los romanos, quienes alcanzaban la pubertad a los 14
y 12 años respectivamente. Por ello surgió un nuevo sistema en el derecho romano. Se prolongó el periodo de la
incapacidad más allá de la pubertad, retardándose la edad de la capacidad hasta los 25 años. En esta forma se tuvo
un segundo periodo, el de la minoridad propiamente dicha, que continúa inmediatamente después de la pubertad.
En Francia, a pesar de la diversidad de las costumbres, el derecho romano influyó profundamente, sobre todo, a
partir del siglo XVII. En general se admitía que la plena capacidad civil sólo se alcanza a los 25 años. Pero
siempre hubo excepciones: toda persona, nacida en Normandía, se consideraba mayor al cumplir 20 años.
La revolución, siempre favorable a las generaciones jóvenes, redujo la edad de la mayoría a 21 años (Ley del 20
sep. 1792). El código conservó la misma cifra; según el art. 388 el menor es el individuo de uno u otro sexo que
aún no cumplía 21 años, y como corolario, el art. 481 fija la mayoría a los 21 años. Por consiguiente, al cumplir
esta edad el hombre y la mujer llegan a ser capaces de realizar todos los actos de la vida civil, salvo, respecto a la
mujer, los efectos del matrimonio que la hacen incapaz.
Forma del cálculo
¿De qué manera se cuentan los 21 años? Según la opinión general, la mayoría no se compone de un número
determinado de días civiles, que transcurran de minuto a minuto, y que se contarán haciendo abstracción del día
del nacimiento. La edad debe calcularse por horas, a partir de éste. La hora del nacimiento se halla indicada en el
acta del estado civil; por consiguiente, una persona nacida el 1 de febrero de 1876 a las 6 de la mañana, alcanza la
mayoría el 1 de febrero de 1897 a la misma hora, pudiendo celebrar ese día, válidamente, cualquier acto.
Límites de la incapacidad de los menores
La incapacidad personal del menor no tiene el carácter absoluto que parece atribuirle la naturaleza física de las
razones que han determinado su establecimiento. El derecho civil admite que un menor puede realizar por sí
mismo, válidamente, ciertos actos, a saber:
1. Las medidas conservatorias. Aquellas formalidades cuyos efectos sólo pueden ser útiles y que en ninguna
forma significan un gasto serio. Tales son: la inscripción de una hipoteca; la transcripción de un acto traslativo de
propiedad; la diligencia de sellos, la interrupción de una prescripción.
2. El testamento. Los menores pueden testar a partir de los 16 años cumplidos, pero sólo por la mitad de sus
bienes (art. 904).
3. El reconocimiento de un hijo natural.
4. El alistamiento militar, a partir de los 20 años (art. 1619).
5. Los depósitos y retiros en las cajas de ahorro, a partir de los 16 años cumplidos, salvo oposición por parte del
padre o del tutor (Ley del 9 de ab. 1881, que crea la caja de ahorros postal, art. 6; Ley del 20 de jul. 1895, art. 16).
6. El menor puede intentar, por sí mismo, la acción para que se levante la oposición a su matrimonio (Ley 15 de
mar. 1933, que reformó el art. 177).
7. Diversas leyes especiales han autorizado a los menores para litigar, ya sea solos, ya sea con una autorización

PARTE PRIMERA
del juez, en los juicios relativos al ejercicio de su profesión (Ley 12 de jul. 1905, sobre los jueces de paz, arts. 5 y
16, inc. 2, combinados, Ley del 21 de jun. 1924, código de trabajo, libro IV, art. 71 sobre los consejos de
prudentes).
8. Cuando el acto es ilícito (delitos y cuasidelitos) el menor está obligado a reparar el daño causado, como si fuese
mayor (art. 1310).
9. La afiliación a un sindicato profesional, a partir de la edad de 16 años (Ley del 12 de mar. 1920 que reformó el
art. 4 de la Ley del 21 mar. 1884, que en la actualidad forma parte del código de trabajo, libro lll, art. 6, por virtud
de la Ley del 25 de feb. 1927).
Por otra parte, en ciertos casos, el menor obra por sí mismo con
asistencia de su representante legal.
10. En caso de adopción, si tiene más de 16 años (nuevo art. 360).
11 En caso de reclamación de la nacionalidad francesa (Ley del 10 ago. 1927, art. 3).
12. Cuando se contraiga un seguro de vida sobre su persona si es mayor de 12 años (Ley del 13 jul. 1930, art. 59).
13. El menor autorizado por su representante legal o por el juez de paz para sentar plaza en la marina, tiene
capacidad para realizar todos los actos relativos, principalmente, para cobrar sus salarios; cuando el menor
cumpla 18 años de edad ya no puede revocarse la autorización (Ley del 13 de dic. de 1926 sobre el Código del
Trabajo Marítimo, art. 110).
La mayoría en el extranjero
Los códigos extranjeros se aproximan al sistema francés. El código nerlandés (art. 385) y el español (art. 320) han
fijado la mayoría en 23 años, lo que puede considerarse como una transacción entre la mayoría antigua y la
francesa. En ltalia (C.C. italiano art. 323), Rumania (C.C. rumano arts. 342 y 343) y Alemania (C.C. alemán art.
25) la mayoría, como en Francia, se obtiene a los 21 años; en Suiza, a los 20 años (art. 14).
Mayorías especiales
Los 21 años de edad determinan la capacidad jurídica en materia civil. Esta es la mayoría del derecho común, la
necesaria para la validez de los actos de cualquier naturaleza realizados por una persona. Pero existen otros
límites de edad que hacen posibles diferentes actos: En primer término, la pubertad, que permite el matrimonio
(art. 144); la mayoría penal que llega a los 18 años (arts. 66_67 C.P. reformados en 1906); la edad de 16 años
permite testar parcialmente (art. 904); la de 20 años darse de alta, por si sólo, en el ejército (Ley del 1o. de ab.
1923, art. 61); la edad de admisión en el trabajo industrial, fijada en 13 años cumplidos por la Ley del 2 de
noviembre de 1892 (código del trabajo, libro ll, art. 1).
b) SEXO FEMENlNO
Incapacidad primitiva de las mujeres en razón de su sexo
Tratándose de legislaciones antiguas, por ejemplo, en el primitivo derecho romano, la mujer es incapaz durante
toda su vida; se considera que siempre tiene necesidad de ser protegida, al igual que los menores, y esté sometida
a una tutela perpetua. Casi lo mismo establecía el antiguo derecho germano, en el cual la mujer era protegida por

PARTE PRIMERA
su padre, mientras permanecía soltera, y después por su marido: por tanto, la mujer germana, como la romana,
estaba sometida a una especie de tutela perpetua, el mundium, que primeramente pertenecía al padre o a sus
herederos y después al marido.
La tutela perpetua de las mujeres desapareció poco a poco, ya sea en el derecho romano, durante el imperio, o en
el germano, después de la invasión de las Galias.
Forma moderna de la incapacidad de las mujeres
Como consecuencia, ha desaparecido poco a poco la incapacidad que afectaba a la mujer en razón de su sexo. Se
comprendía esta incapacidad en una sociedad semibárbara, que sólo vivía por la guerra; ha desaparecido con la
civilización por el desenvolvimiento natural de las instituciones civiles. En el derecho moderno, la mujer ya no es
incapaz en razón de su sexo: posee la misma capacidad que el hombre mientras permanezca soltera o viuda; sólo
llega a ser incapaz por efecto del matrimonio, en su carácter de mujer casada.
Su incapacidad se funda en la situación particular en que se halla, y en la necesidad de dar un jefe al hogar; se
trata de un efecto necesario de la autoridad marital. Este es un punto que los defensores de la emancipación de la
mujer olvidan frecuentemente: confunden ambas especies de incapacidad y deliberadamente se imaginan que la
mujer es todavía incapaz, a causa de su sexo, como durante la república romana.
Actuales vestigios del primitivo sistema
La incapacidad de las mujeres en razón de su sexo ha desaparecido casi totalmente en el régimen francés
moderno. Sólo se pueden citar como vestigios, en derecho privado, las disposiciones de los arts. 381 y 391 del
Código Civil.
El art. 381 concede a la madre supérstite únicamente un derecho de corrección limitado sobre la persona de sus
hijos, y la sujeta a la vigilancia de dos parientes paternos.
El art. 391 permite al marido, en prevención del caso de que muera antes que su mujer, subordinar a la aceptación
de un tercero, designado por él como asesor de tutela, el ejercicio de las facultades que corresponden a la esposa
supérstite como tutora.
lncapacidades desaparecidas
Se mantenían en el derecho civil otras diferencias debidas al sexo, que

en la actualidad han desaparecido.
1. Las mujeres no podían ser testigos en las actas del estado civil (arts. 37 y 980), ni en los actos notariales (Ley
del 25 ventoso año Xl, arts. 9 y 11). La Ley del 7 de diciembre de 1897 suprimió esta incapacidad. Las mujeres
actualmente pueden ser testigos del matrimonio.
2. Las mujeres no podían ser tutoras, salvo la madre supérstite, y desde la Ley del 2 de julio de 1907 respecto a
los hijos naturales. La Ley del 20 de marzo de 1917 les permitió formar parte del consejo de familia, y ejercer
todas las funciones de la tutela.
3. Las letras de cambio firmadas por las mujeres comerciantes únicamente valían como simples promesas (art.
113 C. com.), a fin de evitarles el rigor del apremio corporal. Ninguna razón de ser tenía ya esta regla desde la
supresión de la prisión por deudas, y fue derogada par la Ley del 8 de febrero de 1922.

PARTE PRIMERA
lnferioridad de las mujeres en derecho público
Lo antes dicho sólo se refiere al derecho privado y a las cuestiones de capacidad propiamente dicha. En derecho
público la inferioridad de la mujer ha subsistido casi íntegramente. Por lo general están privadas de los derechos
de carácter político. No pueden ser electas ni tienen votos; les están vedadas casi todas las profesiones que se
refieren a la administración de justicia; ni siquiera pueden desempeñar las funciones temporales de jurados o
peritos.
Diversas leyes han concedido a la mujer importantes derechos que se les

negaban hasta entonces.
1. La Ley del 23 de enero de 1898 confirió a las mujeres comerciantes el derecho de tomar parte en la elección de
los tribunales de comercio, y la Ley del 9 de diciembre de 1931 las declaró elegibles.
2. Antiguamente la mujer tenía prohibido el acceso a la barra, por lo menos de hecho, dada la oposición constante
del consejo de la orden. En 1898 se formuló un proyecto autorizando a las mujeres para ejercer la profesión de
abogado, que condujo a la Ley del 1 de diciembre de 1900.
3. La Ley del 20 de abril de 1924 permitió su nombramiento como valuadores (commissairespriseurs).
4. La Ley del 11 de diciembre de 1924 las declaró elegibles en las cámaras de comercio.
6.1.2 FORMAS DE PROTECCIÓN DE lNCAPACES
Distinción
Debe distinguirse dos cosas: 1. Los medios de actuar, que deben emplearse para realizar válidamente los actos
que interesen a los incapaces; y 2. La nulidad que afecta a los actos realizados por el incapaz que obra por sí
mismo, sin sujetarse a las formas determinadas por la ley. El primer medio es la forma directa de la protección de
los incapaces; el segundo, es una protección indirecta, que sirve de sanción a la primera.
6.1.2.1 Medios
Situaciones diferentes de los incapaces
La forma de protección empleada con los incapaces, depende de la extensión de su incapacidad. Esta puede ser
mayor o menor: puede existir en dos grados diferentes. Algunas personas están afectadas de una incapacidad tal,
que nada pueden hacer por sí mismas. Están totalmente privadas de la facultad de actuar jurídicamente. Por tanto,
es necesario que los actos en que estén interesadas, se realicen en su nombre por una persona capaz, quien los
representará, sin que los incapaces tomen parte en ellos. Se hallan en esta situación:
1. Los menores de 21 años no emancipados
2. Los enajenados sujetos a interdicción o internados
3. Los condenados en estado de interdicción legal.
Menos intensa es la incapacidad respecto a otras personas. Hay incapaces que, en cierta medida, pueden

PARTE PRIMERA
comprender el alcance de sus actos. Estos no necesitan ser representados por otra persona. Pueden actuar por sí
mismos, y solamente necesitan ser autorizados por alguien que los asista o vigile. Tales son los menores
emancipados, las mujeres casadas, los pródigos y los débiles de espíritu.
Doble forma de protección: tutela y curatela
Al que representa a los incapaces de la primera categoría se llama tutor o administrador. La tutela de los menores
es el tipo de la forma adoptada para proteger a los incapaces que necesitan ser representados.
La persona encargada de autorizar los actos celebrados por los incapaces de la segunda categoría, se llama
curador o asesor. El curador no administra y no obra por sí mismo; todo su papel se limita a dar o a negar su
consentimiento para los diferentes actos realizados por el incapaz.
Sistema alemán
En Alemania La protección de los incapaces está organizada en bases claramente diferentes de las adoptadas en
Francia. Además de las diferencias de detalle en la organización de la tutela y de la patria potestad, la tutela es
aplicada a casos en que no es empleada en Francia. Así, a los menores y a los individuos enajenados, sujetos a
tutela en Francia, el alemán agrega los pródigos y débiles de espíritu, que entre nosotros simplemente están
provistos de un asesor. Se aplica también la misma medida a quien por su embriaguez se hace incapaz de
administrar sus negocios, expone a su familia a caer en la indigencia o compromete la seguridad de tercero (art. 6,
C.C. alemán). En cuanto a la curatela, el código alemán la emplea para otro uso. Véase los arts. 1909_1914.
6.1.2.2 Nulidades
Nulidad absoluta derivada de la interdicción legal
Se necesita separar, primeramente, la incapacidad de los condenados a una pena aflictiva e infamante, quienes se
hallan en estado de interdicción legal (art. 29, C.P., Ley del 31 mar. 1854, art. 2). Ésta, que pertenece más bien al
derecho penal que al civil, no se establece en interés del condenado: al contrario, se protege a la sociedad contra
él, y su incapacidad tiene todos los caracteres de una caducidad.
De esto resulta que los actos celebrados por un condenado en estado de interdicción legal, están afectados de
nulidad absoluta, de la que toda persona interesada puede valerse y que no puede desaparecer por ningún acto
confirmatorio del condenado.
Anulabilidad derivada de las incapacidades de protección
Las demás incapacidades tienen el carácter de una medida de protección para una persona y, por consiguiente,
sólo engendran una simple anulabilidad. La nulidad es relativa la acción; únicamente pertenece a la persona
protegida, quien puede convalidar el acto confirmándolo, a saber, renunciando a su acción de nulidad.
¿A quién pertenece la acción de nulidad?
Normalmente la persona protegida por la ley y provista de la acción de nulidad es el mismo incapaz, y sólo él
tiene derecho para atacar el acto. La acción se ejercita por él, o por su representante (tutor o administrador),
siendo ésta la regla general. Solamente hay dos excepciones:
1. Respecto a los actos de la mujer casada. La incapacidad de la mujer casada no es una simple medida de

PARTE PRIMERA
protección en favor de ella, puesto que en los pueblos modernos la mujer no se considera incapaz en razón de su
sexo. La ley declara incapaz a la mujer, para que se respete el derecho de potestad que se concede sobre ella al
marido, y que se llama autoridad marital.
Por tanto, se protege al marido impidiendo que la mujer actúe sin su consentimiento y, en consecuencia, la acción
de nulidad se concede al marido. Lógicamente sólo el marido debería tener derecho de anular los actos de su
mujer celebrados sin su autorización. Pero la ley, infiel al principio moderno y dominada todavía por el recuerdo
del derecho germano, que consideraba al sexo femenino como una causa de incapacidad, concedía también la
acción de nulidad a la mujer (art. 225). Es éste un sistema mixto, que no se justifica desde el punto de vista
racional; su única explicación es histórica.
2. Tratándose del matrimonio contraído por un menor, sin el consentimiento de los ascendientes (art. 182). La
acción de nulidad pertenece, en este caso, no sólo al menor que necesitaba el consentimiento de sus padres, sino
también a las personas cuyo consentimiento era indispensable. La razón de ser de esta regla casi es idéntica a la
anterior: el ascendiente, provisto de la acción de nulidad, exige el respeto de su patria potestad, como el esposo el
de su potestad marital.
Condición general del éxito de la acción
Como regla general, sólo una condición es necesaria para obtener la nulidad del acto realizado por un incapaz:
debe demostrarse que el acto ha sido realizado por el incapaz, actuando por sí mismo, sin estar ni asistido ni
representado por su protector legal. Esta condición es a la vez necesaria y suficiente.
1. Es necesaria, pues no puede tratarse de nulidad, si el acto ha sido realizado por el incapaz con todas las
formalidades requeridas. La ley organiza estas formalidades para habilitar al incapaz, es decir, a fin de hacerlo
apto para realizar actos jurídicos válidos, suprimiendo su incapacidad. No se realizaría el fin de la ley, y estas
formalidades serían vanas, si aun conformándose a ellas, se permaneciese expuesto a una acción de nulidad.
2. Es suficiente: la sola comprobación de la circunstancia de que el acto ha sido realizado por un incapaz no
representado o no asistido por su protector legal, implica la nulidad. Puede decirse entonces que la nulidad es de
derecho, según la expresión de que se sirve el art. 502, a propósito de los actos del enajenado sujeto a
interdicción; lo anterior significa que la anulación debe decretarse por el tribunal, con la sola prueba de la
incapacidad del actor.
Condiciones suplementarias exigidas de los menores
Sólo una excepción se ha establecido a esta regla; pero considerable por su alcance: se refiere a los menores. Para
anular un acto, no basta la simple circunstancia de que haya sido celebrado por un menor. Es necesario, además,
que el menor haya sufrido una lesión. Véase los arts. 1305 y 1306 que hablan de la lesión como causa de
restitución para los menores, y compárense con el texto del art. 225, que dice a propósito de las mujeres casadas:
La nulidad fundada en la falta de autorización... Por tanto, la acción nace, en un caso, sólo por la incapacidad, y
en otro por la lesión.
La condición de que exista lesión es característica de la incapacidad de los menores; no se halla en ninguna otra.
Se expresa la regla propia a los menores diciendo: Minor non restituitur tanqueam minor, sed tamqueam læsus.
No basta, que el menor pruebe su incapacidad; es necesario, además, que demuestre el perjuicio que el acto le ha
causado.

PARTE PRIMERA

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 6
lNCAPACES
SECCIÓN SEGUNDA
PATRlA POTESTAD
CAPÍTULO 2
GENERALlDADES
Definición
La patria potestad es el conjunto de derechos y facultades que la ley concede al padre y a la madre sobre la
persona y bienes de sus hijos menores, para permitirles el cumplimiento de sus obligaciones como tales.
No debe olvidarse que estos derechos y facultades, únicamente se conceden a los padres, como consecuencia de
las graves obligaciones que tienen que cumplir; sólo existe la patria potestad porque hay obligaciones numerosas
a cargo del padre y de la madre, las cuales se resumen en una sola frase: la educación del hijo.
El vocablo patria potestad nunca ha sido preciso en derecho francés, y actualmente lo es menos que nunca. Lo que
corresponde a los padres es más bien una tutela, es decir, una carga, que una potestad (potestas). Además, esta
potestad no pertenece únicamente al padre como patria potestad romana; también corresponde a la madre quien la
ejerce a falta de aquel.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
TÍTULO 6
lNCAPACES
CAPÍTULO 3
6.3.1 PATRlA POTESTAD DEL PADRE Y DE LA MADRE
6.3.1.1 Padres legítimos
Preponderancia del padre durante el matrimonio
El art. 372 atribuye la patria potestad conjuntamente al padre y a la madre: El hijo queda bajo su autoridad. Pero
esa atribución casi es nominal en lo que se refiere a la madre, mientras dure el matrimonio. En efecto, aunque ésta
potestad es común a ambos padres, es alegada de una manera exclusiva al padre: Solamente el padre ejerce esta
autoridad durante el matrimonio (art. 373).
Tal preponderancia del padre es necesaria para resolver las cuestiones cotidianas. Mientras viva el padre y sea
capaz de actuar, el derecho de la madre duerme, por decirlo así. Apenas si encontrará ocasión de ejercerlo para
consentir en el matrimonio de sus hijos. Sin embargo, algunas leyes recientes tienden a aumentar las facultades de
la madre, inspirándose en una idea de igualdad entre los esposos.
La Ley del 19 de junio de 1923 sobre la adopción exige el consentimiento de la madre para que pueda adoptarse a
su hijo menor (art. 348 reformado). La Ley del 17 de julio de 1927, reformando notoriamente la regla tradicional
sobre el consentimiento para el matrimonio, decide que el hijo menor puede casarse con el consentimiento de la
madre y a pesar de la oposición del padre (art. 142 reformado). Por último, la Ley del 10 de agosto de 1927 sobre
la nacionalidad, determina la del hijo legítimo tanto por la nacionalidad del padre como por la de la madre (arts. 1,
3 y 2_1).
Excepciones convencionales a la preponderancia del padre
No puede privarse al padre, por un convenio entre los esposos, del ejercicio exclusivo de la patria potestad. Toda
convención cuyo objeto o resultado sea privar al padre de su potestad, para transferirse a la madre es nula, por ser
contraria al orden público (arts. 6 y 1338).
Pero a menudo, cuando el matrimonio se celebra entre personas que profesan credos religiosos diferentes, la
madre pide que sus hijos sean educados en su religión y no en la del marido. Se admite que esta convención no es
civilmente obligatoria, y que la mujer no tiene ningún medio para obtener su cumplimiento, siendo de lamentarse

PARTE PRIMERA
esta solución: el padre no ha enajenado su potestad, no ha abdicado de ella con anterioridad; ha usado de ella,
determinando cuál será la religión de los hijos.
El contrato de matrimonio es la carta de la familia, y ninguna ventaja se advierte en autorizar la violación de esta
clase de compromisos. Es de desearse la estabilidad de estas convenciones, porque constituyen el único medio de
mantener la concordia en los matrimonios mixtos, sin que por ello se viole el art. 1388, puesto que la decisión es
tomada por el marido y no por la mujer. Es verdad que esta convención se hace con anterioridad y no en el
momento mismo en que debe ejecutarse, pero su lugar natural se halla en un acto que justamente está destinado a
reglamentar con anterioridad la ley que regirá a la familia.
Transmisión de la patria potestad a la madre
Únicamente a falta del padre corresponde a la madre el ejercicio de la patria potestad, la que en ella se convierte
en una potestad materna, Los casos en que se produce este desplazamiento de la potestad sobre el hijo, son los
siguientes:
1. Muerte del padre. En este caso a la madre corresponde por sí sola y para el futuro, el ejercicio de la patria
potestad sin que el padre pueda afectar en su testamento, esta autoridad.
2. Pérdida para el padre de la patria potestad. La pérdida de la patria potestad para el padre producía antes el
mismo efecto que su defunción. Pero la Ley del 24 de julio de 1889, que multiplicó las causas de la pérdida,
reservó a los tribunales de derecho decidir si el ejercicio de la patria potestad debe atribuirse a la madre (art. 9).
En consecuencia, la madre no se beneficia, necesariamente, con la pérdida de la patria potestad para el padre; y si
el tribunal lo juzga a propósito, no se transmitirá a ella la patria potestad, sino que se organizará la tutela.
3. Cuando el padre no se halle en derecho de ejercer sus derechos. Puede esto suceder como consecuencia de la
locura o de la ausencia. La ley sólo previó este último caso.
En el art. 141 establece que la vigilancia de los hijos menores se transmite a la madre, y que ésta ejerce todos los
derechos del marido. Adviértase que en este caso la madre obra más bien a nombre de su marido, ausente o
enajenado, que en el suyo propio, o en virtud de una especie de delegación.
Adopción
Desde la Ley del 19 de junio de 1923 que permitió la adopción de los

menores, la patria potestad se transmite al adoptante (art. 352 reformado).
6.3.1.2 Padres naturales
Estado de la cuestión antes de 1907
El código de Napoleón sólo se ocupó de la patria potestad en la hipótesis del matrimonio, y tal como la organizó
parecía establecida para los padres legítimos. Sin embargo, ninguna duda había sobre al existencia de la patria
potestad en favor de los padres naturales, cuando eran legalmente conocidos. El código mismo se refería a ella al
conceder, en el art. 383, a los padres naturales, ciertos derechos comprendidos en la patria potestad de los padres
legítimos.
Casi unánimemente se reconocía al padre natural la misma preponderancia que al legítimo. En efecto, hasta la
Ley del 10 de marzo de 1913, el art. 158 extendía a los padres naturales lo dispuesto en los arts. 148 y 149, que

PARTE PRIMERA
estipulaban esa preponderancia para el acto más importante: el matrimonio de los hijos. Sin embargo, se negaba a
los padres naturales dos de los atributos más considerables de la patria potestad: el usufructo y la administración
legales; para ello se tomaba como base la primitiva redacción del art. 383.
Extensión de la patria potestad de las padres naturales La Ley del 2 de julio de 1907, que reformó el art. 383,
estableció expresamente la patria potestad en provecho de los padres naturales, precisando que se regirá como la
de los padres legítimos, salvo algunas excepciones. Esta disposición legal es fundamental. La reforma otorgó a los
padres naturales el derecho al usufructo legal, hasta entonces reservado a la familia legítima, pero no el derecho
de administración legal.
Repartición de la patria potestad entre los padres naturales
Aparte de las restricciones que sufre, y que serán explicadas en su lugar, la patria potestad de la familia natural se
distingue de la de la familia legítima, en que la preponderancia del padre casi está suprimida. En efecto, según el
actual art. 383, la patria potestad sobre un hijo natural reconocido es ejercida en principio por aquel de sus padres
que lo haya reconocido en primer lugar. Éste, por lo general, es la madre.
Si el hijo ha sido reconocido simultáneamente por la madre y el padre, sólo éste ejerce la autoridad paterna siendo
el único caso en que se encuentra su preponderancia.
Los tribunales pueden modificar la atribución de la patria potestad tal como resulta de las reglas que preceden,
concediéndola al padre que no esté investido de ella por la ley. Hay una especie de desplazamiento de la patria
potestad por autoridad de los tribunales, que no está sometida a las reglas de la pérdida de la misma, organizada
en 1889. La ley se limita a establecer que este cambio de persona puede ordenarse, si el interés del hijo lo exige.
Por último, a la muerte del padre a quien corresponda la patria potestad, se opera una transmisión legal, si el
supérstite es legalmente conocido, encontrándose éste investido de ella de pleno derecho (art. 383).
Observación
El padre y la madre poseen la patria potestad incluso cuando sean menores. Encuéntrase esta situación, sobre
todo, respecto a la madre natural. También puede encontrarse en relación con la madre legítima, cuando una
mujer enviuda y sea madre de un hijo antes de haber alcanzado su mayoría de edad. La hipótesis es muy sencilla
de construir respecto al padre legítimo; pero es poco recurrente; es necesario que se haya casado antes de cumplir
veinte años y que su hijo nazca durante el primer año de su matrimonio.
6.3.2 DERECHOS DE LOS ASCENDIENTES
En vida de los padres
En tanto viva todavía el padre o la madre, los ascendientes más alejados no pueden ejercitar potestad alguna sobre
él; no pueden, por ejemplo, censurar la forma de educación escogida por el padre o por la madre; la potestad
perteneciente a los padres tiene el carácter de una autoridad soberana e independiente en sus relaciones con los
abuelos.
Sin embargo, los hijos están obligados a respetar a sus ascendientes en todos los grados. El art. 371 sólo recuerda
expresamente esta obligación natural respecto a los padres; pero se asume que el mismo deber existe para con los
otros ascendientes. El padre no puede, por consiguiente, oponerse a que su hijo cumpla este deber para con sus
abuelos, suprimiendo toda clase de visitas y correspondencia con ellos.

PARTE PRIMERA
Los tribunales se reconocen la facultad de autorizar estas visitas y correspondencia a pesar de la prohibición del
padre, bajo las condiciones que consideran pertinente imponer. Durante mucho tiempo se decidió que no podía
separarse al hijo de sus padres y confiarse a sus abuelos, por ejemplo, durante todas, o parte de sus vacaciones.
Sin embargo, algunas sentencias habían decidido así; pero se ha reconocido que esta medida atentaba ilegalmente
contra el derecho de custodia perteneciente al padre.
Dos sentencias de la corte de casación modificaron la jurisprudencia anterior y reconocieron a los tribunales el
derecho de ordenar la estancia del hijo en la casa de los abuelos, contra la voluntad del padre.
Por otra parte, desde la Ley del 24 de marzo de 1928, los derechos de los
ascendientes son sancionados por el art. 356 bis.
Después de la muerte de ambos padres
En términos generales puede decirse que la patria potestad no se transmite a los ascendientes del segundo grado, a
la defunción del último de los padres. Sin embargo, la ley les concede un doble derecho que sólo puede explicarse
por la idea de una potestad natural, existente en su favor, sobre la persona de sus ascendientes:
1. La tutela les pertenece de derecho, salvo que el último de los padres en morir los haya despojado de ella (art.
402); pero las facultades que se les transmiten así, son las de un tutor y no las de un padre.
2. Los ascendientes poseen siempre, aunque no tengan la tutela, el derecho de consentir en el matrimonio de sus
descendientes (art. 150). Este derecho es evidentemente un fragmento de la patria potestad. Quienes discuten lo
anterior parten de una definición muy limitada de la patria potestad, que, según ellos, se limita a los hijos menores
y es exclusiva de los padres. Se trata empero de una mera petición de principio. ¿Qué es el derecho, concedido a
los ascendientes tan sólo en este carácter, de no ser un vestigio de la patria potestad del padre y de la madre?
6.3.3 DELEGACIÓN JUDlClAL DE LA PATRlA POTESTAD
Casos en que existe
La Ley de 1889 ha organizado todo un sistema de delegación de la patria

potestad por autoridad judicial. Prevé dos casos:
1. La educación del hijo es, para sus padres, una carga muy pesada y éstos están dispuestos a internar a su hijo en
un hospicio o a encomendarlo a una persona caritativa (art. 17).
2. Cuando el hijo ha sido abandonado y recogido sin su intervención (art. 19).
Extensión de la delegación
El tribunal con conocimiento de causa puede delegar los derechos de patria potestad abandonados por los padres y
atribuir su ejercicio, total o parcialmente, al establecimiento o particular que se haya hecho cargo del menor
(respecto a los detalles, véase los arts. 17_21 de la precitada.

PARTE PRIMERA

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 6
lNCAPACES
CAPÍTULO 4
DERECHOS Y OBLlGACIONES DE
LOS PADRES
6.4.1 EDUCACIÓN DEL HIJO
Extensión de las obligaciones de los padres
Dirigir la educación el hijo, normar su conducta, formar su carácter e ideas, es la parte esencial de la misión que
los padres deben satisfacer. Graves cuestiones deben resolverse: la religión que se dará al hijo, la carrera para la
que se le reparará, etcétera.
Sanciones legales
Los padres deben a sus hijos una buena educación. Este deber moral no tiene, en general, una sanción jurídica
precisa.
Sin embargo, pueden señalarse los puntos siguientes:
1. El procedimiento especial de coacción organizado por la Ley del 28 de marzo de 1882, para obligar a los
padres de familia a que por lo menos den a sus hijos la instrucción primaria.
2. La pérdida de la patria potestad por parte del padre cuando pone en peligro la moralidad del hijo (Ley del 24
jul. 1889, art. 2, in fine reformado por la Ley del 15 nov. 1921).
3. Las penas que establecen en su contra los arts. 334 y 335 del Código Penal, cuando han favorecido la
prostitución o libertinaje de sus hijos.
4. Las penas establecidas por la Ley del 7 de diciembre de 1874, contra los saltimbanquis y trabajadores de las
ferias que emplean a sus hijos menores de dieciséis años en ejercicios peligrosos, o que los hagan figurar en sus
representaciones antes de que cumplan doce años.

PARTE PRIMERA
5. Por último, la posibilidad de internar a su hijo en un correccional cuando haya cometido un delito y se le haya
absuelto por haber obrado sin discernimiento (art. 66, C.P.) Es ésta una especie de desposesión del derecho de
educación que sufren los padres y que se justifica por los malos resultados obtenidos.
Facultades conferidas a los padres para la educación del hijo Los padres no podrían cumplir la obligación que
tienen de educar a sus hijos de no haber recibido facultades especiales, que corresponden a este objeto.
Tales facultades son dos:
1. El derecho de custodia, que implica consigo el derecho de vigilancia.
2 El derecho de corrección.
6.4.1.1 Guarda y vigilancia del menor
Objeto de este derecho
La custodia de un hijo es el derecho de que habite en la casa de los padres. El padre, guardián de su hijo, puede,
por tanto, obligarlo a que habite con él, y en caso necesario hacerlo regresar a su domicilio mediante la fuerza
pública. El hijo menor no emancipado carece de derecho para abandonar el domicilio paterno, salvo cuando ha
cumplido 20 años y se trate de darse de alta en el ejército.
Esta obligación del hijo hace que se le atribuya como domicilio legal el domicilio de su padre, puesto que no
puede tener otra residencia.
Sanción del derecho de custodia
Si alguna persona roba al hijo, o lo detiene contra la voluntad del padre, éste tiene derecho a reclamarlo
judicialmente. En caso de urgencia es procedente el référé. Esta acción se parece a una reivindicación, y puede
ejercitarse contra cualquier persona en cuyo poder se encuentre el hijo.
Además, la persona que haya sustraído al hijo podrá ser condenada a indemnizar a los padres de los daños y
perjuicios que les haya causado. Por otra parte, el rapto de un menor es un delito penal (art. 354, C.P.) y existe
también el delito particular de no presentación de hijo (Ley del 5 dic. 1921, reformado art. 357, C.P. y Ley del 3
mar. 1928).
Caracteres del derecho de custodia. Carácter obligatorio
La guarda de los hijos no sólo es un derecho para los padres; al mismo tiempo es para ellos una obligación de la
que en principio no pueden liberarse. Actualmente se considera como delito (art. 348-353, C.P. reformado por la
Ley del 7 de abril de 1899, el abandono de infante, admitido en las legislaciones antiguas).
Sin embargo, en la práctica ha sido necesario mostrarse tolerante por temor de provocar infanticidios. Por ello el
Decreto del 19 de enero de 1811 estableció el sistema de los tornos, aparatos móviles que permitían depositar a
los niños en los hospicios sin ser visto. Los tornos comenzaron a cerrarse a partir de 1823; pero públicamente se
practica la entrega de los menores a los hospicios.
lncedibilidad de la custodia

PARTE PRIMERA
Durante mucho tiempo la custodia del hijo se consideró como un atributo no cedible de la patria potestad. Los
padres que habían abandonado a sus hijos podían reclamarlos posteriormente a la asistencia pública o a las
personas caritativas que los hubiesen recogido y educado, todo esto sin estar obligados a pagar los gastos de
educación. La administración de la asistencia pública hizo esfuerzos vanos para oponerse a estas reivindicaciones
tardías, siempre sospechosas y perjudiciales para los hijos; la acción de los padres es imprescriptible.
La asistencia hubiera querido obtener la creación de un contrato de desapoderamiento en su favor, que le

transfiriese la custodia definitiva el niño. En un principio se le negó. Sin embargo, la Ley de 1889 modificó la
situación en dos categorías de menores:
1. Los moralmente abandonados (arts. 19 y 20), respecto a los cuales los tribunales pueden privar a los padres
total o parcialmente de la patria potestad, para confiarla a la asistencia pública, a las asociaciones de beneficencia,
o a los particulares, en cuyo caso, existe transmisión judicial del derecho de guarda.
2. Los niños entregados voluntariamente a esos mismos establecimientos o a particulares, respecto a los cuales los
padres consienten en ceder sus derechos, en cuyo caso hay transmisión convencional del derecho de guarda (art.
17). En consecuencia, la Ley de 1889, ha organizado en este último caso, una cesión voluntaria del derecho de
custodia, como lo pedía la asistencia pública; sin embargo, esa cesión reviste una forma judicial; es decretada por
el tribunal a petición de las partes, actuando juntas (ibid.).
Esta misma ley reglamentó la recuperación del hijo y decide que la reivindicación de los padres, rechazada por el
tribunal, podía solicitarse nuevamente después de tres años (art. 21). La Ley del 27 de junio de 1904, en su art. 17,
resolvió definitivamente la cuestión en favor de la asistencia pública, autorizándola a negar la restitución del
menor.
Vigilancia y dirección del hijo
Pero, no sólo se confía a los padres la custodia de los hijos; también su vigilancia. Ésta es algo más; el cuidado de
dirigir sus acciones, de vigilar su desenvolvimiento moral. Como la custodia, esta vigilancia para ellos, es a la vez
un derecho y una obligación. Los padres pueden exigir daños y perjuicios contra los terceros que les impidan el
ejercicio de este derecho, por ejemplo, contra quienes dieran a sus hijos una educación religiosa contraria a su
voluntad.
Por lo demás, los únicos puntos en que reviste una forma jurídica son
los siguientes:
1. Los padres pueden reglamentar como quieran las relaciones de sus hijos, prohibirles que vean a tal o cual
persona. Su derecho a este respecto llega hasta la posibilidad de suprimir toda relación con sus abuelos, salvo
apreciación por los tribunales de los motivos de esta decisión.
2. Los padres pueden examinar la correspondencia de sus hijos e interceptar, en caso necesario, las cartas que
escriban o que reciban. Por tanto, no existe respecto a los menores el secreto y la inviolabilidad de la
correspondencia.
3. Los padres tienen la obligación legal de dar a sus hijos la instrucción primaria (Ley del 28 mar. 1882). Penal es
la sanción de esta obligación, pero se aplica tímidamente.
4. Los padres pueden, en nombre de su hijo menor, reclamar la nacionalidad francesa en las condiciones del art. 3
de la Ley del 10 de agosto de 1927, sobre la nacionalidad.

PARTE PRIMERA
6.4.1.2 Derecho de corrección
Atenuación progresiva de los castigos corporales
La responsabilidad de la educación del hijo, de la que están encargados los padres, necesariamente le concede
sobre su persona un derecho de corrección muy extenso. Sin embargo, este derecho nunca ha sido definido, ni
reglamentado de una manera clara por el legislador. ¿En qué medida pueden los padres emplear los castigos
corporales, los golpes, la detención?
Todo en esta materia se reduce a una cuestión de medida, y salvo en los casos extremos, las costumbres son las
únicas que reglamentan el ejercicio de este poder. Un punto notable es la dulcificación continua de los castigos
impuestos a los hijos. Sin duda alguna, el padre quedaba comprendido en los arts. 309, 310 y 311, C.P., cuando
haya heridas o vías de hecho, y la Ley del 5 de abril de 1898, introdujo en el Código Penal disposiciones
especiales para reprimir los atentados y violencias cometidos contra los hijos.
Nadie duda que actualmente se excedería en su derecho, si encerrara a su hijo en una cárcel privada. La Ley del
24 de junio de 1889 permite que se le retire la patria potestad por malos tratos que haya comprometido la salud de
su hijo. Desde los tiempos antiguos en que el padre tenía el derecho de vida y muerte, hasta nuestros días, en que
va desapareciendo la férula y la detención en los establecimientos educativos, ha ido debilitándose siempre el
derecho de corrección del padre. Así, las antiguas costumbres le permitían golpear a sus hijos. En las leyes
actuales ya no existe cosa semejante.
Medios de acción reservados
La autoridad paterna radica más bien en las costumbres, en el espíritu de la familia, en la influencia que el padre
haya sabido adquirir y guardar sobre el espíritu de sus hijos, que en los medios legales que se ponen a su
disposición. Los medios que la ley concede son los siguientes:
1. La posibilidad de colocar al hijo como aprendiz. En este caso el padre por sí sólo celebra el contrato de trabajo
del hijo, pero obra entonces en nombre de su hijo y no puede admitirse que el hijo resulte obligado contra su
voluntad.
2. La posibilidad de despojarlo de una parte de sus derechos hereditarios. En efecto, los padres encuentran en la
redacción de su testamento el medio de castigar a aquellos de sus hijos que se hayan conducido mal, y de
recompensar a los demás; pero esta facultad en el código se halla restringida por límites estrechos, gracias a la
institución de la legítima, porción de la herencia de que no pueden ser privados los hijos y que varía de la mitad a
las tres cuartas partes, según su número.
Para muchas personas el derecho del padre es muy limitado, y proponen reforzar la autoridad paterna por otros
medios. Unos autores como Le Play, piden la libertad absoluta de testar y la supresión de toda legítima; otros
pretenden el restablecimiento de la antigua desheredación, que permitía al padre desheredar a su hijo cuando
tuviera en su contra justos motivos de disgusto. La ley puede prever y reglamentar las causas de desheredación a
fin de disminuir los litigios, inconveniente propio de este sistema.
3. La posibilidad de detener al hijo durante un lapso más o menos prolongado. Este último medio de corrección
exige amplias explicaciones que serán objeto de estudio posteriormente. De todos es el hecho más raro; pero
también el más grave y el único de que se ha ocupado el código (arts. 375_383).
6.4.2 MANTENlMlENTO DEL HlJO

PARTE PRIMERA
lmportancia y objeto de esta obligación
La educación de los hijos no se realiza sin gastos, que deben estar a cargo de los padres; la obligación económica
es la más pesada de las que tienen que soportar los padres. Son, insignificantes en comparación con ella, los
cuidados que requiere la persona del hijo. Cuando la familia llega a ser numerosa, la obligación de sostenimiento
y educación de los hijos es agobiante para los padres.
La obligación de los padres comprende los gastos de toda clase que origina la presencia del hijo: alimentación,
vestido, casa, gastos de enfermedad, etc. Comprende también los gastos de educación, pues el art. 203 impone a
los padres la obligación de educar a sus hijos. Educar un hijo es, ante todo, instruirlo, o por lo menos darle la
instrucción elemental sin la cual el hombre está mal preparado para ganarse la vida en las sociedades modernas.
Por ello, ha podido sostenerse, con razón, que el art. 203, C.C., contenía el principio de la instrucción obligatoria
y que la Ley del 28 de marzo de 1882 sólo aparentemente es innovadora. El derecho actual es todavía menos
exigente que el código, puesto que la enseñanza primaria gratuita ha brindado a los padres un medio de cumplir
su obligación sin que por su parte tengan que efectuar gastos. Pero las leyes administrativas modernas, de 1881 y
de 1882, convirtieron en realidad lo que no era sino un principio teórico, inscrito en el Código Civil, y que en la
práctica no se observaba. Actualmente se llega a la enseñanza secundaria gratuita.
Silencio casi absoluto de los textos
Cuando los padres tienen recursos suficientes para cumplirla, la obligación de sostener a los hijos se realiza por la
fuerza de las cosas; el hijo vive a costa de sus padres, sin que la ley intervenga. En los casos extremos de miseria
o abandono, corresponde a la asistencia pública o a la caridad privada. Esta situación de hecho explica por qué el
código no se ha ocupado de esta cuestión, en el título De la patria potestad.
Sin embargo, la ley dictó el principio de esta obligación, pero fue en el título Del matrimonio en el cual, se dice:
Los esposos contraen juntos, por el sólo hecho del matrimonio, la obligación de alimentar, educar y sostener a sus
hijos (art. 203). Se ha discutido sobre el sentido de las palabras contraen juntos. ¿Significan simultáneamente o
uno respecto del otro? No se trata de una obligación mutua de uno de los esposos para con el otro y viceversa,
sino de una obligación común a su cargo y para con sus hijos.
Este artículo se tomó del número 384 del Traité du contrat de mariage de Pothier, en el que el autor consideraba,
indudablemente, una obligación de los padres para con sus hijos, pues este número está bajo la rúbrica. De las
obligaciones que el matrimonio impone a los padres respecto sus hijos... Además el capítulo V del título Del
matrimonio, del que forma parte el art. 203, solamente se ocupa de las obligaciones que nacen del matrimonio
entre los esposos y los terceros; las obligaciones mutuas de los esposos en favor de ellos mismos, con objeto del
capítulo Vl.
Por tanto, el sentido de la ley es claro; pero se ha cometido un error al considerar que esta obligación nace del
matrimonio: en realidad la paternidad y no el matrimonio obliga a los padres a alimentar y educar a sus hijos,
demostrando esto que tal obligación existe incluso fuera del matrimonio, en favor de los hijos legítimos. Continúa
siendo cierta la antigua regla: quien engendra (o concibe) a los hijos debe alimentarlos.
Distinción de la obligación de los padres y de la deuda alimentaria
No debe confundirse la obligación especial impuesta a los padres para con sus hijos con la obligación mucho más
general, llamada obligación alimentaria. Ésta por su naturaleza es recíproca; en cambio, el deber de los padres
para con sus hijos menores es unilateral también por su propia naturaleza.

PARTE PRIMERA
La obligación alimentaria dura toda la vida; el deber de los padres termina con la mayor edad de los hijos.
Después de su mayoría el hijo puede tener derecho a los alimentos; pero con las condiciones ordinarias, es decir,
cuando se halle necesitado; su educación, con los gastos especiales que causa, ha concluido.
Carácter solidario de la obligación.
La obligación es conjuntamente sobre los dos esposos; cada uno de ellos contribuye en proporción de sus
recursos. Pero ambos están obligados por el total, de lo que resulta que si uno carece de bienes debe el otro
soportar por sí sólo todos los gastos, o si muere, el hijo queda completamente a cargo del supérstite; los herederos
del padre no responden a la obligación aunque sean ascendientes del hijo.
Carácter subsidiario de la obligación de los padres
Esta carga sólo se impone a los padres porque el hijo generalmente carece de bienes personales. Cuando tiene
bienes, las sumas necesarias para el sostenimiento de éste, deben tomarse de sus ingresos, y los padres en este
caso solamente están obligados si los ingresos propios del hijo son insuficientes.
Persistencia de la obligación a la pérdida de la patria potestad por los

padres
El padre y la madre permanecen obligados aunque hayan sido privados de la patria potestad. La pérdida los priva
de sus derechos (derechos de dirigir la educación, de administrar los bienes del hijo, de cobrar los ingresos de
éstos); pero no los libera de sus obligaciones.
Sanción de la obligación
La obligación de los padres, en lo que se refiere al sostenimiento anual del hijo menor es una obligación civil, es
decir, sancionada por una acción. Podrán, en consecuencia, ser demandados judicialmente si no la cumplen en
una forma voluntaria. La única dificultad consiste en saber quién ejercerá la acción. El acreedor es el hijo; pero
éste no tiene el ejercicio de las acciones que le corresponden; por otra parte, dada su corta edad, a menudo será
incapaz de obrar. ¿Quién tiene facultades para hacerlo en su lugar?
Se ha propuesto conceder la acción a la madre, estimándose estar autorizada a ello por el art. 203: Los esposos
contraen juntos... lo que se traduce así: uno respecto al otro. La madre, se dice, es acreedora del marido. Ya
hemos visto que esta interpretación del art. 203 es inexacta. En vida de los dos esposos ninguno de ellos está
facultado para intentar la acción a nombre del hijo.
Sin embargo la mujer posee, en su propio nombre, una acción contra su marido para obligarle a entregar, con
anterioridad, el dinero necesario para el sostenimiento de los hijos. Esta acción se funda en el art. 7 de la Ley del
13 de julio de 1907. La Ley del 7 de febrero de 1924, completada por la Ley del 3 de marzo de 1928, estableció,
además una sanción penal que reprime el delito de abandono de familia.
6.4.3 USUFRUCTO LEGAL
Usufructo legal de las rentas del hijo
Como compensación de las cargas que tienen que soportar, la ley atribuye a los padres el usufructo legal de los

PARTE PRIMERA
bienes de sus hijos menores de 18 años (art. 384). Tal derecho es el de percibir los frutos, sin estar obligado a
rendir cuentas; es, una considerable ventaja que los padres obtienen de la patria potestad.
No cabe duda que están obligados a emplear los ingresos del hijo en darle una educación que esté relacionada con
la fortuna de éste (y no con la de los padres); sucede frecuentemente que este derecho de usufructo se resuelve
para los padres en su beneficio anual considerable. En la práctica este derecho existe, sobre todo, en favor del
cónyuge supérstite, después de que el hijo herede al primero de sus padres que haya muerto.
Padres legítimos y naturales
Tal beneficio antiguamente sólo se concedía a los padres legítimos, y no a los naturales. El primitivo art. 384
suponía, por sus términos, que los padres eran casados: durante el matrimonio. Por otra parte, la ley no había
declarado estos artículos aplicables a los padres del hijo natural como lo hizo el art. 383, respecto a los textos que
reglamentan el derecho de detención.
Un nuevo inciso completó el art. 384 de la Ley del 2 de julio de 1907 que expresamente concedió el usufructo
legal al padre natural que ejerza la patria potestad, salvo una restricción indicada en el art. 389 reformado; el
padre natural está obligado a promover el nombramiento de un tutor sustituto a su hijo dentro de los tres meses
siguientes a su entrada en funciones y si no lo hace en este plazo, su usufructo legal comienza únicamente a partir
de este nombramiento.
Atribución de las rentas durante el matrimonio
Por principio, el usufructo legal pertenece al padre, sólo a él le

corresponde durante el matrimonio (art. 384).
Sin embargo, los términos absolutos de este artículo no impiden que la madre se aproveche de él cuando le
corresponde la patria potestad durante el matrimonio, como consecuencia de la ausencia, locura, o pérdida de este
derecho por el padre. Los arts. 373, 384 y 389 prevén el caso ordinario, aquel en que el padre está presente y en
uso de su capacidad. Sin embargo, la cuestión de saber si la ausencia del marido transmite a la madre el usufructo
legal de los bienes del hijo es controvertida.
Atribución de las rentas después de la disolución del matrimonio
Al disolver el matrimonio, el derecho de usufructo legal continúa perteneciendo al padre, si ha sobrevivido a

menos que se haya decretado el divorcio en su contra (art. 386). Si el padre ha muerto, o si ha sido privado de la
patria potestad, el usufructo legal se transmite a la madre (art. 384). Nunca corresponde a los otros ascendientes.
lndependencia respectiva del usufructo legal y de la administración legal
El derecho de usufructo legal no es corolario y compañero del derecho de administración legal a que nos
referiremos más adelante. En efecto, por una parte el usufructo legal sobrevive a la muerte de uno de los esposos,
en tanto que en este caso termina la administración legal, para ceder su lugar a la tutela, por otra parte, la
administración legal dura hasta la mayoría del hijo en tanto que el goce legal expira al cumplir 18 años. En
consecuencia cada uno de estos derechos puede existir sin el otro.

PARTE PRIMERA
6.4.3.2 Bienes sometidos
Carácter general del derecho de usufructo legal
Conforme al art. 384, el padre, o en su defecto la madre, tienen el goce de los bienes de sus hijos... El derecho de
usufructo legal recae, pues, sobre todos los bienes del hijo, cualquiera que sea su naturaleza, muebles o
inmuebles, corpóreos o incorpóreos, y cualquiera que sea su origen. Por tanto, el derecho de los padres es un
usufructo universal.
Sin embargo, diferentes categorías de bienes, están excepcionalmente

sustraídos al usufructo legal.
Bienes adquiridos por un trabajo separado
Los bienes provenientes del trabajo del hijo no están sometidos al usufructo legal (art. 387). Por trabajo separado,
debe entenderse un trabajo distinto al de sus padres, por ejemplo, cuando el hijo está fuera de la casa paterna,
empleado en un estudio, aprendiz en un taller, dependiente de un establecimiento. Ha querido como animarse al
hijo para que trabaje dejándole la disposición del poco dinero que gane.
Bienes donados o legados con exclusión expresa
Cuando se donan o legan bienes al hijo bajo la condición expresa de que sus padres no tendrán el usufructo de
ellos, la ley respeta la voluntad del donante o testador (art. 187). Tal condición debe ser expresa; no puede
sobreentenderse. ¿Por qué permite la ley así a los terceros privar a los padres del derecho que ella misma les
concede? Se debe al interés del hijo. Pueden existir disgustos en la familia, hostilidad entre los padres del hijo y el
donante o testador. Temió la ley privar al hijo de una liberalidad que un tercero está dispuesto a hacerle, pero sin
querer beneficiar a sus padres; por tanto, permite al disponente privar a éstos de su derecho de usufructo legal. El
padre se beneficia de la liberalidad puesto que después de ella el hijo tiene una fortuna personal que sirve para su
sostenimiento.
6.4.3.3 Derechos del usufructuario legal
Aplicación de las reglas del usufructo
El goce legal concedido a los padres es una variedad del usufructo. lmplica la atribución al usufructuario legal, de
todos los productos que tengan el carácter de frutos; unas veces son adquiridos por los padres mediante su
percepción, y otras por su vencimiento según su naturaleza.
Carácter excepcional del usufructo legal
No obstante, el derecho de usufructo legal no es un usufructo ordinario. Se concede a los padres en virtud de la
patria potestad, de la que es un atributo. Está, por tanto, como la patria potestad, fuera del comercio; más bien es
un derecho de familia que un derecho patrimonial.
En vano se ha discutido lo anterior so pretexto de que los textos no le atribuyen expresamente este carácter
excepcional, pero resulta de su misma naturaleza. Por lo demás, la ley implícitamente lo reconoce al emplear el
término goce legal, evitando la palabra usufructo, que sólo accidentalmente aparece en algunos textos situados en
otras materias; los arts. 389, 601 y 730.

PARTE PRIMERA
Consecuencia de la naturaleza particular de este derecho de goce se

derivan las conclusiones siguientes:
1. Los padres no pueden cederlo.
2. Tampoco pueden hipotecarlo cuando recaiga sobre inmuebles.
3. No es susceptible de embargo por los acreedores de los padres.
En estos tres puntos, el usufructo legal de los padres difiere de los

demás derechos de usufructo, que pueden cederse (art.. 595),
hipotecarse (art.. 2118) y embargarse (art.. 2204).
4. Además, la misma ley los dispensa de dar fianza (art. 601).
5. El art. 599 es inaplicable a las construcciones levantadas por los padres.
6. Los padres no están obligados a pagar derecho alguno de traslado.
6.4.3.4 Cargas
Cargas de los usufructos ordinarios
Debido a la aplicación de las leyes ordinarias del usufructo, los padres soportan todas las cargas a que están
sujetos los usufructuarios. En este punto de vista es necesario observar que siendo su título universal, deberán
contribuir al pago de las deudas del hijo, conforme a los arts. 610 _ 612.
Cargas espaciales del usufructo legal
Los padres están sujetos a cargas excepcionales, lo que hace que ese usufructo les sea concedido en cierta forma a
título oneroso. El art. 385 enumera estas cargas, que son
1. El mantenimiento, alimentación y educación del hijo según su fortuna (art. 385-2). No se confunde esta
obligación con aquella a que están sujetos los padres en su calidad de tales (art. 203), cuando el hijo carece de
bienes personales: ambas obligaciones son diferentes; pero la primer dispensa de la segunda en la medida en que
se ejecuta; en efecto, los padres sólo están obligados de proveer por sí mismos a las necesidades de los hijos a
título subsidiario, y por suponerse que éstos carecen de recursos propios.
Por tanto, cuando el hijo tiene bienes personales, el padre a quien corresponde el usufructo debe, en primer lugar
proveer a sus necesidades con las rentas de esos bienes; el otro padre sólo estaría obligado en caso de
insuficiencia, como el mismo usufructuario podría estarlo entonces sobre sus propios bienes.
2. lntereses y rentas vencidas (art. 385-3). El padre (o la madre) está obligado a pagar estas cargas en su carácter
de usufructuario (art. 612); por tanto, el inciso 3 del art. 385 parece repetir en esta materia lo que se encuentra
contenido ya en el mismo art. Sin embargo, este inciso tiene su valor propio; como usufructuarios, los padres sólo
tendrían que pagar los intereses y pensiones vencidos durante su derecho de goce; según el art. 612 sólo son a su
cargo los que corresponden al periodo durante el cual han recibido los frutos; el inc. 3 del art. 385 pone además, a

PARTE PRIMERA
su cargo, todo lo se halle vencido en el momento de iniciarse su derecho de goce.
3. Los gastos funerarios y los de última enfermedad. No se trata de los gastos hechos en la persona misma del
hijo, cuando esté enfermo o muera. En efecto, los gastos ocasionados por sus enfermedades (por todas y no
solamente por la última), entran evidentemente en los gatos de mantenimiento, de que se ha hablado de una
manera general en el inc. 2 del art. 385; al ponerlos a cargo del usufructuario por un texto especial, la ley habría
hablado para no decir nada.
En cuanto a los gastos de sus funerales, realizándose después de su muerte, sólo pueden gravarse a su sucesión.
Diferente es el verdadero sentido del inciso 4 del art. 385; se trata de la enfermedad y muerte de la persona a
quien el hijo ha heredado y cuya defunción da apertura al derecho de goce legal.
Tal era la jurisprudencia antigua: varias costumbres tenían, sobre este punto, una disposición expresa, y la misma
regla se asegura cuando la costumbre muda, sobre este punto, como la de París. Esta disposición se tomó en
Pothier y debe explicarse con ayuda de la tradición.
6.4.3.5 Terminación
Causas de extinción tomadas del usufructo ordinario
El derecho de usufructo legal termina por causas cuya naturaleza es muy variada. Deben señalarse, primeramente,
las causas ordinarias de extinción del usufructo; tales son la muerte del padre supérstite y el abuso de goce.
Terminación por la pérdida de la patria potestad
En otras ocasiones el usufructo legal se extingue por la producción de

un hecho que priva a los padres de su patria potestad. Estos hechos son:
1. La muerte del hijo.
2. Su emancipación. El art. 384 prevé expresamente este hecho.
3. La caducidad de padre o de la madre.
Causas de extinción propias al usufructo legal
Existen para el derecho de usufructo legal tres causas de extinción que le son propias, y que lo hacen cesar aunque
la patria potestad dure todavía, y en tales casos en que un usufructo ordinario subsistiría. Estas causas son las
siguientes:
1. El hecho de que el hijo cumpla dieciocho años (art. 384). Según el proyecto del Código Civil, el derecho de
usufructo de los padres debería durar hasta la mayoría del hijo. Bigot du Préameneu expresó el temor de que para
conservar su derecho durante toda la minoría del hijo, los padres se negasen a emanciparlo o a casarlo. Fue
entonces cuando se adoptó como límite máximo la propuesta de Cambacéres, la edad de 18 años cumplidos.
2. El divorcio, (art. 386). Solamente el padre contra quien se pronuncia el divorcio es privado del usufructo legal.
Por consiguiente, si es el padre, el derecho de usufructo se transmite a la madre; si la culpable del divorcio es la
madre no se o

PARTE PRIMERA

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
TÍTULO 6
lNCAPACES
CAPÍTULO 5
6.5.1 GARANTÍAS
lnsuficiencia primitiva de los textos
En un principio sólo existía en la legislación francesa una causa de caducidad. Estaba reglamentada por los arts.
334 y 335, C.P., que afectaban a los parientes culpables de haber excitado o favorecido habitualmente el
libertinaje de sus hijos. Pero esto no era suficiente. El legislador no había sido previsor y la práctica
administrativa y judicial revelaba la extensión del mal: numerosos padres se mostraban indignos de la confianza
de la ley, y maltrataban o abandonaban a sus hijos, o bien los dedicaban el robo, mendicidad o prostitución.
Jurisprudencia
Los tribunales se consideraron facultados únicamente para emplear medios de acción limitados; dictaban medidas
materiales para garantizar la seguridad del hijo, y no se atrevían a afectar los derechos del padre consagrados por
la ley.
Vazeilles propuso un sistema que confería plenas facultades a los tribunales. Razonaba así: las ventajas y los
derechos que componen la patria potestad no se han otorgado al padre en su provecho personal, sino en interés del
hijo, están subordinados a ciertas condiciones y tienen un fin determinado. Si no se alcanza este fin, si el padre no
cumple con sus deberes, no tienen ya razón de ser las facultades que le corresponden, debiendo privársele de
ellas. El razonamiento era de una rectitud jurídica absoluta. Es éste el principio que rige todas las relaciones
sinalagmáticas de derecho. Puede decirse que se imponía. Sin embargo, nadie ha tratado de aplicarla; Demolombe
la había combatido; esto bastó para que no se pensara más en ella.
Reformas legislativas
Manifestándose impotente la jurisprudencia, el poder legislativo intervino

en cuatro ocasiones:
1. La Ley del 7 de diciembre de 1874 sobre los menores empleados en las profesiones ambulantes, introdujo tres

PARTE PRIMERA
nuevos casos de caducidad:
a) Cuando los padres hayan entregado su hijo a una persona que ejerce una de las profesiones llamadas
ambulantes (las cuales están enumeradas en el art. 1 de la Ley.
b) Cuando los padres hayan entregado el hijo a gente sin trabajo que se dedique a la mendicidad.
c) Cuando ellos mismos los hayan empleado en pedir limosna, sea declaradamente o bajo la apariencia de un
oficio. La pérdida es facultativa podrán ser privados... dice la ley. No procede, en estos tres casos, sino cuando el
hijo tiene menos de dieciséis años.
2. Las disposiciones votadas en 1874 sólo eran excepciones. La Ley del 24 de julio de 1889 inició audazmente un
nuevo camino y estableció un sistema completo de caducidad de la patria potestad;
3. La Ley del 5 (o 19) de abril de 1898 sobre la represión de las violencias y atentados cometidos contra los
menores, instituyó, a su vez, reglas diferentes para alguno casos particulares.
4. Por último, la Ley del 15 de noviembre de 1921, completando diversos artículos de la de 1889, organizó, al
lado de la caducidad de la patria potestad, lo que se llama privación total o parcial de los derechos inherentes a
ella.
6.5.2 CADUClDAD GENERAL
6.5.2.1 Causas
Clasificación en dos categorías
La Ley de 1889 estableció dos especies de causas de caducidad. Unas de pleno derecho privan a los padres
indignos de la patria potestad; otras, autorizan simplemente a los tribunales a privarlos de ella por sentencia; por
tanto, la caducidad es legal o judicial.
Caducidad de pleno derecho
La caducidad de pleno derecho está unida, como consecuencia legal, a ciertas condenas penales. En estos
diferentes casos, previstos por el art. 1, los hechos relevados contra los padres se han considerado tan graves, que
el legislador pronuncia de oficio la caducidad, sin encomendar esta misión al juez que los condene.
Las condenas que implican caducidad de pleno derecho son las

siguientes:
1. Condena por excitación habitual de su propio hijo al libertinaje Caso previsto por los arts. 334 y 335 del
Código Penal.
2. Condena por excitación habitual de los menores al libertinaje.
3. Condena por crimen, cometido contra la persona del hijo.
4. La segunda condena por un delito, cometido contra a persona del hijo.

PARTE PRIMERA
5. La segunda condena por delito cometido en participación con el hijo.
Caducidad facultativa decretada por el tribunal represivo
En el art. 2, la ley reglamenta los casos en que la caducidad es

facultativa, es decir, en que puede decretarse por los tribunales. Estos
casos son los siguientes:
1. Condena en razón de un crimen (distinto sin embargo de los crímenes políticos, previstos por los arts. 86_101,
C.P.).
2. Segunda condena por secuestro, supresión, exposición o abandono de hijos o por vagabundeo.
3. Segunda condena por embriaguez pública (Ley del 23 ene. 1873, art. 2).
4. Toda condena por aplicación de la Ley del 7 de diciembre de 1874 (profesiones ambulantes). Esta ley ha
establecido tres casos de caducidad, que son simplemente mencionados por memoria en la ley más general de
1889.
5. Primera condena por excitación habitual de menores al libertinaje. La segunda implicará la caducidad de pleno
derecho si los jueces no han usado de sus facultades después de la primera.
6. Envío del hijo a una casa de corrección en virtud del art. 66, C.P., o su condena en virtud del art. 67.
7. Condena por delito de abandono de familia en virtud de la Ley del 7 de febrero de 1924 (art. 83).
Caducidad facultativa decretada por el tribunal civil
La Ley de 889 contiene una última disposición, cuyo texto fue reformado por la Ley del 15 de noviembre de
1921, con el fin de prolongar su alcance de aplicación. Puede decretarse la caducidad, independientemente de
toda condena cuando los padres, por su embriaguez habitual, su mala conducta notoria y escandalosa, por malos
ratos, por falta de cuidados, o por falta de dirección comprometen ya sea la salud, la seguridad, o la moralidad de
sus hijos. Este último parágrafo es la disposición capital de la ley y su más notoria innovación, porque es
susceptible de numerosas aplicaciones
La caducidad a decretada por el tribunal civil a promoción el ministerio público o de un pariente del menor desde
el grado de primo hermano.
Alcance de las innovaciones contenidas en la ley
Entre los casos muy numerosos considerados por la Ley de 1889, hay varios que existían antes. Para unos, la ley
se limita a un simple recordatorio (Ley de 1874). Para otros, se agrega a la legislación anterior; así, en las
hipótesis previstas por los arts. 66 y 334, C.P., la caducidad era menos completa de lo que lo es en la actualidad;
el nuevo texto es más comprensivo que los anteriores.
Referente a los hechos más graves (crímenes) la ley se conforma con una condena única, en tanto que para los
delitos exige, en general, dos condenas sucesivas. Lo que crea entonces el peligro para el hijo, es la costumbre del
padre en la criminalidad.

PARTE PRIMERA
6.5.2.2 Extensión
Pérdida total de los atributos de la patria potestad
Los redactores de la Ley de 1889 establecieron la caducidad total de la patria potestad. Los únicos derechos que
reservaron a los padres son, por una parte, el derecho al respeto (art. 371), principio teórico sin consecuencia legal
y por otra parte, el derecho a los alimentos (art. 205), que se deriva del parentesco y no de la patria potestad. lnútil
es, por tanto, la reserva que de ellos hace el art. 1. Esta lista no es limitativa, como la misma ley lo dice: todo los
derechos inherentes, a ellos, principalmente los enunciados en los artículos...
Extensión concedida a los antiguos casos de caducidad
Podemos comprender ya cuál fue el fin de la Ley de 1889 al incluir en los casos de caducidad que enumera los
que ya estaban establecidos por leyes anteriores: aumentó considerablemente así su alcance. El art. 66, C.P., sólo
priva a los padres del derecho de custodia y del de dirigir la educación de sus hijos, el art. 335 del mismo
solamente de los derechos y ventajas que les concede el título lX del libro 1 del Código Civil, de manera que los
arts. no comprendidos en este título continuaban aplicándose. En la actualidad la caducidad es total.
Pérdida general de la patria potestad sobre todos los hijos
En relación al art. 336, C.P., se discutía para saber si la caducidad se limitaba al hijo que había sido víctima del
delito, o si se extiende a sus hermanos. La Ley de 1889 resuelve el debate: Son privados (déchus)... respecto de
todos sus hijos o descendientes, dice el art. 1.
Aplicación de la caducidad a la madre y a los ascendientes
Esta Ley es aplicable al padre y a la madre, aunque ésta se halle bajo la potestad marital. Es igualmente aplicable
a todos los ascendientes. Sin embargo, sólo puede privar a éstos de su derecho para consentir el matrimonio de
sus descendientes, con sus consecuencias en lo que se refiere al contrato de matrimonio (arts. 1398 y 1095), así
como el insignificante derecho de aceptar donaciones a nombre del menor.
6.5.2.3 Consecuencias
Transmisión de la patria potestad
En el caso que la caducidad total se decrete contra el padre, y vive todavía la madre, no produce como
consecuencia necesaria la transmisión de la patria potestad a ésta. El art. 9, inc. 3 de la ley reserva a los tribunales
el derecho de decidir, en interés del hijo, si la madre ejercerá o no sus derechos sobre él. Cuando se niega a la
transmisión, se abre la tutela; si se concede, comprende tanto a los hijos por nacer como a los ya nacidos (art. 9,
inc. 3).
La ley ha previsto el caso en que el padre, privado de su potestad, contraiga un nuevo matrimonio, del cual nazcan
uno o varios hijos, y reserva entonces a la segunda mujer, el derecho de solicitar se le atribuya sobre sus hijos la
patria potestad, que el padre no puede ejercer (art. 9, inc. 4).
Apertura de la tutela
De nueva cuenta trataremos la cuestión de saber en qué forma será protegido el hijo sustraído a la patria potestad,

PARTE PRIMERA
cuando no se transmita ésta a la madre, a propósito de la tutela y de la asistencia de la infancia, separada de las
cuales es imposible estudiarla. No forma parte de la teoría de la patria potestad. Nos limitaremos a decir que en
1899, de 1059 casos de caducidad, en 32, los hijos se confiaron a la madre; en 201, a un tercero; y en 722 a la
asistencia pública (Diario Oficial, 13 dic. 1901).
6.5.2.4 Restitución de la patria potestad
Condiciones y formas
La caducidad de la patria potestad no es irremediable y definitiva. Los padres privados de ella tienen derecho para
demandar de los tribunales la restitución de su ejercicio (Ley de 1889, art. 15), estando el procedimiento
reglamentado por el art. 16.
Si la caducidad que los afectó resultaba de una condena penal, sólo se les concede la acción de restitución en tanto
hayan obtenido su rehabilitación, beneficio que borra los efectos de la condena y el recuerdo mismo de la
infracción.
Si la caducidad ha sido decretada por el tribunal civil, sin que los padres hayan incurrido en una condena penal, la
acción sólo puede ejercerse tres años después de haber causado ejecutoria la sentencia que decretó su caducidad
(Ley de 1889, art. 15).
6.5.3 CADUClDAD PARClAL
Primitiva indecisión de la jurisprudencia
Durante los primeros años de su aplicación, la Ley del 24 de julio de 1889 pareció destinada a un rotundo fracaso.
Muchos tribunales estuvieron indecisos en aplicarla, por estimar que frecuentemente el remedio no iba en
proporción al mal; a veces hubieran querido decretar sólo una caducidad relativa, a uno o varios hijos, y dejar al
padre o a la madre todos sus derechos respecto a los demás, contra los que no hubiesen cometido ninguna culpa
grave; deseaban, sobre todo, decretar, como antes, sólo caducidades parciales, que únicamente privan a los padres
del derecho de custodia, dejándoles los demás atributos de la patria potestad.
Algunos tribunales se abstenían de decretar la caducidad. Otros, asumiéndose autorizados para decretar una
caducidad total, se estimaron facultados, con mayor razón, para ordenar medidas de una gravedad menor y para
determinar su extensión según las circunstancias, por aplicación de la idea que quien puede lo más puede lo
menos. Pero la jurisprudencia se había definido en sentido contrario; así, admitió: Que la caducidad es
necesariamente total y que se aplica a todos los derechos que componen la patria potestad.
Sistema de la Ley de 1898
La Ley del 5 de abril de 1898 presenta otro carácter distinto a la de 1889. Es una ley penal, que por una notable
excepción a los principios anteriores, confirió a los tribunales represivos la facultad de fallar sobre la patria
potestad. Primeramente el juez de instrucciones, y después el tribunal o la corte que conozca el proceso, decretan
las medidas necesarias, en tanto que, según la Ley de 1889, al tribunal civil corresponde decidir la caducidad.
También en esta ley se tomaron en consideración las indecisiones de la jurisprudencia. La caducidad es

facultativa. La Ley de 1898 no ha establecido nuevos casos de caducidad de pleno derecho.
Sobre todo, la ley permite a los magistrados no decretar sino una caducidad parcial contra los padres indignos,

PARTE PRIMERA
limitándose a privarlos del derecho de custodia, para confiar el hijo ya sea a un pariente, a una persona caritativa,
o a la asistencia pública, o una caducidad relativa, que sólo afecte a un hijo, si los padres maltratan únicamente a
éste. Por tanto, el de la Ley de 1889 es un sistema más flexible; se quisieron evitar los escollos encontrados por la
ley anterior.
Casos de aplicación. Los casos previstos por la Ley del 5 de abril de

1898 son los siguientes:
1. Las lesiones o malos tratos lo que comprende la privación de alimentos y la falta de cuidados.
2. El abandono en un lugar solitario o no.
3. La entrega del hijo a vagabundos o saltimbanquis.
Conciliación con la Ley de 1889
La Ley de 1898 no derogó el art. 2 de la Ley del 24 de julio de 1889, que

estableció los casos de caducidad total
Sobre la conciliación de ambas leyes, deben hacerse las observaciones

siguientes:
1. La Ley de 1898 únicamente se aplica a los casos en que hubo crimen o delito; por tanto, es menos amplia que
la de 1889, que permite privar de la patria potestad, independientemente de toda condena, a los padres que, por
sus costumbres de embriaguez y de mala conducta, comprometen la salud, la seguridad o la moralidad de sus
hijos. De esta discordancia en ambas leyes resulta que, en estos últimos casos, que son los menos graves, puesto
que la ley penal no interviene, los padres son tratados más severamente desde el punto de vista civil, estando
afectados de una caducidad total.
2. Siendo la Ley de 1898 una ley penal, sólo ha dado competencia para decretar la pérdida del derecho de guarda
a las jurisdicciones represivas, de ello resulta que un tribunal civil no tiene competencia para decretar la
caducidad parcial cuando se presente la ocasión.
Leyes especiales
Con posterioridad a la Ley de 1898, diversas leyes especiales dictaron medidas relativas a la guarda de los hijos.
Se trata de las Leyes del 11 de abril de 1911, sobre la prostitución de los menores; del 22 de julio de 1912, sobre
los tribunales para menores; y del 5 de agosto de 1916, sobre los menores abandonados.
Generalización del sistema de 1921
La Ley del 15 de noviembre de 1901, que satisfizo las tendencias de la jurisprudencia y las necesidades de la
práctica, organizó de una manera general, además de la caducidad total de la patria potestad, un sistema de
caducidad parcial, cuya extensión es arbitrada por el juez en todos los casos en que la caducidad es facultativa. El
art. 2 de la Ley de 1889, reformada en 1921, establece que los padres pueden ser privados total o parcialmente de
sus derechos de patria potestad lo que deja toda la amplitud necesaria a los jueces.
Se ha considerado este término menos humillante que el de caducidad. Al mismo tiempo, este texto decide que

PARTE PRIMERA
pueden privarse de esos derechos sólo respecto a uno o a varios de los hijos lo que da todavía mayor flexibilidad
al sistema de la ley sobre las medidas que tomaban los tribunales para evitar la caducidad completa. Pero la nueva
ley ha olvidado suprimir, en este caso la incapacidad de ser tutor y miembro del consejo de familia, lo que es
molesto. lgualmente ha olvidado prever la restitución de los derechos de que se priva.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
TÍTULO 6
lNCAPACES
SECCIÓN TERCERA
TUTELA
Definición y caracteres
La tutela es una función jurídica confiada a una persona capaz y que consiste en el cuidado de la persona de un
incapaz y en administrar sus bienes.
No debe definirse la tutela como una carga legal, ni incluir en su definición el carácter obligatorio que
generalmente presenta. La tutela no siempre es forzosa, a veces es voluntaria.
En la actualidad la tutela es una institución de Derecho Privado. Por tanto, no puede definirse, como en Roma:
munus publicum, cuando tenía un carácter semipolítico y se basaba en la organización de la ciudad.
Extensión progresiva de la tutela
En el derecho romano, la tutela se había establecido para la protección de los impúberes y únicamente se aplicaba
a ellos. Durante su minoridad, los púberes estaban sujetos a curatela. Cuando desapareció la distinción entre el
impúber y el púber, se extendió la misma forma de protección a estas dos especies de incapaces; la tutela se
confundió con la curatela y así se formó la tutela francesa de los menores.
Pero esto no es todo: la ley francesa moderna emplea igualmente la tutela, como medio de protección, a los
enajenados sujetos a interdicción. Encontraremos de nuevo esta aplicación de la tutela a propósito de la
interdicción; por el momento, únicamente nos referiremos a la tutela de los menores.
Coexistencia posible de la tutela y de la patria potestad
Resulta ser la tutela la forma que reviste la protección legal de los menores cuando no existe la patria potestad; su
papel es esencialmente supletorio. El tutor está destinado a sustituir al padre y a la madre, que son los tutores
naturales, los primeros y los mejores de todos. Por tanto, parece que la tutela no debería coincidir con la patria
potestad.
Nunca era esto posible en el derecho romano: el hijo sólo se sometía a tutela cuando era sui juris, es decir, cuando
estuviese liberado de la patria potestad. En el derecho francés a menudo sucede que un menor se encuentra
sometido a la vez a la patria potestad y a la tutela. Este cambio no parece ser muy remoto. En el siglo XIII regía
todavía la ley romana de que la tutela no tiene razón de ser sino para sustituir la patria potestad.
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2...RINA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_57A.htm (1 de 3) [08/08/2007 17:35:59]

PARTE PRIMERA
La idea de una tutela organizada desde la defunción de uno de los padres, aun cuando el otro viva, parece haberse
originado por una confusión entre el título de tutor y la función del gestor del patrimonio ajeno. Por su naturaleza
primitiva, la patria potestad no implica Ia facultad de administrar los bienes de los hijos, puesto que su principio
es la imposibilidad de la existencia de un patrimonio propio de éstos, ya que todo lo que adquiría el filius o la filia
llegaba a ser de la propiedad del padre; por su parte, al tutor no correspondía cuidar de la persona del pupilo, y
toda su misión se refería a los bienes.
De aquí se llegó a considerar que el padre o la madre supérstite adquiere el carácter de tutor, tan pronto como se
trata de administrar el patrimonio perteneciente a sus hijos, es decir, cuando su cónyuge hubiera muerto. Respecto
a los hijos naturales, la situación ordinaria está representada por este concurso de las dos formas de protección
(Ley del 2 jul. 1907).
Sistema alemán. Tutela ordinaria
La tutela se organizó de manera distinta en Alemania que en Francia. Según el sistema alemán, la protección de
los menores corresponde principalmente al Estado, quien la ejerce por medio de un tribunal especial, el tribunal
de las tutelas. Sólo por excepción esta facultad es delegada al consejo de familia, cuyo papel es menos importante
que en Francia, sólo se nombra el consejo en casos determinados.
Sobre las atribuciones del tribunal de las tutelas, véase C.C. alemán, art. 1837 y ss. El tutor está obligado a
rendirle una cuenta anual de su gestión; además, el tribunal puede, en cualquier momento, exigirle informe sobre
el estado de los negocios del incapaz (art. 1839). Por último, puede usar contra el tutor medidas de apremio por
medio de multas que llegan hasta 300 marcos. Existe, por otra parte, en cada municipio, un consejo de huérfanos,
encargado de vigilar especialmente a la persona de los menores (art. 1759, art. 1459 y ss., C.C. alemán).
El juez de las tutelas es personalmente responsable con el menor si no cumple con sus obligaciones (arts. 1674,
1844 etc., C.C. alemán. En cambio, no es indispensable el nombramiento de tutor sucedáneo como en Francia;
frecuentemente no se hace. Véase el art. 1792, C.C. alemán.
La ley alemana permite al padre liberar al tutor de la vigilancia del tutor sustituto e incluso de la del tribunal de
las tutelas (C.C. alemán art. 1852), siendo ésta la que se llama tutela libre (befreite Vormundschaft). Puede
dispensarlo también de consignar los títulos al portador.
Alsacia y Lorena
Las reglas de derecho francés no se aplican en los departamentos que forman parte de Alsacia y Lorena, a las
personas cuyo estado y capacidad se rigen por la ley local (Ley del 24 jul. 1921, art. 1;). En efecto, la Ley del 1 de
junio de 1924 sobre la introducción de las leyes civiles francesas, mantuvo en vigor el derecho local en lo que se
refiere a la apertura, funcionamiento y organización de la tutela (art. 20). Sin embargo, se ha declarado aplicable
el derecho francés a las causas de dispensa, de incapacidad y de exclusión de la tutela, a la hipoteca legal del
menor, art. 2 y a las acciones de suplidas art. 26. Véase, también, el art. 24 sobre la conversión de títulos al
portador en títulos nominativos.

PARTE PRIMERA

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 6
lNCAPACES
CAPÍTULO 6
APERTURA
6.6.1 MOMENTO
6.6.1.1 Hijos legítimos
Causa normal de apertura
La defunción de uno de los padres es, para los hijos legítimos, el hecho que abre de ordinario la tutela. Por ello, la
ley se refiere primeramente a este hecho. El art. 390 reglamenta la tutela ocupándose en primer lugar de la
disolución del matrimonio por la muerte natural... de uno de los esposos.
Cuando la tutela se abre por esta primera causa, encuentra casi siempre al lado de ella, la patria potestad
perteneciente al padre supérstite. Hemos visto que esta coexistencia de ambas instituciones protectoras de los
menores, es un hecho relativamente reciente en la historia de la tutela.
Legislaciones extranjeras
En otros países, los códigos más recientes tienden a admitir que la tutela es inútil mientras subsiste la patria
potestad. Así, el código italiano sólo abre la tutela cuando ambos padres han muerto: Se ambidue i genitori sono
morti... (art. 241). Era esto lo que también proponía Laurent en Bélgica. En España, la tutela únicamente existe
para quienes no están sometidos a la patria potestad (art. 199). Lo mismo sucede en Alemania (arts. 1873 y 1864
combinados), y este sistema ha sido conservado en Alsacia y Lorena.
Tutela de los póstumos
En ciertas ocasiones la muerte del padre no abre inmediatamente la tutela. Ocurre esto tratándose de los hijos
póstumos, cuando la madre está encinta al morir su marido. La tutela no puede organizarse inmediatamente,
puesto que todavía no hay hijo y porque no se sabe si aquel cuyo nacimiento se espera nacerá vivo y viable. La
tutela se abrirá sólo a partir del nacimiento del hijo. Mientras tanto, la ley establece para estos casos
excepcionales, una institución especial: el consejo de familia debe nombrar un curador al vientre (art. 393).
Pérdida de la patria potestad para el padre

PARTE PRIMERA
La pérdida para el padre de la patria potestad, debería tener por efecto la transmisión de ésta a la madre. Sin
embargo, la Ley del 24 de julio de 1889 exige que el tribunal examine si la madre debe ser admitida a ejercer esta
potestad (art. 9); si el tribunal la juzga indigna de ello, se abre la tutela (arts. 10 y 11).
Divorcio
El divorcio por sí mismo sólo hace perder el usufructo legal (art. 386) y el derecho de custodia (art. 302) al esposo
culpable; pero las causas que lo hayan determinado podrán ser lo suficientemente graves para que el tribunal
decrete la pérdida facultativa de la patria potestad en virtud de la disposición final del art. 2 de la Ley de 1889,
por ejemplo, embriaguez, mala conducta o malos tratos. Sólo en estos casos podrá abrirse la tutela; pero será
consecuencia de la pérdida de la patria potestad para el padre.
De esta manera la tutela no se abre inmediatamente después del divorcio de los padres, cuando se considera que
uno de ellos es digno de conservar la patria potestad. En este caso, la tutela comienza exclusivamente cuando uno
de los padres muera.
Ausencia
La ausencia no puede abrir la tutela. Si desaparece la madre, nada cambia en el estado anterior; el padre continúa
ejerciendo la patria potestad, como antes. Si quien desaparece es el padre, el ejercicio de la patria potestad se
transmite a la madre y la tutela no se abre (art. 141). El art. 142 decide, sin embargo, que procede nombrar un
tutor al hijo, por efecto de la ausencia, pero establece esto en la hipótesis de que el otro padre haya muerto: por
tanto, la tutela en este caso se abre ya y sólo se trata de saber si se sustituye inmediatamente al esposo supérstite
que la ejercía y que ha muerto. Es un caso de transmisión de la tutela y no de apertura de ésta.
En el texto deben distinguirse dos hipótesis:
1. Desaparición del padre, cuando la madre ha muerto ya. En este caso la tutela estaba abierta, y el padre es tutor
legal de los hijos. Su desaparición deja, de hecho, vacante la tutela. El art. 142 exige que se esperen seis meses
antes de proveer a ella; cuando este lapso haya expirado, el consejo de familia diferirá provisionalmente la tutela,
ya sea a los ascendientes más próximos o a otra persona de su elección. Sobre este texto deben advertirse dos
cosas:
a) La transmisión provisional de la tutela en favor de los ascendientes no se realiza de pleno derecho lo que es un
defecto de armonía en la ley, debido a un cambio de redacción; según el proyecto del código, la tutela nunca se
atribuía de pleno derecho a los ascendientes; al consejo de familia correspondía designar un tutor entre ellos;
cuando se decidió abandonar este sistema, se modificó la redacción de los arts. 402 y ss.; pero se olvidó modificar
el art. 142 de acuerdo con estas nuevas disposiciones. De lo anterior debería concluirse que este artículo se
encuentra reformado implícitamente.
b) La carga transmitida al ascendente escogido por el consejo de familia, que la ley llamada a la vigilancia de los
menores, es una verdadera tutela provisional, como lo demuestran las últimas palabras del art. 142.
2. Defunción de la madre después de la desaparición del padre. En tanto la madre vivía ejercitó la patria potestad
en lugar del padre. Su defunción abre la tutela, la cual se atribuía al padre por ley; pero hallándose el padre en
estado de ausencia, procede aplicar la disposición ya explicada para el caso anterior. Por lo demás, el texto es el
mismo para ambas hipótesis (art. 142).
lncapacidad física

PARTE PRIMERA
La incapacidad del padre, sobrevenida como consecuencia de locura o de enfermedades, solamente hace pasar a
la madre el ejercicio de la patria potestad, es una causa de suspensión temporal que cesa por sí misma con las
circunstancias que la han originado.
6.6.1.2 Hijos naturales
Silencio del código y opinión doctrinal
El código de Napoleón, muy breve sobre los hijos naturales, cuando se trata de la patria potestad, nada en
absoluto establecía respecto a la tutela de los mismos, provocando su silencio numerosas dificultades. Entre otras
de las provenientes del silencio de la ley, se preguntaba en qué momento comienza la tutela de los hijos naturales.
La doctrina decidía, por lo general, que normalmente los hijos naturales deberían quedar sujetos a tutela desde su
nacimiento.
Situación práctica
De hecho, las cosas no ocurren así, y en muy pocos casos se prové a los hijos naturales de tutor. Sólo se nombra
éste, cuando aquellos tienen bienes, porque entonces es indispensable organizar regularmente su administración.
Sucede esto cuando uno de sus padres, por lo general el padre, ha muerto dejándole toda o parte de su fortuna.
Mientras no tenga bienes basta la patria potestad. Esta práctica se halla de acuerdo con una opinión ampliamente
extendida que considera a la patria potestad como un poder sobre la persona, y la tutela como una simple
administración del patrimonio.
Jurisprudencia
La corte de casación se había pronunciado a favor de la práctica y en contra de la doctrina. Decidía que la ley no
fijó la apertura de la tutela de los hijos naturales, a fin de dejar a los padres, a los interesados, y al mismo juez de
paz, la tarea de organizar la tutela cuando lo exijan los intereses del hijo o de los terceros.
Reforma de 1907
La Ley del 2 de julio de 1907 no resolvió expresamente la cuestión; pero, por una parte, declaró aplicables a los
hijos naturales, los textos relativos a la tutela; por otra, atribuye competencia al tribunal civil del domicilio del
padre investido con la patria potestad en el momento de reconocer a su hijo (art. 389, nuevo inciso). Este sistema
para determinar la competencia implica que la tutela se abre legalmente desde ese momento.
6.6.1.3 Hijos socorridos por la administración o por particulares
Menores recogidos por los hospicios
Para éstos existe, cualquiera que sea su carácter, una causa particular de apertura de la tutela: el abandono de su
persona por sus padres.
Antigua tutela oficiosa
Esta tutela excepcional, constituida en vista de una adopción proyectada por una especie de convenio entre los

PARTE PRIMERA
padres del menor y el tutor oficioso (antiguo art. 361), fue suprimida para el futuro por la Ley del 19 de junio
1923.
6.6.2 LUGAR
Su importancia
El lugar de apertura de la tutela, no es el de la realización del hecho que la origina, sino aquel en que debe
organizarse. Gran importancia tiene determinar este lugar porque es atributivo de competencia para el juez de paz
encargado de convocar al consejo de familia.
Su determinación
Conforme al art. 406, la tutela se abre en el domicilio del menor, es decir, en el lugar en que se encuentra su
domicilio legal el día que se realiza el hecho que lo sujeta a tutela. Ahora bien, el domicilio del hijo es el del
padre, a menos que se trate de un hijo natural reconocido por su madre, en cuyo caso tiene el domicilio de ésta.
A ese lugar se refiere el art. 407: el municipio donde debe abrirse la tutela. Compárese la disposición precisa
agregada al art. 389, por la Ley del 2 de junio de 1907, sobre el lugar de apertura de la tutela de los hijos naturales.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 6
lNCAPACES
CAPÍTULO 7
CONSEJO DE FAMlLlA
Definición
Es una asamblea compuesta, hasta donde es posible, de parientes por consanguinidad o afinidad del menor, y
presidida por el juez de paz. Solamente existe en relación a los hijos legítimos.
Origen
La institución del consejo de familia tuvo su origen en las regiones consuetudinarias; casi fue desconocida en las
provincias meridionales. lncluso en las regiones consuetudiarias, muy lejos estaba esa institución de tener el
desarrollo e importancia que le concede el Código Civil. Pothier apenas si habla de ella a propósito del
nombramiento del tutor dativo y de la enajenación de los inmuebles. Sin embargo, en algunas regiones, existían
textos específicos.
Legislaciones extranjeras
El consejo de familia, que parece ser una institución de origen francés, existe en diversas legislaciones
extranjeras, no solamente en Bélgica, donde todavía se halla vigente el texto francés, sino en ltalia (C.C., art. 249
y ss.), en España (C.C., arts. 261, 269, 93 y ss.) y en Suiza (C.C., art. 364).
En Alemania, el consejo de familia tiene una función accesoria. En principio, la vigilancia de los tutores está
confiada a la autoridad judicial, el tribunal de las tutelas ejerce las funciones que en Francia corresponden al
consejo de familia; nombra al tutor y lo destituye, lo vigila, le concede las autorizaciones necesarias. El nuevo
Código Civil alemán conserva el consejo de familia, pero a título de simple auxiliar: 1. Si así lo ordenaron el
padre o la madre (art. 1858); 2. Si el tribunal de las tutelas lo juzga útil (art. 1859). Se recurre a él, sobre todo,
cuando los intereses del menor se hallan comprometidos en el comercio o en la industria, y sean necesarios
conocimientos técnicos.
En Holanda, se ha establecido una organización intermedia entre el sistema francés y el alemán: el consejo de
familia existe de pleno derecho y en toda tutela; pero su papel es de menor importancia que en Francia. El juez no
está obligado a seguir la opinión de los parientes en el nombramiento de tutor dativo (art. 416), y siendo también

PARTE PRIMERA
el juez quien concede al tutor las autorizaciones necesarias para actuar, pues sólo en muy pocos casos se recurre a
la opinión de los parientes a título consultivo (arts. 446, 447, 451, 454, etcétera).
6.7.1 COMPOSlCIÓN
Variabilidad de su composición
El consejo de familia no es un cuerpo permanente cuya composición sea fija, sino una reunión que se organiza, en
vista de una sesión determinada. Por tanto, sus miembros pueden cambiar de una sesión a otra, ya sea por efecto
del desplazamiento el domicilio de uno de ellos, o por la variedad de evecciones operadas por el juez de paz, entre
quienes reúnan las condiciones necesarias para formar parte de él.
Controversia
Es muy importante determinar el lugar donde debe constituirse el consejo de familia, porque los miembros del
consejo deben designarse entre los que vivan en ese lugar o en un radio determinado en derrededor del mismo. La
Ley no la ha establecido expresamente, pero la opinión doctrinal dominante exige que durante todo el tiempo de
la tutela, el consejo de familia sea convocado invariablemente en el lugar en que se abre aquella.
Se pretende que el código implícitamente consagra ésta solución, en los arts. 406 y 407, al hablar del lugar del
domicilio del menor y del lugar en que la tutela se abre; pero los autores del código sólo se ocuparon
incidentalmente en estos dos artículos del consejo de familia con respecto de la elección del tutor, que ha de
hacerse inmediatamente después que la tutela se abre.
lndudablemente en ese momento el lugar de apertura de la tutela es el del domicilio del menor; la hipótesis de un
cambio de domicilio del menor no ha entrado en su espíritu. Consecuentemente, se fuerza el alcance de estos dos
artículos, cuando se deduce de ellos que el consejo de familia debe reunirse para siempre en su lugar de origen,
cualquiera que sea el lugar en qué posteriormente se halle el domicilio del menor. Sin embargo, la doctrina acepta
unánimemente esa solución. Sólo podemos señalar como disidente a Laurent.
Jurisprudencia
La jurisprudencia ha resuelto el problema haciendo una distinción. ¿Se trata de la organización de la tutela, es
decir, de resolver sobre el nombramiento, sustitución o destitución del tutor o del tutor sustituto? En este caso el
consejo de familia siempre debe convocarse en el lugar de origen de la tutela, cualquiera que sea el cambio
sobrevenido después en el domicilio del menor, que es el de su tutor actual.
Al contrario, si se trata de la administración del tutor, cuando es necesario autorizarlo a celebrar un acto de
gestión, la jurisprudencia francesa admite que el consejo de familia puede ser convocado en el lugar en que se
encuentre el domicilio actual del menor, es decir, en el de su tutor.
Disposición de la ley italiana
El Código Civil italiano contiene, sobre este punto, una disposición que sería conveniente adoptar en Francia: el
domicilio del consejo de familia (lo que en Francia se llama domicilio de la tutela), establecido en principio en el
lugar en que se encuentra el asiento principal de los negocios del menor, puede transferirse a otra jurisdicción por

PARTE PRIMERA
una sentencia del tribunal, si el tutor se halla viviendo en otro lugar o si cambia su domicilio (art. 249).
Efecto de las irregularidades en la composición del consejo
No especifica el código la nulidad de las deliberaciones dictadas por un consejo que no se ha integrado de acuerdo
con las condiciones legales. La jurisprudencia se aprovecha de esto para reconocerse ciertas facultades de
apreciación. Los tribunales investigan, ante todo, por qué razón el juez de paz se separa de las reglas, si no ha
existido fraude, y si los intereses del menor han sido salvaguardados, convalidan la deliberación; en caso
contrario la anulan.
Hay irregularidades tan graves que suelen viciar la deliberación en todo caso. Así, se destruye la existencia
jurídica del consejo de familia, si no estuvo presente el juez de paz, o si sólo lo integraron dos o cuatro miembros.
Existe otra causa más de irregularidad: la convocatoria del consejo en un municipio distinto de aquel en que
debería reunirse. En este caso hay incompetencia del consejo, la cual debe implicar la nulidad la sus decisiones.
Composición del consejo
El consejo se compone de las siguientes personas:
1. Del juez de paz del cantón, que es su presidente, y que tiene voto de calidad en caso de empate (art. 416).
2. De seis parientes, por consanguinidad o afinidad, o amigos (art. 407). Sin embargo, esta limitación de numero
no es aplicable a los ascendientes viudos o viudas, a los hermanos o primos hermanos mayores, a todos los cuales
se llama al consejo cualquiera que sea su número (art. 408).
lgualdad entre ambas líneas
Las dos líneas, paterna y materna, deben tener igual número de votos, porque se supone que tienen intereses
opuestos. Cuando una de ellas falta o no está suficientemente representada, no puede recurrirse a la otra línea para
completar el consejo. Se llamará a las personas conocidas que hayan tenido relaciones con el padre o la madre del
menor. Véase los arts. 407 y 409.
Elección de los miembros
Corresponde al juez de paz integrar el consejo es decir, designar las personas llamadas a formarlo. A este respecto
la ley impone algunas reglas. En cada línea debe atenerse a la proximidad de grado; a igualdad de grado la ley
prefiere al pariente por consanguinidad que al pariente por afinidad; entre parientes por consanguinidad o afinidad
del mismo grado, prefiere al de más edad, porque tiene mayor experiencia (arts. 407 y 408).
La ley ha querido evitar a los parientes llamados a formar parte del consejo de familia, traslados onerosos. Por
ello, los miembros del consejo deben elegirse, hasta donde sea posible, entre los que vivan en el municipio o en
un radio de dos miriámetros (art. 407). Los motivos de esta regla demuestran que debe uno atender a la
residencia, y no al domicilio propiamente dicho, cuando la residencia es distinta.
Cuando el juez de paz no encuentra, en la vecindad, parientes por consanguinidad o afinidad, en número
suficiente para formar el consejo, puede completarlo llamando, a su elección, a amigos de la familia, domiciliados
en el municipio o a parientes o afines que vivan fuera, cualquiera que sea la distancia (art. 409).

PARTE PRIMERA
Sin embargo, cundo haya en la proximidad un número suficiente de parientes por consanguinidad o afinidad, el
juez de paz puede citar a los parientes por consanguinidad o afinidad domiciliados lejos, siempre que sean más
próximos o de igual grado (art. 410). A veces puede haber alguna ventaja seria en citar para el consejo a personas
llenas de afecto para el pupilo, antes que aquellas a quienes este sea indiferente.
Hijos naturales
Respecto a los hijos naturales el consejo solo podía componerse de amigos, o, por lo menos, los parientes citados,
no podían figurar en él con tal título. La Ley de 2 de julio de 1907 suprimió el consejo de familia de los hijos
naturales.
Menores asistidos
El consejo de familia se sustituye para los menores asistidos, sean legítimos o naturales, por la comisión de siete
miembros nombrados por el consejo general.
Causas de exclusión
No pueden formar parte del consejo de familia:
1. Menores, excepto la madre, en el caso de que no tenga la tutela.
2. Sujetos a interdicción.
3. Las personas que ellas o sus padres tengan con el menor un juicio pendiente en el que esté comprometido el
estado de éste, o una parte considerable de sus bienes.
Estas tres causas de exclusión están reglamentadas por el art. 442.
4. Los condenados a una pena criminal (art. 443, C.C., 34-4, C.P.).
5. Los individuos privados de la patria potestad (Ley del 24 jun. 1889, art. 8) o afectados de una privación parcial
(Ley del 15 nov. 1921).
6. Los individuos excluidos o destituidos de una tutela (art. 445). La ley en este art. sólo se refiere a la exclusión
decretada por mala conducta notoria, incapacidad o infidelidad. Estas tres causas de exclusión de la tutela no son
por sí mismas causas de exclusión del consejo de familia; sólo llegan a serlo cuando el individuo haya sido
destituido o excluido de su carácter de tutor por causa de ellas.
Antiguamente las mujeres, eran excluidas de los consejos de familia, actualmente son admitidas en ellos (Ley del
20 mar. 1917 reformada, art. 407). Sin embargo, el marido y la mujer no pueden formar parte del mismo consejo.
6.7.2 FUNClONAMlENTO
lmportancia de sus atribuciones
Muchas son las atribuciones del consejo de familia.

PARTE PRIMERA
Es él, en primer lugar, quien nombra al tutor siempre que no haya tutor legal o testamentario (art. 405); es
también el consejo quien designa al tutor sustituto (art. 420). Puede decretar, salvo los recursos pertinentes ante
los tribunales, la destitución o exclusión del tutor, del tutor sustituto (art. 446). Decide, en definitiva, sobre los
negocios patrimoniales del pupilo, a él corresponde expedir el presupuesto de la tutela (art. 454 y 455) y puede
exigir cuentas anuales al tutor (art. 470)
Este último no puede hacer, sin su autorización, ningún acto grave, como la venta de inmuebles o la constitución
de hipoteca, una transacción, etc. (arts. 447, 461, 465 y 467; Ley del 27 feb. 1880, art. 1).
El consejo de familia decide sobre los principales actos que interesen a8 la persona del pupilo, le corresponde
autorizar el matrimonio de su pupilo (art. 159), o al tutor para oponerse a él (art. 175). Emancipa al menor (art.
478) o decide si debe privársele de la emancipación ya concedida (art. 485); por último, permite al tutor pedir su
detención (art. 468). En consecuencia, el consejo de familia está realmente investido de la potestad tutelar; el tutor
no es sino el órgano de ejecución, y está sometido a la supervisión (contrôle) del consejo.
Progreso realizado por el código
Desde este criterio, existe una notoria diferencia entre los textos del código y el antiguo derecho. El papel del
consejo de familia ha aumentado. Pothier únicamente la concedía intervención en los casos, muy raros en su
tiempo, en que era necesario enajenar una heredad, por ejemplo, para evitar un embargo. Como este acto
sobrepasaba las facultades del tutor, sólo podía hacerse con la opinión de la familia y la autorización del juez. El
Código Civil ha ampliado considerablemente la aplicación de este principio; multiplica los casos de intervención
del consejo de familia y precisa los actos respecto a los cuales se requiere su autorización.
6.7.2.1 Convocatorias
Quién las hace
Al juez de paz corresponde convocar al consejo, el cual sólo puede

reunirse
cuando haya sido regularmente convocado.
El juez de paz puede convocar al consejo de oficio o a solicitud de la parte interesadas. Obra de oficio en los
casos en que la ley lo ordena (arts. 406, 421, 446, etc.). Pero se le reconoce el derecho de convocar al consejo
siempre que lo juzgue útil para los intereses del menor .
Derecho para pedir se convoque al consejo
El derecho de requerir la convocatoria del consejo, es decir, de obligar al juez de paz a convocarlo, ha sido
concedido por la ley a ciertas personas, que no siempre son las mismas. Esto depende del objeto de la reunión.
¿Se trata de nombrar tutor? Todos los parientes del menor, sus acreedores, y de una manera general, todo
interesado tiene ese derecho (arts. 406 y 421). También corresponde al tutor sustituto, si lo hay (art. 424).
Si se trata de destituir al tutor en ejercicio, ese derecho sólo corresponde a los parientes por consanguinidad y
afinidad del menor, hasta el grado de primos hermanos, y al tutor sustituto (art. 446). Además, durante la tutela, el
tutor en cualquier momento puede pedir la reunión del consejo, cuando necesite ser autorizado para realizar un
acto de gestión.

PARTE PRIMERA
Otra persona, incluso el ministerio público, sólo tiene derecho para denunciar al juez de paz el hecho que haga
necesaria o útil la reunión del consejo, y una vez advertido el juez de paz, conserva éste sus facultades
discrecionales (art. 406).
Forma y plazo de las convocatorias
Los integrantes del consejo deben ser convocados mediante una cita del alguacil. En la práctica, para evitar
gastos, se admite que la cita se haga por correo.
Respecto al plazo, debe ser por lo menos de tres días anteriores al de la reunión, el cual ha de aumentarse con los
días necesarios por razón de la distancia respecto a las personas domiciliadas en otro lugar.
Forma y sanción de la comparecencia
Los miembros ausentes pueden ser representados por un mandatario; el mandato debe ser especial, aunque no
auténtico. Cada mandatario solo debe representar a una persona, a fin de no disminuir el número de votantes. Por
consiguiente, un miembro no puede representar a otro (art. 412), el marido puede representar a su mujer o
recíprocamente. El abuso de los mandatos es un gran vicio en el funcionamiento del consejo de familia.
El que falte a la cita incurre en una multa, cuyo máximo es de 50 francos, impuesta, sin apelación, por el juez de
paz (art. 413). La ley no ha fijado el mínimo de la multa; por tanto, puede reducirse a un franco. Por otra parte,
sólo se incurre en la multa si la cita ha sido regular, por ministerio del alguacil; en caso de ausencia de un
miembro, el juez puede aplazar la asamblea o prorrogarla (art. 414).
6.7.2.2 Sesiones y deliberaciones
Lugar y forma de las sesiones
El consejo de familia se reúne ante el juez de paz, es decir, en sus oficinas o en cualquier otro lugar fijado por él
(art. 415).
Las sesiones no son públicas y el secretario no puede expedir copias de las actas a los terceros.
Condicion de la votación
Solamente puede tomarse una decisión cuando por lo menos concurran las tres cuartas partes de los miembros
convocados, sea personalmente por representante (art. 415).
Las decisiones se toman por mayoría absoluta, es decir, por mitad de votos, mas uno. Es verdad que la ley no
exige esta condición, sin embargo, es necesaria pese al silencio de los textos, porque la mayoría relativa no es tal
mayoría, y solo sería suficiente si la hubiese autorizado un texto expreso.
Caso de empate
Al formarse dos opiniones que tengan cada una un número igual de votos, triunfa la opinión aceptada por el juez
de paz, porque la ley le confiere en caso de empate voto decisorio (art. 410). Pero la ley no ha previsto el caso en
que haya más de dos opiniones y en las que ninguna de ellas reúne mayoría absoluta. Si cada uno se obstina en su

PARTE PRIMERA
opinión, nos encontramos ante una dificultad, respecto a la cual la ley no proporciona ningún medio seguro para
resolverla.
El único recurso es el aplazamiento de la cuestión; acaso el tiempo y la reflexión conduzcan a uno de los
miembros a cambiar de opinión; de lo contrario, el juez de paz tendrá una probabilidad para obtener mayoría,
componiendo en otra forma al consejo; en una asamblea poco numerosa, frecuentemente basta con cambiar un
miembro para modificar los resultados.
Siempre que el consejo de familia no sea unánime, debe mencionarse la opinión de cada uno de sus miembros en
el acta respectiva (art. 883, C.P.C.).
Carácter variable de las decisiones del consejo
Estas decisiones del consejo de familia se llaman deliberaciones. El código de procedimientos, en uno de sus
títulos, las llama opinión (avis) de los parientes. Las decisiones del consejo de familia son a veces simples
opiniones, y otras verdaderas decisiones.
Se distinguen en la forma siguiente: cuando el consejo es consultado por el tutor, debe seguirse su decisión: se
trata de autorizaciones de suerte que cuando las niega, el acto proyectado es imposible y el tutor ya no puede
realizarlo, salvo los efectos de los recursos de que hablaremos. Por el contrario, (cuando el consejo es consultado
por el tribunal, sólo se le pide una simple opinión, que puede aclarar, pero no obligar a los magistrados. Estos
casos son excepcionales: interdicción del pupilo (arts. 494 y 514, C.C., 892 y 893, C.P.C.); denuncia judicial de la
tutela de un hijo abandonado (Ley del 14 jul. 1889, art. 13); reducción de la hipoteca legal (art. 2143, C.C.);
rectificación de acta de nacimiento (art. 856, C.P.C.).
6.7.2.3 Homologación de las deliberaciones por la justicia
Definición
Como principio, las deliberaciones del consejo de familia son ejecutivas por sí mismas. Sin embargo, en los casos
más graves, la ley exige que su decisión sea homologada por el tribunal civil. La homologación es una aprobación
dada por la autoridad judicial. El tribunal solamente puede conceder o negar su aprobación; le es imposible
modificar la decisión que se le somete, pues ello equivaldría a sustituir al consejo de familia en la gestión de la
tutela, y si lo hiciera precedería la casación por abuso de poder. Sin embargo, en la jurisprudencia se advierte la
tendencia de conceder al tribunal facultades soberanas en el ejercicio de su derecho de supervisión, contrôle, y
particularmente la de conceder sólo autorizaciones parciales o subordinadas a ciertas condiciones.
Formas
La homologación se da en cámara de consejo; establece esto el art. 458 con respecto a la autorización para
contraer un préstamo o enajenar; pero la regla es general. No quiere la ley que su decisión se discuta y dicte en la
audiencia pública, porque esto podría perjudicar al menor, dando a conocer a los terceros el estado de sus
negocios, o comprometer el éxito de la operación proyectada, al revelarse las ventajas que se esperan de ella. El
ministerio público debe ser oído. Procede el recurso de apelación (art. 889, C.P.C.), salvo ciertos casos previstos
por la Ley del 27 de febrero de 1880.
6.7.2.4 Recurso contra las decisiones del consejo
Recurso por vicios de forma

PARTE PRIMERA
Es de admitirse la existencia de la nulidad, aunque le ley no la haya pronunciado. ¿Habrá consejo de familia sin la
presencia del juez de paz ¿Y si sólo se cita a dos personas, será éste un consejo de familia? Es indudable que hay
irregularidades tan graves que destruyen la existencia jurídica del consejo. Pero no puede decirse, en sentido
inverso, que debe decretarse siempre la nulidad, cualquiera que sea la irregularidad cometida.
Así, se ha llamado a un pariente más alejado en sustitución de uno más próximo, o a un pariente por afinidad en
vez de uno por consanguinidad si no se ha respetado el plazo de tres días para la convocatoria del consejo, seria
inútil anular su deliberación, principalmente cuando no haya ninguna sospecha de fraude y no se hayan lesionado
los intereses del menor. Como principio, muy clara parece esta distinción; pero al aplicarse, se encuentran casos
dudosos, y con frecuencia la jurisprudencia es contradictoria.
Recurso en cuanto al fondo
Procede cuando la decisión es perjudicial a los intereses del pupilo o se pretenda que lo es. También este recurso
provoca graves dificultades. En primer lugar, se pregunta cuales deliberaciones son susceptibles de recurrirse. No
cabe distinguir entre las deliberaciones sujetas a homologación y las otras; incluso cuando la homologación no
sea necesaria, pueden recurrirse en cuanto al fondo las decisiones tomadas por el consejo.
La mayoría de los autores pretenden exceptuar dos categorías de deliberaciones. En primer lugar, aquellas por la
cuales el consejo falla sobre el matrimonio o la emancipación del pupilo: se considera que en estos casos sustituye
al padre para ejercer sobre la persona del pupilo, una facultad doméstica que aquél hubiera ejercido
soberanamente.
En segundo lugar, se niega todo recurso contra las decisiones del consejo a través de las cuales ejerce sus
facultades para organizar la tutela: cuando nombra un tutor o un tutor sustituto, cuando confirma o retira la tutela
a la madre supérstite, al contraer estas segundas nupcias, y cuando confirma o revoca la designación hecha por
ella de tutor testamentario. ¿Cual sería entonces la utilidad del recurso? Esta facultad se ha concedido al consejo
de familia y no al tribunal, quien no puede cambiar la elección de la familia por la suya.
Muchas sentencias han admitido el recurso contra todas las deliberaciones del consejo de familia sin excepciones,
aun contra aquellas que nombran tutor o que reglamentan intereses morales o religiosos. Esta solución parece
estar de acuerdo con las intenciones de los autores del código de procedimientos; se ha dicho que el art. 883 sería
un complemento útil del sistema del Código Civil, al organizar una vigilancia combinada del consejo de familia y
de la justicia para todos los casos, incluso para el nombramiento del tutor.
No cabe duda que procede el recurso cuando el consejo decreta una

exclusión o destitución (art. 448).
Condiciones del recurso
El art. 883, C.P.C. que organiza este recurso, sólo se refiere a las deliberaciones que no se hayan dictado por
unanimidad: dice esto expresamente en su inciso 1, que ordena mencionar en el acta la opinión de cada uno de sus
miembros, y el inciso 2, que habla del recurso, se refiere naturalmente a la misma hipótesis. Es esto también lo
que parecen admitir la mayoría de las sentencias, las que indican que la deliberación recurrida no había sido
unánime.
Sin embargo, la doctrina decide, en general, que el recurso es posible incluso contra las deliberaciones tomadas
por unanimidad, cuando es interpuesto por el tutor o el tutor sustituto, y por los miembros del consejo que
hubieran cambiado de opinión.

PARTE PRIMERA
Personas que pueden actuar
Los diversos recursos pueden ser interpuestos por el tutor, por el tutor sustituto y por los miembros del consejo de
familia, incluso los que hayan votado la deliberación. No pueden quedar ligados al voto que han emitido, porque
no se trata de sus intereses personales, sino de los del pupilo. El juez de paz no tiene facultades para interponerlo.
En razón de sus funciones, debe mantenerse alejado de tales debates. En cuanto a los parientes que no sean
llamados a tomar parte del consejo, se consideran desprovistos de todo título para hacerlo.
Formas y plazo del recurso
Es suficiente oponerse a la homologación cuando ésta se solicite. Cuando no sea necesaria la homologación, o
cuando ya se haya concedido ésta, el recurso debe interponerse no en la forma de apelación, sino por vía de
acción, si la instancia debe dirigirse contra aquellos miembros del consejo cuya opinión haya sido favorable a la
deliberación (art. 883, C.P.C.). La única excepción se refiere al caso de destitución del tutor: es el tutor sustituto a
quien debe demandarse, si el tutor destituido pretende continuar en funciones (art. 448).
Ninguna prescripción especial se ha establecido para este recurso. La ley ha considerado que en la práctica se
interpondría inmediatamente, es decir, antes de ejecutarse decisión del consejo.
6.7.2.5 Responsabilidad de los miembros del consejo
Fundamento y extensión
El código no contiene ninguna decisión a este respecto; pero los principios generales bastan para afirmar que esta
responsabilidad existe, y para determinar su extensión. Siempre se es responsable del dolo y de la culpa grave que
se asimila a aquél. Por tanto, los miembros del consejo de familia: serán económicamente responsables para con
el menor; si por ejemplo, nombran un tutor insolvente o incapaz; si autorizan ventas de inmuebles o inversiones
de capitales que comprometan de una manera clara los fondos del pupilo, etc. Es bueno, dice Laurent, que
comprendan que no se reúnen para llenar una formalidad, sino que deben desempeñar funciones serias. El juez de
paz puede, como miembro del consejo, incurrir en responsabilidad, pero sólo puede exigírsele mediante los
procedimientos aplicables.
6.7.3 SUPRESl ÓN DEL CONSEJO DE FAMlLlA DE LOS HlJOS

NATURALES
Función del tribunal civil
Los hijos naturales no tienen familia ni parientes legalmente conocidos, independientemente de sus padres; su
consejo de familia sólo podía componerse de amigos o vecinos, y esta asamblea de personas indiferentes al menor
no inspiraba ninguna confianza. Por ello se suprimió, sustituyéndose por el tribunal civil.
La Ley del 2 de julio de 1907, en el inciso agregado al art. 389, que atribuye la tutela legal a los padres naturales,
decide que las funciones correspondientes al consejo de familia de los hijos legítimos, sean desempeñadas,
respecto a los naturales, por el tribunal civil de primera instancia del domicilio legal del padre investido con la
tutela el día en que haya reconocido al hijo, y si no ha sido reconocido, del lugar de la residencia de éste. El
tribunal resuelve en cámara de consejo, después de haber oído o llamado al padre o a la madre del hijo. Conoce el
asunto ya sea a petición de uno de los padres o del ministerio público. Puede también resolver de oficio (mismo
inciso).

PARTE PRIMERA
No hay recurso contra la decisión del tribunal. Únicamente debemos admitir como posible la apelación, como si
se tratara de una homologación.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 6
lNCAPACES
CAPÍTULO 8
TUTOR
6.8.1 NOMBRAMlENTO
6.8.1.1 Hijo legítimo
Diferentes modos de designar a los tutores
Los tutores no reciben sus facultades de la misma fuente. Unos están encargados de la tutela por la ley, en razón
de su parentesco con el menor. En este caso se dice que hay tutela legal; antiguamente se decía tutela natural,
expresión que todavía se encuentra en el proyecto del año VIll. Otros son designados tutores en el testamento del
padre supérstite (tutela testamentaria). Por último, cuando nadie es llamado a la tutela por la ley o por testamento,
el consejo de familia nombra tutor (tutela dativa). En la práctica, se encuentran simples tutores de hecho.
La tutela testamentaria proviene del derecho romano. La tutela legal existía también en las regiones de derecho
escrito, pero sólo en favor de la madre o de la abuela, pues a los ascendientes varones correspondía la patria
potestad y mientras ésta durara impedía la apertura de la tutela. Se encontraba también, en provecho del padre, de
la madre y de los ascendientes, en algunas costumbres, pero en pequeño número, pues en la mayoría de las
regiones consuetudinarias todas las tutelas eran dativas; al juez correspondía el nombramiento de tutor, previa
audiencia de los parientes. Este procedimiento tenía la ventaja de conferir siempre la tutela al más digno, en tanto
que la tutela legal se difiere por la ley en una forma ciega.
6.8.1.2 Tutores de los hijos legítimos
a) TUTELA LEGAL DE LOS PADRES
A quién corresponde la tutela legal
La tutela pertenece al padre supérstite cuando uno de ellos ha muerto (art. 390). Esta atribución de la tutela existe
siempre, incluso cuando el esposo supérstite sea menor, y se haya dictado contra éste sentencia de divorcio
privándolo de la custodia de los hijos.

PARTE PRIMERA
El esposo culpable al grado de haberse decretado en su contra el divorcio privándolo de la custodia de sus hijos,
debería ser excluido de la tutela; pero, de hecho, el peligro no existe, pues la pérdida de sus derechos como tutor o
su destitución puede demandarse de inmediato.
Disposiciones especiales a la tutela de la madre
La tutela ejercida por la madre supérstite difiere en tres puntos

importantes de la del padre.
1. El padre supérstite sólo puede sustraerse a la carga de la tutela cuando exista en su favor una causa legítima de
excusa; la madre legítima, por el contrario, puede negase a aceptar la tutela, sin tener que explicar ningún motivo
(art. 394). Esta diferencia se funda en que las mujeres normalmente están poco habituadas a los negocios, y en
que la gestión de una tutela más bien es un asunto de hombres.
La ley llama a la madre para el ejercicio de la tutela debido al efecto que tiene en los hijos pero le reserva el
derecho de declinar esta carga si se considera incapaz de ella. Cuando la madre renuncia a la tutela, conserva la
patria potestad sobre la persona del hijo; solo la administración de los bienes pasa al tutor.
2. Cuando el padre muere primero, puede restringir, por el nombramiento de un asesor (conseil de tutelle) las
facultades que su mujer ejercitará como tutora legal (art. 391). Por conseil debe entenderse, en esta materia, no
una asamblea, sino una sola persona, ordinariamente un hombre de negocios, que se encargará de asistir a la
madre en su gestión.
La forma de este nombramiento está reglamentada por el art. 392, que

confiere al padre la elección entre:
a) Un acta notarial
b) Un acto levantado por el juez de paz asistido de su secretario
c) Un acto de última voluntad, es decir, redactado en la forma de testamento.
Si el padre emplea esta última forma, no es necesario que el acto sea realmente un testamento y que contenga el
establecimiento de legados. Es natural que no teniendo la madre ninguna autoridad sobre su marido, no puede
recurrir al mismo medio cuando muera antes que él. En cierta forma es un acto de autoridad marital póstuma. El
mismo padre no podría hacer más: no tiene derecho para privar a su mujer de la tutela, ni para restringir los
derechos de ella que constituyen la patria potestad. Por lo demás, esta facultad concedida al marido no es utilizada
en la práctica. Es abusiva en caso de divorcio.
3. Las segundas nupcias de la madre supérstite y tutora generan una medida particular: la madre tutora que quiera
contraer nuevamente matrimonio está sometida a reelección (arts. 395 y 396). Por el hecho de su nuevo
matrimonio, pasará bajo la potestad de un extraño. Frecuentemente, este segundo marido no tendrá ningún afecto,
y a veces experimentará un sentimiento contrario a los hijos que haya tenido su mujer del primer matrimonio; es
de temerse que la tutela de ésta se resienta por ello.
En la práctica, el segundo marido suele administrar los bienes, y esto sin ofrecer a los hijos las garantías y
responsabilidades especiales de la tutela. Por ello la ley exige que el segundo marido sea tutor también o que la
madre deje de ser la tutora. A este efecto, la madre debe, antes de casarse nuevamente, convocar al consejo de
familia, que resolverá si la madre conserva o no la tutela (art. 395, 1).

PARTE PRIMERA
Si la madre cumple esta obligación, el consejo de familia puede elegir entre privar de la tutela a la madre para
otorgarla a quien mejor le parezca, si tiene motivos graves para sospechar del segundo marido, o bien si éste le
inspira suficiente confianza, mantener a la madre en sus funciones. Pero si esta última es su resolución,
necesariamente debe nombrarse como cotutor al segundo marido (art. 396).
Debe también decidirse, para satisfacer mejor los deseos de la ley, que si el consejo omite asociar el marido a la
tutela, es de pleno derecho, cotutor de su mujer. Por lo anterior antiguamente se decía: quien se casa con la viuda,
se casa con la tutela.
Si la madre no cumple con la obligación de convocar el consejo de familia, pierde de pleno derecho la tutela, sin
que esto signifique que esté liberada de toda responsabilidad, ni que pierda el derecho de usufructo legal.
b) TUTELA TESTAMENTARlA
Quién puede nombrar tutor testamentario
Sólo el último de los padres que muera tiene derecho para designar tutor que lo sustituya después de su defunción
(art. 397). Se trata de un atributo de la patria potestad en su último acto. Por consiguiente, carecen de este derecho
todos los parientes que hayan sido privados de la patria potestad (Ley del 24 jul. 1889, art. 1). También se pierde
cuando el supérstite no ha conservado la tutela; éste ya no puede escoger tutor, en primer lugar porque no puede
transferir a tercero una función que no le corresponde ya ni a él mismo, y en segundo lugar porque no tiene
facultades para destituir al tutor en ejercicio.
Caso en que el nombramiento debe ser ratificado por el consejo de

familia
En general, el tutor designado por el padre o por la madre no necesita recibir su cargo del consejo de familia.
Únicamente en un caso se halla sometido a ella: cuando ha sido designado por la madre casada en segundas
nupcias a quien se confirmó la tutela. La ley, que siempre teme la influencia del segundo marido, exige que la
elección de la madre sea ratificada por el consejo de familia; no basta la designación que haga la madre (arts. 399
y 400).
Formas para el nombramiento del tutor
Sobre la forma del nombramiento, el art. 398 remite a las reglas establecidas por el art. 293, respecto al
nombramiento del asesor (conseil de tutelle). Ahora bien, de estas tres formas, hay dos: la notarial y la
declaración ante el juez de paz, que no son testamentos; ¿por qué, se llama testamentario al tutor así nombrado?
Se debe a que en la práctica su nombramiento casi siempre se hace por testamento, siendo éste el procedimiento
más sencillo, por lo menos cuando el testador emplea la forma ológrafa. Además, cualquiera que sea la forma
usada, el nombramiento nunca produce efectos sino después de la muerte de su autor, siendo siempre
esencialmente revocable: tales son, justamente, los rasgos característicos del testamento que es un acto de última
voluntad.
c) TUTELA LEGAL DE LOS ASCENDlENTES
Caso en que la tutela se defiere a los ascendientes
En cuanto a los ascendientes sólo pueden ejercer la tutela después de la muerte de los padres, quienes
naturalmente son preferidos a aquellos. Más aun, no siempre sustituyen en la tutela al último de los padres que

PARTE PRIMERA
muera.
En efecto, se rechaza a los ascendientes en dos casos:
1. Cuando el padre supérstite cesa de ser tutor antes de su muerte, como consecuencia de su exclusión,
destitución, negativa o excusa; en este caso se abre la tutela dativa (art. 405).
2. Cuando habiendo conservado el padre supérstite la tutela hasta su muerte, nombra tutor testamentario. Basta
que haya designado uno; poco importa que éste desempeñe o no la tutela, que sea excluido o destituido, o que se
excuse de ella. El padre, o la madre, han manifestado su intención de excluir a los ascendientes de la tutela,
siendo esto suficiente para que no estén llamados a ella por la ley (art. 405).
Por tanto los ascendientes únicamente obtienen la tutela tanto el padre supérstite la haya conservado hasta su
muerte, y no haya designado a nadie para sucederle.
Admisión de las mujeres
En el proyecto del año Vlll se concedía la tutela a los ascendientes tanto varones, como mujeres; pero en el texto
definitivo no se defirió la tutela legal sino a los primeros. Habría sido peligroso, dijo Berlier, admitir de pleno
derecho como tutores a personas en quienes la debilidad del sexo está unida a la debilidad de la edad. Sin
embargo, cuando el hijo tenía todavía una ascendiente mujer en estado de administrar la tutela, podía el consejo
de familia otorgársela mediante un voto expreso.
El sistema del Código Civil sobre este punto fue modificado por la Ley del 20 de marzo de 1917, que al reformar
el art. 402, llamó las abuelas a la tutela, concurrentemente con los abuelos. ¿Debía aplicarse esta ley a las tutelas
ya abiertas? La corte de casación decidió y admitió que la ascendiente que ha llegado a ser tutora legal se sustituía
al tutor dativo anteriormente nombrado por el consejo de familia.
Elección del ascendiente tutor
Relativo a los ascendientes, la ley prefiere siempre al más próximo que al más alejado. Así, el abuelo, aun
materno, es preferido al bisabuelo paterno. En igualdad de grado, el código de Napoleón había establecido un
sistema de preferencia en favor de la línea paterna (véase los antiguos arts. 402 y 403); pero la Ley del 20 de
marzo de 1917 suprimió esta preferencia y decide que en caso de concurrencia entre ascendientes del mismo
grado, corresponde al consejo de familia designar tutor sin distinción alguna entre ambas ramas. Por otra parte, el
consejo puede escoger uno de los ascendientes como tutor para la persona y otro como tutor para los bienes.
Cuando los dos ascendientes del segundo grado (los dos abuelos) han muerto, puede surgir el conflicto entre dos
bisabuelos de la misma línea, ¿a cuál debe escogerse? El Código Civil decidió que en caso de concurrencia entre
bisabuelos de la línea materna, el nombramiento correspondía al consejo de familia (art. 404), en tanto que en la
línea paterna, deba la preferencia al abuelo paterno del padre, por la débil razón de que el pupilo lleva su apellido
(art. 403). Esta última regla fue suprimida por la Ley del 20 de marzo de 1917 que incurrió en el error de no
corregir el texto del art. 404.
Ausencia de transmisión
Cuando el ascendiente a quien se defiere la tutela en primer lugar ser encuentra excluido o dispensado, los otros
no son llamados a ella y debe procederse al nombramiento de un tutor dativo por el consejo de familia. Entre
ascendientes, la tutela nunca se transmite. Esta solución se fundamenta en el art. 405, que abre la tutela dativa

PARTE PRIMERA
siempre que el tutor en funciones o el que simplemente ha sido llamado para ejercer la tutela, se encuentra
excluido, dispensado o destituido.
Es dudoso que esta interpretación del art. 405, admitida por lo general, traduzca el pensamiento de la ley. ¿No ha
querido el legislador decir, sencillamente, que el consejo de familia debe elegir tutor siempre que no exista, ya sea
que la vacante se produzca desde el principio, o que sobrevenga más tarde? Demolombe por ejemplo, únicamente
admite la transmisión de la tutela de un ascendiente a otro en caso de defunción.
d) TUTELA DATlVA
Definición
La tutela dativa es conferida por el consejo de familia. El nombre de tutela dativa, como el de tutela testamentaria,
no figuran en la ley.
Casos de aplicación
Procede la tutela dativa:
1. Cuando el padre supérstite deja de ser tutor antes de su muerte, ya que en estos casos la tutela no se transmite a
los ascendientes.
2. Cuando el tutor elegido por el padre supérstite cesa en sus funciones por cualquier causa, o cuando es incapaz o
se excuse desde el principio. El solo hecho de su designación excluye a los ascendientes.
3. Cuando el ascendiente que administra la tutela muere, o cuando se excuse, o sea excluido, o destituido en
cualquier momento.
4. Cuando a la defunción del padre supérstite no hay ni tutor testamentario ni ascendiente alguno llamado a la
tutela, cfr. art. 405.
Personas que pueden promover el nombramiento de tutor dativo
Se ha estudiado con respecto del consejo de familia, que la ley concede de una manera muy amplia el derecho de
petición, cuando se trata de nombrar tutor, que el juez de paz puede convocar de oficio la reunión, y que toda
persona tiene el derecho de denunciarle el hecho de la apertura de la tutela (art. 406). Además, obliga al tutor
sustituto, cuando existe, a promover el nombramiento de tutor, siempre que la tutela llegue a estar vacante (art.
424).
Libertad de elección
El consejo de familia goza de una libertad casi ilimitada para la elección del tutor. Nombra a la persona que
quiera, a condición de que no sea un incapaz. Si designa como tutora a una mujer casada, ésta debe obtener la
autorización del marido quien necesariamente se convierte en cotutor (art. 405 reformado en 1917).
A menudo se ha preguntado si el consejo de familia podría escoger como tutora a la madre supérstite y casada en
segundas nupcias, cuando ésta haya perdido sus derechos por no haberse sujetado al art. 395. La dificultad se
deriva del art. 455 en cuyos términos cualquier persona que haya sido excluida o destituida de la tutela no puede
ser miembro del consejo de familia, lo que implica, con mayor razón, la incapacidad para ser tutor. Pero este texto

PARTE PRIMERA
es relativo a las causas de destitución o de exclusión a que se refieren los artículos que le anteceden; es
inaplicable a la madre casada en segundas nupcias. Nada prueba que la madre o su nuevo marido sean indignos de
ser tutores.
No ha cometido sino una irregularidad de forma, y en muchos casos, sería contrario a los intereses del menor
nombrarle un extraño como tutor. La jurisprudencia acepta esta interpretación. Pero la decisión del consejo que
concede la tutela a la madre no le restituye su tutela legal; comienza para ella una tutela dativa.
El consejo de familia es soberano.
6.8.1.3 Hijo natural
Estado de derecho antes de 1907
El código civil de 1804 no ha establecido nada sobre la tutela de los hijos naturales, se había preguntado quién
sería tutor de ellos. Un solo punto estaba fuera de duda: no procede la tutela de los ascendientes, puesto que el
hijo natural no tiene ninguno fuera de sus padres. Pero se había discutido sobre la posibilidad de atribuir la tutela
legal a los padres naturales, y la jurisprudencia terminó admitiendo la negativa. Por último, se admitía que el
padre supérstite, antes de morir, no podría ya nombrar un tutor testamentario al hijo. Este derecho era considerado
como un favor excepcional, concedido únicamente a los padres legítimos.
Reforma de 1907
La Ley del 2 de julio de 1907, sobre la protección de los hijos naturales, al agregar varios incisos al art. 389,
atribuyó de pleno derecho la tutela legal a aquel de los dos padres del hijo que esté investido de la patria potestad.
Según las distinciones hechas por esta ley, la tutela pertenece:
1. Al padre que haya reconocido primeramente al hijo, aunque sea la madre
2. Al padre, si el hijo ha sido reconocido simultáneamente por ambos
3. Al supérstite legalmente conocido, después de la defunción del padre a quien correspondía la patria potestad.
Además, la Ley de 1907 declaró aplicables a los hijos naturales todos los textos que gobiernan la tutela de los
hijos legítimos, con excepción de los arts. 402_416, que organizan la tutela de los ascendientes y reglamentan el
funcionamiento del consejo de familia. De esto resulta que los hijos naturales, que antes de 1907 sólo podían
tener tutores dativos, pueden, actualmente, tener tutores de las mismas clases que los legítimos: tutor legal (el
padre o su madre); testamentario; dativo.
Adviértase, únicamente, que el tutor dativo del hijo natural es nombrado por el tribunal, y no por un consejo de
familia.
6.8.1.4 Menor asistido
Forma administrativa de la tutela
Los menores asistidos pueden ser hijos legítimos o naturales. La ley atribuye de pleno derecho a la autoridad
pública la tutela de los menores abandonados, asistidos en los hospicios (Ley del 27 jun. 1904, art. 2). En París y
en el departamento de Sena, la asistencia pública está centralizada y reunida bajo una dirección única. Al director
de asistencia pública le corresponde el ejercicio de esta tutela (Ley 27 jun. 1904, art. 11); en los otros

PARTE PRIMERA
departamentos, al prefecto, sus delegados o al inspector departamental de la asistencia pública. La Ley del 23 de
julio de 1925 (arts. 2 y 5) reforma la Ley del 27 de junio de 1904 y reglamenta las atribuciones del tutor y del
consejo de familia.
6.8.2 NUMERO
Unidad normal de la tutela
En general sólo hay un tutor, quien reúne en su persona todas las facultades que confiere este título. Debe
asegurar por sí solo el funcionamiento íntegro de la administración tutelar, de la que es agente único. Por ello el
código habla siempre del tutor en singular.
Pluralidad posible de tutores
Si la unidad de tutor es la regla, puede haber excepciones en todo caso (salvo tratándose de la tutela legal) y el
testador o el consejo el familia pueden nombrar dos o varios tutores. Normalmente esta dualidad de tutores va
acompañada de una división de las funciones; se nombra un tutor para administrar los bienes, el otro se encarga
de la educación menor. Existen así, tutor para la persona (tuteur honoraire) y otro para los bienes (tuteur onéraire).
Se ha juzgado también que la guarda y dirección del menor pueden confiarse a personas a quienes no se les haya
concedido el título de tutor. Por último, en dos casos particulares, los textos prevén la creación de varios tutores;
en tales casos existe cotutela o protutela.
6.8.2.1 Cotutor
Hipótesis en que existen
Son cotutores la madre supérstite y su segundo marido, cuando perteneciendo la tutela a la madre viuda, contrae
nuevas nupcias, y desde la ley del 20 de marzo de 1917, toda mujer tutora que contrae nuevas nupcias o
matrimonio.
a) COTUTELA REGULAR
Conexidad de ambas tutelas
En términos normales, cuando la tutora promueve la reunión del consejo de familia, y éste la mantiene en la
tutela, necesariamente ha de nombrarse como cotutor a su marido (art. 396).
La tutela de la mujer está de tal manera ligada a la cotutela del marido, que si ésta termina durante el matrimonio,
cesa inmediatamente la mujer de ser tutora, porque reaparece entonces el peligro que la ley había querido evitar, a
saber, la intromisión de un extraño en la tutela. Así, cuando el nuevo marido se excusa o cuando es destituido,
pierde la mujer la tutela al mismo tiempo. En cambio, si se declara la interdicción del marido, sólo termina la
cotutela de éste, continuando la mujer como tutora única. Ocurre lo mismo si el marido muere.
Carácter accesorio de la cotutela del marido
En sentido inverso, cuando la tutora muere o pierde la tutela en virtud de una causa que le sea propia, ningún
título tiene el marido de ésta para conservar sus facultades. Los pupilos de la mujer le son extraños; solamente

PARTE PRIMERA
puede ser cotutor de la madre de éstos. Sin embargo, la madre puede designarlo tutor testamentario, antes de
morir, en cuyo caso conserva la tutela por un nuevo título.
b) COTUTELA DE HECHO
Responsabilidad común de la tutora y de su marido
Cuando la tutora contrae segundas nupcias sin haber promovido la reunión del consejo de familia, pierde de pleno
derecho la tutela; pero, frecuentemente, en este caso, la conserva de hecho. Se trata de una situación irregular,
llena de peligros para el menor, de la que forzosamente ha tenido que preocuparse el código. La tutora continúa
siendo responsable, conforme a los principios generales del derecho de una gestión que ha conservado sin título, y
la ley declara a su nuevo marido responsable, solidariamente con ella, de las consecuencias de la tutela
indebidamente conservada (art. 395, inc. 2). Puede decirse que a pesar de la caducidad decretada por la ley, la
mujer y su nuevo esposo son, entonces, coautores de hecho.
Extensión de la responsabilidad del marido
Respecto de la opinión general, la responsabilidad del marido es mucho mayor en la cotutela de hecho que en la
cotutela de derecho. Cuando el marido es nombrado regularmente cotutor, la ley limita de modo explícito su
responsabilidad a la gestión posterior al matrimonio (art. 396). Los términos usados en el antiguo art. 395 eran
otros, declaraba responsable al marido de todas las consecuencias de la tutela indebidamente conservada. Se
estima que esta diferencia de redacción debe tener un sentido, y, por tanto, se declara responsable al marido de las
consecuencias de todos los actos de la madre tutora, incluso de los que son anteriores al matrimonio. La Ley del
20 de marzo de 1917 suprimió este argumento del texto.
En este sentido se ha definido la jurisprudencia, y la mayoría de los autores. De esto resulta una enorme
responsabilidad, pero ésta es la pena de la irregularidad cometida. Por otra parte, en este sentido se había definido
la jurisprudencia antigua, que cita Domat. Sin embargo, tal solución, no aceptada todavía por todos los autores, es
criticable. Puede sostenerse que atribuye un alcance excesivo a la redacción diferente de los arts. 395 y 396. Al
hablar de las consecuencias de la tutela indebidamente conservada, parece que los redactores del art. 395 sólo
tomaron en consideración el periodo posterior al matrimonio, y los trabajos preparatorios demuestran que se
preocuparon, sobre todo, de declarar responsable al segundo marido tanto de la mala gestión como de la falta de
ésta.
Dificultades relativas a la hipoteca legal
Primeramente es de preguntarse, si continúa subsistiendo la hipoteca legal, que gravaba hasta entonces los bienes
de la mujer en su carácter de tutora. La ley establece esta hipoteca sobre los bienes de los tutores, y la mujer ya no
es tutora. Sin embargo, ninguna duda puede presentar esta cuestión, y desde hace mucho tiempo se ha formulado
el argumento decisivo; la mujer ha cometido, como tutora, una falta que compromete su responsabilidad, y contra
la cual el menor se encuentra necesariamente garantizado por la hipoteca. La segunda cuestión es mucho más
dudosa: se trata de saber si la hipoteca se extiende a los bienes del nuevo marido, quien nunca ha tenido el
carácter de tutor. Pothier admitía la afirmativa, y tal es también la opinión que prevalece en el derecho moderno .
Gestión común de los coautores
Es común la administración de los cotutores. De esto resulta que cualquier acto exige siempre el consentimiento
de los dos, lo que frecuentemente podrá implicar opiniones contrarias y hacer fracasar más de un proyecto. El
conflicto no tiene solución, a menos que el marido recurra a la potestad que tiene sobre su mujer, para ampararse,

PARTE PRIMERA
de hecho, de la gestión exclusiva de la tutela. Como consecuencia de esta comunidad de gestión, sólo se rinde una
cuenta común a ambos esposos.
6.8.2.2 Protutor
Caso en que procede la protutela
La protutela procede cuando un menor que reside en Francia tiene bienes en las colonias, o recíprocamente; un
solo tutor no podrá administrar bienes situados a tan grandes distancias unos de otros. En este caso, el consejo de
familia debe nombrar un tutor especial para los bienes que se hallen en un lugar lejano (art. 417).
¿Procede la protutela cuando el menor no tiene bienes en las colonias, pero sí en el extranjero, por ejemplo:
lnglaterra, o en un país alejado, como Rusia? No, la frase en las colonias significa fuera de Europa. El único
recurso en este caso es autorizar al tutor para recurrir a la ayuda de administradores remunerados, que actúen bajo
su responsabilidad, conforme al art. 454.
Naturaleza de la protutela
El protutor, como el cotutor, está encargado de una verdadera tutela, aunque sus funciones se limiten a ciertos
bienes. No es subalterno o sustituto del tutor. Tiene todas las facultades y está sujeto a todas las obligaciones del
tutor, y sus bienes están gravados con la hipoteca legal. Los dos son independientes uno de otro; tratando de dos
tutelas distintas, que ninguna responsabilidad producen de una para otra (art. 417).
El consejo de familia no puede dejar de nombrar al protutor, el texto es imperativo. Será nombrado... dice la ley.
Antes su nombramiento era facultativo.
Quién nombra al protutor
La protutela nunca es deferida por la ley, lo cual se explica. En general, el nombramiento de tutor corresponde al
consejo de familia; pero nada impide al padre supérstite nombrar protutor testamentario al mismo tiempo que
tutor.
6.8.2.3 TUTOR AD HOC
Definición
Se llaman así los tutores nombrados para un asunto especial. Los tutores ad hoc son tutores cuyo mandato es
limitado.
Su rareza
Sólo intervienen en casos realmente excepcionales. En efecto, cuando el tutor está impedido, no es necesario
nombrar otra persona para sustituirlo; hay suplente del tutor, designado con anterioridad, para desempeñar estas
funciones: el tutor sustituto, el relevo temporal del tutor es una de sus funciones normales. Sin embargo, puede
ocurrir que la intervención del tutor sustituto sea insuficiente. Por ejemplo, en la hipótesis prevista por el art. 838,
en la que varios menores sometidos a la misma tutela, tienen intereses opuestos en una partición: si son más de
dos, es indudable que deben nombrarse uno o varios tutores ad hoc.

PARTE PRIMERA
Quién los nombra
Los tutores ad hoc son siempre dativos. Sobre, ¿quién los nombra? El Código Civil no es expreso sobre este
punto; la solución se encuentra en el art. 968, C.P.C. al consejo de familia corresponde su nombramiento.
6.8.2.4 Auxiliares remunerados del tutor
Su carácter
El tutor siempre tiene recursos, en su gestión, a la ayuda de auxiliares remunerados, y esta ayuda es necesaria,
sobre todo, cuando el menor tenga negocios contenciosos, o una explotación industrial o agrícola, que requiera
conocimientos especiales. Tales personas son mandatarios del tutor, carecen de facultades propias y administran
bajo su responsabilidad (art. 454, inc. 2). Por tanto, el tutor tiene facultades para designarlos y removerlos a su
voluntad.
El art. 454 parece subordinar su empleo a una autorización especial del consejo de familia; pero no es así. El tutor
no necesita autorización especial del consejo para cargar a su propia remuneración el salario de estas personas.
Siempre tiene facultades el tutor para recurrir a la ayuda de otras personas, si es a costa del mismo tutor.
6.8.3 EXCUSA E lNCAPAClDAD
6.8.3.1 Excusa
Carácter obligatorio de la tutela
Por regia general la función del tutor es obligatoria; quien es llamado a la tutela no puede sustraerse a ella por una
negativa. Sin esta obligación legal, frecuentemente no se encontraría uno ninguna persona dispuesta a aceptar su
carga material y su responsabilidad jurídica, las cuales son muy graves.
Sin embargo, a veces no existe este carácter obligatorio. No están

obligados a aceptar la tutela:
1. Las mujeres, llamadas a la tutela desde la Ley del 20 de marzo de 1917 (art. 428). Según el Código Civil, esta
regla se aplicaba ya a la madre legítima supérstite. La Ley del 2 de julio de 1917 había negado este favor a la
madre natural, porque consideró difícil encontrar otra persona que, además de la madre, se interesara por el menor
(art. 389 que excluye la aplicación del art. 394). Pero actualmente es aplicable al inc. 2 del art. 428 tanto a la
madre natural como a cualquier otra mujer.
2. El tutor instituido después de la pérdida de la patria potestad para el padre.
Carácter facultativo del asesor de tutela
Nunca es obligatoria la función especial de asesor de tutela, para la persona designada por el padre. Esta decisión
se apoya en el art. 894, según el cual el mandato solamente se perfecciona por la aceptación del mandatario; pero
es esta una falsa aplicación de tal art. La misión confiada al asesor no es un mandato, pues el mandato verdadero
termina siempre con la muerte del mandante (art. 2003), en tanto que la función que debe desempeñar el asesor
comienza precisamente ese día. En realidad, si el papel del asesor de la madre no es obligatorio, se debe a las

PARTE PRIMERA
tradiciones del derecho francés sobre este punto, y al origen de esa función, que antiguamente se confiaba a un
abogado.
Dos clases de excusas
A pesar del carácter obligatorio de la tutela, el legislador admitió algunas causas de excusa. Quien se encuentre en
uno de los casos p

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 6
lNCAPACES
CAPÍTULO 9
TUTOR SUSTlTUTO
Su doble función
Tutor sustituto significa tutor suplente. Efectivamente, la misión del tutor sustituto es suplir al tutor; pero no
constituye ésta su principal función; la institución de los tutores ad hoc temporales hubiera bastado para ello. Lo
que justifica la presencia permanente del tutor sustituto, es la necesidad de realizar una vigilancia constante sobre
los actos del tutor, una especie de supervisión, siendo ésta su función esencial.
Su función de supervisión
La ley ordena que el tutor sustituto esté presente en ciertos actos en los que el fraude es particularmente fácil;
inventarios (arts. 451 y 1442); rentas en subasta (arts. 452 y 459, C.C.). Exige, además, que se notifiquen al tutor
sustituto las sentencias dictadas contra el tutor (art. 444, C.P.C.).
El tutor sustituto puede, con la autorización del consejo de familia exigir que el tutor le rinda cuentas anuales de
su administración (art. 470), mediante lo que la ley llama estados de situación (état de situation).
El tutor sustituto está obligado a promover la destitución del tutor, cuando ésta proceda, y a gestionar su
sustitución cuando muera aquel (arts. 444 y 446).
Está encargado de inscribir la hipoteca del menor (art. 137).
Es de advertirse hasta qué grado el código se ha ignorado a sí mismo, cuando dice, en el art. 420, al hablar del
tutor sustituto, que sus funciones consistirán en actuar por los intereses del menor cuando están en oposición con
los del tutor.
La función del tutor sustituto fue ampliada nuevamente por la Ley del 27 de febrero de 1880, a todas las
operaciones relativas a los valores muebles pertenecientes los incapaces. Esta ley estipula medidas para la
conservación de tales valores y, en su art. 7, encarga especialmente al tutor sustituto la vigilancia de su
cumplimiento, bajo su responsabilidad personal; si el tutor no se conforma con las medidas prescritas, el tutor
sustituto debe solicitar la reunión del consejo de familia, ante quien el tutor debe rendir cuenta de sus actos.

PARTE PRIMERA
Puede intervenir también útilmente, para proteger los valores muebles del pupilo, oponiéndose ante los terceros
detentadores de esos valores.
Suplencia del tutor
A modificación de la Ley del 20 de marzo de 1917, en el art. 420 omitió reproducir el inciso a que ya nos hemos
referido. Algunos tribunales concluyen de esta omisión que la intención de la ley había sido privar al tutor
sustituto de sus facultades para suplir al tutor en caso de oposición de intereses, y que a partir de esa ley es
necesario nombrar un tutor ad hoc, para representar al pupilo. Se estima que esto es sobrepasar la intención del
legislador. Según la jurisprudencia, esta función corresponde al tutor sustituto.
El tutor sustituto sólo debe representar al pupilo en casos especiales, tratándose de un acto aislado en el que haya
oposición de intereses entre el menor y su tutor, por ejemplo, cuando los dos están interesados en una misma
partición. El tutor sustituto suple igualmente al tutor al menor cuando el tutor quiera tomar en arrendamiento el
inmueble del pupilo (art. 450, inc. 3) como el tutor no puede desempeñar a la vez en el arrendamiento, el papel de
arrendador y de arrendatario, el tutor sustituto celebra con él este acto a nombre del pupilo.
Pero cuando el tutor muere o desaparece, no corresponde la tutela al sustituto (art. 424); los herederos del tutor
son los encargados de continuar provisionalmente la administración (art. 419). Toda la función del tutor sustituto
se limita entonces a prevenir al juez de paz que la tutela está vacante, y a solicitar se convoque al consejo de
familia (art. 424).
Tutelas provistas de tutor sustituto
Por la importancia del papel que desempeña esta especie de censor del tutor, la intención de la ley es que haya un
tutor sustituto en toda tutela (art. 420). Ni siquiera establece una excepción cuando se trata del padre y de la
madre. La tutela sustituta existe aun tratándose de la tutela oficiosa.
Sin embargo, falta en la tutela administrativa de los menores asistidos, y, en general, se reconoce que los tutores
ad hoc no necesitan ser asistidos por un tutor sustituto, sino en los actos para los cuales la ley exige expresamente
su intervención.
Nombramiento del tutor sustituto
Al consejo de familia corresponde siempre el nombramiento de tutor sustituto tratándose de los hijos legítimos
(art. 420), y al tribunal, tratándose de los naturales (Ley del 2 jul. 1907); la tutela sustituta siempre es dativa.
Puede considerarse al tutor sustituto como un mandatario del consejo, encargado de vigilar al tutor. Como
consecuencia de la misma idea, se prohíbe al tutor tomar parte en la votación para el nombramiento del tutor
sustituto (art. 423).
Momento en que debe nombrarse
Por lo que acaba de decirse, se comprende la importancia que la ley concede a la existencia del tutor sustituto.
Exige que su nombramiento se haga al principio de la tutela, antes de que el tutor entre en funciones (art. 421, inc.
1); existe un gran interés en que el tutor no haga nada antes de que el tutor sustituto haya sido nombrado. Por
consiguiente, cuando el consejo de familia nombra al tutor, debe proceder inmediatamente después al
nombramiento del sustituto (art. 422).
En cambio, si el tutor no ha sido designado por el consejo de familia, la ley le impone la obligación de convocarlo

PARTE PRIMERA
en el plazo más breve posible, a fin de proceder a este nombramiento (art. 422). Este último art. sanciona
seriamente la obligación que impone; Si hubo dolo de parte del tutor, incurre en la destitución. Compárense las
disposiciones de la Ley del 2 de julio de 1907, que conceden a los padres naturales un plazo de 3 meses.
Quién puede ser nombrado tutor sustituto
El consejo de familia goza de la misma libertad que para la elección del tutor; puede nombrar a una persona de
uno u otro sexo, extraña a la familia o pariente por consanguinidad o afinidad del pupilo. Sin embargo, su
elección, en lo que se refiere a los miembros de la familia, es restringida por una disposición especial; no pueden
ser parientes en la misma línea el tutor y el sustituto (art. 423). De pertenecer a la misma línea, podía suceder que
ambos tuvieran el mismo interés, y que llegasen a un acuerdo fraudulento. Las mujeres casadas no pueden ser
nombradas tutoras sustitutas sin autorización de su marido (art. 420).
Excepciones referidas a los hermanos consanguíneos
Esta regla sufre, por otra parte, una excepción en el caso de los hermanos consanguíneos (art. 423). La fórmula es
enigmática y discutible su sentido. La interpretación más atinada es la siguiente; Cuando el tutor y el sustituto son
hermanos consanguíneos del menor. La excepción se justifica por sí misma. El íntimo lazo que une a los dos
hermanos entre sí es el mismo que los une al menor; ninguna razón hay para que el tutor sustituto traicione a uno
de sus hermanos por el otro.
No era ésta la opinión de Demolombe, la traduce así; Cuando el tutor y el pupilo sean hermanos consanguíneos.
Entonces la excepción toma otro sentido. Significa que cuando el tutor es un hermano consanguíneo del menor, la
ley no ha querido obligar al consejo de familia a designar como sustituto ya sea a otro hermano consanguíneo si
lo hay o a un pariente paterno o materno. Con esta interpretación el equilibrio esencial entre las dos líneas estaría
roto, si el tutor sustituto pertenece exclusivamente a una de ellas.
Por otra parte, es natural creer que en el art. 423 el término hermanos consanguíneos se aplica al tutor y al tutor
sustituto, que son los únicos mencionados en el texto, y no al pupilo que no se menciona en él. En una u otra
interpretación, conviene extender a las hermanas lo que la ley dice de los hermanos
Nombramiento anticipado del tutor sustituto
Éste es nombrado a veces con anterioridad al momento en que la tutela se abre. Ocurre esto cuando se ha
nombrado un curador al vientre.
Responsabilidad del tutor sustituto
Como suplente del tutor tiene la misma responsabilidad que él, puesto que desempeña el papel de éste. Como
supervisor siendo ésta su función propia, la ley determina en algunos casos su responsabilidad, a saber, la
solidaridad con el tutor ya sea por las consecuencias de la falta de inventario (art. 1442), o por falta de inscripción
de la hipoteca legal del pupilo (art. 2137). Salvo estos casos, el tutor sustituto únicamente responde de sus propias
culpas y de las repercusiones que hayan podido causar, y no de las del tutor.
Por ejemplo, si ha descuidado demandar la destitución de un tutor infiel o incapaz, de exigir las cuentas, de
sustituir al tutor muerto o ausente, vigilar el cumplimiento de las formalidades prescritas por la Ley del 27 de
febrero de 1880, en la enajenación de los valores muebles (véase el art. 7 de esta ley); inscribir la hipoteca legal
del menor.

PARTE PRIMERA
Bien entendida, esta responsabilidad propia al tutor sustituto supone siempre que ha existido negligencia de su
parte, y que ésta ha causado algún perjuicio al menor, permitiendo al tutor abusar de sus facultades, cuando una
intervención oportuna del tutor sustituto hubiese impedido el abuso.
Duración de la tutela sustituta
Las funciones del tutor sustituto cesan en la misma época que la tutela, dice el art. 425. No significa esto que las
funciones del tutor sustituto cesen siempre que cambia el tutor. La palabra tutela designa en este caso el conjunto
de las instituciones que protegen al menor huérfano y no emancipado, y no la misión especial de tutor que no es
sino un engranaje de aquella; siempre es importante distinguir este doble sentido de la palabra. El tutor sustituto
permanece, en funciones cuando el tutor muera. Los únicos hechos que ponen fin a su misión son la mayoría del
pupilo o su emancipación.
Sin embargo el cambio de tutor no siempre carecerá de influencia sobre la función del tutor sustituto si el nuevo
tutor se designa en la línea de la que pertenece el sustituto, éste deberá ser suplido por un representante de la otra
línea, por aplicación del art. 423.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 6
lNCAPACES
CAPÍTULO 10
Custodia y educación del menor
Generalmente, al tutor corresponde la custodia del menor; pero puede ser privado de ella si acaso procede.
Además, el tutor no dirige arbitrariamente las relaciones del pupilo con los otros miembros de la familia; en esta
materia está sometido a la supervisión de los tribunales.
El menor debe recibir una educación en relación con su posición social y su fortuna. En principio, el tutor escoge
el género de instrucción que deba darse al menor, la escuela en que ha de colocarse, la duración de sus estudios,
etc., pero el derecho del tutor a este respecto no es absoluto. Se admite que las facultades del consejo de familia
son superiores a las suyas, y que puede intervenir a petición de uno de sus miembros el tutor sustituto o del
mismo menor. En consecuencia, quien en realidad decide es el consejo de familia, y si deja en libertad al tutor, se
debe a un acuerdo tácito; aprueba sus actos al dejar que los realice.
En caso de conflicto entre el consejo de familia y el tutor, puede éste recurrir ante los tribunales las decisiones de
aquel. Por otra parte, el tutor y el consejo de familia deben siempre acatar la voluntad manifestada, al morir, por
el padre supérstite, todo, respecto a la educación religiosa del menor.
Derecho de corrección
El tutor, responsable de dirigir la educación del menor, tiene como decía Pothier, derecho para hacerse obedecer.
La ley lo faculta para reprimir las faltas graves, y para pedir su detención (art. 478). Pero sólo puede usar este
recurso extremo con el consentimiento del consejo de familia; además, cualquiera que sea la edad del menor,
nunca por vía de autoridad, sino sólo por vía de petición.
Respecto a los demás puntos, al procedimiento, la duración de la detención, remite la ley a las reglas establecidas
en el título De la patria potestad.
Elección de una profesión

PARTE PRIMERA
A menudo la elección de una profesión se presenta bajo la forma de un contrato; se compra un establecimiento
mercantil; se adquieren obligaciones como artista dramático o lírico, etc. En el primer caso hay compra;
arrendamiento de servicios en el segundo. Por ello es necesario distinguir en esta materia;
1. Contrato teatral. Los menores, hombres o mujeres, pueden contratar compromisos de este género con
autorización de su padre o tutor. Se ha juzgado también que el tutor tiene facultades para contratar por sí solo el
compromiso a nombre del menor, y sin el concurso de éste, pero esta decisión generalmente es criticada, el tutor
debe limitarse a autorizar.
2. Contrato de diez años en la instrucción pública. Para este caso existen textos especiales, de los que resulta que
la obligación debe contraerse por el mismo menor con autorización de sus padres o de su tutor.
3. Empresa mercantil. Nadie puede ser comerciante por hechos ajenos; el carácter de comerciante es personal y
sólo puede adquirirse por actos personales. Este principio, que resulta de las tradiciones, es sobreentendido por la
ley, cuando reglamenta las condiciones bajo las cuales el menor puede llegar a ser comerciante; es necesario,
principalmente, que esté emancipado (art. 2, C. Com. reformado por la Ley del 28 mar. 1931). De esto resulta que
la compra de un establecimiento de comercio es imposible para un menor sujeto a tutela.
¿Puede realizar el tutor a nombre del pupilo con o sin formalidades, actos de comercio aislado? Puede adquirir a
título de inversión de los fondos, acciones en una sociedad mercantil; pero la simple suscripción de acciones de
este género no se considera como un acto de comercio. Asimismo puede entrar a nombre del menor en una
sociedad de responsabilidad limitada, pues sólo los gerentes son comerciantes. El derecho de tutor para realizar
actos de comercio es discutible.
Matrimonio, adopción, alistamiento militar, emancipación Cuando se trata del matrimonio o de la adopción del
menor, no es el tutor, sino el consejo de familia, quien da su consentimiento. Para el alistamiento en el ejército, es
el tutor quien da su consentimiento, pero con autorización del consejo. Veremos que no es el tutor, sino el
consejo, el facultado para emancipar al menor; el tutor sólo puede promover la emancipación. La facultad tutelar
en estos cuatro puntos reside en el consejo y no el tutor.
Determinación del gasto anual
El consejo la familia fija lo que se llama presupuesto de la tutela, es decir, la suma que podrá gastarse cada año
para el mantenimiento personal del menor (art. 454). El consejo debe establecer el presupuesto en su primera
reunión, la que debe celebrarse al principio de la tutela a petición del tutor. La ley dice que el consejo debe
calcular esta suma aproximadamente. En efecto, es imposible fijar de antemano la suma que será necesaria; se
trata de una indicación y el tutor hará bien si no se separa. Sin embargo, si las prevenciones del consejo de familia
son sobrepasadas, el tutor puede incluir en la cuenta todos los gastos, con la obligación de justificar su utilidad.
Para evitar cuentas muy difíciles de probar, sobre todo cuando el pupilo es sostenido y alimentado en la casa del
tutor, el consejo frecuentemente aprueba una suma global con el fin de indemnizar a éste de todos esos gastos.
Carga de los gastos
Comúnmente, el pupilo no está a cargo de su tutor. Si el pupilo tiene bienes personales, de éstos deben tomarse en
primer lugar las sumas necesarias. Cuando no tenga bienes personales o los que le pertenezcan sean insuficientes,
tales gastos deberán ser sufragados por aquellas personas sujetas para con él a la obligación alimentaria, y
primeramente por su madre, si vive todavía. Cuando el tutor responde de estos gastos será a título de ascendiente
y no a título de tutor.
Excepcionalmente, algunos tutores aceptaban, al mismo tiempo que la gestión tutelar, la carga de alimentar y

PARTE PRIMERA
educar al menor. Eran éstos los tutores oficiosos. La tutela oficiosa establecida por el Código Civil en vista de la
adopción, fue suprimida por la Ley del 19 de junio de 1923.
Reglas aplicables al padre supérstite
El encauzamiento de la persona del pupilo no siempre es una función tutelar; sólo corresponde al tutor cuando el
menor sea huérfano, o en el caso de que el padre supérstite haya perdido de hecho o de derecho, sea por
caducidad o enajenación mental, el ejercicio de la patria potestad. Mientras viva uno de los padres y sea capaz,
conserva éste todos sus derechos sobre la persona del hijo, tenga o no la tutela.
Por tanto, debemos prever dos situaciones distintas:
1. Cuando la tutela no pertenece al supérstite, la carga se divide; la gestión de los intereses patrimoniales del
menor es la única que se transmite al tutor y al consejo de familia. El padre supérstite continúa a cargo del
gobierno de la persona del menor.
2. Cuando la tutela pertenece al supérstite, las dos funciones, gobierno de la persona del menor y administración
del patrimonio, se reúnen en la misma persona. Sin embargo, es interesante observar que la dirección de la
persona del menor le corresponde no en su carácter de tutor, sino por virtud de su patria potestad. En efecto, la
patria potestad confiere al padre o a la madre derechos más extensos que los de un simple tutor; no está sometido,
principalmente, a la supervisión del consejo de familia.
De lo anterior deriva el art. 454 una consecuencia importante; cuando la tutela pertenece al padre o a la madre, no
corresponde al consejo de familia reglamentar los gestos anuales del menor. Se deja amplia libertad al padre
supérstite. Cuando uno de los padres sobrevive y conserva la patria potestad, es él a quien corresponde consentir
en el matrimonio del menor (art. 148), en su adopción (art. 346), alistamiento militar, o emancipación (art. 477).

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 6
lNCAPACES
CAPÍTULO 11
6.11.1 CONSERVACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS BIENES
6.11.1.1 Actos conservatorios
Libertad de acción del tutor
El tutor tiene, sin lugar a duda, facultades para realizar sin autorización todos los gastos exigidos por los actos
llamados conservatorios, como la transcripción de un contrato de compra, la inscripción de una hipoteca, de una
póliza de seguro contra incendio, etcétera.
Sólo la interrupción de la prescripción presenta dificultades. Normalmente resulta del ejercicio de la acción; más
adelante veremos que en materia de inmuebles, el tutor no puede obrar judicialmente sin autorización. Por ello se
ha preguntado si la acción intentada por él basta para interrumpir la prescripción. Por lo general se admite la
afirmativa, pues la autorización posterior de consejo regula el procedimiento. En todos los casos urgentes, el tutor
podrá, ejercitar las acciones correspondientes; si a continuación obtiene la autorización para hacerlos la
prescripción se habrá interrumpido regularmente.
6.11.1.2 Reparaciones
Facultades del tutor
las reparaciones son, como tales, actos conservatorios. Por tanto, el tutor puede realizarlas sin autorización y
puede celebrar todos los convenios necesarios para este efecto.
Hay, sin embargo, una seria dificultad respecto a las reparaciones mayores, las que no son capaces por su
naturaleza de ejecutarse con los intereses, y para las cuales es necesario afectar el capital. Demolombe trata de
demostrar que el tutor no tiene facultades para realizar estos gastos y convenir los trabajos con un empresario.
Pero en el estado actual de los textos, este sistema fracasa ante el principio ya establecido, de que el tutor tiene

PARTE PRIMERA
plenas facultades, salvo tratándose de los actos cuyas condiciones están reglamentadas por la ley. Ahora bien, se
trata en este caso de contraer obligaciones necesarias para la administración de que está encargado el tutor, y en la
ley no existe texto alguno que restrinja sus facultades.
Reglas sobre la duración de los arrendamientos
El tutor puede arrendar los bienes del menor; es el quien por sí solo fija su renta y duración; sin embargo, se ha
establecido una notable restricción de sus facultades, a fin de evitar que el pupilo se encuentre ligado al terminar
la tutela por un arrendamiento de una duración excesiva. Se considera que los arrendamientos por más de nueve
años exceden de las facultades de un administrador, y por tanto, que el tutor, en principio, no puede celebrarlos.
Sin embargo, el arrendamiento que sobrepasa de nueve años, no es nulo; el arrendamiento permanece en el goce
mientras dure la tutela; pero cuando se trata de saber en qué medida el menor que ha llegado la mayoría de edad,
estará obligado por el arrendamiento celebrado por su tutor, se aplica el siguiente sistema: el arrendamiento se
divide en períodos de nueve años, a partir de su origen, y el arrendatario solamente tiene derecho para terminar el
periodo en el cual se encuentre, cuando termine la tutela. De esta manera el pupilo no está obligado por un tiempo
mayor que si el tutor hubiese celebrado sucesivamente varios arrendamientos de nueve años.
Renovación del arrendamiento
El tutor está facultado para renovar los contratos de arrendamiento, rústicos o urbanos antes de expirar los que
estén pendientes, para evitar la pérdidas que se presentarían mientras los inmuebles no se arrienden nuevamente;
pero sólo puede hacerlo en los tres últimos años si se trata de bienes rústicos, y en los dos últimos, si se trata de
bienes urbanos.
Cuando dentro de este plazo se efectúa la renovación del arrendamiento, el menor está obligado a respetarlo, lo
que puede dar como resultado que la duración máxima de los arrendamientos celebrados por el tutor se prorrogó a
doce u once años. Si la renovación se celebra antes, carece de efectos dice el art. 1430, es decir, no es oponible al
pupilo al llegar éste a la mayoría de edad.
Anticipo de rentas
El tutor no puede cobrar anticipos de las rentas, pues esto equivaldría a un anticipo en el goce que implicaría el
riesgo de que el menor más tarde estuviera necesitado. Sin embargo, los usos locales pueden autorizar un pago
anticipado de rentas; por ejemplo, en París, los propietarios suelen exigir seis meses de anticipo, a título de
garantía, tratándose de locales para establecimientos mercantiles.
6.11.1.4 Gastos de administración
Determinación de los gastos anuales
Al mismo tiempo que el consejo de familia fija la suma que anualmente podrá emplearse en el sostenimiento
personal del menor debe estipularse la que podrá gastarse anualmente en la administración de los bienes de aquel
(art. 454). Esta decisión se dicta en la asamblea que se celebra al entrar en funciones el tutor, y el monto se fija en
la misma forma, es decir globalmente según la importancia de los bienes administrados (mismo artículo).
Tratándose de los hijos naturales, al tribunal corresponde establecer esta cantidad.

PARTE PRIMERA
Cuenta de gastos
Cualquiera que sea la suma fijada, el tutor debe rendir cuentas, justificar que realmente se ha gastado, y si ha
quedado un saldo es deudor de él. Sin embargo, puede concedérsele una suma global para los gastos de su gestión.
Las palabras administración de los bienes sólo comprende los gastos de administración propiamente dichos
(viajes, etc.), y no las sumas gastadas en reparaciones. Es imposible que el consejo reglamente éstas con
anterioridad, ni siquiera globalmente, pues varían mucho de un año a otro.
Dispensa concedida a los padres
No siempre el consejo de familia fija la suma susceptible de emplearse anualmente en los gastos; el padre
supérstite no está sometido en este punto al consejo. El art. 454 reglamenta la tutela en que el tutor no es el padre
supérstite.
6.11.2 MANEJO DEL DlNERO
6.11.2.1 Cobros
Sumas debidas por terceros
El tutor está facultado para cobrar dinero y dar recibos, cualquiera que sea la suma de que se trate y su naturaleza;
rentas o suerte principal; veremos que el tutor esta sujeto a la obligación de invertirlas, es decir, de imponer el
capital disponible; pero los terceros que se liberan pagando al tutor en ningún caso responden ante el menor de
esta inversión (Ley del 27 feb. 1880, art. 6 in fine). El pago que hagan al tutor es válido, y si éste no hace la
inversión, es él, el único responsable de ella. El menor sólo tiene acción contra el tutor. Para el cobro de las sumas
adeudadas al menor no es necesaria la presencia del tutor sustituto.
Por consiguiente, los terceros, que tengan que hacer un pago al tutor no pueden exigir que éste justifique el
empleo que haga de los fondos. Pudiendo el tutor recibir las sumas debidas, puede novar la obligación por cambio
de deudor.
Sumas debidas por el tutor
Cuando el tutor es el deudor, se considera que se paga a sí mismo al vencimiento y si no invierte la suma de que
es deudor, debe intereses de ella como si se tratara de cualquier otro deudor del pupilo.
Retiros de fondos en las cajas de ahorro
Teniendo el tutor plenas facultades en todos los casos no previstos por la ley, puede retirar por sí mismo los
fondos depositados en las cajas de ahorros, aunque constituyan todo el haber de su pupilo, lo que es muy
peligroso.
6.11.2.2 Pagos
Sumas debidas a terceros

PARTE PRIMERA
Cuando el menor tiene deudas vencidas, debe pagarlas el tutor a cambio el recibo correspondiente. Puede también
pagar antes del vencimiento el plazo si esto representa alguna ventaja, por ejemplo, cuando la deuda del menor
produce intereses a un tipo elevado. Si no tiene fondos disponibles, puede obtenerlos vendiendo los valores o en
préstamo, con las formalidades requeridas.
Sumas debidas al tutor
Cuando el mismo tutor es acreedor, puede pagarse a sí mismo y llevar en cuenta las sumas que tome. Se impone
una obligación particular al tutor, cuando al entrar en funciones es acreedor del menor.
6.11.2.3 lnversión de capital y de las economías
Carácter obligatorio de la inversión
El tutor está obligado a invertir los fondos disponibles, ya sea que se trate de capitales existentes o de nuevos, en
estado de formación, y que provengan de los ahorros hechos con las rentas.
El Código Civil sólo previó, en el art. 400, la inversión de las economías, porque había querido fijar al tutor un
plazo para hacerlo; pero se reconocía, en general, que la inversión de los capitales es obligatoria para el tutor. La
opinión contraria, basada en el silencio de la ley, para dejar al tutor absoluta libertad, era una sutileza que los
comentadores serios ni siquiera se dignaban discutir.
Sin embargo, los autores de la Ley del 27 de febrero de 1880, juzgaron útil ordenar expresamente la inversión de
los capitales (art. 6), para terminar con las deudas que habían surgido. Al declarar obligatoria la inversión de
capitales, no se hizo sino consagrar el estado anterior de derecho.
Determinación de la cifra a partir de la cual existe la obligación de invertir

los capitales
No podía obligarse al tutor a invertir inmediatamente toda suma disponible, por insignificante que fuese; estas
pequeñas inversiones hubieran sido difíciles y a menudo desventajosas. La ley no podía a causa de la diversidad
de las fortunas, fijar de modo unificado la cifra a partir de la cual sería obligatoria la inversión. Encomienda al
consejo de familia esta misión, quien fija esa cifra, en la reunión de apertura de la tutela.
Condiciones de validez de la inversión
Son necesarias dos condiciones: 1. Cuando se trata de capitales, la autorización del consejo de familia,
homologada en ciertos casos por el tribunal, y 2. Cualquiera que sea el origen del dinero, la forma nominativa de
los títulos, si la inversión se hace en valores muebles.
Autorización del consejo de familia
No se necesita esta autorización cuando se trata de invertir los ahorros hechos sobre las rentas. En efecto, sólo es
exigida por la Ley de 1880, que únicamente se ocupó de la inversión de los capitales; la inversión de los ahorros
está exclusivamente regida por el art. 455, y éste fija ciertas condiciones principalmente en cuanto al plazo de la
inversión, deja al tutor, por lo menos, en plena libertad, para la elección de los valores destinados a ser objeto de
la misma.

PARTE PRIMERA
En cambio, siempre se requiere la autorización del consejo de familia,

para la inversión de los capitales.
Las facultades del consejo de familia para determinar la forma de la inversión, son indudables cuando se trata de
capitales provenientes de un acto que depende de la autorización del mismo, como la venta de inmuebles o la
enajenación de valores muebles. Al conceder el consejo la autorización para vender, puede indicar todas las
condiciones que juzgue útiles, dicen los arts. 457, C.C., 1, inc. 2 de la Ley del 27 de febrero de 1880.
Puede, subordinar su consentimiento a determinada inversión del capital proveniente de la venta. Pero surge la
duda cuando se trata de capitales adquiridos por el menor a título de herencia, y sobre los pagos hechos por los
deudores del menor, para recibir los cuales no necesita autorización el tutor. Hasta 1830, se podía afirmar que el
consejo de familia no tenía que inmiscuirse en estas operaciones, y que el tutor podía hacer la inversión según su
voluntad, gozando a este respecto de libertad absoluta. En su art. 6, después de haber establecido el principio de la
obligación de invertir los capitales, la Ley del 27 de febrero de 1880 agrega; Son aplicables a esta inversión los
artículos anteriores.
¿Cuál es el sentido de esta remisión? Se ha sostenido que el legislador simplemente había ordenado la compra de
valores nominativos. Pero en este caso, bastaba remitir al art. 5 de la ley que prohíbe a los tutores conservar los
valores pupilares en la forma de títulos al portador. Como el art. 6 de la ley remite de una manera general a los a
títulos anteriores, debe comprenderse en ellos el primero. Ahora bien, este art. subordina las operaciones que
prevé a la autorización del consejo de familia, y a la homologación del tribunal, cuando su valor es superior 1500
francos.
Por tanto, gracias al reenvío que hace el art. 6, las formalidades prescritas por el art. 1, para la venta de valores
muebles, han llegado a ser igualmente necesarias para su compra, y más bien, para toda inversión de capital. Es
esto lo que generalmente se reconoce. Toda inversión de capital es un negocio grave y no cabe duda que
sobrepasa las facultades de un simple administrador, siendo conveniente que el tutor quede subordinado en esta
materia a la supervisión del consejo de familia.
Homologación
De la precitada sentencia de la corte de París resulta que no sólo es necesaria la autorización del consejo de
familia, sino también la homologación del tribunal, cuando la suma por invertir sea superior a 7500000 francos;
en efecto, esta formalidad es prescrita por el art. 2 que está incluido en la remisión que hace el art. 6.
Forma nominativa de los títulos
El dinero del pupilo se invierte en la compra de valores muebles, ya se trate de un capital que le pertenecía con
anterioridad o de ahorros recientes, los títulos deben ser nominativos, Esto resulta del conjunto de las
disposiciones de la Ley del 27 de febrero de 1880, y del reenvío que hace el art. 6 a las disposiciones que le
anteceden, dentro de las cuales se halla comprendido el art. 5, que prohíbe a los tutores conservar títulos en forma
al portador.
Plazo para hacer la inversión
El plazo coocedido al tutor es variado; al tratarse de los ahorros, el art. 455 le concede un plazo de seis meses;
respecto a los capitales el código no fijó plazo alguno; la Ley de 1880, art. 6, fija tres meses; pero el consejo de
familia puede fijar un plazo mayor.

PARTE PRIMERA
Si el consejo de familia desconfía del tutor o si quiere liberarlo de la responsabilidad de los fondos, puede ordenar
que las sumas de poca importancia que han de invertirse se depositen, ya sea en la caja de depósitos y
consignaciones, con un notario o en un banco, mientras no se hayan de invertir (arts. 1 y 6 combinados).
Sanción de la obligación del tutor
Si el plazo concedido por la ley o por el consejo de familia expira sin que se haga la inversión, el tutor debe los
intereses de pleno derecho a partir del vencimiento, y si no ha promovido lo necesario para que el consejo de
familia fije la suma a partir de la cual debe invertir el dinero del pupilo, está obligado a pagar intereses de
cualquiera cantidad que reciba por módica que sea (art. 456).
Situación especial del padre o de la madre como tutores legales
¿Existe la obligación de hacer la inversión, cuando el padre supérstite es el tutor? Es necesario distinguir entre el
empleo del capital y el de las economías.
Los arts. 455 y 456, que establecen la obligación de invertir los ahorros anuales no se refieren a los padres, tutores
legales de sus hijos. La ley, en el art. 455, comienza dispensando a los padres de la obligación que este artículo
impone a los demás tutores para promover que el consejo de familia fije la suma que ha de gastarse anualmente.
Sólo en el art. 456 hace entrar, por decirlo así, esta tutela en el rango de las otras, al establecer: Todo tutor,
incluso los padres... Este procedimiento de redacción que los arts. intermedios, 455 y 456, son inaplicables al
padre y a la madre. Los padres se benefician con esta disposición, aun después de haberse extinguido el usufructo
legal, puesto que la ley no hace distingo.
Pero el art. 6 de la Ley de 1880 comprende indudablemente a los padres; no se ha querido establecer ninguna
excepción respecto a ellos al hacer obligatoria la inversión de los capitales. En consecuencia, es procedente
distinguir en ellos las sumas provenientes de los ahorros, las que provienen del cobro de un capital. Estas últimas
deben invertirse. Tampoco debe hacerse ninguna excepción a favor del padre o de la madre, mientras dure su
derecho de goce legal sobre los bienes de su hijo; como usufructuarios, sus derechos recaen únicamente sobre el
conjunto del patrimonio, una vez que éste ha sido constituido conforme a la intención de la ley.
6.11.3 ENAJENAClÓN
6.11.3.1 Enajenación a título gratuito
Casos asimilados a la donación
Como las enajenaciones propiamente dichas, toda enajenación gratuita está prohibida. Así, el tutor no puede ni
renunciar las prescripciones consumadas, ni dar su consentimiento para cancelar una hipoteca sin cobrar el crédito
que aquélla garantiza.
Excepciones
Por regla general, la prohibición de donar se extiende a los muebles y a los inmuebles. Sin embargo, se exceptúan
ciertas liberalidades que se imponen, como los regalos usuales. El tutor puede hacerlos, a condición de que sean
proporcionados a la fortuna del pupilo y hará bien mostrándose parco, pues un menor, por lo general, no está
sujeto a tales obligaciones.

PARTE PRIMERA
6.11.3.2 Enajenación a titulo oneroso
a) VENTA DE MUEBLES CORPÓREOS
Su carácter obligatorio
No solamente el tutor puede venderlos; está obligado a ello; debe venderlos e invertir su precio sólo puede
conservarlos total o parcialmente con autorización del consejo de familia. En consecuencia la regla es inversa; el
tutor no necesita autorización par venderlos, sino para conservarlos.
Formas de venta
La venta no se hace en lo particular; debe realizarse en subasta, después de anunciarse ésta, en presencia del tutor
sustituto y por ministerio de un oficial público cuya elección corresponde al tutor (arts. 452, C.C.; 617, 620, 621,
945, C.P.C.).
Sanción
¿Qué sucederá si el tutor vende sin observar estas formalidades? Teóricamente la venta sería nula pero los
terceros frecuentemente estarán al abrigo de toda reclamación gracias a la regla; tratándose de muebles la
posición vale título (art. 2279).
b) VENTA DE MUEBLES INCORPÓREOS
Bienes comprendidos bajo esta designación
La Ley del 27 de febrero 1880 dice; valores muebles. Ambas expresiones tienen el mismo sentido y comprenden
todos los muebles que no sean materiales, como los créditos ordinarios, los valores de bolsa, los establecimientos
comerciales, los oficios, etcétera.
Antigua controversia
El art. 451, C.C. que reglamenta la venta de muebles, no comprende bajo el calificativo muebles sino los
corpóreos. Esta es por lo menos, la interpretación que ha prevalecido, y en realidad, la existencia de valores
muebles incorpóreos en el patrimonio del menor no había sido objeto de las prevenciones del legislador. Surge
entonces el interés de la cuestión examinada antes sobre la extensión de las facultades del tutor, puesto que se
trata de un acto no previsto por los textos.
En general, los autores estaban de acuerdo para darle plena libertad; según ellos el tutor podía vender por sí
mismo, sin autorización, los valores muebles de su pupilo. Ahora bien, se puede ser millonario con acciones u
obligaciones de ferrocarriles o de otras sociedades; todo el capital se halla representado en algunas hojas de papel,
lo que haría que todo él estuviera sin vigilancia y supervisión, a disposición del tutor.
La Ley del 24 de marzo de 1806 le había prohibido vender sin la autorización del consejo de familia las
inscripciones de rentas y cargo del Estado que produjesen más de 50 francos de renta, y el Decreto de 25 de
septiembre de 1813, declaró aplicable esta ley a las acciones del banco de Francia, siempre que el menor posea
varias acciones o cupones que representen más de una acción, pero esta protección, limitada a dos especies de
títulos, era insuficiente. Por lo demás, muy lejos están estas soluciones de ser definitivas.

PARTE PRIMERA
Jurisprudencia anterior a 1880
Por mucho tiempo la jurisprudencia se había mostrado más cuidadosa que la doctrina de los intereses de los
menores. Anulaba las enajenaciones de los valores de los pupilos hechas por el autor sin autorización. En 1871 se
produjo un cambio repentino. Primero la corte de París y después la de casación, decidieron que el tutor no
necesita autorización del consejo para enajenar los valores del pupilo distintos de las rentas a cargo del Estado y
de las acciones del banco de Francia. Fueron estas sentencias las que hicieron necesaria la Ley de 1880.
Reforma de 1880
Se pidió la restricción de las facultades nuevamente reconocidas así a los tutores, y la Ley del 27 de febrero de
1880, reglamentó la enajenación de los valores muebles pertenecientes a los menores o a los sujetos a
interdicción. En adelante no puede ya el tutor enajenar los valores muebles pertenecientes a su pupilo, por
reducido que sea su importe, sin autorización previa del consejo de familia (art. 1 de la ley). Se quiso que el tutor
no pudiese enajenar sin autorización el título más mínimo, y esto por dos razones: 1. Quienes necesitan ser
protegidos son, sobre todo, los menores pobres; y 2. El tutor hubiera podido, por medio de enajenaciones
repetidas, disponer finalmente de cantidades considerables.
La Ley de 1880 decide, además, que si la cifra del valor por enajenar sobrepasa de 1500000 francos en capital,
según el avalúo que debe hacer el consejo de familia, se requiere la homologación del tribunal (art. 2). La Ley del
9 de julio de 1931 elevó esta cifra a 7500000 francos, lo que corresponde exactamente a la depreciación
monetaria. El tribunal, investido de facultades soberanas de apreciación, puede autorizar la venta total o
parcialmente.
La Ley de 1806 y el Decreto de 1813 fueron derogados de manera que la misma regla se aplica a todos los valores
sin distinción.
Sistema actual
Conforme el art. 457, la venta de un inmueble sólo puede realizarse en virtud de una resolución del consejo de
familia homologada por el tribunal, cualquiera que sea el valor del inmueble. La venta sólo debe autorizarse
cuando haya necesidad de vender o por lo menos una ventaja evidente (mismo art.)
Al autorizar la venta, el consejo puede prescribir todas las medidas que juzgue útiles, dice la ley. Por ejemplo,
puede fijar un precio mínimo, más allá del cual no pueda venderse o reglamentar la inversión del precio, o del
saldo de éste, si el dinero está destinado, principalmente, a pagar deudas o a hacer reparaciones. Pero los terceros
adquirentes responden de la inversión ante el menor.
El art. 459 determina las formas de la venta. Se anuncia por medio de los edictos en los periódicos; se hace
públicamente, en subasta, en presencia del tutor sustituto, ante un juez del tribunal, en la audiencia de almoneda
pública, o ante un notario comisionado para este efecto por el tribunal.
Casos excepcionales
En determinados casos la enajenación del inmueble puede hacerse independientemente de las formas establecidas
por el Código Civil, y sin autorización del consejo de familia; ocurre esto cuando la enajenación, en lugar de ser
voluntaria, es forzosa, en otras palabras, cuando se priva al menor del inmueble a pesar de él o de sus
representantes legales. Estos caso son los siguientes:

PARTE PRIMERA
1. Cesión en lo particular para evitar una expropiación por causa de utilidad pública. La cesión es autorizada
directamente por el tribunal, que, en lugar de homologar una decisión del consejo de familia, concede él mismo la
autorización.
2. Licitación (venta en subasta) de un inmueble indiviso, cuando la licitación es solicitada por uno de los
copropietarios del menor. A menos que el tutor se adjudique la totalidad del inmueble a nombre del menor, la
licitación conducirá a la enajenación de la parte indivisa que pertenezca al menor en el inmueble. Esta
enajenación no necesita ser autorizada ni por el consejo de familia ni por los tribunales (art. 460); teniendo
siempre los otros copropietarios del inmueble el derecho de salir de la indivisión (art. 815), es inútil pedir a
nombre del menor una autorización que no podrá negarse.
Pero la ley exige, por lo menos, que la venta se realice en subasta, en las formas prescritas por el art. 459 y que se
admitan las posturas de los extraños, es decir, de los no propietarios (art. 460). Su intervención es una garantía
para el menor, de que se obtendrá el mayor precio posible.
Actos sometidos a las mismas condiciones que la venta
La venta es el principal de los actos de disposición sobre los inmuebles, pero no el único; junto a ella, existen
otros, sí por lo general, a las mismas condiciones de capacidad o de poder. De este número son:
1. La permuta. Aunque la ley no hable de ella en el título De la tutela, es indudable que el tutor no puede enajenar
por permuta los inmuebles del pupilo; en efecto, este contrato está sometido de una manera general, por el art.
1707, a las reglas sobre la venta.
2. La constitución de hipoteca. Este acto es previsto por el art. 457, que expresamente lo somete a las mismas
condiciones que la venta; El tutor... no podrá enajenar o hipotecar... Era necesario esto porque la hipoteca grava
onerosamente el inmueble sobre el que está establecida, disminuyendo, además el crédito del propietario. Al
autorizar la hipoteca, el consejo de familia debe precisar los inmuebles que podrán ser hipotecados, indicando en
caso necesario un orden de preferencia ene ellos, y especificando los créditos a cuya garantía podrán ser afectados.
3. La constitución de derechos reales desmembrados de la propiedad (servidumbres, usufructo, enfiteusis,

superficie). Estos actos son enajenaciones parciales que dejan al propietario un derecho mutilado; sólo son
posibles por parte de quien tenga capacidad para enajenar.
Por lo demás, la asimilación de estos diferentes actos a la venta sólo se realiza respecto a la doble autorización
que necesita el tutor por virtud del art. 457, y no por lo que hace a las formas del acto. Puede venderse en subasta;
pero en esta forma no se puede ni permutar ni hipotecar, ni crear una servidumbre, por su misma naturaleza, estos
actos escapan a las formalidades prescritas por el art. 459; necesariamente se hacen en lo particular
6.11.4 ADQUlSlClÓN
6.11.4.1 Adquisición a título oneroso
Compras
La adquisición puede hacerse a título oneroso, por contrato compra_venta. Si el tutor, tiene en su poder los fondos
necesarios para pagar la compra, la operación realizada es una inversión; más adelante estudiaremos las reglas
que la rigen.
Si no tiene a su disposición los fondos necesarios, es decir, si se trata de compras a crédito, nos hallamos ante una

PARTE PRIMERA
especulación; este acto está prohibido, y ni el mismo consejo de familia podría autorizarlo.
Adquisición por permuta
Hay otra forma de adquirir a título oneroso; la permuta, que al mismo tiempo es una forma de enajenación. Ya
hemos indicado sus condiciones.
6.11.4.2 Adquisición a título gratuito
Donaciones
El tutor sólo puede aceptarlas con autorización del consejo de familia

(arts. 463 y 935).
¿Por qué se exige esta formalidad, puesto que tales actos siempre un enriquecimiento para el menor? Tal parece
que siempre es ventajoso aceptarlas, y que la intervención del consejo es inútil. Sin embargo varias razones
justifican esta intervención. En primer lugar, es posible que se impongan ciertas condiciones o cargos al donatario
(liberalidades onerosas o sub modo), siendo necesario entonces que el consejo apruebe la condición o cargo
impuesto al menor. Pero aunque la donación sea pura, es conveniente que el consejo conozca y apruebe los
motivos de la liberalidad, que podría dar lugar a una serie de suspicacias.
Legados particulares
Los arts. 463 y 495 únicamente se refieren a las donaciones. ¿Qué debe decidirse respecto a los legados? La
cuestión sólo se plantea por lo que hace a los legados particulares; los legados universales o a título universal se
asimilan a las sucesiones, a las que nos referimos más adelante. Si el legado va acompañado de cargos onerosos,
ninguna duda presenta la necesidad de la autorización. Pero cuando la liberalidad es pura y simple, la mayoría de
los autores conceden al tutor libertad para aceptarla; se trata, sencillamente de una aplicación del principio
tradicional sobre la extensión de su facultades.
Dispensa de autorización tratándose de los ascendientes
La ley otorga de una manera general a los ascendientes, el derecho de aceptar las liberalidades hechas a sus
descendientes menores (art. 935); de esto resulta que cuando un ascendiente es tutor no necesita la autorización
del consejo de familia para aceptar la liberalidad.
Conversión de los títulos al portador en títulos nominativos
Si la donación o el legado hechos al menor recaen sobre títulos al portador, el tutor está obligado a convertirlos en
títulos nominativos dentro del plazo de tres meses, a partir de la atribución definitiva o de la entrega de posesión
de estos valores (Ley del 27 feb. 1880, art. 47, inc. 2). Más adelante explicaremos los motivos y reglas de esta
conversión obligatoria. Únicamente advertiremos que la Ley de 1880 estableció este principio de una manera más
amplia, para todos los títulos al portador que llegue a adquirir el menor por cualquier título.
6.11.5 OBLlGAClONES CONVENClONALES
Obligaciones derivadas de los actos da administración o de enajenación

PARTE PRIMERA
El tutor puede contraer numerosas obligaciones, con motivo de los actos de administración o de enajenación a que
nos hemos referido en los párrafos anteriores. Por ejemplo, quien vende se obliga a garantizar al comprador,
quien compra se obliga a pagar el precio, etc. Por tanto, pueden contraerse estas obligaciones a nombre del
pupilo, unas veces por el tutor, obrando por sí mismo, y otras, en virtud de la autorización del consejo de familia,
con o sin homologación judicial, según los casos. H

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 6
lNCAPACES
CAPÍTULO 12
TERMlNAClÓN
.12.1 CAUSAS
Causas provenientes del menor
La tutela de un menor usualmente termina por una sola causa; la mayoría del pupilo. En este caso la tutela
simplemente se acaba; ya no existe tutor, ni sustituto, ni consejo de familia. Lo mismo ocurre cuando muere el
pupilo. La emancipación, por su parte, provoca un cambio; la tutela es sustituida por la curatela.
Causas provenientes del tutor
En los tres casos anteriormente indicados (mayoría, muerte, emancipación), la tutela termina totalmente. No
deben confundirse con ellos las pretendidas causas de extinción de la tutela a parte tutoris, que en el fondo se
reducen a un simple cambio de tutor. Cuando el tutor muere o pierde la tutela por cualquier causa, no ha
terminado la tutela; no se suprime la función del tutor; continúa y pasa a otra persona; sólo cambia la persona del
tutor. La única semejanza entre el cambio de tutor y la extinción verdadera de la tutela, consiste en que en ambos
casos el tutor que sale del cargo debe rendir cuentas.
Los hechos que ponen fin a la tutela por parte del tutor son:
1. Su muerte.
2. Una incapacidad sobrevenida después de haber entrado en funciones. Esta incapacidad puede ser de hecho,
como el estado de ausencia o la locura; de derecho, como la pérdida de la patria potestad (Ley del 24 jul. 1889,
art. 13), o la degradación cívica (art. 34, cfr. art. 42, C.P.).
3. Una causa de excusa, aceptada por el consejo de familia (o por el tribunal civil).
4. Su destitución decretada por el consejo de familia (o por el tribunal civil).

PARTE PRIMERA
Actos de administración del tutor, después de la terminación de la tutela
Cuando la tutela ha terminado, el tutor debe dejar inmediatamente sus funciones. Carece de facultades para
actuar, puesto que no hay pupilo. Si de hecho continúa administrando, debe rendir cuentas y es responsable por
los actos de administración posteriores, pero ya no como tutor. Ninguna hipoteca legal garantiza estos actos al ex
menor.
Gestión temporal de la tutela por el tutor saliente
Cuando el tutor sale del cargo, mientras la tutela dura todavía, está obligado en principio a continuar
administrándola provisionalmente (art. 440). Si ha muerto, sus herederos están sujetos a esta obligación cuando
son mayores (art. 419). Por excepción, cuando el tutor es destituido, puede procederse a la ejecución provisional
de la sentencia (art. 135, C.P.C.). La gestión provisional que conserva el tutor saliente es una continuación de la
tutela, y a este título está garantizada por la hipoteca legal. No sucede esto cuando antes de entrar en funciones
propone una excusa que se le admite.
6.12.2 CUENTAS
Caso en que debe rendirse cuentas
Procede la rendición de cuentas siempre que el tutor cese en sus funciones haya o no terminado la tutela (art.
469). Todo tutor debe rendir cuentas, el padre supérstite inclusive, y no puede concederse dispensa alguna ni
siquiera por el padre supérstite cuando nombre tutor testamentario.
Por quién y a quién debe rendirse cuentas
Las cuentas deben ser rendidas por el tutor saliente, por sus herederos, por las personas que hayan recibido la
posesión provisional de sus bienes, si está ausente, o por su tutor, si se halla sujeto a interdicción. Son recibidas
por el pupilo, obrando por sí solo si es mayor, o con asistencia de su curador si ha sido emancipado (art. 480); por
sus herederos, si ha muerto; por su nuevo tutor si todavía se halla en estado de tutela. En este último caso, la
primera cuenta de la tutela debe reproducirse en la cuenta final, que se rinde al pupilo al llegar a la mayoría de
edad o a sus herederos si ha muerto; en efecto, forma parte de él, puesto que representa un primer periodo de la
tutela.
En el estilo judicial francés se emplean las expresiones rendant compte, para designar a quien rinde las cuentas y
oyant compte, a quien las recibe. El art. 472 habla de un recibo entregado por éste.
Formas de las cuentas
Ninguna forma especial se ha establecido cuando todas las partes están de acuerdo; las cuentas se rinden en lo
particular (à lamiable). Si hay controversia no tiene facultades el consejo de familia para conocer de ellas, las
cuentas se rinden entonces judicialmente, en las formas prescritas por los arts. 527 y ss., C.P.C.. El art. 413 del
Código Civil, que remite al procedimiento ordinario, se encuentra así corregido por el de procedimientos.
Prueba de las entradas y de los gastos
Las cuentas son un balance de las entradas y de los gastos. Se abonan al tutor es decir, se admiten como
elementos todos los gastos que estén suficientemente justificados. El proyecto del código exigía que se

PARTE PRIMERA
justificasen documentalmente; esto era imposible, puesto que frecuentemente el tutor no dispone de documentos.
Por ello el texto ha sido modificado, de manera que la prueba por escrito no es exigida, incluso cuando se trate de
sumas superiores a 150 francos. El tutor justifica sus gastos como puede, y con frecuencia es necesario creerle
bajo su palabra; lo que es uno de los mayores peligros de la tutela. En caso de controversia la solución
corresponde al tribunal.
Es necesario, además, según el art. 471, que los gastos hayan tenido un objeto útil. Su utilidad se aprecia en el
momento de realizarse. Si con posterioridad desaparece no por ello sufre el tutor; por ejemplo, se le deben las
reparaciones hechas a un edificio que después haya sido consumido por el fuego.
Del saldo
La comparación de las entradas y de las salidas de un saldo que puede ser acreedor o deudor, es decir, debido al
menor o al tutor. Si el saldo es favorable al menor, el tutor le debe intereses de pleno derecho y sin necesidad de
demanda, a partir del día en que se cierre la cuenta (art. 464, inc. 1). Lo anterior constituye una excepción a la
regla general establecida tratándose de los intereses de sumas de dinero, que sólo se deben desde el día de la
interpelación (art. 1153, reformado por la Ley de 7 ab. 1900).
Se ha pensado que el menor no demandaría fácilmente a su tutor, y no se ha querido que fuese víctima del respeto
que le guarda. En caso contrario, cuando el saldo sea a cargo del menor, no corren los intereses de pleno derecho,
sino desde el día de la interpelación hecha al pupilo por el tutor (art. 474, inc. 27).
Gastos de las cuentas
En principio, son a cargo del menor. Sin embargo, en caso de destitución del tutor, es éste quien los soporta, ya
que por su culpa se ha hecho necesaria una rendición de cuentas de la que no puede dispensársele (art. 471).
Peligros para el menor el día de su mayoría de edad
Era de temerse un peligro en el momento de cesar la tutela. El pupilo que ha llegado a ser mayor, frecuentemente
está impaciente por obtener la entrega de sus bienes y el goce de sus ingresos; los tutores poco escrupulosos
podrían verse tentados a abusar de la situación, ofreciéndole la restitución inmediata en cambio de un recibo
regular o de la dispensa de rendir cuentas. En su precipitación, el ex menor trataría como ciego, y podría
encontrarse defraudado; o bien, el tutor exigiría la entrega de una suma importante. Los arts. 472 y 907 tienen por
objeto impedir esta especie de fraudes.
Precaución contra las donaciones
El procedimiento empleado por la ley es muy sencillo; consiste en cierta forma, en prolongar la minoridad en lo
que se refiere a la capacidad de disponer hasta el momento en que las cuentas se hayan rendido y depurado (art.
907). Si con posterioridad el ex menor donara algo a su tutor, lo hace, por lo menos, con más independencia.
6.12.3 CONVENlOS
Precauciones contra los convenios apresurados
El art. 472, que se refiere a los convenios relativos a la cuenta de la tutela, es más complicado. La ley tiene la
intención de que el menor no firme nada en definitiva sino después de estar suficientemente informado sobre los
actos de gestión de su tutor. Para ello exige cuatro condiciones.

PARTE PRIMERA
Es necesario:
1. Que todo convenio celebrado entre el tutor y su antiguo pupilo sea posterior a la rendición de una cuenta
detallada, es decir, que enumere, partida por partida, todas las entradas y salidas.
2. Que en apoyo de la cuenta se hayan entregado los documentos que la justifiquen.
3. Que el ex menor haya expedido un recibo de la cuenta de los documentos que la justifiquen.
4. Que entre la fecha del recibo y la del convenio hayan transcurrido por lo menos diez días.
Sanción legal
Cuando todos los documentos le hayan sido entregados, y cuando haya tenido diez días para estudiarlos, el ex
menor puede tratar con conocimiento de causa; sabrá a qué atenerse sobre la forma en que se han administrado
sus bienes, y, sobre todo, la suma que se le debe. Los convenios que realiza con su tutor a partir de este momento
son válidos.
En cambio, si el convenio se celebra antes de la expiración del plazo de diez días, o si la cuenta fue muy sumaria
o no fue acompañada de documentos justificativos o éstos fueran insuficientes, la ley decreta una severa sanción;
la nulidad del convenio. El acto es nulo incluso cuando el tutor haya administrado de buena fe y en la forma más
honrada del mundo. Naturalmente que esta nulidad es relativa pudiendo ser demandada únicamente por el ex
menor.
Por lo demás, el convenio anulable podrá confirmarse en seguida, cubriéndose así la nulidad; pero esta
confirmación sólo es posible cuando se encuentren reunidas las condiciones exigidas por la ley, es decir, si se
rindió la cuenta acompañándola de los documentos justificativos y si ha transcurrido un intervalo de diez días
antes del acto confirmativo; de otro modo, este acto estará afectado del mismo vicio que el convenio principal.
La acción de nulidad prescribe en diez años, a partir de la fecha del convenio, por aplicación del art. 1304.
Actos sometidos a la formalidad prescrita por la ley
Para determinar el alcance del art. 472, es necesario considerar no sus términos, sino sus motivos. Todo convenio,
dice la ley, no significa esto cualquier convención; la ley únicamente se refiere a los convenios relativos a la
cuenta de la gestión el tutor. El art. 2045 precisa lo anterior diciendo: transigir sobre la cuenta de la tutela, pero, a
su vez, va más lejos, pues no sólo las transacciones propiamente dichas son nulas, sino también los descargos y
dispensas de rendir cuentas, tanto parciales como totales. En consecuencia, es necesario combinar ambos artículos
y decir: todo convenio sobre la cuenta de la tutela. De esto resulta que, incluso antes de la rendición de cuentas, el
ex menor puede celebrar con su ex tutor, convenios extraños a la tutela.
Personas dispensadas de estas formalidades
La disposición legal, según los motivos que se han dado, supone un joven que acaba de salir de la tutela; no es
aplicable, por tanto, al caso en que las cuentas se rindan a los herederos del pupilo después de la muerte de éste;
los herederos no necesitan ser protegidos. Tampoco se aplicará a los casos en que las cuentas se hayan rendido al
mismo pupilo después de su emancipación, porque el menor emancipado sólo puede recibir las cuentas de su
tutela con asistencia de su curador (art. 480), siendo necesarias las formalidades establecidas por el art. 467, si

PARTE PRIMERA
hay transacción. No siendo el menor emancipado lesionado en sí mismo, no necesita una protección especial. Por
lo demás, sobre estos dos puntos, el texto es muy claro; sólo anula los convenios celebrados entre el tutor y el
pupilo que ha llegado a la mayoría (art. 472).
Por la misma razón, este texto no se aplica a los convenios celebrados por un padre legítimo, en razón de la
administración legal, que ha tenido sobre los bienes de su hijo.
6.12.4 PRESCRIPCIÓN
Establecimiento de una prescripción de diez años
Antiguamente las acciones del menor contra su tutor estaban sometidas a una prescripción de 30 y aun 40 años.
Esto equivalía a hacer pesar sobre el tutor una responsabilidad muy prolongada, tanto más cuanto que los
documentos justificativos pueden perderse fácilmente; con frecuencia son simples notas; a veces ni siquiera las
hay, existiendo únicamente recuerdos que pronto se borran, testimonios difíciles de reunir. El código se ha
mostrado más equitativo; sólo concede al menor diez años para actuar contra su tutor, a partir de su mayoría, lo
que es ya muy razonable. El tutor se libera al cabo de diez años (art. 475).
El tutor es el único que se beneficia con esa abreviación de la prescripción; por tanto, sólo prescribe en diez años
la acción del pupilo contra su tutor (actio directa tutelæ) y no la acción del tutor contra el pupilo (actio contraria
tutelæ). Si la cuenta de tutela ha arrojado algún saldo a cargo del pupilo, podrá reclamarse su pago durante 30
años (art. 2262).
No todas las acciones del menor contra su tutor están indistintamente sometidas a la prescripción de diez años.
Según el espíritu de la ley y el lugar que ocupa el art. 475, sólo deben comprenderse en esta disposición las que se
refieran a la rendición de cuentas. Tales son:
1. La acción de rendición de cuentas propiamente dicha
2. La acción de responsabilidad por mala gestión
3 La acción de restitución de frutos en la hipótesis del art. 1442
4. La de rectificación de cuentas por omisión en las entregas o exageración de los gastos.
Las otras acciones del pupilo no se extinguen más que por la prescripción ordinaria de 30 años por ejemplo, la
acción de reivindicación de sus bienes contra el tutor, la de rectificación de los errores materiales cometidos en la
cuenta (art. 541, C.P.C.); la acción de pago de saldo. Estas diversas acciones no obligan al juez a examinar
nuevamente los hechos de la tutela, quedando, por tanto, bajo el imperio del derecho común.
Con mayor razón las acciones nacidas de una causa extraña a la tutela (por ejemplo, la reclamación de un crédito
adquirido contra el tutor por herencia), sólo prescriben en 30 años, a condición sin embargo de que el crédito no
haya vencido durante la tutela, en cuyo caso se encontraría comprendido en las cuentas.
Punto de partida de la prescripción
Según el art. 475 la prescripción empieza a correr a partir de la mayoría. Debe agregarse; a partir de la defunción,
si la tutela termina por la muerte del pupilo. Pero no inicia desde el día de la emancipación (art. 2252).
En cuanto a los tutores que salen del cargo, cuando la tutela no ha terminado, únicamente corre la prescripción en

PARTE PRIMERA
su favor desde la mayoría o muerte del pupilo, y no desde el día en que abandona la tutela. Por lo demás, tal es el
derecho común, ya que la prescripción siempre se suspende en favor de los menores. Al agregar la duración de la
minoridad a la de la acción, puede el tutor ser demandado por hechos que se remonten a 30 años.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 6
lNCAPACES
SECClÓN CUARTA
EMANClPAClÓN
CAPÍTULO 13
OBJETlVO Y FORMA
6.13.1 ORlGEN Y UTlLlDAD
Definición y utilidad
La emancipación es un acto que tiene por objeto conferir a un menor: 1. El gobierno de su persona; 2. El goce y la
administración de sus bienes con una capacidad limitada.
El estado del menor emancipado es intermedio entre la incapacidad total, que afecta al menor no emancipado, y la
libertad absoluta de que goza el mayor, que ha llegado a la edad de su plena capacidad civil. En esto reside la
utilidad propia de la emancipación; inicia al menor en el uso de su libertad, lo que ha hecho que se le compare a
una especie de plazo de prueba o de noviciado. Se evita así el tránsito brusco de un extremo al otro, que no carece
de peligro.
Sin embargo, en la práctica no es frecuente; casi todo el mundo llega a la mayoría sin haber sido emancipado.
Como término medio sólo hay 3500 emancipaciones anuales de 660000 jóvenes de uno y otro sexos que alcanzan
la mayoría. Se debe esto a que la ley moderna fija la mayoría en una edad poco avanzada; 21 años; ninguna
ventaja hay en conferir al menor una capacidad más precoz todavía. La emancipación sería indispensable, por el
contrario, si la mayoría se alcanzara a los 25 años.
De hecho, cuando se recurre a la emancipación, sólo tiene por objeto permitir que el menor adquiera cierta
experiencia en los negocios, antes de su mayoría; permitirle que se dedique al comercio, lo que no es posible de
una manera regular, sino de parte de un menor emancipado (art. 20, C. Com.).
6.13.2 FORMA Y CONDlClÓN

PARTE PRIMERA
6.13.2.1 Emancipación expresa
a) PERSONAS QUE TlENEN FACULTADES PARA EMANClPAR
Menor cuyo padre o madre aún viven
La facultad de emancipar al hijo corresponde, en principio a sus padres; es un atributo de la patria potestad
renunciar a fin de liberar al menor; mientras el padre viva, sólo él tiene facultad para emancipar al hijo, porque es
el único a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad. Cuando el padre haya muerto, perdido la potestad o
si se halla imposibilitado para ejercerla, el derecho de emancipar se transmite a la madre (art. 477, inc. 1). El
derecho de los padres para emancipar al hijo se deriva de la patria potestad, y por ello continúan siendo titulares
de él, aunque no tengan la tutela. Por ejemplo, pertenece a la madre casada en segundas nupcias, que haya dejado
de ser tutora, en virtud del art. 395.
Menor huérfano
Después de la muerte o de la caducidad de los padres, el menor sólo puede ser emancipado por el consejo de
familia (art. 478). La emancipación nunca depende de los ascendientes ni del tutor.
No siendo el consejo de familia un cuerpo permanente, la iniciativa no puede provenir de él; el tutor es quien pide
la emancipación cuando la juzga útil. Si no hace ninguna diligencia con este fin, el art. 479 permite a los parientes
por consanguinidad y afinidad, hasta el grado de primo hermano, solicitar la convocatoria del consejo. El juez de
paz está obligado a hacerlo a solicitud de aquellos (art. 479).
Hijos naturales
El Código Civil sólo reglamenta la emancipación a propósito de los hijos legítimos sin embargo, es indudable que
el mismo beneficio puede concederse al natural. No obstante, subsiste la dificultad de saber quién puede
emanciparlo, cuando ambos padres sean legalmente conocidos; la Ley del 2 de julio de 1907, como ya se aclaró
aquí, ha resuelto esta cuestión.
Hijos adoptivos
La Ley del 19 de julio de 1923 no previó la emancipación de un hijo adoptivo, y cabe preguntarse si el padre
adoptivo puede liberarse de las obligaciones que ha aceptado voluntariamente, mediante la emancipación. Pero
como la emancipación puede ser útil al menor, y como es indispensable para quien quiere dedicarse al comercio,
es necesario conceder al padre adoptivo el derecho de emancipar, puesto que indudablemente el padre legítimo ha
perdido este derecho junto con la potestad.
b) EDAD REQUERIDA PARA LA EMANCIPACIÓN
Emancipación por los padres
Según el proyecto del código, el hijo nunca podía beneficiarse con una emancipación expresa antes de haber
cumplido dieciocho años. Portalis propuso disminuir esta edad, a fin de facilitar el establecimiento del hijo.
Aunque esta previsión fuese poco viable, decidió el consejo de Estado, y se autorizó la emancipación a partir de
los quince años, pero solamente por parte del padre y de la madre (art. 377). A veces éstos tienen interés en no
emancipar al hijo antes de los 18 años, para conservar su derecho de usufructo sobre los bienes de éste.

PARTE PRIMERA
Emancipación por el consejo de familia
Ésta sólo puede realizarse a partir de los 18 años (art. 478). Una reunión de parientes frecuentemente alejados,
parecía ofrecer menos garantía que el afecto de los padres, y se ha temido que el tutor tratara de liberarse de la
tutela, obteniendo una emancipación apresurada del menor. Puede agregarse que los padres conservan, después de
la emancipación, una autoridad moral que basta para proteger al menor, y que faltaría tratándose de la
emancipación por el consejo de familia.
c) FORMA DE LA EMANClPACIÓN
Carácter solemne de la emancipación
El Código Civil exige formas particulares, que hacen de la emancipación un acto solemne (es decir, nulo si no se
ha realizado en las formas legales), pero que le dejan su carácter de acto puramente privado. La emancipación no
depende ya, ni siquiera teóricamente de la autoridad pública; antiguamente era necesario obtener cartas reales
expedidas por las cancillerías de los parlamentos.
Formalidades
Si el padre o la madre son los autores de la emancipación, el acto consiste en una declaración autorizada por el
juez de paz asistido de su secretario (art. 4 7, inc. 2).
Si es el consejo de familia, la emancipación resulta de una decisión suya, y que el juez de paz ejecuta por sí
mismo de inmediato, declarando que el menor queda emancipado (art. 478). Ningún recurso es posible contra esta
decisión.
En ambos casos la prueba auténtica de la emancipación no se halla en la oficina del registro civil sino en la
secretaría del juzgado de paz.
Competencia
La ley no dice cuál es el juez de paz competente para recibir la declaración del padre; debe admitirse que es el
juez del cantón donde el menor esté viviendo; ahora bien, su domicilio legal es el de su padre o el de su madre. En
los casos en que el consejo de familia sea el que emancipa, la competencia del juez de paz se determina por las
reglas de la tutela.
Alsacia y Lorena
La emancipación fue introducida, en los departamentos reintegrados, por la Ley del 1 junio de 1924 (art. 15). Pero
ésta tuvo que tomar en consideración la vigencia de las reglas locales sobre la tutela. La declaración del padre o
de la madre es recibida por el tribunal de las tutelas; este tribunal, en lugar del consejo de familia, emancipa al
hijo, después de haber oído a los parientes por consanguinidad y por afinidad; designa también al curador.
6.13.2.2 Emancipación tácita
Variedades antiguas

PARTE PRIMERA
El antiguo derecho francés había admitido en gran número de casos, emancipaciones tácitas (taisibles) que
resultaban de circunstancias diversas, sin que hubiera un acto jurídico especial destinado a emancipar al hijo.
Citemos, a título de ejemplo, la emancipación por mise hors de pain, por comercio separado, por matrimonio, por
la adquisición de ciertas dignidad es civiles o eclesiásticas, etcétera.
Sistema actual
El hecho único que hoy produce la emancipación tácita, es el matrimonio del menor (art. 476). Este texto es
vestigio de un sistema diferente, que se propuso al redactarse la ley, y según el cual, la emancipación sobrevenía
de pleno derecho como una etapa intermedia durante los tres últimos años de la minoridad.
Razones de la emancipación tácita
Todo menor que se casa, es de pleno derecho emancipado, sin que se necesite declaración alguna. El matrimonio
es incompatible, según las costumbres francesas actuales con el estado de subordinación de un menor sometido a
la patria potestad o a la tutela. Si el marido es el menor, necesita su independencia, puesto que llega a ser jefe de
familia; si es la mujer, siendo éste el caso más frecuente, encuentra en su marido un guía y un muy buen
protector, no debiendo tener ningún otro.
Sus caracteres generales
Dados los motivos de la emancipación tácita, podemos concluir que se

produce.
1. Cualquiera que sea la edad del menor, incluso antes de que tenga 15 ó 18 años. Las mujeres pueden casarse
antes de los 15 años, y el hombre antes de 18, mediante dispensas. Puede, realizarse en un momento en que la
emancipación expresa sea aún imposible.
2. Cualesquiera que sean las personas que hayan autorizado el matrimonio, por ejemplo, la madre o los
ascendientes que no hayan tenido facultades para hace una emancipación expresa.
3. A pesar de la voluntad contraria del esposo o de sus padres. Desde el momento en que el matrimonio se
celebra, se realiza necesariamente la emancipación.
La emancipación por matrimonio supone un matrimonio válido o por lo menos putativo; si el matrimonio es
anulado en condiciones tales que no produzca efectos civiles en provecho del menor, éste no es emancipado.
Su duración
Una vez celebrado el matrimonio, la emancipación es definitiva; sobrevive a la disolución del matrimonio por la
muerte del otro esposo o por divorcio. Más adelante veremos que es irrevocable.

PARTE PRIMERA

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 6
lNCAPACES
CAPÍTULO 14
CAPAClDAD PERSONAL DEL MENOR EMANClPADO
6.14.1 GOBlERNO DE LA PERSONA
lndependencia del menor emancipado
En principio, el emancipado es dueño de su persona; su curador en ninguna forma está encargado de vigilarlo.
Tiene derecho de escoger un domicilio separado (argumento a contrario del art. 108, que sólo atribuye domicilio
legal a los menores no emancipados). Escapa al derecho de corrección (art. 377). Puede completar, según quiera,
su educación, y elegir la profesión que le parezca, sentar plaza en la milicia antes de los 20 años, o celebrar un
compromiso teatral.
Excepciones diversas
Esta independencia sufre una primera excepción, cuando el menor quiere ser comerciante. Como esta profesión
conduce a un aumento de capacidad, la ley exige la autorización de sus padres o una decisión previa del consejo
de familia, que lo autorice para ello (art. 2, C. Com., Ley del 28 mar. 1931).
El derecho del menor emancipado para gobernarse a sí mismo sufre también otra excepción, en virtud de textos
especiales, tratándose del matrimonio, de los votos religiosos y de la adopción.
6.14.2 ADMlNlSTRAClÓN DE LOS BIENES
6.14.2.1 Extensión de la capacidad de menor
Principio establecido por la ley
Dice, en los arts. 481 y 484, inc. 1, que el menor emancipado puede realizar por sí mismo todos los actos que sean
de mera administración; respecto a los demás, necesita ser asistido por un curador o llenar las formalidades

PARTE PRIMERA
impuestas al tutor. Así, a pesar de la emancipación, la ley sólo reconoce al menor una capacidad limitada; para él,
la incapacidad continúa siendo la regla, la capacidad la excepción.
Actos que el menor emancipado puede realizar por sí mismo
¿Qué debe entenderse por actos de mera administración? Se trata de una fórmula vaga, cuyo sentido deja la ley a
la determinación específica. Solamente dos actos han sido previstos directamente por el art. 481.
1. Los arrendamientos cuya duración no exceda de nueve años
2. El cobro de rentas.
Es necesario agregar:
3. El ejercicio de las acciones posesorias inmuebles, a las cuales podemos razonar mediante un argumento
contrario al art. 482.
4. Los alquileres. Suponemos que el menor desempeña el papel del arrendatario, siendo él quien se encuentra
obligado a tomar en arrendamiento.
5. Los contratos con empresarios tratándose de trabajos de reparación.
6. Los arrendamientos de servicios celebrados con domésticos o empleados.
7. Las compras y objetos usuales, muebles, provisiones, vestidos, etcétera.
8. La venta de muebles corpóreos. Si se quiere aplicar a la letra la fórmula: actos de mera administración deben
restringirse estas ventas a las indispensables para las necesidades de la administración; ventas de muebles fuera de
uso, de materiales viejos, de cosechas, etc.; y decidir que el menor tiene capacidad para vender sus muebles
corpóreos de una manera general; la venta de un cuadro hecho por un pintor famoso, por ejemplo, no es un acto
de administración.
Sin embargo, se ha sostenido que estas ventas son permitidas sin distinción y sin formalidades. Esta solución
tendría la ventaja de dispensar a los terceros, que traten con el menor, de una apreciación frecuentemente difícil
de hacer; podría comprar con toda seguridad, sin preocuparse de las circunstancias que lo obliguen a vender. Pero
es peligrosa para el menor y no ha sido admitida por la jurisprudencia. Por ello se ha juzgado que la venta de un
mueble de valor considerable (16000 francos), no podía ser válidamente celebrada sino con la asistencia del
curador.
9. La transacción relativa a los actos de administración. La ley no habla de ella, pero la capacidad del menor a
este respecto fue afirmada por Bigot du Préameneu, en la exposición de motivos del título De las transacciones y
se halla de acuerdo con los principios; el art. 2045 exige que quien transige tenga la libre disposición del objeto de
la transacción; ahora bien, el menor cumple esta condición, en tanto se trate de un acto de mera administración.
10. Las compras de inmuebles. Lógicamente tal acto debería considerarse fuera de la capacidad de un menor
emancipado. Sin embargo, la jurisprudencia permite al menor comprar inmuebles por sí solo y sin ninguna
asistencia, so pretexto de que el art. 484 declara simplemente reductibles las obligaciones que contrata por vía de
compra; si son reductibles, son válidas.

PARTE PRIMERA
Más adelante explicaremos estas decisiones que han formulado un principio erróneo, absolutamente inútil. Por lo
demás, la jurisprudencia moderna corrige su consecuencia más molesta; admite que, so pretexto de reducir la
obligación, los tribunales pueden suprimirla totalmente. Esto equivale a decir que las anula; lo único que falta es
el término nulidad.
Comparación con las facultades del tutor
Por este cuadro se advierte que la capacidad del menor emancipado, no tiene como medida la extensión de las
facultades del tutor. He aquí, por ejemplo dos actos, que un tutor puede realizar por sí solo y que están prohibidos
al menor emancipado, a saber.
1. Cobrar un capital y dar recibo de él
2. Defenderse contra una acción inmueble.
En sentido inverso, el derecho del menor a veces es más extenso que el del tutor, pues no es administrador de
bienes ajenos; no está obligado a invertir el excedente de las rentas puede gastarlas totalmente, y no debe dar
cuentas de ellas; en pocas palabras, tiene el goce de su fortuna.
Puede advertirse, además, que un tutor no puede ejercitar por sí solo las acciones inmuebles petitorias; necesita la
autorización del consejo de familia. Tratándose del menor emancipado, el consejo de familia no está obligado a
intervenir; basta la asistencia de su curador.
Validez de los actos de administración realizados por el menor
Los actos que el menor realiza en los límites de la administración son válidos como si hubieran sido realizados
por un mayor; la ley le da capacidad para realizarlos y es éste el fin de la emancipación. Por consiguiente, no es
restituible por causa de lesión, como en el caso del menor no emancipado (art. 481 in fine, y 1308). Sólo podrá
atacarlos en aquellos casos en que un mayor podría hacerlo, salvo la posibilidad de obtener la reducción de ciertas
obligaciones, cuando la ley se lo permite. Es éste un recurso excepcional, propio al menor emancipado, y que
sustituye, en cierta medida, la acción de rescisión de que lo priva el art. 481.
De esto resulta una notable consecuencia.
Los actos del menor originan a su cargo numerosas obligaciones: compra a crédito, contrata domésticos, arrienda
un apartamento, etc.; se encuentra obligado a pagar los precios de compra, los salarios, y las rentas de los
arrendamientos, el importe de los trabajos, de los honorarios, etc. Sus acreedores tienen como los acreedores de
un mayor, derecho para embargar y vender sus bienes, incluso los inmuebles. Tal es el derecho común; es deudor,
y en este carácter responde con todos sus bienes (art. 2092). Sólo le queda el beneficio del art. 2206; sus
inmuebles no pueden ponerse en venta sino después de la discusión del mobiliario, y cuando éste sea insuficiente.
6.14.2.2 Posibilidad de reducir las obligaciones excesivas del menor
Posible peligro para el menor
El menor emancipado, a pesar de los límites estrictos de su capacidad, corre un peligro real. Puede realizar gastos
exagerados, en desproporción con sus recursos anuales; por ejemplo, montar su casa con gran lujo, hacer mejoras
superfluas o ampliaciones excesivas, etc. Sin sobrepasar en derecho los límites de su capacidad, puede sobrepasar
el monto de sus entradas, contraer obligaciones muy pesadas y, finalmente, arruinarse.

PARTE PRIMERA
Se había pensado limitar al monto de sus entradas los efectos de las obligaciones contraídas por él; se renunció a
ello a causa de la imposibilidad práctica de aplicar tal sistema; he aquí el que se ideó para proteger al menor. En
caso de exceso, acabamos de explicar ampliamente el sentido de esta expresión, podrán los tribunales reducir las
obligaciones del menor (art. 484, inc. 1). No significa esto que tales operaciones sean anuladas; son válidas en el
fondo; los tribunales únicamente las revisan para reducir su monto a una cifra más razonable, en tanto que si se
tratara de una operación que sobrepase su capacidad no sería solamente reductible, sino anulable en su totalidad.
El sistema de reducción organizado por el código, no se aplica, en consecuencia, sino a las obligaciones
contraídas por el menor dentro de los límites de su capacidad.
¿Qué obligaciones son reductibles?
El art. 484 habla de las obligaciones contraídas por compra o de otra manera. Este último termino se refiere a las
deudas que provienen del contrato de arrendamiento de servicios de domésticos, de arrendamientos de coches,
caballos, o de convenios con los empresarios. En todo caso, la ley supone que el menor está obligado a pagar; su
fin no es protegerlo contra las imprudencias de otro género, por ejemplo, cuando arrienda uno de sus inmuebles
en una renta inferior al valor real del arrendamiento o cuando vende sus cosechas a un precio demasiado bajo.
Condición de la reducción
Las facultades de los tribunales han de ejercitarse mesuradamente. Deben tomar en consideración, dice el art. 484,
la fortuna del menor, la buena o mala fe de las personas que hayan contratado con él, la utilidad o inutilidad de los
gastos, etc. Si el menor usó de dolo para la otra parte, su obligación, por grave que sea, no es reductible.
Extensión de la reducción
Al hablar de excesos y de reducción, es evidente que la ley entiende que la obligación del menor, que se supone
válida y contraída por él en los límites de su capacidad, subsiste en su mayor parte, sufre, únicamente, una
disminución parcial. Sin embargo, la corte de casación admitió que el menor emancipado que ha contraído una
obligación excesiva por la compra de un inmueble, puede obtener su reducción total, de manera que quede
absolutamente liberado de toda obligación.
La misma corte observa que esta reducción total equivale a una anulación, y establece ser correctivo
indispensable a la jurisprudencia anterior, sobre las compras de inmuebles por los menores emancipados.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 6
lNCAPACES
CAPÍTULO 15
CURATELA
6.15.1 CURADOR
Naturaleza de sus funciones
El menor emancipado está provisto de un curador. La función del curador en nada se parece a la del tutor; en
tanto que el tutor administra, es decir, obra en nombre del pupilo y lo representa, el curador no administra y no
realiza por sí mismo ningún acto; todo su papel se limita a asistir al menor en los casos en que es necesaria la
asistencia; siempre actúa el menor personalmente.
Definición de la asistencia
Asistir a una persona es estar presente, a su lado en el momento en que actúa, para guiarla, y vigilar sus intereses;
en consecuencia, al curador se exige una participación personal y directa. De entenderse la ley al pie de la letra,
no sería suficiente una autorización escrita dada con anterioridad; autorizar no es asistir. Sin embargo, en general
se admite que el procedimiento de la autorización anticipada puede emplearse, para la realización de negocios, a
condición de que la cláusulas y condiciones del acto estén suficientemente determinadas y previstas en detalle por
el curador.
Sin esta precaución, la autorización equivaldría a un documento firmado en blanco es decir a la falta de asistencia.
Pero esta atenuación sólo se admite, según la jurisprudencia más reciente, tratándose de actos aislados y
extrajudiciales, como los contratos. Si se trata de un procedimiento que deba dirigirse o continuarse, no se
conforma ya la corte de casación con una simple autorización; exige la asistencia efectiva y permanente, porque
siempre pueden presentarse incidentes imprevistos.
Esta sentencia se refiere a un pródigo provisto de un asesor judicial; pero la situación de éste es igual a la del
menor emancipado provisto de curador.
Responsabilidad del curador

PARTE PRIMERA
Gracias a la naturaleza especial de sus funciones y a su alcance muy reducido, la responsabilidad en que puede
incurrir el curador no es tan terrible como la del tutor. A este respecto se halla en la misma situación que los
miembros del consejo de familia, quienes no siendo ni detentadores ni gestores de la fortuna del pupilo, sólo son
responsables en caso de dolo o de culpa grave. Por otra parte, la asistencia no expone al curador a ninguna
responsabilidad para con los terceros.
Sin embargo, la responsabilidad del curador se aproxima a la del tutor, cuando el menor recibe una suma de
dinero que representa un capital; el curador está encargado entonces de una misión activa; debe vigilar su
inversión.
Ausencia de cuenta e hipoteca legal
El menor emancipado posee todos sus bienes, maneja sus fondos y los administra por sí mismo. En consecuencia,
ninguna cuenta ha de rendirle el curador y los bienes de éste no están gravados con la hipoteca legal.
Nombramiento del curador
Salvo la excepción más adelante señalada, la curatela siempre es dativa, es decir, deferida por el consejo de
familia. Nunca ha existido curatela testamentaria, pues la emancipación siempre se realiza intervivos. Tampoco
existe curatela legal, ni siquiera en provecho del padre o de la madre.
En realidad, la atribución de la curatela no está reglamentada por la ley. Ésta solo dice, en el art. 480, que para
recibir la cuenta de la tutela el menor necesita ser asistido por un curador, nombrado por el consejo de familia. Se
trata de un caso particular; pero a falta de otro texto, se ha erigido en regla general. Es posible que el menor sea
emancipado por su padre antes de la apertura de la tutela y sin que éste tenga que rendirle cuentas; el caso anterior
no fue comprendido en las previsiones literales del art. 480 y, sin embargo, se aplica esta disposición en tanto se
trate del nombramiento del curador por un consejo de familia.
En Alsacia y Lorena, el curador es nombrado por el tribunal de las tutelas.
Nombramiento de una mujer
La Ley del 20 de mar. de 1917, que reformó el art. 480, admitió a las mujeres en el ejercicio de la curatela, a
reserva de obtener la autorización del marido, si la mujer designada curadora es casada.
Medio de conservar al ex tutor como curador
Según el proyecto del código, cuando el menor tuviese tutor, se transformaba de pleno derecho en curador. Esta
disposición fue suprimida. Si el consejo de familia cree útil nombrar como curador del menor emancipado, a un
antiguo tutor, por ejemplo, al padre, investido de la tutela legal, que emancipa a su hijo, podrá hacerlo nombrando
sencillamente un curador ad hoc, para la recepción de la cuenta de la tutela, después de lo cual tiene libertad para
designar curador ordinario al ex tutor.
Caso en que la curatela es legal
En general, se admite que el marido mayor es de pleno derecho curador de su mujer, cuando ella es menor. Se
obtiene esta solución del art. 2208, inc. 2, que, en principio, se conforma con la autorización del marido para
asistir a la mujer menor, y que sólo exige la autorización judicial en cuanto el mismo marido es menor. El art. 506
corrobora esta inducción, pues en el caso de interdicción de la mujer confiere la tutela legal al marido.

PARTE PRIMERA
Carácter obligatorio de la curatela
Como la tutela, la curatela es un cargo obligatorio, por los mismos motivos. Admítese esto aunque la ley nada
dice al respecto.
Unánimemente se extiende al curador por analogía, todo lo que la ley establece sobre las causas de excusa,
incapacidad, exclusión o destitución en relación al tutor.
6.15.2 ASlSTENClA DEL CURADOR
Su número reducido
Estos casos son muy pocos (más o menos diez) y es necesario explicar por qué. Los redactores del proyecto se
conformaron, incluso en relación a los actos más graves, con la simple asistencia del curador; nunca exigían otras
formalidades. El tribunado no encontró este sistema suficientemente protector, y logró que se admitiese un
principio diferente; para todos los actos que sobrepasan la mera administración, han llegado a ser necesarias las
formas prescritas para el menor sujeto a tutela (art. 484, inc. 1).
De esto resulta que el curador se encuentra casi eliminado; situado entre la libertad de administrar dejada al
menor, y la intervención del consejo de familia requerida para todos los actos importantes, sus funciones son
reducidas casi a la nada. En efecto, cuando se emplean las formalidades exigidas por el art. 484, la asistencia del
curador es inútil, y sólo le queda abstenerse. Un poco más, y el curador se encontraría liberado de toda su misión.
Si le ha quedado algo que hacer, se debe en primer lugar a que los actos permitidos al emancipado son menos
numerosos que los que puede realizar un tutor sin autorización; y en segundo, a que algunos textos posteriores
han conferido al curador nuevas atribuciones.
6.15.2.1 Actos
Recepción de las cuentas de la tutela
La recepción de esta cuenta es un acto importante, pues una vez aprobada, libera al tutor. De aquí la necesidad de
la asistencia de curador (art. 480).
Partición de una sucesión
Combinando los arts. 465 y 484 deberíamos decir, por aplicación de las reglas de la tutela, que el menor necesita
la autorización del consejo de familia cuando es él quien demanda la partición. Pero estos artículos no son los
únicos; fueron modificados por el art. 840, que es posterior y que se conforma con la asistencia del curador, pero
exigiéndola siempre, aun cuando la partición no haya sido provocada por el menor. Por lo demás, según el art.
838 la partición debe ser judicial, con las mismas formalidades que son necesarias cuando el menor no es
emancipado.
Aceptación de una donación
El art. 935, inc. 2, se conforma con la asistencia del curador; el art. 463 combinado con el inciso 1 del art. 484,
habría hecho necesaria la autorización del consejo de familia.

PARTE PRIMERA
Cobro de un capital mueble
Se supone que un deudor del menor le ofrece el pago de su crédito; el menor no tiene capacidad para recibido por
sí solo. Necesita la asistencia de su curador (art. 482). La ley deja a disposición del emancipado las rentas; pero en
este caso se trata de un capital: la juventud del acreedor no le inspira confianza; teme que dilapide el dinero. Por
tanto, el deudor no se liberará, y se expondría a pagar dos veces, si no exige la intervención del curador.
Por excepción, el menor puede retirar libremente los fondos depositados a su nombre en una caja de ahorros;
puede hacerlo aunque no sea emancipado.
lnversión de los capitales
Las adquisiciones destinadas a invertir los capitales no son actos de administración. No procede distinguir si se
trata de muebles o inmuebles, ni siquiera si la adquisición se ha realizado de contado por medio de dinero sujeto a
reinversión, o si se ha concedido al menor un crédito más o menos amplio para el pago del precio. En la gestión
de una fortuna civil, administrar es conservar los bienes por medio de una reparación periódica, hacerlos
productivos de una renta según su destino, percibir las rentas y emplearlas, e invertir el excedente ahorrado.
Por tanto, la inversión de un capital sobrepasa las facultades de un

administrador.
Así, cuando el marido, administrador de los bienes de su mujer, adquiere en su nombre un nuevo inmueble en
inversión del precio de un bien enajenado debe aprobarse y aceptarse por la mujer esta inversión (art. 1435). La
jurisprudencia más reciente anula las inversiones de capitales hechas por la mujer separada de bienes por exceder
su capacidad. Ya antes hemos visto que la Ley de 1880 subordina también al consentimiento del consejo de
familia las inversiones que debe hacer el tutor. Se trata de un conjunto de decisiones congruentes que nos
imponen una solución análoga para el menor emancipado: le es necesario el consentimiento de su curador.
¿No dice el art. 482, por otra parte, que el curador vigilará el empleo del capital recibido? Lo anterior demuestra
que el menor no es libre para invertirlo a su voluntad. Sin embargo, ya hemos visto que la jurisprudencia permite
al menor emancipado las compras de inmuebles a título de actos de administración.
El papel del curador no ha terminado cuando ha asistido al pago de los fondos y contrafirmado el recibo; debe,
además, vigilar el empleo del capital recibido (mismo art.). Es ésta una obligación vaga, cuyos límites y forma de
ejecución no ha precisado la ley. El medio más práctico para cumplirla consiste en no autorizar la recepción de
los fondos sino a condición de que sean depositados en un banco o en una sociedad de crédito, en espera de su
inversión, y determinar qué género de valores han de comprarse.
Pero no se podría llegar más lejos. El curador no está autorizado para desposeer al menor, y exigir que se le
entreguen a él los fondos. Nos encontramos, ante una obligación especial del curador, y ante un caso, demasiado
grave para él, de responsabilidad personal. Será responsable cuando habiendo existido negligencia de su parte, el
menor haya malgastado el dinero.
A pesar de la falta de inversión, queda liberado el tercero que ha pagado los fondos al menor asistido por su
curador; su pago se ha hecho en buena forma, y el recibo que se le ha expedido es liberatorio por sí mismo.
Enajenación da los valores muebles
El Código Civil no ha reglamentado expresamente la enajenación de los valores muebles pertenecientes a un

PARTE PRIMERA
menor emancipado. La cuestión se prestaba a controversias; pero se admite en general que la asistencia del
curador es necesaria para su validez. Esta interpretación fue confirmada indirectamente por los autores de la Ley
del 27 de febrero de 1880, que únicamente la modificaron para una categoría especial de menores a que nos
referimos en parágrafos anteriores. Las discusiones en ambas cámaras no dejan ninguna duda a este respecto.
Sin embargo se exceptuaban dos clases de valores, las rentas sobre el Estado y las acciones del Banco de Francia
respecto a las cuales existían textos especiales; la Ley de 1916 y el Decreto de 1913, pero habiendo sido
derogados estos textos por la Ley del 27 de febrero de 1880, art. 12, la regla es actualmente uniforme para todos
los valores.
Salvo la anterior modificación, este sistema antiguo se aplica todavía a los menores que son emancipados por su
propio matrimonio, o por su padre, antes de la apertura de la tutela.
Conversión de los títulos nominativos en títulos al portador
La necesidad de la asistencia del curador para esta operación resulta, por vía de consecuencia, de lo que acabamos
de decir en relación con la enajenación de los valores. La facultad de convertir los títulos nominativos en títulos al
portador, supone la facultad de enajenar el valor mismo puesto que la forma al portador hace singularmente fácil
su enajenación. El lazo que existe entre las dos especies de operaciones ha sido perfectamente puesto de relieve
por Lyon_Caen; se encuentra legislativamente establecido por la combinación de los arts. 1 y 4 y 10 de la Ley de
1880.
Además, las rentas sobre el Estado han permanecido sometidas a las disposiciones de la Ordenanza del 29 de abril
de 1831 y del Decreto del 18 de junio de 1864. Estos textos no han sido derogados por la Ley de 1880.
Conversión de un embargo inmueble en venta voluntaria
Cuando un inmueble ha sido embargado por un acreedor, el deudor mayor y dueño de sus derechos puede
demandar que la venta se realice no en las formas de los embargos inmuebles, sino en las más simples
establecidas para las ventas de bienes pertenecientes a menores. Con esto se ahorra tiempo y dinero (art. 743, C.P.
C.). Es esto lo que se llama venta por conversión de embargo. El menor emancipado puede formular la misma
solicitud asistido de su curador (art. 744, C.P.C.).
Ejercicio de las acciones judiciales
lncompleta es la ley tanto respecto a los menores sujetos a tutela, como a los emancipados; únicamente
reglamenta el ejercicio de las acciones inmuebles (art. 482). Ya se trate de intentarlas o de defenderse de ellas, el
menor nunca puede figurar en los juicios sino con asistencia de su curador. Respecto a cualquiera otra acción la
ley nos deja adivinar la solución.
Tomemos en primer lugar las acciones posesorias. La misma observación que hicimos sobre el art. 464; a pesar
de la generalidad de sus términos, la decisión legal solo se refiere a las acciones petitorias (reivindicación de
propiedad, controversia sobre la asistencia de una servidumbre o de cualquier otro derecho real inmueble). El
ejercicio de las acciones posesorias que únicamente tiende a mantener intacto el estado de hecho, queda
comprendido por su naturaleza en la categoría de los actos de administración (cfr. art. 1428). Por tanto, el menor
podrá ejercerlas y defenderse de ellas sin la asistencia de un curador.
Tratándose de las acciones de estado no existe duda alguna. Su gravedad excepcional exige, con mayor razón
respecto a las acciones inmuebles, la asistencia del curador.

PARTE PRIMERA
Quedan las acciones muebles. Parece que el art. 482 quiso establecer una antítesis entre las acciones muebles y
las inmuebles, al prohibir al menor que obra por sí mismo, el ejercicio de estas últimas. Esta antítesis entre los
muebles y los inmuebles es tradicional en el derecho francés. Sin embargo, según la opinión general, se niega al
menor el derecho de ejercer, por sí mismo, las acciones que tienden a la reclamación de un capital mueble, y esto,
se dice para respetar la otra disposición del art. 482, relativa a la recepción de capitales.
Pero no se reflexiona que esta última parte del artículo, sólo tiene por objeto retirar de las manos del joven, la
libre disposición de una suma de dinero; lo único peligroso es el pago a él de una suma de dinero. Para obedecer
la ley bastaría exigir la asistencia del curador en el momento en que el deudor demandado por el menor quiera
liberarse, dejando a éste la facilidad de ejercer libremente las acciones muebles de que sea titular.
Negativa de asistencia
¿Qué sucede si el curador se niega a concurrir al acto que se propone realizar el menor? En principio, esta
negativa paraliza al menor. Tal es el fin mismo de la institución de la curatela; impedir al menor realizar actos que
le serían perjudiciales a sí mismo. Sin embargo, como no se puede dejar el menor a merced de un curador mal
intencionado, en caso de una negativa injusta por parte de éste, se le reconoce el derecho de recurrir al consejo de
familia, para pedirle el nombramiento de un curador ad hoc, y, en caso de que se rechace su solicitud, para pedir
ante el tribunal la nulidad de la decisión del consejo.
6.15.2.2 Actos de formalidad de la tutela
lnutilidad de la asistencia del curador
Ya hemos visto que a petición del tribunado el menor emancipado se asimiló al menor sujeto a tutela para todos
los actos que un tutor no puede realizar sin autorización. El principio se ha planteado en términos generales, por el
art. 484; No podrá... realizar ningún acto distinto de los de mera administración sin llenar las formas prescritas
para los menores no emancipados.
También ya hemos visto, que este texto no suprimió toda la función del curador. La asistencia del curador se
encuentra así no acompañada sino sustituida por las formalidades de la tutela; conservarla hubiera sido un lujo
cuando el consejo de familia, y con frecuencia el tribunal, autorizan al menor para actuar, ¿qué utilidad podría
tener una tercera autorización proveniente del curador?
Los actos que un tutor no puede realizar sin autorización han estudiados a propósito del menor sujeto a tutela. Son
principalmente las enajenaciones de inmuebles, préstamos (art. 483), las constituciones de hipoteca, las
transacciones, las confesiones de demanda inmuebles, la repudiación de herencia, etcétera.
Sin embargo, la asimilación no es total; respecto de la partición de sucesiones y del ejercicio de las acciones
inmuebles, basta la asistencia del curador al menor emancipado, en tanto que el tutor necesita la autorización del
consejo de familia, por lo menos cuando es él quien demanda la partición o quien intenta la acción.
6.15.3 TERMlNAClÓN DE LA CURATELA
Enumeración de las causas de terminación
La curatela termina de tres modos:

1. Por la mayoría del menor;
2. Por su muerte; y

PARTE PRIMERA
3. Por la revocación de la emancipación.

Sólo la última causa necesita explicarse.
Motivo de la revocación
La emancipación puede revocarse cuando las obligaciones del menor hayan sido reducidas por causa de exceso
(art. 485). Si el menor muestra por su conducta, que se había cometido un error al confiar en su madurez, se le
retira una capacidad de la que hace mal uso.
Caso en que la emancipación es irrevocable
El art. 485 se expresa de una manera absoluta; Todo menor emancipado... Sin embargo, se reconoce que la
emancipación tácita, que resulta del matrimonio, es irrevocable. Esta solución se deriva de los motivos que han
determinado el establecimiento de esta especie de emancipación; y el art. 485 muestra, por su redacción, que en el
pensamiento de sus autores únicamente se refiere a la emancipación expresa, puesto que para revocarla debe
emplearse las mismas formas que para conferirla.
Medio con que cuenta el menor para evitar la revocación
Desde otro punto de vista está mal redactado el art. 484. Supone expresamente, para autorizar la revocación de la
emancipación, que las obligaciones del menor han sido reducidas. Ahora bien, como la acción de reducción
únicamente puede ser ejercida por el menor, de él depende escapar a esta revocación, absteniéndose de demandar
la reducción de sus obligaciones. Algunos autores, considerando que lo que justifica la revocación es más bien el
exceso en los gastos que la reducción de las obligaciones, han propuesto conceder la acción de reducción a otras
personas, o autorizar la revocación por el solo hecho que haya contraído el emancipado obligaciones excesivas.
Pero ambos remedios son inadmisibles; por una parte, los principios generales impiden conceder la acción de
reducción a otra persona distinta del menor, puesto que se ha establecido exclusivamente en interés de éste; por
otra, un texto legal explícito supone que estas obligaciones han sido reducidas, y no simplemente que sean
reductibles. En la práctica es sumamente rara la revocación de la emancipación.
Formas de la revocación
Se hace siguiendo las mismas formas de la emancipación del menor (art. 485). También en este punto son
incorrectos los términos usados por la ley. Dice; las mismas formas que las empleadas para conferirla (la
emancipación). Ya no es posible el empleo de estas formas; por ejemplo, si el hijo ha sido emancipado por su
padre, y si actualmente es huérfano, la revocación de la emancipación no se dará por una declaración de sus
padres.
Sin embargo, es claro el pensamiento de la ley; el Consejo de familia será quien retirará la emancipación por un
voto, seguido de una declaración del juez de paz, de haberse revocado la emancipación. No existe jurisprudencia
sobre este punto; en la práctica las revocaciones son desconocidas.
Efecto de la revocación
Se halla determinado por el art. 486 en los siguientes términos: El menor volverá a estar sujeto a tutela. Se trata de
otra expresión insuficiente. No siempre es cierto esto, pues si el menor no es huérfano quedará nuevamente sujeto
a la patria potestad y no a tutela, puesto que ésta todavía no se ha abierto. Si procede la tutela, esta se defiere
según los principios del derecho común, debido a lo cual el menor se encuentra nuevamente sujeto a la potestad

PARTE PRIMERA
de su antiguo tutor.
La revocación produce otro efecto; impide que el hijo sea emancipado nuevamente. Permanecerá (en tutela) hasta
que cumpla su mayoría, dice el art. 486. ¿Valía la pena aclarar esto? ¿Se verían tentados los padres o el consejo
de familia que han decretado la revocación de la emancipación, a concederla una segunda vez? Por lo demás, es
necesario exceptuar los casos en que el hijo contraiga matrimonio, siendo aún menor; se encontraría entonces
emancipado nuevamente, a pesar de la prohibición del art. 486, a causa del carácter imperioso de los motivos de
la emancipación tácita. La ley únicamente prohíbe una segunda emancipación expresa.
Otro peligro de la emancipación no previsto por la ley
La revocación de la emancipación sólo se permite cuando el menor haya realizado gastos exagerados. Pero no es
ésta la única forma en que puede abusar de la libertad que se le ha otorgado. La emancipación no sólo es de la
administración de sus bienes, sino también la dirección de su vida. Por ello, la ley debería haber permitido a los
padres la revocación de la emancipación por mala conducta del menor. No lo ha hecho. Demolombe sostuvo que
esta causa de revocación era sobreentendida por el art. 484, porque el desorden de la fortuna normalmente es
indicio y síntoma de la mala conducta. Había obtenido la adhesión de algunos jurisconsultos; pero no fue seguido
por la jurisprudencia.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 6
lNCAPACES
SECCIÓN QUINTA
ENAJENADOS
CAPÍTULO 16
INTERDICCIÓN
Definición
Es una sentencia por la cual un tribunal civil, después de haber comprobado el estado de enajenación mental de
una persona, la priva de la administración de sus bienes. Esta sentencia implica, como resultado, la apertura de la
tutela del sujeto a interdicción.
En derecho romano, la interdicción únicamente se usaba respecto a los locos; su incapacidad se basaba en un
hecho y no en un decreto del magistrado. La interdicción funcionaba sólo tratándose de los pródigos. Fue en el
antiguo derecho francés, en una época desconocida, cuando se sujetó también a interdicción a los locos. La
interdicción es una medida de protección jurídica para los enajenados; por una parte, no tienen ya la inteligencia
necesaria para dar valor legal a sus actos; por otra, pueden tratar con gente sin escrúpulos, que los explote y
despoje. Existe para ellos, además, una protección de otro orden: su internado.
6.16.1 CAUSAS
Causas enumeradas por la ley
El art. 489 enumera la imbecilidad, la demencia y el furor. Según las palabras del tribuno Tarrible, en su discurso
al cuerpo legislativo, lo autores de la ley entendieron por imbecilidad la debilidad de espíritu causada por
ausencia u obliteración de las ideas; por demencia, la enajenación que priva del uso de la razón y por furor una
demencia llevada al más alto grado, que impulsa al furioso a actos peligrosos para sí mismo y para los demás. La
distinción entre la demencia ordinaria y el furor únicamente es útil para determinar las personas que tienen el
derecho de promover la interdicción. En realidad, la ley indica únicamente dos causas: la imbecilidad y la
demencia.

PARTE PRIMERA
La imbecilidad puede ser congénita, provenir de una enfermedad o de la vejez, la demencia es el trastorno de las
ideas; una y otra tienen grados y nombres diversos, pero poco importan los calificativos empleados en patología;
la clasificación de las enfermedades mentales, que todavía está mal hecha, es indiferente desde el punto de vista
del derecho. Lo que el tribunal debe considerar es únicamente la aptitud física de la persona para administrar por
sí misma sus propios negocios. Si estima que su razón está alterada al grado de no permitirle comprender el
alcance de los actos que realiza, debe pronunciar la interdicción.
Causas no previstas por los textos
A veces se pregunta si existen otras causas de interdicción. La cuestión se plantea tratándose de la vejez, de la
sordera y de la embriaguez habitual.
Vejez
¿Puede un anciano ser sujeto a interdicción? La cuestión se halla resuelta de antemano por la forma en que los
textos acaban de explicarse. La vejez no es por sí misma una causa de interdicción. Sólo puede llegar a serlo en
tanto se le agregue la supresión o alteración la inteligencia.
Sordera
Esta enfermedad era antiguamente una causa de ignorancia absoluta, pero con los métodos actuales de enseñanza,
los sordomudos, que frecuentemente están dotados de una inteligencia natural muy viva, pueden adquirir todos
los conocimientos que quieran. Por tanto, no procede decretar una interdicción por esta causa. Con mayor razón si
se trata de una parálisis accidental de la lengua, aunque suprima totalmente el uso de la palabra. No puede tratarse
de interdicción sino con la sordera, seguida de una falta absoluta de educación, que haya producido la atrofia de la
inteligencia. Se trata de una cuestión de hecho pero la causa de la interdicción reside entonces en el estado
intelectual del individuo, cuya sordera no es sino una causa remota.
Embriaguez habitual
Puede decirse lo mismo que de la sordera. No es una causa suficiente de interdicción. La interdicción sólo es
posible cuando de la embriaguez resulte una alteración de las facultades intelectuales, encontrándonos entonces
en los casos previstos por la ley.
Así, ninguna enfermedad corporal es causa de interdicción. Para estos casos existe un remedio más sencillo; que
el enfermo dé, ante notario, un poder general a un tercero.
Doble condición exigida por la interdicción:
1. Es necesario que la falta de desarrollo o la alteración de las facultades intelectuales sea muy grave; si la
imbecilidad sólo es debilidad de espíritu, si la locura es manía, no procede decretar la interdicción. Resulta esto
implícitamente del art. 499 que permite a los jueces limitarse a nombrar entonces un asesor judicial a la persona
cuya interdicción se pide.
2. Es necesario, en segundo lugar, que el estado de locura, cuando está sujeta a intervalos, sea por lo menos el
estado habitual de la persona (art. 489). Por tanto, no procede decretar la interdicción, si la persona únicamente
sufre pérdidas pasajeras de su razón.
Pero no es necesario que el estado de demencia sea contínuo. Por consiguiente, la interdicción es posible incluso

PARTE PRIMERA
tratándose de un enajenado con intervalos lúcidos; es más, veremos que la interdicción es útil sobre todo para este
enajenado, puesto que suprime las dificultades que nacerían del estado intermitente de su capacidad.
Los tribunales de primera instancia aprecian soberanamente el estado de la persona cuya interdicción se pide, y su
decisión sobre este perito que es de menor hecho, no está sometida a la supervisión, de la corte de casación.
lnterdicción de los menores
La ley no habla de la interdicción sino en relación a los mayores; El mayor que se halle en un estado habitual...
dice el art. 439 Se debe esto a que los menores están ya afectados de una incapacidad general, análoga a la que
resulta de la interdicción, habiéndose considerado inútil sujetarlos a ésta.
Sin embargo, existe un interés práctico en provocar la interdicción de un demente antes de su mayoría. Este
interés consiste en impedir que tenga al terminar la minoridad y antes de la sentencia de interdicción un lapso de
capacidad, durante el cual el enajenado podrá rectificar los actos celebrados por él durante su minoridad o realizar
nuevos actos. Se escapa a este peligro pidiendo la interdicción con anterioridad de manera que el enajenado,
menor y sujeto a interdicción, pase de una incapacidad a otra sin discontinuidad. La opinión de los autores es casi
unánime sobre este punto y la jurisprudencia la acepta.
6.16.2 DEMANDA
6.16.2.1 Promovedor
Enumeración
El derecho de promover la interdicción no pertenece en principio, sino a los miembros de la familia; sin embargo,
se concede también al ministerio público. Las personas a las que se concede este derecho son:
1. El cónyuge del enajenado (art. 490). Si el marido es el enajenado, su mujer sólo puede pedir la interdicción con
autorización judicial. El cónyuge conserva su derecho incluso después de la separación de cuerpos, puesto que
subsiste su carácter de esposo, y es éste el que lo faculta para demandar la interdicción.
2. Los parientes del enajenado (art. 400). Ninguna distinción hace la ley entre ellos. Debe reconocérseles este
derecho a todos indistintamente, tanto a los más alejados como a los más próximos, sin sobrepasar sin embargo, el
duodécimo grado más allá del cual el parentesco no produce efectos jurídicos. El límite de la vocación hereditaria
es actualmente el sexto grado, pero si el difunto estaba sujeto a interdicción, la vocación hereditaria se extiende al
décimo segundo.
Ninguna jerarquía se ha establecido entre los parientes. Todos pueden solicitar concurrentemente la interdicción,
sin que pueda oponerse a quien lo haga, la existencia de parientes más próximos que él, que no la soliciten.
Los hijos pueden pedir la interdicción de sus padres. Por su parte, esta acción no es contraria a la obligación que
el art. 371 impone a cada uno, de guardar, cualquiera que sea su edad, honor y respeto a sus padres, a condición,
naturalmente, de que se funde en motivos serios y se inspire en la utilidad misma del enfermo, y no en un deseo
de venganza o de vejación.
Exclusión de los afines
Nada dice la ley de los afines. Por tanto, no tienen derecho para pedir la interdicción, ni siquiera los de grado más

PARTE PRIMERA
próximo, el yerno o la nuera, los suegros o los cuñados. Es imposible concederles semejante acción sin ley
expresa. Para justificar el sistema legal, se dice que el derecho a pedir la interdicción se funda, sobre todo, en el
carácter de heredero presunto; esto equivaldría a que la ley permitiese al actor pedir la interdicción para proteger
sus esperanzas, impidiendo que los actos de un loco arruinen con anterioridad una sucesión que algún día le
correspondería.
Ahora bien, la afinidad no confiere el derecho de heredar; se comprende, por tanto, que no se enumere a los afines
junto a los parientes por consanguinidad en el art. 490. Muy bueno sería esto, si el interés personal del actor fuese
el único motivo de su acción. Pero la protección debida a un insensato, el afecto que se le tiene, deben tomarse en
cuenta. ¿Por qué conceder a un primo alejado hasta el décimo segundo grado que no tiene ninguna esperanza de
heredar, excluido como está por 20 o 30 parientes más próximos, un derecho que se niega al suegro o al cuñado?
Ninguna razón de peso existe para ello.
Acción del ministerio público
Fuera de la familia, el derecho para pedir la interdicción únicamente pertenece al ministerio público (art. 491). En
principio, el ministerio público sólo puede obrar cuando el enajenado no tenga ni parientes conocidos, ni cónyuge.
Sin embargo, si el enajenado se halla furioso (enajenado peligroso), el ministerio público puede actuar, aunque
tenga parientes o cónyuges si éstos no promueven su interdicción. Es más la ley le impone esto como obligación;
la interdicción debe pedirse por el procurador del rey, dice el art. 491, en tanto que en caso de demencia o
imbecilidad (enajenados inofensivos), para el ministerio publico es una simple facultad: puede también
promoverla... mismo artículo).
Actualmente es inútil esta distinción; la obligación impuesta al ministerio público para promover la interdicción
de los locos furiosos ya no tiente razón de ser. La interdicción es una protección meramente jurídica, que en
ninguna forma responde a las necesidades de la situación; en estos casos es necesario encerrar el loco; sujetar a
interdicción no es internar. EI ministerio público puede, por tanto actuar, aun después de internado.
6.16.2.2 Forma
Tribunal competente
Es competente el tribunal del domicilio del demandado (art. 59, C.P.C.). Ninguna exepción ha establecido la ley a
este principio; el art. 492 se limita a atribuir competencia a los tribunales civiles de una manera vaga.
Contra quién se dirige la acción
La acción debe dirigirse contra la persona cuya interdicción se pide, salvo la intervención de quienes deben
asistirla, su padre, o tutor, si todavía es menor; su marido, si es una mujer casada. Debe notificarse personalmente
al individuo de cuya interdicción se trata, cualquiera que sea su situación, aunque ya se encuentre internado en un
establecimiento de enajenados.
a) PRIMERA FASE DEL PROCEDIMIENTO
Su carácter
El procedimiento de interdicción se divide en dos fases. En la primera parte, el procedimiento no es público; todas
la diligencias se realizan en la sala del consejo.

PARTE PRIMERA
Presentación de la demanda
No hay citatorio de comparecencia. El procedimiento comienza con una forma especial: una petición dirigida al
presidente del tribunal, en la cual deben articularse los hechos de imbecilidad, demencia o furor, es decir,
indicarse artículo por articulo; esta solicitud debe ir acompañada de los documentos que la apoyen: carta del
enajenado, actas de policía, etc., indicándose los testigos que se ofrecen (art. 493, C.C.; art. 890, C.P.C.). La
anterior solicitud se comunica al ministerio público, y se comisiona a un juez para que informe sobre ella (art.
381, C.P.C.).
Opinión del consejo de familia
El tribunal debe consultar al consejo de familia, sobre el estado de la persona cuya interdicción se pide (art. 494,
C.C. y 892, C.P.C.). No se le pide una opinión favorable o desfavorable a la interdicción; al tribunal corresponde
juzgar sobre la oportunidad de esta medida; únicamente se le consulta sobre el estado mental del pretendido
enajenado, porque los parientes se hallan en mejor situación que cualquier otra persona para apreciarlo, ya que
están en posibilidad de conocer sus actos y gestos. El tribunal está obligado a consultar al consejo de familia si
quiere pronunciar la interdicción, pero si juzga que los hechos alegados no son suficientes, o si la demanda es
formulada por una persona que no tiene facultades para ello, no es necesario convocar al consejo; el tribunal
puede rechazar de inmediato la demanda, sin más formalidades.
Reglas particulares para la composición del consejo
Este consejo de familia se forma y convoca según las reglas generales. El art. 494 remite, en esta materia, a las
reglas del título De la minoridad de la tutela y de la emancipación. Sin embargo, el art. 495 contiene dos
particularidades relativas a su composición:
1. Se cita al cónyuge del enajenado en tanto que el consejo de familia de los menores se limita únicamente a los
parientes por consanguinidad y afinidad.
2. La persona que solicite la interdicción no puede formar parte de este consejo, por cercano que sea su
parentesco; se teme que no sea imparcial. Sin embargo, si es el cónyuge o un hijo, podrá citársele sin que tenga
voto, pero sí voz, asistiendo a la sesión para exponer los hechos en que se funda. Esta exclusión del actor es, por
lo demás, una medida excepcional, que sólo se aplica una vez durante el juicio de interdicción. No será excluido
de las asambleas de familia, convocadas después de la sentencia, para organizar la tutela del enajenado sujeto a
interdicción o para decretar las medidas necesarias durante esta tutela. Por otra parte, quien haya formado parte
del consejo de familia puede continuar el juicio de interdicción después de la defunción de quien lo inició.
lnterrogatorio del demandado
Debe principiarse notificando al demandado la solicitud que inicia el juicio, así como la opinión del consejo de
familia. En seguida el tribunal debe proceder al interrogatorio del presunto incapaz (art. 496). Es ésta una
formalidad esencial a la que la ley atribuye gran importancia, pues mediante ella podrán los tribunales formarse
una opinión personal sobre el estado mental del demandado. Por tanto, debe siempre procederse a ella so pena de
nulidad.
El mismo tribunal en pleno procede a este interrogatorio y no el presidente ni el juez comisionado. Sin embargo,
si el demandado no se halla en estado de comparecer, puede ser interrogado en su domicilio por un juez comisario
(art. 496). En todos los casos el ministerio público debe estar presente. El interrogatorio no se realiza en la
audiencia, pues la presencia del público es inútil y podría impresionar al enfermo; se realiza con menos

PARTE PRIMERA
formalidades en la cámara del consejo. Si no basta el primer interrogatorio, para formar la opinión del tribunal
puede éste ordenar que se repita una o más veces.
El tribunal debe asegurarse únicamente si el demandado está o no en pleno uso de sus facultades mentales, es
decir, si comprende los asuntos ordinarios de la vida; no se trata de saber si puede captar las ideas más elevadas.
Poco importa que su inteligencia sea mediocre; basta que no esté turbada. Al presidente del tribunal corresponde
señalar las preguntas que han de formularse al demandado.
b) SEGUNDA FASE DEL PROCEDlMlENTO
Su carácter público
A partir de este momento, el procedimiento es público; ya no se desarrolla en la cámara del consejo, sino en la
audiencia. Quien solicita la interdicción debe citar al demandado y el asunto sigue entonces su marcha habitual.
El código no es explícito a este respecto pues el art. 498 sólo prescribe la publicidad tratándose de la sentencia
definitiva; es de asombrar que el Código de Procedimientos no haya establecido nada. En realidad, la publicidad
comienza mucho antes de la sentencia; todos los días se ventilan en audiencia pública asuntos de interdicción.
La oscuridad de la ley se debe, sobre todo, como observa Valette, al recuerdo del antiguo procedimiento de la
interdicción, que era secreto hasta el fin. En 1769 las cartas patentes del 25 de noviembre ordenaron la publicidad
de la sentencia definitiva.
Testimonio
Es otro medio de investigación, pero facultativo. Si el tribunal no se juzga suficientemente informado por el
interrogatorio puede, si procede, recibir información testimonial, autorizando al actor para presentar sus testigos.
La información testimonial se recibe en las formas ordinarias ante un juez comisario. Puede procederse a ella sin
la presencia del demandado, pero en este caso podrá representarlo su consejo (art. 893 incs. 2 y 3, C.P.C.).
Por lo demás, el tribunal tiene facultades para ordenar todas la medidas de instrucción que crea necesarias. Así,
puede ordenar que el demandado sea examinado por un médico, quien debe rendir un informe sobre su estado
mental
Sentencia
La sentencia debe decretarse en audiencia pública previa citación de las partes (art. 498).
Posibles soluciones
El tribunal puede escoger entre tres soluciones.
1. Rechazar la demanda, si el estado mental del demandado le parece sano
2. Decretar la interdicción, si considera demostrada la imbecilidad o demencia
3. Limitarse a nombrar al demandado un asesor llamado asesor judicial (art. 499). Se trata de un término medio
entre las dos primeras soluciones; se asegura cierta protección al demandado, sin pronunciar su interdicción.
Cuando el tribunal decida en esta forma, es rechazada la demanda de interdicción. El nombramiento de un asesor

PARTE PRIMERA
judicial se justifica cuando el demandado está afectado de una simple debilidad de espíritu, que sin privarlo de la
inteligencia de sus actos, lo deja a merced de una influencia extraña. Puede decirse que supone el debilitamiento
de la voluntad, más bien que el de la razón. Los efectos de esta decisión son menos graves que los de la
interdicción.
Apelación
La sentencia, cualquiera que sea su decisión, es apelable. La apelación antiguamente se fallaba en audiencia
solemne, actualmente se falla en audiencia ordinaria. El ministerio público debe ser oidor en la segunda instancia
como en la primera, pero para la corte el interrogatorio del demandado sólo es facultativo (art. 500). Sobre el
momento en que debe situarse la corte para apreciar el estado del enajenado.
6.16.2.3 Publicidad
Su necesidad
La interdicción implica la incapacidad de la persona sujeta a ella. Por eso el público está sumamente interesado en
ser prevenido tan pronto como se dicte una sentencia de interdicción, pues toda persona que trata con la persona a
que se refiere, corre el riesgo de que con posterioridad se anule el convenio realizado, a pesar de la buena fe de las
partes.
Sanción
¿Qué sanciones ha establecido la ley para asegurar la observación de las medidas de publicidad que prescribe?
Hubiera podido decirse que la interdicción no publicada no sería oponible a los terceros, que no hubieran sido
prevenidos, y que, por consiguiente, no produciría sus efectos respecto a ellos, a saber, la incapacidad del sujeto a
interdicción y la nulidad de sus actos. Pero el legislador no se atrevió a recurrir a esta sanción extrema; se estima
que la protección debida a los enajenados es superior a cualquier otra consideración.
Por consiguiente, la única sanción legal consiste en la responsabilidad

patrimonial de diversas personas. Son responsables:
1. Quien promueve la interdicción y no gestione la publicación ordenada por el código, a él impone la ley en
primer lugar, y en términos imperativos, la obligación de publicar la interdicción; La sentencia será notificada e
inscrita por gestión del actor... Si no cumplen esta obligación, podrán ser condenados a reparar el daño causado a
los terceros, por la anulación de los actos del sujeto a interdicción.
2. El notario que haya omitido proceder a la publicación en su estudio después de haber sido requerido para ello
(Ley 25, ventoso año Xl, art. 18).
3. El procurador o el secretario, encargados por la Ley de 1893, de asegurar la inscripción de las interdicciones en
el registro especial establecido por esta ley. lncurren en una multa de 50 francos, y son responsables, además de
todos los daños y perjuicios que causen a los terceros.

PARTE PRIMERA

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 6
lNCAPACES
CAPÍTULO 17
lNTERNADO
6.17.1 LEGISLACIÓN
Establecimientos de enajenados
Estos establecimientos en la práctica se denominan con más frecuencia asilos o casas de salud; esta última
expresión se encuentra ya en el art. 510. La ley reconoció dos clases; los establecimientos públicos, situados bajo
la dirección de la autoridad, y los privados dirigidos por particulares pero sujetos a la vigilancia de la autoridad.
Cada departamento está obligado a tener un establecimiento público destinado a recibir o tratar a los enajenados
con un establecimiento público o privado de un departamento vecino. Ningún establecimiento privado puede
abrirse sin autorización del gobierno. El postulante debe ser doctor en medicina, o contar con el concurso de un
médico. Debe depositar una fianza, y comunicar a la administración el reglamento interior del establecimiento.
lnternado de los enajenados en los asilos
La Ley de 1838 llama internado a la colocación de un enajenado en un establecimiento público o privado. A este
respecto se distinguen los enajenados inofensivos y los peligrosos. Para los primeros, el internado sólo puede ser
voluntario, no evidentemente de parte del enajenado, sino de sus parientes y amigos, quienes no estando
obligados a internarlo, pueden cuidarlo en su domicilio. Tratándose de los enajenados peligrosos, el internado
puede ser forzoso es decir ordenado de oficio, por el prefecto de policía de París, y en los departamentos, por los
prefectos quienes comprometen la responsabilidad del Estado en caso de no ordenarlo.
En los casos urgentes los comisarios de policía en París y los alcaldes en los otros municipios, pueden tomar
medidas provisionales con la obligación de informar al prefecto dentro de las 24 horas siguientes. La Ley de 1838
únicamente considera peligrosos a los enajenados que comprometen el orden público o la seguridad de las
personas. El proyecto actual agrega a los que comprometen su propia seguridad.
Ningún recurso administrativo cabe contra la decisión que ordena el

internado.

PARTE PRIMERA
Verificación del estado mental del internado
Sólo debe decretarse el internado cuando esté justificado. En los manicomios no se internan a quienes únicamente
tienen debilitadas sus facultades. La admisión en principio, sólo se realiza ante un certificado médico en que
consten las particularidades de la enfermedad y la necesidad de tratar la persona a que se refiere, en un
establecimiento de enajenados, y de internarlo.
Curatela del internado
El legislador no ha considerado suficiente la vigilancia administrativa. Exige además, que el tribunal nombre un
curador a la persona del enajenado. Este curador está encargado:
1. De vigilar que las rentas del enajenado se empleen en dulcificar su suerte y en acelerar su curación.
2. De pedir su salida tan pronto como su situación lo permita.
Sin embargo, el nombramiento de este curador no se hace de oficio por el tribunal, a quien no se consulta, según
el sistema legal de 1838 sobre el internado del enajenado; es necesario que el nombramiento se pida por el
cónyuge, por un pariente, o por el ministerio público (art. 27). La curatela no puede ser desempeñada por ninguno
de los presuntos herederos del enajenado.
lnsuficiencia de garantía contra los internados arbitrarios
Es este el punto débil de la Ley de 1838. A pesar de su lujo de precauciones, de autorizaciones, de informes y de
visitas administrativas. Nada es más fácil de hecho, como encerrar en una casa de locos a una persona que no lo
es. El certificado de un médico complaciente o inhábil basta para que se interne a una persona, acaso por toda su
vida, sin juicio y supervisión. las garantías legales son más aparentes que reales. Por ello, todos los proyectos de
reforma organizan medidas más numerosas y eficaces. Sobre la situación singular de los enajenados evadidos del
establecimiento.
Enajenados tratados a domicilio
La Ley de 1838 no se ocupa de ellos. Es necesario organizar en su favor cierta especie de vigilancia; pueden ser
víctimas de un secuestro arbitrario, en cuyo caso los arts. 114_122 y 341_344 del Código Penal son aplicables. Es
necesario ocuparse además, de la situación de los enajenados criminales, es decir de aquellos cuya locura se ha
revelado por un crimen o delito y que han sido absueltos por la justicia en razón de su irresponsabilidad.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 6
lNCAPACES
CAPÍTULO 18
6.18.1 ENAJENADO NO SUJETO A INTERDICClÓN Nl lNTERNADOS
Nulidad radical de sus actos
La persona afectada de enajenación mental no comprende el alcance de lo que hace. Por consiguiente todos los
actos jurídicos celebrados por ella, son inexistentes, porque les falta el elemento esencial, el que les de la vida, a
saber, la voluntad de un ser inteligente. De lo anterior debería concluirse que la nulidad del acto puede solicitarse
en todo tiempo y sin restricción alguna. Pero estamos ante un doble obstáculo, uno de hecho, el otro de derecho,
que en la mayoría de los casos hace imposible la acción de nulidad.
Obstáculo de hecho proveniente de los intervalos lúcidos
La demencia no siempre es contínua y total; muchos enajenados se hallan en un estado de locura intermitente,
cortado por intervalos lúcidos. Volviendo la inteligencia y la razón durante estos intervalos, puede el enfermo
realizar actos jurídicos válidos. Ahora bien, es posible que los actos del enajenado no provoque litigio alguno sino
mucho tiempo después de haberse realizado. ¿Cómo probar, al cabo de varios años, que tal día o tal hora, en el
momento preciso de firmarse el acto, su autor no poseía toda su lucidez?
La prueba de esta circunstancia es a cargo de quien demanda la nulidad, ya sea el enfermo o su representante. Si
el acto es de apariencia razonable, si no es evidentemente obra de un loco, la prueba que debe proporcionarse
llega a ser de hecho casi imposible. De lo anterior resulta como consecuencia, que no habiéndose probado la
locura, el acto será mantenido por el tribunal. Por tanto, la acción sólo tiene probabilidad de triunfar cuando la
duración de la locura nunca ha sido atravesada por un solo rayo de razón.
Obstáculo derivado de la ley
La otra causa que hace fracasar las acciones de nulidad es un obstáculo de derecho; la ley prohíbe demandar la
nulidad por causa de locura, después de la muerte del autor del acto, siendo esta prohibición una medida de
prudencia. Los herederos de una persona cuya cabeza no sea muy sólida, tienden, por lo general, a criticar sus
actos so pretexto de que no estaba sano de espíritu. Para agotar en su origen estas controversias, demasiado

PARTE PRIMERA
numerosas y difíciles de juzgar, la ley decide, de una manera general que los actos realizados por una persona
fallecida no pueden ser atacados por causa de demencia (art. 504).
Casos en que los actos de un muerto son atacables por causa de

demencia
Por lo demás la ley admite excepciones a esta prohibición en los tres

casos siguientes, en los que autoriza a los herederos para atacar por
causa de demanda, los actos de su autor:
1. Cuando la prueba de la demencia resulta del acto mismo (art. 504). Esta excepción se justifica por sí misma.
2. Cuando se trata de una donación o de un testamento (art. 901).
Según el art. 901, para hacer una donación o testamento, es necesario estar sano de espíritu. Este art., se interpreta
generalmente en el sentido de que la ley ha querido establecer una prohibición a la regla prohibitiva del art. 504,
exigiendo de una manera absoluta, el libre arbitrio de quien dona o lega. En efecto, en esta materia el peligro de la
captación es mayor porque quienes rodean a enfermo pueden abusar de su estado y obtener liberalidades que
despojen a su familia.
3. Cuando se ha pedido la interdicción y el enajenado murió durante el juicio (arts. 504).
Si el juicio iniciado por los parientes del enajenado hubiese contado con el tiempo necesario para terminar la
sentencia de interdicción una vez pronunciada, les hubiera permitido atacar bajo ciertas condiciones, los actos
realizados por el enajenado, incluso antes de su interdicción.
Ahora bien, la locura frecuentemente resulta de enfermedades mortales cuya marcha es rápida; los parientes no
deben ser víctimas de un desenlace apresurado que haya detenido su acción, tanto más cuanto que sus
procedimientos para obtener la interdicción hacen verosímil la existencia de la demencia y, por consiguiente, dan
un carácter serio a su demanda actual, tendiendo a la anulación de un acto determinado.
6.18.2 ENAJENADO SUJETO A lNTERDlCClÓN
Utilidad de la interdicción
La situación del enajenado sujeto a interdicción, y de sus herederos, explica la considerable utilidad de la
interdicción. La interdicción suprime, por decirlo así, los intervalos lúcidos; sustituye la incapacidad de hecho,
que resulta del estado mental, y que frecuentemente es intermitente, por una incapacidad de derecho, que resulta
de la sentencia y que es continua. En otros términos, la interdicción equivale a una presunción de locura, que es
irrefragable, y que no admite prueba alguna en contra. De esto resulta una doble ventaja.
1. Cuando se promueva la nulidad de un acto, muy sencilla es la prueba que debe rendirse. Basta una
comparación de fechas; ¿se ha realizado el acto mientras dura la interdicción? En caso afirmativo, debe ser
anulado, sin que sea necesario buscar si su autor se hallaba o no en un intervalo lúcido en el momento en que lo
ha celebrado, ni si ya había recobrado la salud.
2. Podrá promoverse la nulidad de los actos del enajenado, incluso después de su muerte, por sus herederos; la
interdicción levanta el obstáculo que según el derecho común detiene su acción.

PARTE PRIMERA
Desaparece así el doble obstáculo de hecho y de derecho, que a menudo impide la nulidad de los actos realizados
por un enajenado no sujeto a interdicción.
Extensión de la incapacidad del sujeto a interdicción
La ley no ha determinado los actos que el sujeto a interdicción podrá o no realizar; emplea una fórmula absoluta
para indicar la generalidad de su incapacidad; Todos los actos realizados por el sujeto a interdicción serán nulos...
(art. 502).
En presencia de un artículo como éste, debería decidirse que no procede ninguna excepción, ya que la ley no ha
hecho distinciones; sin embargo, la mayoría de los autores admiten, y sostienen, que el sujeto a interdicción puede
realizar válidamente ciertos actos, cuando se halle en un intervalo lúcido (sólo en ese momento). Pero no están de
acuerdo para formular su lista, porque tampoco lo están sobre el motivo que justifica estas excepciones.
Unos consideran capaz al sujeto a interdicción para realizar durante sus intervalos lúcidos, los actos que no
pueden realizarse por medio de mandatario. Si el tutor no tiene facultades para realizarlos en su lugar, el sujeto a
interdicción se encuentra privado totalmente de los derechos de esta clase; por tanto, deberán aprovecharse estos
momentos de lucidez para que él mismo los realice. Tales son la adopción y el matrimonio.
Otros autores asignan a la interdicción un fin limitado; al organizarla, dicen, la intención de la ley ha sido proteger
el patrimonio del sujeto a interdicción. Por consiguiente, un acto será nulo, aunque se haya realizado durante un
intervalo lúcido, si tiene por objeto los intereses patrimoniales del sujeto a interdicción. En cambio, si se trata de
un acto de otro género, que únicamente interese la persona o a las relaciones familiares, como el matrimonio o el
reconocimiento de un hijo natural, el sujeto a interdicción puede realizarlo válidamente, a condición de que en el
momento preciso en que lo celebre tenga la plena posesión de su razón.
La misma corte de casación admitió la validez de un contrato de trabajo celebrado por un sujeto a interdicción,
durante un periodo de lucidez, declarando que este contrato entra en los actos de la vida corriente.
Todos estos sistemas adolecen del error de introducir distinciones arbitrarias para la aplicación de una disposición
legal, que ésta no ha hecho. Los actos jurídicos que se refieren a los intereses morales o familiares exigen el
consentimiento libre de su autor, y como su gravedad es por lo menos igual a la de los intereses patrimoniales el
insensato necesita la protección legal, tanto para unos como para otros.
Por otra parte, no debe considerarse que la interdicción sólo está destinada a proteger la familia contra los actos
de dilapidación de un insensato; también debe tomarse en consideración el interés del mismo enajenado, y si
alguna vez hubo razones imperiosas para protegerlo, es cuando se trata de actos tan graves como el
reconocimiento de un hijo natural o el matrimonio.
Su punto de partida
La interdicción producirá efectos desde el día de la sentencia, dice el art. 502. Esto es exacto cuando el tribunal
admite la demanda y decreta la interdicción; la sentencia confirmativa sólo mantiene los efectos que el juicio
había surtido ya; pero cuando la interdicción, negada por el tribunal se decreta por la corte en apelación, sus
efectos únicamente se producen a partir de la fecha de la sentencia de segunda instancia.
La regla legal ofrece un carácter excepcional porque normalmente la sentencia de primera instancia únicamente
produce efectos desde el día de su fecha, cuando ya no es susceptible de ningún recurso. Se dice entonces que la
sentencia ha causado ejecutoria. A veces la misma ley exige cierta publicidad para que sea oponible a los terceros.
Respecto a la interdicción, el legislador ha estimado que el hecho de la demencia era suficientemente aparente
para que la interdicción pueda comenzar el mismo día en que se dicta la sentencia (igual solución tratándose de la

PARTE PRIMERA
quiebra en materia mercantil).
El art. 5026 establece que la interdicción producirá efectos desde el día de la sentencia. Por consiguiente, los
efectos de la interdicción se producen normalmente desde el día en que sea decretada por los tribunales, y no
desde la fecha en que se demanda.
Muy sencilla es la razón de lo anterior. En los juicios ordinarios en los que el debate versa sobre la existencia de
un derecho anterior o sobre la verdad de un hecho, la sentencia que se dicta es puramente declarativa; sólo
comprueba los derechos de las partes en el estado que tenía al intentarse la acción; por tanto, sus efectos se
retrotraen naturalmente a la fecha de la demanda. No ocurre lo mismo tratándose de la interdicción. La sentencia
que la pronuncia modifica la capacidad de la persona; crea un nuevo estado, y naturalmente, no puede existir sino
desde que sea establecido por un acto de la autoridad judicial.
Condiciones de la anulación
La incapacidad del enajenado sujeto a interdicción no es de la misma naturaleza que la del menor. El sujeto a
interdicción es verdaderamente incapaz; basta el examen de su situación, para que el juez anule los actos que haya
realizado. El menor solamente es incapaz de lesionarse: Restituitur minor non tamquam minor, sed tamquam
læsus.
Esta diferencia se explica por sus respectivas situaciones; el sujeto a interdicción está privado de razón; el menor
carece únicamente de experiencia. Si el contrato celebrado por el menor no le causa perjuicio alguno, ningún
motivo hay para anularlo; en cambio, los actos realizados por un sujeto a interdicción se consideran obra de un
loco, incluso cuando se celebran durante un intervalo lúcido; por tanto, no es necesario ocuparse ni de su
oportunidad ni de sus resultados; le falta un elemento de validez: la libertad de espíritu de su autor.
Carácter de la nulidad
Los actos del sujeto a interdicción son nulos pero la nulidad es puramente relativa, y no absoluta. Sólo el incapaz,
en vida, y después de su muerte sus herederos o causahabientes, pueden prevalerse de ella; pero nunca la parte
que haya tratado con él. Además, el acto es susceptible de confirmación (art. 1338) y la acción de nulidad
prescribe en 10 años (arts. 131 y 134).
Existe alguna dificultad para explicarse que los actos realizados por una persona privada de razón sean
simplemente anulables. Según los principios antes expuestos, y emitidos por la mayoría de los autores, este acto
es jurídicamente inexistente; le falta su causa eficiente, una voluntad inteligente y libre. Sin embargo, el sistema
legal es indudable y se apoya en una prolongada tradición. Por tanto, es necesario reconocer que la interdicción
tiene por objeto sustituir la nulidad radical, que resultaría de la prueba del estado de demencia, por una simple
anulabilidad.
En qué sentido el acto del sujeto a interdicción es nulo de derecho
El art. 502 contiene una expresión que podría provocar dudas sobre el verdadero carácter de la nulidad. Este
artículo dice que los actos celebrados por el sujeto a interdicción serán nulos de derecho. No deben traducirse
estas palabras por nulos de pleno derecho, lo que equivaldría a una nulidad absoluta. En realidad, los actos del
sujeto a interdicción no son nulos ipso jure, sino solamente anulables a petición suya. La ley ha querido expresar,
al usar esta fórmula enérgica, que la nulidad será de derecho, cuando se pida, y que ha de decretarse a la vista de

PARTE PRIMERA
una copia de sentencia de interdicción, sin que sea necesario preocuparse del estado de espíritu del sujeto a
interdicción el día en que se haya realizado el acto.
Toda la cuestión se reduce a la verificación de una fecha. Por tanto, el adversario no podrá pretender probar que al
realizarse el acto su autor se encontraba en un intervalo lúcido. La interdicción justamente tiene por objeto
rechazar esta prueba plena de peligros, y suprimir toda dificultad, estableciendo una presunción de locura
continua.
Suerte de los actos anteriores a la interdicción
Si nos atenemos a los principios generales, los actos anteriores a la interdicción sólo podrán atacarse si se
demuestra que al realizarse, no estaba su autor en plena posesión de sus facultades mentales; de hecho, son obra
de un persona cuya capacidad jurídica todavía no había sido afectada por ninguna decisión judicial. Pero, en
consideración del estado de enajenación mental que con posterioridad han reconocido debidamente los tribunales,
la ley deroga esta severa regla. Permite, en el art. 503, pedir la nulidad de los actos realizados por el sujeto a
interdicción antes de ésta, bajo una doble condición.
1. Es necesario que la causa que motivó posteriormente la interdicción haya existido ya al celebrarse el acto.
Esta prueba es más fácil que la de la falta de razón en el momento preciso del acto; basará demostrar que la locura
se remontaba a una época anterior; admitido esto, sí tenemos que preocuparnos de los momentos de lucidez que el
loco haya podido tener.
2. Que el estado del enajenado haya sido notorio. Esta condición es necesaria para que los terceros no sean
fácilmente víctimas de una sorpresa.
Por lo demás, la ley se conforma con que este estado sea notorio, es decir, conocido del público en general; no
será necesario demostrar que la parte con la que se realizó el acto tenía personalmente conocimiento de tal estado.
Cuando estas dos condiciones se reúnen, el acto puede anularse (art. 503); pero el tribunal no está obligado a
pronunciar la nulidad; posee facultades discrecionales que no tiene cuando se trata de actos posteriores a la
interdicción.
6.18.3 ENAJENADO lNTERNADO
Anulabilidad de los actos realizados durante el internado
El internado no es sino un medio de procurar al enajenado un tratamiento más conveniente, que el que podría
dársele en su domicilio; algunas veces también es una medida de precaución contra actos de furor o de
extravagancia. Lógicamente debería permanecer sin efecto sobre la capacidad jurídica del individuo.
A las dos grandes necesidades que genera la enajenación mental, responden dos remedios distintos; uno cuyo
objeto es cuidar a un enfermo y ponerlo en imposibilidad de dañar; y otro, cuyo fin es protegerlo contra los actos
jurídicos irreflexivos que podría celebrar. De esto resulta que su internado en un establecimiento de enajenados no
debe modificar tampoco su capacidad, como el internado de un enfermo ordinario en un hospital. Sin embargo, la
Ley de 1838 unió al simple hecho del internado, efectos jurídicos muy cercanos a los de la interdicción; su
resultado es dispensar a sus; familiares de promover la interdicción, cuando recluyen a uno de los suyos en un
asilo, y este resultado ha sido previsto y deseado.
El solo hecho de haber sido colocado en un establecimiento de enajenados hace surgir, contra la persona de que se

PARTE PRIMERA
trata, una presunción muy fuerte, de que se halla enfermo mentalmente, y esta presunción milita contra la validez
de los actos realizados por ella mientras dura su internado. En consecuencia, los herederos del internado pueden
atacar sus actos después de su muerte, incluso cuando no hayan promovido su interdicción y sin que pueda
objetárseles el art. 504.
Ni siquiera necesitan demostrar en una forma precisa, que al celebrar su autor el acto no se hallaba en posesión de
su razón. El estado de locura se demuestra plenamente por el hecho de su internado en el asilo. Esta doble
solución resulta del art. 39 de la Ley de 1838, Los actos realizados por una persona internada en un
establecimiento de enajenados, durante el tiempo que haya sido retenida en él, sin que se haya decretado o
promovido su interdicción, podrán ser atacados por causa de demencia conforme al art. 1304 del Código Civil.
Diferencia entre el internado y el sujeto a interdicción
La persona internada en un asilo está afectada de una incapacidad general, análoga a la que afecta al enajenado
sujeto a interdicción; pero esa incapacidad no es, sin embargo, totalmente semejante a la de éste. Es de advertirse
en efecto, que el art. 39 de la Ley de 1938 no remite al art. 502, C.C., que reglamenta los efectos de la sentencia
de interdicción, sino sólo al art. 1304, que limita a 10 años de duración de la acción de nulidad concedida al sujeto
a interdicción.
Por tanto, no es una asimilación del internado al sujeto a interdicción; solamente se ha concedido una acción de
nulidad que tiene la misma duración. En consecuencia, los actos del internado no son nulos de derecho; el tribunal
conserva sus facultades de apreciación; podrán mantenerlos, si consideran que fueron celebrados de buena fe por
los terceros en un momento en que el internado estaba en posesión de su razón. En efecto, el art. 39 bis dice;
podrán ser atacados, si. ...
Otra diferencia se refiere al punto de partida de la prescripción. La acción de nulidad que se concede a una
persona sujeta a interdicción dura 10 años (art. 1304). Este plazo corre desde el día que se levanta la interdicción,
si el enfermo llega a curarse; en caso contrario desde el día de la muerte del enajenado (mismo artículo). Ahora
bien, se había observado que frecuentemente el loco no guarda ningún recuerdo de los actos celebrados por él,
durante su locura, y que sus herederos casi nunca tienen conocimiento de ellos.
El sistema del Código Civil presenta, un grave peligro, puesto que estos actos llegan a ser inatacables al cabo de
10 años, sin que las personas interesadas en demandar la nulidad hayan conocido de hecho su existencia.
En 1838, se aprovechó la ocasión que se ofrecía para establecer una mejor regla; según el art. 39 de la ley, los 10
años no corren nunca sino a partir del día en que el enajenado haya salido definitivamente del internado, o desde
que sus herederos, después de su muerte, hayan conocido el acto realizado por él; para hacer correr con seguridad
el plazo, y el mismo tiempo para obtener una prueba más fácil, la fecha del día que le sirve de punto de partida,
los terceros pueden notificar el acto al enajenado después de su curación o a los herederos después de la muerte
de éste.
Cuando el plazo haya comenzado a correr contra el autor, continúa corriendo contra sus herederos. Mientras se
votaba esta feliz reforma en favor de los enajenados tratados en los hospicios y casas de salud, se hubiera podido
muy bien consagrar, al mismo tiempo en el art. 1304, a favor de los que simplemente están sujetos a interdicción.
Sin embargo no se hizo así.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 6
lNCAPACES
CAPÍTULO 19
6.19.1 PROTECClÓN DE ENAJENADO SUJETO A lNTERDlCClÓN
6.19.1.1 Administración provisional durante juicio
Nombramiento de un administrador
Puede ser necesaria la realización a nombre del enajenado de dignos actos urgentes, sin esperar la organización
regular de la tutela, que sólo se hará cuando la interdicción se haya pronunciado definitivamente. Para satisfacer
esta necesidad, la ley permite al tribunal nombrar un administrador provisional, inmediatamente después del
primer interrogatorio (art. 497). Este nombramiento se hace en la cámara de consejo y no puede hacerse más que
por el tribunal y no en el procedimiento del referé, aunque se trate de casos urgentes.
Sus facultades
Son naturalmente muy reducidas. Debe limitarse a los actos más sencillos e indispensables; percepción de frutos y
cobro de rentas, cultivo, renovación de los contratos de arrendamiento, etc. No puede vender el mobiliario; no es
indispensable esta medida.
Cuando es necesario realizar un acto importante, como la venta de un inmueble o la constitución de una hipoteca,
para adquirir dinero a título de préstamo, el administrador provisional puede realizarlo con la autorización del
tribunal. Sin embargo, no puede ejercitar las acciones patrimoniales, por ejemplo, la de nulidad de matrimonio.
Rendición de cuentas
El administrador provisional cesa en sus funciones tan pronto como se dicta la decisión en cuanto al fondo y debe
rendir sus cuentas al tutor. Si se designa tutor al mismo administrador provisional, la cuenta de esta
administración se rinde hasta su salida definitiva del cargo (art. 505).
6.19.1.2 Tutela de sujeto a interdicción

PARTE PRIMERA
Reglas generales
Una vez decretada, la interdicción abre la tutela. Es esto lo que la ley quiere decir en el art. 509; el sujeto a
interdicción se asimila al menor en su persona y en sus bienes. Por tanto, los dementes, después de su
interdicción, están provistos, como los menores, de un tutor.
La tutela de los sujetos a interdicción está sometida, en principio, a las mismas reglas que los menores (art. 509).
Se aplican los mismos textos; la ley remite a ellos de forma general. La organización es la misma; hay un tutor, un
tutor sustituto, un consejo de familia. Las atribuciones de los diferentes agentes u órganos de la tutela son las
mismas; sus facultades y obligaciones son semejantes; les son aplicables las mismas causas de excusa, exclusión
o destitución.
Sin embargo, hay algunas diferencias que se refieren al nombramiento de tutor, a sus funciones, a las causas de
terminación de la tutela.
a) PARTlCULARlDADES RELATlVAS AL NOMBRAMlENTO DEL TUTOR
Predominio de la tutela dativa
Nunca hay tutela testamentaria para el sujeto a interdicción. Únicamente en un solo caso hay tutela legal en
provecho del marido; cuando es una mujer casada la sujeta a interdicción. Fuera de este caso único, la tutela de
los sujetos a interdicción es siempre dativa, y el nombramiento de tutor se hace por el consejo de familia. Por
tanto, no hay tutela legal en provecho de los ascendientes del sujeto a interdicción, ni siquiera en relación al padre
o la madre.
Tutela legal del marido
El marido es, de derecho, tutor de su mujer sujeta a interdicción (art. 506). Esta decisión se justifica sin dificultad;
¿A quién podría escogerse de no ser al marido? Agreguemos que el marido recibe del matrimonio facultades muy
extensas sobre la persona y bienes de su mujer; otorgar la tutela a otra persona sería originar voluntariamente
conflictos incesantes. Ninguna restricción sufren las facultades del marido en su carácter de tal, por sus funciones
de tutor, pero pueden ampliarse por ejemplo, si su contrato de matrimonio no le concedía la administración de los
bienes de su mujer (régimen de separación de bienes), obtiene esta administración por virtud de la tutela.
Ya bajo el código de Napoleón, se admitió que la tutela legal de marido no existe en caso de separación de
cuerpos. Esta decisión debe mantenerse, con mayor razón, desde la Ley del 6 de febrero de 1863, que libera
totalmente a la mujer separada de cuerpos de la autoridad marital.
Mujer tutora de su marido sujeto a interdicción
La mujer no es de pleno derecho tutora de su marido, cuando está sujeto a interdicción; pero el consejo de familia
puede concederle la tutela (art. 507). Cuando la mujer es designada tutora de su marido se produce un cambio de
funciones que conduce a una situación compleja, absolutamente singular. La mujer, como mujer casada,
permaneciendo incapaz; necesita siempre autorización para actuar, y como su marido no puede otorgarle
autorización alguna, debe dirigirse al tribunal para realizar en su propio nombre, los actos sometidos a la
autorización marital.
Pero cuando actúa como tutora, para representar a su marido, no necesita ya autorización; no obligándose el
mandatario por sí mismo, y obligando solamente a su mandante, no necesita ser personalmente capaz; la mujer

PARTE PRIMERA
casada puede ser mandatario (art. 1990).
Al desempeñar su cargo de tutora, obrará la mujer por sí sola como todo tutor normal, y si necesita ser autorizada
por el consejo de familia y por el tribunal, se deberá ser únicamente a la aplicación de las reglas ordinarias de la
tutela. Como tutora tendrá la administración de sus propios bienes, de la que estaba encargado su marido,
pudiendo realizar así; a nombre de éste, actos en los que ella misma esté personalmente interesada y que no sería
capaz de celebrar por sí sola en su propio nombre.
Esta inversión de papeles es extraña, no careciendo de peligro la situación de la mujer tutora. Por ello la ley
facilita al consejo de familia para reglamentar la forma y condiciones de la administración, cuando otorga la tutela
a la mujer (art. 507), lo que evidentemente significa que puede restringir las facultades de ésta, pero no
aumentarlas.
Puede por ejemplo, obligar a la mujer a no actuar sino con el consentimiento del tutor sustituto. La
reglamentación del consejo de familia corre el peligro de afectar los derechos que corresponden a la mujer por
virtud de su contrato de matrimonio. Si ella se considera lesionada, puede recurrir ante el tribunal (mismo
artículo).
b) PARTICULARIDADES RELATIVAS A LA MISIÓN DEL TUTOR
Afectación de los recursos del enajenado a su curación
El tutor de un menor debe procurar sobre todo, hacer ahorros; el de un demente tratar de dulcificar la suerte de
éste y de acelerar su curación. Es ésta su misión principal, de lo cual resulta una considerable diferencia en la
forma como debe desempeñar el tutor su misión.
No son únicamente las rentas, como dice el art. 510, las que deben emplearse con este fin, sino también el capital
del sujeto a interdicción, cuando sea necesario afectarlo.
Según el art. 510, no corresponde al tutor, sino al consejo de familia decidir si el enfermo será tratado a domicilio
o internado en una casa de salud o en un manicomio.
Posibilidad de hacer donaciones a los hijos del sujeto a interdicción
El tutor de un menor nunca puede hacer donaciones, salvo las pequeñas liberalidades llamadas regalos usuales. La
misma prohibición existe en principio, contra el tutor de un sujeto a interdicción, pero es menos absoluta. Las
donaciones pueden llegar a ser necesarias si el sujeto a interdicción tiene hijos en edad matrimonial; será
necesario dotarlos. En estos casos el art. 511 autoriza al consejo de familia para dotar al hijo, en lugar del padre (o
de la madre) que no se halle en posibilidad de hacerlo. El art. 511 se aplica también los nietos del sujeto a
interdicción, que hayan quedado huérfanos.
Esta excepción se justifica por sí misma; por lo demás el tribunal debe homologar la decisión del consejo de
familia (art. 511).
El texto llama dote al anticipo de herencia (Avancemet dhoirie). Es ésta una liberalidad hecha por el padre a los
hijos a título de simple anticipo, sobre el haber hereditario; el hijo que lo haya recibido debe depositarlo en el total
de la herencia a la defunción del padre, de manera que no tenga, en definitiva, una porción mayor que la de sus
hermanos. Autorizado a constituir una dote a título de simple anticipo de herencia, no podrá el consejo de familia
hacer al hijo que contraiga matrimonio, una liberalidad con mejora, dispensándolo de aquel depósito (llamado
colación); puede dotar al hijo, pero no concederle ventajas. El mismo artículo dice que el consejo de familia

PARTE PRIMERA
reglamentará las capitulaciones patrimoniales, es decir, el régimen bajo el cual contraerá matrimonio el hijo del
sujeto a interdicción.
Lo anterior no es absolutamente cierto; si todavía viven los ascendientes del menor, celebrará las capitulaciones
matrimoniales asistido por quienes lo autoricen a casarse. (art. 1938) Si ya no tiene ascendientes, será su propio
consejo de familia, si aun es menor, quien reglamentará todas las cláusulas de su contrato de matrimonio; por
último, las celebrará por sí mismo, si es mayor. El consejo de familia de su padre sujeto a interdicción nunca
tendrá que intervenir en la elección y organización del régimen matrimonial; el papel del consejo se limita a
constituir la dote.
Es indudable que puede, como todo donante, subordinar sus liberalidades a las condiciones que quiera; por
ejemplo, la adopción del régimen dotal, si es mujer a la quien dota, pero no puede imponer al menor dotado un
contrato de matrimonio ya estipulado.
El art. 511 no solamente se aplica si se trata de dotar a hijo al casarse, sino también de establecerlo, de comprarle
un establecimiento de comercio o un estudio. Sobre este punto existen algunas dudas, porque el art. 511 es un
texto excepcional, pero se admite que la intención de la ley no ha sido establecer una regla limitativa; habla del
matrimonio del hijo porque es este el caso ordinario en que llegan a ser necesarias estas liberalidades.
Acciones relativas al matrimonio del sujeto a interdicción
Nunca los menores sujetos a tutela son casados, pues su matrimonio los habría emancipado; por el contrario,
frecuentemente ocurre que la interdicción afecta a una persona casada.
De aquí nacen para el tutor del sujeto a interdicción ciertas cuestiones

que nunca se presentan en la tutela de los menores; se pregunta si el
tutor tiene facultades para ejercitar las cuatro acciones siguientes:
1. La de divorcio
2. La de separación de cuerpos
3. La de nulidad de matrimonio
4. La de desconocimiento
En cuanto a las acciones de nulidad del matrimonio y de desconocimiento, la jurisprudencia reconoce facultades
al tutor para ejercitarlas por sí mismo y sin la autorización del consejo de familia. Es éste un vestigio de la antigua
teoría de la omnipotencia del tutor que el derecho moderno abandona cada vez más.
c) TERMlNACIÓN DE LA TUTELA
Sentencia de revocación
La tutela de los sujetos a interdicción, a diferencia de la de los menores, es, por su naturaleza, perpetua no tiene
término fijo, como la mayoría, en la tutela de los pupilos; una vez pronunciada la interdicción dura
indefinidamente y no cesa de pleno derecho por el sólo hecho de que el enajenado recobre la razón por haber
sanado; es necesario que el tribunal decrete la revocación. Ésta es una sentencia que debe obtenerse mediante un
procedimiento muy semejante al que se ha seguido para decretar la interdicción (art. 512).

PARTE PRIMERA
Toda persona facultada para promover la interdicción puede demandar también su revocación. Debe agregarse al
mismo sujeto a interdicción, aunque la ley no lo diga. Algo extraña es esta situación, puesto que es incapaz para
actuar; pero se pasa por alto esta circunstancia; la necesidad se impone; frecuentemente nadie pediría la
revocación de no solicitarla él mismo.
La acción se dirige contra el tutor, encargado de proteger al sujeto a interdicción y de mantener ésta si la curación
no es absoluta.
Dimisión del tutor a los diez años
Con su carácter perpetuo, muy grave es la carga de la tutela de un sujeto a interdicción, puesto que puede
prolongarse 20, 30 años o más. Para aligerar esta carga, la ley faculta al tutor para pedir su sustitución a los diez
años de ejercicio (art. 508).
Sin embargo, el cónyuge, los ascendientes y los descendientes el enajenado, cuando son tutores, están obligados a
desempeñar este cargo indefinidamente; no tienen derecho para pedir su sustitución sino en los casos de excusa
legal (art. 508). Se justifica la razón de esta excepción por el lazo íntimo que los une con el enajenado y que les
impone la obligación de vigilar de su persona y bienes.
6.19.2 PROTECClÓN DEL ENAJENADO lNTERNO SlN QUE
SE HAYA DECLARADO SU INTERDICCIÓN
Carácter incompleto de las medidas tomadas
Cuando una persona es simplemente internada, conforme a la Ley de 1838, sin haberse declarado su interdicción,
no se organiza una protección de sus intereses comparable a la que resulta de la tutela. Únicamente se prové a lo
que es indispensable por el nombramiento de administradores o de mandatarios con facultades limitadas. Estas
medidas bastan en la mayoría de los casos, si el internado no se prolonga demasiado, si el enajenado tiene pocos
bienes, si son de fácil administración, y si no es necesaria la realización de ningún acto grave.
Cuando sea necesario realizar otros actos, debe proveerse de tutor al enajenado, lo que obliga a pedir su
interdicción.
6.19.2.1 Del administrador provisional de los bienes del enajenado

internado
Nombramiento
Puede pedirse por los padres del enajenado, por su cónyuge, por la comisión administrativa del hospicio, si el
enajenado es tratado en un establecimiento público, o de oficio, por el ministerio público.
Se hace por el tribunal del domicilio del enajenado, el cual procede a este nombramiento en cámara de consejo
después de que el consejo de familia haya deliberado, y en atención a las conclusiones del procurador. Su
decisión no es apelable (Ley del 30 jun. 1838, art. 32).
Sobre la manera de suplir este nombramiento, cuando no se haya hecho véase el art. 36 de la Ley de 1838.

PARTE PRIMERA
Facultades
La ley no ha determinado las facultades de este administrador provisional. Sólo puede realizar los actos de
administración propiamente dichos, arrendamientos, reparaciones, percepción de frutos y cobro de rentas, etc. Es
indudable que no puede comparecer en juicio, pero es dudoso que sus facultades sean susceptibles de extenderse
por una decisión expresa del tribunal. Sin embargo, a menudo el tribunal del Sena ha autorizado al administrador
provisional, para vender los establecimientos de comercio pertenecientes al enajenado, e incluso para aceptar las
sucesiones abiertas en favor de éste.
Garantía hipotecaria
Los bienes del administrador no están gravados con ninguna hipoteca legal, como los del tutor. Sin embargo, a
petición de las partes interesadas o del procurador, la sentencia de nombramiento puede constituir sobre sus
bienes una hipoteca, hasta la concurrencia de una suma determinada. Esta hipoteca debe inscribirse dentro de los
quince días siguientes por orden del procurador, y sólo surte efecto desde su registro (Ley del 30 jun. 1838, art.
34). Por tanto, difiere de la hipoteca legal del sujeto a interdicción
1. En que no existe de pleno derecho
2. En que no garantiza una suma indefinida
3. En que no está dispensada de inscripción.
6.19.2.2 Del mandatario ad litem
Su utilidad y facultades
El administrador provisional no puede figurar en un juicio a nombre del enajenado, ni aun en defensa de la
acción. Si es necesario comparecer en juicio, el tribunal debe nombrar un mandatario especial (Ley de 1838, art.
33). El nombramiento se hace a petición del administrador provisional o del procurador de la República. Puede
designarse mandatario ad litem al administrador provisional (mismo artículo).
En principio, la ley sólo autoriza este nombramiento cuando se trata de continuar un juicio ya iniciado antes de
internarse el enajenado en el asilo, o de defenderlo contra una acción posteriormente iniciada en su contra por un
tercero; la intención de la ley es que no se intenten acciones muebles o inmuebles a nombre del enajenado. Según
su pensamiento, las medidas tomadas a nombre del enajenado son únicamente las indispensables, y si hacen falta
otras, debe recurrirse necesariamente a la interdicción. Sin embargo, en caso de urgencia, faculta a este
mandatario para ejercitar la acción. La del mandatario terminan tan pronto como cesa el internado.
6.19.2.3 Enajenados colocados en los establecimientos públicos
Papel de las comisiones de hospitales
El art. 31 de la Ley el 1838 atribuye de pleno derecho a las comisiones administrativas de hospicios o
establecimientos públicos de enajenados, las funciones de la administración provisional respecto a las personas
internadas en ellos. Para ello deben designar a uno de sus miembros las facultades de este administrador; son
reglamentadas por el mismo artículo; está encargado de cobrar las sumas que se deban al enajenado y de pagar
sus deudas; los arrendamientos que celebra no pueden exceder de tres años; puede vender el moblaje con
autorización del presidente del tribunal. las sumas provenientes de la venta o de los cobros se entregan a la caja

PARTE PRIMERA
del establecimiento, y la fianza del receptor queda afectada a su garantía, con privilegio sobre cualquier otro
crédito.
La comisión administrativa está autorizada para liberarse de estas funciones, promoviendo el nombramiento de un
administrador provisional por el tribunal, que también puede pedirse por los parientes o el cónyuge del enajenado
(mismo artículo).
Funciones del director de la asistencia pública en París
El sistema de protección provisional organizada por la Ley de 1838 para los enajenados internados, sin estar
sujetos a interdicción, fue derogado en lo que se refiere a la ciudad de París, por la Ley del 10 de enero el 1849.
Esta ley confiere al director de la asistencia pública en París, la tutela de los enajenados (art. 3). Por tanto,
respecto a ellos, ejercen las mismas facultades que un tutor.

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TÍTULO 6
lNCAPACES
SECClÓN SEXTA
ASESOR JUDlClAL (CONSElL JUDICIAIRE)
CAPÍTULO 20
GENERALlDADES
6.20.1 ASESOR JUDlClAL Y SU NOMBRAMIENTO
6.20.1.1 Motivo para nombramiento de asesor judicial
Definición
El asesor (conseil) judicial es una persona designada por el tribunal (de aquí su nombre), para autorizar a otra a
realizar ciertos actos. La palabra francesa conseil no designa en este caso una asamblea como en la expresión
conseil de famille (consejo de familia).
El empleo de la palabra conseil se debe a que antiguamente siempre se designaba para este cargo a un abogado; al
abogado de un litigante se le llamaba su conseil. Aun se emplea esta expresión, alguna veces, con el mismo
sentido; pero se ha perdido la costumbre de designar a un abogado como asesor judicial.
A qué personas se nombra asesor
El código, reproduciendo en parte las tradiciones del antiguo derecho,

permite el nombramiento de un asesor:
1. A los débiles de espíritu (art. 499)
2. A los pródigos (art. 5l3)
En ambos casos, los hechos que caracterizan la debilidad de espíritu o la prodigalidad son apreciados

PARTE PRIMERA
soberanamente por los tribunales de primera instancia.
a) DÉBlLES DE ESPÍRlTU
Definición
Se llama débil de espíritu la persona cuyas facultades se han debilitado, sin que haya pérdida total de la razón, y
que por tanto, no puede ser sujeta a interdicción. Es ésto lo que supone el art. 499, que permite a los jueces
nombrar un asesor a la persona cuya interdicción se ha pedido, rechazando la demanda la interdicción. En estas
personas la facultad alterada es más bien la de querer que la de comprender.
lnterpretación extensiva de la jurisprudencia
Nada ha preciado el código sobre la naturaleza de las causas que autorizan el nombramiento de una asesor
judicial. Únicamente dio, en el art. 499, que los jueces pueden recurrir a esta medida, si las circunstancias lo
exigen. Trátase de una fórmula tan extensa como es posible, que concede a los jueces amplia libertad para
apreciar estas circunstancias. Por tanto, pueden tomar en consideración, indistintamente, una enfermedad física o
moral. Así, se ha visto nombrar un asesor judicial, además de los casos en que existe debilidad de espíritu
propiamente dicha, en lo siguientes:
1. Sordera. Decisiones numerosas.
2. Embriaguez habitual, cuando produce una mala administración del patrimonio.
3. La extrema vejez, cuando impide vigilar suficientemente por la conservación de la fortuna.
b) PRÓDIGOS
Definición
El pródigo es el que, por desarreglo mental o de costumbres, disipa su fortuna en gastos alocados (Aubry y Rau).
El pródigo debe alimentarse de sus rentas, como decía La Fontaine (il est necessaire que le prodigue mange son
bien avec son revenu). Sin embargo, los gastos que no sean exagerados en el sentido de que no sobrepasan las
rentas, pero que sean absurdos, demostrará la debilidad de espíritu y justifica el nombramiento de un asesor
judicial.
El nombramiento de un asesor judicial no es la única protección posible para un pródigo; las cláusulas de
inalienabilidad estudiadas rinden también servicios útiles a este respecto.
Cómo desapareció la antigua interdicción de los pródigos
Antiguamente no solo podía nombrarse un asesor judicial a los pródigos sino también declarar su interdicción. Sin
embargo, como la interdicción tiene por resultado privar al pródigo hasta de la administración de sus bienes
producía efectos muy enérgicos e inútiles, la jurisprudencia tendía cada vez más a conformarse con el
nombramiento de un asesor, sin declarar la interdicción del disipador.
Ni el proyecto del año Vlll, ni siquiera el proyecto reformado que más tarde se discutió en el consejo de Estado,
se ocuparon de los pródigos. Tronchet explica esto por una triple razón: 1. Por su naturaleza, la prodigalidad es
difícil de definir, lo que origina discusiones arbitrarias; 2. La demanda de interdicción por prodigalidad presenta

PARTE PRIMERA
poco interés cuando proviene de un colateral, es odiosa cuando la intentan la mujer o los hijos; y 3. El Estado no
tiene interés en la interdicción de los pródigos; sus disipaciones no disminuyen la riqueza nacional; se limitan a
desplazar los bienes.
Portalis refutó con mucho sentido estas débiles razones. Sostuvo principalmente, que no se trataba de establecer
algo nuevo, y que la experiencia y el uso habían aclarado la manera de reconocer la prodigalidad cuando existe.
Después de una interesante discusión, el consejo de Estado optó por tomar medidas contra los pródigos, ya sea la
interdicción, o el nombramiento de asesor judicial. La sección de legislación se conforma en el nombramiento de
asesor, remedio más suave y que consideró suficiente.
Controversias moderna sobre la prodigalidad
Actualmente los economistas se hallan divididos sobre la utilidad de establecer medidas contra los pródigos. Para
unos son inofensivos, otros, los consideran perniciosos al bien social. En todo caso, el punto de vista económico
no es el único que debe considerarse, no basta una especie de balance financiero, diciéndose que los terceros
recogen lo que el pródigo disipa; debemos preocuparnos por los intereses morales y los deberes de familia, que
muchos economistas descuidan, habituados como están a considerar al hombre solamente como productor de
riquezas.
Jurisprudencia relativa las mujeres casadas
Parece que las mujeres casadas, en razón de la autoridad marital a que están sometidas, no pueden realizar actos
de prodigalidad. Sin embargo, la práctica ha demostrado que podía nombrarse un asesor judicial a una mujer
casada, porque el marido frecuentemente se constituye en cómplice e instigador de su manía por los gastos. La
jurisprudencia admite este nombramiento, cualquiera que sea el régimen adoptado por los esposos; de comunidad
dotal.
6.20.1.2 Quién puede promover nombramiento de asesor
El código concede facultades para pedir el nombramiento de asesor

judicial a quienes tienen derecho para pedir la interdicción (art. 514).
lnspirándose el Proyecto del año VIII, en la antigua jurisprudencia del Chatalet, solo autorizaba el nombramiento
de un asesor para el débil de espíritu y únicamente a petición suya. Por ello se le llamaba asesor voluntario. Pero
el breve capítulo que autorizaba este procedimiento espontáneo, no se conservó en la redacción definitiva,
debiendo concluirse de esto que el consejo de estado no quiso conservar tal uso, por lo demás, demasiado
singular. El mismo Maleville, a cuya propuesta se insertó ese capítulo en el proyecto, ninguna ilusión se forjaba
sobre su utilidad práctica; ¿Quién es aquél que reconoce su propia debilidad?, se preguntaba a sí mismo. Recuerda
esta la aventura de Gil Blas con el obispo de Granada.
6.20.2 FUNClONES
Naturaleza de estas funciones
El asesor judicial no es un administrador, no administra, ni representa al incapaz. Es éste quien debe actuar por sí
mismo; los actos realizados por el asesor, a nombre de aquel serían nulos y ningún efecto producen, a favor o en
contra del incapaz, las sentencias obtenidas por el asesor. Las funciones del asesor se limitan a asistir al incapaz.
A esta asistencia de pródigo o débil de espíritu por su asesor, es aplicable todo lo que hemos dicho sobre las
funciones del curador del menor emancipado; ambas funciones, a pesar de sus diferentes nombres, son

PARTE PRIMERA
absolutamente comparables.
Según la ley, el papel del asesor es absolutamente pasivo; debe dar su autorización cuando se le solicite; mientras
tanto, nada tiene que hacer. En este punto falla el sistema legal, pues a menudo una iniciativa del asesor impediría
actos irreparables. Para ello sería útil que el asesor pudiese oponerse a que se entreguen al pródigo los valores
muebles que herede, pero la ley no le concede ese derecho. La jurisprudencia ha hecho todo lo posible para
conferir al asesor judicial atribuciones más activas.
La práctica, al mismo tiempo, va mucho más lejos. En la actualidad se encuentran asesores judiciales
transformados por su propia autoridad en administradores de la fortuna del pródigo, cobrar sus rentas, y limitarse
a entregar a éste una pensión. Grande es el riesgo, porque son posibles las dilapidaciones de las que se han visto
ejemplos y ninguna hipoteca garantiza entonces al incapaz.
Negativa de asistencia
La negativa de asistencia provoca dificultad, que ya hemos examinado a propósito del curador de un menor. Si la
negativa del asesor no es justificada, el incapaz tiene indudablemente, un recurso ante los tribunales; pero, ¿qué
puede demandar exactamente? No una autorización directa del tribunal como la que podría obtener un mujer
casada. No establece la ley para los débiles de espíritu y los pródigos, como tampoco para los menores
emancipados, que la autorización que necesitan puede suplirse por la judicial. La jurisprudencia es constante en
este sentido.
Pero no por esto es el incapaz víctima fácil de los caprichos de la mala voluntad de su asesor. En primer lugar
podrá condenarse éste después de un examen de los hechos, asistir al pródigo o al débil de espíritu, y, si se niega a
ello, imponerle una medida de apremio a razón de determinada cantidad por cada día de retardo. Pero los
tribunales tienen un medio más enérgico aun para vencer las resistencias injustificadas; sustituir definitiva o
provisionalmente el asesor por otra persona mediante el nombramiento de un asesor judicial ad hoc.
La persona encargada de la función del asesor ad hoc está obligada prestar su asistencia para la realización del
acto; sin embargo, si se trata de un juicio, se le reconoce libertad para formular las conclusiones que le parezcan
más convenientes.
Extensión progresiva de las funcionas del asesor
Antiguamente el asesor sólo intervenía en las enajenaciones e hipotecas. A esto se reducía también el proyecto del
código.... un asesor, sin cuya asistencia no se podrá realizar ningún acto que tienda a la enajenación de sus
inmuebles o a gravarlos hipotecariamente. Pero el tribunado pidió que el asesor interviniese con más frecuencia
en los negocios del incapaz ya que los locos se habían asimilado a los menores no emancipados para sujetarlos a
tutela, convenía tratar al pródigo o al débil de espíritu casi como un menor emancipado. Su proposición fue
aprobada sin objeciones. De esto resulta que el asesor judicial se convirtió en una especie de curador, cuyas
funciones casi son las mismas que las del menor.
La jurisprudencia moderna amplió aún más la incapacidad de las personas provistas de un asesor judicial.
Efecto invariable del nombramiento de un asesor
Los efectos del nombramiento de un asesor judicial son uniformes para todas las personas provistas de él. El
tribunal no puede modificar a su gusto el número de actos respecto a los cuales es necesaria su intervención, ya
sea para aumentarlo o disminuirlo.
Algunos autores se lamentan de esta rigidez. Sin embargo, presenta cierta ventaja; ningún error es posible de parte

PARTE PRIMERA
de los terceros. Si la decisión del tribunal fuera libre, existiría una peligrosa diversidad en la extensión de la
incapacidad de las personas provistas de un asesor judicial, siendo necesario para conocerla, consultar en cada
caso la sentencia. Sin embargo, los ejemplos citados por los antiguos autores franceses demuestran que el juez
precisaba por sí mismo los actos que serían nulos sin la asistencia del asesor.
El remedio cambia según circunstancias, decía Denys Cochin (abogado de los menores Vonderbergue). Era éste
uno de los grandes peligros del nombramiento de asesor, y Bourjon lo señalaba diciendo que eran trampas para
los terceros.
6.20.2.1 Actos enumerados en la ley
Acciones judiciales
Comparecer en juicio (plaider) es el primer acto que la ley prohíbe a las personas provistas de un asesor judicial;
siendo absoluta esta prohibición, abarca tanto la defensa como el ejercicio de las acciones; se aplica, cualquiera
que sea el tribunal y la naturaleza del juicio. Ni siquiera se exceptúan las acciones que se refieren al estado de la
persona, ni las que interesan a los bienes.
Así, cuando el padre del pródigo se opone a su matrimonio, no puede pedir este que se levante tal oposición si su
asesor se niega a asistirlo, y he aquí su matrimonio indefinidamente suspendido, aunque no haya ningún
impedimento real.
Sólo se exceptúan las demandas de revocación del asesor o el nombramiento de asesor ad hoc.
Transacciones
La transacción sólo se permite a los que tienen libre disposición del derecho sobre el cual recae el conflicto (art.
2045). Los arts. 499 y 513 la mencionan expresamente entre los actos prohibidos a los pródigos y a los débiles de
espíritu.
Enajenaciones
Los arts. 499 y 513 que prohíben a los pródigos y a los débiles de espíritu enajenar, no distinguen ni según la
naturaleza ni según el objeto de la enajenación. Por tanto, están prohibidas tanto la venta y permuta como la
donación. Los muebles, principalmente los valores muebles no pueden ser enajenados, al igual que los inmuebles.
Sin embargo, deben exceptuarse las enajenaciones que tienen el carácter de actos de administración (ventas de
frutos, de bestias, o de material fuera de uso, etc.). Pero no los cortes de madera no acondicionados, cuya venta es
un acto de disposición que requiere la intervención del asesor.
Hipotecas
La facultad de gravar sus bienes con hipotecas es retirada expresamente por los arts. 499 y 513, a las personas
provistas de un asesor judicial. Compréndese esta disposición, sobre todo, cuando se trata de hipotecas dadas en
garantía a los mutuantes.
Préstamo (emprunts)
El mutuo es un acto peligroso y siempre tentador para un pródigo. Por ello la ley ha tenido el cuidado de insertar
el verbo emprunter (prestar) en su enumeración.
Sin embargo, el incapaz se encontrará obligado en virtud del préstamo que contraiga si se ha aprovechado de él.

PARTE PRIMERA
Cobros
Los arts. 499 y 513 no permiten al incapaz cobrar capitales muebles y dar recibos la ellos. Debe entenderse que el
asesor ha de vigilar el empleo de los capitales cobrados, sin lo cual sería ilusoria la precaución de la ley al exigir
su asistencia para el cobro de fondos. La generalidad de los autores se halla de acuerdo con la jurisprudencia
sobre este punto. Aquí aparece, sobre todo, la asimilación deseada por el tribunado entre la persona provista de un
asesor judicial y el menor emancipado.
6.20.2.2 Actos permitidos al incapaz actuando por sí solo
Cambio realizado por el Código Civil
Antiguamente era necesario decir que la persona provista de un asesor judicial, podía realizar por sí misma todos
los actos que no le estuviesen especialmente prohibidos, y hasta el Código Civil, la misma sentencia al nombrar
asesor, enumeraba los actos respecto a los cuales el incapaz debía obtener el consentimiento de éste. Actualmente
la capacidad se limita casi a los actos de administración (cobro de frutos y rentas, arrendamientos que no
sobrepasen de nueve años, etcétera).
Enumeración
Queda, sin embargo, cierto número de actos que el pródigo y el débil de

espíritu pueden realizar por sí mismos. Estos actos son:
1. Aquellos que interesan a la persona y no al patrimonio (matrimonio, reconocimiento de hijo natural).
Estos actos producen obligaciones, principalmente la alimentaria, el pródigo o el débil de espíritu estarán
válidamente sujetos a ellas, a condición, sin embargo, de que hayan consentido en el acto con conocimiento de
causa (cfr. art. 146).
2. El testamento. En esta materia subsiste el efecto de la antigua regla, según la cual los actos no prohibidos por la
ley son permitidos.
Por lo demás, ninguna razón había para impedir al pródigo que hiciese testamento; este acto no es peligroso para
él. En cuanto al testamento del débil de espíritu, sus parientes están suficientemente protegidos por la regla
general, que permite atacar el testamento de una persona que al redactarlo no haya estado en pleno uso de sus
facultades mentales (art. 901).
Se ha asimilado al testamento la donación de bienes futuros hecha al cónyuge por contrato de matrimonio.
3. Contratar un seguro sobre la vida, aun en provecho de un tercero, por ejemplo, uno de sus acreedores.
4. Por último, la aceptación o repudiación de una herencia, que la jurisprudencia aún no ha comprendido en la
extensión que da a la incapacidad del pródigo o del débil de espíritu.
Comparación con la emancipación
Teóricamente el emancipado es un menor, para el cual la incapacidad constituye la regla, sólo es capaz respecto a
los actos de administración. La persona provista de un asesor es un mayor respecto al cual la capacidad continúa

PARTE PRIMERA
siendo la regla; los únicos actos que le están prohibidos son los enumerados por la ley. Sólo que por una
interpretación cada vez más comprensiva de la enumeración legal, se ha operado una asimilación casi total entre
estas dos clases de incapaces. lndependientemente de los actos de administración, el nombramiento de un asesor
judicial únicamente permite la aceptación de una herencia, pudiendo aun sobre este punto tildarse a la
jurisprudencia de inconsecuente.
Sin embargo, y aun suponiendo concluida la asimilación, subsistiría siempre una gran diferencia en el modo de
protección; el pródigo y el débil de espíritu pueden realizar cualquier acto con la asistencia de su asesor; jamás
necesitan la autorización del consejo de familia, ni la homologación por el tribunal.
Terminación de la incapacidad
Puede levantarse la incapacidad como si se tratara de una interdicción, lo que restablece a la persona en su
capacidad primitiva. Cuando el asesor judicial muere o cesa en sus funciones por cualquier causa, el incapaz no
recobra por esto sólo el libre ejercicio de sus derechos; debe nombrársele nuevo asesor. Salvo el caso de
revocación, la sentencia produce efectos definitivos, que duran tanto como la vida de la persona.
6.20.3 Nulidad de actos no autorizados
Sanción legal
No establece la ley la sanción de la prohibición impuesta a la persona provista de un asesor judicial, para
comparecer en juicio o contratar; pero es tradicional, y puede considerarse que el art. 503, que reglamenta los
efectos de la interdicción, es aplicable a esta medida, que no es sino una semi_interdicción.
La falta de asistencia implica la nulidad de los actos para los que era necesaria. El acto es nulo de derecho, según
el art. 502; significa esto que la nulidad es de derecho cuando sea demandada por el incapaz, sin que los
tribunales tengan ninguna facultad de apreciación, y sin que esté obligado aquél a probar que ha sido lesionado.
Esta nulidad es relativa y tiene los mismos caracteres que para el sujeto interdicción (prescripción de 10 años a
partir de la terminación de la incapacidad; posibilidad de ser confirmada).
Sobre la responsabilidad de los notarios, encargados de llevar al día un cuadro de anuncios en su estudio.
El nombramiento de un asesor judicial produce sus efectos desde el día de la sentencia, aun cuando se haya
interpuesto un recurso si éste es rechazado; pero no produce efectos en el pasado. No permite atacar los actos
anteriores al nombramiento del asesor aun cuando las causas que hayan hecho necesario su nombramiento fueran
notorias ya en esa época. El art. 503 es especial a la interdicción de los enajenados.
Sin embargo, la jurisprudencia se ha visto obligada a admitir una excepción tratándose de los actos celebrados en
vista de un nombramiento inminente y para eludir su efectos; considera este hecho como un fraude a la ley
suficiente para producir la nulidad. Numerosas son ya las ejecutorias sobre este punto, pudiendo considerarse
definida la jurisprudencia.
Efecto de una falsa declaración
El pródigo no se obliga válidamente cuando se presenta a la otra parte como capaz. Este solo hecho no es un
cuasidelito susceptible de crear un obligación.

PARTE PRIMERA
Ejercicio de la acción de nulidad por el asesor
En el rigor de principios, el incapaz no puede demandar la nulidad de los actos irregulares. Pero esta regla tiene el
efecto de hacer ilusoria la protección que se le concede. Por ejemplo, un pródigo que ha enajenado un bien para
obtener dinero; el adquirente no pensará atacarla subsistiendo así de hecho la enajenación. Por ello la
jurisprudencia se ha visto obligada a reconocer al asesor judicial, facultades para ejercitar por sí mismo, a nombre
del incapaz, la acción de nulidad. Esta decisión es un complemento útil de la ley; pero constituye uno de los más
notables ejemplos de la audacia de la jurisprudencia. Puede decirse que toda la materia del asesor judicial más
bien ha sido obra de la jurisprudencia que del legislador.

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 7
GENERALlDADES
CAPÍTULO 1
PATRlMONIO
7.1.1 CARACTERES GENERALES
Definición
Conjunto de derechos y de obligaciones pertenecientes a una persona, estimables en dinero. Si se quiere expresar
su valor con una cifra es necesario sustraer el pasivo del activo, conforme al proverbio bona non intelliguntur nisi
deducto aere alieno.
Relación de la idea del patrimonio y de la personalidad
Existe una liga íntima entre la persona y el patrimonio. La naturaleza de esta relación se destaca de las cuatro
observaciones siguientes.
1. Sólo las personas pueden tener un patrimonio. La personas son, por definición, los seres capaces de ser sujetos
activos y pasivos de los derechos; por consiguiente solo ellas tienen aptitud para poseer bienes, o para tener
créditos u obligaciones.
2. Toda persona tiene necesariamente un patrimonio. Una persona puede poseer muy pocas cosas, no tener ni
derechos de ninguna especie; y hasta, como ciertos aventureros, no tener más que deudas; sin embargo, tiene un
patrimonio. Patrimonio no significa riqueza; un patrimonio no encierra necesariamente un valor positivo; puede
ser como una bolsa vacía y no contener nada.
3. Cada persona no tiene más que un patrimonio. El patrimonio es uno, como la persona; todos los bienes y todas
las obligaciones forman una masa única. Este principio de la unidad del patrimonio sufre, sin embargo, algunas
restricciones; hay algunas instituciones excepcionales que operan en el patrimonio una especie de división, y que
hacen de él dos masas distintas. El derecho civil ofrece como ejemplos de estos casos, el beneficio de inventario
concedido al heredero y el beneficio de separación de patrimonios, concedido a los acreedores de una persona
difunta. Estos dos beneficios tienen por resultado separar ficticiamente en las manos del heredero dos masas de
bienes; sus bienes personales y los bienes que recibió del difunto, de modo que parece que el heredero tiene dos
patrimonios.

PARTE SEGUNDA
4. El patrimonio es inseparable de la persona. En tanto que la persona vive, no se puede efectuar una transmisión
de su patrimonio a otra persona; no puede enajenar más que los elementos, uno después de otro. Su patrimonio
considerado como un todo no es sino la consecuencia de su propia personalidad y siempre permanece unido a
ella. Es por esto por lo que todas las transmisiones que se hacen entre vivos son a título particular. La transmisión
de la totalidad del patrimonio no puede hacerse sino después de la muerte de la persona; en el derecho francés,
todas las transmisiones totales se hacen mortis causa. En el momento de la defunción el patrimonio del difunto es
traspasado a sus sucesores, quienes son los únicos que pueden sucederle a título universal.
Carácter propio del patrimonio
Los bienes y las obligaciones contenidas en el patrimonio forman lo que se llama una universalidad de derecho.
Esto significa que el patrimonio constituye una unidad abstracta distinta de los bienes y de las obligaciones que la
componen. Éstos pueden cambiar, disminuir, desaparecer enteramente, y no así el patrimonio que queda siempre
el mismo, durante toda la vida de la persona.
7.1.2 COMPOSICIÓN
Carácter monetario de los elementos del patrimonio
Comprende un activo y un pasivo; contiene no solamente derechos y bienes, sino también obligaciones o deudas
de naturaleza muy variada. Pero, ni tratándose de los derechos, ni de las obligaciones, el patrimonio comprende
todo lo que la persona posee o soporta. Sólo tienen carácter patrimonial los derechos, o las obligaciones
estimables en dinero; todo lo que no tiene un valor monetario queda fuera del patrimonio.
Derechos y obligaciones no patrimoniales
Están, fuera del patrimonio, porque no tienen un carácter pecuniario:
1. Todos los derechos y todas las obligaciones que tienen un carácter político. Son aquellos derechos que
aseguran al individuo su libertad, su vida, su honor, con las obligaciones que por razón natural estos derechos
traen consigo. En general no producen efectos jurídicos en tanto que no son dañados por otra persona, dando
entonces lugar a una reparación civil, o penal. El estudio de estos derechos y obligaciones, de sus garantías y
sanciones pertenece por completo al derecho público.
2. Los derechos de potestad que una persona posee sobre otra. Estos derechos son dos; la patria potestad y la
potestad marital. A diferencia de los precedentes; éstos pertenecen al derecho privado; pero presentan el mismo
carácter no monetario lo que los excluye del patrimonio. Cuando una persona está sometida a un derecho de
potestad no es deudora de otra sino su subordinada.
3. Las acciones del estado que una persona puede ejerce para defender o modificar su condición personal.
Elementos constitutivos del patrimonio
¿Qué es lo que nos queda para integrar el patrimonio? Sólo los derechos reales y los derechos de crédito u
obligaciones. Considerados en las manos de la persona que se beneficia de ellos, estos diferentes derechos forman
el activo del patrimonio, y considerados, si hay lugar para ello, en las manos de la persona que los soporta forman
el pasivo. Todos los derechos patrimoniales se reparten necesariamente en una de estas dos categorías; y
viceversa, su distinción no tiene utilidad más que para los derechos patrimoniales.

PARTE SEGUNDA
lmportancia y dificultad de esta distinción
Una de las nociones esenciales del derecho, y una de las más difíciles de adquirir al principiar los estudios. Es
necesario pues, insistir en ella, consagrando a cada uno de estas categorías de derechos algunas explicaciones
pues esta teoría es difícil de comprender. Aquí tratamos las acciones más generales y por consiguiente de las más
abstractas del derecho. Es fácil, sin embargo, reservar en terreno sólido, donde sea posible estar en firme.
La familia de los derechos reales tiene como principal representante, al derecho de propiedad; los derechos de
crédito tienen la obligación que resulta de un préstamo de dinero; ser propietario de una casa; ser acreedor de
$5000.00 que se han prestado; he aquí las nociones más elementales que todo el mundo posee, aun sin estudios
jurídicos. Bastará referirse a uno o a otro, cuando se hable de derechos reales, o de derechos de crédito, para dar
forma a las reglas generales y a las observaciones que en seguida damos.
7.1.2.1 De las obligaciones
Definición y terminología
La obligación es una relación jurídica entre dos personas, en virtud de la cual una de ellas, llamada acreedor, tiene
el derecho de exigir cierto hecho de otra, llamada deudor. La obligación tiene, como efecto, ligar una persona a
otra, forma lo que llama un vínculo de derecho (traducción de la expresión latina vinculum juris). Esta relación se
llama crédito cuando se considera desde el punto de vista del activo del acreedor y deuda cuando esta
consideración se hace desde el punto de vista del pasivo del deudor.
La palabra obligación es la única que puede servir para designar por completo esta relación, no obstante el papel
que en ella desempeñan las partes. En este sentido extenso, la palabra obligación equivale a estas otras dos;
crédito y deuda reunidas; también es esta palabra la que se emplea cuando se quiere hacer el estudio general de
los derechos de crédito; estudio que se llama teoría de la obligaciones. Pero la palabra obligación tiene también un
sentido restringido, puramente pasivo, en el cual es sinónima de la palabra deuda; por ejemplo, se habla de la
obligación contraída por el deudor.
Obligaciones positivas y obligaciones negativas
Se llama objeto de la obligación lo que el acreedor tiene derecho de exigir del deudor. Este consiste en la
realización de un hecho positivo, que toma el nombre de prestación. A veces también el objeto de la obligación es
un hecho negativo, es decir, que el deudor está obligado a no hacer una cosa que tendría el derecho de hacer si la
obligación no existiera; entonces se dice que la obligación tiene por objeto una abstención.
Obligaciones de hacer y obligaciones de dar
No hay ninguna diferencia que señalar entre las obligaciones negativas que tienen por objeto una abstención;
todas se llaman obligaciones de no hacer. Por el contrario aquellas que tienen por objeto una prestación positiva
podemos subdividirlas. A veces esta prestación tiene el carácter de un simple hecho material; por ejemplo, hacer
un servicio, dar una lección a un niño, un trabajo de limpieza, de construcción, de reparación, etc...
A veces la prestación consiste en una transmisión de la propiedad o de un derecho real, es decir, que es un acto
jurídico de naturaleza determinada; por ejemplo; una persona se compromete a transferir la propiedad de su casa o
a constituir, en mi provecho, un derecho de servidumbre, o de hipoteca sobre su casa. He aquí dos especies de
obligaciones positivas que desde varios puntos de vista no están reglamentadas por los mismos principios; hay
diferencias considerables entre ellas. También es útil hacer su distinción en el lenguaje. Se llaman obligación de

PARTE SEGUNDA
hacer, aquella que tiene por objeto un hecho material (arts. 1142 y 1145); obligaciones de dar, aquellas que tienen
por objeto especial la transmisión de un derecho (arts. 1136 y 1140).
Varios sentidos de expresión derecho personal
Al derecho de crédito, comúnmente, se le llama derecho personal. Esta expresión es de origen latino. Los
romanos llama actio in personam a la acción por la cual un acreedor hacía valer sus derechos. También nosotros
llamamos acciones personales a las acciones que sancionan los créditos (art. 2262, C.C. y art. 59, C.P.C.). De aquí
un uso muy extendido, que aplica la calificación de personal, al derecho de crédito mismo; este uso ha sido muy
favorecido por la circunstancia de que las palabras derecho personal forman una antítesis perfecta de los términos
derecho real.
Sin embargo, este uso es molesto y debería ser abandonado porque la expresión derecho personal es anfibológica.
Además del sentido que acaba de indicarse tiene, por lo menos, otros dos:
1. Los derechos intransmisibles, que mueren con su titular, como el usufructo, son derechos personales en el
sentido de que no pasan a los herederos.
2. Los derechos inembargables, que son aquellos que los acreedores de una persona no pueden ejercer por cuenta
de ella, como se los permite, en general, el art. 1166; hay derechos excepcionales que son personales, en el
sentido de que están unidos por completo a la persona y no son susceptibles de ser ejercidos por otros ni siquiera
en vida de su titular. Esto da tres sentidos a la misma expresión. Así, cuando se dice que un derecho es personal,
se corre el riesgo de no ser comprendido, a menos que se explique al mismo tiempo, por qué razón se le califica
así.
7.1.2.2 De los derechos reales
Definición usual
Existe derecho real cuando una cosa se encuentra sometida, completa, o parcialmente, al poder de una persona, en
virtud de una relación inmediata, que se puede oponer a cualquier otra persona (Aubry y Rau). Esta definición
implica, como carácter esencial del derecho real, la creación de una relación entre una persona y una cosa. Con
esto se quiere decir que e todo derecho real, no hay nada de intermedio entre la persona que es titular del derecho
y la cosa objeto del mismo.
Si yo soy propietario o usufructuario de una casa, tengo por lo mismo el derecho de habitarla; para el ejercicio del
derecho se puede hacer abstracción de cualquier otra persona distinta del titular. Muy diferente sería si se fuese
solamente locatario o arrendatario, pues en este caso no se tendría sobre la casa ningún derecho directo; sería
solamente acreedor de su propietario, quien estaría obligado a procurarme el goce de la casa. Si no estuviese
ligado el propietario el arrendatario, en virtud de un contrato, no se tendría ningún derecho sobre su cosa.
Crítica de la definición precedente
Este análisis del derecho real nos da una perfecta idea de las apariencias; nos da una idea de él, que se adapta
perfectamente a las necesidades de la práctica. Su aspecto es simple y complace porque de alguna manera nos da
una idea concreta del derecho de propiedad y de los demás derechos reales. Muestra al propietario, o al
usufructuario solo, en posesión de su bien, del cual todo el mundo lo deja gozar apaciblemente, no necesitando
para ello de nadie. En el fondo, sin embargo, es falsa.
No es exacto decir que el derecho real (la propiedad por ejemplo) consiste en establecer una relación directa entre

PARTE SEGUNDA
una persona y una cosa. Esta relación directa no es más que un hecho, y tiene un nombre; se llama posesión, es
decir, la posibilidad de detentar la cosa y de servirse de ella como dueño. Una relación de orden jurídico no puede
existir entre una persona y una cosa; esto sería una contradicción. Por definición, todo derecho crea una relación
entre las personas. Ésta es la verdad elemental sobre la que está fundada toda la ciencia del derecho, y este
axioma es inmutable.
En otros términos, el derecho real, como todos los otros derechos tiene necesariamente un sujetó activo, un sujeto
pasivo y un objeto. La definición que se critica tiene el mal de suprimir el sujeto pasivo y de atenerse solamente a
los otros dos términos, al restringir el derecho real al estado de relación limitada entre el sujeto activo y el objeto
de su derecho, que es lo que se posee.
Análisis del derecho real
Apliquemos estas ideas al derecho de propiedad; hay una persona que nos proporciona uno de los dos términos de
la relación, es el propietario; nos queda solamente por encontrar el otro término, que no es difícil de descubrir; es
todo el mundo, excepto el propietario. Un derecho real cualquiera es, una relación jurídica establecida entre una
persona como sujeto activo y todas las demás como sujetos pasivos. Esta relación es de orden obligatorio, es
decir, tiene la misa naturaleza que las obligaciones propiamente dichas.
La obligación impuesta a las sujetos pasivos es puramente negativa; consiste en abstenerse de todo lo que podría
turbar la posesión apacible que la ley quiere asegurar al propietario. El derecho real debe concebirse, bajo la
forma de una relación obligatoria, en la cual el sujeto activo es simple y está representado por una sola persona,
mientras que el sujeto pasivo es ilimitado en número y comprende a todas las personas que están en relación con
el sujeto activo.
El papel negativo, impuesto a estos últimos, es el que nos impide advertirlos; y a ellos darse cuenta de la
naturaleza de la relación que contribuyen a formar. Como no se les pide más que una abstención, que es el estado
normal, desaparecen y no se ve sino al titular del derecho en posesión de la cosa que le es atribuida, ejecutando
apaciblemente en ellas los actos que forman el objeto de su derecho. De aquí la idea vulgar de la relación directa
entre una persona y una cosa, idea superficial y falsa como concepción jurídica.
En el fondo, las personas obligadas a abstenerse en provecho del titular del derecho real existen; y en esto,
únicamente, se diferencia el propietario del ladrón; quien está, tanto como aquel, en relación directa con la cosa.
Nadie está obligado a respetar la posesión del ladrón; pero todo el mundo está obligado a respetar la del
propietario. El lazo obligatorio que engloba a todo el mundo, menos al titular del derecho, se hace visible cuando
éste es violado. El que lo viola es condenado a una reparación, lo que no se comprende si no hubiese estado desde
antes obligado.
Del poder jurídico contenido en el derecho real
El sujeto pasivo del derecho real aparece cuando es viciado aquel. Se determina a sí mismo oponiéndose a la
reivindicación del propietario. Pero esta obligación de respetar el derecho de los demás, común a todos los
derechos reales, no basta para determinar el contenido de tal o cual derecho real en particular. El titular del
derecho tiene un poder jurídico que le es conferido por la ley, y que no se explica únicamente por la posesión.
Este poder depende de la naturaleza de su derecho; así el usufructuario, o el titular de la servidumbre, no tienen
las mismas facultades que el propietario. Es preciso, una definición completa del derecho real, teniendo en
consideración no solamente el carácter general de la obligación, sino también el del derecho conferido a la
persona para obtener tal o cual ventaja de la cosa.

PARTE SEGUNDA
Diversas obligaciones legales comparables a los derechos reales
Los derechos reales no son la únicas relaciones obligatorias que engloban, como sujetos pasivos, a todos los
hombres, exceptuando solamente el que desempeña el papel activo. Existe un gran número de obligaciones
legales, establecidas de pleno derecho entre las personas que tienen por carácter el ser universales del lado pasivo,
lo mismo que los derechos reales. Para más similitud todavía, estas obligaciones legales tienen un objeto
negativo, como el derecho real visto del lado pasivo; solamente imponen una abstención. Éstas son las
obligaciones de respetar la vida, el honor, la salud de los demás, etc.
Estas relaciones obligatorias tienen por acreedor a una sola persona, a cada uno de nosotros, y por deudores a
todos los demás hombres. Vemos aquí una sorprendente analogía. La vida, el honor son bienes que tenemos
garantizados de la misma manera que la propiedad de las cosas, por la existencia, en nuestro beneficio, de una
obligación universal de objeto negativo. Éstos son los derechos que Roguin, Boistel y muchos otros jurisconsultos
llaman derechos absolutos, formando una clase única en la que están comprendidos los derechos reales; y que con
este nombre se oponen a los simples créditos o derechos personales, que no son sino derechos relativos, oponibles
únicamente a una persona o a un reducido número de personas.
Etimología
La expresión derecho real, de formación relativamente reciente, no fue creada por los romanos. El adjetivo realis
no existía en el latín clásico; y es más, los antiguos no tuvieron nunca una expresión general para el conjunto de
derechos que nosotros llamemos reales; ellos distinguían cada categoría con su nombre particular; dominium,
ususfructus, servitutes, etc. La palabra real ha sido empleada por los comentadores para traducir la expresión actio
in rem y para formar una antítesis a las palabras personales actiones, ya usadas en el imperio. De las acciones se
extendió posteriormente a los derechos mismos.
7.1.2.3 Comparación de los derechos reales y derechos de crédito
Caracteres específicos de los derechos reales y de los derechos de

crédito
Según el análisis que acabamos de hacer, tanto el derecho real como el de crédito resulta de las relaciones de
obligación existentes entre los hombres. Su elemento constitutivo es el mismo; pero difieren uno de otro, en dos
caracteres específicos, relacionados, el primero, con el número de sujetos pasivos, y el segundo, con el objeto de
la obligación.
1. La obligación llamada derecho de crédito no existe nunca más que contra una sola persona; o, si hay varios
deudores, éstos están siempre limitativamente determinados; el derecho real es oponible a todo el mundo, puesto
que implica la existencia de una obligación a la cual todo el mundo está sometido. Esta diferencia se puede
expresar diciendo que el derecho de crédito es un derecho relativo, mientras que el derecho real es un derecho
absoluto.
2. El derecho real, considerado como relación obligatoria no puede nunca imponer más que una simple
abstención, a saber, no hacer nada que pueda dañar la persona investida activamente por el derecho. De una
manera muy diferente y enérgica es la obligación constreñible que constituye el derecho de crédito; permite exigir
del deudor un hecho positivo, una prestación y sólo ella puede tener este efecto.
En el mismo caso en que el derecho de crédito obliga al deudor a no hacer, la abstención que impone difiere
profundamente de aquella que constituye al derecho real. La diferencia consiste en esto: la abstención impuesta

PARTE SEGUNDA
por la existencia de un derecho real en nada disminuye las facultades legales o naturales de las otras personas,
solamente se les pide no dañar al titular del derecho, todos los derechos que les pertenecen quedan intactos. Al
contrario, la abstención que es objeto de un derecho de crédito, cuando la obligación es de no hacer disminuye de
una manera particular las facultades legales del deudor; su obligación le impide hacer una cosa que le estaría
permitida por el derecho común.
Así pues, la existencia de un derecho de crédito constituye siempre una carga excepcional para el deudor, un
elemento pasivo en un patrimonio; mientras que la abstención universal, que la ley ordena para asegurar el
respeto de las personas y de los bienes, no se considera como una carga, sino que esto constituye el estado
normal. Los derechos reales figuran sólo como elementos de activo en el patrimonio de su titular; la obligación de
abstenerse que forma la contrapartida, no tiene ninguna necesidad de entrar en el balance del patrimonio de los
demás.
Determinación necesaria del objeto de los derechos reales
El derecho real no puede existir sin motivo de una cosa determinada; no se concebiría ni derecho de propiedad, ni
usufructo, ni derecho real de ninguna especie sobre una cosa que no estuviere individualmente designada. Por el
contrario, la cosa que es objeto de la prestación debida por un deudor puede estar designada, únicamente, por su
cantidad y en género, por ejemplo; la entrega de 1000 kilos de carbón. Se dice entonces que está determinada in
genere y no in specie, y en francés, que la deuda tiene por objeto un género y no un cuerpo determinado. Esta
diferencia se explica fácilmente, porque el derecho real tiene siempre por objeto garantizar el hecho de la
posesión, que es necesariamente concreto y que sólo puede existir en relación a una cosa determinada.
Comparación práctica del derecho personal y del derecho real
Existen entre ellos diferencias prácticas considerables. Dos ejemplos harán comprender mejor la naturaleza de
estas diferencias:
1. Quiebra de un comerciante. Todos los acreedores de un comerciante que quiebra se encuentran en una
condición semejante; cada uno de ellos tiene que hacer vale su crédito contra el quebrado; pero ninguno tiene
derechos especiales que hacer valer contra los demás; todos se encuentran en una situación igual; ninguno tiene
más ventajas que los otros. Y si suponemos que todos son acreedores de sumas de dinero, será preciso repartir
entre ellos las pérdidas que resulten de la insolvencia del deudor común; cada uno no obtendrá más que un
dividendo, un tanto por ciento sobre la suma que se le debía.
Se expresa este resultado diciendo que los acreedores están sometidos a la ley del concurso; y que en caso de
insolvencia se les retribuye lo posible. Pero otra persona se presenta provista de un derecho real; es un propietario
que reivindica, como pertenecientes a él, las mercancías depositadas en las bodegas del comerciante en quiebra;
es un acreedor hipotecario o prendario, que posee además de un crédito un derecho real particular llamado prenda
o hipoteca.
Estas personas están armadas de un derecho real oponible a todos, comprendiendo también a los acreedores del
quebrado; podrán, pues, excluir a todos esos acreedores, y guardar para sí mismos, en naturaleza o en valor, las
cosas que les pertenecen o que se les han empeñado o hipotecado. Sustraídos a la ley del concurso, pues tienen
contra las demás un derecho de preferencia.
2. Robo de un mueble. Cuando un objeto ha sido robado, el propietario puede reivindicarlo, es decir, perseguir al
ladrón o a cualquiera otro detentador de la cosa para reclamársela. Aquel que no es más que acreedor tiene solo
una acción de restitución o de indemnización contra la persona que le debía y que se ha dejado robar; no tiene
acción real, oponible a todos; sino una simple acción personal contra el deudor, que es el único obligado a él. Esta
diferencia se expresa diciendo que el derecho real confiere un derecho de persecución que le falta al derecho de

PARTE SEGUNDA
crédito; el propietario sigue a su cosa, cualquiera que sean las manos a las que ésta pase. El acreedor no puede
seguir la cosa; solo puede atacar a su deudor.
Derechos de persecución y de preferencia, son las dos grandes ventajas del derecho real sobre el derecho de
crédito. Estos derechos no son, como se dice a menudo, atributos especiales, algo extrínseco anexo al derecho
real; sino que son formas mismas de su realidad, es decir, de su carácter que lo hace susceptible de oponerse a
todos.
Observación sobre las expresiones jus in re y jus ad rem
Para indicar la diferencia de situación entre aquel que es acreedor de una cosa y el que tiene sobre ella un derecho
real, se dice a menudo que este último tiene un jus in re, mientras que el acreedor no tiene más que un jus ad rem.
Estas expresiones fueron muy empleadas por nuestros antiguos autores. Se quiere expresar con ellas que aquel
que es simplemente acreedor de una cosa no puede obtenerla más que con la intervención de su deudor. Estas
expresiones además de ser completamente inútiles, tienen el mal de hacer creer por su forma latina que son de
origen romano, lo que no es verdad, pues fueron inventadas por los comentadores; tienden a desaparecer y no se
encuentran ya sino en las obras obsoletas.
7.1.3 DE LA PRESCRlPClÓN DE LOS ELEMENTOS DEL PATRlMONlO
Distinción de los derechos y de las facultades
Se verá que la mayor parte de los elementos que componen el patrimonio, tanto los derechos reales como los
derechos de crédito, son susceptibles de perderse por el efecto de una prescripción extintiva, cuando no se hace
uso de ellos durante un tiempo prolongado. Pero a estos derechos, de cualquiera naturaleza, que son
prescriptibles, se oponen otros derechos que su titular puede dejar de ejercitar sin peligro de que se pierdan, por
grande que sea el tiempo que los abandone. A estos últimos se les llama facultades.
Ejemplos de facultades imprescriptibles
Dunod de Charnage, que consagró a este estudio algunas páginas de su Traité des prescriptions, reunió cierto
número de ejemplos de estas facultades. Descuidando las que se refieren a instituciones abolidas por la
revolución, podemos citar las siguientes.
El derecho de cambiar la forma de explotación de su propiedad, hacer un prado de un campo, o una viña de un
prado; el derecho de construir en su terreno, el derecho de cavar un pozo, el derecho de reclamar un paso, cuando
se posee una propiedad enclavada. Añadido el derecho a pedir el deslinde (art. 646); el derecho de adquirir la
medianería (art. 661); y el derecho de pedir la partición (art. 815).
También la posibilidad de usar las vías públicas, conforme a su destino, y la posibilidad de emprender algún
comercio o una industria, en concurrencia con otros establecimientos preceden-temente fundados en la misma
localidad. Dunod de Charnage citaba ya estos ejemplos.
Buscando un criterio
¿Por qué signos podemos reconocer que se trata de un derecho prescriptible y no de una facultad imprescriptible?
Los autores antiguos disertaron mucho sobre este tema; DArgentré en particular. Traduciendo sus ideas al
lenguaje moderno, se puede decir que hay una facultad imprescriptible cuando se trata de un derecho que la ley ha
querido conceder de una manera general a todos los hombres; hay derecho prescriptible, cuando se trata de una

PARTE SEGUNDA
facultad de obrar que se le concede excepcionalmente a una persona.
A nuestro parecer, las facultades imprescriptibles son de dos clases; unas constituyen el ejercicio de un derecho
de propiedad, las otras no son más que la ejecución de la libertad natural del hombre. Se verá que la propiedad
puede prescribir por la usurpación de un tercero pero que no se pierde por el simple no uso.

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 7
GENERALlDADES
CAPÍTULO 2
CLASIFICAClÓN
Condiciones requeridas para que las cosas sean bienes
Las cosas se consideran como bienes, jurídicamente, no sólo cuando son útiles al hombre, sino cuando son
susceptibles de apropiación; el mar, el aire atmosférico, el sol son cosas indispensables para la vida terrestre; sin
embargo, no son bienes porque no pueden ser objeto de apropiación en provecho de un particular, de una ciudad,
de una nación. Por el contrario, los campos cultivados, las casas, un estanque, las máquinas o los muebles usuales
sí son bienes.
Las cosas apropiables son consideradas como bienes, no solamente cuando tienen dueño, sino también cuando no
lo tienen. Entonces se dice que son bienes vacantes o sin dueño. (arts. 539 y 713).
Existencia de los bienes incorpóreos
La palabra bienes no debió designar, primitivamente, más que a las cosas, es decir a los objetos corpóreos,
muebles o inmuebles. Los progresos de la vida jurídica la han hecho salir de este sentido estrecho y primitivo.
Actualmente esta palabra tiene un significado mucho más amplio, y por bien se comprende todo lo que es un
elemento de fortuna o de riqueza, susceptible de apropiación en provecho de un individuo o de una colectividad.
Especialmente para los particulares, los bienes así entendidos representarán el activo de sus patrimonios.
En este sentido extenso, los bienes comprenden las cosas más variadas. casas, tierras, objetos muebles, créditos,
derechos de autor (artísticos y literarios), patentes de invención, etc. Con este significado la ley emplea,
generalmente, la palabra bienes. Ésta comprende, además de las cosas materiales, cierto número de bienes
incorpóreos que son derechos, como los créditos, las rentas, los oficios, las patentes, etcétera.
Utilidad de la clasificación jurídica de las cosas
El derecho no tiene que ocuparse de las cosas materiales más que para clasificarlas, para hacer lo que el Código
Civil francés llama La distinción de los bienes. En efecto, deben clasificarse las cosas en diversas categorías,
porque no a todas son aplicables, indistintamente, las mismas reglas, ni es el mismo el modo de adquirirlas y
enajenarlas, ni son iguales los actos que una persona puede ejecutar con ellas, mientras las posea.
Enumeración

PARTE SEGUNDA
Entre las diversas clasificaciones en uso, hay unas que conciernen únicamente a las cosas materiales otras se
extienden a todos los bienes, incluso a los que no son cosas.
Las distinciones que tienen un alcance general son tres. Los bienes son:
I. Corpóreos o incorpóreos
ll. Muebles o inmuebles
III. Privados o públicos
Las distinciones que no se aplican más que a las cosas materiales son
igualmente tres. Se distinguen en:
I. Cosas consumibles por el primer uso, y cosas no consumibles
II. Cosas fungibles y cosas no fungibles
lll. Cosas que tienen dueño y cosas que no lo tienen o cosas vacantes.
De estas seis clasificaciones, cuatro no exigen sino cortas explicaciones, las cuales exponemos en este mismo
capítulo. La gran clasificación de muebles o inmuebles es el objeto del capítulo siguiente; en cuanto a los bienes
del dominio público de los cuales el código se ha ocupado en los arts. 537_542, nos ocuparemos de ellos en
último lugar, después de haber expuesto todo lo que concierne a la propiedad privada.
De las universalidades
Las clasificaciones que van a ser aplicadas no conciernen sino a las cosas consideradas individualmente. Pero el
derecho no se ocupa siempre de las cosas aisladas; muy a menudo considera un conjunto de cosas como unidas
entre sí y formando un todo, lo que los antiguos llamaban universitas y que nosotros llamamos universalidades.
La principal es el patrimonio, considerado como la garantía de los acreedores en vida de su propietario, o como
objeto de una transmisión hereditaria después de su muerte. Otro ejemplo nos los proporciona el establecimiento
comercial. Se podría también considerar como formando un grupo de cosas, es decir, como una universitas, o un
inmueble acompañado de las cosas muebles, inmovilizadas para su servicio.
En determinados aspectos las universalidades están regidas por reglas distintas de las que rigen a las cosas que las
componen cuando se les considera aisladamente principalmente cuando se trata de la constitución de hipotecas,
de los medios de adquirir, de las vías de ejecución etcétera.
Los antiguos distinguían las universitates juris, como la herencia, la dote, el peculio, y las universitates facti como
los fondos de comercio. En las primeras, el lazo que unía entre sí los elementos de la universalidad era puramente
ficticio y jurídico; en las segundas, existía también, de hecho y realmente; una universitas facti no tenía nada de
arbitrario. Parece que esta distinción no tuvo ninguna utilidad práctica; en todo caso, actualmente no la tiene.
7.2. 1 BlEN CORPÓREO E lNCORPÓREO
Sus vestigios en el Código Civil

PARTE SEGUNDA
Tradicionalmente se establecía una gran división entre los bienes; unos son cosas y se les llama bienes corpóreos,
los otros son derechos y se les llama bienes incorpóreos. Esta distinción no la consagran expresamente nuestras
leyes, pero más de una vez la han admitido los autores del código. Por ejemplo en su clasificación de muebles o
inmuebles, enumeran separadamente lo que es corpóreo (arts 518_525 para los inmuebles, 528 para los muebles)
y lo que es incorpóreo (arts. 526_529).
Su origen romano
La división se remonta al derecho romano. Gayo la expresaba así; (Res) corporales hæc sunt quae tangi possunt,
velut fundus, vestís aurum... incorporales, quæ tangi non possunt, qualia sunt ea quæ in jure consistunt, sicut
hereditas, ususfructus, obligationes...
Crítica
Esta distinción no tiene sentido, pues consiste en poner de un lado las cosas y de otro los derechos; es decir, dos
categorías que no tienen ningún carácter común siendo de naturaleza profundamente diferente. Una clasificación
no puede servir más que para distinguir las partes de un mismo todo. La oposición que se hace entre los derechos
y las cosas no es una clasificación; es una comparación incoherente.
Explicación de su formación
Los romanos llegaron a esta idea tan extraña porque confundieron el derecho de propiedad, con la cosa sobre la
cual recae. Siendo el derecho el propiedad el más completo que una persona pueda tener sobre una cosa, se
identifica por decirlo así con la misma cosa; se materializa en ella y aparece como teniendo, él mismo, algo de
corporal. Decimos indiferentemente mi bien, mi cosa, mi propiedad, en vez de decir; la cosa sobre la cual tengo el
derecho de propiedad, se indica la cosa directa y únicamente, y se sobreentiende la naturaleza del derecho.
Ningún otro derecho permite emplear este lenguaje elíptico. Nos veremos obligados a indicar a la vez la cosa y la
naturaleza del derecho, que es objeto. Se dice, por ejemplo, la casa sobre la cual tengo un derecho de usufructo o
de servidumbre. Enunciándolo así, separadamente, el derecho guarda de una manera visible su naturaleza
incorpórea.
En suma, la distinción romana se reduce a una antítesis entre el derecho de propiedad confundido con las cosas y
los otros derechos.
Utilidad actual de esta distinción
La distinción entre res corporales y res incorporales en el derecho romano tenía una gran importancia, porque las
cosas corporales se adquirían por medios especiales (mancipatio, traditio, etc.), que eran inaplicables a los
derechos; había una separación absoluta entre el dominio de los contratos y el de la propiedad. Pero en el derecho
moderno esta barrera ha caído; las convenciones se refieren directamente a la propiedad y a los otros derechos
reales. Las aplicaciones prácticas que condujeron a los romanos a adoptar esta división, han desaparecido.
Se puede, sin embargo, encontrarle una aplicación que no es de origen romano. Es regla en derecho francés que
no se reivindiquen los muebles. Tratándose de muebles, la posesión vale título dice el art. 2279. Esta regla no se
aplica más que a los muebles corpóreos, es decir a las cosas muebles, y no a los derechos mobiliarios.
7.2.2 COSA CONSUMlBLE Y NO CONSUMlBLE

PARTE SEGUNDA
En qué consiste el consumo de la cosa
Esta clasificación no concierne más que a las cosas propiamente dichas, es decir, a los objetos corpóreos. Hay
algunos objetos que no se pueden usar sin consumirlos. Algunas veces el consumo es material, consiste en una
destrucción, como acontece con las bebidas y los comestibles; otras, el consumo es jurídico, se enajenan, como la
moneda. En el fondo es siempre un acto de disposición, es decir, un acto tal que aquel que lo ejecuta no puede
renovarlo. Entonces se dice que la cosa es consumible por el primer uso.
Las cosas no consumibles son aquellas que asisten a un uso prolongado, como las casas, los muebles, los vestidos,
las herramientas. El consumo es, una cualidad de hecho de ciertas cosas, que las hace impropias para ser objeto de
un derecho de goce temporal, a cuya expiración se encuentran intactas. Esta cualidad se aprecia considerando la
cosa aisladamente y sin que se tenga necesidad de compararla con ninguna otra del mismo género, ni aun de saber
si existen otras semejantes.
Utilidad de esta clasificación
La distinción de las cosas consumibles por el primer uso y de las que no

lo son, se aplica en dos casos:
1. Usufructo. El usufructuario, por la naturaleza de su título, no tiene más que el derecho de servirse de la cosa sin
consumirla; debe restituirla cuando su derecho termine; por consiguiente, el establecimiento del usufructo es
imposible sobre las cosas que se consumen por el primer uso, como las monedas o los comestibles, de las cuales
no podemos servirnos sin consumirlas. Se reemplaza entonces el usufructo por lo que se llama cuasi_usufructo.
2. Contrato de préstamo. Cuando la cosa prestada debe resistir el uso que se haga de ella, el contrato se llama
comodato y el deudor debe restituir la misma cosa que recibió; está obligado, a conservarla para devolverla.
Cuando esta cosa debe consumirse, como acontece cuando se trata de comestibles, o bien, enajenarse, como
sucede con el dinero, el contrato recibe el nombre de mutuo. El deudor adquiere el derecho de disponer, porque si
no tuviera el derecho de destruir o de enajenar la cosa prestada, el préstamo no le serviría de nada. En
consecuencia se liberará de la obligación, entregando cosas de la misma cantidad y calidad de las de aquellas que
recibió y que ya ha consumido.
7.2.3 COSA FUNGlBLE Y NO FUNGlBLE
En qué consiste la fungibilidad
Dos cosas se llaman fungibles, cuando una de ellas puede ser reemplazada por la otra en un pago. Entre sí tienen
el mismo valor liberatorio porque al acreedor le es indiferente recibir una u otra. Estas son como dos monedas del
mismo peso y del mismo título, que además de tener curso legal, tienen el mismo valor. Cuando el deudor no
puede emplear indiferentemente una u otra para librarse de la obligación, entonces las dos cosas se llaman no
fundibles. La fungibilidad, es, pues, una relación de equivalencia entre dos cosas, en virtud de la cual una de ellas
puede llenar la misma función liberatoria que la otra. A diferencia de la consumibilidad, la fungibilidad se aprecia
siempre por la vía de la comparación.
Cosas dotadas de fungibilidad
Es fácil comprender que está no puede pertenecer más que a las cosas que se determinan en número, en medida o
en peso. Sobre esta característica, el código alemán (art. 91) fundamenta su definición de las cosas fungibles, que
por otra parte, restringe solo a las cosas muebles. Ésta es, en efecto, la condición necesaria para que se pueda

PARTE SEGUNDA
apreciar su equivalencia, y forzar al acreedor a aceptar una en vez de otra. Cuando esta medida común hace falta,
la preferencia del acreedor puede siempre determinarse por circunstancias particulares, y la fungibilidad de las
cosas desaparece.
En la distinción de las cosas en fungibles y no fungibles hace falta la importante clasificación de deudas de genero
y deudas de cuerpos ciertos. Se dice que una obligación tiene por objeto un género (genus), cuando la cosa debida
está determinada sólo por su cantidad y calidad, como 100 kilogramos de trigo o de carbón de piedra se dice que
la deuda tiene por objeto una cosa cierta, cuando el objeto debido está determinado individualmente, y cuando es
la cosa convenida la que debe entregarse al acreedor y no otra. lmportantes diferencias, que oportunamente serán
explicadas, separan estas dos especies de obligaciones.
Relación habitual entra la fungibilidad y la consumibilidad
Frecuentemente, las mismas cosas que son consumibles por el primer uso, son al mismo tiempo fungibles entre sí,
como la moneda, los alimentos, el vino, el carbón, el trigo, la leña, etc. Por ello muchos autores confunden estas
dos distinciones y ciertos códigos extranjeros hacen lo mismo. El código holandés (art. 561) y el código español
(art. 337) definen los bienes fungibles como aquellos que se consumen por el uso. En la práctica, esta confusión
tiene pocos inconvenientes porque normalmente estas dos cualidades están reunidas en la misma cosa.
Sin embargo, se pueden encontrar cosas fungibles, es decir, del mismo valor liberatorio, que no se consumen por
el primer uso. Tal es el caso en que una compañía de colonización promete a los emigrantes cierto número de
hectáreas de tierra en el territorio del cual es concesionaria; la compañía encontrará varios lotes equivalentes, que
serán fungibles entre sí, pero no consumibles.
A la inversa, hay ciertos objetos de consumo que al desaparecer su fungibilidad, subsiste su consumibilidad. Por
ejemplo; el último tonel de vino de una cosecha destruida por la filoxera o de un año excepcional, cuya cosecha se
reputa como la única en su especie; ya no puede considerarse fungible, pues la fungibilidad supone la pluralidad
de las cosas, y sin embargo, no ha dejado de ser consumible.
Las dos clasificaciones son realmente distintas y el código alemán ha tenido razón al separarlas (arts. 91 y 92).
Error común que debe evitarse
A veces se ha pretendido que la fungibilidad depende de la intención de las partes y la consumibilidad de la

naturaleza de las cosas. Esto es un grave error. La intención de las partes no es suficiente para volver fungibles
dos cosas que por su naturaleza, no se presten a ello, como dos casas, dos cuadros etc. Es preciso que la cosa
pueda estimarse en peso o en medida, como bien lo dice el código alemán, pues es la naturaleza de las cosas, y no
la intención de las partes, lo que hace que puedan medirse por unidades equivalentes.
Además no es verdad que la consumibilidad depende de una manera absoluta únicamente de la naturaleza; la
intención de las partes en este asunto es igualmente importante. No hay cosa por consumible que sea, que no
pueda figurar, en su caso, en un contrato, a título de cosa no consumible. Yo puedo prestar varias piezas de
moneda a un cambista para que las exhiba en su vitrina, hermosos frutos pueden prestarse para que adornen una
frutera en la mesa, con la condición de que no sean comidos, etc.
A la inversa una cosa no consumible según su uso ordinario, puede excepcionalmente, entregarse para ser
consumida. La persona que presta un libro para leerlo, tiene derecho de exigir que se le devuelva el mismo
ejemplar que ha prestado, porque el libro resiste el uso para el cual ha sido confiado pero el vendedor de libros a
quien su cliente pide una obra, que no tiene en existencia, y que consigue en otra librería para no perder la venta,
puede librarse de la obligación que contrae devolviendo otro ejemplar de la misma edición, porque, para los

PARTE SEGUNDA
comerciantes, los volúmenes de la misma edición son unidades equivalentes; el libro fue prestado no para que se
leyera, sino para que se vendiera, es decir para ser consumido. El mismo objeto puede, en verdad, ser considerado
según las circunstancias, como consumible y como no consumible.
7.2.4 COSA APROPlABLE Y NO APROPlABLE
Por qué es preciso ocuparse de las cosas no apropiables
En principio, las leyes se han hecho para las cosas que son objeto de un derecho actual de propiedad, ya sea
individual o colectivo; y, realmente, sólo esas cosas son bienes. Pero existe en la naturaleza un gran número de
cosas que no pertenecen en realidad a nadie, cosas que no tienen dueño. Y el derecho debe ocuparse de ellas ya
sea porque algunas pueden llegar a ser, de un momento a otro, objeto de un derecho de propiedad, y con
frecuencia llegan a serlo; o porque la ley debe reglamentar el uso de las que son, por su naturaleza, inapropiables.
Estas cosas se dividen en dos categorías: las cosas comunes y las cosas sin dueño. Las últimas son susceptibles de
propiedad privada, en tanto que las otras no.
7.2.4.1 Cosa común
Definición y ejemplos
Se hace alusión a ellas en el art. 741. Hay cosas que no pertenecen a nadie y cuyo uso es común a todos. Los
reglamentos de policía norman la manera de usarlas. Las cosas comunes se parecen mucho a las cosas del
dominio público, difieren de éstas, en que aquellas, escapan a la misma acción de la administración.
Los jurisconsultos romanos daban como ejemplos de ellas el aire, el agua corriente, el mar. Y sobre todo, con
motivo de las aguas corrientes, se tuvieron que formular reglas jurídicas para determinar la naturaleza y la
extensión del derecho que sobre ellas tienen los ribereños. La Ley del 16 de octubre de 1919 hizo de la energía
hidráulica de las corrientes, lagos y cursos de agua, un nuevo bien, susceptible de concesión, que constituye una
riqueza pública, pero no una cosa común.
7.2.4.2 Cosa sin dueño
Definición
Estas cosas son las que, por su naturaleza, pueden ser objeto de propiedad privada y que nada les impide tener un
dueño, pero que de hecho no lo tienen. Tales son las tierras de un país deshabitado y los animales salvajes.
Dificultades que resultan del texto
Hay en el código de Napoleón dos artículos que podían hacer creer que este código no reconoce las cosas sin
dueño en el territorio Francés; son los arts. 539 y 713, según los cuales todos los bienes vacantes y sin dueño
pertenecen al Estado. Como el Estado es alguien, es el propietario; si las cosas sin dueño le pertenecen, ¿por qué
decir que no tienen dueño? Así era como se entendía en el proyecto del año VIII, que se expresaba, justamente de
esa manera, para suprimir esta categoría de cosas y para hacer inútil la ocupación como medio de adquirir la
propiedad.
Pero el proyecto fue corregido en este punto, como consecuencia de las observaciones de los tribunales.
Actualmente se reconoce que esta atribución al Estado de las cosas sin dueño, se refiere únicamente a los

PARTE SEGUNDA
inmuebles de los terrenos desocupados. Aún hay en Francia cosas sin dueño, pero únicamente son muebles, a
saber; la caza, los peces, crustáceos y moluscos; los productos del mar, como los corales y gemas, el agua lluvia
en el momento que cae, las res derelictæ, es decir, los objetos inútiles, despojos o detritos de toda clase que se
arrojan en los muladares y en los cuales los traperos ejercen su industria. No debemos confundir esta última clase
de bienes sin dueño con los objetos perdidos que se llaman mostrencos (épaves), éstos tienen un propietario
aunque no se conozca.
Condición de los riachuelos
Hasta 1898, se consideraba que los cauces de las corrientes de agua que no son ni navegables, ni flotables, o que
son únicamente flotables para transportar madera, y que se les llama habitualmente riachuelos o arroyos,
formaban una categoría especial de cosas sin dueño. Según las sentencias, el terreno ocupado por el río era res
nullius.
Como el código no se explicó sobre este punto, el problema de saber a quiénes pertenecían los riachuelos quedó
por mucho tiempo sin solución, y a pesar de que la jurisprudencia se fijó desde 1846, ha sido frecuente su
discusión en la doctrina. Por otra parte, el problema no se planteaba más que para el terreno que formaba el lecho
del río; el agua que corre en él, ciertamente que es una cosa común, y el derecho de uso que pertenece a los
ribereños sobre esta agua, según el art. 644, se reglamenta por otros principios. En cuanto al Código Civil, lejos
de atribuir la propiedad de los riachuelos a los ribereños, había concedido aisladamente a estos un doble derecho
(derecho de aluvión, arts. 556 y 557; derecho a las islas nuevas, art. 561) que hubiese sido una concesión inútil si
el lecho de un río ya les pertenecía.
También había un texto, el art. 563 que sería injustificable si, en el pensamiento de los autores de la ley, el cauce
del río fuera propiedad de los ribereños. En efecto, previendo el caso de que un río cambie de lecho, la ley
atribuía a título de indemnización, a los propietarios del fondo sumergido, el lecho abandonado. Lo que sería un
despojo si el lecho fuese ya propiedad de los ribereños.
Pero la Ley del 8 de abril de 1898 cambió totalmente la situación. En el art. 3 atribuye la propiedad del lecho a los
ribereños. Si las dos riberas pertenecen a propietarios diferentes el lecho se divide entre ellos según una línea
trazada en medio del cauce, salvo prescripción o uso contrario. Como consecuencia de esta innovación se
modificó el art. 563 ya analizado, que en su redacción nueva no se aplica más que a los riachuelos (Ley 8 de ab.
de 1898, art. 37). Sin embargo se han dejado subsistir los arts. 556, 557 y 561, sobre las islas y los aluviones, a
pesar de que sus soluciones sean actualmente inútiles, pues se derivan de las reglas ordinarias de la propiedad.
La disposición adoptada en 1898 es lamentable, en ella se ha hecho a los propietarios rurales un regalo que es
inútil y que ha contribuido a hacer más difícil la solución del problema de la hulla blanca, que se ha planteado
casi al mismo tiempo. La ley nueva llegó por esto al grado de producir un efecto molesto.
Extracción de materiales
En su calidad de propietarios del cauce del río, los ribereños tienen el derecho de tomar, en la parte del lecho que
les pertenece, todos los productos naturales, y de extraer limo, arena y piedras (Ley del 8 de ab. 1898, art. 3 inc.
3). Sin embargo, su derecho está limitado por la obligación de no modificar, con sus trabajos o excavaciones, el
curso anterior de las aguas.
Uso del cauce como vía de circulación
El art. 3, inciso final, reserva los derechos de los ribereños y de las otras personas interesadas que se sirven del
curso de agua como vía de explotación vecinal de sus tierras. Se puede, en efecto, circular, a pie o en carro y

PARTE SEGUNDA
hacer pasar los animales por muchos de los ríos que están secos las tres cuartas partes del año.
Propiedad de los ríos
Algunas cortes de apelación y ciertos autores distinguieron los riachuelos de los arroyos, cuya importancia y
utilidad son menores que la de los ríos, y que se diferencian principalmente por su poca longitud y por la
intermitencia de su corriente. Según estas sentencias y estos autores, el cauce de los arroyos debe ser considerado
como propiedad privada, que no se separa de los terrenos que bordean o que atraviesan. Pero esa distinción no
parece haber sido nunca admitida por la corte de casación que consideraba todas las corrientes de agua no
navegables, ni flotables como res nullius. El problema desapareció desde 1898; el lecho de los arroyos
propiamente dichos es atribuido a los ribereños como el de los ríos.

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 7
GENERALlDADES
CAPÍTULO 3
MUEBLE E INMUEBLE
7.3.1 GENERALIDADES
Definiciones
Los inmuebles son las cosas que tienen una situación fija; los muebles son las que no tienen esta situación fija y
que pueden ser desplazados de un lugar a otro.
Estas definiciones no se aplican con una regularidad constante. Por razones diversas, la ley considera a veces
muebles a ciertas cosas que en realidad son inmuebles, como las cosechas cuando los frutos aun no se desprenden
de la planta; por el contrario, asume como inmuebles algunas cosas que por su naturaleza son muebles, como los
instrumentos agrícolas y los animales dedicados al trabajo de los campos cuando ambos pertenecen al propietario
de la tierra.
Extensión progresiva de la división de los bienes en muebles e

inmuebles
Lógicamente, la distinción de los bienes en muebles e inmuebles sólo se aplica a las cosas materiales. Únicamente
tratándose de las cosas materiales se puede hacer la pregunta de si son o no susceptibles el desplazamiento, que es
lo que caracteriza a los muebles.
En el derecho romano, esta distinción sólo se aplicaba a las res corporales; pero el derecho francés le dio una
extensión más grande; la aplica también a los bienes incorpóreos; es decir a los derechos. Los derechos se dividen
en derechos muebles y derechos inmuebles; la división normalmente se hace atendiendo a la naturaleza de la cosa
que constituye el objeto del derecho, y algunas veces también, sólo por una elección arbitraria del legislador.
Dos razones principales han probado esta extensión, un poco

sorprendente:
Primero. La existencia de la comunidad de bienes entre esposos, que en un principio no comprendió más que los
muebles.

PARTE SEGUNDA
Segundo. La existencia de reglas especiales para la devolución de los bienes en la sucesión, que hacía devolver
ciertos bienes llamados propios, a la rama de la familia de la cual el difunto los había recibido; así pues, como el
carácter de propios no correspondía más que a los inmuebles, los muebles se devolvían de acuerdo con reglas más
simples.
Por esta doble razón se vio la necesidad de clasificar todos los bienes, corpóreos o incorpóreos, en muebles e
inmuebles. Era preciso saber si un bien determinado entraba en la comunidad conyugal a título de mueble, o si
seguía en las sucesiones las reglas de los propios, a título de inmueble.
Propagación geográfica de esta clasificación
En el sur de Francia, donde no se practicaba la comunidad, y donde se conservaban las reglas romanas sobre las
sucesiones, no se había sentido la misma necesidad de hacer universal una clasificación que por su naturaleza no
se aplicaba más que a las cosas corpóreas. Por consiguiente, en las regiones de derecho escrito, las cosas
incorpóreas formaban, como en el derecho romano, una tercera clase de bienes, que escapaban a la división en
muebles inmuebles. La promulgación del código extendía, en toda Francia un sistema de clasificación de los
bienes, que antes se practicaba únicamente en una parte del territorio. El sistema francés penetró también en ltalia.
(C.C. italiano arts. 415 y 418) y en España (C.C. español art. 334 núms. 10 y 336).
7.3.1.1 lntereses prácticos
Gran número de estos intereses
La clasificación de los bienes en muebles e inmuebles, recibe aplicaciones tan numerosas, que sería difícil
señalaras todas. He aquí solo las principales.
1. Teorías de la posesión y de la prescripción. Hay diversas reglas especiales, unas para los inmuebles, otras para
los muebles. La prescripción de los inmuebles exige un tiempo bastante largo, de 10 a 30 años, mientras que en
ciertos casos, el poseedor de un mueble llega a ser propietario de él instantáneamente (art. 2279).
2. Formas de enajenación. La enajenación voluntaria no está sometida a las mismas reglas, para estas dos
categorías de bienes. La de los inmuebles, se ha vuelto por lo general pública, mediante la transcripción; mientras
que, en principio, la enajenación de los muebles no exige ninguna publicidad.
3. Facultades de los administradores de bienes ajenos. La ley les permite, en general, más fácilmente la
enajenación de los capitales muebles, que la de los inmuebles; esto se aplica, por ejemplo, a los tutores.
4. lncapacidad. La misma observación anterior podemos hacer cuando se trata de las personas que gozan
solamente de una incapacidad para la disposición de sus bienes, como los menores emancipados (arts. 482 y 484).
Las mujeres en la separación de bienes (art. 1449)
5. Embargos. Los embargos de inmuebles son largos y costosos, en tanto que los de muebles son más rápidos.
6. Hipotecas. Según los principios, los inmuebles son los únicos susceptibles de hipoteca. Para los muebles y
valores mobiliarios se emplean otros medios de crédito, tales como el préstamo sobre prenda, o la pignoración
con depósito del título en un banco. Sin embargo la ley francesa permite hipotecar los barcos y las aeronaves, que
son muebles.
7. Comunidad conyugal. La distinción de los bienes en muebles e inmuebles, desempeña un importante papel en

PARTE SEGUNDA
la formación del capital común, que es muy distinto de los patrimonios propios de cada esposo. En principio, los
inmuebles están excluidos de la comunidad, mientras que los muebles sí forman parte de ella.
8. Régimen dotal. La dote, que es inalienable, está sometida a muy diversas reglas, según que los bienes sean
muebles o inmuebles.
9. Testamentos. Frecuentemente los legados están compuestos de muebles; es muy importante, saber lo que es
mueble y lo que es inmueble, para comprender los legados.
10. Competencia. El carácter mueble o inmueble de los bienes reclamados judicialmente determina a menudo la
competencia del tribunal, que es según el caso, el de la situación del bien inmueble, o el del domicilio del
demandado, cuando el bien que se reclama es un mueble.
11. Derecho internacional privado. lgualmente, diversos problemas de derecho internacional privado, se resuelven
según que la naturaleza de los bienes sea mueble o inmueble. Principalmente la jurisprudencia francesa aplica la
ley del domicilio del difunto a la devolución de las herencias compuestas de bienes muebles.
12. Derechos de traslación. El tesoro percibe derechos más elevados sobre la traslación de inmuebles que sobre la
de muebles. De cualquier modo, desde la Ley de 25 de febrero de 1901, ya no es lo mismo sino respecto de las
traslaciones a título oneroso. Las traslaciones a título gratuito están sujetas a los mismos derechos, ya sea que
recaigan sobre muebles o inmuebles (art. 284).
Origen de la máxima vilis mobilium possessio
Entre las diferencias que acabamos de señalar hay unas que se deben a la naturaleza de las cosas porque los
inmuebles tienen un asiento fijo, una solidez, una duración que los muebles no tienen. Por ejemplo; la
imposibilidad de hipotecar los muebles. Hay otras que son más difíciles de justificar. Éstas son debidas a una
vieja idea que dominó todo nuestro derecho antiguo y que aún es importante en el derecho moderno. En la Edad
Media, la tierra era el único elemento sólido de riqueza. La industria estaba poco desarrollada, el comercio era
poco activo; los metales preciosos, abundantes bajo el lmperio Romano, se habían hecho muy raros.
Los muebles tenían, pues, poca importancia y salvo un pequeño número de excepciones, poca duración. No se les
consideraba como una parte valiosa del patrimonio y para significar esto se decía a modo de adagio: Res mobilis,
res vilis o vilis mobilium possessio.
Su influencia en la antigua clasificación de los bienes
Este desprecio por la riqueza mobiliaria influyó profundamente en las instituciones jurídicas. La propiedad
inmueble estaba rodeada de todas las garantías, de todos los privilegios. Los favores de la costumbre eran para la
propiedad inmueble; se desdeñaban los muebles. De aquí resultó una especie de reacción contra la misma
clasificación. Por mucho tiempo se rehusó considerar como inmuebles a las cosas que realmente lo eran, porque
no se creía que fuesen dignas de la protección que se reservaba a las heredades.
Es así como, en algunas costumbres, ciertas especies de árboles y de construcciones no se consideraban

inmuebles. A la inversa, en los siglos siguientes, cuando aparecieron en los patrimonios valores considerables que
deberían haberse clasificado entre los muebles, como los cargos públicos (que eran objeto de comercio) y las
rentas constituidas, se les declaró inmuebles para asegurarles las mismas garantías que a las heredades.
Su influencia perjudicial en la redacción del código

PARTE SEGUNDA
La tradición era aún muy poderosa en el momento de la revolución y el código la afectó mucho. El ejemplo más
notable es la falta de protección de la fortuna mueble de los menores sujetos a tutela; antes de 1880 estaba
permitido a un tutor enajenar libremente, sin autorización ni control, miles de francos en títulos pertenecientes sus
pupilos. Desde el siglo XVllI se ha operado un cambio económico considerable en la composición de las fortunas
privadas.
El desarrollo del comercio y de la industria, la reacción de los valores de la bolsa y otros valores muebles, han
dado a los muebles, en pocos años, una importancia imprevista. La riqueza mueble se cuenta actualmente por
millones, y probablemente es superior a la riqueza inmueble. Los papeles han cambiado.
Sin duda, ello acarrea una facilidad de circulación que vuelve impropias las formas y las garantías a menudo
pesadas que protegen a la riqueza inmueble, pero ésta no es una razón para que el legislador la desdeñe. El
axioma Res mobilis, res vilis ha dejado de ser verdadero. ¿Qué es la riqueza inmueble de un señor feudal, que
percibía rentas sobre algunas parroquias, ante los capitales acumulados en nuestras casas de banca, y en nuestras
grandes sociedades de industria o de comercio?
De este cambio económico resulta que la ley francesa, por haber conservado sus antiguas tendencias, se encuentra
en desacuerdo con los hechos. La Ley del 27 de febrero el 1880, sobre la enajenación de los bienes muebles
pertenecientes a los incapaces, hizo desaparecer su efecto más perjudicial, pero deja otros que deberían borrarse.
Y cosa curiosa, el legislador más moderno todavía sufre la influencia de la vieja tradición. Así, la Ley del 21 de
marzo de 1884, art. 6, que prohibió a los sindicatos profesionales poseer inmuebles, no les prohibió poseer
capitales muebles. Entonces, ¿de qué sirve la prohibición?
Se podía dirigir la misma crítica al Decreto del 26 de marzo de 1852, art. 8, sobre las sociedades reconocidas de
socorros mutuos, y a la Ley del 1 de abril de 1898 que mantuvo este régimen aplicándolo a las sociedades no
reconocidas (art. 15). La Ley del 12 de marzo de 1920 (art. 5), incluida en el código del trabajo, Digesto, lib. III,
art. 10, por la Ley del 25 de febrero de 1927, permitió a los sindicatos la adquisición a título oneroso de toda clase
de bienes.
7.3.2 lNMUEBLE
Enumeración de las diversas clases de inmuebles
Los primeros que deben señalarse son cosas, es decir, bienes

corpóreos. Entre ellos, distinguimos dos clases de inmuebles.
1. En principio, el carácter inmobiliario de las cosas depende de su naturaleza; la inmobilidad es un hecho que el
derecho comprueba sin crearlo. Por consiguiente, la primera clase de inmuebles, la que ha servido de punto de
partida para crear las otras, comprende las cosas que son inmuebles por su naturaleza.
2. Por otra parte, ciertas cosas, que son muebles por su naturaleza, han sido clasificadas entre los inmuebles, a
causa de su destino, que las convierte en accesorias de un inmueble.
Aquí termina la lista de las cosas corpóreas consideradas como inmuebles. Pero como ya lo hemos visto, esta
distinción se extiende a las cosas incorpóreas, es decir, a los derechos; por consiguiente, existen aun otras dos
categorías de inmuebles.
3. Un derecho se considera como inmueble cuando su objeto es inmueble.
4. En fin, ciertos derechos, cuyo objeto es mueble, pueden llegar a ser inmuebles mediante una declaración de su

PARTE SEGUNDA
propietario.
Tenemos entonces categorías: inmuebles por su naturaleza; inmuebles por destino; inmuebles por el objeto al cual
se aplican; inmuebles por declaración.
Puede ser que tengamos una quinta categoría formada por participaciones o los censos procedentes de las minas;
que no entran en ninguna de las categorías precedentes, y que sólo son inmuebles por accesión o anexión.
El Código Civil no previó sino las tres primeras clases (art. 517). Las dos últimas son de creación más reciente.
7.3.2.1 lnmueble por su naturaleza
Enumeración
Son inmuebles por su naturaleza:
1. Los terreros
2. Los vegetales adheridos al suelo
3. Los edificios
a) TERRENOS
Su denominación en el código
Los terrenos urbanos o rurales son los inmuebles por excelencia. En el art. 518, el código los llama fundos de
tierra en oposición a las construcciones. En muchos arts., haciendo alusión a este género de inmuebles, la ley
emplea la palabra fundo de una manera absoluta (arts. 522, 524, 640, 641, etc.).
Esta palabra, muy frecuente en la lengua del derecho, viene del latín donde la palabra fundus designaba,
originalmente un dominio rural, considerado como una unidad para su explotación; pero el sentido de la palabra
se ha extendido. La Lex Julia de fundo dotali, se aplicaba tanto a las casas de la ciudad como a los dominios
rurales; compárese la definición de Florentinus: Fundi apellatione omne ædificium, omnis ager continentur. Los
autores modernos, y también el código, hacen lo mismo, y emplean a veces la palabra fundo para designar,
indiferentemente, las casas y las tierras. Así los arts. 523 y 525, hablan de cañerías, de espejos y de otros objetos
incrustados o clavados en una casa, y dicen que están unidos al fundo.
Superposición posible de dos fundos distintos
Según la Ley el 21 de abril de 1810, los yacimientos mineros, cuando están concedidos, constituyen una
propiedad distinta de la superficie. Existen entonces dos inmuebles superpuestos, la mina y la superficie. La mina
forma un segundo inmueble, que es, como la superficie, un inmueble por naturaleza y del mismo género que el
que la cubre. Las concesiones posteriores a la Ley del 9 de septiembre de 1919, constituyen derechos reales
inmuebles susceptibles de hipoteca (art. 14).
Cuando la propiedad de un inmueble está dividida por pisos, hay igualmente superposición de dos propiedades.
b) VEGETALES

PARTE SEGUNDA
Silencio del texto
Todos los vegetales que brotan de la tierra son inmuebles, en tanto que estén adheridos al suelo. Esta regla se
aplica tanto a las más humildes plantas, como a los grandes encinos de los bosques. El código francés supone la
regla, pero no la expresa de una manera general, sólo la aplica a las cosechas y a los frutos, pendientes por ramas
o por raíces, según la fórmula usual (art. 520). Los códigos extranjeros tienen, al contrario, una disposición
expresa (C.C. italiano art. 410; C.C. español art. 334 2; C.C. alemán art. 941
Condición de su inmovilización
Los vegetales son inmuebles a condición de que sus raíces estén introducidas en el suelo mismo; por
consiguiente, las plantas y arbustos colocados en macetas o cajones son muebles, aunque la caja o maceta
estuviese enterrada. Pero no es necesario que la planta permanezca sembrada definitivamente. Así los árboles de
un semillero son inmuebles a pesar de que estén destinados a ser desplazados.
c) EDlFlClOS
Definición
Por edificios debemos comprender no solamente las construcciones propiamente dichas, como las
casas_habitación, talleres, hangares, granjas, sino también toda clase de trabajos de arte, como puentes, pozos,
diques, hornos, bardas, túneles, etc. Por consiguiente, es preciso definir aquí los edificios como todo conjunto de
materiales consolidados para permanecer en la superficie o en el interior del suelo.
Condición de su inmovilización
Los edificios son inmuebles cualquiera que sea la persona que los haya construido, aunque esta persona no sea el
propietario del terreno. Habrá que examinar otro problema distinto de la naturaleza del bien, o sea la cuestión de
la propiedad. ¿A quién pertenecen los edificios construidos por una persona en el terreno de otra? Este problema
lo trataremos más adelante.
Para que una construcción sea inmueble no es necesario que esté construida a perpetuidad. Así, las construcciones
levantadas para una exposición son inmuebles, aunque estén destinadas a ser demolidas al cabo de algunos meses,
o algunas semanas. Pero las construcciones volantes, establecidas sobre la superficie del suelo, por algunos días y
reedificadas, en otra parte, de lugar en lugar, talas como los puestos de feria, la tienda de un circo, etc., no son
inmuebles, puesto que estos edificios ligeros no tienen asiento fijo; son muebles aunque se les dé cierta
adherencia al suelo, con ayuda de cuerdas y de fierros, para resistir los golpes del viento.
Cosas consideradas como inmuebles y que forman parte de una

construcción
La naturaleza inmueble se extiende a todas las partes de la construcción, a todas las piezas y aparatos que forman
un cuerpo con él y que están destinadas a completarlo. Así los balcones, las goteras, las marquesinas, los
pararrayos, etc., son inmuebles por naturaleza, éstas son las partes de la casa sin las cuales estaría incompleta, le
faltaría alguna cosa como dice Pothier. Los canales, que sirven para conducir el agua, son también inmuebles por
naturaleza y no sólo inmuebles por destino, a pesar del lugar que el art. 523 les da entre los arts. 522 y 524, que se
ocupan de los inmuebles por destino.

PARTE SEGUNDA
7.3.2.2 lnmueble por destino
Definición
Se llaman así los objetos que son muebles por su naturaleza, pero que están considerados como inmuebles, a
título de accesorios de un inmueble, al cual están unidos. En efecto, conservan su naturaleza mueble; difieren, de
los inmuebles por su naturaleza, en que su inmovilización es meramente jurídica y ficticia, y no material y real.
Racionalmente la noción de los inmuebles por destino es clara; pero los textos la vuelven confusa, haciendo entrar
en ella cosas que son verdaderos inmuebles por naturaleza.
Formación de esta teoría
Sus orígenes son lejanos. Muchas soluciones habían sido presentadas por los jurisconsultos romanos, para los
casos de venta o para los casos de legados de una casa o de un fundo. Pero parece que los antiguos se
conformaron con buscar cuáles accesorios debían comprenderse en la venta o en los legados, y no qué cosas
debían considerarse como inmuebles; se preocupaban de interpretar la extensión de un contrato o de un legado, y
no de dosificar las cosa en muebles e inmuebles. Nuestros antiguos autores hicieron suyas sus principales
soluciones, desarrollándolas, modificándolas y, sobre todo, añadiendo la idea nueva de que lo accesorio, siendo
inseparable del fundo, comparte de su naturaleza inmueble.
Numerosos textos de las costumbres se ocuparon de casos particulares. Pothier trató de poner un poco de orden en
esta materia, formulando una serie de reglas. Pero lo que no se ha advertido, y que es causa de muchos errores de
interpretación e incluso de un error legislativo que señalaremos más adelante, es que las costumbres y los
antiguos autores se atenían únicamente a decidir que tal cosa era mueble o inmueble, mientras que el derecho
moderno hace una diferencia entre las cosas que son inmuebles por su naturaleza y las que lo son únicamente por
su destino.
Motivos de la ficción de inmovilización
¿Por qué se considera inmuebles a los objetos que en realidad son muebles? La razón es práctica; se ha querido
evitar que los objetos muebles que son los accesorios necesarios de un fundo, sean separados de él sin
consentimiento del propietario, y en detrimento de la utilidad general. Es conveniente que estos accesorios sigan
al fundo para que éste pueda dar todos los servicios de que es susceptible.
Esta perjudicial separación podría hacerse de varias maneras:
I. En caso de embargo. Los acreedores hubieran podido practicar sobre estos objetos un embargo mobiliario, que
es más simple y más fácil que el embargo inmueble y, quitándoselos a su propietario, poner a éste en una
situación que no le permitiera explotar su bien.
ll. En caso de partición. Estos objetos podrían colocarse en lotes diferentes, lo que traería el mismo inconveniente.
lll. En caso de matrimonio. Siendo muebles, esto objetos caerían dentro de la comunidad y podrían ser vendidos
por el marido o embargados por sus acreedores; sólo el fundo quedaría como propio de la mujer.
lV. En caso de legados. El legatario del mueble podría quitárselos a los herederos, que no tendrían más que el
derecho de conservar el fundo a título de inmueble.

PARTE SEGUNDA
lnutilidad de esta creación
La clase de los inmuebles por destino, que es una fuente constante de dificultades, es quizás la creación más inútil
del derecho moderno. Bastaba con admitir que los accesorios muebles de un fundo, destinados a su explotación,
no pueden ser separados de él sin la voluntad del propietario, cuando el fundo y los accesorios pertenecen a la
misma persona. No había en este caso ninguna necesidad de desconocer la clasificación natural de las cosas en
muebles e inmuebles, que conduce a una consecuencia injusta en materia fiscal.
Las ventajas que proporciona se obtenían tan raramente, que no se sentía su necesidad en la hipótesis inversa,
aquélla en la cual un inmueble resulta ser el accesorio de un mueble; y que de encuentra en los créditos
hipotecarios, en los cuales la hipoteca, derecho real inmueble, está unido a un derecho mueble. La hipoteca sigue
al crédito por todas partes, en los legados, en las comunidades, en las particiones, sin perder por esto su naturaleza
propia que es inmueble. Un inmueble destinado a un establecimiento de comercio no forma parte de él.
Diferencia entre los inmuebles por naturaleza y los inmuebles por

destino
La inmovilización que resulta únicamente del destino de las cosas, no es tan perfecta como la que resulta de su
incorporación material en una construcción. Las cosas inmovilizadas por su destino son, en principio,
consideradas como inmuebles; así, cuando el inmueble es hipotecado por su propietario, la hipoteca se extiende a
todos los accesorios reputados inmuebles (art. 2118), aunque no sean inmuebles más que por destino; así también,
cuando el fundo es vendido con sus accesorios, el fisco percibe el mismo derecho sobre los inmuebles por
destino, que sobre el inmueble principal; esta clase de cosas siendo consideradas como inmuebles, no pueden
beneficiarse del derecho establecido para las traslaciones mobiliarias, cuya tarifa es menos elevada que la de los
inmuebles.
Sin embargo hay algunas diferencias:
1. Cuando la cosa mueble unida a un fundo por su destino proviene de una compra cuyo precio no está aún
pagado, el vendedor conserva su privilegio, porque la cosa vendida no ha perdido su individualidad; subsiste sin
que se modifique su naturaleza. Al contrario, este privilegio del vendedor estaría perdido, si la cosa hubiese sido
incorporada materialmente al inmueble.
Hay una diferencia muy natural entre el vendedor que ha entregado los materiales de construcción, y aquel que ha
proporcionado las bestias o las herramientas y las máquinas; los materiales, una vez empleados y que han llegado
a ser inmuebles por su naturaleza, no tienen ya existencia distinta, no hay ya, ni ladrillos, ni piedras de
construcción, ni vigas, sino una casa, de la cual estos materiales han llegado a formar parte integrante. Al
contrario, las bestias y las herramientas han conservado su naturaleza propia y su individualidad, lo que permite
que el vendedor mantenga su privilegio.
2. En caso de expropiación por causa de utilidad pública, la parte expropiante, en principio, no está obligada a
pagar el valor de las cosas que sólo son inmuebles por destino, pues estos objetos continúan, siempre de hecho,
existiendo como muebles, conservando su valor y su utilidad, independientemente del inmueble. Sólo hay
excepción cuando se trata de los objetos que no pueden ser cómodamente transportados, o que sufrirían una gran
depreciación al ser separados. Al contrario, la indemnización de la expropiación comprende, necesariamente, todo
lo que ha llegado a ser inmueble por naturaleza, como resultado de una incorporación al suelo o a la construcción.
Conclusión de la inmovilización

PARTE SEGUNDA
La inmovilización cesa cuando el mueble es separado del inmueble. El propietario puede vender separadamente
los inmuebles por destino y la venta tiene el carácter de una venta mueble. Pero, ninguna otra persona, distinta del
propietario, puede hacer cesar la inmovilización. Sin embargo, se admite que los muebles por destino pueden ser
robados; pero esto no crea ninguna diferencia entre estas dos clases de inmuebles.
En efecto, los mismos inmuebles por naturaleza pueden ser objeto de robo con la condición de ser previamente
desprendidos; así, se pueden robar frutos pendientes de un árbol, plomo o zinc que sirvan de canales a una casa,
etc., cosas que son inmuebles por naturaleza. Es que en este caso hay dos actos sucesivos; la separación material,
que de a dichos objetos la naturaleza mueble, y su sustracción que constituye el robo. Este último recae sobre un
mueble.
Condiciones de la inmovilización
Son únicamente dos. Es preciso:
1. Que el inmueble y el mueble pertenezcan a una misma persona.
2. Que se haya establecido entre ellos una relación de destino
a) PRlMERA CONDlClÓN: lDENTlDAD DEL PROPlETARlO
La regla y sus motivos
Esta condición está implícitamente indicada en los textos. Los arts. 522, 524 y ss., suponen siempre que el
propietario es quien colocó la cosa en su propiedad, lo que implica que tanto el mueble inmovilizado, como
también el fundo le pertenece. Por consiguiente, las cosas que pertenecen a un locatario, a un arrendatario o a un
usufructuario, nunca son consideradas como inmuebles por destino, aun cuando de hecho se encuentren
empleadas en el mismo uso que las que son consideradas como inmuebles.
Para explicar esta regla la mayor parte de los autores dicen: el propietario es el único que por destino puede
inmovilizar los muebles; ninguna otra persona tiene el mismo poder; la razón de esto es que la inmovilización por
destino existe en atención al interés permanente del fundo; así, pues, el propietario es el único representante de
este interés (Baudry_Lancantinerie y Chauveau, Des Biens). Esta razón es únicamente imaginaria; la verdadera es
que el problema de la inmovilización no se plantea cuando se trata de los muebles que no pertenecen al
propietario del fundo; el problema sólo existe cuando la cosa mueble está en el mismo patrimonio al que
pertenece la propiedad del fundo; sólo entonces es cuando se puede preguntar si existe o no una dependencia.
Toda la historia de la teoría lo prueba, y esto resulta también de la naturaleza de los intereses prácticos que han
hecho admitir esta clase de inmuebles. En suma esa primera condición es uno de los datos de la hipótesis, y no un
medio de solución. De aquí resulta que la segunda condición es en realidad la única.
Aplicación al poseedor no propietario del fundo
La inmovilización por destino no tiene influencia en el problema de la propiedad, cuando el propietario del fundo
no es el propietario del mueble; no puede tener efecto más que para impedir la separación del fundo y de sus
accesorios cuando pertenecen al mismo patrimonio. Esta observación puede servir para resolver una hipótesis
muy debatida. Se pregunta si el poseedor del fundo, cuando no es el propietario, puede inmovilizar muebles por
destino.

PARTE SEGUNDA
Es preciso distinguir, en sus relaciones con el verdadero propietario, la inmovilización no se comprenderá; el

propietario no puede reivindicar más que el fundo, que es lo único que le pertenece y no las cosas muebles que el
poseedor había colocado en él para su explotación. Por el contrario, estas mismas cosas deben considerarse como
inmovilizadas en las relaciones del poseedor con los terceros para los cuales se conduce como propietario del
fundo. Entonces el poseedor está loco domini, y el fundo del cual no es más que poseedor se considera como que
le pertenece.
b) SEGUNDA CONDlClÓN: RELAClÓN DE DESTlNO
ENTRE EL MUEBLE Y EL lNMUEBLE
Dos maneras de establecer esta relación
En el sistema de la Ley francesa, esta relación de destino puede establecerse de dos maneras diferentes: 1. Sin
ninguna unión material, por la sola afectación del mueble al servicio de la finca; y 2. por medio de una unión
material que fije el mueble a perpetuidad.
I Afectación del mueble al servicio del inmueble
En qué debe consistir esta afectación
Su naturaleza es eminentemente variable. El código emplea una fórmula muy extensa en el art. 524, inc. 1 al
hablar de los objetos que el propietario ha colocado en la finca para el servicio y explotación de esta finca. En la
continuación del artículo, la ley indica diversas categorías; pero su enumeración no es limitativa, como lo prueba
el giro gramatical que emplea: Así son inmuebles por destino... Éstos sólo son ejemplos.
Las expresiones generales (servicio y explotación), que figuran en el inc. 1 son las únicas que deben tomarse en
consideración. Aunque la ley sólo se haya referido en la continuación del texto a la explotación agrícola y a la
explotación industrial, no es dudoso que sea lo mismo para cualquier especie de explotación, principalmente de la
explotación comercial y también de lo que podía llamarse la explotación civil, como la de las casas que están
destinadas a ser alquiladas. Es preciso ir más l

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 7
GENERALlDADES
CAPÍTULO 4
POSESlÓN
7.4.1 ANÁLISIS DE POSESlÓN
Definición
La posesión es un estado de hecho. Consiste en detentar una cosa de una manera exclusiva y en efectuar sobre ella
los mismos actos materiales de uso y de goce como si uno fuera su propietario. El art. 2228 se limita a decir que
la posesión es la determinación o el goce de una cosa. Estas expresiones son insuficientes tanto que la palabra
detentar se emplea con un sentido técnico, cuando va sola y desprovista de calificativo, para designar un estado
vecino de la posesión propiamente dicha, pero distinto.
Así definida, la posesión está tomada en su sentido estricto y original; a la vez nos da la idea de cosa material y de
propiedad.
Extensión progresiva de la idea de posesión
En un principio, los jurisconsultos romanos, sólo conocieron la posesión en su aplicación más perfecta. El caso en
que una persona detenta una cosa, de una manera actual y exclusiva, pudiendo servirse de ella, y llegando al
extremo de destruirla o consumirla. Bajo esta forma, la posesión aparecía como un poder físico, como algo
material, y, por consiguiente, se concluía que la posesión solo era posible sobre las cosas corpóreas. Pero con el
tiempo se admitió, al lado de esta posesión de las cosas corpóreas, o possesio rei, otro género de posesión que
consistía en ejercer de hecho, sobre una cosa, un simple derecho de servidumbre. Esto fue lo que se llamó
possesio juris o quasi_possesio.
Nosotros no sólo hemos conservado esta extensión de la idea de posesión, sino que, en el derecho moderno, la
noción de posesión ha salido del dominio de los derechos reales, para extenderse a otros derechos. Así hemos
visto ya que el estado de las personas puede ser poseído, puesto que existe una posesión de estado. El art. 1240
nos habla del poseedor de un crédito, es decir, de una persona que sin ser acreedor, pasa por serlo, y que ejerce los
derechos que corresponden a un acreedor verdadero. En las explicaciones que damos en seguida, hablaremos
únicamente de la posesión de las cosas corpóreas
Cosas susceptibles de posesión

PARTE SEGUNDA
La posesión no puede aplicarse sino a las cosas susceptibles de propiedad privada. De esto resulta que los
particulares no pueden tener una posesión eficaz, desde cualquier punto de vista, ni sobre los bienes de dominio
público, ni sobre las cosa comunes, como las aguas de los ríos. Pero la posesión es posible tanto de muebles como
de inmuebles.
lnutilidad de la existencia de un derecho en materia de posesión
Siendo un hecho la posesión, el problema de saber si el poseedor tiene o no el derecho de obrar como lo hace, es
indiferente para la existencia de la posesión, y para la realización de sus efectos. Resulta de esto que el poseedor
que obra sin derecho está asimilado (solo desde el punto de vista de la posesión) a aquel que ejerce un derecho
realmente existente.
Por ello, debemos cuidarnos de definir la posesión, como se hace a veces, diciendo que es el ejercicio de un
derecho. La posesión es el ejercido de un derecho, cuando el derecho existe; pero se puede tener la posesión sin
tener ningún derecho que ejercer.
Elementos constitutivos de la posesión
Según una doctrina tradicional que heredamos del derecho romano, la posesión se compone de dos elementos,
uno material, llamado; corpus, y el otro intencional, llamado animas.
El corpus, es el conjunto de hechos que constituyen la posesión. Son actos materiales de detentación, de uso, de
goce, de transformación, ejecutados sobre la cosa. En cuanto a los actos jurídicos tales como el arrendamiento, o
la venta, no pueden servir para constituir el elemento corporal de la posesión pues estos actos son posibles por
parte de una persona que no posee; no es necesario ser poseedor para arrendar o para vender; el contrato es válido,
solamente que su ejecución no sea posible. Estos contratos recaen sobre el derecho de propiedad y no sobre la
cosa.
Según la opinión francesa dominante, el animas o elemento incorpóreo, es la intención del que posee de obrar por
su propia cuenta. Así se le llama animu domini o animus rem sibi habendi. Estas expresiones, inventadas para
formular los principios romanos sobre la posesión, no son romanas; no se encuentran en los textos. Son
rechazadas por lhering y a partir de éste, por muchos autores, que reducen este elemento intencional a la simple
voluntad de ejercer sobre la cosa el poder físico llamado posesión.
El animus se presume. Cuando una persona detenta materialmente una cosa, no tiene que probar que actúa por su
propia cuenta y que realmente es poseedora. A su adversario toca probar que no tiene más que una simple
detentación y que sólo es poseedor por cuenta ajena.
Es más, no se exige una voluntad consciente y especial que se aplique exactamente a cada toma de posesión. En
muchos casos una voluntad general basta, cuando las cosas han sido predispuestas para la recepción de posesiones
nuevas. Esto es lo que sucede cuando se trata de las cartas depositadas por los carteros en los buzones colocados a
la puerta de las casas particulares; el destinatario es poseedor de su correspondencia, antes de saber que se halle
depositada en su buzón.
Polémicas modernas sobre el análisis de la posesión
La manera de analizar los elementos constitutivos de la posesión ha ocasionado, desde hace muchos años,
interminables controversias. Las ideas que Savigny expuso han sido, en muchos puntos, útilmente rectificadas o
completadas por lhering; y el libro de Savigny se considera actualmente, por la mayor parte de los jurisconsultos,
como anacrónico. La exposición de las concepciones individuales que se emitieron a partir de lhering, y que son

PARTE SEGUNDA
numerosas, saldría de los límites de esta obra.
El punto principal del debate es el papel de la voluntad en la posesión. Savigny hacía del animas possidendi el
elemento determinante y soberano, que creaba la posesión verdadera; le oponía un animas detinendi (intención de
detentar por otro), que reducía al poseedor al papel de simple detentador. De aquí el nombre de teoría subjetiva
que se le ha dado a su sistema. lhering demostró que la voluntad personal del poseedor no tenía ese poder
arbitrario sobre el hecho de la posesión, la que llegaría a ser así, el juguete de sus caprichos.
Sin embargo, lhering no suprimió el elemento intencional de la concepción de la posesión; sin voluntad, no hay
relación posesoria; por ejemplo, no hay posesión, si quis dormienti aliquid in manu ponat; el prisionero no posee
sus cadenas. En ausencia de toda voluntad de poseer, no puede haber más que una simple relación de
yuxtaposición local. lhering acepta, pues, el elemento intencional, como Savigny, ya que sería imposible
prescindir de él; únicamente que lo entiende de otra manera, considerándolo implícitamente contenido en el poder
de hecho ejercido sobre la cosa; lo transforma pero no lo suprime.
En cuanto al nombre de teoría objetiva, adoptado por lhering mismo, y que ha tenido tanto éxito, se debe a otra
razón. En su opinión se debería reconocer la posesión allí donde haya un poder físico ejercido voluntariamente
sobre una cosa; si se ve obligado a distinguir la simple detentación de la posesión verdadera, es porque, en ciertos
casos (locatarios, depositarios, etc.), la causa possesionis es de tal naturaleza, que implica detentación de la cosa a
nombre de otro. Este elemento accidental llena entonces una función negativa, excluye la posesión propiamente
dicha y se convierte en una causa detentionis. Siempre que no se demuestre esta causa destructiva de la posesión,
el juez debe admitir la existencia de la posesión, basándose en el hecho exteriormente visible de la relación
posesoria; de aquí el nombre de teoría objetiva.
Por lo demás hay, numerosos matices individuales entre los autores contemporáneos. El resultado más serio de
todas estas polémicas sería probablemente conceder a los detentadores regulares de la cosa ajena (granjeros y
locatarios), que no se consideren como verdaderos poseedores, la protección posesoria contra cualquier persona,
excepto contra el dueño de la cosa que detentan, lo que sería un progreso sobre el estado actual de las cosas.
7.4.2 ADQUlSlClÓN Y PÉRDlDA DE POSESlÓN
7.4.2.1 Adquisición de posesión
Adquisición por otro
¿Es preciso que los dos elementos de la posesión se realicen en la persona misma que va a ser poseedor? A este
respecto debemos hacer una distinción en el elemento material y el elemento intencional.
1. El elemento intencional, la intención de ser poseedor es, en principio, un requisito exigido en la persona misma
que debe poseer; la voluntad de un tercero no puede hacernos poseedores en contra de la nuestra. Sin embargo, en
relación a las personas que son incapaces de tener un animus propio, como los locos y los niños, ha sido preciso
admitir que la posesión se adquiere por la intención de otro; utilizan en cierta forma el animus de sus
representantes.
2. El elemento material está regido por un principio contrario; no es necesario que los actos de goce, constitutivos
de la posesión, sean realizados personalmente por el poseedor. Siempre se ha admitido, y esto desde los romanos,
que se puede adquirir la posesión de una cosa corpore alieno, es decir, por medio de cualquier representante,
mandatario, gestor de negocio , etc. Desde el momento en que esta persona toma posesión de la cosa en nuestro
nombre, con la intención de la adquiramos, somos titulares de la posesión si ya teníamos la intención.

PARTE SEGUNDA
7.4.2.2 Pérdida de posesión
Pérdida simultánea de los dos elementos de la posesión
La posesión se pierde, primero, cuando sus dos elementos constitutivos desaparecen al mismo tiempo. Esta
primera manera es la hipótesis normal. Normalmente el que pierde la posesión pierde al mismo tiempo el corpus y
el animus. Este resultado se produce en dos series de casos diferentes: 1. Cuando hay enajenación; el anterior
poseedor de la cosa la entrega al adquirente, quien la posee, en adelante, en su lugar; 2. Cuando hay abandono; el
poseedor abandona su cosa, con la intención de renunciar a ella; entonces ésta se convierte en una res derelicta.
Pérdida del elemento corporal
La segunda manera de perder la posesión, consiste en perder el corpus conservando el animus. Esto acontece
también en dos series de casos: 1. Un tercero se apodera, de hecho, de la cosa; y 2. Sin la intervención de nadie, la
cosa escapa materialmente de su detentador; por ejemplo; si es una cosa inanimada que esté extraviada, o un
animal cautivo que ha huido. En todos estos casos, no pudiendo el poseedor ejercer de hecho, sobre la cosa, los
actos materiales que constituyen la posesión, queda vanamente animado del deseo de poseerla; ha perdido la
posesión; su intención no es suficiente para conservarla.
Pérdida del elemento intencional
La tercera manera de perder la posesión, por la pérdida del animus solamente, es más difícil de concebir; no se
puede imaginar nunca una persona que dejara de tener la intención de poseer, si sigue ejecutando los actos
materiales de la posesión. Pero se puede suponer que el poseedor, al vender la cosa, consienta en conservarla por
cuenta del comprador, cuando con anterioridad la poseía por su propia cuenta. Esto es lo que nuestros antiguos
autores llamaban el constituto posesorio; el vendedor se constituye poseedor a nombre ajeno. Desde entonces la
posesión verdadera pertenece al comprador, y el vendedor que ha conservado el corpus, pierde la posesión al
perder el animus.
Conservación de la posesión por medio de un tercero
Se puede conservar la posesión lo mismo que podemos adquirirla, por intermediación de un tercero. Así el que da
una casa o campo en arrendamiento cesa de poseer materialmente su cosa; pero como el inquilino o locatario la
detenta por él, no cesa por esto de tener la posesión con todas las ventajas que de ella se desprenden . El
propietario se limita a ejecutar actos jurídicos que no son constitutivos de la posesión, celebra arrendamientos, da
recibos por los alquileres, pero los hechos materiales que hacen de él un poseedor, son obra de un tercero; así
pues posee corpus alieno.
Conservación de la posesión de inmuebles por la sola intención
El que después de haber tenido la posesión de un fundo, cesa de ejecutar los actos que constituyen el elemento
corporal de la posesión, sigue siendo poseedor del fundo por el solo hecho de conservar la intención de poseer. Se
dice, entonces, que la posesión se conserva solo animo. Esta es una regla que nos transmitió el derecho romano y
que solo recibe aplicación cuando se trata de bienes raíces.
Pero para que el solo animus conserve la posesión es preciso que la cosa quede materialmente a disposición del
poseedor. Si un hecho nuevo sobreviene, que sea un obstáculo a la continuación de los actos de posesión, ésta se
pierde a pesar de la conservación del animus. Ésto acontece si otra persona se apodera del fundo y goza de él,
tranquilamente, durante un año; la posesión anual asegura el nuevo poseedor el éxito en la instancia posesoria.

PARTE SEGUNDA
7.4.3 VICIOS DE POSESIÓN .
Definición y enumeración
La posesión existe a partir del momento en que se reúnen sus dos elementos esenciales, el corpus y el animus;
pero puede estar afectada de varios vicios que la hacen inútil, principalmente para el ejercicio de las acciones
posesorias, y para la adquisición de la propiedad por prescripción. Estos dos efectos, que constituyen las
principales ventajas de la posesión, sólo son producidos por una posesión exenta de vicios. Un vicio de la
posesión es, pues, cierta manera de ser, que, sin destruir su existencia, la convierte jurídicamente en inútil. Estos
vicios son cuatro; la discontinuidad, la violencia, la clandestinidad y el equívoco.
Crítica de la ley
El código habla de los vicios de la posesión en el art. 2229, a propósito de la prescripción. Sobre este artículo
podemos hacer varias observaciones; en lugar de tratar en sí mismo el vicio, que convierte la posesión en estéril,
la ley indica, en una forma positiva, la cualidad inversa que resulta de la ausencia de este vicio. Así exige que la
posesión sea pacífica (exenta de violencia), pública (exenta de clandestinidad), continua (exenta de
discontinuidad). Es mejor preocuparse por el vicio, que es una manera accidental de la posesión, que de la
cualidad correspondiente, que es su manera de ser normal.
Entonces advierte uno fácilmente el error cometido por la ley, en su enumeración. En lugar de contentarse con los
cuatro vicios que hemos enumerado, y que son los únicos, la ley parece suponer que existen más, puesto que
enumera seis cualidades en lugar de cuatro. Las dos cualidades suplementarias son la siguientes; la posesión debe
ser no interrumpida y ejercerse a título de propietario, pero es fácil concluir que estas dos cualidades pertenecen a
otro orden de ideas y que no corresponden realmente a ningún vicio, cuando faltan, hay ausencia de posesión y no
posesión viciosa.
La interrupción concierne no a la teoría de la posesión, sino a la teoría de la prescripción. Por otra parte es más
que un simple vicio de la posesión; cuando la prescripción se interrumpe, es que se ha perdido la posesión.
Se puede decir la misma cosa de la sexta cualidad enumerada en la ley; la posesión debe ejercerse a título de
propietario. Lo que la ley quiere decir en esta fórmula, es que la posesión no debe ser precaria; A título de
propietario, significa, a título no precario, como lo dice el art. 23, C.P.C. Pero lo precario no es un simple vicio de
la posesión sino una cosa mucho más grave es ausencia de posesión. En efecto, la posesión precaria es la simple
detentación de la cosa, es decir, una situación jurídica perfectamente distinta de la posesión. Por consiguiente, al
exigir que el poseedor obre a título de propietario, la ley no se preocupa solamente de un vicio o de una cualidad;
es el animus domini lo que exige de él, es decir, uno de los elementos esenciales de la posesión. Afirmemos, por
consiguiente, lo que hemos dicho antes, que los vicios de la posesión se reducen a cuatro.
7.4.3.1 Vicio de discontinuidad
Definición
La posesión debe ser continua. Esto consiste en la sucesión regular de actos posesorios por intervalos lo
suficientemente cortos para no constituir lagunas. No se exige el aprovechamiento o el uso constante de la cosa a
cada momento y sin interrupción; esto sería imposible y absurdo. La continuidad resulta de una serie de actos
ejecutados con intervalos normales, tales como los que podría hacer un propietario cuidadoso, que deseara
obtener de su propiedad el mayor provecho posible. Una posesión que no se ejerza de modo regular, no imita lo

PARTE SEGUNDA
suficiente la realidad del derecho para ser protegida.
La cuestión de saber si los intervalos que han separar de hecho los actos de posesión son bastante prolongados
para constituir lagunas y para hacer la posesión discontinua, es un problema de hecho, que se debe resolver según
la naturaleza de la cosa poseída. Así, en los altos valles de las regiones montañosas, a donde no se envían los
rebaños, sino durante el verano, en las tierras pobres donde se dejan los campos barbechados un año o dos, para
que descansen, los actos de posesión espaciados por intervalos de seis meses, de un año o más, bastarán para que
la posesión sea continua. Como dice una sentencia, la posesión es continua cuando ha sido ejercida en todas las
ocasiones y en todos los momentos en los cuales debía serlo.
7.4.3.2 Vicio de violencia
Diferencia entre el antiguo y el nuevo derecho
Hoy no comprendemos el vicio de violencia como antiguamente; pues entonces sólo se tenía en consideración la
violencia que acompañaba a la toma de posesión; una posesión que en su principio había sido pacifica, no se
transformaba en violenta por el solo hecho de que el poseedor hubiera usado la fuerza para mantenerse en ella al
ser perturbado por un tercero. Se consideraba que era lícito repeler la fuerza con la fuerza.
El art. 2233 parece estar inspirado todavía por el mismo principio. Los actos de violencia no pueden fundar una
posesión útil para la prescripción. Evidentemente, se trata, sólo de la violencia inicial. Sin embargo, los autores
modernos y la jurisprudencia exigen que la posesión sea pacífica por todo el tiempo de su duración. Hacen notar
que la ley, en el art. 2229, exige una posesión pacífica, y que la palabra pacífica no tendría sentido, si se aplicase a
alguien que sólo conserva su posesión por medio de la violencia. El art. 113 de la Costumbre de París se inspiraba
en este criterio, suponía que el poseedor había gozado de la cosa francamente y sin perturbación.
No obstante, el principio moderno sufre dos limitaciones:
1. Los actos de violencia posteriores a la adquisición de la posesión son indiferentes, cuando constituyen lo que se
llama la violencia pasiva, es decir, cuando el poseedor sufre las vías de hecho, sin ejecutarlas él mismo; es
inadmisible, se dice, que pueda depender de un tercero el convertir su posesión en viciosa, ejecutando vías de
hecho contra él.
2. Los actos de violencia, incluso los cometidos por el poseedor mismo para mantenerse en posesión (violencia
activa), son también indiferentes cuando se han cometido de cuando en cuando.
¿No significa esta doble limitación la condenación del sistema moderno? La única posesión viciosa que debería
existir es la que se ha adquirido por medio de la violencia.
Cómo se purga el vicio de la violencia
El vicio originado por la violencia es temporal; desde que cesa la violencia, comienza la posesión útil (art. 2223).
Esta regla crea una diferencia entre el derecho francés y el romano, según el cual la posesión adquirida con
violencia permanecía viciosa aun después de cesar aquélla; para purgarla de este vicio, era necesario que la cosa
volviese a las manos de su legítimo poseedor.
Carácter relativo del vicio de violencia
La violencia es un vicio relativo. El poseedor actual expulsó a una persona que se pretendía propietaria; tiene una

PARTE SEGUNDA
posesión violenta en relación con este anterior poseedor. Pero si el verdadero propietario es un tercero, a quien los
actos violentos no han alcanzado, la posesión estará exenta de violencia con respecto a él y originará, en su
contra, las acciones posesorias y la prescripción.
7.4.3.3 Vicio de clandestinidad
Definición
Para ser útil, la posesión debe ser pública. El poseedor debe obrar sin ocultase, como lo hacen en general los que
ejercen un derecho; su posesión será, al contrario, clandestina, cuando oculte sus actos a los que tengan interés en
conocerlos.
Carácter relativo y temporal de la clandestinidad

El vicio de clandestinidad es relativo, como el de la violencia. La posesión puede ser clandestina para unos y no
para otros si el poseedor ha dejado conocer a los primeros lo que ocultaba a los segundos. Es también temporal; al
cesar la clandestinidad, comienza la posesión útil y la prescripción principia a correr.
Su rareza
La clandestinidad de la posesión se comprende muy bien en relación con los muebles. Pero los casos de
posesiones clandestinas de inmuebles son muy raros. No se conoce, por decirlo así, ningún ejemplo en la
jurisprudencia, porque es muy difícil ocultarse para habitar una casa o para cultivar un terreno. Los casos que en
la doctrina se han citado son meramente hipotéticos; se supone que un propietario cava un sótano que se extiende
debajo de la casa de su vecino. Si ningún signo exterior, como por ejemplo, un tragaluz, revela la usurpación
cometida, la posesión será clandestina.
7.4.3.4 Vicio de equívoco
Prueba de su existencia
A menudo se pretende que el equívoco no constituye un vicio especial de la posesión, distinto de los demás; la
posesión será equívoca cuando de sus cualidades, como la continuidad o la publicidad fuesen dudosas. Esta
manera de comprender las palabras no equívoca, del art. 2229, reduce su alcance a una cuestión de prueba. Decir
que las cualidades de la posesión deben ser ciertas, quiere decir que deben estar probadas. Probando el hecho de
la posesión, el poseedor ha rendido toda su prueba y a su adversario corresponde establecer las circunstancias
especiales de violencia, de clandestinidad, de discontinuidad, de las cuales pretenda obtener una ventaja; y si estas
circunstancias no están probadas, la posesión existente no se considerará viciosa.
A pesar de todo, es cierto que el equívoco es un vicio especial, que a veces convierte en inútil una posesión
existente; pero para encontrar esta hipótesis, es preciso suponer que la duda o el equívoco recae no sobre las
cualidades secundarias de la posesión, sino sobre uno de sus elementos constitutivos: la intención de poseer por sí
mismo.
Ejemplos
La posesión será equívoca cuando los actos de goce puedan explicarse de dos maneras. La mayor parte de los
ejemplos prácticos de posesión equívoca se encuentran en las hipótesis de propiedades no divisibles. Cada uno de
los copropietarios tiene el derecho de hacer actos de posesión sobre la totalidad de la cosa; pero estos actos
presentan un carácter ambiguo, porque puede hacerlos tanto en virtud de su derecho parcial de propiedad, como

PARTE SEGUNDA
de poseedor exclusivo; mientras dura este equívoco, su posesión permanece vana contra los demás copropietarios;
para hacerla cesar, es preciso que haya excluido a los demás copropietarios de modo manifiesto.
7.4.4 EFECTOS JURÍDICOS DE POSESIÓN
Efectos de la posesión
La posesión, considerada en sí misma, es un simple hecho; una persona goza de una cosa, pretende ser su
propietario, o tener sobre ella un derecho de servidumbre o de usufructo, y se comporta como si tuviese ese
derecho. En todo esto no hay más que un hecho y nada jurídico. Pero el hecho de la posesión, ya sea solo o
reunido a otras circunstancias, produce consecuencias jurídicas muy variadas.
Primeramente se encuentra protegida en sí misma:
1. Por medio de una presunción de propiedad, que la defiende contra los ataques de orden jurídico dirigido contra
ella bajo formas de acciones.
2. Por medio de acciones especiales llamadas acciones posesorias que la defienden contra las vías de hecho. En
seguida conduce a la adquisición de la propiedad:
1. De los frutos, que el poseedor de una cosa productiva adquiere, es decir, que está autorizado para conservarlos
indefinidamente, cuando posee con ciertas condiciones.
2. De la cosa misma, y esto ya sea de una manera inmediata, por medio de la ocupación de las cosas sin dueño, o
bien al fin de cierto plazo (normalmente de 10 30 años, tratándose de inmuebles), por medio de la usucapión o
prescripción adquisitiva de los derechos reales inmuebles.
Presunción de propiedad fundada en la posesión
Todo poseedor se presume propietario, porque generalmente el estado

de hecho es conforme al estado de derecho.
Cuando se trata de inmuebles, el único efecto de esta presunción de propiedad es dar al poseedor el papel de
demandado en el juicio de reivindicación, lo que es para él una ventaja considerable; exigiendo del actor que
rinda la prueba de su derecho de propiedad, se le coloca a menudo, en una situación difícil; si no tiene éxito en
esta prueba, la posesión quedará a favor del demandado, no porque se reconozca a éste como propietario, sino
porque su adversario no ha probado ser él el propietario. El estado de hecho anterior al juicio subsistirá, porque no
hay razón para cambiarlo. Este es él efecto natural de las reglas de la prueba.
En materia de muebles, por lo menos si se trata de los corpóreos, el efecto de la presunción de propiedad es más
considerable todavía, porque frecuentemente es inatacable; la reivindicación se niega en muchos casos, al
verdadero propietario del mueble y en este caso se puede afirmar que en virtud de la posesión se adquiere la
propiedad.
Nota

PARTE SEGUNDA
La mayor parte de los efectos de la posesión será estudiará más adelante, ya sea cuando hablemos de la
reivindicación o de los medios de adquirir la propiedad. Aquí solamente queremos explicar la adquisición de los
frutos por el poseedor de buena fe y las acciones posesorias.
7.4.4.2 Adquisición de frutos por el poseedor de buena fe
Derecho del propietario sobre los frutos
En principio, los frutos producidos por una cosa pertenecen a su propietario, o a quien este haya cedido su
derecho de goce, como el usufructuario o arrendador (art. 547). Por consiguiente, cuando su cosa está en poder de
una persona que no tiene ningún derecho, el propietario puede reclamar, a título de reivindicación, no únicamente
la restitución de la cosa principal, sino también la restitución de los frutos percibidos por el poseedor, e
igualmente los que se han consumido, y a veces, los que el poseedor no ha percibido por su descuido. En otras la
restitución se hará en especie, o por su precio.
Observemos que en todo caso el poseedor tiene derecho a deducir del importe de los frutos, los gastos que haya
hecho para obtenerlos; labores, siembras, cortes, etc. (véase el art. 548). El propietario habría hecho estos gastos
si hubiese tenido la posesión de su cosa. Es pues solo el producto neto y no el producto bruto, el que debe
restituirse. Hay que establecer una cuenta entre las partes.
Excepciones
La ley hace, no obstante, dos excepciones a la regla, se en la cual los

frutos son debidos al propietario. Estas excepciones son:
1. En provecho de los puestos en posesión de los bienes de los ausentes. En virtud del art. 127 no restituyen nunca
al ausente, cuando regresa, más que una pequeña parte de los productos de las cosas cuyo goce han tenido en su
ausencia; la quinta parte si regresa en los primeros 15 años desde su desaparición; y solo la décima parte en el
caso de que el ausente regrese pasado este plazo, pero antes de 30 años. En fin, guardan la totalidad de los
productos en caso de que el ausente regrese después de 30 años. Hay que hacer notar que estos plazos tienen por
punto de partida la desaparición el ausente y no la toma de posesión.
2. En provecho del poseedor de buena fe (arts. 549 y 550).
a) TÍTULO DEL POSEEDOR Y DE BUENA FE
Definición del poseedor de buena fe
El art. 550 nos de la siguiente definición; es poseedor de buena fe aquel que posee como propietario, en virtud de
un título traslativo de dominio cuyos vicios ignora.
Del título del poseedor
En el art. 5509, la palabra título, no pose el sentido que tiene en el art. 46 en el cual significa documentos
(instrumenta); aquí designa un acto jurídico (negotium), lo que es muy diferente. Poco nos importa, pues, que el
poseedor tenga o no un título escrito; no se trata de éste. Para que el poseedor haga suyos los frutos, el acto
jurídico en virtud del cual posee debe ser traslativo de dominio, en otras palabras, capaz de hacer adquirir la
propiedad.

PARTE SEGUNDA
Como ejemplos se puede citar la venta, la donación, el legado, la permuta; estos actos son títulos traslativos,
porque son maneras de enajenar y de adquirir. Al contrario, no son traslativos los actos por los cuales se cede la
posesión o el goce de la cosa sin enajenarla, como el arrendamiento, la prenda, el depósito.
Vicios del título
Como se supone que el poseedor no es propietario, aunque posee en virtud de un título traslativo de dominio, es
necesario que este título esté viciado, es decir que haya habido un obstáculo que en este caso particular, impidiera
al justo título producir su efecto ordinario. El vicio más frecuente es la falta de propiedad en la persona del autor
del título, cuyo causahabiente es el poseedor actual; cuando la enajenación ha sido hecha por quien no es
propietario no se ha transmitido la propiedad,

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 8
PROPlEDAD
CAPÍTULO 1
GENERALlDADES
Resumen
En todos los tiempos se ha discutido mucho sobre el origen y legitimidad de la propiedad, y las controversias han
surgido en los tiempos modernos por el célebre escrito de J. J. Rousseau: De lorigine de linégalité parmi les
hommes, que la Academia de Dijón rehusó premiar en 1753. En la opinión tradicional, que es la de Bossuet
(Politique tirée de lécriture y de Montesquieu (Esprit des lois), la propiedad es una institución de derecho civil.
Mirabeau, Tronchet y muchos otros se conformaron con esta idea. Pero cuando todas las leyes han sido renovadas
o están a punto de serlo, esta base ha llegado a ser singularmente frágil. Para dar a la propiedad un fundamento
sólido, ha sido menester algo más que la omnipotencia y buena voluntad del legislador. Se ha tratado, por tanto,
de colocar el derecho de propiedad sobre las leyes, de tal forma no deja al legislador sino el papel de un árbitro,
que interviene para reglamentar el derecho de propiedad y no para crearlo.
Opinión de los jurisconsultos
Los jurisconsultos, habituados a no buscar nada más de la regla jurídica que les sirve de guía, tienen una
tendencia a erigir los preceptos de la ley en principios filosóficos; se han, aferrado pues, a la idea de la ocupación.
Pero el pretendido derecho del primer ocupante no lo es. La ocupación, que no es sino un hecho sólo puede crear
un estado de hecho, la posesión; la propiedad no puede derivarse de ella, sino bajo el imperio de una legislación
que admita ya la propiedad individual, que la organice y que clasifique la ocupación entre los medios de
adquirirla.
La ocupación, modo de adquirir, no puede, justificar el derecho de propiedad, ya que los medios de adquirir
implican la preexistencia teórica del derecho adquirido por su empleo. Se puede admitir que casi en ninguna parte
los derechos de los propietarios actuales se derivan de la ocupación primitiva; las guerras y las violencias, que no
cesan de agitar a la humanidad, han roto cien veces la cadena de las transmisiones regulares. Aún en nuestras
colonias, en los países nuevos, ¿no vemos a las razas europeas establecerse, rechazando a las razas inferiores?
Opiniones de los filósofos y de los economistas
La doctrina más general de los filósofos y de los economistas contemporáneos, basa la propiedad en el trabajo
conforme a la opinión de Locke. Esta era la idea de Portalis, quien decía: por nuestro trabajo hemos conquistado

PARTE SEGUNDA
el suelo que ocupamos.
Esta idea es peligrosa, porque contiene, en germen, la negación del derecho actual de la propiedad: si el trabajador
debiera llegar a ser propietario de su producto por virtud del derecho natural, el trabajo, al acumularse sobre un
objeto, traería consigo una serie de explicaciones, sucesivas, o por lo menos, una acumulación inextricable de
propiedades superpuestas sobre el mismo objeto e indivisas. El trabajo tiene por remuneración el salario.
En 1848, en el momento en que la propiedad privada era atacada más con violencia que con razones, Thiers
escribió un libro, para justificarla (De la Proprieté 1848). Muchos otros estudios aparecieron después. Citamos,
además Jales Simon, Lucien Bren, Courcelle_Seneuil, Tarbouriech.
Justificación practica de la propiedad individual
No se trata de saber si la propiedad ha sido justa en un principio. Se trata únicamente de saber si esta institución
merece actualmente ser conservada.
Notemos primero que la propiedad individual es un hecho histórico, extremadamente antiguo, muy anterior a las
leyes que la reglamentan actualmente; que su organización actual es el resultado de una lenta evolución; que en
verdad es, al igual que la familia y el matrimonio, una fuerza social que se ha desarrollado y crecido en medio de
muchas vicisitudes. Por todas estas razones debemos cuidarnos de tocarla a la ligera, pues la experiencia de
nuestra propia historia prueba que un pueblo no rompe a voluntad con sus tradiciones y orígenes.
La propiedad individual justifica ampliamente su existencia por los servicios que presta a la humanidad. La
prueba de esos servicios se desprende de una comparación entre los pueblos que practican la propiedad individual
y los que no la practican. Así, en las regiones habitadas por poblaciones nómadas es preciso una legua cuadrada
de terreno por cabeza, para procurar al hombre medios pobres de existencia. Aun en las regiones de población
sedentaria, donde el suelo es cultivado, la ausencia de la propiedad individual es una causa de pobreza, se prueba
esto en las comunidades agrarias de Rusia, donde reina la rutina.
Al contrario, en toda Europa occidental podemos, según la expresión de Gawes, admirar los prodigios realizados
por la propiedad privada. En este régimen, una legua cuadrada de terreno basta para alimentar a dos mil personas
y con abundancia. De esto concluimos que la propiedad individual y libre es, para las sociedades civilizadas de
poblaciones compactas, una necesidad económica.
En suma, la propiedad individual es un hecho que se impone al legislador. Podemos esforzarnos por encontrar su
historia, que es un estudio útil; pero se pierde el tiempo disertando sobre la legitimidad de una cosa cuya
modificación no depende de nosotros, como no podemos modificar la configuración de los continentes o la
diversidad de las razas humanas.
El problema económico de la distribución
Una vez sentado lo anterior, sólo tenemos que resolver un problema, pero que no es de derecho civil, y que los
economistas llaman distribución de la riqueza. Lo que actualmente se discute no es la institución de la propiedad
privada en sí misma, sino su conservación por sus detentadores actuales.
El espectáculo de la riqueza y a menudo de una riqueza superabundante y mal adquirida, en contacto directo con
la miseria de todos los muertos de hambre, los sin trabajo de nuestras grandes ciudades industriales y de nuestras
regiones mineras, ha sembrado el odio y la cólera en los corazones. Estos sentimientos de envidia son excusables;
pero si la sociedad tiene el deber de encauzar todos sus esfuerzos para disminuir la miseria, iría contra su fin
destruyendo la riqueza adquirida. No es la privación accidental de un bien lo que debe conducir a su negación.

PARTE SEGUNDA
Visto así el problema de lado económico, sobrepasa en mucho al derecho de propiedad y se ataca a la riqueza en
todas sus formas. Esto prueba hasta qué grado Proudhon restringió el problema, al atenerse únicamente al derecho
de propiedad, en su célebre fórmula: La propiedad es un robo.
8.1.1 HlSTORlA DE LA PROPlEDAD
Propiedad colectiva y propiedad individual
Muchos escritores piensan que la propiedad ha sufrido una serie de transformaciones regulares, que su evolución
ha sido rectilínea; que la propiedad comenzó por ser colectiva, y poco a poco tendió a constituirse bajo la forma
individual. El estudio de los hechos prueba que la historia de la propiedad es mucho menos simple.
No es probable que en alguna época sólo haya existido la propiedad colectiva. Los pueblos más pobres por lo
menos conocieron la propiedad individual de los muebles, de las ramas, de los vestidos, de los caballos de guerra,
etc. lgualmente, no es probable que la propiedad individual esté destinada a invadirlo todo. lncluso en nuestros
días experimentamos una regresión sensible; los capitales colectivos reunidos por la asociación son más y más
numerosos cada día, las riquezas colectivas aumentarán sin duda rápidamente, bajo el impulso socialista que
arrastra a casi todos los estados modernos.
Variaciones en la organización de la propiedad individual
Si consideramos solo las formas de la propiedad inmueble en la Europa latina, comprobamos que en dos
ocasiones el derecho de propiedad se presentó bajo formas complejas, después de haber existido con una forma
simple, a la cual ha vuelto más tarde.
El primero de estos fenómenos se produjo en el lmperio Romano por efecto de la conquista. Al lado del
dominium ex jure Quiritium que representaba la propiedad verdadera y que en principio únicamente existía en
ltalia, los romanos conocieron y practicaron, en los fundos provinciales, un género especial de propiedad, y la
diferencia entre las dos especies de dominios duró hasta Justiniano, por lo menos en el lenguaje.
Apenas se había hecho la unidad entre los fundos itálicos y los provinciales, cuando una nueva distinción, que
duró hasta el fin del siglo XVIII, comenzó a formarse por efecto de los arrendamientos perpetuos, de tal manera
que la propiedad simple y franca a la vez que plena y única, sólo existía de una manera general en tres épocas: al
principio de la historia romana, al fin del lmperio Romano y después de la revolución de 1789.
Orígenes feudales de la descomposición del dominio.
Desde los tiempos bárbaros (siglos Vl_IX), la tierra comenzó a someterse a un régimen nuevo. Una multitud de
contratos transferían el detentador de la cosa ajena un derecho ilimitado en su duración, de manera que la mayor
parte de los inmuebles no aun poseídos por sus propietarios; sino por otra personas, que por diversos títulos
habían recibido de él una concesión.
Más tarde, los dos principales géneros de esos dominios feudales fueron el feudo y el censo. En virtud de esas
concesiones, el propietario o concedente, llamado señor, conservaba su propiedad, pero no tenía la posesión de su
tierra y el otro, el vasallo o detentador (tenander), tenía la posesión, pero no la propiedad. De aquí resultaba que
dos personas, el señor y su vasallo, tenían al mismo tiempo y sobre la misma tierra, derechos perpetuos de
naturaleza diferente.
Cómo llegó el vasallo a ser propietario

PARTE SEGUNDA
En un principio el vasallo no era propietario; la propiedad era del señor feudal, verdadero dueño de la tierra, el
vasallo no tenía más que un derecho de goce sobre el bien ajeno. Pero poco a poco, a causa de la extensión y de la
perpetuidad de su derecho, se acostumbró a considerarlo como si fuera él también propietario a su manera, y se
dio a su posesión el nombre de propiedad (dominium).
No siendo estos dos derechos de la misma naturaleza, daba como resultado que hubiese dos propietarios para la
misma cosa sin división entre ellos; para distinguirlos se llamaba a la propiedad del señor dominium directum, y a
la del vasallo dominium útil.
Cómo cesó el señor de ser propietario
Más tarde, cuando el derecho del vasallo se hubo transformado así en propiedad, el del señor sufrió una
transformación la fue víctima de una especie de expropiación; y se consideró al vasallo o censatario como el
único propietario verdadero, porque tenía todas las ventajas reales de la propiedad; y el directum señorial no se
consideró ya sino como una simple servidumbre, una carga sobre la propiedad ajena de que debía librarse a la
tierra.
Así, las concesiones feudales, que al principio dejaban la propiedad al que las concedía, llevaron más tarde a la
descomposición de la propiedad en dominio directo y en dominio útil, y finalmente, al desplazamiento la
propiedad, que pasó del que era concedente el detentador. Esta evolución se hizo sin agitación con la potente
lentitud de los fenómenos históricos (P. Violet), pero ya se había realizado antes de la revolución.
Liberación de la propiedad inmueble por la supresión del directum

señorial
La liberación de la propiedad inmueble por la supresión de las concesiones perpetuas, y de todos los tributos que
gravaban la tierra, fue exigida antes de la revolución. En 1776 apareció un librito anónimo, Sur les inconvénients
des droits feudaux, que tuvo 30 ediciones. Se supo más tarde que había sido escrito por Boncerf, primer secretario
de Tutgot, e inspirado por el mismo ministro quien lo presentó al público como un proyecto de reforma, que como
un libro de polémica.
El parlamento de París vio en este libro un atentado a las leyes y costumbres de Francia, a los derechos sagrados e
intocables de la corona, y al derecho de propiedad de los particulares, y ordenó que el folleto fuese despedazado y
quemado al pie de la gran escalar del palacio. La obra era, sin embargo, tan moderada en el fondo como en la
forma; se limitaba a pedir la liberación de la tierra por el rescate de los derechos feudales y a demostrar que la
operación era posible y que sería ventajosa para todos.
En 1789 las peticiones de las parroquias, redactadas por los curas, fueron una revelación. Los campesinos no se
inquietaban por las libertades públicas; pero el régimen feudal, los derechos que de él emanaban, los servicios que
exigía, las molestias y los abusos que engendraban, eran objeto de sus quejas. ¿Qué les importaba a los
campesinos las teorías políticas? Pedían el fin de los males que sufrían. Las peticiones de las autoridades
(bailliages), redactadas por la burguesía, hablaban en otro tono.
Si en ellas se hacía sentir la aversión del régimen, se habla más de las reformas constitucionales que de la
abolición de las cargas feudales. Muchos ricos burgueses poseían feudos, y sobre ellos, ¡cuántos escribanos,
preceptores, notarios y oficiales de todas clases, no vivían sino de las justicias señoriales y de las dificultades sin
número que provocaba el sistema feudal!
Probablemente la Asamblea Constituyente no se hubiera visto obligada a abordar este temible problema si los
acontecimientos no la hubiesen arrastrado a ello. La toma de la Bastilla tuvo en el campo un inmenso eco, una

PARTE SEGUNDA
verdadera sublevación popular estalló; los campesinos corrieron a los castillos para destruir los archivos, no sin
quemar a veces el castillo mismo y asesinar al los dueños. La Asamblea se aterró, porque sintió que la fuerza
pública sería impotente para reprimir los desórdenes.
En la sesión del 4 de agosto, el vizconde de Noailles propuso un remedio al mal, decretando que todos los
derechos feudales fuesen rescatables; y que los más odiosos, tales como los pechos y las manos muertas fuesen
abolidos sin indemnización. Dupont de Nemours trató vanamente de impedir el voto de estas proposiciones
irreflexivas.
Un diputado bretón, Le Guende Kérengai, que no hizo más que una sola aparición en la tribuna, trazó un sombrío
cuadro del régimen feudal. Por su estilo enfático provocó el entusiasmo de la asamblea; Un grito general se hace
oír. No tenéis ni un instante que perder, cada día de espera ocasiona numerosos males, la caída de los imperios se
anuncia con menos estruendo. ¿No queréis dar leyes sino a una Francia devastada?.
Entonces por la tribuna desfiló un interminable número de nobles, de obispos, de representantes el corporaciones
o de villas privilegiadas que aportaban la renuncia de sus privilegios o de los de sus representados. La noche era
ya muy avanzada, y se conformaron con dar una sanción a estas declaraciones patrióticas, con votar algunos
artículos provisionales, esperando la redacción de los decretos definitivos, sobre la abolición y rescate de los
derechos feudales.
A la mañana siguiente, cuando la embriaguez anterior se hubo calmado, surgieron las dificultades de la ejecución
la inquietud en todos, y la pena entre los privilegiados de la víspera se manifestaron; pero la decisión tomada era
muy solemne para que se pudiera revocar. Numerosos decretos fueron puestos en ejecución en favor de la
resolución votada en la noche del 4 de agosto; y la distinción que se debía hacer entre los derechos abolidos sin
indemnización y los derechos rescatables ocasionó numerosas incertidumbres que era preciso resolver.
Así desapareció en algunas horas, un régimen de la propiedad inmueble que había tardado muchos siglos en
constituirse. Desde 1789 la propiedad plena, análoga al antiguo dominium romano, es la única que existe en
Francia; y la ley no conoce ya sino dos formas de arrendamiento (amodition): el arrendamiento simple y la
aparcería; sin embargo, como la historia perpetuamente se repite, asistimos en nuestros días a un retorno ofensivo
de las grandes concesiones.
Error de los historiadores modernos sobre la obra de la revolución
Nada hay más falso que las ideas corrientes en Francia sobre la obra, en esta materia, de la Asamblea
Constituyente, y sobre el estado de las tierras antes de la revolución. Taine escribió: La Revolución... es por
esencia una translación de la propiedad, y en esto consiste su soporte íntimo, su fuerza permanente, su motor
supremo y su sentido histórico. Esta frase tenía que convertirse en axioma pues se encontraba en la pluma de un
escritor como Taine.
Actualmente domina a la opinión pública francesa, y se repite todos los días de formas variadas de un extremo a
otro del mundo político. Pero no obstante, es errónea; los que la tienen por verdadera no pueden comprender la
obra jurídica de la revolución. La gran evolución histórica que lentamente expropió al señor en provecho del
vasallo o detentador, estaba terminada ya antes de 1789. La revolución nada más liberó la tierra de los tributos
que la gravaban y no tuvo que operar el desplazamiento de la propia que era cosa hecha ya.

PARTE SEGUNDA

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 8
PROPlEDAD
CAPÍTULO 2
Definición
Según el art. 544 del Código Civil, la propiedad es derecho de gozar y disponer de las casas de la manera más
absoluta. Esta definición tiene el mal de no señalar tan solo el carácter de la propiedad, cuya exactitud misma,
puede ponerse en duda, pues se verá que ni el derecho de goce ni el de disposición de los propietarios son
realmente, absolutos; al contrario, implican numerosas restricciones.
Pero la propiedad posee otro carácter esencial: es exclusiva, es decir, consiste en la atribución del goce de una
cosa a una persona determinada, con exclusión de las demás. Debemos, pues, preferir la definición siguiente: el
derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida de una manera absoluta y exclusivo a la acción y
voluntad de una persona.
Extensión material
El derecho de propiedad asegura el goce exclusivo de un bien determinado. Esta determinación es fácil tratándose
de los muebles. Respecto de los inmuebles se efectúa por medio del deslinde que delimita el fundo en extensión.
La propiedad del suelo comprende, en principio, la propiedad del subsuelo; usque ad inferos decían los antiguos.
Pero el régimen de las minas implica una grave restricción al derecho del propietario del suelo.
El propietario del suelo tiene igualmente la propiedad de lo que está encima, del espacio aéreo que cubre el suelo,
usque ad cœlum, decían también los antiguo. Esto les es indispensable para construir y sembrar. Puede pues,
impedir que otra persona ocupe este espacio, aunque fuese en una forma que no le causara ningún perjuicio grave,
por ejemplo, una compañía eléctrica fue condenada a quitar los hilos que había tendido sobre una propiedad
privada; también se ordenó la demolición de un muro que amenazaba desplomarse sobre el terreno vecino.
Ha sido necesario en ciertos casos crear, a título de servidumbre, el derecho de hacer pasar los hilos o cables
encima de la propiedad. Véase la Ley del 15 e junio de 1906, para la transmisión de la fuerza eléctrica y la Ley de
1810 sobre las minas para el transporte por medio de cables aéreos.
Cuando la navegación aérea se generalizó, la jurisprudencia tuvo que reconocer el derecho de los aviadores para
circular en el espacio aéreo situado sobre las propiedades privadas. La Ley del 31 de mayo de 1924, sobre
navegación aérea, reconoce expresamente esta libertad de circulación, pero decide que el derecho para volar en
aeronave, sobre las propiedades privadas, no puede ejercerse en condiciones tales que estorben el ejercicio del

PARTE SEGUNDA
derecho de propiedad (art. 2_19).
Duración de la propiedad
Por su naturaleza, el derecho el propiedad es perpetuo; en esta forma se le encuentra en la inmensa mayoría de los
casos, y este derecho como veremos, no se pierde por el no uso. No obstante, podemos concebir una propiedad
temporal. La corte de casación ha admitido esta posibilidad respecto de los canales de irrigación concedidos a los
particulares o a las compañías. El derecho de superficie concedido al inquilino de un terreno, que en él construye,
es necesariamente temporal, pues nuestra ley no admite ya arrendamientos perpetuos. En fin, el derecho de lo
autores sobre sus obras, que se ha organizado a imitación de la propiedad, es siempre temporal.
Además, la propiedad puede ser afectada por una condición resolutoria, que de otra manera la hace frágil y
temporal.
8.2.1 ACTOS MATERlALES DE GOCE O CONSUMO
Principio de libertad
En principio, el derecho de propiedad confiere al propietario el derecho de usar y abusar de la cosa. No solamente
puede ejecutar todos los actos de uso y de goce, tales como la percepción de los frutos y cosechas; sino que
también puede ejecutar todos los trabajos que le parezcan aunque sean nocivos para él; puede tirar los árboles, las
construcciones que existen, hacer excavaciones, agotar una cantera, en fin, destruir los objetos que le pertenecen.
Véase los arts. 544 y 552, incs. 2 y 3. Sin embargo, estas destrucciones inútiles parecen contrarias al papel social
de la propiedad individual, cuyo objeto es satisfacer las necesidades de los particulares.
Atributo esencial de la propiedad
Lo que caracteriza al derecho de propiedad, y lo distingue de los demás derechos reales, es la facultad de disponer
de la cosa consumiéndola, destruyéndola materialmente o transformando su sustancia. Esto es lo que los antiguos
llamaban abusus palabra que designaba el consumo de la cosa, y no el abuso en el sentido moderno de la palabra,
que designa el acto contrario al derecho.
Todos los otros derechos reales autorizan a sus titulares a gozar de la cosa ajena de una manera más o menos
completa; pero siempre con la obligación de conservar su sustancia, como dice el art. 578 al hablar del usufructo.
Es decir, que estos diferentes derechos no comprenden jamás el abusus, que permanece así como el atributo
característico de la propiedad.
Existencia de numerosas limitaciones
A pesar de todo lo que acabamos de decir, el ejercicio material del derecho de propiedad no es absolutamente
libre. A este respecto se puede notar que el art. 544 contiene dos proposiciones contradictorias. Después de haber
dicho que el propietario es libre de usar de su cosa de la manera más absoluta, el texto añade: Con tal de que no
haga de ella un uso prohibido por las leyes o los reglamentos.
De esta manera se hacen factibles todas las restricciones posibles y, de hecho, el legislador no ha dejado de rodear
a la propiedad, sobre todo a la inmueble, de una red de formalidades administrativas y de toda clase de molestias.
Las leyes que las establecen se inspiran unas veces en la utilidad general (consideraciones de higiene, de defensa
militar, etc.), y otras en un simple interés fiscal. Entre estas reglas, unas conciernen a los edificios, otras a la
explotación agrícola.

PARTE SEGUNDA
Por esto, si puede decirse que la propiedad es el más grande y el más completo de todos los derechos reales, es
falso decir, como lo hace el art. 544, que este derecho es absoluto. El Código Civil abandona también, sin reserva,
a la administración, el derecho de reglamentar el uso que los particulares hagan de sus propiedades. La
arbitrariedad es completa. En la práctica, las costumbres modernas y las tradiciones políticas, son las únicas que
protegen a la propiedad contra los ataques y las temeridades del poder, pues éste no tiene ningún límite legal.
Restricciones relativas a la propiedad construida ¿Quiere un propietario construir en su terreno? Si este terreno
está situado en una ciudad, es preciso sujetarse a los reglamentos que fijan la altura máxima de la construcción, el
número de pisos, sus límites de altura interior, el establecimiento de los conductos de gas y de agua, y el drenaje,
etcétera.
¿Es colindante de una vía pública? Sufriría, quizás, por el efecto de un plan general de alineamiento, un retroceso
que le hará perder sin expropiación regular, una parte de su terreno en provecho de la vía o calle que se va a
rectificar o a ampliar. Esta porción de terreno se encuentra afectado por una especie de servidumbre en provecho
de la vía pública. No se pueden levantar allí construcciones nuevas ni conservar la ya existentes, a fin de que la
administración sólo deba pagarle el precio del terreno sin construcción alguna.
Existen restricciones particulares cuando se formulan planes de extensión y distribución, por ejemplo, si la
propiedad está contigua a un cementerio, el propietario no podré ni construir ni cavar un pozo a una distancia
menor de cien metros (Decreto del 7 de mar. de 1808).
¿Quiere fundar un establecimiento industrial? Deberá someterse a una investigación, y a la autorización

administrativa, si su establecimiento está clasificado entre los talleres peligrosos, insalubres o incómodos (Ley 19
de dic. 1917; reforma Ley 20 de ab. 1932). Si posee una casa, puede ser obligado a realizar los trabajos de
saneamiento, o se le puede prohibir que la alquile para habitar (Ley 13 de ab. 1850 sobre los locales insalubres;
Ley 15 de ene. 1902, art. 11 y ss.).
Si el inmueble presenta un interés artístico o histórico, está clasificado y el derecho de propiedad sufre en este
caso graves restricciones (Ley 31 de dic. de 1913).
Si posee un vasto terreno que quiere dividir en parcelas aptas para la construcción, debe sujetarse, a las
prescripciones de las Leyes del 14 de marzo de 1919 y 19 de julio de 1924, sobre los fraccionamientos.
En fin, puede decirse que toda la legislación de 1914 sobre los alquileres, contiene graves restricciones al derecho
de propiedad.
Emancipación de la propiedad rural por la revolución
En principio, el propietario rural es libre en el ejercicio de su derecho de goce; puede obtener de su cosa toda la
utilidad posible y de la manera que la convenga. Esta libertad preciosa, que pertenece al propietario del suelo, nos
parece actualmente muy natural; sin embargo no siempre ha existido. Sólo fue concedida a los particulares por la
Asamblea Constituyente en la Ley del 28 de septiembre, 6 de octubre de 1791, relativa a los bienes y usos rurales.
Los propietarios son libres de variar a su voluntad el cultivo y explotación de sus tierras, de conservar las asechas
y de disponer de todos los productos de sus propiedades en el interior del reino y fuera del él. Cada propietario es
libre de levantar su cosecha cualquiera que sea su naturaleza con cualquier instrumento y en el momento en de le
convenga. Estas leyes emancipadoras hablan en un lenguaje que nos asombra; pero en aquel entonces la
propiedad rural estaba rodeada por una multitud de trabas, y era necesario librarla de ellas.
El lenguaje e la ley se ha atenuado mucho al pasar al código. (Véase el art. 544); ya no se siente en él el acento de

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triunfo que anunciaba a Francia su libertad, pero los principios liberales han permanecido.
Restricciones modernas a la explotación agrícola
La propiedad rural está, no obstante, sometida a ciertas restricciones; he

aquí las principales:
1. El corte de los bosques pertenecientes a particulares, no puede hacerse sin autorización (código forestal, art.
219, reformado por las Leyes del 18 de jun. 1854 y 19 de jul. 1932). Algunas reglas especiales existen en la zonas
fronterizas, cuando se trata de bosques reconocidos como útiles para la defensa militar (Decreto de 31 de jul. de
1861). La Ley del 26 de marzo de 1924 prescribe medidas preventivas contra el incendio.
2. En las montañas pueden ordenarse trabajos de reforestación; en los lugares amenazados puede prohibirse, por
decreto, durante diez o más años el uso del derecho de estar los animales (Ley del 28 de jul. 1860 y 6 de ene.
1933, sobre la reforestación de la montañas; Ley del 4 el ab. 1882 sobre la restauración y conservación de
terrenos montañosos; Ley del 28 de ab. de 1922 sobre los bosques de protección). La tala de los castaños está
prohibida (Ley del 6 de dic. 1928).
3. Puede ordenarse la desecación de los pantanos, ya sea para aumentar el suelo cultivable o para asegurar la
salobridad de una región (Ley del 11 de sep. 1742, sobe los estanques nocivos, Ley del 16 de sep. 1907 sobre la
desecación de los pantanos, para los estanques de Dombes, Ley del 21 de jul. 1856). El atentado a los derechos
del propietario es aquí agravado por el hecho de que el Estado puede conceder la desecación de los pantanos a un
tercero u operará por sí mismo.
4. No es libre el cultivo del tabaco (Ley de finanzas del 18 de ab. 1816, art. 1801). Desde 1816 existe toda una
legislación sobre esta materia.
5. El derecho de cosechar a voluntad, prometido a los propietarios por el código rural de 1791, no es absoluto.
Bandos de vendimia, de siega o de cosecha pueden ser publicados y ellos fijarán su tiempo (Ley del 9 de jul.
1889, art. 131, y la violación de estos diferentes bandos está castigada con una multa de seis a diez francos (art.
575, C.P.).
6. El cultivo de la viña ha sufrido también diversas trabas justificadas antiguamente por ha necesidad de proteger
nuestros viñedos contra la invasión del filoxera, y actualmente por la necesidad de restringir la producción (Ley
del 4 de jul. 1931 reformado; Ley del 8 de jul. 1933).
7. El cultivo del trigo ha sido favorecido y reglamentada la venta de este producto (Leyes del 10 de jul. y 28 de
dic. 1933, 17 de mar. y 9 de jul. 1934).
8. La fabricación del alcohol ha sido reglamentada por lo que hace a las fermentaciones en crudo.
9. Los sitios de carácter artístico están protegidos por las Leyes del 21 de abril de 1906 y del 20 de abril de 1910,
protección que fue reorganizada por la Ley del 2 el mayo de 1930 (arts. 17 y ss.) que permite crear una zona de
protección.
8.22 ACTOS JURÍDlCOS
Objeto de estos actos
En virtud de su derecho de propiedad, el propietario puede realizar cierto número de actos jurídicos relativos a su

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cosa; pero cuando se les estudia tratando de precisar cuáles son, se advierte que todos ellos consisten en transferir
a otro, en todo o en parte, el derecho de goce o de consumo que le pertenecen sobre su cosa.
Si transmite la totalidad de su derecho, se dice que enajena la cosa; ejecuta un acto traslativo de propiedad. Si
concede sólo un derecho de goce parcial sobre la cosa, un derecho real de usufructo, de enfiteusis, o de
servidumbre. Todavía es propietario pero su propiedad está desmembrada, en adelante otra persona tiene una
parte más o menos grande de su derechos sobre la cosa.
Es preciso entender la idea de que estos diferentes actos jurídicos se ejecutan no sobre la cosa, sino sobre el
derecho del propietario. En si mismo, el derecho de propiedad sólo autoriza los actos materiales de goce o de
consumo descritos en el párrafo precedente. Sólo la forman el objeto del derecho. Los actos jurídicos se limitan a
operar el desplazamiento total o parcial del derecho de usar o de consumir; se trata del ejercicio de una facultad
especial, la facultad de ceder los derechos.
8.2.2.1 Casos en que la propiedad es inalienable
Distinción de los actos de administración y de los de disposición
Se encuentra, frecuentemente, ya sea en los textos de la ley o en las discusiones jurídicas, una oposición entre los
actos de disposición y de administración. Esta fórmula parece, a primera vista, dividir en dos categorías muy
claras los actos jurídicos que un propietario puede realizar. Sin embargo y aunque esté realmente fundada en la
naturaleza de las cosas, está muy lejos de tener la precisión y la fijeza que anuncia la claridad de las palabras que
sirven para expresarla.
De una manera general, se puede decir que los actos de disposición comprenden, además de las enajenaciones
(ventas, permutas, donaciones, aportaciones en la sociedad, etc.), determinado número de actos que comprometen
definitivamente su porvenir, y de los cuales los principales son la constitución de una hipoteca o la de una
servidumbre.
Los actos de administración, tienen como característica propia, no comprometer su porvenir sino por un tiempo
corto, y de ser, por consiguiente, frecuentemente renovables. Comprenden las diferentes variedades de alquiler y
arrendamiento, con la convenciones accesorias que acompañan a estos actos. Más que transferir a otro el goce de
la cosa, tienen por objeto permitir al propietario obtener por sí mismo un provecho, bajo la forma de una renta.
Para un propietario, cobrar la rentas es una manera de gozar de sus bienes. Pero, por lo que hace a numerosos
actos cuya naturaleza no está bien determinada, surgen varias cuestiones de detalle.
El acto de administración no debe comprometer la libertad de los bienes por mucho tiempo. De esto resulta que
aunque el arrendamiento en principio es un acto de administración, se considera como un acto de disposición
cuando su duración rebasa cierto límite; 9 a 18 años según los casos (arts. 595, 1429, 1430 y 1718; Ley del 23 de
mar. 1855, art. 2_4).
lnutilidad de esta distinción para el estudio de la propiedad
La distinción de los actos de administración y de disposición es muy importante en derecho, pero concierne la
teoría de las personas o a la de los contratos, y no a la teoría de la propiedad. La distinción en cuestión sólo sirve
para determinar los actos que pueden realizar: 1. Los que únicamente tienen sobre sus propios bienes una
capacidad limitada, como el menor emancipado (art. 484); 2. Los que no tienen sobre los bienes ajenos de que son
administradores, como los maridos o tutores, sino poderes limitados.

PARTE SEGUNDA
No sirve de nada para determinar los actos que un propietario, que se supone capaz, puede hacer sobre sus propios
bienes. No obstante, debe uno colocarse en esta última situación para determinar los actos jurídicos permitidos a
un propietario. Todos consisten en la transmisión del derecho a otro; están igualmente autorizados por la cualidad
de propietario; la distinción de lo que es disposición o simple administración concierne exclusivamente a las
cuestiones de capacidad personal o de poder sobre los bienes ajenos.
He aquí una observación que corrobora lo que acabamos de decir. Los actos de conservación, de reparación de un
inmueble, así como los contratos de seguro sin duda alguna se clasifican como actos de administración, y sin
embargo, en ningún grado constituyen el ejercicio del derecho de propiedad; tan sólo son simples convenciones
que no modifican en nada la forma de goza de la cosa, y que toda persona puede hacer, incluso sin tener la
propiedad de la cosa reparada o asegurada.
Cuando se profundiza así en las cuestiones de poder y en las de capacidad, se reconoce inmediatamente que la
distinción de los actos de administración y de disposición es variable y cambia su alcance según la calidad de la
persona de quien se trate. Este carácter variable se determina caramente en la tesis de Goldschmidt.
8.2.2.2 lnalienabilidad excepcional de la propiedad
En qué consiste la inalienabilidad
En su condición normal, la propiedad es enajenable, conforme a lo que se acaba de decir, y salvo el efecto de la
incapacidad personal del propietario, pero en ciertas situaciones excepcionales la propiedad es inalienable, es
decir, que su titular tiene de la facultad de disponer válidamente de su derecho por vía de enajenación.
Los bienes inalienables adquieren este carácter a veces por virtud de la ley, o por la voluntad de los particulares, y
las cláusulas de inalienabilidad establecidas por éstos, se hayan autorizadas en ocasiones por un texto positivo, y
en otras, simplemente por la jurisprudencia.
a) INALIENABILIDADES ESTABLECIDAS DIRECTAMENTE POR LA LEY
Diversos ejemplos
El ejemplo principal de este género de inalienabilidad resulta de la Ley del 30 de Marzo de 1887 (reformada por
las Leyes del 31 de dic. de 1913, y 31 de dic. 1921, arts. 33_37(, sobre la conservación de los monumentos
históricos, que declaró inalienables los objetos muebles clasificados en ciertas condiciones (arts. 10, 11 y 13).
Otro ejemplo usual se ve en los boletos de ida y vuelta que entregan las compañías de los ferrocarriles: los dos
cupones deben ser utilizados por la misma persona.
Por consiguiente, el cupón de regreso no puede ser ni vendido, ni donado; mencionemos en la ley circunstancial
del 12 de mayo de 1871 que declaró inalienables los objetos robados durante la comuna, hasta que fuesen
recobrados por sus propietarios. Otras leyes sin declarar absolutamente la inalienabilidad, prohíben la venta de
ciertas cosas. De ellas hablaremos a propósito de la venta.
b) lNALlENABlLlDADES ESTABLEClDAS POR LOS PARTlCULARES EN

VlRTUD DE LA LEY
Lisa de los casos en que la inalienabilidad es permitida
En dos casos, la ley permite a los particulares volver inalienables ciertos objetos, en la medida y bajo las

PARTE SEGUNDA
condiciones que determina.
1. La estipulación régimen dotal, que implica, para los bienes de la mujer comprendidos en su dote, una
inalienabilidad casi completa, pero cuyo rigor puede atenuarse por las cláusulas del contrato de matrimonio.
2. Las sustituciones permitidas (arts. 1048 y 1074), en virtud de las cuales un donador o un testador puede volver
inalienables los bienes que dona o que lega, por toda la vida de la persona gratificada, obligándola a transmitirlos
a sus hijos. Semejante cláusula no es permitida más que al padre, madre, hermanos y hermanas del gratificado y
con límites y condiciones rigurosas.
c) lNALlENABlLlDADES AUTORlZADAS POR LA JURlSPRUDENClA
Origen y desarrollo de esta jurisprudencia
Una jurisprudencia notable permite a los particulares de una manera general (es decir, sin distinción de personas)
establecer, por lo menos en cierta medida, la inalienabilidad de un bien mediante una cláusula contenida en el
acto de enajenación.
El punto de partida se encuentra en una sentencia de la Cœur dAngers, del 29 de junio del 1842. La sala civil
acogió esta nueva doctrina en 1858, y desde entonces las sentencias en este sentido se multiplicaron rápidamente.
Actualmente la cuestión de principio no se discute ya en los tribunales, pero hay aún dificultades sobre los límites
que conviene asignar a estas cláusulas de inalienabilidades; e incluso se puede comprobar en la jurisprudencia
más reciente, una tendencia para no hacer nada nuevo en este asunto.
Prohibición de la cláusula de inalienabilidad perpetua
Entre la cláusulas de inalienabilidad, la jurisprudencia hace una distinción. En primer lugar considera como
absolutamente prohibida toda cláusula que establezca la inalienabilidad perpetua.
Una sentencia, ya antigua, de la corte de casación, formula claramente el principio sobre el cual se funda tal
prohibición; la libre disposición de los bienes es un atributo esencial de la propiedad; es una regla de orden
público que no puede ceder sino en los casos en que la ley ha autorizado por textos formales una derogación de
este principio fundamental: fuera de ellos, cualquier cláusula endiente a excluir una cosa del comercio, no puede
tener fuerza obligatoria.
Por lo demás, la jurisprudencia no toma la palabra perpetua en un sentido absoluto; considera como prohibida
toda inalienabilidad que debe prolongarse por mucho tiempo, y la apreciación de este punto es una pura cuestión
de hecho, soberanamente decidida por los tribunales. Por ello las soluciones varían mucho.
Así, una cláusula de inalienabilidad que debía durar diecisiete años fue anulada. Una inalienabilidad de 40 años se
consideró como temporal. Sin embargo, la corte de casación ha establecido como regla que una inalienabilidad
que deba durar tanto como la vida de la persona del propietario debe considerarse como perpetua.
Validez de las cláusulas temporales de inalienabilidad
La inalienabilidad temporal está permitida, con la doble condición de que sea de corta duración y que esté
justificada por un interés legítimo. El interés que legitima la cláusula de inalienabilidad temporal, según la
jurisprudencia, puede ser:
1. El del donante.

PARTE SEGUNDA
2. El del donatario.
3. El de un tercero.
1. El donante a menudo busca garantizar un derecho de usufructo que se reserva sobre los bienes donados, y sobre
todo, para asegurar el beneficio del retorno legal (art. 747) que le permitirá recobrar los bienes donados si
sobrevive el donatario y si estos bienes se encuentran en especie en la sucesión; prohibiendo al donatario
enajenar, el donante está seguro de poder ejercer su derecho, que se perdería si el donatario dispusiera de los
bienes donados.
2. La inalienabilidad puede también establecerse en interés del legatario o del donatario. Por ejemplo, hasta que
haya alcanzado determinada edad: se le protege así contra su inexperiencia.
3. En fin, el interés tomado en consideración puede ser el de un tercero, por ejemplo, cuando los bienes se
declaran inalienables en poder del legatario, para asegurar el servicio de una renta vitalicia con la que están
gravados en provecho de otra persona. La inalienabilidad debe cejar a la muerte de esta persona.
Sanción de la inalienabilidad
Esta sanción se presenta bajo dos formas diferentes, según la voluntad

del que dispone:
Revocación de la liberalidad
El disponente puede pronunciar la revocación de su liberalidad en los casos en que el donatario o legatario
contravenga su prohibición. En este caso no hay inalienabilidad verdadera, sino resolución de la donación o del
legado; es indudable que la enajenación consentida por el donatario o legatario se destruye por efecto de la
condición resolutoria, pero la propiedad regresa al que dispuso o a sus herederos.
Nulidad de la enajenación
El disponente puede dar a su prohibición una sanción menos severa, si quiere que el donatario o legatario
conserve el beneficio de la liberalidad que le otorgue; en este caso (que es el más frecuente), hay únicamente
nulidad de la enajenación hecha en contravención a la cláusula de inalienabilidad, y la propiedad regresa al
donatario o legatario, quien permanece así propietario a pesar de él y no obstante la veleidad que tuvo al enajenar.
Solamente de este segundo caso trataremos aquí.
Esta nulidad es admitida por la jurisprudencia y todas las sentencias citadas anteriormente. La posibilidad de
oponer esta cláusula a los terceros, y de evicción contra los adquirentes, rechaza por anulación la inalienabilidad
perpetua.
¿A quién pertenece la acción de nulidad?
Únicamente a la persona en cuyo interés se estableció la prohibición. Cuando el donante ha buscado su propio
interés, ya sea para asegurar el beneficio del retorno legal o para facilitar el ejercicio de su derecho de usufructo,
sólo él puede ejercer la acción de nulidad, que se niega al donatario. Al contrario, cuando la inalienabilidad tiene
por objeto proteger al donatario, se concede a éste la acción de nulidad.

PARTE SEGUNDA
Esta última solución tiene el inconveniente de quitar casi toda la utilidad a la cláusula de inalienabilidad cuando
está justificada por la prodigalidad del legatario; si éste se abstiene de pedir la nulidad, nadie podrá hacerlo en su
beneficio.
Consecuencia de la inalienabilidad
El bien convertido en inalienable es también inembargable por los acreedores del legatario o donatario. De lo
contrario la prohibición de enajenación sería ilusoria; un préstamo autorizaría al acreedor a embargar y vender.
Esta inembargabilidad es también perpetua para los acreedores que han adquirido sus derechos durante la
inalienabilidad.
Apreciación de esta jurisprudencia
Esta jurisprudencia es muy criticable. Algunas sentencias antiguas han dicho y repetido que la cláusula de la
inalienabilidad no está prohibida par ninguna ley. La libre disposición de los bienes y la imposibilidad de
convertirlos en inalienables a voluntad es una máxima de orden público; y la nulidad de todas las convenciones
derogatorias resulta claramente de los arts. 544, 896, 1048 y ss., 1542, 1543, 1544, que establecen la libertad del
propietario para enajenar, y limitan restrictivamente los casos en que es posible suprimirla.
Otras sentencias, más recientes, presenta en otra forma su sistema: la cláusula de inalienabilidad sería nula en
principio; pero fundándose únicamente en un interés general de orden económico debe decidirse que esta
prohibición no es absoluta y que debe ceder cuando exista un interés particular y legitimo para la supresión de la
facultad de enajenar.
Habría mucho que decir sobre el valor de este argumento y sobre el peligro que hay en sostener, en esta materia,
la apreciación arbitraria de los jueces, por un principio fijo fundado en una razón permanente y la nota en cuanto a
las últimas sentencias (dictadas a partir de 1865) no se toman la pena de justificar su solución, y se limitan a
afirmar que la cláusula de inalienabilidad temporal es lícita.
8.2.3 PROPlEDAD RESOLUBLE
Frecuencia de las propiedades resolubles
La propiedad puede transmitida bajo condición, ya sea por contrato o por testamento. La misma ley establece para
la propiedad diversas causas de resolución. En fin, se puede advertir que las acciones de nulidad o de rescisión
equivalen a condiciones resolutorias, puesto que no existe seguridad desde un principio, de que se ejerzan y
prosperen y que de suceder lo último, extingan retroactivamente el acto anulado, como lo haría una condición
resolutoria realizada.
Es muy frecuente el caso en que el derecho de propiedad puede desaparecer retroactivamente por efecto de un
acontecimiento de realización incierta, y tendremos una vista incompleta de los efectos del derecho de propiedad
si no conocemos la forma como desaparecen, a través de una condición resolutoria.
Situación de la propiedad pendente condictione
La situación de la propiedad sujeta a resolución es exactamente la misma de la propiedad transmitida bajo

condición suspensiva. En los dos casos (enajenación bajo condición suspensiva y bajo condición resolutoria),
existen siempre uno enfrente a otro, dos propietarios, uno de los cuales es propietario bajo condición suspensiva y
el otro bajo condición resolutoria. En efecto, cuando una enajenación luna venta, por ejemplo está suspendida por

PARTE SEGUNDA
una condición, el desplazamiento de la propiedad no se opera todavía.
El efecto jurídico del acto es retrasado por la condición en suspenso. El enajenante permanece, propietario
provisionalmente, pero su propiedad será resuelta, si la condición suspensiva se realiza en beneficio del
adquirente; el mismo acontecimiento que para uno es condición suspensiva, para el otro es resolutoria. Se puede
hacer un razonamiento semejante para el caso de que la enajenación se efectúe bajo condición resolutoria. El
enajenante, despojado inmediatamente de su propiedad por el efecto de la enajenación, volverá a ser pr

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 8
PROPlEDAD
CAPÍTULO 3
PROPlEDAD lNMUEBLE
Lagunas del Código Civil
La mayoría de las reglas legales, sobre el derecho de propiedad concierne exclusivamente a la propiedad
inmueble. La razón de esto es muy sencilla: por su naturaleza, los muebles están aislados unos de otros; no se
establece ese contacto perpetuo con la propiedad ajena que engendra la posesión del suelo. Es más, se encuentran
con menos frecuencia en contacto con el público.
No han provocado tantos conflictos como los inmuebles, ni exigido una reglamentación tan complicada. Por otra
parte, la propiedad inmueble, por la naturaleza e importancia de las cosas que forman su objeto, confiere a los
propietarios ciertos derechos que no se encuentran en la propiedad mobiliaria y que constituyen, por consiguiente,
atributos especiales de ese género de propiedad.
El Código Civil sólo da una idea muy imperfecta del régimen aplicable a la propiedad inmueble. Un gran número
de reglas han sido establecidas por leyes especiales, principalmente por todas aquellas que reglamentan los
canales, el alineamiento, la nivelación, la higiene, así como los servicios o precauciones impuestas a los
propietarios por la vecindad de una corriente de agua, de una carretera, de un ferrocarril, de un cementerio, de una
fuente de agua mineral, o de una obra de ofensa militar, etc.
Es fácil comprender que el Código Civil descuidó esas cuestiones, debido a que constituyen lo que se puede
llamar régimen administrativo de la propiedad; pero hay otras, cuya omisión es imperdonable. Las reglas relativas
a la propiedad rural, que ocupaban tan importante lugar en nuestro derecho antiguo, no se encuentran en el código
de Napoleón.
La constituyente había votado código rural (Decreto del 2 de sep. al 6 de oct. 1891), concerniente a los bienes y
usos rurales, y a la policía rural; pero pronto se reconoció que este texto era insuficiente, y gran número de sus
disposiciones fueron implícitamente derogadas por el Código Civil, que sin embargo, está muy lejos de contener
una legislación completa sobre la materia.
8.3.1 RELAClÓN ENTRE PROPlETARlOS VEClNOS
Cómo la vecindad crea obligaciones
La contigüidad de la propiedades inmuebles crea, entre los propietarios vecinos, ciertas relaciones que los obligan

PARTE SEGUNDA
mutuamente, a veces, hacer alguna cosa. Estas obligaciones nacen de pleno derecho entre propietarios, por el solo
hecho de su vecindad.
La vecindad antiguamente fue clasificada entre las fuentes de la obligaciones, en la clase de los cuasicontratos:
Pothier estudiaba la vecindad como un cuasicontrato, a continuación de las sociedades, comodades e indivisiones,
que engendran también obligaciones. Sin embargo, el código no ha seguido este ejemplo; en el art. 1370, presenta
como meramente legales las obligaciones mutuas entre propietarios vecinos.
En qué difieren estas obligaciones de las servidumbres
Los autores el código han hecho todavía más. Tratan estas obligaciones diversas al mismo tiempo que las
servidumbres, como si constituyesen derechos reales de la misma naturaleza que las verdaderas servidumbres
reales, y fundándose en la autoridad de la ley, a menudo se les ha comprendido como tales. Este procedimiento no
puede ser aprobado, porque la verdaderas servidumbres sólo obligan al propietario de la finca sirviente a una
mera abstención.
Debe dejar a su vecino gozar de su bien y que obtenga, por sí mismo, una ventaja parcial; no está obligado a otra
cosa. Los propietarios vecinos se deben unos a los otros prestaciones positivas que, por consiguiente, sólo pueden
ser objeto de obligaciones personales y no de servidumbres propiamente dichas. Las principales se refieren al
deslinde y al cercado de las propiedades (arts. 646 y 663).
Por lo demás, pareciendo ignorar por su clasificación las obligaciones personales que derivan de la vecindad, el
código confiesa implícitamente su existencia: 1. En los arts. 651 y 652, donde habla de la obligación que la ley
impone a los propietarios, uno con respecto al otro, independientemente de toda convención; y 2. En el art. 1370,
donde la ley, al enumerar las obligaciones formadas involuntariamente, indica en primer lugar, las existentes entre
propietarios vecinos.
Carácter excepcional de estas obligaciones
Las obligaciones que derivan de la vecindad tienen, sin embargo, un carácter particular: son semireales. La
obligación no existe sino en virtud de la detentación de la cosa. El único obligado a proceder al deslinde o al
cercado, es el propietario del inmueble contiguo. Se trata, de una de esas obligaciones por las cuales, la persona
está obligada únicamente propter rem, según el lenguaje de nuestros autores antiguos, y de la cual puede librarse
o abandonar de la cosa que hace nacer la obligación.
Esta facultad de abandono es lo que anteriormente se llamaba déguerpissement. Nuestros autores antiguos, que se
ocupaban mucho del déguerpissement, la definían como el acto por el cual el propietario de una heredad sujeta a
una carga real, hacía judicialmente el abandono de su derecho de propiedad, para librarse de esa carga. El
abandono ha perdido mucho de su utilidad desde que las cargas reales que gravaban a las heredades fueron
suprimidas, en gran parte, por la revolución.
Sin embargo, se les encuentra bajo el nombre de seción (delaissement) en provecho de los terceros adquirentes de
inmuebles hipotecarios, perseguidos por los acreedores hipotecarios (art. 2172 y ss.). Nadie duda que exista
también para otra especie de cargas reales, conservadas en el derecho actual, que se llaman servidumbres. La ley
hace de ello aplicaciones particulares en dos casos (arts. 656 y 699), pero la regla es general. Se debe considerar
que esta facultad se ha conservado en todos los casos en que sea útil.
La acción tendiente a obtener el deslinde o el cercado de la propiedad, tiene, en cierta medida, el carácter de una
acción real; lo que sirve para determinar la competencia el juez según la situación de los lugares. Ciertos autores
consideran la acción de deslinde también como una acción petitoria, puramente real, y de la misma naturaleza que
la reivindicación.

PARTE SEGUNDA
Daños causados a los propietarios vecinos
El ejercicio del derecho de propiedad origina, debido a la proximidad de los fundos, numerosos daños a los
propietarios vecina. Estos daños se han multiplicado desde el desarrollo de las explotaciones industriales. Si el
propietario comete una falta, debe una reparación según los principios generales. Pero, frecuentemente, el
propietario explota en las mejores condiciones posibles, y su explotación es generalmente precedida de una
autorización administrativa.
La jurisprudencia, incluso en este caso, decide que es responsable de los daños que cause, cuando éstos excedan
de los que el vecino está obligado a soportar. El ejercicio anormal o excepcional del derecho de propiedad basta
para comprometer su responsabilidad. Hay de esto explicaciones numerosas en la jurisprudencia sobre la
vecindad de los establecimientos industriales, de los hospitales, de los teatros, de las ferrocarriles, y también sobre
los daños causados por la caza cuando ésta se multiplica sin que el propietario de la finca tome ninguna medida
para impedir tal multiplicación (véase la Ley del 10 de mar. 1930, sobre la protección de los cultivos contra
conejos domésticos).
Por el contrario, el propietario no incurre en ninguna responsabilidad cuando ejecuta sobre su fundo un acto que
sea el ejercicio normal de su derecho, aunque dicho acto cause un perjuicio a su vecino, por ejemplo, si corta,
cegando en su finca, las venas del manantial que alimentaban la finca vecina, o si destruye, levantando una
construcción, la vista de que gozaba la casa vecina. Pero, aun en este caso, es preciso que no haya obrado
únicamente con la intención de dañar, sin lo cual, cometería un abuso del derecho de propiedad.
La aplicación de estos principios implica restricciones importantes al ejercicio del derecho de propiedad, pero
estas reglas no podrán explicarse sino después del estudio de la responsabilidad civil.
8.3.1.1 Deslinde
Definición
Es una operación que consiste en fijar la línea separativa de dos terrenos no construidos y en marcarla con signos
materiales. El deslinde es una operación contradictoria, que supone el concurso de los propietarios contiguos. En
sí mismo el deslinde es una operación muy sencilla, pero a veces se complica con un problema de propiedad, al
pretender cada uno de los dos vecinos atribuirse una parte de terreno que el otro le niega; entonces el asunto toma
un aspecto más grave, porque en el fondo contiene una reivindicación inmobiliaria. Esta distinción desempeña un
papel capital en los problemas de capacidad y de competencia.
lnsuficiencia de la ley
El código se ocupa del deslinde en un solo artículo totalmente insuficiente; en él se establece que cada vecino
puede obligar al otro a hacer el deslinde y que éste se hace a costa de los dos (art. 646).
Cuándo se puede pedir el deslinde
El derecho de pedir el deslinde es una facultad de los propietarios; por tanto es imprescriptible (art. 2232). La
existencia de un seto vivo, de una zanja, o de cualquier otra especie de cerca no es suficiente para la demanda de
deslinde, salvo que hubiere sido establecida contradictoriamente y en virtud de un primer procedimiento de
deslinde.

PARTE SEGUNDA
En este caso, lo que impide un nuevo deslinde, no es la existencia material de una cerca, sino la existencia jurídica
de una primera resolución de deslinde. Por otra parte, el deslinde es inaplicable a las fincas limitadas por una
corriente de agua, que forma un límite natural invariable.
Quién está facultado para proceder al deslinde
Sólo el propietario está facultado para figurar en las operaciones de deslinde. Si el derecho de propiedad se
encuentra desmembrado en nuda propiedad y en usufructo el usufructuario tiene el derecho de pedir el deslinde,
pero el vecino debe tener cuidado de dar a conocer esté al nudo propietario.
Los locatarios y los aparceros no tienen facultades para proceder por sí mismos al deslinde, ni aun para tomar
parte en él, al lado del propietario, porque no tienen un derecho real sobre la finca.
Cuestiones de facultades y de capacidad
Cuando el deslinde no se complica con ninguna cuestión de propiedad, es un acto conservador de administración,
que debe permitirse a los que tienen la libre administración general de un patrimonio ajeno. Por consiguiente, un
tutor podrá proceder al deslinde, sin autorización del consejo de familia. Un marido, respecto a un inmueble de su
mujer, cuando tiene la administración de él.
Lo mismo sucede cuando se trata de las personas afectadas por semiincapacidad, como las mujeres casadas bajo
el régimen de separación de bienes, los pródigos débiles de espíritu provistos de un consejo judicial. No obstante,
como a estos incapaces no se les permite comparecer en juicio sin la asistencia de sus maridos, o de sus consejos,
no podrán ejercer por sí mismos la ación de deslinde, ni defenderse de ella, cuando el deslinde deba decidirse en
juicio, por no haberse llegado a u arreglo amigable entre las partes.
En cuanto al menor emancipado, como la ley únicamente lo autoriza para ejecutar actos de mera administración,
actuará prudentemente haciéndose asistir por su curador, ya que la acción de deslinde, por su carácter, es
inmobiliaria.
Pero si hay duda sobre la propiedad, el deslinde, ya sea amigable o judicial, no puede hacerse sino por quienes
tienen plena capacidad o pleno poder. Por esto el tutor de un menor, o de un interdicto deberá llenar las
formalidades exigidas para la enajenación de inmuebles, es decir, obtener la autorización respectiva del consejo
de familia y la homologación judicial, incluso para el deslinde amigable.
Operaciones de deslinde
Estas operaciones consisten:
1. En el examen de los títulos de propiedad, a fin de buscar en ellos lo que pertenece a cada uno;
2. El Apeo de los terrenos, a fin de verificar sobre el lugar el contenido real de cada lote;
3. En el trazo de la línea que se marca sobre el terreno ya sea por una zanja, por una palizada, o simplemente con
mojoneras;
4. En la redacción del acta de la diligencia respectiva.
Las mojoneras deben colocarse en todos los ángulos de la línea separativa, de manera que una línea recta lleve de
una mojonera a otra y coincida siempre con el límite. Las mojoneras son piedras toscamente talladas, a veces sin

PARTE SEGUNDA
tallar; a fin de mostrar que son mojoneras y que no se encuentran allí por azar, se les rodea del objetos
indestructibles, tales como guijarros, vidrios rotos, etc. Antiguamente se enterraban, al lado de cada mojonera, dos
fragmentos de una misma teja, que se llamaban garantes o testigos.
Las operaciones de deslinde deben ejecutarse una sola vez. Se debe, por tanto, redactar una acta, llamada acta de
la diligencia de deslinde, que compruebe lo más exactamente posible, la dirección del límite adoptado, a fin de
que si llegan a desplazarse o destruirse las mojoneras, se restablezcan, recurriendo a esa acta.
Deslinde de propiedades inmediatas
Puede suceder que el total atribuido a cada uno, por los títulos no se encuentre en el terreno. En arte caso, algunas
veces las operaciones de apeo y deslinde deberán extenderse tanto a los vecinos mediatos como a los inmediatos.
Esto se presenta cuando distintas parcelas provienen, de varias particiones sucesivas de una misma propiedad
(extensión). Probablemente lo que falte a un lote, sobrará en otro.
Deslinde con cambio de parcelas
Algunas veces la línea separativa sigue sinuosidades inútiles o molestas. Puede entonces rectificarse, pero esta
rectificación significa un cambio de parcelas entre los vecinos. Cada uno de ellos debe abandonar al otro todo lo
que se encuentra más allá de la línea nueva por establecer. Por consiguiente, si hay incapaces interesados en el
negocio, sus representantes deberán llenar las formalidades necesarias para las enajenaciones de inmuebles. Por lo
mismo, causan el impuesto de traslación de dominio.
Procedimiento del deslinde
La ley no la ha reglamentado. Si todas las partes están concordes, el deslinde puede ser amigable y a la
convención concertada tiene entones fuerza contractual. Normalmente se recurre, para la ejecución de las
operaciones necesarias, a uno o varios peritos, designados por las partes. A fin de asegurar la conservación del
acta de la diligencia de deslinde, es conveniente depositarla en una notaría, donde se guardan entre las minutas.
Sucede a menudo que uno de los vecinos se niega a proceder al deslinde cuando el otro se lo pide, ya sea porque
pretenda sustraerse a los gastos de la operación, porque se rehuse a una verificación que acaso haga desaparecer
una usurpación cometida por él. Para vencer su resistencia, la ley permite al interesado citarlo judicialmente: todo
propietario puede obligar a su vecino al deslinde de las propiedades contiguas (art. 646). La necesidad de
concurrir al deslinde es, una verdadera obligación, que la vecindad crea entre propietarios prediales. Está
sancionada por la acción de deslinde, de la cual no se ocupan ni el Código Civil ni el de procedimientos.
Competencia
La Ley del 12 de julio de 1905, sobre la justicia de paz, da competencia a los jueces de paz para las acciones de
deslinde, pero sólo cuando la propiedad o los títulos que la establecen no son discutidos (art. 7-3). En caso
contrario, el conocimiento de la acción compete a los tribunales civiles correspondientes. El tribunal civil no
debe, limitarse a establecer sobre la cuestión de propiedad, debe al mismo tiempo proceder por sí mismo al
deslinde.
En cuanto al tribunal o al juez de paz ante quien debe ejercerse la acción, es aquel en cuya jurisdicción se
encuentra situada la finca por deslindar. Esta solución se desprende, por analogía, del art. 3 del Código de
Procedimientos Civiles, que establece así la competencia para las acciones posesorias nacidas de un
desplazamiento de mojoneras.

PARTE SEGUNDA
Procedimientos
Ningún procedimiento especial ha sido organizado para el deslinde. Los tribunales son libres de seguir la marcha
que les parezca mejor. Normalmente designan peritos para redactar un proyecto de deslinde, y se limitan a
homologar las actas preparadas por ellos. Existen peritos geómetras diplomados (Decreto del 25 ab. 1929, 2 de
mayo); conforme al derecho común el juicio es susceptible de recursos.
8.3.1.2 Cercado de la propiedad
a) PROPlEDADES RURALES
Antiguas dificultades
El derecho de cercar la propiedad, que tan natural nos parece en la actualidad, antiguamente era limitado por el
derecho de caza y por el de libre pasto.
Derecho de caza
Era un derecho señorial, que permitía a los señores penetrar en las heredades cercadas, y en los parques y jardines
para cazar en ellos, con la obligación de usar de él moderadamente y sin causar daños. Hasta se había prohibido
establecer cercas fuera de los barrios, villas y aldeas, en toda la extensión de las capitanerías y tierras reservadas
para el placer de caza de Su Majestad, en los alrededores de las residencias reales.
Libre pasto
El libre pasto, que estudiaremos detenidamente, consiste en el derecho de apacentar las bestias, después de la
cosecha, indistintamente, en todas las tierras no cercadas. Es un uso rural, pero de él derivaba antiguamente, por
lo menos en ciertas regiones, una verdadera servidumbre para las tierras que se encontraban sometidas a ella.
Los propietarios no tenían el derecho de cercar sus tierras, porque la existencia de una cerca hubiera impedido el
ejercicio del libre pasto. Esta servidumbre, muy molesta, fue suprimida por el código rural de la Asamblea
Constituyente. No puede impedirse a ningún propietario el derecho de cercar sus propiedades. Así, desde 1791, el
derecho de libre pasto no es obstáculo a la facultad natural que pertenece a los propietarios de cercar sus
heredades.
La misma facultad ha sido confirmada por el art. 647, C.C. y sancionada nuevamente por el art. 6 de la Ley del 9
de julio de 1898 que añade que todo terreno cercado esté libre del derecho de pasto y que determina además los
tipos de cercas que deben considerarse como suficientes, para impedir la introducción de los animales.
Libertad actual de cercar
Este derecho, mucho más amplio que en la antigüedad, no es absoluto. La ley exceptúa todavía aquellas tierras
sobre las cuales existe un derecho de libre pasto establecido por título (Ley 9 de jul. 1889, art. 12). El propietario
del terreno gravado con esta servidumbre no tiene de pleno derecho la libertad de cercarlo, pero puede obtenerlo a
título oneroso. En efecto, la ley le concede la facultad de liberar su terreno, ya sea mediante una indemnización
fijada por peritaje o por medio del abandono (cantonnement).
Éste cantonnement, es una operación que consiste en liberar una tierra gravada por un derecho de uso en provecho

PARTE SEGUNDA
de terceros, mediante el sacrificio de una porción de esta tierra, que el propietario abandona a los usuarios en
plena propiedad, para liberar al resto (art. 63 C. for.).
Por otra parte, es preciso tener en cuenta las servidumbres de paso, que pueden existir en provecho de los
propietarios vecinos.
Fundos atravesados por un arroyo
Se ha preguntado si el propietario tiene el derecho de prohibir la circulación, en barco, a través de su fundo, y si

tiene el derecho de impedir el curso del río para cercarse. La jurisprudencia admite el paso de los terceros en
barcos, aunque toda circulación a pie o en coche a través del lecho mismo del río esté prohibida al público,
porque la circulación en barco es una variedad de la navegación y ésta es un modo de usar del agua, que es una
res communis.
b) PROPlEDADES URBANAS
Carácter obligatorio del cercado
Las propiedades situadas en la ciudades y en sus barrios, están sometidas por lo que toca a sus cercados, a reglas
muy diferentes. Se puede decir que para sus propietarios el cercado deja de ser una facultad y se convierte en un
deber. En efecto, en las ciudades muy pobladas, todos los propietarios tienen un gran interés en cercar sus
propiedades; también hay interés público en ello, pues los merodeadores y vagabundos encuentran abrigo en los
terrenos abiertos o mal cercados.
Por ello la ley ha establecido una regla excepcional para favorecer la construcción y mantenimiento de las cercas;
cada propietario puede obligar a sus vecinos a contribuir en las construcciones o reparaciones de las cercas (art.
663). A esto se le denomina cercado obligatorio.
Género del cercado
La ley determina las condiciones según las cuales deben hacerse las cercas. Se trata de un muro de separación
(art. 663); un seto vivo o una empalizada no bastaría. Este muro debe comprender el albárdete, 3.20 m de altura
en las ciudades de más de 50000 habitantes; y 2.60 m en las otras. Estas dimensiones por lo demás, sólo deben
observarse a falta de reglamentos o de usos locales.
Lugares en que el cercado es obligatorio
El art. 663 sólo es aplicable a las propiedades situadas en las ciudades y barrios. Como la ley no aclara lo que
pretende designar con estas palabras, con frecuencia hay incertidumbre para saber si cualquier aglomeración de
habitantes constituye una ciudad, y sobre todo, para fijar el lugar donde terminan los barrios. Los tribunales
deciden soberanamente esta cuestión de hecho, sin que sus decisiones estén sujetas a casación. Los dos terrenos
deben estar destinados a habitación o depender de una construcción habitable.
Si un propietario construye el muro a su propia costa, no puede obligar al vecino a reembolsarle la mitad de lo
que le haya costado; debió haber usado la facultad que la ley le concede; como no lo hizo se presume que
renunció a ella.
Aunque no se pueda hablar de presunción de renuncia, es preciso admitir la misma solución en el caso de que el
muro haya sido construido por uno de los propietarios, en una época en que el cercado no era obligatorio. Si con

PARTE SEGUNDA
posterioridad se crea una barrio en ese lugar, no se puede exigir el reembolso, porque el art. 663 es un texto
excepcional. Pero después de la demolición del muro, podría ejercerse el derecho de levantar una cerca de común
acuerdo.
8.3.2 EXPLOTACIÓN DE MINAS Y CANTERAS
8.3.2.1 Legislación
Distinción
Todo el sistema de nuestra legislación minera se basa en la distinción de las minas y de las canteras, a las que
deben sumarse las minas superficiales (minières), y las turberas, que están sometidas a reglas especiales.
a) MINAS
Definición
Las minas, los yacimientos metálicos de cualquiera naturaleza, así como los depósitos de hulla, de azufre, de
betum y de algunas otras sustancias. La Ley del 17 de junio de 1840 añadió la sal gema, la del 16 de diciembre de
1922 los petróleos y gases combustibles; la del 26 de enero de 1918 el sodio y el potasio.
La enumeración de las sustancias sometidas al régimen de las minas no es limitativa. El consejo de Estado admite
que un decreto dictado en forma de reglamento de administración pública, es decir, por el consejo de Estado,
puede clasificar una sustancia nueva entre los yacimientos susceptibles de concesión.
Régimen de las minas
Las sustancias clasificadas aparte, pueden ser sometidas al régimen de las minas, son aquellas que tienen una
importancia particular a causa de su rareza relativa y de la gran necesidad que de esas tiene el hombre. La
sociedad entera está muy interesada en su buena explotación. Si ésta fuese abandonada a los propietarios de la
superficie, frecuentemente se haría con deficiencia y acaso se abandonaría por pobreza o incuria.
El gobierno se ha atribuido, el derecho de expropiar a los propietarios del suelo, y de conferir el derecho de
explotar la mina a un tercero, por ejemplo, a una compañía que presente todas las garantías necesarias: reunión de
capitales considerables; agrupaciones de hombres especializados, capaces de dirigir los trabajos, etc. Cuando el
gobierno hace uso de este derecho, efectúa lo que se llama concesión de la mina. Los propietarios de la superficie
son indemnizados por medio de una utilidad anual, reglamentada por el acto de la concesión.
Napoleón l daba mucha importancia a la idea de expropiación; no quería que tuviese el aspecto de despojo y de
atribución al Estado de la propiedad de las minas. No obstante, esto se hizo; pues si el Estado concede la mina,
dispone de ella, y los particulares se ven privados de la misma, sin que sea posible una oposición de su parte; el
ingenioso sistema de la utilidad permite indemnizarlos, sin que cueste nada al Estado. En suma, las minas son,
desde 1810, cosas no apropiadas, que los particulares pueden adquirir, no por ocupación, sino por concesión del
Estado.
b) CANTERAS
Definición

PARTE SEGUNDA
Las canteras, contienen las pizarras, arenas, granitos, mármoles, cal, yeso, y arcillas. Estas sustancias, que forman
la gran masa de la corteza terrestre, son mucho más comunes que las de las minas; son tan abundantes que su
buena explotación interesa menos al público. Es más, su explotación es fácil. No es necesario pertenecer a la
Compañía dAnzin, para sacar arena o piedras de construcción.
Régimen de las canteras
No se ha derogado, cuando se trata de las canteras, la libertad de los propietarios; pues no han sido sometidos al
régimen de la concesión. El propietario del suelo es el único que tiene derecho de explotarlas, es libre de hacerlo
sin ningún permiso. Sin embargo, la ley los ha colocado bajo la vigilancia de la administración y el propietario
que quiere abrir una cantera, está obligado a hacer su declaración en la alcaldía. La explotación de las canteras, de
cualquier naturaleza que sea, está prohibida en el interior de París.
Observación
La distinción de las minas y de las canteras, es de importancia capital para el ejercicio del derecho de propiedad.
Se advierte que se funda en la naturaleza de los yacimientos y no en el procedimiento empleado para su
explotación; es un error creer, como frecuentemente sucede, que las canteras se explotan a cielo abierto y las
minas por medio de galerías subterráneas; no es raro ver canteras explotadas por medio de galerías, y vetas de
minas a flor de tierra.
No obstante, para que una compañía minera pueda explotar a cielo abierto debe haber adquirido la propiedad de la
superficie, de lo contrario está obligada a mantenerse a cierta profundidad , a fin de respetar la propiedad superior.
Minas superficiales
Éstas comprenden los minerales de fierro, llamados aluvión y las sustancias piritosas o aluminosas. En principio
están sometidas al régimen de las canteras, sin embargo, algunas veces son concedidas como las minas.
Turberas
Para explotar las turberas se requiere una autorización previa a la subprefectura. Por otra parte, la dirección
general de los trabajos (principalmente el establecimiento de atarjeas de desecamiento) está determinada por la
administración.
8.3.3 USO DEL AGUA
El régimen de las aguas, era objeto de un gran número de disposiciones dispersas en el Código Civil y en muchas
leyes y decretos. Un proyecto de ley; preparado en 1880, las reunía todas en un solo cuerpo de 186 arts. Éste, que
solo fue un fragmento del proyecto del código rural, pero ampliado y modificado notablemente, es la ley del 8-10
de abril de 1898, que consta, únicamente, de 53 arts.
Esta ley reglamenta, a la vez, la propiedad y el uso de las aguas, los derechos y las obligaciones de los
particulares y el Estado, el curso de las aguas, sus diques y purificación. En su mayor parte este conjunto de reglas
pertenece al derecho administrativo. Solamente debemos ocuparnos de las que corresponden al derecho civil; y
son aquellas que responden a la pregunta: ¿Cuáles son los derechos de los propietarios prediales sobre las aguas

PARTE SEGUNDA
que corren o se estanquen en sus terrenos, o que los limitan?.
Estudiadas desde este punto de vista, las aguas pueden dividirse en tres grupos: hay unas que pertenecen al
propietario del suelo; otras de las que este simplemente tiene su uso; y otras, en fin, sobre las cuales no tiene
ningún derecho. En Argel todas las aguas, incluso las de las fuentes, pertenecen al dominio público.
8.3.3.1 Agua perteneciente a propietario del suelo
a) PLUVlAL
Su carácter jurídico
El agua pluvial es una cosa sin dueño. El propietario del terreno sobre el cual corre, puede apropiársela; llega a
ser propietario de ella por vía de ocupación y no por derecho de accesión, como dice Laurent; pues el agua pluvial
que cubre el suelo no se incorpora, requisito indispensable para que haya accesión.
Si el propietario del terreno quiere adquirir la propiedad de las aguas pluviales, debe recogerlas; puede entonces
absorberlas o cederlas a un tercero, o abandonarlas a su curso natural. Fluyendo sobre la pendiente del suelo,
conservan las aguas pluviales su carácter, en tanto no estén reunidas de manera que formen un arroyo. Por
consiguiente, el propietario del fundo inferior puede adquirirla, por ocupación, en el momento en que lleguen a su
finca; los ribereños de una vía pública pueden, igualmente, apropiarse de las que por ella fluyan.
El código de Napoleón no se ocupó de las aguas pluviales. El art. 641 reformado, incs. 1 y 2 confirma el derecho
de los propietarios de usar y disponer de las aguas pluviales que corran en sus propiedades a condición de que el
uso que de ellas hagan, o la dirección que les des, no agraven la situación de los fundos inferiores sobre los que
esas aguas fluyan.
b) MANANTlAL
Atribución de la propiedad de las aguas

El manantial pertenece al propietario del fundo

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 8
PROPlEDAD
CAPÍTULO 4
GARANTÍA
8.4.1.EXPROPIACIÓN POR UTILIDAD PÚBLICA
Inviolabilidad de la propiedad privada
En el antiguo régimen, los particulares a menudo tuvieron que sufrir atentados contra su derecho de propiedad
efectuados por el poder. La declaración de los derechos del hombre, votada del 20 al 26 de agosto de 1789, por la
Asamblea Constituyente, declaró inviolable y sagrada a la propiedad privada (art. 17). En consecuencia, el
propietario no puede ser despojado de sus bienes sino cuando el interés público lo exige y sólo mediante
indemnización. Esta consecuencia del principio de la inviolabilidad fue reproducida en el arte 545, C.C.
A pesar de estas declaraciones de principio, la propiedad no gozaba todavía de una garantía perfecta porque no se
suprimió la confiscación en derecho penal; se encontraba, reducida a las garantías de la ley civil. Napoleón,
primero usó, y también abusó, de la confiscación, sirviéndose de ella como arma de combate contra sus enemigos
internos. La carta de 1814 retiró al gobierno el derecho de desposeer a los particulares.
Leyes sucesivas sobre la expropiación
La expropiación fue reglamentada sucesivamente por las Leyes del 8 de marzo de 1810, del 7 de julio de 1833 y
del 3 de marzo de 1841. La última todavía está en vigor, pero reformada por las Leyes del 27 de junio de 1915,
del 6 de noviembre de 1918 y del 17 de julio de 1921. Éstas son las leyes de conjunto; ha habido y aún hay
numerosos textos secundarios que reglamentan puntos particulares.
De la utilidad pública y de su declaración
La declaración de los derechos del hombre (art. 17) sólo autorizaba la expropiación por causa de necesidad
pública. Pronto se reconoció que esta condición era excesiva y que el interés privado debe ceder ante el interés
público. Por ello, aunque el Código Civil reproduce en su art. 545 la precitada disposición de la declaración,
solamente habla de la utilidad pública.
La noción de utilidad pública, entendida primero de una manera restringida, ha sido extendida; se ha admitido la
expropiación por razones de higiene (Ley 15 de feb. 1902 modificada por la Ley de 27 de jun. 1915), por el
acondicionamiento de las ciudades, llamado urbanismo, por razones de estética, etc. Por otra parte, se ha

PARTE SEGUNDA
permitido expropiar no solamente los terrenos indispensables al trabajo que se debe ejecutar, sino también toda la
zona útil para el pleno desenvolvimiento de dicho trabajo (Ley 6 de nov. 1918).
Esta utilidad debe comprobarse legalmente. La objeto de un seto administrativo especial que se llama declaración
de utilidad pública. Al principio no se había determinado la autoridad competente para pronunciar esta
declaración, y se admitía que una simple resolución prefectoral era suficiente. Las reclamaciones de los
propietarios fueron tan numerosas, a causa de la facilidad extraña con la cual se les desposeía, que Napoleón
mismo en la célebre Note de Schoenbrunn, fijó las garantías que debían concederse a la propiedad inmueble.
Desde entonces la declaración de utilidad pública debía ser emitida por el jefe de Estado, pero las leyes
posteriores concedieron a las autoridades inferiores, en muchas circunstancias, el derecho de pronunciarla.
En principio, el trabajo que se va a emprender es declarado utilidad pública por un acto del Poder Legislativo
votado como si fuera ley. Pero los trabajos de poca importancia pueden ser autorizados por un decreto del consejo
de Estado Ferrocarriles y canales de menos de 20 kilómetros de longitud, etc., por un simple decreto (trabajos
públicos a cargo de los departamentos y municipios), o también por el consejo general o por la comisión
departamental (tratándose de los caminos vecinales y rurales).
De la expropiación
La expropiación, es decir, el acto por el cual se priva al particular de su propiedad, para transferirla a la parte
expropiante (Estado, Municipio, etc.) es actualmente de la competencia del tribunal civil, quien dicta una
sentencia de expropiación, siempre que la parte expropiada no consienta en un arreglo amistoso. La note de
Schoenbrunn dio a la autoridad judicial, guardiana natural de la propiedad privada, competencia para resolver
estas cuestiones, y nunca se le ha despojado de ella desde 1810.
De la determinación de la indemnización
La Asamblea Constituyente dejó a los cuerpos administrativos el cuidado de determinar las indemnizaciones de
los expropiados, en 1807 se facilitó para ello a los consejos de prefectura; en 1810 a los tribunales civiles. Desde
1833 este derecho pertenece a un jurado especial, compuesto de propietarios y presidido por un miembro del
tribunal civil con derecho a voto.
La indemnización debe ser justa, dice la ley, es decir, suficiente. De hecho las indemnizaciones de expropiación
se fijan con suficiencia y normalmente sobrepasan el valor real de los inmuebles. Por esto la expropiación es
considerada por los propietarios, en la mayor parte de los casos, como una buena fortuna y no como una desgracia.
Del carácter previo de la indemnización
La indemnización de se igualmente ser previa (art. 545). Sin embargo, la expropiación es pronunciada por los
tribunales antes de que se haya pagado la indemnización y cuando ni siquiera se ha fijado, pero el principio
formulado en la declaración de los derechos del hombre es respetado por otros medios; la cesión material del
inmueble no puede exigirse al propietario expropiado sino previo el pago de la indemnización (Ley 3 de muy.
1841, art. 53).
Éste goza, pues del derecho de retención que la asegura su pago; no se ve obligado a solicitarlo y a esperar que la
administración buenamente quiera pagarle. La Ley de 17 de julio de 1921 estableció un procedimiento de
expropiación condicional, que permite a la administración conocer el gasto que se va a hacer antes de expropiar.
De las varias especies de expropiación

PARTE SEGUNDA
La expropiación de los inmuebles, reglamentada por la Ley de 1841, no

es la única manera en que un propietario puede ser privado de su
propiedad. Se pueden dar además los siguientes modos:
1. El alineamiento, medida administrativa destinada a rectificar y a ampliar las vías públicas, y en virtud de la
cual los propietarios están obligados a echar hacia atrás sus construcciones y sus cercas, no sin recibir una
indemnización que suele ser inferior al valor del terreno que pierden.
2. Las delimitaciones al dominio público marítimo y fluvial, estas, con frecuencia originan dificultades, porque
los propietarios ribereños se dicen propietarios de parcelas que la delimitación administrativa atribuye al lecho del
mar o del río.
3 y 4. Los derechos de ocupación temporal y de extracción de materiales, servidumbres que gravan a los terrenos
privados para la ejecución de los trabajos públicos. La indemnización la fija el consejo prefectoral.
5 y 6. Las requisiciones militares reglamentadas principalmente por la Ley de 3 de septiembre de 1877,

completada por otras leyes, y las requisiciones civiles previstas durante la guerra por diversas leyes que ya no
están en vigor y mantenidas solo respecto de los medios de transporte.
Protección de la propiedad por el poder judicial
Esta amenaza de la administración a la propiedad privada es peligrosa. Por esto se ha dado competencia exclusiva
a los tribunales judiciales para establecer sobre la existencia del derecho de propiedad o sobre los atentados
ilegales a este derecho, cuando la administración desconoce el derecho del propietario o pretende atentar contra
él. La jurisprudencia civil y la administrativa están de acuerdo sobre esta regla de competencia que hace del poder
judicial el protector de la propiedad privada.
8.4.2 REIVINDICACIÓN
Definición
La reivindicación es la acción ejercida por una persona que reclama la restitución de una cosa, pretendiéndose
propietaria de ella. La reivindicación se fundamenta, en la existencia del derecho de propiedad, y tiene por objeto
la obtención de la posesión. La reivindicación debe distinguirse de un gran número de acciones restitutorias que
se fundan en una obligación existente a cargo del demandado.
Estas últimas son acciones personales, puesto que el demandante hace valer su derecho de crédito, en tanto que la
reivindicación, que no es otra cosa que el derecho de propiedad afirmado ante la justicia, es una acción real.
8.4.2.1 De inmueble
a) PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
Opinión tradicional
¿Puede perderse la propiedad por efecto de la prescripción extintiva? Se podía creerlo leyendo el art. 2262: Todas
las acciones, tanto las reales como las personales prescriben en 30 años. En su generalidad absoluta, esta fórmula

PARTE SEGUNDA
comprende, evidentemente, tanto a la reivindicación como a las otras acciones reales. No obstante, generalmente
se reconoce que es necesario hacer un distinción entre la propiedad y los otros derechos reales.
Todos los derechos reales desmembrados de la propiedad (servidumbres, usufructo., hipoteca, etc.) pueden
perderse por efecto de una prescripción extintiva, que respecto de algunos de ellos se denomina, especialmente,
no uso. La causa consiste en que estas desmembraciones del derecho de propiedad son contrarias al estado
normal, que es la plenitud de la propiedad y el goce exclusivo de la cosa por su propietario.
Por razones de utilidad, la ley tolera el establecimiento de derechos reales sobre la cosa ajena, pero a condición de
que sus titulares se sirvan de ellos. Si no los usan, el desmembramiento del derecho de propiedad ya no tiene
razón de ser y la ley debe favorecer el retorno al estado ~ Formal, decidiendo la extinción por prescripción, del
derecho real desmembrado. Este razonamiento no puede, evidentemente, aplicarse a la propiedad; por
consiguiente, la pérdida por el no uso no le concierne.
¿Qué resulta de esto? Si suponemos que el propietario de un inmueble deja su bien en manos de otra persona
durante muchos años, podrá, sin duda alguna, perder su propiedad por efecto de una prescripción adquisitiva, si el
poseedor llena las condiciones requeridas para la usucapión, y si la ha poseído durante el tiempo necesario. Pero
si este poseedor, por cualquier causa, no ha podido adquirir la propiedad, no hay razón para declarar
improcedente la reivindicación intentada en su contra.
El hecho de que el propietario haya permanecido más de 30 años sin servirse de la cosa es, por sí mismo, incapaz
de hacerle perder su derecho, en tanto que no haya habido usucapión en favor de un tercero. La propiedad puede,
desplazarse, por efecto de la prescripción, pero no puede perderse pura y simplemente.
Se expresa este resultado diciendo que la propiedad, a diferencia de los otros derechos reales, no se pierde por el
no uso. Por consiguiente, la reivindicación debe proceder todavía después de 30 años de abandono en tanto que el
adversario no haya adquirido la propiedad. El texto del art. 2262, es muy absoluto y debe ser rectificado. Esta
corrección se fundamenta en la tradición constante del derecho francés.
Opinión disidente
La doctrina tradicional del derecho francés nunca había dudado sobre este punto, cuando en 1879, la Chambre des
requètes tuvo que ocuparse de una donación irregular hecha a la congregación de Saint_Viateur. La congregación
no pudo adquirir la propiedad por falta de personalidad civil, y la cuestión propuesta era saber si la familia del
donador había perdido la propiedad por el no_uso.
Pero la sentencia no resolvió el carácter prescriptible o no de la reivindicación misma; sólo el abogado general
Robinet De Clery sostuvo en sus conclusiones que el art. 2262, al referirse a las acciones reales, englobaba
necesariamente la reivindicación y que ésta prescribía en 30 años; Charles Beudant, en la nota al Dalloz, opina
que su demostración sobre este punto es concluyente.
Creemos, sin embargo, que es preferible atenerse a la opinión tradicional, defendida por Aubry y Rau, y para esto
hay una razón decisiva: si el propietario pierde su derecho aunque el poseedor todavía no lo haya adquirido, el
bien pertenecería al Estado como bien vacante (art. 713).
b) PRUEBA DEL DERECHO DE PROPlEDAD
Dificultades, causas prácticas
La prueba del derecho de propiedad ofrece, en la práctica, grandes dificultades. Estas dificultades van

PARTE SEGUNDA
disminuyendo a medida que la instrucción se extiende; la instrucción fomenta la costumbre de celebrar los
negocios regularmente y el deseo de poseer títulos escritos, en buena forma. Por otra parte, los notarios ponen
más cuidado que antes en mencionar en las escrituras lo que se llama el origen de la propiedad.
Este movimiento fue acelerado por la Ley del 2 3 de marzo de 1855 que restableció la transcripción. A pesar de lo
anterior, las dificultades subsisten y subsistirán probablemente siempre; en los campos una multitud de pequeños
propietarios se conforman con documentos imperfectos cuando compran un bien, con tal de que se les ponga en
posesión del mismo.
Dificultades, su causa teórica
Otra causa, puramente racional, hace difícil también la prueba de la propiedad. La propiedad de los bienes se
transmite, frecuentemente, de una persona a otra, y para que el poseedor actual sea propietario, es preciso que su
autor, es decir, de quien recibe la cosa, haya sido igualmente propietario y así sucesivamente, remontándose de
poseedor en poseedor. Generalmente hace falta esta prueba absoluta y no se exige porque es preciso tener en
consideración las necesidades prácticas. Basta con pedir al reivindicante una simple probabilidad que lo haga
preferible a su adversario.
Bibliografía
Es por completo asombroso que no se encuentren nuestras leyes ninguna disposición relativa a la prueba del
derecho de propiedad, cuando se ha reglamenta minuciosamente, y en varios lugares, la prueba de los derechos de
crédito. El problema ha sido objeto de estudios participares: Emmanuel Levy, y Pauline Mandelssohn.
Único medio de prueba absoluto: la usucapión
El único medio de proporcionar una prueba absoluta del derecho de propiedad, es probando que se ha poseído,
por sí mismo o por sus autores, durante el tiempo exigido para la usucapión. Incluso este procedimiento es, a
veces, defecto a causa de las suspensiones de la prescripción que admite la ley en provecho de los incapaces,
porque estas suspensiones, repitiéndose en provecho de varias personas, pueden retardar indefinidamente el
cumplimiento de la prescripción o usucapión.
Casos en que la usucapión no se ha cumplido
A menudo también es difícil la prueba de la usucapión cumplida. Como es preciso resolver el litigio, se decide de
acuerdo con los siguientes principios:
Primera hipótesis. Las dos partes presentan títulos de propiedad. Si estos títulos emanan de la misma persona, se
resolverá en principio, según la prioridad de la transcripción. Si emanan de personas distintas, el demandado debe
ser mantenido en la posesión, a menos que el reivindicante logre demostrar que su autor le hubiera ganado al
demandado, en caso de que el litigio se hubiese entablado entre ellos. Esta última solución es consecuencia de la
regla Nemo plus juris in allega transfere potest quam ipse habet. En todo caso, no es necesario dar la preferencia
al título más antiguo.
Segunda hipótesis. Sólo una de las dos partes tiene título. Si ésta es el demandado, permanecerá, naturalmente, en
posesión. Si es el actor, obtendrá la restitución de la cosa reclamada, a condición de que su título sea anterior a la
posesión del demandado.
Tercera hipótesis. Ninguna de las partes tiene título. Se decide entonces que el demandado debe conservar la cosa,

PARTE SEGUNDA
si es el poseedor de la misma y si esta posesión es apta para la usucapión. Éste es el efecto, de la presunción de
propiedad unida al hecho de la posesión, presunción que no la consagra expresamente la ley, pero que parece ser
conforme con la tradición.
Si el demandado no tiene una posesión, exclusiva, bien caracterizada, el demandante puede obtener la restitución
de la cosa, probando hechos anteriores de posesión, u otras circunstancias de donde resulte una presunción de
propiedad en su favor, principalmente las anotaciones del catastro, el pago de los impuestos, etcétera.
¿ Que es un título en relación a la prueba de la propiedad? Es bueno observar que en esta materia entendemos por
título una cosa diferente de lo que la misma palabra significa en materia de usucapión; para usucapir, los únicos
títulos eficaces son los actos traslativos de propiedad, tales como la venta o la donación; para probar la propiedad,
la sentencias y particiones, aunque no son traslativas, son títulos suficientes.
Posibilidad de probar la propiedad sin documentos
Se ve que el derecho de propiedad, cualquiera que sea su valor no solamente puede probarse por escrito, sino
también de una manera diferente, a pesar del art. 1341, que exige la prueba escrita cuando pasa de 500 francos.
Esto se debe a que el derecho de propiedad puede adquirirse por otros medios distintos a los contratos, y a que la
ley sólo exige la prueba escrita para los contratos.
Carácter absoluto de los títulos de propiedad
La prueba de la propiedad provoca también una dificultad que le es propia. Una de la partes invoca un título, es
decir, un acto, casi nunca este título emana del adversario o de los autores de éste. Se ha preguntado, por ello, si
uno de los litigantes podía oponer al otro un acto que le es completamente extraño. Esto no se permiten materia de
contratos, a causa del art. 1165, según el cual las convenciones que dos personas celebran entre sí no pueden
perjudicar a los terceros.
Pero en materia de propiedad, los actos de translación tienen necesariamente un efecto absoluto, puesto que si el
derecho transferido existe en la persona del enajenante, pasa al adquirente con el carácter que es propio de los
derechos reales. Primero se admitió esta solución respecto a los documentos auténticos.
c) RESTITUCIONES RECÍPROCAS ENTRE LAS PARTES
Frutos y productos
Cuando el poseedor es de buena fe, hace suyos los frutos hasta el momento en que la reivindicación es ejercida en
su contra. Salvo esta excepción, todos los frutos y productos de la cosa deben ser restituidos al propietario que
vence. El poseedor de mala fe debe también el valor de los frutos que ha descuidado producir. El propietario sólo
tiene derecho a la restitución del producto neto, es decir, deduciendo los gastos que han sido necesarios para
obtener el producto regular de la cosa, pues si la hubiese poseído, también hubiera tenido que hacer estos
desembolsos.
La restitución de los frutos abarca toda la duración de la posesión de mala fe, sin que el demandado pueda oponer
al reivindicante la prescripción de cinco años establecida por el art. 2277. Esta prescripción quinquenal sólo
extingue la acción del arrendador, que a título de acreedor demanda al inquilino, el pago de los alquileres de una
casa o de un inmueble rústico; es extraña a la teoría de la reivindicación, cuando el propietario pide la restitución
de los alquileres cobrados por el poseedor.

PARTE SEGUNDA
Gastos
Se distinguen los gastos necesarios, los útiles y los voluntarios. Los primeros son aquellos que han sido necesarios
para la conservación del inmueble. Deben ser siempre restituidos íntegramente al poseedor, incluso al de mala fe,
aunque no subsista ningún provecho por ellos. El propietario se hubiera visto obligado a hacerlos. Los gastos
útiles son aquellos que se hubieran podido evitar, pero que han aumentado el valor del inmueble. La restitución se
debe, aun al poseedor de mala fe, hasta la concurrencia de la plusvalía existente en el momento de la restitución.
En fin, los gastos voluntarios, hechos para satisfacer los gustos personales del poseedor, sin ningún provecho para
el inmueble, no deben restituirse.
Construcciones
No se debe comprender entre las simples mejoras que originan una regulación de los gastos sobre la bases
indicadas en el número precedente, a las construcciones que el poseedor haya levantado en el predio. Sólo se
consideran a título de mejoras, los trabajos hechos sobre construcciones ya existentes. Las construcciones nuevas
levantadas por el poseedor originan una regulación que se fundamenta en otros principios más complicados,
establecidos por el art. 555. Su explicación corresponde a la teoría de la accesión, que expondremos más adelante.
8.4.2.2 De mueble
Frecuente imposibilidad de reivindicar los muebles
Respecto de los muebles, en derecho francés, la reivindicación es a menudo imposible por virtud de la regla:
Tratándose de muebles la posesión vale título (art. 2279). Este artículo es una de la disposiciones más importantes
de nuestro derecho, y al mismo tiempo una de les que caracterizan mejor su espíritu, cuando se le compara con el
derecho romano. Es más, quizás en todas nuestras leyes, no hay una disposición que haga entender mejor la
necesidad de los estudios históricos, para comprender el derecho moderno.
8.4.2.3 Estado actual del derecho
Sentido de la regla
El Código Civil ha conservado casi sin alteración alguna, las soluciones admitidas a fines del siglo XVIII. Los
autores del código las obtuvieron de los repertorios prácticos de Denisart, de Guyot y de otros, que eran muy
populares en la revolución. Era tan conocida la regla sobre la posesión de los muebles que les pareció ser una
regla común, y la mantuvieron sin juzgar útil dar sobre ella ninguna explicación.
Merlin, por su parte, dice: Este principio era universalmente reconocido antes de que el art. 2279 del código civil
lo hubiera consagrado. Desafortunadamente, la fórmula corriente era poco clara y traducía mal las soluciones
dadas y sus motivos reales. El sentido de los arts. actuales no puede, comprenderse sino mediante la historia, y
por este motivo nos ha parecido necesario insistir sobre ella.
Además, este sentido es oscurecido por el hecho de que la jurisprudencia se sirve del art. 2279, para fundar la
presunción de propiedad que existe en provecho de todo poseedor. Esta presunción existe tanto para los
inmuebles como para los muebles; pero para los muebles la fórmula del art. 2279 puede ser utilizada y la
jurisprudencia lo hace. Nosotros sólo consideramos aquí la regla en su sentido histórico, es decir, en tanto que
sirve para proteger al adquirente a non domino contra la reivindicación del verdadero propietario.
Distinción de dos hipótesis

PARTE SEGUNDA
En esa materia hay algo extraño: el papel respectivo de las dos reglas de que tratamos está cambiado en el Código
Civil. Se ha visto que la suspensión de la reivindicación, en caso de abuso de confianza, se admitió en el siglo
XVIII, a título de excepción , por derogación a la regla general que era la libertad de la reivindicación, tanto
respecto de los muebles como de los inmuebles.
En el código de Napoleón esta ausencia de reivindicación se presenta en la primera línea del art. 2279, como la
regla general; la posibilidad de reivindicar en caso de pérdida o de robo no tiene ya el las recto de una excepción:
sin embargo... dice el texto. En realidad no hay ni regla ni excepción, hay dos series el hipótesis, cada una de las
cuales esté reglamentada por un principio diferente.
a) PRlMERA HlPÓTESlS: EL MUEBLE HABÍA SlDO CONFlADO A ALGUlEN
Posibilidad de reivindicación contra el detentador precario
La regla la posesión vale título fue inventada para proteger a los terceros, que reciben el mueble de detentador
precario al cual había sido confiado. Ni la tradición ni los motivos de la ley permiten conceder el mismo beneficio
al detentador precario. En otros términos, la regla se introdujo para garantizar a los adquirentes de buena fe contra
la acción real del propietario que perseguía el mueble en poder de aquellos; no fue creada para liberar a los
deudores de las acciones personales a que están sujetos.
Ahora bien, el detentador precario está, por definición, obligado a la restitución; aunque se le librara de la acción
real de reivindicación, continuaría obligado personalmente a restituir la cosa. La regla, no lo protege, y, por
consiguiente, la reivindicación procede en su contra. Esto se puede demostrar directamente. La ley dice: la
posesión vale título, como el detentador precario no es poseedor, en el verdadero sentido de la palabra, no tiene,
ningún derecho al beneficio del art. 2279 inc. 1.
Utilidad de esta reivindicación
Hay gran interés en hacer esta demostración, porque el depositario, mandatario, etc., no estaría obligado a
dirigirse contra él ejerciendo una ación personal y presentándose como acreedor, en virtud del contrato de
depósito, mandato, etc., que lo dejaría expuesto al concurso de los demás acreedores del detentador; podrá ejercer
la acción de reivindicación y recuperar la misma cosa que le pertenece, y que no figura, realmente, en el
patrimonio del detentador y, por tanto, tampoco en la garantía de sus acreedores. Puede, entonces ejercitar la
acción de reivindicación, no para ejercer un derecho de persecución contra el tercero adquirente de su mueble,
sino un derecho de preferencia contra los acreedores del detentador.
Esta regla ya era admitida en el derecho antiguo. El art. 182 de la Costumbre de París decía que la contribution
(concurso con los otros acreedores) no tenía lugar con el propietario, cuando el depósito la cosa depositada, se
encontrase en especie, es decir, cuando todavía existía en poder del depositario por no haberla ésta enajenado.
Supresión de la reivindicación contra los terceros adquirentes
Supongamos ahora que la cosa confiada por el propietario ha sido enajenada por el detentador precario y que se
encuentra en poder de un tercero, por ejemplo, un comprador. La ley niega al propietario toda acción entra este
tercero. No lo dice claramente, pero la historia de nuestra antigua jurisprudencia muestra que tal era el sentido de
la máxima tratándose de muebles la posesión vale título, que resume, en forma enigmática, solo aciones precisas
y bien conocidas.

PARTE SEGUNDA
La presencia de esta regla en el código equivale, al mantenimiento, en bloque, de toda la jurisprudencia anterior.
Para dar a la ley una fórmula más clara se debía haber dicho algo como esto: No puede, el propietario, perseguir
los muebles confiados a un tercero.
Condiciones exigidas a los terceros adquirentes
Para invalidar la acción del propietario es preciso llenar dos condiciones. En apariencia el texto no parece exigir
más que una: la posesión; no obstante, hay otra más, sobreentendida: la buena fe.
1. Posesión. La posesión vale título, dice el texto. Es necesario, pues, ser poseedor, lo que excluye a las personas
que todavía no tienen la posesión, por ejemplo, el comprador a quien aún no se le ha entregado la cosa vendida;
este comprador no puede invocar la regla en su provecho; por el contrario, la persona distinta del comprador que
hubiera recibido la cosa de manos del vendedor puede invocar en contra de aquel la posesión (art. 1141).
El hecho mismo de la posesión algunas veces puede ser dudoso. La jurisprudencia ofrece ejemplos interesantes,
cuando se trata de los valores mobiliarios al portador que se encuentran después de la muerte de una persona en
poder de su cónyuge o concubina supérstite, que pretende haberlos recibido del difunto por donación; la
comunidad de habitación que existía entre el donador y el donatario puede producir una equivocación sobre el
hecho material de la detentación exclusiva de los valores por el supérstite. Hay en estos casos dificultades
delicadas y difíciles de resolver en la práctica.
2. Buena fe. Es necesario además que el poseedor sea de buena fe. Esta condición no está expresada en el art.
2279; pero resulta de la combinación de este art. con otro texto del código. El art. 1141, que no es sino una
aplicación particular de la regla general contenida en el art. 2279, exige, como condición expresa, que el poseedor
sea de buena fe.
Lo mismo resulta de las obras del sigo XVIll. Bourjan, por ejemplo, se funda, para justificar la regla, en la
seguridad del comercio, y cuando acepta una excepción, es para permitir reivindicar la cosa robada aun contra un
adquirente de buena fe. Por consiguiente en los últimos tiempos se entendió que la regla únicamente protegía las
adquisiciones hechas con buena fe. Por lo demás, es indudable que en la Edad Media no tuvo ese sentido, lo que
demuestra que, en su origen, la regla era absoluta.
Duración de la acción
¿Cuánto dura la acción que se admite? Debido al silencio de los textos, ninguna otra prescripción que la de 30
años puede oponerse al propietario. Lo anterior está de conformidad con la tradición.
Acciones descartadas por la ley
El art. 2279 se dirige únicamente contra la reivindicación del propietario. Esta acción es la única rebasada, como
decía Bourjon. Pero siempre debe agregarse otra acción real, la acción confesorio de usufructo. Si el mueble
poseído por un adquirente de buena fe estaba gravado con un derecho de usufructo, el usufructuario, como el
propietario, no puede reivindicarlo. Ya sea usufructo o propiedad, se trata siempre de acciones de la misma
naturaleza, acciones reales, las que descarta este artículo.
b) SEGUNDA HIPÓTESIS: EL MUEBLE HA SIDO PERDIDO O ROBADO
Posibilidad de reivindicarlo

PARTE SEGUNDA
Si se niega la reivindicación al propietario del mueble que se ha desprendido de él voluntariamente y que ha sido
víctima de un abuso de confianza, le es concebida, por el contrario, en el caso de que el desprendimiento haya
sido involuntario, es decir, en caso de pérdida o de robo, y siempre se le ha concedido, tanto en el siglo XVlII,
como en nuestro derecho antiguo, bajo cuya vigencia se le concedía, contra el tercero, la acción de cosa rob

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PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 8
PROPlEDAD
CAPÍTULO 5
COPROPlEDAD
8.5.1 INDIVISIÓN
8.5.1.1 Noción
Definición
Una cosa perteneciente a varios propietarios se halla en indivisión cuando el derecho de cada propietario recae
sobre la totalidad (no sobre una porción determinada) de la cosa común. La parte de cada uno no es, por tanto,
una parte material, sino una parte alícuota que se expresa mediante una cifra: un tercio, un cuarto, un décimo. El
derecho de propiedad está dividido entre ellos; la cosa no es indivisa. El derecho de cada propietario recae sobre
todas y cada una de las moléculas de la cosa, y en ellas encuentra el derecho de sus copropietarios, en la medida
correspondiente a éstos.
El número de los copropietarios no tiene límite teórico, pero en la práctica, la mayoría de las indivisiones existen
entre personas poco numerosas. Las partes de cada uno en la propiedad común pueden ser iguales o desiguales; y
en este último caso, la desigualdad puede ser en cualquier proporción,
Cómo termina la indivisión
Termina con la partición, la cual atribuye a cada propietario una parte divisa de la cosa en lugar de la parte
indivisa que tenía con anterioridad. La parte material que se atribuye a cada uno, debe tener un valor proporcional
a la parte abstracta que le correspondía en el derecho de propiedad sobre la cosa. La partición localiza, el derecho
de propiedad. Los copropietarios obtienen cosas menores que la cosa total, pero tienen la ventaja de ser
propiedades libres, donde el derecho de cada uno no está limitado por la coexistencia de derechos rivales. La
partición es un acto jurídico cuya función propia es hacer cesar la indivisión, separando la cosa en partes o
porciones.
Otros hechos pueden producir el mismo resultado; por ejemplo: si hay dos copropietarios y uno de ellos vende o
dona al otro su parte de la cosa común, termina la indivisión sin necesidad de partición. Es lo mismo si uno de los
copropietarios sucede al otro. Puede emplearse también otro medio: los copropietarios pueden convenir vender al
mismo tiempo todas sus partes a un comprador único. En todas las hipótesis de este género la partición es inútil,
porque el hecho que pone fin a la indivisión ataca a la causa misma que la hacía necesaria; ha hecho desaparecer
la pluralidad de propietarios, al concentrar el derecho de propiedad en una sola persona.

8.5.1.2 Diversas especies de indivisión
lndivisión sin duración prefijada
En principio, la indivisión es un estado esencialmente temporal, que no tiene duración obligatoria, y que está
destinado a cesar un día u otro por una partición. Tales son las indivisiones que se producen entre los coherederos
llamados a una misma sucesión, y la que existe entre esposos después de la disolución de la comunidad conyugal;
así fue, durante todo el siglo XIX, la condición de las tierras vanas y vagas de Bretaña.
lndivisión convencional
Una convención puede colocar los bienes en estado de indivisión por un tiempo más o menos largo. El ejemplo
principal, actualmente, es la comunidad conyugal que forma una verdadera indivisión y que dura sin partición
posible hasta la disolución del matrimonio o hasta la separación de cuerpos o de bienes. Antiguamente se podían
citar también las sociedades civiles que no eran reconocidas como personas ficticias y cuyo activo estaba indiviso
entre los asociados; pero la jurisprudencia les reconoció, desde 1891, una personalidad similar a la de las
sociedades mercantiles; su activo no está ya, por tanto, en la indivisión.
Entre coherederos, la ley permite convenir que se permanecerá en la indivisión por un tiempo que no puede
exceder de cinco años; pero la convención puede ser renovada (art. 815, inc. 2).
Existe un régimen especial para las habitaciones baratas y para la pequeña propiedad; las numerosas leyes que las
reglamentan fueron codificadas por la Ley del 5 de diciembre de 1922, reformada por las de 6 de diciembre de
1923, 10 de abril de 1925, 19 de agosto de 1926 y 19 de marzo de 1932.
lndivisiones perpetuas
Hay casos en que la indivisión está destinada durar siempre, y en los cuales nunca puede pedirse la partición. A
esta situación se le llama indivisión forzosa. Las hipótesis en las cuales se encuentra esta especie de indivisión
son, desde el punto de vista teórico, excepcionales y poco numerosas, pero en la práctica están representadas por
innumerables ejemplos.
Principales casos
La indivisión forzosa recae siempre sobre cosas que están destinadas al

servicio común de varios propietarios, tales son:
1. Las callejuelas, pasajes, avenidas y patios comunes a varias casas.
2. El suelo y ciertas partes de las casas divididas por pisos entre varios propietarios.
3. Los muros, las cercas formadas de setos vivos y otras paredes medianeras. Esta categoría de cosas indivisas
perpetuas es la más común. Por tanto será objeto de un estudio separado.
Condición actual de los caminos de explotación
Hasta 1881, se podía citar además, como cuarto ejemplo, casi tan frecuente como las cercas medianeras, a los
caminos o senderos de explotación tan numerosos en los campos. Estos caminos provienen, en general, de la

división en parcelas de una propiedad extensa, a la que se han dado, para el servicio de las diferentes parcelas,
vías de comunicación interior que dan acceso a la vía pública. Antiguamente se les consideraba como indivisas en
toda su longitud; eran fragmentos de la propiedad primitiva que no habían sido comprendidos en la partición.
Esta concepción producía consecuencias importantes, entre otras la siguiente: el derecho de paso se ejerce a título
de propietario; por consiguiente, uno de los interesados podía abstenerse de usarlo durante más de 30 años sin
temer los efectos de la prescripción, puesto que además de ser para él una pura facultad, la propiedad no se pierde
por el no uso. El nuevo código rural (Ley 20 de ago. 1881, art. 33) modificó por completo la situación jurídica de
estos caminos. Cuando la condición del camino no resulte de un título, los diversos propietarios colindantes son
también propietarios del camino, cada uno según su derecho, y sólo el uso es común. Cada uno pasa, pues, por la
parte de los demás a título de servidumbre, lo que modifica casi todas las consecuencias anteriormente admitidas.
Comparación de las diversas formas de indivisión
En su primera forma, sin duración fija, la indivisión sólo presenta inconvenientes. Es un obstáculo a la buena
explotación de los bienes indivisos. Cada vez que uno de los propietarios propone una innovación o una mejora,
tiene peligro de encontrar, por parte de los demás, una oposición o una desconfianza; y cuando éstas se producen
son invencibles, porque es necesario el concurso de todos para efectuar el menor cambio.
Uno solo de los copropietario no puede disponer de la cosa común, transformar, por ejemplo, la forma de cultivo,
porque está obligado a espetar el derecho de los demás, que es igual al suyo. Quien tiene un socio tiene un amo
como decía Loysel. Ninguno de los copropietarios puede realizar, por sí solo, actos jurídicos. Por ello la ley
facilita grandemente la partición, que dará a cada uno su libertad, no permitiendo que se permanezca en la
indivisión más de cinco años.
En su segunda forma, el inconveniente es menor, porque la indivisión que se produce entonces, es ya un hecho
organizado. Mientras dura la comunidad, la gestión de los bienes comunes se confía únicamente al marido, y
como sus facultades están determinadas, la indivisión ya no es una inmovilización estéril de la propiedad.
En fin, en su tercera forma la indivisión es necesaria: los copropietarios no podían pasarse sin ello; por esto la ley
los obliga a permanecer en ella indefinidamente, prohibiendo la partición.
8.5.2 MEDlANERÍA
Definición
Es una forma especial de la indivisión, aplicable únicamente a las cercas. Hay medianería cuando la cerca, muro,
setos vivos, zanjas, etc., pertenecen indivisamente a los dos propietarios que separa. La pared que no es
medianera se denomina privada.
El muro medianero debería considerarse como dividido en dos, en el sentido de su altura por un plano vertical
trazado sobre la línea separativa de los dos fundos, y cada propietario debería poseer, como propia, la mitad que
se encuentra de su lado, y que descansa en su terreno. Pero como lo hace notar Pothier, se ha rechazado esta
sutileza (Du quasi-contrat de communauté); siendo inseparables las dos partes del muro medianero, se considera
que está en la indivisión y que es común a las dos partes, en todo su espesor.
Etimología
La palabra medianero (mitoyen) no se deriva, como frecuentemente se afirma de yo y tú (moi y toi). Afirmar esto
es buscar la etimología en la imaginación, sin seguir en la lengua la transformación de las palabras. Mitoyen, cuya

forma anticuada era moitoien, en latín medietaneus (siglo Xll), se relaciona con la palabra moitié (mitad), como
las palabras metairie, métayer, cuyas formas antiguas son moitoierie, moitoier. Véase las variantes de todas estas
palabras en el Dictionnaire de lancienne langue, de Godefroy. El mediero (aparcero) es aquel a quien pertenece la
mitad de los frutos de la tierra que cultiva, como el muro medianero es aquel que pertenece por mitad a los dos
propietarios.
8.5.2.1 Medianería de cercas
a) PRUEBA DE LA MEDlANERÍA
Prueba por medio de títulos
Las cuestiones sobre medianería son una causa perpetua de dificultades entre vecinos, sobre todo, por muros cuya
construcción es antigua. ¿Cómo probar que un muro de separación es o no es medianero? Regularmente esto
debería hacerse por medio de un título, pero a menudo el título se ha perdido; o nunca ha existido. Es más, cuando
los títulos de propiedad se ocupan de los muros, casi nunca producen efectos contra el vecino.
Así el título de compra de un terreno, dice que está limitado de tal lado por un muro medianero. Este título no
funciona como prueba contra el vecino, porque no emana de él; el vendedor pudo haberse atribuido a sí mismo un
derecho que no tenía. Para que produzca efectos contra los dos vecinos, es preciso que el título esté firmado por
sus dos autores o que emane de un autor común. Por ejemplo, un tercero que anteriormente fue propietario de los
dos terrenos, vendió uno y se reservó la propiedad exclusiva del muro de separación.
Prescripción
A falta de título, la prescripción podrá algunas veces resolver la cuestión. Si hace más de 30 años que el muro es
poseído en común por los dos vecinos, o exclusivamente por uno de ellos, será, según el caso, medianero o
privado.
Signos de medianería
Cuando el título y la prescripción faltan, la medianería puede reconocerse por medio de ciertos signos: el
propietario que construye un muro sin el concurso de su vecino, no lo construye como si fuese medianero, sino de
tal manera que las aguas pluviales que caigan sobre el vértice del muro, se viertan en su terreno, pues el desagüe
es una carga que no puede eludir, ni siquiera parcialmente, con perjuicio de tercero.
El muro será, de un lado recto y a plomo con su paramento, mientras que del otro, su vértice presentará una
pendiente en todo su espesor (art. 6541. Esta pendiente normalmente termina con un goterón formado de tejas y
de piedras planas incrustadas en el muro y destinadas a proteger los árboles en forma de espaldera. Por el
contrario, el muro medianero es de dos aguas. Asimismo, cuando es un foso o zanja lo que divide las propiedades,
el propietario que lo cava enteramente en su terreno, arroja de su lado toda la tierra que de él saque, y esto indica
que el foso pertenece por completo al propietario del lado del cual se encuentra amontonada la tierra (art. 666).
Éstos son los signos contrarios a la medianería, pero no son los únicos. Puede haber otros que varían según la
naturaleza de las cercas y de los usos locales. El legislador no ha pretendido estipular a este respecto reglas
limitativas. Por otra parte, los signos de medianería no son sino presunciones de hecho que pueden destruirse en
razón de otras circunstancias.
Presunciones de medianería

Estos signos no bastan porque frecuentemente no existen. La ley viene entonces en ayuda de los propietarios
fijando algunas presunciones de medianería, que en ciertas circunstancias dispensarán de toda investigación. Se
presumen medianeros los muros que sirven de separación:
1. Entre construcciones (art. 653). Hasta el techo (héberge), dice la ley, es decir hasta la parte superior de la
construcción menos elevada.
2. Entre patios y jardines (art. 653). Aunque la cuestión sea discutida, estamos convencidos que la ley había aquí
de terrenos completamente cercados.
3. Entre predios rústicos cercados. La presunción se aplica no sólo a los muros sino a todas las cercas, setos vivos,
zanjas, etcétera.
La presunción se generalizó respecto de los predios rústicos cercados, situados en pleno campo, por la Ley del 20
de agosto de 1881. Los textos primitivos del código no hablaban sino de los muros (art. 653), fosos (art. 666) y
setos vivos (art. 670). El art. 666 reformado emplea la expresión general cercas que comprenden a las simples
palizadas y rejas.
Estas presunciones son las únicas que la ley ha establecido y no pueden aplicarse por analogía, pues toda
presunción legal se interpreta siempre restrictivamente. Por ésto un muro situado entre una construcción y un
patio no se presume medianero.
Por lo demás, dejan de valer ante un título o signo contrario (arts. 653 y 666), o ante la prescripción (art. 666).
Antes de la Ley de 1881, el texto hablaba no de prescripción, sino de posesión suficiente para destruir la
presunción de medianería (antiguo art. 670). Se pregunta si la simple posesión anual era suficiente. La ley ha
resuelto el problema de modo negativo, exigiendo la prescripción.
b) CONDICIÓN DE LAS CERCAS MEDlANERAS
Derechos de los copropietarios de un muro medianero
Supongamos primero que la cerca medianera es un muro. Cada uno de los dos propietarios tiene el uso exclusivo
de la parte que se encuentra de su lado y puede usar de ella libremente si el uso que quiere hacer no es de tal
naturaleza que moleste a su copropietario (como la construcción de un retrete construido sobre el muro); puede,
por ejemplo, apoyar en él vigas y construcciones ligeras. Si se trata de trabajos más importantes, la ley le permite
introducir en él vigas, elevar el muro y hasta demolerlo enteramente para reconstruirlo, si no es lo suficientemente
fuerte para soportar la nueva altura (arts. 657 y 659).
Naturalmente los gastos ocasionados por estos trabajos son a cargo de quien construye, así como la reparación de
los perjuicios materiales que se hayan podido causar al vecino. Los arts. 657 a 659 conceden al copropietario que
quiera construir, un derecho absoluto y lo autorizan para hacerlo sin el consentimiento de su vecino, pero el art.
662 lo obliga a ponerse de acuerdo con él, respecto de las precauciones que deban tomarse, y, si se niega a ello, a
establecerlas por medio de peritos, y el art. 658 le impone una indemnización llamada sobrecarga.
Los nuevos procedimientos de construcción de cemento armado hacen casi imposible el uso común del muro
medianero. Se ha sostenido que, en estas condiciones, está prohibido construir un muro de cemento armado en el
límite de las propiedades. Pero esta solución no puede apoyarse en ninguna razón seria. Ninguno de los
copropietarios tiene el derecho de abrir en el muro vistas ni aun con cristales fijos, sin el consentimiento del otro
(art. 675). No porque estas vistas sean molestas por sí mimas, puesto que la ley las tolera en muros no
medianeros; sino porque son contrarias al destino del muro medianero, que es cercar a la vez a las dos

propiedades.
Si dichas vistas se abrieron cuando el muro no era medianero, y por consiguiente, cuando su propietario tenía
derecho de abrirlas el vecino tiene a su vez el derecho de pedir que sean cerradas, cuando adquiera la medianería
del muro. Frecuentemente los propietarios adquieren la medianería del muro que los limita, únicamente con el fin
de desembarazarse de las aberturas que en él se hallan.
Cuando la cerca es un foso o un seto, quien pretenda construir un muro en su lugar tiene derecho hasta la línea
separativa de las dos propiedades, con la obligación de construirlo en este límite (art. 688). Pero la ley no permite
suprimir un foso o zanja que sirva para el desagüe, porque en este caso tiene un destino particular que no
desempeña ninguna otra cerca.
Cargas de la medianería
Se resumen en una sola: la conservación de la cerca común, a costa de los dos propietarios (arts. 655, 656 Y 667).
Facultad de abandono
La obligación de conservar la cerca medianera es, a veces, bastante onerosa, por ejemplo, cuando el muro tiene
necesidad de ser enteramente reconstruido. La ley concede a cada uno de los copropietarios el derecho de
liberarse renunciando a su parte de propiedad en la cerca y en el terreno que ocupa (arts. 656 y 667). Esta facultad
de abandono se explica por la naturaleza de la obligación a que estén sometidos los copropietarios: no están
obligados personalmente, sino sólo a causa de la cosa que les pertenece (propter rem). Su obligación cesa, cuando
dejan de ser propietarios.
No siempre pueden los copropietarios del muro medianero usar de la facultad de substraerse a las cargas de la
medianería, por medio de la renuncia de sus derechos. Esto sucede en los siguientes casos: 1. Cuando el muro
sostiene una construcción que les pertenece (art. 656); y 2. Cuando se trata de un pozo o zanja que sirva para el
desagüe (art. 667). Estas dos excepciones se justifican, porque el propietario continuaría de hecho gozando del
muro y de la zanja, incluso después del abandono de su derecho; es, pues, justo que no pueda eludir las cargas.
Una tercera excepción debería admitirse tratándose de los muros que sirvan de cercas en las ciudades y en sus
barrios. Hemos visto ya que en estos lugares cada propietario puede obligar a su vecino a contribuir a la
construcción de los muros cuando desee cercarse. Hay aquí un conflicto entre dos disposiciones legales: el art.
663 obliga a los propietarios no sólo a construir la cerca en común, sino también a contribuir a las reparaciones,
en tanto que el art. 656 permite a uno de los dos copropietarios del muro medianero substraerse de contribuir a la
reparación, abandonando su parte del muro.
El único medio de conciliar estos dos textos es reconocer que se aplican separadamente en dos hipótesis
diferentes, a dos especies de propiedades; el art. 656 a aquellas cuya cerca es libre y el art. 653 a aquellas cuya
cerca es forzosa. Esta interpretación parece clara. Es difícil creer que no sea universalmente admitida y, sin
embargo la corte de casación casa, invariablemente, todas las decisiones judiciales que hacen esta distinción. Se
fundamenta en que el art. 656 es general y concede la facultad de abandono a todo propietario de un muro
medianero. ¿Pero el art. 663 no es, igualmente, absoluto en sus términos? ¿Por qué no reconocer que establece
una regla especial para las propiedades urbanas, derogando el art. 656 que es anterior a él?
c) FACULTAD DE ADQUIRIR LA MEDIANERÍA DE LOS MUROS
El principio y su motivo

Todo propietario cuyo terreno esté limitado por un muro que pertenezca privativamente al vecino, tiene el
derecho de adquirir la medianería de este muro (art. 661). Goza, pues, frente a su vecino, de un verdadero derecho
de expropiación porque aquel no puede evitar su realización. Es verdad que la mayor parte de las veces el vecino
deseará hacer esta cesión que se traduce para él en un resarcimiento parcial de sus gastos.
Por lo demás, este derecho no es, una expropiación por causa de utilidad preparada, se funda en una razón de
interés general, puesto que tiene por objeto evitar una pérdida de terreno, de mano de obra y de materiales. Si
cada propietario que pretenda cercar o construir estuviese obligado a levantar un muro al lado del de su vecino, se
tendrían así dos muros cuando sólo uno es suficiente.
Caso de aplicación
El art. 661 es inaplicable a las cercas que no sean muros, porque sólo habla de muros y falta su motivo tratándose
de las otras especies de cercas. La corte de casación ha tenido que juzgar la cuestión varias veces; el art. 6678
reformado la resuelve expresamente, rehusando al vecino el derecho de adquirir la medianería de un seto o de una
zanja.
Pero cuando se trata de muros, se requiere una condición particular: que el muro esté construido en el límite
extremo del terreno, porque el texto dice: Todo propietario contiguo a un muro... Si el muro ha sido construido
más hacia allá de la línea divisoria falta la condición exigida por la ley, el propietario vecino no está contiguo a
ese muro. Por otra parte, es posible que el constructor del muro tenga necesidad de un espacio libre para un
pasillo o para reservarse la facultad de abrir vistas en su muro. Lo mismo sucede cuando hubiere dejado esa faja
de terreno únicamente con el fin de impedir a los propietarios vecinos adquirir la medianería del muro porque
quien de esta manera cerca su propiedad usa de su derecho, y no defrauda a nadie.
La ley no distingue si el muro se encuentra en pleno campo o en una ciudad, si es un muro de jardín o la pared de
una construcción. En términos generales dice: todo propietario cuya propiedad está contigua a un muro... La ley
también facilita la adquisición de la medianería pues permite al vecino limitar por sí mismo, según le convenga, la
porción que quiera adquirir. Volverlo medianero en todo o en parte. Esta facultad será, sobre todo, útil a quien al
adquirir la medianería para construir sólo quiera utilizar una parte del muro, en longitud o en altura.
Condiciones de la adquisición
Para adquirir la medianería, el vecino debe pagar el valor: 1. De la mitad del muro; y 2. De la mitad del terreno
sobre el cual está construido ese muro; todo esto calculado según la extensión adquirida y a partir de los
cimientos. El cálculo se hace sobre el valor que tenga el día de la adquisición de la medianería. Pero si se trata de
adquirir la medianería de la elevación, hecha por el vecino sobre el muro medianero, debe pagar no el valor de la
elevación sino la mitad del gasto que la misma ha ocasionado, y ésto, con el fin de evitar el cálculo fácil
consistente en dejar al otro propietario hacer por sí mismo el gasto.
Quién puede usar de esta facultad
La ley concede el derecho de adquirir la medianería al propietario. En general se reconoce que este no es el único
investido con esa facultad; los que tienen derechos sobre la nuda propiedad del terreno, principalmente el
usufructuario y el enfiteuta, pueden también obtener la medianería. Sin embargo, hay disentimiento sobre este
punto.
En cuanto el simple locatario o inquilino, que no tiene sino un derecho personal de goce, se le niega la facultad
establecida por la ley para el propietario.

Caracteres jurídicos de la operación
La cesión de la medianería es una operación de naturaleza mixta, que participa a la vez de la venta y de la
expropiación. Las reglas aplicables a ella son una mezcla de unas y otras. Así, no siendo voluntaria la cesión, se
admite, por lo general que no está sujeta a la garantía por vicios de construcción; el propietario cede su muro en el
estado en que se encuentre. Al vecino corresponde asegurarse que este muro es apropiado para el uso que de él
puede hacer. En esto la cesión se parece a la expropiación.
Por otra parte, el propietario del muro posee, en caso de que no se pague el precio, las mismas garantías que un
vendedor: puede ejercer la acción resolutoria y goza frente a los acreedores del adquirente, del privilegio que la
ley concede a los vendedores de inmuebles.
La adquisición debe transcribirse, para que surta efectos contra terceros.
Consecuencias de la adquisición
El adquirente debe respetar el uso del muro por el propietario, cuando dicho uso sea compatible con el carácter
medianero. Pero tiene el derecho de destruir los trabajos que le impidan su propio uso. Las vigas y las chimeneas
provocan, en la práctica, numerosas dificultades. Es necesario igualmente respetar los derechos concedidos a los
terceros, incluso cuando sean exclusivos de la medianería, por ejemplo, las servidumbres o la publicidad en el
muro, a menos que los terceros hayan conocido la condición particular del muro. Aun en los casos de
expropiación por causa de utilidad pública, no se expulsa a los locatarios sin indemnización.
De las construcciones levantadas sin adquisición previa de la medianería Las especulaciones que se hacen en
París con las construcciones de casas nuevas, por contratistas y sociedades de construcción, para revenderlas
rápidamente, han originado nuevas dificultades. Con frecuencia el constructor realiza su trabajo sin haber
adquirido la medianería de los muros sobre los cuales descansa su construcción, o bien la construcción se hace sin
haber pagado el precio de la medianería, desapareciendo después de haber vendido la construcción.
Al respecto se formulan diversas interrogaciones: ¿Tiene el propietario del muro usado indebidamente, derechos
contra el adquirente de la casa nueva? ¿Puede perseguir al constructor aunque éste haya vendido ya la
construcción? ¿Si ambos son deudores, son solidarios? ¿En caso de quiebra del constructor, el propietario del
muro está obligado a la publicidad a fin de conservar su privilegio y su acción resolutoria?
Diversos sistemas se han propuesto para proteger al propietario del muro contra estos múltiples peligros. Existía
un obstáculo: nunca este propietario ha realizado una inscripción en su provecho, para garantizar el pago de un
precio, que ni siquiera ha sido fijado; ninguna convención se ha celebrado entre él y el constructor sobre la cesión
de la medianería. Finalmente las decisiones se han detenido en la idea siguiente, que parece ser la correcta: el
constructor ha cometido una usurpación, un simple hecho, al apoyar su construcción en un muro que no le
pertenecía; por consiguiente, su vecino conserva la propiedad íntegra de ese muro.
Si éste quiere obtener el precio de la medianería, no puede presentarse como acreedor, puesto que no se ha
realizado la cesión del muro que hubiere hecho nacer el crédito del precio: debe presentarse como propietario y
ejercer la acción de reivindicación, acción que no está sometida a ninguna condición de publicidad. Reclama la
restitución de su muro, lo que traería consigo la demolición de la construcción apoyada en él sin derecho; es fácil
prever que el propietario actual, cualquiera que éste sea (o sus acreedores, si está en quiebra) se apresurarán a
adquirir la medianería: si este medio se emplea para obligarlo a ello es bastante enérgico.
La conclusión práctica se dirige a los compradores de casas nuevas: harán bien, sobre todo, en las grandes
ciudades, en asegurarse de que la medianería de los muros ha sido adquirida, o de que las casas vecinas han sido
construidas posteriormente.

8.5.2.2 Medianería de árboles
Casos en que se presenta
Según la Ley de 20 de agosto de 1881 (art. 670, C.C.) los árboles son
medianeros en dos casos:
1. Cuando están comprendidos en un seto mediando, aunque su raíz se encuentre por completo a un lado de la
línea de separación de las fincas.
2. Cuando broten, en ausencia de seto vivo, justamente, del límite de las dos propiedades.
Sus caracteres
La medianería de los árboles difiere de la medianería de las cercas en que no hay indivisión forzosa. Cada
propietario puede siempre pedir que sean arrancados.
a) COPROPIEDAD SIN INDIVISIÓN
l Casas divididas por pisos
lnconvenientes de esta situación
La casa, que es una cosa única, a veces puede tener varios propietarios, sin que se encuentren bajo indivisión. Tal
situación proviene casi siempre de la partición de una sucesión, en la cual los herederos han preferido dividirse la
casa, antes que venderla; cada uno es propietario exclusivo de una parte determinada de la casa común. Hay, sin
embargo, paredes que se consideran en general como indivisas, porque sirven a la vez a todos; normalmente el
suelo, a veces las paredes madres, los techos y la dependencias de la casa, los pozos, los baños, etc. Por
consiguiente, si la casa se quema o si es demolida, el suelo no es propiedad exclusiva del propietario del primer
piso sino que pertenece indivisamente a todos.
Esta especie de comunidad es una fuente pródiga en litigios. Tiene además la gran desventaja de hacer muy difícil
el buen mantenimiento de las casas, y sobre todo, el de las escaleras, cuyo estado, a menudo, hace contraste con el
arreglo de los departamentos. El código alemán la prohibió como práctica (art. 1014). Desde la guerra de 1914 la
crisis de la habitación inmobiliaria produjo la construcción de casas con propiedad dividida por pisos. Hay
actualmente en París un número considerable de estas propiedades. Las reglas dadas por el Código Civil son
insuficientes. En Bélgica, la Ley del 8 de julio de 1934 agregó al Código Civil el art. 577 bis que reglamenta la
indivisión, a fin de prever, especialmente, las dificultades que resultan de este estado de copropiedad. En Francia
la Sociedad de Estudios Legislativos prepara un proyecto de ley.
Relaciones entre los propietarios
El código reglamentó, en el art. 664, la repartición de las obligaciones y gastos, entre los propietarios de los pisos.
Pero las reglas establecidas sólo se aplican a falta de convenio en contrario, porque casi siempre existen
convenciones al respecto. Por otra parte, en casi todas las ciudades donde se práctica la d


PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 8
PROPlEDAD
CAPÍTULO 6
8.6.1 OFlClOS
Definición
La definición de los oficios siempre ha sido difícil para los autores, a causa de su multiplicidad. El oficio, en
derecho, es toda función conferida a una persona de una manera permanente y a nombre del público o del Estado.
Poco importa la naturaleza de la función, puede ser judicial, financiera, servicios de guerra, etc. Poco importa
también la dignidad o rango del oficio, porque, como dice Loyseau, la dignidad no es un elemento esencial del
oficio pues en todos los tiempos la hay personas muy humildes a quienes se les confiere. Solamente dos
caracteres distinguen al oficio: 1. La naturaleza pública de la función, con esto se distingue de los mandatos o
servicios privados; y 2. La permanencia, que distingue al oficio de la simple función temporal.
8.6.1.1 Nuevos oficios patrimoniales
Fecha y causa de su institución
La venalidad de los oficios nunca ha sido restablecida con el carácter y generalidad que anteriormente tenía. Sin
embargo, en 1816, como el tesoro estaba agotado por las guerras de Napoleón y por las catástrofes que habían
puesto fin a la época imperial, se tuvo una idea que equivalía a la restauración parcial del antiguo sistema. Para
obtener de un solo golpe una fuerte suma monetaria, se elevó considerablemente la fianza de muchos funcionarios
(abogados de la corte de casación, abogados, notarios, comisarios, actuarios, agentes de cambio y corredores).
En compensación del servicio que se les pedía, se les concedió el derecho de presentación, es decir, el derecho de
proponer a sus sucesores para que el gobierno los nombrase (Ley del 28 de ab. 1816, art. 91). Esto equivalía a
facultarlos para vender sus cargos, porque les era permitido estipular un precio como condición de su proposición.
Dos ordenanzas, del 29 de junio y del 3 de julio de 1816, relativas a los agentes de cambio, reconocieron que la
Ley del 28 de abril anterior había concedido a los titulares de los oficios, el derecho de disponer de sus cargo. Los
cargos designados en la Ley de 1816 se compraban y vendían como cualquier bien. La venalidad no estaba
restablecida, el gobierno no cobraba el precio de los cargos que creaba, pero los cargos a los cuales se concedió el
derecho de presentación llegaron a ser patrimoniales.
Por otra parte, la Ley de 1816 no hizo sino regularizar una práctica que de nuevo comenzaba a introducirse. De
hecho, los titulares de los oficios, que habían permanecido en funciones después de la anulación de la venalidad

PARTE SEGUNDA
de los mismos, continuaron exigiendo dinero a sus sucesores como condición de su renuncia o como precio de la
clientela.
lnconvenientes del sistema actual
La Ley de 1816 operó para un corto número de cargos, un retorno al antiguo sistema, retorno molesto en muchos
aspectos, que actualmente es un obstáculo a las reformas urgentes y necesarias. Será punto menos que imposible
reformar nuestro procedimiento, que tan grande necesidad tiene de ello, en tanto que nos encontremos con
abogados propietarios de sus cargos. Sin embargo, se debe reconocer que la patrimonialidad ha producido en la
época moderna los mismos buenos efectos que bajo el antiguo régimen: creó un cuerpo de oficiales que escapa a
la influencia perniciosa de la política.
En Alsacia y Lorena, los alemanes se desembarazaron de los oficios patrimoniales desde 1872; pero sólo se
aplicaron en dos o tres departamentos. En Francia, la misma operación sería titánica, porque el valor de los cargos
sometidos al régimen de 1816 se ha elevado, desde entonces, considerablemente.
Caracteres especiales de la propiedad de los oficios
Aunque se suele considerar al titular actual como propietario de su cargo, la palabra propiedad es en esta materia
un término un poco excesivo. El oficio no es la cosa de su titular, pues no puede hacer de él lo que quiera. La
consecuencia más notable de la regla, según la cual el oficio no es, en todos sus aspectos, un bien patrimonial
semejante a los demás, es que no puede formarse una sociedad para adquirir uno. Toda asociación de este género
es prohibida. No obstante, hay excepciones en relación a los agentes de cambio que pueden asociare otras
personas, a condición de que el titular sea siempre propietario, por lo menos, de la cuarta parte de su cargo. Pero
esta excepción es la única; fue necesaria una ley para legitimar la práctica que se había introducido al respecto.
Otra consecuencia de la naturaleza de este género de propiedad es la inembargabilidad. Los acreedores del titular
tienen por prenda el valor del oficio; están autorizados para tomar diversas medidas conservadoras ya sea sobre el
producto del oficio o sobre el precio de cesión, pero no pueden embargar el oficio, porque el embargo terminaría
en un remate, modo de transmisión incompatible con los derechos que pertenecen al gobierno para el
nombramiento de un nuevo titular.
Los oficios son considerados como muebles, sólo porque la ley moderna no los ha clasificado entre los
inmuebles; todo lo que no es inmueble es mueble. Por consiguiente, el titular de un oficio se casa sin haber un
contrato, el valor venal de su oficio entrará al fondo social, y la mitad pertenecerá a su mujer (art. 140-11.
Normalmente se hace un contrato para excluir el oficio de la comunidad.
Ejercicio del derecho de presentación
El derecho de elegir un sucesor y de presentarlo al gobierno es inalienable. Es transmisible a los herederos y a los
demás sucesores del titular (Ley 28 de ab. 1816); pero en vida es exclusivamente personal de su titular, no puede,
ser ejercido por los acreedores de su titular aunque el texto de la ley lo conceda en términos generales, a sus
causahabientes, lo que comprendería también a los acreedores si la naturaleza del oficio no proporcionara una
razón especial para rebasarles ese derecho.
Cuando el renunciante o sus herederos dejan de usar de su derecho de presentación, el gobierno recobra el
derecho de proveer de oficio el cargo vacante; pero, en la práctica, sólo usa de este derecho de presentación, el
gobierno recobra el derecho de promover de oficio el cargo vacante: era, en la práctica, sólo usado este derecho
con ciertas precauciones y después de haber dirigido un emplazamiento a los interesados.

PARTE SEGUNDA
Efectos de la destitución del titular
Los titulares de los oficios pueden ser destituidos por razones y formas diversas, que es inútil estudiar aquí. Su
destitución produce una consecuencia grave; le hace perder su derecho de presentación: Esta facultad no
pertenece a los titulares destituidos (Ley del 28 de ab. 1816, art. 91). La jurisprudencia, interpretando esta
disposición, reconoce que el gobierno tiene derecho de nombrar nuevo titular sin imponerle el pago de una
indemnización en provecho del titular destituido o de sus herederos.
Esta medida, en extremo severa, equivale a una confiscación; sería una penalidad muy dura, que tendría el
inconveniente de repercutir en contra de la familia del titular destituido, inocente de sus infracciones. Por ello el
gobierno ha seguido la costumbre de imponer al titular nombrado directamente, el pago de una indemnización que
represente el valor del oficio. Esto es un favor, una medida destinada a templar los rigores de una jurisprudencia
que interpreta de una manera muy estricta la Ley de 816.
El texto de ésta no hacía necesaria de ninguna manera esta clase de confiscación, puesto que es sabido que la
restauración restableció, bajo distinto nombre, la antigua propiedad de los oficios. Podían distinguirse los
derechos diferentes: el de proponer un sucesor al gobierno y el de hacerse pagar el valor del oficio. Sólo el
primero debería perderse por el efecto de la destitución.
Perseverando hasta el fin en su idea, la jurisprudencia decide además que la indemnización pagada por el nuevo
titular no es el precio de una cesión, y que no representa el valor venal del oficio. Obtiene esta consecuencia de
que el antiguo titular no posee ningún privilegio que hace valer sobre esta suma, como vendedor.
Creación y supresión de los oficios
El gobierno puede crear nuevos oficios, pero los primeros titulares no los obtienen gratuitamente sino que deben
pagar su valor. Solamente que como el Estado moderno no vende las funciones públicas, no es el tesoro público
quien cobra este dinero, sino que es repartido entre los oficiales del mismo orden y de la misma jurisdicción, pues
ven disminuir su entradas por la presencia de un nuevo colega.
A la inversa, el gobierno puede suprimir los oficios existentes; Ley de 1816 le reservó formalmente este derecho,
y hace uso de él extensamente. De 1873 a 1891 se suprimieron 995 estudios de ujieres; de 1820 a 1893 su número
ha disminuido casi a la mitad. En caso de supresión, ni el titular ni su familia pierden el valor del oficio, sus
compañeros de la misma jurisdicción le paga indemnización, pues necesariamente se benefician por la supresión
de un competidor.
8.6.2 DERECHO DE AUTOR E lNVENTOR
SOBRE OBRA E lNVENClÓN
8.6.2.1 Examen de la cuestión desde el punto de vista racional
Observación previa
La cuestión es la misma para todas las obras intelectuales, cualquiera que sea su naturaleza, literaria, plástica,
musical, etc. La teoría se elaboró respecto de las obras literarias, sin perjuicio de aplicarla a las demás. En cuanto
a las invenciones industriales, constituyen el objeto de una legislación especial; el sistema de protección que en
derecho positivo se les aplica difiere sensiblemente del régimen de la propiedad literaria.

PARTE SEGUNDA
Naturaleza del derecho del autor
Por mucho tiempo los escritores afirmaron que su derecho era una propiedad; comparaban al escritor que vende
su libro con el campesino que vende su cosecha. Uno de ellos (Lamartaine) llegó hasta pretender que la propiedad
literaria era la más sana de las propiedades. Desarrollando esta idea se ha dicho y repetido que la propiedad
literaria era la más personal y legítima, porque la propiedad ordinaria recae sobre cosas exteriores que el hombre
está obligado a propiacionarse, mientras que su pensamiento sólo le pertenece a él.
Tanta insistencia y tantas afirmaciones concluyó por ganarse la opinión general. El príncipe Luis Napoleón
escribía en 1844, en una carta destinada a la publicidad: La obra intelectual es una propiedad como una tierra,
como una casa, debe gozar de los mismos derechos . Los escritores triunfaron introduciendo en el lenguaje, a
pesar de su inexactitud, la expresión propiedad literaria, que por mucho tiempo ha figurado en el texto de nuestras
leyes.
Esta concepción, sin embargo, terminó por ser rechazada. Encontró dos adversarios poderosos. Uno, Renouard,
publicó dos volúmenes, actualmente muy raros, en los cuales combatía la idea de propiedad intelectual, dando por
título a su obra: Traité des droits dauteur (1839). El otro, Proudhon, escribió contra los partidarios de la idea de
propiedad un vehemente folleto, Les Majorats litteraires (1862). El error vulgar consiste en creer que el productor
es necesariamente propietario del producto.
Toda producción es un trabajo y todo trabajo merece un salario; pero de esto, a la idea de propiedad, hay mucho.
La posibilidad de una apropiación no depende de los deseos del hombre, sino de la naturaleza de las cosas. El
mundo material está destinado a la apropiación, porque no puede dar un mayor rendimiento útil, sino por medio
de la repartición de las cosas y por la localización de las posesiones individuales. El mundo de las ideas es de
naturaleza muy diferente; está hecho para la comunidad. La idea solo es útil por medio de su expansión; su triunfo
supremo sería llegar a ser común a todos los hombres.
Notemos que esta comunicación puede hacerse sin alterar o disminuir el goce y posesión que tiene su autor; por el
contrario, la potencia de una idea comunicada es mayor todavía. Sin duda, el autor es libre de no publicar su obra;
puede destruirla o guardarla para sí mismo en un manuscrito; pero, una vez publicada, se produce un fenómeno en
virtud del cual ya no es el dueño su idea ya no le pertenece a él únicamente, el público la posee y no puede
perderla.
La idea repugna por su naturaleza con el derecho de propiedad, que supone la posibilidad de una posesión
exclusiva. La verdad es que el autor tiene derecho a un salario. En la práctica, desde hace mucho tiempo, se ha
encontrado el medio de asegurarle este salario otorgándole el monopolio de explotación.
La cuestión de la perpetuidad
También existe otra cuestión grave la duración de este monopolio: ¿Debe ser perpetuo? Perpetuidad, he aquí la
palabra que los autores han adoptado como bandera, y el calificativo de propiedad que dan a su derecho no tenía
para ellos otro sentido Notemos que la perpetuidad de los derechos de autor, de hecho, sólo interesa a un reducido
número de escritores o de artistas. Las obras literarias, como todas las obras humanas, pronto envejecen y mueren.
Tienen necesidad de ser o reemplazadas o incesantemente renovadas.
Aquellas mismas (y son numerosas) que parecen estar hechas para la inmortalidad sólo sobreviven a condición de
cambiar de papel: en lugar de servir para el consumo ordinario, como al producirse, sólo son objeto de estudio de
los curiosos y de los eruditos, un medio de educación para los niños.
Falsas objeciones

PARTE SEGUNDA
Se ha dicho que la perpetuidad aprovecharía más a las grandes casas editoriales que a los autores, en pocos años
un corto número de editores lograría adquirir todas las obras durables, y serían los únicos en aprovecharse de
ellas. Se puede responder que la práctica comercial abandona cada dita más el sistema de venta definitiva de la
obra al editor, a un precio fijo y se emplea, preferentemente, un sistema de remuneración por medio de una
utilidad proporcional sobre los beneficios, diez por ciento, por ejemplo, en provecho del autor. El autor se
aprovecharía, de la perpetuidad tanto como el editor.
Se ha dicho también que suponiendo solamente dos hijos a cada generación, en la décima segunda habría 4096
personas entre las cuales la propiedad de una obra no enajenada se encontraría dividida. ¿Cómo podría entenderse
con tanta gente un librero? ¿Cómo llegaría a conocerla? La objeción no tiene fundamento, porque se produciría
también contra la perpetuidad de cualquier derecho, la propiedad inmueble, por ejemplo. Los hechos demuestran
el poco peso de estos temores: hay un límite a la división en las particiones, no se tendría necesidad de declarar
indivisible la propiedad literaria.
Razones contrarias a la perpetuidad
Si estas objeciones son malas, existe, sin embargo, una razón decisiva para no admitir la perpetuidad de los
derechos de autor; ésta se obtiene del interés general. Si una obra sobrevive, después de haber servido pata
remunerar al autor durante su vida, así como a sus herederos más próximos (veremos que la legislación actual los
satisface en gran medida), cae realmente en el dominio público. Sólo puede durar a condición de ser comentada,
analizada, discutida; ya no es la obra de un hombre, sino un monumento histórico, un documento o un texto de
escuela.
El obstáculo que encontrarán siempre las legislaciones positivas en pendiente por la cual se les quisiera lanzar, es
la imposibilidad de conceder la perpetuidad a los inventores. La patente de invención es, necesariamente,
temporal; sería peligrosa si fuese perpetua. La dichosa idea, que brilla un día en un cerebro, nacería tarde o
temprano en otro, provocada por las mismas circunstancias. No es raro que dos inventores descubran al mismo
tiempo el mismo procedimiento. No podemos retardar las incesantes mejoras de la industria en provecho de
algunos.
Las obras literarias y artísticas están en el mismo caso; deben mucho al medio en el cual se forman; no todo en la
obra del artista o del escrito le es personal; sus contemporáneos, sus antepasados, sus maestros, sus críticas, le han
proporcionado, incluso sin sentirlo, no solamente la materia, sino también la forma de sus obras y su método.
Sistema práctico
En la práctica, los derechos de los autores teatrales (dramáticos) no se pierden cuando sus obras caen en el
dominio público. Al ejecutar una deliberación de 29 de enero de 1939 la Sociedad de Autores y Compositores
Teatrales, que ha celebrado convenios con los Rectores de todos los teatros importantes, continúa percibiendo, en
provecho de los herederos del autor, o en su defecto, en provecho de su caja de ayuda, los mismos derechos que
antes.
8.6.3 PROPlEDAD DE CORRESPONDENClA
Atribución de la propiedad de la carta
Una carta es un objeto mueble, susceptible de propiedad, como todo cuerpo cierto. ¿A quién debe atribuírsele su
propiedad? Antiguamente algunas sentencias decidieron que el destinatario y el expedidor eran propietarios en
común. Pero actualmente se admite en principio, y salvo las excepciones señaladas más adelante, que las cartas

PARTE SEGUNDA
ordinarias son propiedad del destinatario.
Algunos autores distinguen entre el escrito, considerado como objeto material, perteneciente únicamente al
destinatario, y la correspondencia o exposición de hechos y de ideas, propiedad del expedidor.
La Ley del 15 de junio de 1922, completando el art. 187, C.P., prevé toda supresión o apertura de mala fe, de la
correspondencia dirigida a terceros.
Adquisición de la carta por al destinatario
En tanto que la carta está en camino, se considera que pertenece todavía a su expedidor y los reglamentos de la
administración de correos autorizan a este último a retirarla hasta antes de llegar a su destino. De esto resulta que
la carta viaja por cuenta y riesgo del expedidor, es él quien soporta la pérdida, cuando contiene valores. Por tanto,
el expedidor permanece provisionalmente, como propietario de la carta, pero deja de serlo en el momento en que
es entregada a su destinatario.
Límites del derecho del destinatario
En el caso en que el destinatario adquiera la propiedad de la carta, puede suceder que su derecho esté limitado por
la voluntad del expedidor, quien teniendo libertad de hacer o no el envío, puede sujetarlo a las condiciones que
quiera. La consecuencia más notable es el carácter atribuido a las cartas llamadas confidenciales, cuyo
destinatario está obligado mantener su contenido en secreto; no puede divulgar su contenido sin el consentimiento
del autor de la carta. Se admite que la recepción de estas cartas forma un pacto tácito, que liga a las dos partes. En
esto se basa principio tradicional e indiscutible de la inviolabilidad del secreto de la correspondencia, que sólo se
aplica a las cartas personales.
Pero, ¿qué es una carta confidencial? La jurisprudencia vanamente ha buscado una regla general para definirla. Se
trata de una cuestión de hecho, que debe ser resuelta por los tribunales, según las circunstancias de cada caso. Por
otra parte, el derecho del destinatario puede encontrarse más gravemente restringido, si el expedidor ha expresado
su voluntad de que la carta le sea reexpedida o de que se destruya. En esta materia su voluntad es eficaz y
soberana, salvo que el contenido de la carta esté destinado a servir de prueba al destinatario en contra del
remitente; este último tendrá entonces el derecho de retenerla. Las artes anónimas no pueden tener el carácter de
confidenciales.
Uso de la carta por el destinatario
En su calidad de propietario de la carta, el destinatario puede servirse de ella, siempre que no sea confidencial, ya
sea para comunicarla a terceros, publicarla o utilizarla en su provecho como medio de prueba.
Pero si el destinatario divulga una carta confidencial, se expone a pagar daños y perjuicios al autor de la misma.
Sin embargo, el tribunal no puede, para evitar la repetición de semejante abuso, ordenar la destrucción de la carta.
Por otra parte, el destinatario no tiene sobre está los derechos de propiedad literaria.
Derecho de los herederos del destinatario
Se ha juzgado que las cartas confidenciales deben devolverse a sus autores, a la muerte del destinatario, y que los
herederos de éste no tienen ningún derecho sobre ellas. Esta solución es discutible.
Límite de la obligación del secreto

PARTE SEGUNDA
La jurisprudencia admite que el principio del secreto de las cartas no es absoluto. Cede, principalmente, en
materia de divorcio y de separación de cuerpos, donde las cartas frecuentemente son producidas como medios de
prueba, y admitidas como tales, siempre que no hayan sido obtenidas por medios ilícitos. Por otra parte, en ese
caso se trata más de la inviolabilidad de una correspondencia sorprendida por un tercero, que del secreto que el
destinatario mismo debe guardar.
Además, una carta que en su origen era confidencial puede perder su carácter secreto, cuando ha sido presentada
en el curso de un proceso y adquirido, por ello, gran notoriedad, por ejemplo, cuando se trata de un escandaloso
negocio criminal. Por último, el principio del secreto no puede aplicarse al caso de controversia entre el expedidor
y el destinatario.

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 9
ADQUlSlClÓN
CAPÍTULO 1
GENERALlDADES
Clasificaciones diversas
Los modos de adquisición pueden clasificarse desde varios puntos de

vista:
En primer lugar, según la extensión de la adquisición: desde este punto de vista se distinguen los modos a título
universal y los modos a título particular.
En segundo lugar, en atención a su carácter gratuito u oneroso.
Y por último, según el momento en que se verifican: unos son mortis causa y los otros entre vivos.
Transmisiones a título universal y transmisiones a título particular

La adquisición se verifica a título universal cuando comprende la universalidad del patrimonio, o por lo menos,
una parte alícuota, es decir una fracción, un tercio, un décimo etc. Se realiza a título particular cuando recae sobre
uno o varios objetos determinados, considerados individualmente, cualquiera que sea su número.
En las transmisiones universales, el adquirente o sucesor está obligado por las deudas y obligaciones de su autor;
en su totalidad, si ha adquirido todo el patrimonio; sólo en parte, si ha adquirido únicamente una parte del mismo;
la repartición del pasivo es proporcional a la del activo. En las transmisiones a título particular el adquirente no
está obligado personalmente por las deudas, en ningún grado y en ninguna fracción; no puede ser afectado sino
por el derecho de persecución de un acreedor hipotecario que ejerza en su contra una acción real.
Esta diferencia es consecuencia de la idea de que las deudas de una persona están a su cargo, no de tal o cual bien,
sino de su patrimonio total. Es necesario, haber recibido todo, o parte del patrimonio, considerado, como una
universalidad jurídica, para estar obligado por las deudas. Este principio está consagrado por dos textos
importantes, los arts. 2092 y 2093, y recibe aplicaciones numerosas.
La idea que une la responsabilidad por las deudas, a la adquisición de todo el patrimonio o de una parte alícuota,
es moderna. En la Edad Media, por el contrario, se tenía como regla: Los muebles son el asiento de las deudas.
Por consiguiente, en muchas provincias, el heredero que le recogía los muebles, estaba obligado por el pasivo
general, con exclusión de los demás.

PARTE SEGUNDA
Adquisición a título gratuito y a título oneroso
La adquisición es a título oneroso, si el adquirente da o promete alguna cosa a cambio de lo que recibe; en caso
contrario es a título gratuito. Esta distinción ofrece múltiple interés ya sea en cuanto a la forma de la enajenación
en cuanto a la capacidad de las personas que figuran en ella, o en cuanto a la disponibilidad de los bienes que
forman su objeto. La represión de las condiciones ilícitas o inmorales, no se efectúa de la misma manera en las
dos especies de transmisiones. Véase los arts. 900 y 1172.
Transmisiones entre vivos y transmisiones mortis causa
Esta distinción, que es fácil de hacer en la mayor parte de los casos, es muy delicada cuando se trata de ciertas
variedades de donaciones, que aunque consentidas bajo la forma de una convención entre vivos, sólo surten
efecto después de la muerte del donante y que se parecen, por consiguiente, a una transmisión mortis causa.
Se ha visto ya que en derecho francés todas las transmisiones universales se hacen mortis causa; las transmisiones
entre vivos sólo pueden hacerse a título particular. Lo anterior constituye una diferencia importante con el
derecho romano, que conocía varias maneras de adquirir per universitatem entre vivos: Adrogatio, conventio in
manum, venditio bonorum, etcétera.
En cuanto a las transmisiones mortis causa, pueden hacerse tanto a título particular como a título universal; tales
son los legados, que a veces recaen sobre el total o sobre una fracción del patrimonio, y que otras son legados
particulares, de una cosa o de una suma determinada.
Modo originario, modos derivados
Recordemos la distinción romana entre el modo originario, que es la ocupación y todos los demás modos
llamados derivados. La diferencia consiste en que quien adquiere por ocupación no es causahabiente. Esta
distinción no ofrece ningún interés práctico. El pago del derecho de traslación no se caracteriza por los modos
derivados, puesto que falten la usucapión y en la accesión.
Enumeración de los modos de adquirir
En e(art. 7111 y ss., el código de Napoleón da una numeración confusa e

incompleta. Se pueden distinguir ocho, que son:
1. La ocupación, modo originario.
2. La convención.
3. La usucapión o prescripción adquisitiva.
4. La accesión.
5. La adjudicación.
6. El testamento. Transmisión por defunción.
7. La ley. Transmisión mortis causa en el caso de sucesión ab intestat; transmisión entre vivos en todos los demás
casos.

PARTE SEGUNDA
8. La tradición, cuya existencia actual como medio de adquirir es discutible, pero a la cual podemos encontrar
todavía algunas aplicaciones.

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 9
ADQUlSlClÓN
CAPÍTULO 2
OCUPACIÓN
Definición
La ocupación es un modo de adquirir una cosa no perteneciente a nadie, por la toma de posesión de ella,
efectuada con intención de convertirse en su propietario. Este modo de adquirir consiste únicamente en una toma
de posesión. No hay nada más que decir para determinarlo; pero es necesario saber cuáles son las cosas
susceptibles de ocupación y estudiar en seguida las reglas particulares de algunas hipótesis.
9.2.1 COSA SUSCEPTlBLE DE OCUPAR
Posibilidad de la ocupación
¿Aún puede ser posible la ocupación ante los arts. 539 y 713, según los cuales: todos los bienes vacantes y sin
dueño pertenecen al Estado? Si todos lo bienes que no pertenecen a los particulares son de la propiedad del
Estado, no hay cosas sin dueño en el derecho francés, y la ocupación carece de objeto. Lo anterior ha sido
sostenido, algunas veces, principalmente por Zacariae, pero su error ha sido rectificado desde hace mucho tiempo.
Por lo demás, la posibilidad de la ocupación se demuestra por la historia de la redacción del Código Civil y por la
presencia en él de diversos artículos que hablan aún de la ocupación y que la reglamentan.
El proyecto del código contenía un art. concebido así: La ley civil no reconoce el derecho de simple ocupación.
Los bienes que nunca han tenido dueño y los vacantes, por haber sido abandonados por sus propietarios,
pertenecen a la nación. Nadie puede adquirirlos si no es por una posesión suficiente para fundar la prescripción.
Este art. fue rechazado debido a las observaciones del tribunal de apelación de París, que objetó la utilidad de las
reglas tradicionales sobre la ocupación; en ellas se funda, principalmente, la industria de los traperos.
Se reemplazó entonces esta disposición por el art. 713, cuya fórmula es quizás muy general; pero la condenación
expresa de la ocupación desapareció, y a continuación del art. 713 encontramos, por el contrario, disposiciones
expresas que se agregaron para satisfacer las reclamaciones hechas, y que reglamentan diversos casos de
ocupación, lo que disipa toda duda. Queda, por determinar en qué casos se aplica la ocupación; el problema debe
resolverse por medio de una distinción entre los muebles y los inmuebles.
lnmuebles

PARTE SEGUNDA
La ocupación es imposible tratándose de los inmuebles que forman parte del territorio de Francia y de las colonias
residas por su Código Civil, porque nunca se encuentran inmuebles que propiamente no tengan dueño. Los
terrenos que nunca han sido objeto de un derecho de propiedad privada forman parte ya sea del dominio del
Estado y de los departamentos, o del municipio.
Los que han sido o que actualmente son propiedades privadas no pueden dejar de serlo sino de dos maneras: 1.
Por falta de herederos; y 2. Por abandono voluntario. El primer caso supone una sucesión abierta que nadie
reclama; ésta pertenece al Estado en virtud del art. 768. El segundo caso es mucho más raro. Un particular puede
abandonar su terreno cuando es improductivo para sustraerse al impuesto, pero entonces este inmueble vacante no
beneficia al Estado, pues el abandono debe hacerse en provecho del municipio. Ni en uno ni en otro caso, el
inmueble se convierte en vacante, desde el punto de vista de la propiedad, de suerte que su adquisición por
ocupación nunca es posible.
Muebles
En relación a los muebles, debe hacerse una subdistinción entre las universalidades de muebles y las cosas
muebles aisladas. Las universalidades de muebles no pueden encontrarse en estado de abandono, pues pertenecen
al Estado (art. 768) y por lo mismo su ocupación es imposible.
Quedan los muebles aislados. Hay dos categorías que no tienen dueño: unos nunca lo han tenido, como la caza;
los otros han sido abandonados por su dueño con las res derelictæ. Sobre estas dos especies de muebles, y sólo
sobre ellas, puede funcionar la ocupación de nuestro derecho; son verdaderos res nulllus y cualquiera es
propietario de ellos por ocupación.
9.2.2 ALGUNOS CASOS ESPEClALES OCUPAClÓN
9.2.2.1 Caza
Adquisición de la caza por el cazador
El cazador es propietario, por ocupación, de la caza que ha hecho, y de la cual se ha amparado, sin distinguir si
hecho ha ocurrido en su terreno o en un terreno ajeno. Es verdad que el art. 1 de la Ley sobre la caza, del 3 de
mayo de prohibía cazar en terreno ajeno sin el consentimiento del propietario o de sus causahabientes pero esta
prohibición se refiere al paso del cazador sobre la propiedad ajena y no a la toma de lo cazado; sólo ésta expuesto
a una acción de indemnización si él o sus perros causan algún perjuicio.
Por su parte, el propietario que autoriza a otro cazar en su terreno, no le transfiere la propiedad de la caza que
haga; este derecho se deriva de la naturaleza y de la ley; el propietario sólo renuncia a su derecho de impedir a los
terceros que penetren en su propiedad. La Ley de 1844 fue reemplazada por la del 27 de noviembre de 1923.
Lo mismo sucede si la captura de la caza se efectúa sin permiso, pero en la época en que la caza está permitida. El
acto del cazador es, sin embargo, un delito, castigado con determinadas penas, que no le impiden adquirir la
propiedad de, y que no puede ser ni tomado sin su consentimiento ni confiscado por el tribunal. Casos especiales;
captura de un nido de huevos de perdiz. Destrucción de nidos de golondrina.
Casos en que si cazador no adquiere la caza
Ocurre de manera distinta, es decir, la caza no pertenece al cazador, si se realizó durante la veda. La ley la
atribuye, entones, a los establecimientos de beneficencia (art. 4 reformado por la Ley de 1 de muy. 1924). Se ha

PARTE SEGUNDA
pretendido que esta disposición establecía una confiscación, es decir, una pena, y que supone la adquisición
previa de la caza. La idea es sutil: ¿su resultado práctico no es acaso que el cazador se quede con lo cazado? ¿Si
es verdad que la veda no impide a la presa ser una cosa sin dueño, susceptible de ocupación, no impide, por lo
menos que el cazador se apodere de ella? La caza tampoco pertenece al cazador, si éste es socio de una sociedad
de cazado que según sus usos o los reglamentos de la misma se distribuyen las presas entre los asociados.
Modo de ocupación de la caza
La Ley de 1844, ley puramente administrativa y penal, no reglamentó este punto, que depende del derecho civil.
El Código Civil tampoco lo reglamenta; su art. 715 nos remite a las leyes especiales, que no dicen nada. Es, pues,
nuestra jurisprudencia la que la realizado todo, y sus decisiones han tenido que resolver hipótesis muy variadas,
como lo muestran las colecciones de sentencias. He aquí las reglas esenciales que resultan de la jurisprudencia.
El acto constitutivo de la ocupación de la caza no es necesariamente la aprehensión manual del animal.

Universalmente se admite que la presa muerta, que solamente se tiene que recoger, pertenece al cazador, lo
mismo que la presa herida que es capturada por los perros. Se admite todavía más: se considera que la presa ha
perdido su libertad natural y, por consiguiente, que pertenece al cazador, cuando es herida mortalmente o
perseguida por los perros de manera que no se les pueda escapar.
Pero sobre este punto hay cuestiones muy difíciles de resolver, para saber cuál era la gravedad de la herida o la
posibilidad de que el animal escapase de los perros, cuando otra persona se ha amparado del animal herido o
perseguido; y también cuándo la bestia ha sido tirada por dos cazadores al mismo tiempo, o sucesivamente, o
cuando ha sido momentáneamente perdida por quien la hirió y perseguía, etc. La corte de casación ha juzgado que
un propietario puede impedir al cazador penetrar en su terreno para recoger la presa perseguida y herida por él.
9.2.2.2 Pesca
La captura de los peces y demás animales que habitan en las aguas es también un caso de ocupación, para el cual
el código (art. 715) remite a las leyes especiales. Por leyes, en este artículo, no solamente debemos entender las
leyes propiamente dichas, sino también los decretos y aun las convenciones diplomáticas (para el mar del Norte,
el lago de Génova, las costas de Argel, etc.). Por lo demás, estos textos especiales sólo se ocupan de la
reglamentación de la policía y no de adquisición del producto de la pesca. A este respecto, debemos distinguir
según la naturaleza de las aguas en las cuales se realiza.
Pesca marítima
Es la que se realiza en el mar o en las corrientes de agua que se vierten en él, hasta los límites de la inscripción
marítima. Es libre, es decir, todo el mundo puede dedicarse a ella, únicamente con la obligación de respetar las
leyes y los reglamentos, que fijan el periodo de pesca y de prohibición, que determinan el uso de los cohetes y los
procedimientos prohibidos, etc. El pescador adquiere la propiedad de la pesca marítima por derecho de ocupación.
La Ley del 1 de marzo de 1888 reserva a los pescadores franceses derecho de pescar en las aguas territoriales de
Francia y de Argel. Ordena la confiscación de los productos de la pesca de los barcos extranjeros, sorprendidos en
esas aguas; el producto de la venta es entregado al establecimiento de los inválidos de la Marina (art. 5). El límite
de las aguas reservadas a los franceses está fijado en tres millas marinas, más allá de la bajamar.
Pesca fluvial

PARTE SEGUNDA
En las corrientes de agua navegables y flotables el derecho de pesca pertenece al Estado, lo da en adjudicación
(Ley del 15 de ab. de 1829, art. 1). Por consiguiente, quien pesca en estas corrientes de agua, sin ser adjudicatario
del derecho de pesca, y sin haber obtenido una licencia, comete un delito penado con multa. Se tolera, no
obstante, la pesca con anzuelo. La jurisprudencia autoriza también el empleo de la pequeña red.
En las corrientes de agua que no son ni navegables ni flotables, el derecho de pesca pertenece a los ribereños. A
cada quien de su lado, en toda la longitud de su propiedad, hasta la línea media, si las dos riberas pertenecen a
propietarios diferentes, sin perjuicio de los derechos contrarios establecidos por título o por prescripción. Nadie
más tiene derecho de pescar allí. Ni siquiera está permitida la pesca con anzuelo.
Los dos casos de pesca fluvial presentan una dificultad, para saber a quién pertenece el producto pescado en
contravención a las reglas aplicables. La Ley de 1829 (art. 5) ordena la restitución del precio del pescado al titular
del derecho de pesca. Esta disposición parece significar que el pescado no ha sido regularmente adquirido por el
pescador en virtud de la ocupación, puesto que está obligado a pagar su valor este pago es inconciliable con el
derecho de ocupación, que necesariamente es gratuito.
Pesca en las aguas privadas
Los peces que se encuentran en las estanques y canales cuyas aguas son de propiedad privada, no son animales
sin dueño. Pertenecen al poseedor del estanque o canal donde viven (art. 564). Por consiguiente, la persona que se
apropia de ellos sin autorización del propietario, lejos de adquirirlos por ocupación, comete un verdadero robo.
9.2.2.3 Recolección de los productos de mar
Ámbar y coral
La Ordenanza de 1681 atribuye su propiedad de la manera siguiente: cuando son recogidos en el fondo de las
aguas pertenecen, en su totalidad, al inventor; cuando son halladas en la arena, sólo una tercera parte pertenece al
inventor, las otras dos terceras partes pertenecen al rey y al almirante, es decir, actualmente, al Estado.
Algas
Las algas son plantas marítimas muy abundantes en la costa de Normandía y Bretaña, que son utilizadas, en parte,
en la agricultura, como abonos, y en parte, en industria para fabricar la sosa, la potasa, etc. Numerosos textos se
han ocupado de ellas desde la Ordenanza de 1681; son recordadas en el preámbulo del Decreto del 8 de febrero de
1888, que corrigió y reemplazó la mayor parte de sus disposiciones. He aquí los puntos principales:
Las algas mostrencas (épaves) (que el mar arroja a la costa), pertenecen al primer ocupante, salvo las que caen en
los parques y pesquerías pertenecientes a particular.
Las algas ribereñas (que se pueden alcanzar con la mano, en la bajamar) están reservadas a los habitantes de los
municipios limítrofes, quienes pueden recogerlas una o dos veces por año, en épocas determinadas por la
municipalidad. La Ordenanza de 1861 prohibía venderlas y transportarlas a otros municipios; esta prohibición fue
suprimida por el Decreto de 1868, art. 5.
Las algas de mar (que no se descubren en la baja mar, ni aun en las grandes mareas de equinoccio), pueden ser
cosechadas de día, durante todo el año, pero sólo por medio de barcos provistos de los instrumentos necesarios.

PARTE SEGUNDA
9.2.2.4 Tesoro
Qué es un tesoro
Para que una cosa sea considerada como un tesoro, debe llenar las
cuatro condiciones siguientes:
1. Ser mueble;
2. Estar escondida.
3. Ser distinta de la cosa que la contiene; y
4. No pertenecer actualmente a nadie.
1. Para que una cosa sea un tesoro, se requiere que sea mueble. Esta condición no es exigida por el Código Civil,
que, por el contrario, se expresa en términos muy amplios: El tesoro es toda cosa escondida o enterrada... (art.
716); pero la jurisprudencia la exige, por aplicación de las definiciones romanas y conforme a la tradición. En
consecuencia, se ha juzgado que una obra de mosaico de la época romana, descubierta en 1870 en Lillebonne, no
era un tesoro y que el art. 716 no le era aplicable; el propietario del suelo fue declarado el único propietario
2. El tesoro es una cosa escondida o enterrada. Así, un objeto perdido, pero que se encuentre en la superficie del
suelo, no es un tesoro, es un bien mostrenco (épae). lmporta poco que el tesoro se encuentre en un inmueble o en
un mueble, aunque la ley, previendo el caso más ordinario, supone que el tesoro se encuentra en un inmueble. Es,
en efecto, en la tierra o en los muros de las casas, donde más a menudo se esconden los tesoros; pero la fórmula
que usa la ley no debe entenderse sentido restrictivo. Sucede, a veces, que un tesoro se encuentra contenido en un
mueble: billetes de banco escondidos en las hojas de un viejo libro; piezas de oro o de pedrería en el cajón secreto
de un escritorio, etcétera.
3. El tesoro es distinto de su continente. Esta condición las materias preciosas encontradas en la tierra, en su
estado natural. No son distintas del inmueble, pertenecen por completo al propietario del mismo.
4. El tesoro es una cosa anteriormente apropiada, pero sobre la cual nadie puede justificar su derecho de
propiedad. Si alguno se presenta y logra probarlo, nos encontramos ante una reivindicación mobiliaria, que debe
admitirse en los términos del derecho común, y si triunfa, el pretendido tesoro no puede ser adquirido por
ocupación.
Condiciones inútiles
El art. 716 parece exigir una condición más; según este texto, sería necesario que el descubrimiento del tesoro
fuese obra del azar. Esta condición es inútil según la definición del tesoro; la cosa escondida no perteneciente a
nadie; es un tesoro, aunque se hubiesen emprendido excavaciones para descubrirlo, porque se sospeche su
existencia. Cuando el azar preside estos descubrimientos tiene importancia únicamente en la atribución del tesoro;
es indiferente respecto a su definición.
Lo mismo acontece tratándose de la antigüedad del tesoro; la antigüedad es su carácter ordinario, pero no
necesario. El entierro puede ser reciente, y si nadie tiene un derecho que hacer valer sobre la cosa descubierta,
constituirá un tesoro. Hay, en sentido contrario, una antigua sentencia de la corte de Burdeos, de 1806, cuya
solución es condenada por todos.

PARTE SEGUNDA
Atribución del tesoro
Debemos distinguir dos hipótesis:
1. El autor del descubrimiento es el propietario de la finca, y
2. El tesoro es descubierto por otra persona que no es la propietaria.
Primer caso. Cuando el tesoro es encontrado por el propietario mismo, en su finca (o en su inmueble), la ley se lo
atribuye en su totalidad (art. 716). Se trata de un caso de ocupación y no de accesión.
Segundo caso. En éste es necesario hacer una subdistinción:
1. Si el descubrimiento se debe al azar, la ley divide el tesoro: da una mitad al descubridor y otra al propietario
(art. 716). Parece que al descubridor deberla corresponderle todo el tesoro, por derecho de ocupación; sin
embargo, la ley reserva una parte al propietario, por la doble razón de que el tesoro ha podido pertenecer a sus
antepasados, y porque él mismo tenía grandes probabilidades de descubrirlo un día u otro. No se ha querido
despojarlo por completo. Este derecho corresponde plenamente al propietario. No pertenece al usufructuario. El
tesoro no es ni un fruto, ni un producto de la cosa en la que está escondido; forma una cosa distinta.
2. Cuando los trabajos o excavaciones han sido emprendidos especialmente para descubrir el tesoro no es
aplicable el art. 716. La persona que lo encuentra no tiene derecho a ninguna parte. En efecto, de dos cosas una: o
bien esta persona era obrero o empleado del propietario, y entonces obraba por cuenta de éste, considerándose que
fue él quien por sí mismo encontró el tesoro; o bien es un tercero; un merodeador, que ha excavado sin el
consentimiento del propietario, y aunque no pueda cometer un robo, puesto que se trata de una cosa no apropiada,
la ley le quita el beneficio de su hallazgo, porque quiere desanimar a los buscadores de tesoros.
Respecto del descubrimiento de monumentos, ruinas, inscripciones y objetos que puedan interesar a la
arqueología, la historia o el arte, véase Ley del 31 de diciembre el 1913, art. 28.
Reivindicación del tesoro
Por aplicación del derecho común la acción concedida el propietario del tesoro para reivindicarlo, prescribe en 30
años. Sin embargo, debe considerarse como extinguida al fin de tres años, en provecho del tercero adquirente de
buena fe, por aplicación del art. 2279. En efecto, la cosa escondida, hallada por un tercero, es una cosa perdida
para su propietario comparable a un parque perdido durante su transporte. El descubridor que se apropia de todo
el tesoro comete el robo de la mitad perteneciente al propietario.
9.2.3 OCUPAClÓN DE COSA QUE TlENE DUEÑO
9.2.3.1 Captura de la propiedad enemiga
El pillaje en el derecho antiguo
El derecho tradicional considera todavía, por rutina, la captura del botín del enemigo, como un caso de ocupación,
al que se le denomina ocupatio bellica. Es verdad que en circunstancias excepcionales, los generales,
antiguamente, autorizaban el pillaje de una ciudad tomada. El pillaje ya no es autorizado por el derecho público
moderno y sólo sería un caso de robo internacional; la guerra es una situación de lucha entre dos Estados; la
propiedad privada debe seguir gozando de la misma protección que en tiempo de paz.

PARTE SEGUNDA
El derecho de botín en los tiempos modernos
Sin embargo, las naciones civilizadas han conservado en las guerras marítimas el derecho de botín, es decir, la
facultad que cada uno de los beligerantes tiene de capturar los navíos de comercio que enarbolen el pabellón
enemigo. La declaración de París del 16 de abril de 1856, que abolió las correrías, reservó el derecho de botín a
los marinos militares de los países en guerra; los particulares no pueden ya armar sus buques en corso (corsarios)
para capturar presas. Pero no todos los países se han adherido a los principios de esta declaración; los Estados
Unidos, entre otros, desde el principio, negaron su adhesión.
Debe distinguirse la ocupación, que bajo la forma de pillajes o de presas marítimas sólo afecta a la propiedad
privada del enemigo, de la conquista, que opera una anexión del territorio y del dominio público en provecho del
país vencedor.
Por lo demás, ya sea conquista o presa marítima, toda esta materia pertenece al derecho internacional. La
atribución de las presas marítimas es reglamentada por la Ley del 15 de marzo de 1916. El derecho civil sólo
puede decir una cosa: que no se trata de un verdadero caso de ocupación, porque, por una parte, la posesión se
adquiere por medio de la violencia y, por otra, no se rata de cosas sin dueño.
9.2.3.2 Adquisición del bien mostrenco (épave)
Definición de los mostrencos (épave)
Se entiende bajo este nombre todo objeto mueble perdido por su propietario. No debemos confundir los
mostrencos con las res derelictæ. Mostrenco no es una cosa sin dueño susceptible de ser adquirida por ocupación;
su propietario no ha renunciado a su propiedad; a menudo hasta ignora que ha perdido su cosa. Tendrá, entonces,
el derecho de reivindicarla, tanto porque solamente ha perdido su posesión, como porque el derecho francés
siempre ha admitido la posibilidad de la reivindicación en el caso de pérdida fortuita.
No obstante, en la mayor parte de los casos, el propietario del mostrenco está imposibilitado para reclamarlo,
porque ignora dónde se encuentra. El mostrenco pertenece entonces definitivamente a su descubridor de tal suerte
que el descubrimiento de los mostrencos se presenta como un modo de adquirir análogo a la ocupación. Tal
parece que la cosa no tiene dueño, puesto que éste no puede encontrarla.
Atribución de los mostrencos
En el antiguo régimen los seigneurs justiciers casi siempre se habían atribuido la propiedad de los mostrencos,
pero la nobleza logró recobrar y reservarse el derecho a los mostrencos en las costas y grandes corrientes de agua,
derecho que fue reglamentado por las Ordenanzas de 1669 y de 1681. El Estado sucedió al rey, y tiene el derecho
a los mostrencos marítimos y fluviales; los señores perdieron el suyo sobre los mostrencos terrestres, al mismo
tiempo que perdieron sus derechos de justicia.
Mostrencos marítimos
Son las mercancías arrojadas por el mar, los restos de los buques perdidos y sus cargamentos, los vestidos, dinero
y alhajas encontrados en los cadáveres de los náufragos. Su atribución aún está regido por leyes particulares a las
cuales remite el art. 717, es decir, la Ordenanza de 1681. La regla es que los mostrencos marítimos pertenecen al
Estado (al rey y al almirante decía la Ordenanza), salvo el derecho del propietario de reclamarlos dentro de un año
a partir del día en que se hace la publicación.

PARTE SEGUNDA
Sin embargo, el descubridor tiene derecho a la tercera parte de los bienes entrados en plena mar. El propietario no
puede reclamar los mostrencos sino a condición de pagar los gastos de salvamento. Las anclas retiradas del fondo
del mar y los vestidos de los náufragos, pertenecen en su totalidad al descubridor.
Mostrencos fluviales
Éstos sólo comprenden los objetos encontrados en las corrientes de agua navegables o flotables. Están regidos por
la Ordenanza de aguas y bosques, de agosto de 1669, todavía en vigor, que los atribuye el Estado en su totalidad y
sin excepción. Son vendidos dentro del mes siguiente a su descubrimiento cuando no son reclamados, y los
propietarios sólo pueden reclamar su precio dentro del mes siguiente a la venta.
Mostrencos terrestres
En éstos se comprenden los encontrados en las pequeñas corrientes de agua, que no forman parte de los
mostrencos fluviales, regidos por Ordenanza de 1669. El derecho señorial sobre los mostrencos terrestres fue
abolido, como todos los demás, por los Decretos del 4 de agosto; pero las leyes del 13 y 20 de abril de 1791, que
reglamentan especialmente este punto, no dicen a quién pertenecerán en adelante estos mostrencos y ningún texto
posterior ha reglamentado la cuestión, de manera que las leyes especiales a las cuales remite el Código Civil (art.
717, inc. 2) no existen.
El Estado nunca ha reivindicado esta tercera categoría de mostrencos, que son atribuidos al descubridor. Existen
dos decisiones ministeriales, de 1821 y 1825, que ordenaron la restitución de los descubridores de sumas
percibidas sobre el dominio y provenientes de la venta de ciertos objetos encontrados en la vía pública y
depositados por el descubridor en una oficina de administración. Estas decisiones establecieron la jurisprudencia.
Casos particulares
Algunos textos especiales han establecido excepcionales, respecto a

ciertas categorías de mostrencos.
1. Objetos depositados en las escribanías (La Ley 11 germinal, año lX; Ordenanza del 22 de feb. de 1829, art. 21)
Son vendidos cuando no son reclamados, y los interesados tienen 30 años para retirar su precio de la caja de
consignaciones.
2. Objetos confiados a los contratistas de transportes por tierra o por mar (Decreto 13 de ago. 1890). Si son
reclamados durante los seis meses siguientes, son vendidos en provecho del dominio, salvo el plazo de diez años
para retirar el precio. Lo mismo acontece con los objetos abandonados en las bodegas de las estaciones.
3. Mercancías abandonadas en las aduanas. Son vendidas al fin de seis meses y el plazo para reclamar el precio es
de un año.
4. Sumas depositadas en la administración de correos. El plazo para reclamar, que primero era de ocho años, fue
reducido a cinco, después a tres, más tarde a un año. Al fin de este plazo el Estado las adquiere definitivamente.
5. Objetos abandonados en los hoteles. A los seis meses de la partida del viajero son vendidos, con formalidades
determinadas y después de pagarse el crédito del hotelero, la demasía es depositada en la caja de consignaciones a
nombre del propietario de tales objetos.

PARTE SEGUNDA
6. Objetos abandonados en establecimientos industriales. La venta está permitida al fin de dos años.
7. Cuadros abandonados en los museos. La misma regla del caso anterior.
Título de adquisición de los mostrencos
¿A qué título se hace esta adquisición? En general se ve en ella un caso de ocupación. Pero entonces se trataría de
una ocupación normal. En efecto, la verdadera ocupación supone que la cosa adquirida es una res nulllus, y el
mostrenco tiene todavía un propietario que no ha renunciado a su propiedad. Se puede ver en ella, sobre todo, un
caso de usucapión: desde el momento en que se permite la reivindicación del propietario es que la adquisición de
la propiedad no es inmediata. No hay, ocupación. La adquisición de la propiedad deriva de una posesión
prolongada es decir, de una usucapión. Si parece ser instantánea en ausencia de reivindicación, sólo lo es
aparentemente.
Duración de la acción del propietario contra el descubridor
La decisión citada anteriormente del ministro de finanzas, del 3 de agosto de 1825, se funda en la regla:
Tratándose de muebles, la posesión vale título, y considera que el descubridor está al abrigo de toda
reivindicación, a la expiración del plazo establecido por el art. 2279. Esto es lo que resulta no del texto, sino del
lapso transcurrido entre el depósito del objeto encontrado y la restitución del precio al descubridor. En la práctica
por lo general, nos conformamos con esta solución.
A pesar de todo, la opinión más difundida en la doctrina es que la prescripción de tres años, establecida por el art.
2279 no protege sino a los terceros adquirentes de buena fe, a los cuales el descubridor hubiera transmitido la
cosa, y que contra el mismo descubridor, así como contra los adquirentes de mala fe, la acción del propietario
dura 30 años.
Posibilidad del robo en materia de mostrencos
El robo es decir como la sustracción fraudulenta de la cosa ajena (art. 3798, C.P.). Quien recoge un objeto perdido
no lo sustrae al propietario, puesto que éste había perdido ya la posesión. Rigurosamente no debería ser posible
cometer un robo en materia de mostrencos, pero la jurisprudencia, llenando aquí una laguna de la ley penal,
admite que el descubridor comete el delito de robo, si se demuestra que ha tenido la intención de apropiarse del
objeto.
En efecto, la pérdida de la posesión es, frecuentemente, reparable, y si el objeto perdido no hubiese sido recogido
por quien lo ha encontrado, su propietario hubiera podido encontrarlo se puede, decir, en cierto sentido, que el
descubridor lo ha sustraído.

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 9
ADQUlSlClÓN
CAPÍTULO 3
9.3.1 TRANSMISIÓN CONVENClONAL DE PROPlEDAD
Diferencia entre el derecho romano y el francés
La enajenación voluntaria del derecho de propiedad, que en derecho romano exigía el empleo de formalidades
particulares, se ha simplificado al grado de realizarse de una manera abstracta. Esto exige, para comprenderse, la
comparación detallada de los dos sistemas legislativos.
Sistema romano
El derecho romano había organizado modos especiales para la transmisión de la propiedad; antiguamente se
servían de la emancipatio y de la in jure cessio, desaparecidos en el derecho de Justiniano y reemplazados por la
tradición. Los contratos eran impotentes para transferir la propiedad; servían solamente para producir
obligaciones, simples derechos de crédito. Así, en la venta romana, el comprador no llegaba a ser propietario de la
cosa en virtud del contrato; únicamente era acreedor del vendedor; para transferirle la propiedad de la cosa, éste
debía emancipársela hacerle la tradición de ella, según el tiempo y la naturaleza de la cosa.
Por eso los jurisconsultos romanos decían: Traditionibus (el texto primitivo, antes de los retoques de Justiniano,
probablemente decía emancipationibus) et usucaptionibus dominio rerum, non nudis pactis, transferuntur.
Sistema francés
Abandona el antiguo principio que se exigía para la transmisión. El contrato, en nuestras leyes, no solamente es
productivo de obligaciones, como en el derecho romano, sino que es traslativo de la propiedad. Vender es
enajenar. Estas dos cosas, muy diferentes en la antigüedad, actualmente se confunden en una sola. La transmisión
de la propiedad ha llegado a tener un efecto tan directo e inmediato del contrato, como la creación de las
obligaciones.
El comprador, el permutante, el donatario, son propietarios de la cosa al mismo tiempo que acreedores del
enajenante; la obligación de transmitir la propiedad, contratada en su favor por la otra parte, se ejecuta al mismo
tiempo que se forma; se cumple, por decirlo así, automáticamente. Este resultado se expresa diciendo que en

PARTE SEGUNDA
Francia la propiedad se transmite sólo por el consentimiento.
Explicación de los términos empleados por el código
El art. 11 es el que primeramente enuncia el principio moderno de la transmisión convencional. Nos dice que: La
propiedad de los bienes se adquiere y se transmite por efectos de las obligaciones. Este lenguaje es algo oscuro;
hubiera sido mejor decir: por efecto de las convenciones. Por otra parte, este artículo sólo contiene una
enumeración de los modos de adquirir; no establece el principio, sino que se limita a enunciarlo. El principio es
formulado por el art. 1138, que es la disposición crucial en esta materia, y que se refiere no especialmente al caso
de renta sino a todas las hipótesis en las cuales hay obligación de dar, es decir, de transmitir la propiedad por un
título cualquiera. El art. 1138 repite dos veces la misma idea bajo formas diferentes.
Su inc. 1 dice: La obligación de entregar una cosa se perfecciona por el solo consentimiento de las partes
contratantes. El sentido de este párrafo es oscuro. Normalmente se emplea la palabra perfecto a propósito de los
contratos, para indicar que se ha consentido definitivamente; se dirá, por ejemplo, que una venta es perfecta
cuando está concluida y cuando las partes están irrevocablemente ligadas. Pero parece que los autores del código
han tenido otra idea y que quisieron expresar que el efecto útil de la venta se ha obtenido: la obligación de
entregarse perfecciona por el solo consentimiento, quiere decir, según ellos que se considera ejecutada.
Confundieron, en una misma frase dos ideas que racionalmente son diferentes: la formación de la convención y la
ejecución de la transmisión. Esto resulta de la explicaciones dadas por Bigot de Présmeneu en la Exposición de
motivos: El consentimiento perfecciona la obligación de entregar la cosa; no hay, necesidad de tradición real, para
que el acreedor deba ser considerado como propietario. En consecuencia, la perfección de la obligados consiste en
que se considera ejecutada por la sola voluntad de las partes.
Por lo demás, si el sentido del primer párrafo es dudoso, se aclara con el segundo, que presenta la transmisión de
la propiedad como consecuencia de la perfección de la obligación. Según dicho párrafo: Ella (a obligación)hace al
acreedor propietario..., aunque no se haya efectuado la tradición. En esta parte la ley establece una decisión sobre
los riesgos, que no nos interesa por el momento. De este pasaje resulta claramente que el comprador es
propietario de la cosa, al mismo tiempo que acreedor, y sin tradición. Por tanto, es el contrato el que transmite la
propiedad.
Esto no es todo; los arts. 938 y 1583 aplican el principio de las convenciones más importantes entre las que
transmiten la propiedad: la venta y la donación. Estos dos artículos están más claramente redactados que el art.
1138, porque en ellos se indica mejor que la consecuencia directa de la conclusión del contrato es la transmisión
inmediata de la propiedad. Artículo 1583, relativo a la venta es perfecta entre las partes y el comprador adquiere
la propiedad, de pleno derecho, desde que existe convenio sobre la cosa y sobre el precio, aunque ésta no haya
sido entregada ni se haya pagado a aquél.
Artículo 938, relativo a las donaciones: La donación debidamente aceptada se perfecciona sólo por el
consentimiento de las partes y la propiedad de los objetos donados se transmite al donatario, sin que haya
necesidad de otra tradición.
Lentitud con que se operó el cambio
El paso del principio antiguó al moderno no fue efecto de una reforma legislativa; se operó con extrema lentitud,
pues aunque el movimiento estaba ya muy avanzado en la época romana, el resultado sólo se adquirió poco
tiempo antes del Código Napoleón.
Podemos reducir su evolución a dos fases: la primera comprende la obra de la jurisprudencia romana; la segunda
la de la práctica francesa; el Código Civil sólo consagró y expresó el cambio sobrevenido.

PARTE SEGUNDA
Momento en que se opera la transmisión de la propiedad
El Código Civil se expresa muy claramente sobre este punto en el art. 1138: La obligación de entregar... hace al
acreedor propietario desde el instante en que ella (la casa) debió ser entregada. Esto quiere decir que la tradición
se considera hecha desde el momento en que las partes quisieron hacerla. Si la promesa de dar fue contratada pura
y simplemente, sin pactar un término para la entrega, la transmisión de la propiedad es inmediata; si, por el
contrario, se fijó un término para hacer la tradición, al vencimiento del mismo se efectúa le transmisión de la
propiedad, puesto que sólo desde ese momento es cuando la cosa debió ser entregada.
Si el sentido de estas palabras pudiera ser dudoso, encontraríamos su comentario en la Exposición de motivos de
Bigot de Préameneu: El consentimiento de los contratantes perfecciona la obligación de entregar la cosa. No hay,
necesidad de tradición real, para que el acreedor deba ser considerado como propietario a partir del instante en
que debería haberse hecho la entrega. Nada más simple, ni más lógico, que el sistema de los autores del código.
Acostumbrados a ver que las partes se eximían de la tradición real, por un simple juego de palabras y de
cláusulas, las dispensan de ella; consideran la tradición como realizada, pero respetan su intención y colocan la
transmisión de propiedad precisamente en el momento escogido por ellas.
A pesar de que el sentido del código es claro, la interpretación que acaba de darse no es la dominante en la
doctrina moderna. Casi todos los comentaristas piensan que las palabras: desde el instante en que debió ser
entregada significan: desde el instante en que nace la obligación de entregar es decir, desde el mismo día del
contrato porque la tradición es debida desde ese día. Esto es atribuir al Código Civil cuyo lenguaje de ordinario es
tan sencillo, un sentido poco natural.
Lo que decide a los autores a adoptar una interpretación tan extraña es la redacción del art. 1185, según el cual, el
término suspensivo ni a la existencia misma del derecho sino sólo a su ejecución. El argumento no tiene valor,
porque se trata justamente de saber, para aplicar el art. 1138, en qué momento debe considerarse ejecutada la
obligación de dar por la tradición; los autores del código se limitaron a dispensar a las partes de toda tradición
efectiva. Sólo simplificaron el procedimiento, pero no desplazaron el momento de la transmisión.
Por lo demás, todos los autores reconocen que las partes pueden si quieren, retardar, por medio de un término, la
transmisión de la propiedad. De este modo todo se reduce, en la práctica, a una interpretación de la voluntad.
Casos excepcionales
Hay casos en que la transmisión de la propiedad es posterior a la

convención. Esto acontece:
1. Cuando la cosa objeto de la obligación de dar está determinada sólo en especie, como en las ventas comerciales
que tienen por objeto una cantidad, o en la venta de cierto número de metros cuadrados de terreno. La transmisión
se opera sólo cuando la cantidad vendida ha sido medida, separada, entregada y aceptada por el comprador, de
manera que haya llegado a ser un cuerpo cierto.
2. Cuando se trata de una cosa futura, que el vendedor deba fabricar. Se supone que quien prometió hacer y
entregar una cosa proporcionará todos los materiales, pues si la materia prima le es entregada por su cliente, no
hay duda de que la propiedad de la cosa pertenece a éste desde el principio, a medida que se forma o construye; el
constructor no es sino un trabajador que proporciona la mano de obra, y en ningún momento es propietario de la
cosa. Pero cuando es él quien proporciona los materiales al mismo tiempo que su trabajo, la cosa le pertenece por
todo el tiempo que dura su fabricación, hasta que sea entregada y aceptada por el cliente.

PARTE SEGUNDA
Esto se llama, en el lenguaje mercantil, una venta por entregar. Tal venta no es inmediatamente traslativa de
propiedad. En la práctica se hacen dos aplicaciones interesantes: a) A las ventas de buques el buque en
construcción pertenece al constructor y no al armador que ha ordenado; el constructor es quien puede hipotecarlo,
etc; y b) Cuando se trata de un retrato ordenado un artista; la obra, aunque esté terminada, pertenece al artista en
tanto que no ha sido entregada; puede destruirla y la persona retratada no tiene derecho de reivindicarla.
3. Cuando las partes han convenido en una cláusula particular, retardar la transmisión de la propiedad. Su
voluntad es lícita, se respeta, pues, y la transmisión se realiza sólo al vencimiento del término o al cumplimiento
de la condición.
Agreguemos que si la persona que enajena la cosa no es su propietaria, por ejemplo, en la venta de cosas ajenas,
la convención es naturalmente impotente para transmitir la propiedad, como lo hubiera sido, en su lugar, la
tradición: Nemo dat quod non habet. En tal caso, la adquisición de la propiedad no puede realizarse sino por
efecto de la usucapión o de la regla: Tratándose de muebles la posesión vale título.
Cuestión relacionada con los muebles corpóreos
Hay, en el Código Civil una disposición que puede inducirnos a duda, respecto de la eficacia de la convención,
para transmitir la propiedad de los muebles, porque parece hacer depender su adquisición de una tradición
realmente efectuada. Es el art. 1141. Este texto prevé el caso en que el mismo objeto haya sido prometido
sucesivamente a dos personas diferentes (dos compradores, dos donatarios o bien un donatario y un comprador).
¿Cual será el preferido? El texto dice que será aquel de los dos que estuviere realmente en posesión de la cosa,
aunque su título sea posterior en fecha.
Así, si el segundo comprador recibió la cosa, la conservará y será preferido al otro. Por tanto, podría decirse que
el primer adquirente no ha llegado a ser propietario por efecto de la venta o de la donación pactada, porque si el
enajenador había perdido la propiedad, como consecuencia de la primera convención, no hubiera podido
transmitirla después a otra persona. Parece que el consentimiento no basta para transmitir la propiedad y que
únicamente la tradición opera la transmisión de ella. Pero esta interpretación del art. 1141 es inexacta.
El primer acto, venta o donación, realmente despoja al enajenante de su propiedad, y, si el segundo contrayente
adquiere la cosa y deviene propietario, no es por efecto de una transmisión, sino por aplicación de la regla:
Tratándose de muebles la posesión vale título. Obtiene la propiedad por efecto de la ley y en virtud de la
posesión, aunque su autor no sea ya propietario, y no porque su autor lo sea aún.
Lo que demuestra que tal es el sentido del art. 1141, es la doble restricción que resulta de su texto. Su decisión
solo es aplicable con dos condiciones; es necesario y: 1. Que la cosa enajenada sea mueble; y 2. Que el segundo
adquirente sea de buena fe. Tales son las condiciones tradicionales de la regla: Tratándose de muebles la posesión
vale título. El art. 1141 no estará de ninguna manera en contradicción con el principio de 1138.
9.3.2 TRANSCRIPCIÓN DE ENAJENACIÓN lNMUEBLE
Definición
La transcripción es la copia de un acto de los registros especiales llevados en cada departamento, por el
conservador de hipotecas; pero su forma material fue cambiada en 1921.
Hasta 1921 la transcripción se hacía copiando el contrato en un registro preparado con anterioridad, pero la Ley
del 24 de julio de 1921, inspirada en las reformas de las inscripciones hipotecarias, suprimió estos registros,
reemplazándolos por una colección formada por el conservador, con hojas volantes proporcionadas por las

PARTE SEGUNDA
mismas partes. Estas copias u originales, se hacen en un papel especial, y en las formas determinadas por la ley.
Actualmente la transcripción no merece ya ese nombre.
La transcripción es un medio de publicidad: las personas que deseen saber si se ha celebrado un contrato, y
conocer sus cláusulas, pedirán al conservador un extracto de los registros. Dando el nombre de la persona que es
lo que fue propietaria del inmueble, se sabrá si se ha transcrito, a su nombre, un acto de enajenación por el cual
haya transmitido a otra su propiedad; también se sabrá si todavía es propietaria. En efecto, los registros del
conservador son llevados por nombres de personas: la lista de los nombres de los propietarios forma las tablas de
los registros.
Sobre la reposición de los archivos hipotecarios, destruidos o desaparecidos durante la guerra de 1914, véase la
Ley del 10 de marzo de 1922.
Ausencia de publicidad tratándose de muebles
La ley solamente organizó la publicidad respecto de la propiedad inmueble; las enajenaciones de muebles, en
principio, no se publican. Esta diferencia se explica por varias razones. En primer lugar, un gran número de
objetos muebles no merecerían los gastos de la publicidad, cualquiera que fuere su forma; y respecto de los
demás, el cumplimiento de esta formalidad sería una traba insoportable para el comercio, que tiene necesidad,
antes que nada, de simplicidad y rapidez para sus operaciones.
Sin embargo no es éste el motivo decisivo que impide organizar la publicidad de las enajenaciones de muebles: la
verdadera razón estriba en que no teniendo los mueble una situación fija, como los inmuebles, hubiera sido
imposible centralizar en un lugar único la serie que concierna a cada uno de ellos.
Publicidad especial para ciertos muebles
Hay, sin embargo, excepciones respecto de ciertos muebles, así tenemos:
Los buques sólo pueden cambiar de propietario por efecto de una traslación en la aduana, que equivale a una
transcripción. Los barcos fluviales, por un registro que se lleva en la escribanía del tribunal de comercio y las
aeronaves, por medio de una traslación en el registro de matrículas.
Las cesiones de las patentes de invención están sujetas a una formalidad particular: el registro de la cesión en la
secretaría de la prefectura del departamento donde se celebró el acto.
Las ventas de los establecimientos comerciales se publican por medio de anuncios en los periódicos.
Extensión moderna de la transcripción
Primitivamente, la ley sólo ordenaba transcribir las enajenaciones de bienes y derechos susceptibles de hipoteca.
La constitución de los derechos reales, principalmente de las servidumbres, no necesitaban publicarse. Esta
aplicación un poco estricta del régimen de publicidad se debía a que fue organizado, accidentalmente, a propósito
del régimen hipotecario y como medio de consolidar la situación de los acreedores hipotecarios. Por tanto, no se
había pensado en sobrepasar el círculo de los bienes y derechos susceptibles de hipoteca.
En 1855 se transformó la transcripción según bases más amplias, pues se consideró que su funcionamiento es una
institución útil no solo para los acreedores hipotecarios, sino también, para la propiedad inmueble en general. Se
aceptó nuevamente el principio primitivo y se le dio un aplicación más extensa. Esto explica la presencia, en la
Ley del 23 de marzo de 1855, de los arts. sucesivos que enumeran los casos en que la transcripción es necesaria;

PARTE SEGUNDA
el art. primero reproduce la disposición del 26 de la Ley de brumario; el artículo segundo, contiene adiciones que
resultan de la ley nueva.
El primero el estos artículos se aplica a la propiedad, al usufructo, y a la enfiteusis, que son los únicos derechos
susceptibles de hipoteca; el segundo se aplicó a las servidumbres, a la anticresis, a los derechos de uso y
habitación y a los derivados del contrato de arrendamiento.
Además de la Ley de 1855, que ordena la transcripción de todos los actos en general, existe un régimen especial
para las donaciones, en virtud de los arts. 939 y ss. del Código Civil.
9.3.2.1 A título oneroso
a) DETERMlNACIÓN DE LOS ACTOS QUE DEBEN TRANSCRIBIRSE
Actos sujetos a transcripción
Solo están sometidos a esta formalidad las actos que operan una traslación de propiedad entre vivos. El acto entre
vivos traslativo de propiedad puede producirse en dos formas distintas: un contrato, o una sentencia.
Contratos
Todo acto traslativo..., dice la ley. Estos actos traslativos son los contratos. La generalidad del texto comprende
todos los que pueden efectuar una transmisión la propiedad: la venta, la permuta, la sociedad (cuando uno de los
asociados aporta en pago de su acción, uno o varios inmuebles); el ameublissement (convención por la cual los
esposos ponen en la comunidad no sólo sus muebles, sino también sus inmuebles, lo que equivale a una
aportación de sociedad); la cesión el derechos sucesorios, cuando no se asumió a una partición, dación en pago,
cuando un deudor se libera cediendo un inmueble a su acreedor en lugar de pagar en efectivo. Necesariamente
debe constar por escrito: una transmisión verbal no puede transcribirse.
Sentencias
Según el art. 1, núms. 3 y 4, dos coses de sentencias deben transcribirse: a) Las que comprueben la existencia de
una convención verbal translativa de propiedad: estas sentencias hacen las veces de títulos; y b) Las que decretan
una adjudicación. La adjudicación es el acto por el cual se efectúa una venta en subasta pública, presidida por el
juez. Las sentencias de adjudicación operan, por lo general, una traslación de propiedad; hacen al adquirente
propietario; deben, por lo mismo, transcribirse. Lo mismo acontece respecto de las sentencias de adjudicación,
que se dictan como consecuencia de un embargo hecho por los acreedores. Por excepción, se verá que ciertas
sentencias de adjudicación no son traslativas y, por consiguiente, no es necesario transcribirlas. Véase también
art. 2189.
Derechos sometidos a transcripción
Los actos de que acabamos de hablar tienen por objeto la transmisión de la propiedad. Pero la Ley del 23 de
marzo de 1855 es mucho más general. Quiso proteger a los adquirentes de inmuebles, contra el ejercicio de los
derechos que les serían oponibles, dándoles el medio de informarse sobre la existencia de estos derechos. Ordena
la transcripción de todos los derechos reales inmuebles, sean o no susceptibles de hipoteca, usufructo sobre los
inmuebles, servidumbres, enfiteusis.
Incluso va más lejos y ordena la transcripción de ciertos derechos muebles, cuyo ejercicio causarla molestias al

PARTE SEGUNDA
adquirente, como el arrendamiento de inmuebles por más de 18 años, las cesiones de los recibos de alquileres no
vencidos por más de tres años. Estudiaremos estas reglas a propósito de los derechos que les conciernen.
Actos traslativos dispensados de transcripción
Los casos en que propiedad puede pasar de una persona a otra, sin sujetarse al sistema de publicidad por medio de
la transcripción, son de dos clases: primero, todas las transmisiones por defunción, y después, los actos que
extingan una transmisión realizada con anterioridad.
Transmisiones por defunción
Como se ha visto, según el texto mismo de la Ley de 1855, los actos entre vivos son los únicos sometidos a la
publicidad. Todas las transmisiones por defunción escapan a la publicidad. Así el legatario particular de un
inmueble no está obligado a transcribir el testamento; y con mucha más razón, el heredero ab intestat, llamado por
la ley, no está obligado a hacer pública la traslación de la propiedad que adquiere.
Sentencias que decretan la resolución, nulidad o rescisión de un acto

transcrito
Estas sentencias desplazan la propiedad, ya que quien la tenía la pierde por la extinción de su título; la propiedad
vuelve a su anterior titular. Sin embargo, la ley de 1855 no sometió estas sentencias a su sistema general de
publicidad, pero tampoco las dejó en secreto; se ha organizado un sistema especial para ellas.
El procurador que obtiene una sentencia de este género debe gestionar que se haga la anotación marginal del acto
resuelto, anulado o rescindido. En caso de que se omita esta formalidad, la sanción no es ineficacia de la sentencia
con respecto a los terceros, sino una multa de 100 francos al procurador negligente El plazo para hacer la
anotación es de un mes, a partir del día en que la sentencia cause ejecutoria.
Actos exentos de transcripción por su naturaleza
Hay actos que conciernen a la atribución de la propiedad sin ser traslativos, porque, aunque pueden servir de
título y de prueba al propietario, no le han transmitido la propiedad, que ya adquirió en virtud de una causa
anterior. Estos actos son, unos, declarativos (particiones y transacciones), otros, confirmativos, y, por fin, los
actos únicamente abdicativos.
Particiones
Su carácter declarativo resulta del art. 883; cada coparticipante es considerado como si fuese sucesor único y
directo del difunto respecto a todos los objetos estos en su parte, y como si no hubiese tenido nunca derechos
sobre el resto de la sucesión. Para establecer este efecto de la partición, la ley supone la partición de una sucesión,
pero la regla es general y se aplica a todas las particiones, cualquiera que sea la causa de la indivisión: disolución
de sociedad, comunidad entre esposos, etcétera.
El art. 883 asimila a la partición ciertas sentencias de adjudicación. Cuando el inmueble puesto en subasta pública
pertenece indivisamente a varias personas y se adjudica a uno de los copropietarios, se considera que el
coheredero o coparticipante que adquiere la propiedad exclusiva adquirió en virtud de una partición, es decir, por
un acto declarativo (art. 883). Se dice entonces que la licitación (venta en subasta) vale partición. En
consecuencia, el adjudicatario no necesita transcribir su título. Pero si el adjudicatario es un tercero (una persona
extraña a la indivisión primitiva), el acto es traslativo, se lee que equivale a la venta, y debe transcribirse.

PARTE SEGUNDA
Transacciones
Es el acto por el cual dos partes terminan una controversia, presente o futura, haciéndose concesiones mutuas (art.
20). Si en la transacción una de las partes reconoce a la otra la propiedad de un inmueble que le disputa, el acto es
puramente declarativo y no es necesario que se transcriba; no es en la transacción donde se encuentra el título del
propietario, sino en acto anterior (compra, legado, etc.) en el que fundaba su pretensión. El carácter declarativo de
la transacción no está expresamente reconocido por ninguna ley, pero resulta de su naturaleza y es reconocido por
la jurisprudencia.
Actos conminativos
Estos actos suponen la existencia de una nulidad relativa. La persona que tendría derecho de pedir la nulidad
puede renunciar a su acción por medio de un acto formal; a esto se llama confirmación del acto anulable (art.
1338). Cuando el acto confirmado es la enajenación de un inmueble, no es necesario transcribir el acto
confirmativo, porque la propiedad no se transmitió en virtud de éste; el acto primitivo, cuya nulidad hubiera
podido demandarse, es el único que está sujeto a transcripción, pues por su virtud se operó la transmisión.
Actos puramente abdicativos
Están constituidos por las renuncias, antes de toda aceptación, a los legados o sucesiones abiertas; tales renuncias
tienen por efecto quitar el beneficio del legado o de la sucesión a quien de pleno derecho es su titular, y hacerlos
pasar al grado siguiente; pero como la renuncia es retroactiva se considera que el renunciante nunca ha tenido
derecho a la sucesión o al legado (art. 785). Por consiguiente, la devolución se opera, no entre vivos y por cuenta
del dimitente, sino por defunción y directamente del difunto a los herederos que aceptan la herencia.
b) EFECTO DE LA FALTA DE TRANSCRIPCIÓN
lneficacia relativa del acto no transcrito
El sistema de la transcripción deja subsistir el principio de la transmisión de la propiedad por el solo

consentimiento; el art. 1138 no fue abrogado por la Ley de 1855, la simple convención de venta es todavía en
principio, traslativa de propiedad por sí misma; solamente que la aplicación de este art. en lugar de ser absoluta,
únicamente es parcial no rige ya a todas las personas interesadas en la venta. Hay ciertas personas, especialmente
protegidas por la Ley de 1855, que tienen derecho de desconocer la venta, si no se publica y respecto de las cuales
el vendedor no ha cesado de ser propietario.
Según la fórmula de la Ley de brumario, art. 26, y de la Ley de 1855, art. 3, el acto no transcrito no les es
oponible; pero respecto de estas personas y solamente respecto a ellas, el acto mantenido en secreto se considera
como no celebrado. En otros términos, la falta de transcripción entraña una ineficacia simplemente relativa del
título no transcrito. lmporta, determinar con cuidado, cuáles son las personas facultadas para oponer la falta de
transcripción.
Fórmula general de la ley
La ley no enumera les personas que tienen el derecho de oponer la falta de transcripción; indica de una manera
general, las condiciones que debe llenar para tener ese derecho. He aquí lo que dice; el acto no transcrito no podrá
oponerse a los terceros que tienen derechos sobre el inmueble y que los han conservado conforme a las leyes (art.
3). Aunque aparentemente sólo dos condiciones establece este texto, en realidad son tres:

PARTE SEGUNDA
1. Que se hayan adquirido derechos sobre el inmueble;
2. Que estos derechos estén sujetos a la publicidad; y
3. Que su título se haya hecho público.
Primera condición
Es necesario tener derechos sobre el inmueble; poco importa que estos derechos sean reales o personales. Por lo
general, los terceros que la ley protege mediante el sistema de la transcripción son poseedores de derechos reales
(adquirentes de la propiedad o de vecinos que hayan adquirido servidumbres, acreedores hipotecarios, etc.). Sin
embargo, esto no es absolutamente necesario para oponer la falta de transcripción; la misma facultad es
reconocida a las personas que únicamente tienen sobre el inmueble un derecho personal de goce y que son
simplemente arrendatarios.
La intención del legislador sobre este punto es cierta, porque la redacción original decía que el acto no transcrito
sería oponible a los que tienen derechos reales sobre el inmueble. La palabra reales fue suprimida, en virtud de
una observación de Ronher, precisamente para permitir a los arrendatarios aprovecharse de la misma protección
que los demás. La discusión del consejo de Estado no se ha publicado, pero el pasaje indicado se cita en Sirey.
Poco importa también que estos derechos se hayan adquirido por contrato o que deriven de la ley, como los
privilegios y algunas hipotecas. Para comprender también los derechos de este género se evitó emplear la fórmula
de la Ley de brumario: Los terceros que hayan contratado con el vendedor.
Personas que cumplen la primera condición. Estas son:
1. El adquirente de la propiedad por un contrato o por adjudicación.
a. El usufructuario o usuario.
3. El enfiteuta.
4. El vecino a quien el propietario ha concedido una servidumbre predial.
5. El acreedor que tiene una hipoteca o un privilegio sobre el inmueble.
6. El arrendatario.
Los cinco primeros poseen un derecho real, el único que carece de él, es el locatario.
Las personas que no cumplen la primera condición, por el contrario, no podrán oponer la falta de transcripción los
acreedores quirografarios del enajenante, es decir, los acreedores que no tienen ni privilegio ni hipotecas; éstos no
tienen ningún derecho particular que hacer valer sobre el inmueble.
Respecto de ellos el acto de enajenación es eficaz; desde que tiene fecha cierta, aunque no esté transcrito, les es
oponible, y el bien enajenado por su deudor

PARTE SEGUNDA

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 9
ADQUlSlClÓN
CAPÍTULO 4
USUCAPIÓN
9.4.1 GENERALlDADES
Definición
La prescripción adquisitiva o usucapión es un medio de adquirir la propiedad de una cosa, por la posesión
prolongada de la misma, durante un tiempo determinado.
La palabra prescripción no significa nada. Es una abreviación de la expresión latina præscriptio longi temporis y
longissimi temporis, es decir, una excepción fundada en el tiempo transcurrido y que era escrita al principio de la
fórmula, de aquí su nombre.
La palabra usucapción no se encuentra en las leyes francesas; es poco empleada. Sin embargo, es útil para
distinguir las dos especies de prescripción: la prescripción adquisitiva, que hace adquirir la propiedad y la
prescripción extintiva, que hace perder todos los derechos en general. Estas dos funciones opuestas de la
prescripción no siguen las mismas reglas. Sólo tenemos que considerar aquí la función positiva de la prescripción,
empleada como medio de adquirir, y a la cual llamaremos usucapión.
Utilidad de la usucapión
Los antiguos decían que la prescripción es la patrona del género humano; y la Exposición de motivos del título De
la prescripción, dice que es de todas las instituciones del derecho civil, la más necesaria para el orden social. Nada
es más verdadero. La prueba de la propiedad sería imposible si la usucapión no existiera. ¿Cómo he llegado a ser
propietario? Porque adquirí la cosa por compra, por donación o por sucesión; pero sólo he podido adquirir la
propiedad si el poseedor anterior la tenía con este título.
El mismo problema y en los mismos términos se plantea para todos los poseedores sucesivos de la cosa, y si uno
solo en la serie no ha sido propietario, todos los que le han seguido no lo serán tampoco. La prescripción suprime
esta dificultad, que sería insoluble; cierto número de años de posesión bastan. Se puede suponer también que el
título de adquisición del poseedor actual o de uno de sus antecesores más cercanos se ha perdido o es
desconocido. Entonces la prescripción viene en ayuda del poseedor.
La usucapión juega, pues, un papel social considerable. Sin ella ningún patrimonio estaría al abrigo de las
reivindicaciones imprevistas. Es verdad que en ciertas condiciones la usucapión puede favorecer a un poseedor
sin título y de mala fe; cubrirá entonces una expoliación. Pero este hecho es raro y sería más raro aun cuando el

PARTE SEGUNDA
propietario, despojado por efecto de la usucapión, no sea negligente. ¿Por qué ha permanecido tan largo tiempo
sin efectuar actos posesorios sobre su cosa y sin reclamarla? Se le deja un plazo suficiente para conocer la
usucapión que se produce en su contra y para protestar. Los resultados contrarios a la equidad, que de esta manera
se corre el riesgo de producir, no pueden compararse con las ventajas decisivas que la usucapión procura todos los
días.
Supresión de la prescripción en ciertos países
En los sistemas de inmatriculación la prescripción no tiene objeto y todo se reduce a saber si el poseedor está o no
inscrito en los registros. No obstante, el proyecto que se estudia en Francia para el establecimiento de libros
prediales no suprime la prescripción; si un propietario abandona su bien, al fin de 30 años el nuevo poseedor
podrá pedir su inscripción en el registro. La prescripción sólo sería inútil en relación a las cuestiones de límites.
La Ley 1 del de junio de 1924 (art. 1061) introdujo en Alsacia y Lorena las reglas de las leyes francesas sobre la
prescripción, a pesar del mantenimiento del registro predial.
Da la usucapión mueble
Se repite a menudo que la usucapión no es útil en Francia sino respecto de los inmuebles, a causa de la regla:
Tratándose de muebles la posesión vale título, en cuya virtud se adquiere inmediatamente la propiedad de los
muebles, sin que haya necesidad de prescripción. Es cierto que el inc. primero del art. 2279 hace que la
prescripción sea inútil para los muebles, pero solamente en los casos en que se aplica, lo que no siempre sucede.
No protege a los adquirentes de mala fe de un inmueble que había sido confiado a alguien, y del cual el
detentador ha dispuesto; tampoco tiene aplicación en provecho de cualquier persona, cuando ha habido pérdida o
robo.
Hay numerosos casos en los cuales el propietario que ha perdido la posesión de su mueble puede reivindicarlo, y
su acción dura unas veces tres años, y otras 30. Los poseedores del mueble están, realmente, en posibilidad de
aprovecharse de la prescripción que se realiza contra el propietario. Solamente que por efecto de una disposición
excepcional de la ley positiva esta prescripción no está sometida a la regla esencial de la usucapión; no supone
que el tercero que se aprovecha de ella haya tenido la posesión del mueble durante todo el tiempo de su
cumplimiento.
Su punto de partida es invariablemente el hecho por el cual se perdió la posesión del propietario (abuso de
confianza robo o pérdida fortuita). Por este lado, la prescripción en materia mueble se relaciona con las
prescripciones extintivas. No por esto deja de surtir el efecto característico de la usucapión, que es la adquisición
de propiedad. En efecto, cuando la reivindicación del propietario se ha extinguido, es el poseedor quien tiene
propiedad.
Esta usucapión relativa a los muebles ha sido estudiada a propósito de la reivindicación y del art. 2279 o a
propósito de los tesoros y de los mostrencos.
lmprescriptibilidad de los bienes que están fuera del comercio
Según el art. 2226: No puede prescribir el dominio de las cosas que no están en el comercio. Esta disposición se
refiere a ciertos bienes que la ley prohíbe ceder o enajenar, lo que se expresa diciendo: que están fuera del
comercio, porque el comercio es, por esencia, la transmisión, la circulación de las cosas de una persona a otra;
estos bienes son, pues, inalienables. Una prudencia elemental ordena que se les declare al mismo tiempo
imprescriptibles: de lo contrario se corre el riesgo de que alguien se los apropie o de que al fin de un número de
años, relativamente corto, pasen a poder de otra persona.

PARTE SEGUNDA
Como bienes inalienables se pueden citar ciertos bien es dominicos (véase lo que se ha dicho del dominio
público); después, los bienes dotales de las mujeres casadas bajo el régimen dotal, y por último, los comprendidos
en los mayorazgos. Véase también la Ley del 12 de mayo de 1871, sobre los bienes embargados en París, y en sus
alrededores durante la comuna.
9.4.1.1 Posesión requerida para usucapión
Necesidad de una posesión animo domini
Hemos visto ya que la posesión capaz de conducir a la adquisición de la propiedad es la verdadera posesión,
aquella que implica, además del hecho material de la detentación, la intención de manejarse como dueño o animo
domini. De esto resulta que los poseedores precarios, o simples detentadores, que poseen en virtud de un título
que los obliga a restituir la cosa a su propietario no pueden prescribir. El art. 2236 dice que estas persona no
prescriben nunca por prolongado que sea el lapso de su detentación.
El art. 2230 confirma esta disposición diciendo que no se puede prescribir contra su título; lo que es verdad en
relación de los detentadores precarios; detentan en virtud de un título que les impide prescribir.
Necesidad de una posesión exenta de vicios
La existencia de una posesión verdadera no basta; es necesario, además, que no acuse vicio alguno capaz de
inutilizarla (art. 2229). Recordemos que los vicios que tienen ese efecto son cuatro: la discontinuidad, la violencia
la clandestinidad y el equívoco.
9.4.1.2 Tiempo requerido para prescribir
Distinción de las dos especies de prescripción
En principio, tiempo requerido para la adquisición de la propiedad inmueble por la prescripción es de 30 años
(art. 226). Este plazo representa, en derecho francés, el derecho común en materia de prescripción adquisitiva; y
fija al mismo tiempo al máximo.
Por excepción cuando el poseedor tiene justo título y buena fe, tiene derecho a una prescripción abreviada que
dura de 10 a 20 años, según las distinciones que se indicarán más adelante (art. 2265).
9.4.2 REGLAS COMUNES A LAS DOS USUCAPIONES
Primer día útil para la usucapión
En principio, el tiempo de la usucapión comienza la mañana siguiente al día en que empieza la posesión. El día en
que se inicia la posesión no se cuenta, porque es necesariamente incompleto. Así, si ha empezado el 7 de abra de
1897, el primer día para la prescripción será el 8. Lo anterior se establece en la antigua regla: Dies a quo non
computatur intermino que siempre ha sido admitida; los autores del código no creyeron necesario abundar en este
punto.
Casos excepcionales
La regla que inicia la usucapión desde la mañana siguiente al día en que la posesión ha comenzado tiene dos
excepciones notables. El punto de partida de la usucapión puede retardarse mucho más allá de ese día. 1. Cuando

PARTE SEGUNDA
la persona amenazada por la usucapión no tiene sobre la cosa sino un derecho condicional; y 2. Cuando este
derecho es simplemente eventual. La excepción admitida en favor de los derechos condicionales es muy
polémica; por el contrario, la que concierne a los derechos eventuales, es admitida unánimemente.
Estas excepciones se fundamentan, una y otra en una antigua regla que establece que la prescripción no comienza
a correr contra un derecho, sino a partir del día en que este derecho haya nacido: Actioni no natæ non
praescribitur.
Dificultad relativa a los derechos condicionales
El código no se pronunció especialmente sobre el caso en que el propietario amenazado por la usucapión no tenga
sobre la cosa, sino un derecho condicional; contiene solamente una disposición, el art. 2257 inc. 1, que suspende
la prescripción de los créditos condicionales, en tanto que la condición está pendiente. De aquí nace la cuestión de
saber si se podía decidir lo mismo respecto de la propiedad condicional. La doctrina piensa, en general, que el art.
2267 no es aplicable a los derechos reales, debido a que habla únicamente de los derechos de crédito.
Por el contrario, en las diversas sentencias se dice que la regla del art. 2257 es general y que se aplica tanto a los
reales como a los de crédito.
Según la doctrina, la distinción se justifica fácilmente: la prescripción extintiva que extingue un derecho de
crédito, se funda, únicamente, en la inacción del acreedor; pero no se puede reprochar a un acreedor, cuyo
derecho está suspendido por una condición, no haber actuado en una época en que la ley todavía no se lo permitía;
es, pues, muy natural suspender la prescripción contra un crédito condicional. Distinto es el caso de la
prescripción adquisitiva, cuyo objeto es consolidar la posesión; ésta debe depender únicamente del hecho de la
posesión, y no puede sufrir dilaciones por una razón exterior, como la falta de acción de los diversos
causahabientes contra los cuales corre la prescripción. Es necesario pues, hacer correr la prescripción, fundada en
la posesión, incluso contra los derechos reales suspendidos por condición.
Sin embargo, la solución dada por la jurisprudencia parece preferible. La prescripción adquisitiva no se funda
únicamente en la posesión; supone también la inacción de la persona contra la cual corre, y también su inacción
injustificada. Si la prescripción corre en su contra, se debe a que no ha actuado. Es preciso, considerar como
inútil, desde el punto de vista de la prescripción, todo el tiempo de la posesión transcurrido antes del nacimiento
de la acción real suspendida por una condición, puesto que el titular del derecho futuro todavía no ha podido
actuar.
Es indudable que hay alguien que ha poseído durante este tiempo; una de las condiciones de la usucapión se ha
realizado así; pero la persona contra la cual tenía necesidad de prescribir carecía de acción en su contra, porque su
derecho no había nacido, y por consiguiente, no era prescriptible. Esta aplicación de la regla antigua: Actioni non
natæ non praescribatur, por estar de acuerdo con los principios generales de la prescripción, puede admitirse aún
ante el silencio de la ley; el art. 2257 admite una interpretación extensiva, puesto que no es un texto excepcional.
lmprescriptibilidad de los derechos eventuales
Aunque la doctrina admite que la usucapión se lleva a cabo contra los derechos reales suspendidos por una
condición, reconoce que la prescripción no corre contra los derechos simplemente eventuales. Estos últimos son
aquellos que una persona puede ejercer algún día en calidad de sucesor de una persona, en virtud de la ley, de un
testamento, o de una donación de bienes futuros. La doctrina explica la distinción que existe entre las dos clases
de derechos, diciendo que el eventual aún no ha entrado en el patrimonio de su futuro titular, mientras que el
derecho condicional ya figura en él, puesto que es transmisible, bajo esta forma, a los herederos de su titular, y
que puede ser protegido esperando el advenimiento de la condición, por medios conservatorios.

PARTE SEGUNDA
Es comprensible, pues, que el derecho eventual, que no existe todavía, y que no puede ser ni transmitido ni
protegido, sea imprescriptible a diferencia del derecho condicional.
En cuanto a la jurisprudencia, puesto que admite la imprescriptibilidad de los derechos reales condicionales
reconoce, con mucha más razón, la de los derechos eventuales.
Forma de calcular el tiempo
El plazo para la prescripción adquisitivo se compone de un número determinado de años, que se cuentan por días
y no por horas (art. 2260). En mayoría de los casos, seria imposible fijar la hora en que ha comenzado la posesión.
Los documentos mencionan únicamente el dato escogido para el inicio del goce, y, cuando no hay documento, es
imposible precisar ese dato. Los testigos dan sólo fe de que el poseedor detenta la cosa desde hace más de 30 años.
Es necesario que el último año sea cumplido para que la prescripción se realice (art. 2261). ¿Cual es el último día
de este plazo? El que lleva en el último año de la prescripción la misma fecha del día en que comenzó la posesión.
Por ejemplo, si la posesión comienza el 7 de abril de 1897, el último día del plazo de la prescripción sería según
la duración de la prescripción, el 7 de abril de 1907, de 1917 o de 1927. El último día está comprendido
necesariamente en el plazo, puesto que el día inicial no se cuenta; sin él, faltaría un día al último año.
Este día debe ser completo. El código trató este punto porque el derecho antiguo hacía una distinción, poco
justificada, entre las prescripciones extintivas y las adquisitivas; estas últimas (que son de las que nos ocupamos)
se tenían por cumplidas desde que el día final había comenzado. La ley moderna exige que esté terminado, lo que
es más racional.
Terminación de la prescripción en día feriado
La prescripción se cumple el día determinado, aunque sea feriado. No se aplica aquí la regla relativa a ciertos
términos procesales, según la cual, el último día del término es feriado, vence hasta el día siguiente. La duración
de la prescripción es lo suficientemente prolongada para poderse reclamar sin esperar la última hora.
9.4.3 REGLAS ESPECIALES A LA PRESCRIPCIÓN DE 10 A 20 AÑOS
9.4.3.1 Casos de aplicación
Distinción entre la reivindicación y la petición de herencia
La prescripción de 10 a 20 años no se aplica sino a los inmuebles considerados individualmente; no surte efecto
respecto a las universalidades. Así, quien compra al heredero aparente todo el acervo hereditario no puede
prescribir en 10 a 20 años los inmuebles que lo componen: la acción del heredero verdadero se admite en su
contra durante 20 años. La usucapión abreviada sólo detiene, la reivindicación y no la petición de herencia.
9.4.3.2 Condiciones
Enumeración
Las condiciones requeridas para aprovecharse de esta prescripción favorable son dos: el justo título y la buena fe.
a) EL JUSTO TÍTULO

PARTE SEGUNDA
Definición
Ya se definió lo que es título en materia de posesión y de propiedad con respecto a la adquisición de los frutos por
el poseedor de buena fe. Recordemos que es el acto cuyo objeto es transferir la propiedad. La venta, la donación,
la permuta, los legados, la adjudicación por remate, la dación en pago son justos títulos para la usucapión, porque
son actos traslativos de propiedad. Por el contrario, el arrendamiento, la partición o las sentencias no lo son.
Quien arrienda su inmueble no tiene la intención de enajenarlo; los copropietarios que hacen una partición
solamente se proponen salir de la indivisión; su título de propiedad reside en un acto anterior que los ha
convertido en propietarios a ellos o el difunto a quien sucedieron. En cuanto a las sentencias, se limitan a
comprobar el derecho de las partes: son declarativas y no atributivas de derechos.
Del título de los causahabientes universales
Los sucesores un versales de una persona (que pueden ser herederos llamados por la ley, o legatarios llamados por
el testamento) no tienen un título que les sea propio. Continúan la posesión del difunto, quien se las transmite con
su título. No es, posible, la usucapión de 10 o 20 años a título pro herede. El heredero posee a título de donatario,
comprador, etc., según como el difunto hubiera adquirido el inmueble por uno u otro de estos títulos.
Del título nulo o anulable
Según el art. 2267 el título nulo por defecto de forma no puede servir de base a la prescripción de 10 a 20 años.
Esta distinción no se aplica más que a los actos solemnes, como las donaciones y testamentos; pues son los únicos
que en nuestro derecho pueden ser nulos por un vicio formal.
¿Debe extenderse la decisión del art. 2267 a las causas de nulidad distintas de los vicios formales? Se resuelve el
problema por una distinción: se admite la aplicación extensiva de este artículo en todos los casos de nulidad
absoluta; así, cuando un título está viciado por contener una sustitución, no puede servir de justo título para la
usucapión, porque las sustituciones están prohibidas de una manera rigurosa por el art. 896. Será lo mismo si se
trata de una venta hecha por un condenado en estado de interdicción legal o por el testaferro de una congregación
disuelta.
Por el contrario, no se extiende la decisión del art. 2267 a las causas de nulidad que hacen al acto simplemente
anulable. Así, el título de un incapaz, aunque sea anulable a petición suya, no deja de ser justo título en provecho
del adquirente, para permitirle la usucapión al propietario verdadero.
Del título resoluble
El título del adquirente puede estar sujeto a una condición resolutoria. En este caso producirá su efecto para la
usucapión, en tanto que la condición esté pendiente, y este efecto será definitivo cuando la condición no se haya
realizado. Pero cuando la condición se realice, entonces el justo título se extingue retroactivamente, y suprime la
usucapión que pudo haber sido su consecuencia.
Del título putativo
Es aquel en cuya existencia se cree, sin existir en la realidad. Tal sería un testamento revocado por un segundo
testamento desconocido, que se descubre más tarde. En nuestro derecho antiguo, lo mismo que en el romano,
bastaba por lo general el título putativo, porque se consideraba sobre todo la condición de la buena fe y el justo

PARTE SEGUNDA
título sólo era exigido como justificación de ésta. Todos los autores modernos exigen el título real, y declaran que
un justo título putativo será insuficiente porque el código exige el justo título como una condición distinta de la
buena fe: de buena fe por justo título. No han advertido que:
1. El art. 114 de la costumbre de París se expresaba exactamente en la misma forma, de modo que no se puede ver
en el texto actual el indicio de un cambio.
2. Que la insuficiencia del título putativo fue propuesta por Lemaitre, uno de los comentadores de la costumbre de
París, rechazada. Por el contrario, ya hemos visto que el título putativo basta para que el poseedor de buena fe
adquiera los frutos.
Del título no transcrito
El título del adquirente puede estar sujeto a transcripción. Si se omite esa formalidad cuando es necesaria, ¿se
admitirá la prescripción en provecho del poseedor, a pesar de esta omisión? En general, sí. El art. 2265 no exige
la transcripción y no hay razón para añadir esta exigencia a su texto; la formalidad de la transcripción fue
establecida en interés de los terceros que pudieran tratar con el enajenante, con posterioridad a ésta, para
advertirles que ya no tiene ningún derecho sobre el inmueble; las personas que pueden oponer al adquirente la
falta de transcripción de su título, están limitativamente determinadas por el art. 3 de la Ley del 23 de marzo de
1855 y el tercer propietario no figura allí.
Esta solución es lamentable; sería bueno dar a todo interesado el derecho de oponer la falta de transcripción; el
título de una adquisición inmueble no es verdaderamente regular sino cuando se ha transcrito. El verdadero
propietario tiene gran interés en no ver que se le oponga un título no transcrito, a fin de conservar durante 30 años
el derecho a la reivindicación. La corte de Argel opina que debe concedérsele.
Del título sin fecha cierta
Cuando el título del adquirente es un documento privado, la prescripción sólo comienza a partir del día en que
adquiere fecha cierta. Hasta entonces el documento privado no es oponible a los terceros (art. 13281) y el
propietario que reivindique es un tercero, puesto que, por hipótesis, es extraño al acto, en virtud del cual el
adquirente posee su bien.
b) BUENA FE
Definición
La segunda condición para prescribir de 10 a 20 años es ser de buena fe. El poseedor es de buena fe cuando cree
que quien le ha transmitido el inmueble era su legítimo propietario. La buena fe consiste, pues, en engañarse
sobre la existencia del derecho de propiedad en la persona del enajenante, cuando se trata con un no propietario.
La buena fe del adquirente debe ser absoluta, si tiene la menor duda sobre la propiedad de su autor se debe
considerar que tiene mala fe.
No es necesario que el poseedor ignore los otros vicios que pueden existir en su título de adquisición. Por
ejemplo: el enajenante era incapaz, una mujer casada que obra sin la autorización de su mando; la enajenación es
anulable a petición de la mujer y el comprador lo sabe, pero esto no le impide ser de buena fe y exigir la
prescripción en 10 o 20 años, contra el propietario verdadero, si ha creído que la mujer era propietaria del bien
vendido por ella. Hay, en tales casos, dos vicios en la adquisición; la falta de propiedad en la persona del
enajenante y su incapacidad.

PARTE SEGUNDA
El primero origina la reivindicación en provecho del enajenante. Como la usucapión tiene como fin hacer
desaparecer el primero de estos dos vicios, basta que el adquirente ignore su existencia; poco importa que haya
conocido el otro.
Prueba de la buena fe
La buena fe se presume siempre (art. 2268). Al adversario del poseedor corresponde, por tanto, probar que
conocía la falta de derecho en su autor. Esta prueba puede rendirse por todos los medios posibles. Se trata de una
cuestión de hecho.
En qué momento se requiere la buena fe
La buena fe no es necesaria sino en el momento de la adquisición (art. 2269). Así, la mala fe sobreviviente en el
curso de la usucapión, por el descubrimiento del error, no impide al poseedor prescribir en 10 o 20 años. Lo
mismo establecía el derecho romano. Mala fides superveniens non impedir usucaptionem.
9.4.3.3 Duración de la prescripción
Distinción según el lugar de la residencia del propietario
La duración de la prescripción es diferente, según que el propietario contra quien corre, esté presente o ausente; es
de diez años entre presentes y de 20 entre ausentes (art. 2265).
Se considera al propietario como presente cuando reside en la jurisdicción de la corte de apelación en que se
encuentra situado el inmueble; como ausente, si reside fuera de esta jurisdicción.
¿Es necesario, para registrar la ausencia del propietario, tomar en consideración su domicilio o su residencia? El
art. 2265 decide implícitamente la cuestión: Si el propietario habita en la jurisdicción... Por tanto, la ley considera
el lugar de residencia, lo cual se comprende: es el alejamiento de su persona lo que hace difícil su vigilancia. Por
otra parte, la tradición está de acuerdo con lo anterior; Pothier exigía: la permanencia actual, el domicilio de
hecho y de residencia.
Variaciones posibles en el plazo de la prescripción
Mientras corre la prescripción, el propietario contra el cual se cumple puede cambiar de residencia y abandonar la
jurisdicción, o venir a establecerse en ella, si habitaba fuera. Estos cambios influyen en la duración de la
prescripción, puesto que, cuando el propietario está ausente, se requiere un tiempo doble del que se necesitaría en
caso de que estuviese presente. Deben combinarse estas reglas para determinar el plazo de la usucapión. Esta
combinación se hace sobre la base siguiente: cada año de presencia vale, desde el punto de vista de la
prescripción, dos años de ausencia, y viceversa.
Así, si el propietario habita en la jurisdicción cuando comienza la prescripción y la abandona 5 años después, ya
ha transcurrido la mitad del término. Es preciso aún otra mitad. Pero como el propietario se mantiene ausente, esta
mitad sería el doble de la primera y durará 10 años. La prescripción concluirá, pues, a los 15 años. A la inversa, si
el propietario que estaba ausente al principio, viene después de 5 años a residir en la jurisdicción, no ha
transcurrido sino la cuarta parte del plazo y el reto, o sea las tres cuartas partes se cumplirá en siete años y seis
meses, en lugar de 15 años, gracias a su presencia.
El cálculo puede hacerse con cifras más exactas abarcando meses y días, pero la manera de calcular es siempre

PARTE SEGUNDA
sencilla: se cuenta el tiempo que faltaría si no se hubiese efectuado el cambio de residencia, y se multiplica o se
divide entre dos, según el caso. Lo anterior es establecido por el art. 2266, cuya claridad deja un poco que desear.
Así el plazo total de la usucapión puede tener una longitud cualquiera, entre diez y veinte años, tomados como
límites. Las cifras plenas no se aplican sino en caso de que la residencia del propietario haya estado en la misma
jurisdicción durante todo el plazo.
De la pluralidad de propietarios
Cuando el inmueble pertenece indivisamente a varios propietarios, que habiten, unos, en la jurisdicción del
inmueble, otros, en diversas jurisdicciones, la prescripción se cumple separadamente contra cada uno de ellos, por
10 o 20 años, según lugar de su residencia. Hay indivisión, no indivisibilidad. El poseedor podrá, después de
haber prescrito contra alguno, encontrarse en la indivisión con los otros, si éstos reivindicaron a tiempo; habrá
adquirido entonces algunas partes indivisas, y no la totalidad de la propiedad.
9.4.4 SUMA DE POSESlONES
No se requiere que sea la misma persona la que haya poseído el inmueble durante todo el tiempo necesario para
prescribir; el poseedor actual puede sumar a su propia posesión la de sus predecesores (art. 2235). A esto se le
llama suma de posesiones. Este beneficio era necesario por las numerosas transmisiones que se producen en las
propiedades; la prescripción hubiera sido frecuentemente imposible, si hubiese sido necesario poseer por sí
mismo durante todo el tiempo requerido por la ley.
Esta suma de posesiones se hace de dos maneras diferentes: el poseedor actual como causahabiente a título
universal o a título particular; el art. 2235 no hace esta distinción; parece poner sobre la misma línea a todos los
sucesores, cualquiera que sean, pero la diferencia resulta de la naturaleza de las cosas.
9.4.4.1 Sucesores universales
Continuación de la posesión del difunto
El sucesor universal no hace sino continuar la posesión del difunto. Le sucede tanto en todas sus obligaciones
como en todos sus derechos. No comienza una nueva posesión sino que la posesión del difunto es la que se
transmite a su heredero, con sus cualidades y vicios. Así, si el difunto era poseedor precario, su sucesor será
necesariamente detentador del mismo título, y no habrá prescripción, en tanto que su título precario no cambie.
Si el difunto, siendo de buena fe, tenía derecho a prescribir en 10 o 20 años, su heredero prescribirá al fin de ese
tiempo, aun cuando él personalmente sea de mala fe. En sentido inverso, si el difunto era de mala fe y por tal
motivo no podía prescribir sino en 30 años, su heredero se encontrará en el mismo caso aunque sea de buena fe.
9.4.4.2 Sucesores particulares
Casos en que el predecesor era detentador precario
Es necesario en primer lugar, que la posesión anterior haya sido por sí misma útil para la usucapión. Por ello, si el
anterior poseedor sólo era detentador o poseedor precario, el comprador que comienza una posesión
independiente y útil, podrá prescribir, pero naturalmente no podrá sumar su posesión a la de su antecesor, puesto
que éste carecía de una posesión útil (art. 2239).

PARTE SEGUNDA
Caso en que las dos posesiones sucesivas son de la misma naturaleza
Admitiendo que el anterior poseedor esté, por sí mismo, en posibilidad de prescribir, pueden preverse varias
combinaciones. Si los dos reúnen las condiciones requeridas para prescribir en 10 o 20 años, nuevo poseedor
tendrá derecho a la suma de las posesiones. En caso de que ninguno de ellos reúna tales condiciones, sucede lo
mismo; para uno y otro, sólo es posible la prescripción de 30 años. En esas dos hipótesis, las dos posesiones
sucesivas del causahabiente y de su autor podrán sumarse, porque son de

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 9
ADQUlSlClÓN
CAPÍTULO 5
ACCESIÓN
Definición
Se llama accesión, al derecho en virtud del cual el propietario de una cosa adquiere la propiedad de todo lo que
natural o artificialmente se une o incorpora a su cosa. Así, se dice que el propietario de un terreno es propietario
también, por medio de la accesión, de los materiales empleados en un edificio construido sobre el mismo terreno.
La palabra accesión designa también la cosa accesoria unida a la principal, como en el adagio latino: accesio cedit
principali.
La cosa principal en cuyo provecho se realiza la accesión puede ser mueble o inmueble, siendo la accesión unas
veces efecto de un fenómeno natural (accesión natural). Cuando este trabajo se efectúa sobre un inmueble es una
construcción o un plantación, según que recaiga sobre materiales o vegetales.
9.5.1 EN PROVECHO DE lNMUEBLE
9.5.1.1 Natural
Accesión de animales
Se realiza de dos modos diferentes: a veces el propietario del fundo en el cual permanece el animal, adquiere la
propiedad de éste inmediatamente, y otras la adquisición sólo se produce después de determinado plazo.
Caso de accesión inmediata
La accesión es inmediata respecto a las palomas, conejos y peces, que pasan de un conejar, un palomar o de un
estanque a otro (art. 54). Se considera que estos animales forman parte del fundo en que se encuentran; son
inmuebles por destino (art. 524); cambian de dueño al cambiar de morada. Pero esto supone que su
desplazamiento ha sido natural; siempre que no hayan sido atraídos por fraude o artificio, dice el art. 564. Esta
última frase significa, evidentemente, que si hubo fraude, no se aplica la regla y los animales atraídos por un
vecino o su fundo siguen perteneciendo a su antiguo propietario, pudiendo éste reclamarlos.
La opinión contraria que únicamente concede al propietario de los animales una simple acción de daños y
perjuicios, no parece ser conciliable con el texto. La accesión es también inmediata tratándose de las abejas, que

PARTE SEGUNDA
pertenecen al propietario del fundo en que se fijan, a menos que el propietario de la colmena haya continuado
persiguiéndolas (Ley 4 de ab. 1889, art. 9).
Caso de ocupación por un plazo
Al contrario, la propiedad sólo se adquiere después de un mes, cuando se trata de aves y animales de corral, que
hubieren huido hacia otra heredad. Este plazo comienza a contarse desde que las personas que los hubieren
recogido hagan la aclaración respectiva a la presidencia municipal.
Aluviones y cauces abandonados
Los depósitos dejados por una corriente de agua se llaman aluviones, cuando consiste en grava o arena
depositados a lo largo de las ribera; lecho abandonado es el espacio que queda cuando la corriente abandona su
cauce para seguir otro. Los aluviones y los lechos abandonados, pertenecen, por lo general, a los propietarios de
los terrenos en que se haya formado (arts. 556 y 557). Ninguna distinción hay que hacer entre las corrientes de
agua del dominio público y las demás.
Sin embargo, si la corriente de agua es navegable, los ribereños deben dejar la faja de terreno necesaria para el
estribo de presa o el camino de sirga (art. 556), por lo que este camino cambia al cambiar la corriente, y en este
caso, los ribereños pueden usar el terreno dedicado con anterioridad a dicho camino. Si la corriente de agua
circula por una vía pública, el aluvión no aprovecha a los propietarios que se encuentran el otro lado del camino o
de la vía, porque no son ribereños; según la clase del camino pertenecerá al Estado, al departamento o al
municipio.
Casos excepcionales
El aluvión o cauce abandonado no aprovecha a los propietarios

ribereños:
1. Cuando se trata del mar, el aluvión o cauce pertenece siempre al Estado. El art. 557, inc. 2, repite esta regla que
se encuentra ya en el art. 538.
2. Cuando se trata de un estanque (art. 558). El estanque es una propiedad privada cuyos límites son fijos. El
propietario del estanque no pierde nada de su terreno cuando el agua baja y descubre sus bordes.
3. Cuando hay aluvión (art. 559). Hipótesis difícilmente realizable, tomada de los textos romanos. Previendo el
caso de que una corriente de agua se desplace, segregando una porción de terreno de una de sus riberas y
retirándose de la otra, el código decide que los propietarios de las riberas cubiertas por las aguas no pueden
reclamar nada sobre el aluvión o cauce abandonado, que se forme en la otra ribera (art. 557). Se trata de uno de
los inconvenientes propios a la vecindad de las corrientes agua. Por otra parte, nada demuestra que lo que uno
gana tenga su origen en lo que el otro pierda.
4. Cuando una corriente de agua del dominio público cambia de cauce. Los ribereños del cauce abandonado no
adquieren de pleno derecho la propiedad del terreno descubierto por las aguas al retirarse. La ley solamente les
concede la facultad de comprar el lecho abandonado, cada uno conforme a su derecho, hasta la línea media del
río; el precio es fijado por peritos que nombra tribunal a instancia del prefecto (art. 563 de 1898). Si no hacen uso
de este derecho dentro de tres meses, a partir de la fecha de la notificación, que les hace el prefecto, se procede,
en provecho del dominio del Estado, la enajenación del lecho abandonado (mismo art.)

PARTE SEGUNDA
lslas
En cuanto a las islas de nueva formación, originadas por el depósito de aluviones, en medio del lecho del río, la
ley atribuye su propiedad al Estado, cuando las corrientes de agua son del dominio público (art. 560), y a los
ribereños, cuando la corriente de agua no es navegable (art. 561). Para repartirlas entre los ribereños se traza una
línea media según la dirección de la corriente, y cada ribereño tiene derecho a la porción que se encuentre del lado
de su propiedad (art. 561). Si la isla se prolonga ante varias propiedades, cada propietario obtiene lo que se
encuentra frente a la suya, es decir, entre las dos perpendiculares trazadas de los límites de su propiedad, sobre la
línea media de la corriente.
La isla puede formarse, no por aluvión, sino por la formación de un nuevo brazo de río. En este caso las
propiedades rodeadas por el agua siguen siendo de sus antiguos Propietarios (art. 562). En realidad no hacía falta
que la ley consignara esta solución.
9.5.1.2 Artificial
Carácter oneroso
Este género de accesión está sometido, en principio, a la regla general que rige esta materia: todo lo que se
incorpora a una finca por efecto del trabajo, pertenece al propietario del suelo, independientemente de quien o por
cuenta de quien se hubiere realizado ese trabajo: Superficies solo cedit. Pero no todo se arregla por la aplicación
de este principio. Si se puede admitir que un propietario sea despojado de su bien por efecto de la accesión natural
sin que se le conceda ningún recurso, ya que es resultado de un fenómeno del cual nadie es responsable, no es lo
mismo cuando la accesión resulta del trabajo de una persona conocida.
El propietario de los materiales o vegetales incorporados al terreno ajeno tiene el derecho de indemnización que le
concede, contra el propietario del suelo, una acción fundada en el principio de que nadie debe enriquecerse sin
causa a costa de otro.
Para estudiar los problemas que este género de accesión origina, por lo general se razona sobre la hipótesis de una
construcción, más frecuente e interesante que la de un plantación, pero las reglas son iguales para los dos casos.
Casos previstos por la ley
La ley sólo prevé dos casos:
1. El constructor es propietario del suelo, pero ha empleado materiales ajenos (art. 554); y
2. El constructor empleó materiales de su propiedad, pero no es propietario del terreno (art. 555). Podemos
imaginarnos un tercer caso, aquel en que el constructor no sea dueño ni de los materiales usados ni del terreno,
pero se resuelve muy fácilmente, aplicando tanto el art. 554 a las relaciones del propietario del suelo con el de los
materiales, como el art. 555, en sus relaciones con el constructor.
Observaciones
Los problemas que examinaremos a continuación suponen que ha habido incorporación material; es decir, que se
trata de materiales empleados en una construcción, y que, por lo mismo, se han convertido en inmuebles por su
naturaleza. Solamente en este caso funciona la accesión haciendo adquirir la propiedad; los materiales empleados
han perdido su individualidad; ya no hay ni ladrillos, ni piedras ni madera; solo hay una casa.

PARTE SEGUNDA
Al contrario, no habrá accesión ni adquisición de la propiedad si el propietaria de un terreno que tiene a su

disposición muebles ajenos, hace de ellos simples inmuebles por destino; en este caso los muebles que pretendió
inmovilizar conservan su naturaleza propia y su existencia distinta; permanecen, siendo de la propiedad de su
primitivo dueño. La inmovilización por destino supone satisfecha una condición particular a saber, que el mueble
y el inmueble pertenezcan al mismo propietario. No puede tener la virtud de que quien no tenga la propiedad, la
adquiera.
a) EMPLEO DE MATERlALES AJENOS (ART. 554)
Derecho del propietario de los materiales
El propietario que construye en su terreno con materiales ajenos, está obligado a pagar su valor (art. 554). Puede
ser condenado además, si es procedente, a pagar daños y perjuicios, pero el propietario de los materiales no tiene
derecho de retirarlos.
El art. 554 raramente se aplica, porque quien emplea materiales ajenos en sus construcciones, casi siempre está
protegido por la regla: tratándose de muebles de posesión vale título. En efecto, en el momento en que utiliza los
materiales, son muebles, y la buena fe del poseedor de muebles se presume. Para actuar en su contra, el
propietario de los materiales debe probar que, en el momento de utilizarlos, sabía que no le pertenecían.
Efectos de la demolición
Se ha preguntado si el propietario de lo materiales recobra el derecho de reclamarlos en caso de que se demoliera

la construcción antes de haber sido indemnizado. En derecho romano se permitía reivindicación, porque el
empleo de sus materiales por otra persona no le hacía perder la propiedad. Si se le impedía reivindicarlos, era,
únicamente, para evitar una demolición que hubiera causado al constructor daños mayores que los sufridos por él
mismo. Pero, en el derecho francés debe negársele esta facultad, porque la accesión es un medio de adquirir que
despoja al propietario de su cosa (arts. 551 y 712). El desplazamiento de la propiedad que se opera es definitivo.
b) CONSTRUCClONES HECHAS EN TERRENO AJENO (art. 555)
Distinción entre los poseedores
Una persona construye con materiales de su propiedad, en un terreno que no le pertenece. La construcción no es
del constructor; pertenece propietario del terreno en virtud de la accesión. ¿Qué derecho tiene este propietario al
recuperar su terreno? ¿Puede obligar al constructor a demolerlo? ¿Puede conservar la construcción sin indemnizar
al propiciar? En caso contrario, ¿cómo se calcula la suma que debe pagar? Sobre todos estos puntos la ley trata en
forma diferente al constructor, según que posea de buena o de mala fe, el terreno sobre el cual ha construido.
Se llama poseedor de buena fe a quien cree ser propietario del terreno que posee; por otra parte, la buena fe sólo
se toma en consideración en tanto se apoye en un justo título. La ley se limita a hacer referencia a sus
disposiciones anteriores al definir el poseedor de buena fe en su art. 555: un tercero convencido de su buena fe; es
indudable que se nos remite al art. 550, ya estudiado, en lo que se refiere a los efectos de la posesión.
I Poseedor de buena fe
Conservación de la construcción mediante indemnización

PARTE SEGUNDA
Cuando el constructor sea de buena fe, es decir, cuando se creía dueño del terreno, el propietario que ejerce en su
contra la acción reivindicatoria y que obtiene la restitución de su bien, no puede obligarlo a la demolición, sino
que debe conservar la construcción, pero no gratuitamente, sino indemnizando al constructor.
La indemnización se calcula, a elección del propietario, ya sea según los gastos efectuados, que comprenden el
valor de los materiales y de la mano de obra, o según el aumento de valor obtenido por la finca. Este aumento de
valor se aprecia, el día de la restitución del inmueble, y no en atención a la fecha de la construcción. Siempre
existe una diferencia entre el aumento de valor obtenido y el costo, de modo que corresponde al propietario la
elección y pagará siempre la cantidad menor. Esta opción concedida al propietario se justifica por la idea de que
nadie puede enriquecerse a costa ajena.
Cuando el aumento de valor es inferior al costo, el constructor no es totalmente indemnizado y pierde, puesto que
ha gastado más de lo que se le paga, pero no puede reclamar más al propietario, quien sólo paga el valor lo que
recibe; el propietario no se ha enriquecido. Por el contrario, cuando el aumento de valor es superior al costo, el
propietario obtiene una ganancia, puesto que recibe más de lo que ha dado; pero no se enriquece a expensas del
constructor, ya que éste recibe lo que gastó; el poseedor no tiene de qué quejarse puesto que no ha sufrido
ninguna perdida real.
II Poseedor de mala fe
Derecho del propietario a exigir la demolición
Cuando el constructor es de mala fe, la ley lo trata más duramente. El propietario tiene derecho de obligarlo a
demoler y dejar las cosas en su estado primitivo, derecho que nunca tiene contra un poseedor de buena fe. La
demolición se hace a cargo del constructor, quien además puede ser condenado a pagar daños y perjuicios al
propietario, por ejemplo: si la entrega del bien se demora en virtud de los trabajos de demolición. El propietario
que vende el inmueble con las mejoras pierde su derecho de opción.
Monto de la indemnización en caso de que se conserven las

construcciones
Si el propietario no hace uso de su derecho, y prefiere conservar las construcciones, puede hacerlo pero con la
obligación de pagar una indemnización al constructor; esta indemnización sin embargo no se fija del mismo modo
que la que ha de pagarse al poseedor de buena fe. La ley obliga al propietario a pagar al constructor el costo
íntegro: sin tener en consideración el mayor o menor aumento en el valor de la propiedad (art. 555, inc. 3).
De esto resulta una consecuencia extraordinaria: el poseedor de mala fe es tratado en forma más favorable que el
de buena fe, por lo menos en el caso en que el propietario prefiera conservar las construcciones, puesto que
entonces el poseedor de mala fe obtiene el pago de la totalidad de los gastos, en tanto que el de buena fe por lo
regular deberá conformarse con una suma inferior. Este resultado se debe a la redacción del art. 555. El texto del
proyecto del código no hacía ninguna distinción entre las diversas especies de poseedores; concedía al
propietario, en todos los casos, el derecho de obligar al tercero a levantar sus plantaciones construcciones u otras
obras, y también en todos los casos fijaba la indemnización en el importe de los gastos cuando el propietario las
conservaba.
El tribunado hizo advertir que la obligación de demoler era muy rigurosa para el poseedor de buena fe, a quien ni
el mismo propietario podía reclamar los frutos percibidos. La crítica era justa y para satisfacerla se añadió al
artículo la frase que actualmente lo termina: Sin embargo, si las plantaciones... y que reglamenta la situación del
poseedor de buena fe.

PARTE SEGUNDA
No se notó entonces la falta de concordancia entre los dos modos adoptados, para fijar la indemnización. Así se
explica, además, el giro singular de este artículo que se inicia con términos generales, sin anunciar la distinción
que contiene, y que aparentemente concede al propietario el derecho a la demolición, en tanto que las últimas
líneas modifican considerablemente su disposición.
Modos prácticos de eludir la ley
Los intérpretes, que pretenden justificar todo y que frecuentemente parten de la idea de que el legislador es
infalible, han hallado diversas formas conciliadoras. Han dicho, unos, que ante el poseedor de mala fe el
propietario tiene el derecho de ofrecerle solamente el aumento de valor, si es inferior a los gastos, y le atribuyen
el razonamiento siguiente: te trato como poseedor de buena fe, y no puedes alegar tu mala fe para mejorar tu
situación: Nemo auditor propiam turpitudinem allegans. Tal solución cambia por completo el sentido de la regla,
que supone un hecho delictuoso o inmoral. En el caso de estudio, el poseedor no ha cometido ningún delito y su
pretensión es fundada, puesto que la ley misma reglamenta la extensión de sus derechos.
Otros sostienen y esto es mucho más grave, que el propietario tiene un medio más simple de eludir el pago total
de los gastos; consiste en decir al constructor: Si no aceptas lo que te ofrezco, exigiré la demolición. Ante esta
amenaza, el constructor se vería forzado a aceptar la suma que se le proponga, por pequeña que fuese. Sólo que
este medio no es sino una artimaña, y la posibilidad de obtener por esta vía una disminución de la indemnización
no justifica el sistema del art. 555, ni hace desaparecer su incoherencia.
Dificultades prácticas para el pago de la indemnización
En ocasiones el propietario no podrá pagar la indemnización debida al poseedor, podría ser un campesino,
propietario de un terreno en el que se construyó un castillo. No tiene a su disposición los fondos necesarios.
Pothier había propuesto una solución razonable, consistente en fijar la indemnización bajo la forma de una renta
perpetua; el propietario podría sufragar el pago de la renta, con los beneficios que obtuviera de la propiedad
construida. Pero la transformación económica y jurídica que ha hecho desaparecer la práctica de las renta
inmuebles, hizo imposible este medio. Según los principios del derecho moderno, el constructor tiene derecho a
una indemnización en efectivo, y no se le puede obligar a aceptar otra forma de pago.
Si el propietario no tiene con qué pagar, no le queda otro recurso que vender, y si no procede voluntariamente a la
venta, el constructor, que es su acreedor, tiene derecho a embargar y rematar el inmueble, para pagarse con el
precio.
Derecho de retención del constructor
Éste no goza de ningún privilegio sobre las construcciones que levantó, tendiente a asegurarle su pago. Se
pregunta si tiene el derecho de retención, es decir, si puede negarse a restituir el inmueble mientras el propietario
no le pague la indemnización que le corresponde. De concedérsele este derecho se forzaría al reivindicante a
efectuar el pago. La cuestión es muy controvertida; se examinará más adelante.
c) CAMPO DE APLlCAClÓN DEL ART. 555
I Trabajos regidos por el art. 555
Construcciones
Se habla de construcciones nuevas, levantadas en un terreno en el que no se había construido o, por lo menos,

PARTE SEGUNDA
adiciones a construcciones ya existentes, y no a las simples mejoras o reparaciones hechas a las construcciones
antiguas. En electo, la ley reglamenta un caso de accesión, es decir, de adquisición de una cosa nueva por el
propietario del suelo. La hipótesis de las reparaciones o mejoras no entra en sus previsiones, y como no está
reglamentada por ningún otro texto, se encuentra esta hipótesis sometida totalmente al imperio de los principios
generales y de las tradiciones; forma un capítulo particular de la teoría de la reivindicación.
Los autores han determinado las reglas aplicables a este género de trabajos, principalmente Aubry y Rau, con
ayuda de la distinción romana que clasificaba las gastos en tres casos: necesarios, útiles y voluntarios. Las reglas
relativas a la restitución de los gastos difieren de las que reglamentan la indemnización debida en razón de una
construcción, principalmente en que no se hace, por lo que respecta a los gastos, ninguna diferencia entre el
poseedor de buena y el de mala fe.
Plantaciones
Debe considerarse que no se encuentran sometidas a lo preceptuado por el art. 555, las siembras y plantaciones de
árboles cuyo objeto es la conservación de plantaciones ya existentes. Por ejemplo: la sustitución de árboles secos
en jardines, avenidas y setos, que son replantados, según la costumbre del oeste de Francia.
Otras obras
Al tratar en el art. 555 de obras que no son ni plantaciones ni construcciones, el legislador parece haber tenido en
consideración únicamente ciertos objetos susceptibles de ser separados, como una bomba, un depósito metálico,
etc., de modo que el poseedor pueda reclamar los materiales empleados al restablecer a su estado primitivo el
lugar donde se hallaban. En efecto, el texto supone que el poseedor puede ser obligado por el propietario a separar
tales objetos (inc. 1). Por consiguiente, las trabajos agrícolas de desecación, ruturación, drenaje y otros análogos,
no entran en la categoría de las obras regidas por el texto. Se trata de simples mejoras de la finca, y su autor no ha
creado con ellas una cosa nueva que pueda ser objeto de accesión en provecho del propietario del suelo.
Construcciones que invadan al terreno vecino
Esta hipótesis merece una reglamentación especial, pues se presenta frecuentemente en la práctica y no se halla
prevista por la ley. Se trata del caso en que un propietario, al construir un edificio en su terreno, invade
ligeramente el del vecino. El vecino del constructor adquiere por accesión, toda la porción de la construcción que
se eleve sobre su terreno; en algunos casos sólo se invade la porción ocupada por la mitad del espesor del muro y
sólo en una parte de su longitud. Poco importa empero la extensión de la invasión; el vecino ha llegado a ser
propietario de una parte del nuevo edificio.
¿Cómo reglamentar esta situación? Ninguno de ellos puede pedir la participación, puesto que no hay copropiedad;
cada uno es propietario de una parte distinta de la construcción. Tampoco se puede forzar al constructor a
demoler, pues casi siempre esas invasiones se cometen de buena fe o, por lo menos, es difícil demostrar la mala
fe, porque los títulos son normalmente, en cuestión de límites, oscuros inciertos. Por su parte, el constructor, no
tiene derecho de expropiar a su vecino de una porción de terreno, por mínima que sea, y de obligarlo a recibir en
cambio una suma en efectivo. Los tribunales parecen perplejos ante situaciones de esta índole, y deciden de
acuerdo con las circunstancias.
II Personas a que se refiere el art. 555
Dificultad de la cuestión

PARTE SEGUNDA
La determinación de las personas a quienes se aplican las disposiciones del art. 555 no se halla establecida de
modo seguro en todos sus puntos, porque la ley no dice nada. Parece que la doctrina, acepta generalmente que el
objeto de este artículo es reglamentar las relaciones del propietario, que ejercita la acción reivindicatoria, con el
tercero vencido por él; según esta opinión debe restringirse su aplicación a las acciones reales, y desecharla
cuando exista entre las partes una relación de obligación. Esta interpretación empero no ha prevalecido en los
tribunales.
La jurisprudencia ha demostrado que la primera parte del art. 555 está concebida en términos generales, y que
comprende a todas las personas que, no siendo propietarias de la finca, han construido o plantado en ella. Sólo la
última parte del texto, comprende al tercero vencido en un juicio revindicatorio, es decir, a cualquiera que posea a
título de propietario. Por consiguiente, el artículo es aplicable no sólo al poseedor propiamente dicho, sin también
a los simples detentadores precarios, como los arrendatarios, colonos y enfiteutas. En relación al usufructuario
hay una dificultad especial, a causa del art. 599 relativo a las mejoras, sobre las construcciones elevadas en un
terreno perteneciente la persona con quien se tienen relaciones de concubinato.
Construcciones por un propietario
Por general que sea el art. 555, debe, sin embargo, cumplirse una condición para que sea aplicable; la ley supone
que los trabajos han sido realizados por un tercero, es decir, por una persona que no es propietaria al construir o
plantar. Sucede con mucha frecuencia que la construcción o plantación la realiza el propietario, que con
posterioridad pierde la propiedad. En este caso no es aplicable el art. 555.
Esta hipótesis se presenta, en primer lugar, cuando se trata de propietarios bajo condición resolutoria. Tales son el
donatario del inmueble, obligado a la colación al igual que un sucesor del donante (arts. 843 y 859), el comprador
con pacto de retro (art. 1659), que están sometidos a reglas especiales. La ley no les concede derecho a reclamar
los gastos que hayan efectuado sino hasta la concurrencia del aumento de valor producido, y nunca los obliga a
demoler. Lo mismo ocurre al comprador de un inmueble hipotecado, que pierda el bien con motivo de las
acciones ejercidas por los acreedores hipotecarios (art. 2175).
El art. 555 no se refiere tampoco a los copropietarios por indivisión, como los coherederos, asociados, etc., que
construyan durante la indivisión, y que al hacerse la división las construcciones por ellos levantadas queden en la
parte fijada a otro copropietario.
Advirtamos, sobre todo, que el derecho a exigir la separación de las construcciones, que es extremadamente duro,
no existe, en general, contra las personas que construyeron siendo propietarias, y que la demolición de los
trabajos y compostura del inmueble al estado anterior, sólo podrán decretarse en circunstancias excepcionales y a
título de daños y perjuicios. Por ello la jurisprudencia ha admitido que el comprador de un inmueble, a quien se
demandó la resolución de la venta por no haberse cumplido las condiciones convenidas, puede ser considerado
como poseedor de mala fe, en el sentido del art. 555, cuando construye después de haberse iniciado el juicio.
Caso del domanier
La Ley del 8 de febrero de 1897 establece una regla especial al domanier de la tenencia bretona llamada domaine
congéable (art. 4). Este texto prevé caso en que el domanier construya edificios o superficies en contravención a
sus títulos y convención. En principio, no tiene derecho de que el propietario o foncier le pague lo invertido; la
ley le concede una opción; puede llevárselos o abandonarlos sin indemnización alguna por ninguna de las partes.
El foncier, a su vez, tiene derecho de retenerlas, es decir, de obligar al domanier a abandonarlas, pero a condición
de pagarle el precio de los materiales y de la mano de obra.
No se quiso tratar al domanier como un poseedor de mala fe, porque posee en virtud de un título regular, y porque
solamente se excedió en los límites que se le habían fijado. La diferencia entre el régimen especial que se le aplica

PARTE SEGUNDA
y el derecho común del art. 555 es muy pequeña; consiste en que el foncier no puede obligar al domanier a hacer
la demolición y sufragar los gastos que ésta requiera.
9.5.2 EN PROVECHO DE MUEBLE
Su escasa importancia
Este género de accesión tenía gran importancia en el derecho romano, habiendo preocupado mucho a los
jurisconsultos antiguos. Casi no tiene interés en el derecho francés en virtud de la regla: Tratándose de muebles,
la posesión vale título, que por lo general le opone a la reivindicación de los muebles. En la mayoría de los casos,
quien posee un mueble no puede ser obligado a restituirlo, ni aun a su propietario, de suerte que el problema de la
propiedad queda resuelto por lo efectos de la posesión, independientemente de las reglas sobre la accesión.
No obstante, el Código Civil reguló extensamente esta materia, a la que consagró trece artículos (arts. 565-577).
Tan extraordinario desarrollo de las reglas sobre accesión mueble es tradicional en Francia; se repiten
indefinidamente las antiguas reglas y los juristas se detienen complacidos en las hipótesis que suscita, que por lo
regular son escabrosas y fútiles, como para ejercitar su sagacidad. Siendo casi nulo su interés práctico, bastará con
remitirnos a los textos. No obstante, añadiré que los redactores del código, que creyeron reproducir los principios
romanos, se separaron varias veces de ellos sin saberlo, porque el derecho romano todavía era mal conocido en la
época de redacción del código. El descubrimiento del manuscrito de Gayo, por Niebuhr, en Verona, en 1816, dio
nuevas luces a este capítulo.

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 9
ADQUlSlClÓN
CAPÍTULO 6
OTRAS FORMAS
9.6.1 ADJUDICACIÓN
La propiedad puede pasar de una persona a otra en virtud de un acto especial de la autoridad pública.
Normalmente es la autoridad judicial, representada por los tribunales civiles, quien procede a realizar este acto de
dos maneras: en las sentencias de adjudicación por embargo (arts. 2204 y ss.)y en la expropiación por causa de
utilidad pública, pues la expropiación es resultado (desde 1810), de una sentencia del tribunal civil. El
alineamiento de las calles nos proporciona una variedad de expropiación, en la cual, la adquisición de la
propiedad por la parte expropiante, resulta de un acto administrativo.
La adjudicación del derecho francés moderno sólo comparte el nombre con la antigua adjudicatio romana, que
permitía al juez, en las acciones divisorias y de deslinde, atribuir a una de las partes lo que era propiedad de la
otra.
Reglas especiales a la adquisición de la propiedad por expropiación
Los particulares son expropiados en provecho del Estado, del departamento, del municipio, etc. El
desplazamiento de la propiedad así operado está sometido a un régimen especial que resulta de la Ley del 3 de
mayo de 1841. No es necesaria la transcripción para consumarla, porque la ley sobre la expropiación se promulgó
como la propiedad se transmitía, con respecto a los terceros, sin transcripción; y sin embargo, la sentencia de
expropiación debe transcribirse (Ley de 1841, art. 16), pero esta transcripción sirve solamente para hacer correr el
plazo de 15 años, concedido a los acreedores hipotecarios sobre el inmueble expropiado para hacer una inscripción
Se trata de una aplicación especial del sistema establecido por los arts. 834_835 del C.P.C., y esta aplicación
sobrevivió a la abrogación de aquellos artículos. Por tanto, la autoridad expropiante no necesita hacer la
transcripción, para adquirir la propiedad, y por otra parte, los terceros que tengan derechos reales sobe el
inmueble, tampoco necesitan haber transcrito sus títulos, para conservar su derecho a la indemnización; esta
formalidad a la vez que inútil sería insuficiente.
La Ley de 1841 organizó otro sistema: las personas que tengan derechos sobre el inmueble, y que quieren obtener
la indemnización, deben notificar sus títulos a la administración, dentro de plazos establecidos por la Ley (art.
12). En otros términos, la expropiación de un particular constituye una manera de adquirir, reglamentada por una

PARTE SEGUNDA
legislación especial y extraña a los principios de la transcripción, tales como fueron formulados en la Ley del 23
de marzo de 1855, aunque la Ley de 1841 ordene la formalidad de la transcripción; la transcripción que se efectúa
en materia de expropiación representa un vestigio del sistema francés anterior a 1856.
9.6.2 TESTAMENTO
Definición
El testamento es, para los particulares, una manera especial de disponer de sus bienes, por medio de liberalidades
llamadas legados. Un legado no es una convención, que el testamento es obra de una voluntad única, la del
testador, y porque la transmisión de propiedad que de ella resulta, en lugar de hacerse entre vivos, como en las
convenciones de venta, permuta, donación, se realiza únicamente por la defunción del enajenante y supervivencia
del adquirente. Sin embargo, en los legados hay, algo que se parece a una convención, porque la liberalidad
testamentaria sólo produce efectos a condición de ser aceptada por su beneficiario. Es una oferta hecha por el
difunto: requiere ser aceptada.
Por tanto, en el legado hay algo semejante a un acuerdo de voluntades, que se produce más allá de la muerte; las
dos voluntades no son coexistentes y contemporáneas como deben ser en la convención.
9.6.3 LEY
Se considera adquirida la propiedad en virtud de la ley, siempre que la adquisición no tenga un origen en ninguno
de los procedimientos establecidos como modos de adquirir distintos.
Como principales ejemplos podemos citar:
1. Las sucesiones ab intestat. Véase la observación que hacemos más adelante.
2. El art. 2279. La ley concede la propiedad del mueble corpóreo a su poseedor, cuando no se demuestra la mala
fe.
3. El art. 227, nos habla con respecto a los frutos atribuidos a las personas a las que se ha dado la posesión
provisional
4. El art. 673, por lo que hace a los frutos de un árbol caídos en la propiedad vecina.
Observación
La sucesión, en el lenguaje moderno, es la trasmisión que se opera a la muerte de una persona. La transmisión por
defunción se realiza, unas veces, en virtud de la ley (sucesiones ab intestat), y otras, en virtud de la voluntad del
difunto, manifestada en su testamento 1. Las sucesiones, tanto ab intestat como testamentaria, una de las más
importantes del derecho civil, sólo puede ser comprendida cuando se hayan estudiado las demás instituciones del
mismo, ya que su estudio presupone su conocimiento. Una de las innovaciones más felices del programa de 1895
es haber colocado el estudio de las sucesiones hasta el tercer año.
9.6.4 TRADlClÓN
Su papel en el derecho francés

PARTE SEGUNDA
La tradición no ha sido totalmente suprimida como medio de adquirir la propiedad, a pesar del principio moderno
que hace derivar la transmisión de la simple conclusión del contrato. Sin embargo, por lo general se le atribuyen
más efectos de los que realmente tiene. Se afirma que todavía es posible aplicarla en tres casos.
1. Cuando la obligación de dar tiene por objeto cosas determinadas, no individualmente, sino en género.
2. Cuando hay tradición de un objeto mueble, por alguien que no es su propietario.
3. Cuando hay donación manual, es decir, entrega de un objeto mueble a título de donación, de una mano a otra.
Debemos desechar decididamente los dos primeros ejemplos. En el primer caso, la indeterminación de la cosa es
lo único que impide que la propiedad se transmita inmediatamente. Si en el derecho común el contrato tiene por
objeto transmitir la propiedad, se debe a que la cosa está determinada al concluirse el contrato; si no lo está, se
requiere que se determine con posterioridad por procedimiento, marca, medida, etc. poco importa; el comprador
adquiere la propiedad tan pronto como la cosa es individualmente conocida, y esto se efectúa por medio de su
determinación; la tradición es inútil sólo interviene como entrega de la cosa enajenada.
En el segundo caso, la tradición será tan impotente como la convención misma para transmitir la propiedad:
Nemo dat quad non habet. La ley es la que une, al hecho de la posesión, una presunción irrefutable de propiedad,
sin investigar si la posesión tiene por origen una tradición, o cualquier otro modo de adquisición.
La tradición sería, por consiguiente, totalmente inútil como modo de transmitir la propiedad si solo existiesen
estos dos casos; su papel se hubiera extinguido en virtud del principio moderno de la trasmisión por el simple
consentimiento. El único empleo que aún tiene es el del último ejemplo, la donación manual. Es ella la que
trasmite la propiedad, puesto que si la convención (la promesa de dar) se encuentra desprovista de solemnidad, en
sí misma es impotente para producir tal resultado, y porque el donatario sólo llega a ser propietario cuando se le
ha hecho tradición de la cosa.
Según la opinión general, la tradición aquí no es la simple ejecución de una convención anterior, sino el elemento
constitutivo del contrato; es ella la que vale enajenación.

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 10
DESMEMBRAClÓN
SECClÓN PRlMERA
USUFRUCTO
Distinción entre el derecho real y el derecho personal de goce
Una persona puede tener el goce de una cosa perteneciente a otra. Este goce se presenta con dos forma diferentes:
algunas veces como simple crédito, otras, como derecho real. Así, el deudor, en el comodato, el arrendatario de
una casa o de un terreno, no tienen ningún derecho real sobre la cosa que se les ha confiado; solamente son
detentadores de ella; su derecho de goce no existe sino bajo la forma de un derecho de crédito que tiene contra el
arrendador o comodante, el cual es su deudor y está obligado a procurarles la cosa, y permitirles servirse de ella.
Pero el goce de la cosa puede pertenecer a una persona a título de derecho real. Esto acontece en el usufructo y en
el uso. Se dice, entonces, que la propiedad está desmembrada, y al derecho mutilado que queda al propietario se le
llama nuda propiedad, porque está separado del goce, como si estuviera despojado de él. En este capítulo
estudiaremos los derechos reales de goce. El estudio de los restantes derechos de goce pertenece a la teoría de los
contratos.
Observación
El código distingue tres derechos reales de goce, sobre la cosa ajena: el usufructo, el uso, y la habitación. El
primero es el más importante; después de su estudio bastarán algunas líneas para conocer los otros dos.
Significado de la expresión servidumbres personales
El usufructo, el uso y la habitación, en nuestro antiguo derecho se llamaban servidumbres personales. Este
nombre viene del derecho romano; en latín la palabra servitus se empleaba para designar todas las restricciones
impuestas al propietario, en beneficio de otra persona; para distinguir entre los diversos derechos comprendidos
bajo esta denominación común, los jurisconsultos distinguieron las servitutes personarum, que comprendían
derechos de goce análogos al usufructo, y las servitutes prædiorum, que son las servidumbres propiamente dichas.
De la expresión servitutes personarum hemos derivado la denominación de servidumbres personales.
Los autores del código no usaron este nombre, que recordaba al sistema feudal y las diferentes servidumbres que
antiguamente pesaban sobre las personas; pero, en realidad temieron usarlo, pues no hay nada común entre la
antigua esclavitud y un derecho tan inofensivo como el usufructo. Por lo anterior esta expresión volvió a la
práctica y frecuentemente es empleada. Tiene, sin embargo, otro inconveniente suficiente para abandonarla; por
su naturaleza puede inducirnos a creer que los de goce así calificados no son derechos reales, lo que sería un

PARTE SEGUNDA
grave error.
Sólo se califica al usufructo como servidumbre personal para recordar que está establecido en provecho de una
persona, a la cual no puede sobrevivir; en otros términos, que es vitalicio. Pero esto no impide que el derecho sea
real; hay derechos reales temporales. Por lo demás en el uso más reciente sería una tendencia a reservar el nombre
de servidumbres a las servidumbres propiamente dichas, y a llamar, por sus nombres particulares, usufructo, al
uso y a la habitación.

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 10
DESMEMBRAClÓN
CAPÍTULO 1
NOCIÓN
Definición
El código define el usufructo como el derecho de goce de las cosas ajenas, como el propietario mismo, pero con
obligación de conservar su sustancia (art. 578). Esta definición tiene dos defectos:
1. Es incompleta, porque la ley se olvida de decir que el goce del usufructuario es esencialmente vitalicio, y que
se ejerce a título de derecho real, no obstante que estos dos caracteres son específicos del usufructo; el primero lo
distingue del derecho de goce que pertenece al enfiteuta el segundo, del derecho de goce que pertenece al
arrendatario o al colono.
2. Es oscura. Los dos últimos miembros de la frase no se comprenden por sí mismos; necesitan ser explicados, y
no pueden serlo sino a condición de entrar en detalles sobre los derechos y las obligaciones del usufructuario, lo
que no debe aparecer en una definición. Sustitúyase la definición del código por la siguiente: El usufructo es un
derecho real de goce sobre una cosa ajena y que se extingue necesariamente a la muerte del usufructuario.
Cosas susceptibles de usufructo
El usufructo puede establecerse sobre toda clase de bienes, muebles o inmuebles, dice el art. 581. No recae,
únicamente sobre cosas corpóreas; sus aplicaciones han recibido la misma extensión que la de la propiedad. Así,
puede recaer sobre los derechos de autor, sobre un establecimiento comercial, sobre créditos, sobre valores
mobiliarios. Sucede frecuentemente que las rentas sobre el Estado provenientes de préstamos hechos a las
ciudades, que las acciones u obligaciones de los ferrocarriles o de otras compañías, están comprendidas en un
usufructo: se inscriben a nombre del propietario por lo que hace al capital; a nombre del usufructuario por lo que
respecta a goce de las mismas.
En todos estos casos se dice que hay un derecho real de usufructo. Se trata de una manera cómoda de expresarse
pero equívoca desde el punto de vista jurídico. En efecto, ¿cómo un derecho real podría existir sobre un derecho
de crédito que es personal? En realidad, en tales casos, hay una descomposición del derecho personal, análoga a la
descomposición del derecho real en usufructo y nuda propiedad.
Cuasi_usufructo

PARTE SEGUNDA
A pesar de los términos del art. 581 el usufructo no puede establecerse indistintamente sobre toda clase de bienes.
Hay cosas que por su naturaleza, no son susceptibles de usufructo y he aquí la razón: el usufructo únicamente
confiere un derecho limitado; el usufructuario sólo puede servirse de la cosa, no tiene derecho a consumirla, ni a
enajenarla. Pero hay cosas que no sirven de nada a quien no tiene derecho a consumirlas, tales son los objetos de
consumo, vino, aceite, carbón, alimentos, etc. Hay otras que no sirven de nada si no se tiene derecho a
enajenarlas, como las monedas, billetes de banco, etc. Estas cosas se llaman consumibles por el primer uso.
Para ellas, el jus utendi nada significa sin el jus abutendi, puesto que el único uso que puede hacerse de las
mismas es el consumo. Ahora bien, el jus abutendi se rebasa al usufructuario. En este caso se admite que el
usufructuario tiene derecho de consumir estas cosas, con la obligación de restituir unas semejantes, al terminar el
usufructo, y este derecho se llama cuasi_usufructo. En la práctica nunca se encuentra aislado; por lo general existe
cuando hay un usufructo establecido a título universal sobre un conjunto de bienes. Las partes son libres, al
constituir un usufructo sobre cosas que no son consumibles por su naturaleza, de considerarlas como tales y crear
un cuasi_usufructo en lugar de un verdadero usufructo.
Los jurisconsultos admitían que cuando una persona legaba a otra el usufructo de la totalidad de sus bienes, el
usufructuario no tenía ningún derecho sobre las cosas consumibles: Non debete a mulier, cui vir bonorum suorum
fructum legavit, cellis vinariis et oleariis plenis relictis, putare id ad se pertinere: usus enim, non abusus legatus
est.
El derecho romano no se detuvo en este punto. En los primeros tiempos del imperio, un senato_consulto, cuya
fecha ignoramos, decidió que se podía legar el usufructo de todas las cosas. Sólo por el efecto de un rodeo
tremendo se pudo comprender en los legados de usufructo; el derecho que se de al usufructuario no es un
verdadero usufructo y se le ha llamado cuasi_usufructo.
Distinción del usufructo según la extensión de su objeto
El usufructo puede recaer sobre uno que varios objetos individualmente determinados: un bien rural, una casa en
su mobiliario, etc. En este caso sé llama usufructo a título particular. Puede también establecerse con un carácter
de general, sobre la totalidad o sobre una fracción de un patrimonio. Se llama entonces usufructo universal. La
creación de un usufructo universal no resulta, necesariamente, de un legado; los usufructos legales son también
universales.
La distinción entre las dos especies de usufructuarios, según la extensión de su título, ofrece interés respecto al
pago de las deudas, cuando el usufructo se ha establecido sobre la sucesión de una persona difunta. El legatario
del usufructo a título particular nunca está obligado por las deudas del difunto, en tanto que el legatario del
usufructo cuyo título es universal, contribuye a su pago en la proporción que más adelante indicaremos. La
distinción anterior es la habitual entre los causahabientes particulares y los universales; el objeto de los arts. 611 y
612 es aplicar a los usufructuarios los principios generales sobre los causahabientes; el art. 611 exime al legatario
a título particular del pago de las deudas, el art. 612 hace contribuir al legatario a título universal al pago de las
mismas.
No debe confundirse este usufructo universal con el que recae sobre una universalidad de hecho, como un
establecimiento de comercio o un rebaño, y que obedece a reglas especiales debidas a la naturaleza de su objeto.
10.1.1 FORMAS DE ESTABLEClMlENTO
Enumeración de sus modos de constitución
El código francés (art. 579) reduce a dos las causas creadores del usufructo: la ley y la voluntad del hambre. En

PARTE SEGUNDA
realidad hay cuatro. La voluntad del hombre puede manifestarse ya sea bajo la forma de un contrato, o de un
testamento, lo que nos da ya tres modos distintos; además el art. 579 omite la prescripción adquisitiva, que es el
cuarto modo.
10.1.1.1 Por contrato
Distinción
La creación de un usufructo por contrato puede hacerse de dos maneras diferentes, por vía de enajenación y de
retención. En el primer caso, el usufructo es directamente el objeto del contrato; se crea en provecho de una
persona que antes no tenía el goce de la cosa. En el segundo caso, la constitución del usufructo no es sino el
resultado indirecto del contrato: el propietario enajena la nuda propiedad de una cosa, reservándose el usufructo.
El goce de la cosa no se desplaza; queda en posesión de la persona que anteriormente la tenía; solamente que
desde ese momento lo ejerce a título de usufructuario y no a título de propietario. En semejante caso el usufructo
no se ha transferido; sin embargo, el contrato realmente ha creado el usufructo, aislándolo de la propiedad.
Creación por vía de retención
Solamente los contratos que transfieren la propiedad son aptos para crear el usufructo por vía de retención: en
lugar de emplearse para enajenar la propiedad plena, se emplean para enajenar la nuda propiedad.
Creación por constitución directa
Estos mismos controles pueden servir para crear directamente el usufructo. Los principales son la venta, la
permuta y la donación. A ellos debe agregarse la partición.
Venta y permuta
Un propietario que puede vender la propiedad plena de su cosa, también puede vender solamente el usufructo.
Pero este modo de constitución es poco práctico, puesto que toda venta supone un precio y las partes tendrían
problemas en su valor, el cual depende de la vida del usufructuario, cuya duración no puede preverse.
Donación
El obstáculo que hace impracticable la constitución del usufructo por venta no se encuentra en este caso, puesto
que la donación es una enajenación gratuita que no supone ninguna contraprestación. Pero son raras las
constituciones de usufructo por donación; cuando se hace una donación se desea saber lo que se da para calcular
la extensión del sacrificio que se ha hecho.
Quizás no se establecerían derechos de usufructo por donación, si no existiese un género especial de donación en
el cual la creación del usufructo ofrece por el contrario, grandes ventajas; se trata de las donaciones entre esposos
o entre futuros esposos, que se hacen bajo la forma de donaciones mutuas, es decir, de donaciones recíprocas, de
las cuales sólo una debe producir efectos en provecho del cónyuge supérstite; la que se hace en provecho del
esposo difunto caduca por su muerte (art. 1094). Este género de donación por mucho tiempo ha sido la fuente más
abundante de usufructos.
Es indudable que su importancia ha disminuido por la ley del 9 de marzo de 1891, que concede el usufructo, de
pleno derecho, al cónyuge supérstite; pero se servirán de ella cuando se quiera asegurar el cónyuge un usufructo
más amplio que el que le concede la ley.

PARTE SEGUNDA
Partición
Con frecuencia los hijos, al entrar en una partición con sus padres y otros ascendientes, constituyen en favor de
éstos, en lugar de la plena propiedad de la parte que les correspondía, un derecho de usufructo de una
composición más extensa, lo que es ventajoso a la vez para el ascendiente, que obtiene una renta superior a la que
hubiera producido su primitiva parte, y para los hijos, que obtienen seguridad, siendo propietarios de la totalidad,
pues no tienen por qué temer ni las liberalidades ni la insolvencia del ascendiente.
Da la transcripción en materia de usufructo
Cuando el usufructo se establece sobre inmuebles y por actos entre vivos, está sometido a la formalidad de la
transcripción. Véase, sobre el caso de donación, el art. 939, C.C., y sobre la constitución de usufructo a título
oneroso la Ley del 23 de marzo de 1855 art. 1_1. En estos dos textos no se menciona el usufructo, pero está
comprendido en la designación general de los derechos reales susceptibles de hipoteca. Entre los derechos que
pueden ser hipotecables el usufructo está en primer lugar, después de la propiedad.
La falta de transcripción se sanciona de la misma manera que la de la propiedad; el usufructuario que ha omitido
la transcripción de su título, no podrá oponer su derecho a los terceros, y estará obligado a soportar las cargas
reales, establecidos por su autor después de la constitución del usufructo.
En esta materia, debemos aplicar, para determinar las personas provistas del derecho de oponer la falta de
transcripción, la distinción que hemos hecho entre las donaciones y las enajenaciones a título oneroso, respecto a
la transmisión de la propiedad; la lista de los terceros autorizados para invocar la falta de publicidad no es la
misma en los dos casos. Así, un derecho de usufructo no transcrito será oponible a los acreedores quirografarios si
ha sido constituido a título oneroso, podrán, al contrario, desconocerlo si ha sido donado.
10.1.1.2 Por testamento
Su utilidad práctica
Es un modo frecuentemente empleado; es tan activo como la donación entre esposos. El usufructo constituido por
testamento proporciona un medio cómodo de recompensar a un viejo servidor, de ayudar a un pariente pobre o a
un amigo. Un legado de usufructo le asegura recursos vitalicios, sin despojar definitivamente a los herederos
naturales. Sin embargo, se puede alcanzar el mismo resultado por otro medio: la constitución de una renta
vitalicia. Cada uno de estos dos procedimientos tiene sus inconvenientes y sus ventajas propias.
El usufructo permite procurar el goce natural de ciertos bienes, como el de un mobiliario, etc., de los cuales el
usufructuario puede gozar, pero a menudo, origina controversias después de su extinción cuando se trata de
restituir las cosas sobre las cuales recae y que han desaparecido o que se han deteriorado. La renta vitalicia
simplifica las relaciones entre las partes: cada mes o cada trimestre se debe al legatario una suma monetaria, y
cuando muere, sus herederos no tienen que hacer ninguna restitución. Pero este procedimiento lo expone al riesgo
de la insolvencia de los herederos encargados del pago de la renta, riesgo que no existe en el usufructo.
Combinaciones posibles
El testamento permite al testador crear un usufructo de dos maneras diferentes: puede legar el usufructo y dejar la
nuda propiedad en su sucesión; bien legar la nuda propiedad y dejar a sus herederos solamente el usufructo, lo
que corresponde a la distinción ya señalada, sobre la creación de un usufructo por contrato, entre la constitución

PARTE SEGUNDA
directa y la constitución por vía de retención.
Cómo la prescripción puede hacer adquirir el usufructo
Para la adquisición de la propiedad existen dos especies de usucapión o de prescripción adquisitiva: 1. La

prescripción de 30 años (art. 2262), que no requiere ninguna otra condición además de la posesión; y 2. La
prescripción de 10 a 20 años (art. 2265), establecida en favor de los poseedores que tienen justo título y buena fe.
No se puede suponer que el usurpador, que se ampara un inmueble sin título, se divirtiera prescribiendo
únicamente el usufructo, cuando, por los mismos hechos de la posesión le es posible adquirir la propiedad plena.
Pero se comprende muy bien que una persona, que aparentemente adquirió el usufructo por contrato o por
testamento, sin haberlo adquirido en realidad, por que su título emane de un no propietario, llegue a la adquisición
del usufructo por medio de la prescripción, al fin de 10 o 20 años, si ha sido de buena fe, o al fin de 30 si conocía
la falta de propiedad de su constituyente.
Dificultades provenientes de la omisión de los textos
Ha habido algunas dudas sobre la utilidad de la prescripción, como medio de adquirir el usufructo, porque el
código no habla de ella. Su silencio, en este punto, es más significativo porque cuando trata de la constitución de
las servidumbres prediales, la ley menciona expresamente la prescripción entre sus medios de creación (art. 690).
¿Puede concluirse de esto que la ley intencionalmente rechaza la prescripción como medio de creación del
usufructo? Sin embargo, actualmente nadie duda en admitir la prescripción, en provecho de los usufructuarios. El
papel normal de la prescripción es transformar el estado de hecho, en estado de derecho, y convertir al poseedor
en titular del derecho que ejerce.
Por su naturaleza, la usucapión es aplicable a los otros derechos que no sean de propiedad, y de la misma manera
que a ésta. El código supone en su definición de la posesión, diciendo que es una detentación de una cosa o el
goce de un derecho. Para impedir la aplicación de la prescripción adquisitiva al usufructo, sería necesario un texto
expreso, que no existe. El silencio del código no prueba nada; se explica, suficientemente, porque la ley no tenía
que establecer reglas especiales para la prescripción del usufructo, como puede hacerlo respecto a la adquisición
de las servidumbres por prescripción. El derecho común basta y nada se opone a su aplicación.
Aplicación del art. 2279
La regla del art. 2279 no beneficia solamente a quien cree adquirir de buena fe la propiedad; protege también, y
en la misma forma, la adquisición de los otros derechos reales. El que posee un mueble a título de usufructuario,
si es de buena fe, es decir, si creyó que el usufructo le era concedido por el propietario verdadero, podrá rechazar
la reclamación del propietario, para conservar su usufructo, escudándose en la posesión que ejerce a este título.
10.1.1.4 Por ley
Enumeración
Los usufructos legales son tres:
1. El derecho de goce legal concedido por el art. 384, al padre y a la madre, sobre los bienes de sus hijos, en tanto
que no lleguen a la edad de 18 años.

PARTE SEGUNDA
2. El usufructo concedido al supérstite, de los padres, sobre la sucesión de su. hijos, cuando concurre con
colaterales de la otra línea (art. 754).
3. El usufructo concedido al cónyuge supérstite por las Leyes del 14 de julio de 1866, 9 de marzo de 1891 y 29 de
octubre de 1925.
10.1.2 GOCE
10.1.2.1 Acciones
Existencia de una doble acción
Para obtener la posesión, el usufructuario tiene dos clases de acciones, una real, la otra personal. La primera
existe en todos los casos, segunda sólo en algunos.
Acción real
Siendo titular de un derecho real, el usufructuario tiene una acción real que le sirve para hacer que se le entreguen
las cosas sometidas a su derecho, por cualquiera que las posea, ya sea su autor, los herederos de éste o un tercero.
Esta acción, que es para el usufructo lo que la reivindicación para la propiedad, se llama acción confesoria de
usufructo.
Acción personal
Siempre que el derecho del usufructuario ha nacido de un contrato o de un testamento, posee además de la acción
real una acción personal de entrega contra su autor o sus herederos. Cuando el usufructo ha sido objeto de una
promesa convencional, quien ha creado se encuentra personalmente obligado, en virtud del contrato, a hacer la
entrega; el testamento tiene, desde este punto de vista, para los herederos del testador, la misma fuerza obligatoria
que el contrato. El usufructuario carece de esta acción, cuando su derecho procede de la ley.
Al formular su demanda, el usufructuario no puede exigir que el nudo propietario le entregue la cosa en buen
estado. Debe recibirla en el estado en que se encuentre (art. 6880). Ésta es, por lo menos, la regla; pero nada
impide a las partes derogarla y establecer sobre este punto una obligación especial a cargo del nuda propietario.
Su número y objeto
La ley impone al usufructuario dos obligaciones particulares que debe cumplir antes de entrar en posesión. Está
obligado a lo siguiente: 1. A hacer un inventario de los muebles y una descripción de los inmuebles (art. 600), y 2.
A otorgar una fianza (art. 601).
a) REDACCIÓN DEL INVENTARIO Y DESCRIPCIÓN DE BIENES
Utilidad de estos actos
El inventario sirve para determinar la cantidad y naturaleza de las cosas muebles, sobre las cuales recae el

PARTE SEGUNDA
usufructo. Estas cosas pueden ser muy numerosas, cuando el usufructo está establecido sobre todo un mobiliario,
sobre una galería de cuadros, una biblioteca, etc. Servirá el inventario para determinar, en su oportunidad, la
restitución que el usufructuario o sus sucesores deben hacer, y las indemnizaciones que deban pagar por los
objetos desaparecidos o deteriorados. El inventario no recae más que sobre los muebles, los inmuebles no se
inventarean, su existencia es conocida, y se prueba mediante los títulos; pero se levanta una descripción de estos
bienes para probar su situación material el día de la entrega de la posesión al usufructuario, lo que permite
reconocer, cuando el usufructo termine, si ha habido deterioros.
Formas y gastos
El inventario de los muebles y la descripción de las inmuebles deben redactarse en presencia del propietario, o,
por lo menos, debe citársele citado para este objeto (art. 6001)porque tiene interés en vigilar su confesión, para
asegurarse que son fieles y exactos. Si no se toma esta precaución el inventario o descripción hecho por el
usufructuario no es oponible al propietario.
Los gastos son a cargo del usufructuario, pues la ley le impone la obligación de proceder a esta doble formalidad.
Estos gastos son muy elevados y frecuentemente el usufructuario es pobre. En la práctica se pueden evitar, ya sea
por medio de una dispensa de inventario, o por redacción de inventarios privados.
De la dispensa de inventario
El título constitutivo de usufructo dispensa frecuente de la obligación de redactar el inventario y la descripción.

Esta cláusula debe entenderse simplemente en el sentido de una dispensa de gastos, lo que quiere decir que si el
heredero a quien corresponda la nuda propiedad juzga útil a sus intereses redactar los inventarios y descripción
que le servirán de prueba, tiene el derecho de hacerlo, a condición de sufragar los gastos que ello genere. El
constituyente no pudo privar a su heredero del único medio que tiene para obtener una prueba regular.
Del inventario amigable
A falta de dispensa expresa en el título, el usufructuario y el nudo propietario pueden convenir levantar,
amigablemente y sin gastos, el inventario y la descripción. De manera unánime se les concede esta facultad
cuando las partes son mayores y capaces; pero si entre ellos hay un menor o un interdicto, se decide, por lo
general, que estos actos deben redactarse notarialmente. No se dice en qué se funda esta exigencia que parece una
simple tradición. La confección de inventarios constituye una de las ocupaciones más usuales de los notarios y
cuando la ley habla de acto de este género, se refiere por lo general a inventarios notariales. En todo caso, parece
que la comprobación del estado de los inmuebles entra bajo la competencia de un arquitecto o de un agricultor,
según el caso.
Sanción por la falta de inventario
La falta del inventario no produce la pérdida del usufructo; las disposiciones del art. 1442 que, por una omisión
semejante, priva al cónyuge supérstite del derecho de goce, es una severidad excepcional, cuyos motivos
especiales se encuentran en el régimen matrimonial y que no debe aplicarse a los usufructuarios ordinarios.
La única sanción inmediata sería el derecho de rehusar la entrega; el nudo propietario puede oponerse a la entrega
de la cosa al usufructuario puesto que éste no ha hecho lo que debía. El texto dice: No puede entrar a gozar la
cosa sino después de haber hecho redactar, etc. (art. 600). Otra sanción vendrá más tarde, al restituirse los bienes,
después de que termine el usufructo.

PARTE SEGUNDA
b) FlANZA
Su utilidad
El usufructuario debe otorgar fianza. Fiador es una persona que ante el nudo propietario se compromete por el
usufructuario, para responder por él y servir de garantía. Es posible que el usufructuario llegue a deber sumas
considerables de dinero, con motivo de sus abusos en el ejercicio de su derecho por los deterioros, pérdidas o
destrucciones ocasionados por sus faltas, o porque debe restituir el valor de las cosas consumibles por el primer
uso que hubiere recibido: la ley trata de garantizar al nudo propietario, contra el peligro que significa la
insolvencia del usufructuario. Por esto lo obliga a otorgar una fianza. Naturalmente, el fiador propuesto por el
usufructuario debe ser solvente (art. 2040 comb. con los arts. 2018 y 2019).
Demora del usufructuario en otorgar la fianza
El usufructuario puede no encontrar inmediatamente una persona que otorgue la fianza. No siempre nos
encontramos a alguien dispuesto a comprometerse como en este caso, porque es imposible calcular con
anterioridad su extensión. Cuando hay un simple retraso, y al fin se otorga la fianza, la ley decide que el tiempo
perdido en su búsqueda no daña al usufructuario, es decir, que los frutos percibidos en su intervalo deberán
restituírsele por el propietario, como si la fianza hubiese sido otorgada desde el primer día (art. 604).
Garantías que pueden reemplazar a la fianza
Cuando la ley obliga a un deudor a otorgar una fianza, puede reemplazarse este género de garantía por otros más
fáciles de conseguirse, por ejemplo: el deudor puede ofrecer a su acreedor una prenda, bastando con depositar
dinero o valores en una caja pública (art. 2041) o bien constituir una hipoteca sobre sus inmuebles si los tiene.
Estas facilidades deben concederse al usufructuario, a quien la ley impone la obligación de otorgar la fianza.
Medidas que deben tomarse cuando el usufructuario no ofrece ni fianza ni otras garantías
Si el usufructuario no puede ofrecer ni fianza ni otras garantías equivalentes, no puede privársele indefinidamente
de su derecho de usufructo; su pobreza demuestra que tiene gran necesidad del mismo. Por otra parte, sería
peligroso dejar al propietario sin garantía, ante un usufructuario insolvente. La ley ha organizado, para este caso,
un sistema de medidas especiales destinadas a salvaguardar, en lo posible, los derechos de las dos partes (arts. 602
y 603).
El dinero líquido, es incluido, así como el precio de los combustibles que son necesariamente vendidos. En cuanto
a los otros muebles, el propietario puede exigir que se vendan los que se consumen por el uso y que el precio sea
incluido como el de los comestibles. Sin embargo, el usufructuario puede exigir ante los tribunales la entrega de
los muebles que le sean indispensables para su uso personal. Éstos le son confiados bajo su simple caución
juratoria, dice el art. 603, es decir, bajo una simple promesa de conservarlos y de devolverlos, afirmada bajo
protesta. La palabra caución ha conservado aquí su sentido latino: cautio viene de cavere, que significa contraer
una obligación.
En fin, los inmuebles son arrendados o confiados a un interventor, quien los administra rindiendo cuenta de su
administración. Sus servicios se pagan de los frutos obtenidos.
c) DlSPENSAS DE OTORGAR FlANZA
Dispensa concedida por el constituyente

PARTE SEGUNDA
El título constitutivo de usufructo puede contener una dispensa de otorgar la fianza (art. 601)y esta dispensa
puede ser tácita. Se trata de una cláusula muy frecuente en la constitución del usufructo por testamento. Es cierto
que disminuyen las probabilidades de restitución, en detrimento del heredero a quien corresponda la nuda
propiedad, pero como el testador podía no dejar la nuda propiedad a este heredero disponiendo de la propiedad
plena de su bien, se concibe que pueda empeorar en una menor medida la situación del heredero, en provecho del
usufructuario, librando a éste de una carga accesoria.
Dispensa del vendedor o donante que se reserva el usufructo
Cuando el usufructo se constituye por vía de retención, en provecho de una persona que enajena solamente la
nuda propiedad de su bien, no existe la obligación de otorgar fianza (art. 601). Esta dispensa se funda en una
interpretación de la voluntad; la ley presume que el vendedor o donante, que dicta las condiciones del contrato,
sobreentiende esta dispensa en su provecho. Quien adquiere la nuda propiedad sabe de qué manera el vendedor
goza de sus bienes y los administra, tiene ante sus ojos el ejemplo; si tiene temores puede exigir garantías, si no lo
hace, la ley no suple su omisión.
Dispensa al padre y a la madre que tienen el usufructo legal
Confiada en el afecto de los padres para sus hijos, la ley los dispensa de otorgar la garantía que exige a todos los
usufructuarios en general (art. 601). Los otros casos de usufructo legal no se benefician con la misma dispensa.
Efectos de la dispensa
La dispensa de otorgar la fianza concede al usufructuario los mismos derechos que hubiera adquirido al otorgarla,
es decir, el derecho de tomar posesión de las cosas sometidas a su usufructo, en el estado en que se encuentran,
sin estar obligado a proporcionar al propietario garantías excepcionales. Por tanto, si el usufructo comprende
títulos; al portador, el propietario puede exigir que el usufructuario los convierta, a su costa, en títulos
nominativos, o que los deposite en un banco para cobrar únicamente los dividendos. Las sentencias de Nancy y
Pothier, que exigían tales medidas precautorias fueron casadas.
10.1.3 DERECHO DE GOCE
Doble derecho del usufructuario
El usufructo confiere un doble derecho: el de usar de la cosa (usus) y el de percibir sus frutos (fructus). Estos los
elementos que lo compone y en virtud de los cuales recibió su denominación. Los romanos declinaban
separadamente las dos palabras usus y fructus, que terminaron por aglutinarse en una.
10.1.3.1 Uso de la cosa
Definición y extensión
El derecho de uso es el que consiste en servirse materialmente de una cosa según su naturaleza para el placer o
provecho personal de su titular.
El uso perteneciente al usufructuario tiene la misma extensión que el del propietario. Así, disfruta de los derechos
de servidumbre, de paso y en general de todos los derechos que el propietario puede disfrutar, y esto al igual que
el mismo propietario (art. 597).

PARTE SEGUNDA
La caza y la pesca se consideran comprendidas en el uso que un propietario puede hacer de su propiedad. El
usufructuario de un bien rústico tiene, por tanto, el derecho de cazar y pescar en el mismo. Pothier le negaba
anteriormente el derecho de caza, pero por una razón que ha desaparecido, consistente en el carácter señorial que
este derecho tenía en el antiguo régimen. La única excepción que actualmente puede presentarse consiste en el
caso en que el usufructuario se encuentra ante un contrato de arrendamiento del derecho de caza, celebrado con
anterioridad, por el propietario. En tal situación debe respetar el derecho de este arrendatario, como el de
cualquier otro; pero la renta le pertenece por todo el tiempo que dure el usufructo.
Derecho del usufructuario sobre las cosas consumibles
El derecho de uso concedido al usufructuario solamente le permite emplear la cosa, servirse de ella; pero no
destruirla, es decir, consumirla; no tiene el abusus. Por ello el código, en su definición del usufructo, establece
que el usufructuario tiene derecho de gozar de la cosa con la obligación de conservar su sustancia (art. 578).
Ya hemos visto que esta limitación de los derechos del usufructuario hace imposible el establecimiento del
usufructo sobre las cosas consumibles, de las cuales no se puede uno servir sin consumirlas. Sobre estas cosas se
reemplaza el usufructo por una combinación especial, la

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 10
DESMEMBRAClÓN
CAPÍTULO 2
USO Y HABITACIÓN
10.2.1 EL DERECHO DE USO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL
Definición
El uso es un derecho real de la misma naturaleza que el usufructo, pero es inferior a él en extensión. De los dos
elementos de que se compone el usufructo, el derecho de usar y de percibir los frutos, el uso no comprende sino el
primero; los romanos lo llamaban también nudus usus, id est sine fructu. Pero también se le añade, un derecho
limitado sobre los frutos.
Derecho del usuario a los frutos
El usuario rigurosamente no debería tener ningún derecho sobre los frutos de la cosa, cuando ésta es productiva,
pero los jurisconsultos romanos se vieron forzados a conceder al usuario determinado derecho sobre los frutos,
para el caso de que el uso simple de la cosa no procure sino un beneficio insignificante. Así, el usuario de una
finca rural tenía derecho de aprovechar algunos pequeños productos necesarios para su subsistencia: Ut oleribus
pomis, floribus, feno, stramentis, lignis, ad usum cottidianum utatur.
Esta equitativa decisión, conservada por la tradición en el antiguo derecho, fue mantenida por el código; el art.
630 permite al usuario percibir los frutos de la cosa en tanto que satisfagan sus necesidades y las de su familia.
Por familia debemos entender en este artículo aquellas personas que viven a cargo del usuario, su cónyuge, sus
hijos, sus criados, etc. El uso se acerca al usufructo más de lo que su título anuncia. Es un pequeño usufructo,
limitado a las necesidades del usuario.
La percepción debe hacerse en especie y servir directamente para el consumo. Si la finca produce cierta clase de
frutos, en cantidades que superen las necesidades del usuario, como trigo, vino, etc., el usuario no tiene derecho
de percibir más de lo que pueda consumir, para vender el excedente y procurarse con esto lo que la finca no
produce, por ejemplo, aceite, sal, etcétera.
Reglas especiales
Respecto a todos los demás puntos, el uso, en principio, está sometido a

PARTE SEGUNDA
las reglas del usufructo. Sin embargo, podemos señalar las dos
diferencias siguientes:
1. El uso jamás se establece por la ley.
2. El usuario no puede ni arrendar ni ceder su derecho (art. 631). Esta antigua decisión era ya admitida en el
derecho romano. El uso es una especie de limosna, hecha en consideración de la persona.
Del derecho de habitación
Primitivamente la habitación no era sino el derecho de uso aplicado a una casa, ædium usus. Pero los testadores
empleaban a veces expresiones ambiguas, tales como usus fructus habitationis y los jurisconsultos no estaban
acordes en su interpretación. Justiniano dictó, en 530, una constitución, por la cual hizo del derecho de habitación
un derecho especial, semejante al usufructo en que el legatario tenía derecho de arrendar la casa y no estaba
obligado a habitarla personalmente.
El código francés suprimió esta particularidad. Quien tiene un derecho de habitación no puede ni arrendar ni
ceder su derecho (art. 634); la habitación no ofrece, pues, ningún carácter propio que merezca hacer de ella un
derecho distinto del uso.
La habitación (derecho real y vitalicio) nunca es concedida por ley. El derecho de habitación que los arts. 1465,
1495 y 1570 conceden a la viuda, es como un crédito de corta duración.
Derechos reales de caza y pesca
Generalmente se admite que los derechos de caza y pesca, que no pueden constituir servidumbres prediales,
pueden establecerse no solo por medio de un arrendamiento sino como derechos reales en provecho de una
persona; forman entonces una especie particular de uso vitalicio.
10.2.2 USOS FORESTALES
Origen
Durante toda la Edad Media, los señores y los abates, propietarios de vastos bosques, concedieron a las ciudades
un derecho de uso sobre los mismos, con la esperanza atraer nuevos habitantes sobre sus tierras y aumentar así
sus utilidades.
Caracteres especiales
Estos derechos de uso, consagrados por las antiguas parroquias, las que llegaron a ser los actuales municipios
rurales, existen todavía, pero difieren profundamente del uso reglamentado por el código. En primer lugar
constituyen servidumbres reales de un género particular, que existen en provecho de todos los habitantes de una
villa o de un municipio tomados en masa; son debidos no en atención al habitante que puede dejar de serlo, sino a
la habitación que permanece. Pertenecen, entonces, a otra categoría de derechos reales, distinta de la del uso del
Código Civil, que es una servidumbre personal. Es más, son perpetuos y no vitalicios. Esta segunda diferencia se
debe a que no están establecidos en provecho de una persona determinada.
Estas concesiones dan derechos diversos, que están señalados por los títulos, y que por consiguiente varían

PARTE SEGUNDA
infinitamente. Los más comunes son los derechos de cortar la leña en un bosque para usos domésticos (affouage),
derecho de tomar madera para construir y de pastar los puercos en el bosque, llamado fainée o grandée (en
francés) del nombre de los frutos de la encina o de la haya que a estos animales les gustan. El arreglo para que
estos bosques se conviertan en tierras laborables no es posible sin el consentimiento del usuario. El propietario
puede disponer de la madera si el usuario no la reclama.
Tendencia hostil de la legislación moderna
Estas concesiones de derechos de uso sobre los bosques dieron grandes servicios a las poblaciones, en tanto que
las superficies de los bosques se encontraban en exceso y no estaban sometidas a una explotación regular. Pero
desde el siglo XV el poder central sintió la necesidad de proteger los bosques contra las usurpaciones y los
despilfarros. Los animales que se llevaban allí a pastar, causaban, sobre todo, grandes estragos, arrancando las
pequeñas plantas.
De aquí las medidas restrictivas establecidas por el edicto de aguas y bosques (agosto 1669). La Ley del 28
ventoso año Xl (19 de marzo de 1803), amenazó con la caducidad a todos los que pretendían derechos de uso en
los bosques domínicos, si no sometían sus títulos a una verificación administrativa dentro de los siguientes seis
meses a su promulgación. Una disposición análoga se encuentra en el código forestal de 1827 (art. 61). Por otra
parte, la administración tiene prohibido conceder a los particulares, derechos de uso de cualquier naturaleza y por
cualquier causa, en los bosques del Estado (igual código, art. 61). Esta prohibición se encontraba ya en el edicto
de 1669.
En fin, la ley favorece hasta donde le es posible, la extinción de los derechos existentes, autorizando ya sea su
acantonamiento o su redención.

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 10
DESMEMBRAClÓN
SECCIÓN SEGUNDA
SERVlDUMBRE
CAPÍTULO 3
GENERALlDADES
10.3.1 NOCIÓN
Denominación
En el art. 526 y en el intitulado del título lV, el libro II, el código las llama servidumbres o servicios reales, a fin
de que se advierta que las servidumbres que la ley actual tolera y reglamenta, no tienen nada de común con las
antiguas servidumbres feudales.
Como actualmente ya no se teme al fantasma del feudalismo usamos únicamente la denominación servidumbres,
que es más breve; a veces se emplea esta única palabra sin especificar que se trata de las prediales. No se teme
provocar una confusión con las servidumbres personales, puesto que a éstas se las designa, formalmente, con los
nombres particulares de usufructo o de uso. Si queremos especificar la oposición entre las dos especies de
derechos, nos servimos entonces de las expresiones servidumbres reales o servidumbres prediales, que suprimen
toda ambigüedad.
Por tanto, empleada de modo aislado, la palabra servidumbre debe entenderse que se refiere exclusivamente a las
servidumbres prediales.
Definición
Las servidumbres forman una familia numerosa, su número no está limitado por la ley; los particulares pueden
crear nuevas, según su conveniencia, cuando encuentren ocasión para ello. Unas y otras se distinguen enunciando
su objeto: servidumbres de paso, de vista, de desagüe, de acueducto, etc. Esta multiplicidad ilimitada de
aplicaciones hace que sea imposible de una definición general del derecho de servidumbre, por la indicación de su
objeto, como hemos hecho respecto de los otros derechos reales cuyo objeto es invariable; si quisiéramos
definirla, nuestra definición resultaría, necesariamente, imprecisa.
He aquí, por ejemplo, lo que dice el art. 637: la servidumbre es una carga impuesta sobre una heredad para el uso
y provecho de otra, perteneciente a distinto propietario.

PARTE SEGUNDA
Esta definición tiene un doble mérito: indica claramente que la servidumbre no se aplica sino a los inmuebles y
que su existencia supone dos inmuebles distintos, pertenecientes a dos propietarios diferentes. Pero hay un punto
capital que la definición del código omite: la naturaleza de la carga que constituye la servidumbre. Es posible dar
una fórmula que precise la naturaleza el esta carga, sin entrar en detalles sobre las servidumbres: consiste unas
veces en conferir a un tercero el derecho de ejecutar actos de uso en la finca, y otras en privar parcialmente al
propietario del ejercicio sus derechos, como cuando se trata de una carga que no se consideró constituida para la
utilidad de la finca vecina.
Bienes susceptibles de servidumbres
Únicamente son susceptibles de ser gravados por una servidumbre: 1. Los terrenos sin construcciones; 2. Las
construcciones que tienen carácter inmueble.
Estas son las cosas que la ley designa bajo el nombre de heredades en el art. 637 y ss. Este sentido ya es arcaico, y
actualmente no se emplea esa palabra más que en relación a las servidumbres, donde es técnica, y designa el
género particular de inmuebles susceptibles de ser activa o pasivamente objeto de una servidumbre. Por
consiguiente, no son susceptibles de ser gravados con servidumbres:
1. Los árboles, aunque sean inmuebles por su naturaleza. El motivo de esta sentencia es el carácter perecedero de
los árboles, cuya duración no ha parecido suficiente para el establecimiento de un derecho perpetuo por su
naturaleza, como lo es la servidumbre; pero este motivo es discutible.
2. Los inmuebles por destino.
3. Los inmuebles por el objeto al cual se aplican, es decir, los derechos. La servidumbre tiene por objeto,
necesariamente, actos materiales que sólo pueden ejecutarse sobre una cosa corpórea. De esto resulta que no se
puede constituir una servidumbre sobre otra servidumbre: servitus servitutes esse non potest.
Servidumbres sobre los predios de dominio público
Los predios comprendidos en el dominio público pueden, como las propiedades privadas, ser gravados con ciertas
servidumbres. Hay unas que son conformes a su destino mismo, y de las cuales los particulares gozan
naturalmente, como los derechos de paso, las vistas, y los desagües de los techos. Hay otras que simplemente son
establecidas por la administración, porque son compatibles con este destino. Tales son los pasos subterráneos o a
nivel y los puentes o pasaderas que comunican las dos partes de una propiedad separada por un canal, por un
ferrocarril o por otra vía de comunicación.
Distinción entre el predio sirviente y el predio dominante
El predio gravado con la servidumbre se llama predio sirviente, el beneficiado por ella, se llama predio dominante.
Los autores del código evitaron, cuidadosamente, el empleo de estas expresiones por temor de que se recordase al
sistema feudal. Emplearon perífrasis: heredad en cuyo favor se estableció la servidumbre (arts. 708 y 709) aquel
que tiene el derecho de servidumbre (art. 702), que son a veces poco exactas: el predio deudor de la servidumbre
(art. 700), el predio que la debe (arts. 702 y 705). No obstante, usaron las palabras predio y sujeto en varios
lugares (arts. 699 a 701) y también predio sirviente (art. 695).
Coexistencia de dos propiedades diferentes

PARTE SEGUNDA
La servidumbre no podría existir entre dos predios pertenecientes al mismo propietario, en virtud del principio:
Nemni res sua servit. Es indudable que el propietario de dos predios tiene derecho de obtener de uno de ellos, en
beneficio del otro, la misma utilidad que podría procurarle una servidumbre, como pasar por él, establecer en uno
de ellos un acueducto, etc., pero ejercerá este derecho de paso o de acueducto a título de propiedad y no a título de
servidumbre.
Afectación de un predio al servicio del otro
La carga establecida sobre uno de los predios debe aprovechar al otro. Las servidumbres han sido creadas para
aumentar la utilidad de ciertos bienes.
El género de servicio que el predio sirviente de al dominante no está determinado por la ley; puede variar según el
caso. En el art. 637 el código no menciona sino al uso y la utilidad. Las dos palabras parecen ser sinónimas. Se
reconoce unánimemente que la servidumbre podría ser establecida para el simple agrado del predio dominante.
Tal es la servidumbre de prospecto, que impide al propietario construir o plantar, para dejar a su vecino la vista de
que goza. Tal es, también, la obligación impuesta los propietarios de ciertas calles (Rivoli, plaza Vendome) o en
los alrededores de ciertos paseos, como el bosque de Vincennes, de construir según un tipo determinado de
arquitectura. Se trata de verdaderas servidumbres, impuestas a los particulares en beneficio de la vía pública, la
que desempeña el papel de predio dominante.
El código italiano (art. 531) se expresa como el francés: per luso e lutilita di un fundo, el código español (art. 530)
dice, en términos generales, que la Servidumbre está establecida sobre un inmueble en beneficio de otro. El
código alemán, que la servidumbre predial sólo puede consistir en una carga que ofrezca una utilidad para el uso
del predio dominante (art. 1019).
lnutilidad de la contigüedad de los dos predios
No es necesario que le los dos predios sean contiguos, ni siquiera vecinos. Su continuidad o por lo menos su
vecindad, forman siquiera el caso ordinario, a tal grado que la palabra vecino figuraba en el proyecto del código.
Fue suprimida por una observación del tribunado, y con razón, porque esta condición no es necesaria. Así, las
servidumbres de paso, de extracción de materiales y algunas otras, pueden existir entre dos fundos alejados uno
de otra. Ciertos propietarios de viñas tienen derecho de tomar rodrigones a título de servidumbre, en bosques
alejados de su propiedad varios kilómetros.
10.3.2 CARACTERES JURÍDICOS DE LAS SERVlDUMBRES
Carácter inmueble
Las servidumbres prediales constituyen siempre derechos inmuebles, porque, a diferencia del usufructo, sólo
pueden establecerse sobre heredades (art. 637).
Carácter accesorio
En consecuencia, uno de sus caracteres más fecundos consiste en ser derechos accesorios. Están ligados al predio
dominante de una manera inseparable: praediis inhærent, decían los antiguos. Por consiguiente, no pueden ser ni
cedidos, ni embargados, i hipotecados separadamente; no pueden ser desprendidos del predio dominante para ser
transportados a otro. Por el contrario, se transmiten necesariamente con la propiedad del predio dominante y
pasan al mismo tiempo que él, de persona en persona: Ambulant cum dominio.

PARTE SEGUNDA
Están comprendidos en la hipoteca, en el embargo y en la enajenación del predio. Las ventajas que procuran
pasan también, a título temporal, al usufructuario y al usuario. La situación es la misma, en sentido inverso, para
el predio sirviente, sobre quien recae pasivamente la servidumbre: quien adquiere la propiedad o el usufructo de
un inmueble está obligado a sufrir las servidumbres pasivas que lo graven.
A fin de advertir bien esta característica de las servidumbres, que son necesariamente accesorios activos o pasivos
de una propiedad, los jurisconsultos romanos decían que eran cualidades de los predios. Quid alliud sunt jura
prædiorum, queam prædia qualiter se habentia ut bonitas, salubritas, amplitudo? Pero la expresión qualitates
prædiorom, que se cita en todas partes, no se encuentra en el texto latino.
Perpetuidad
Sólo las servidumbres, entre los derechos reales desmembrados de la propiedad, son perpetuas. El usufructo, el
uso, la enfiteusis, la hipoteca, son, necesariamente, temporales, La perpetuidad de las servidumbres viene de su
carácter accesorio que las suma a la propiedad de un predio; necesarias para su uso, es natural que sean perpetuas
como él.
Sin embargo, la perpetuidad de las servidumbres no es esencial: solo es natural, es decir, puede ser suprimida por
una convención en contrario, y establecerse por un tiempo limitado.
El derecho moderno no exige ya una causa perpetua pero el establecimiento de una servidumbre, de la cual los
jurisconsultos romanos habían obtenido consecuencias excesivas, y que terminaron por abandonar ellos mismos
en parte, admitiendo la servidumbre de extracción de materiales en canteras susceptibles de agotarse con el
tiempo.
lmposibilidad de redención
Las servidumbres son irredimibles. El propietario del predio sirviente no puede liberarse de ella con dinero, si el
propietario del fundo dominante no consiente en ello. Esto equivaldría a una expropiación por causa de utilidad
privada.
lndivisibilidad
Las servidumbres son indivisibles. Supongamos un fundo perteneciente en parte a varias personas. Ninguna
servidumbre podrá establecerse sobre este predio o en su provecho, sin el consentimiento de todos los
copropietarios; la servidumbre no puede comenzar ni activa ni pasivamente, sobre o en favor de una parte
indivisa. A la inversa, supongamos la servidumbre ya establecida antes del hecho que originó la indivisión, por
ejemplo, antes de la apertura de una sucesión en beneficio de varios herederos: la servidumbre existente no podrá
extinguirse por la voluntad o por hechos de un sólo o de algunos. Es preciso que se extinga para todos a la vez; no
puede desaparecer para una parte y subsistir para las demás.
10.3.3 DlVERSAS CLASlFlCAClONES DE LAS SERVlDUMBRES
10.3.3.1 Según fuentes
Sistema adoptado por el Código Civil
La ley estableció una clasificación de las servidumbres en tres grupos,

PARTE SEGUNDA
según sus fuentes, es decir, según las diferentes causas de donde se

derivan:
1. Servidumbres naturales, derivadas de la situación de los lugares.
2. Servidumbres legales, establecidas por la ley.
3. Servidumbres derivadas de actos del hombre, que los particulares constituyen por diversos procedimientos
(contrato, legado, posesión prolongada, destino del padre de familia).
Esta clasificación ha sido frecuentemente criticada. Se justifica, sin embargo, en atención a que resultan las
servidumbres naturales de la disposición material de los lugares, existen por la fuerza misma de las cosas, en tanto
que las servidumbres legales, establecidas por una disposición o menos arbitraria del legislador, suponen, en
principio, una indemnización pagada al propietario del predio sirviente. Más discutible es la repartición que el
código ha hecho entre estas dos clases: el art. 643, principalmente, establece una servidumbre legal y la coloca
entre las que derivan de la situación de los lugares.
10.3.3.2 Según objeto
Servidumbres positivas y servidumbres negativas
Cuando se considera el objeto de las diferentes servidumbres , se ve que algunas de ellas autorizan al propietario
de la finca dominante, a ejecutar directamente, actos de uso sobre la finca sirviente; por ejemplo, pasar, sacar
agua, apacentar sus ganados, etc., son éstas las servidumbres positivas que consisten en conferir a otro propietario
una parte de las ventajas que resultan de la propiedad de la finca.
Por el contrario, hay servidumbres que se limitan a paralizar, en cierta medida, los derechos del propiciarlo de la
finca sirviente, ya sea que le retiren en parte el uso de su bien o que le impidan ejercer un derecho inherente a su
título de propietario; son servidumbres negativas. Ejemplos: la prohibición de construir o de hacer diversos
trabajos, establecida unas veces por la ley, y otras, por actos privados.
Esta distinción está claramente indicada en la definición de las servidumbres del código alemán (art. 1018).
Parece que debería tener una gran importancia práctica, pero en nuestro derecho no produce ninguna
consecuencia particular.
10.3.3.3 Según caracteres
Diversas clasificaciones
Según sus caracteres las servidumbres:
1. Continuas o discontinuas; y
2. Aparentes o no aparentes.
El código indica una tercera distinción entre las servidumbres urbanas y las rurales (art. 687). Esta distinción era
capital en el derecho romano, y nuestros antiguos jurisconsultos se servían de ella; los autores del código la
tomaron de Pothier. Pero, la diferencia práctica que existe entre ellas ha sido trasladada por el código a la
distinción entre las servidumbres continuas y las discontinuas (art. 707), de modo que la división de las

PARTE SEGUNDA
servidumbres en urbanas y rurales no tiene ya ninguna utilidad.
a) SERVlDUMBRES CONTlNUAS Y DlSCONTlNUAS
Definición
El art. 688 define las servidumbres continuas como aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin necesidad de
actos actuales del hombre. Esta definición que podría criticarse contiene, por lo menos, la idea esencial,
consistente en que las servidumbres continuas se ejercen sin hechos actuales del hombre, es decir, que su ejercicio
no exige actos sucesivo y repetidos de parte del propietario del predio dominante.
Lo anterior se debe a que consisten en un cierto estado de cosas, ventajoso para una de las fincas, que, una vez
establecido, dura indefinidamente y procura por si mismo los beneficios de la servidumbre.
Generalmente, el estado de los lugares resulta del trabajo del hombre, como en las servidumbres de vista y de
acueducto; pero este trabajo no es necesario. Así la servidumbre de no construir, y de no plantar, supone al
contrario, la ausencia de trabajos y consiste en no modificar la superficie del suelo. En todo caso, el ejercicio de la
servidumbre continua resulta de una situación de hecho natural o artificial, establecida permanentemente, y se
puede decir que cuando el terreno se halla en las condiciones requeridas, la servidumbre se ejerce por sí sola, sin
la intervención del propietario, el agua corre en el acueducto, la ventana deja entrar la luz, etcétera.
Las servidumbres discontinuas son aquellas que tienen necesidad de actos actuales del hombre para ejercerse.
Consisten, esencialmente, en la posibilidad para el propietario del predio dominante, de ejecutar ciertos actos
sobre el predio sirviente; de suerte que en tanto este propietario no actúe, no se ejerce la servidumbre y no sirve
para nada, tales son las servidumbres de paso, de sacar agua de un pozo, de extracción de materiales. DArgentré
definía de la manera más sencilla las servidumbres discontinuas diciendo: quae facto hominis exercentur.
Ejemplos. Servidumbres continuas
La ley cita (art. 688) la servidumbre de vista (ventanas o balcones situados más cerca de la propiedad vecina, de
lo que la ley permite), la servidumbre de acueducto (conductos de agua a través de un terreno ajeno). Se puede
añadir la servidumbre de no construir y de no pasar de cierta altura, jus non altius tallendit.
Servidumbres discontinuas
Las servidumbres de paso, de sacar agua de un pozo, de extracción de materiales, de lavado, de pasto, de abrevar,
etc. Estas servidumbres son discontinuas aunque se hayan hecho ciertos trabajos permanentes para facilitar su
ejercicio tales como la construcción de un lavadero o de un abrevadero.
Carácter variable de la servidumbre de desagüe
Según la jurisprudencia, la servidumbre de desagüe unas veces es continua y otras, discontinua. Su carácter
depende de la naturaleza de las aguas que corren. Aplicada a las aguas pluviales, la servidumbre es continua,
aunque el agua no caiga de una manera continua, en efecto, una vez que las canales se han puesto, la servidumbre
se ejercerá por sí sola todas las veces que llueva, y sin que el propietario tenga nada que hacer para ayudarlas a
correr. Esto basta para dar continuidad a la servidumbre.
Aplicada a las aguas caseras, al desagüe de una cocina, por ejemplo, la misma servidumbre llega a ser
discontinua, porque para que el agua corra es necesario que alguien la vierta en el canal. El ejercicio de las

PARTE SEGUNDA
servidumbres supone aquí hechos actuales del hombre.
Error que debe evitarse
La definición de las servidumbre continuas del art. 688 contiene un error en germen: podría inducirnos a pensar
que las servidumbres continuas son aquellas cuya utilidad es continua.
Esta fórmula engaña, como lo demuestra el siguiente ejemplo: el desagüe de las aguas pluviales es una
servidumbre continua y, sin embargo, en los climas secos, esta servidumbre tendrá raramente ocasión de servir;
por el contrario, el desprendimiento de las aguas de una cantera o de una mina cuya bomba funcione día y noche,
durante todo el año, sin interrupción, es una servidumbre discontinua, porque su ejercicio supone hechos actuales
del hombre, ya que si el mecanismo cesa de hacer funcionar la máquina, el agua dejará de correr, la corriente de
agua puede ser continua o muy rara, sin que esto influya en nada en el carácter continuo o discontinuo de la
servidumbre.
Éste se debe únicamente a la intervención o abstención del hombre en el ejercido que de ella haga. Como decía en
el siglo XV Cepolla Licet non exercetur semper, tamen semper apta est exerceri sine facto hominis.
b) Servidumbres aparentes y no aparentes
Definición
Esta división igualmente importante, está enunciada en el art. 689. Una servidumbre es aparente cuando se
exterioriza por obras exteriores tales como una pared, una ventana, un acueducto. Es no aparente, cuando no hay
indicios visibles de su existencia, por ejemplo una servidumbre de no construir o de no sobrepasar una altura
determinada.
El carácter aparente depende de un hecho accidental, de la naturaleza de la servidumbre. Así, las servidumbres de
paso y de acueducto pueden ser, a veces, aparentes y a veces no aparentes; el paso puede realizarse sobre un
terreno árido y no cercado sin dejar allí huellas, o bien, por medio de una barrera movible o de un sendero
empedrado o pavimentado que revelen su existencia: los tubos para la conducción del agua pueden estar
enterrados en el suelo o visibles exteriormente, y sostenidos o protegidos por artefactos adecuados.
Sin embargo, ciertas servidumbres son más difíciles de concebir en estado oculto que otras, como la servidumbre
de vista. En cambio, hay dos que difícilmente se revelan por signos exteriores: la servidumbre de no construir y la
de altius non tollendi.
Origen de esta clasificación
La clasificación de las servidumbres en aparentes y no aparentes era totalmente desconocida en el derecho

romano. Se desarrolló poco a poco en nuestro derecho antiguo. DArgentré no la conoció. Después de haber
dividido las servidumbres en continuas y discontinuas y de admitir la posibilidad de la prescripción únicamente
respecto a las primeras, se limitó a exigir que la posesión de la servidumbre se efectuara a ciencia y paciencia del
adversario: nec praescriptio procedit nisi scientia et patientia adversarii probetur.
En los autores del siglo XVIII, la división aparece ya formada; todos oponen ciertas servidumbres que están
latentes o escondidas, a las que son visibles o aparentes; pero hasta en el Código Civil, esta división se confunde
con la de servidumbres continuas y discontinuas. Las servidumbres continuas son, a la vez, visibles, y las
discontinuas, no aparentes, porque no aparecen sino cuando se ejercen. Con posterioridad al Código Civil, se
separaron las dos clasificaciones.

PARTE SEGUNDA
Tipos de las cuatro especias de servidumbres
Combinándose las clasificaciones de servidumbres que acabamos de

exponer forman cuatro categorías:
1. Servidumbres continuas y aparentes, como la de vista.
2. Servidumbres continuas y no aparentes, como las de no construir.
3. Servidumbres discontinuas y aparentes, como las de paso, cuando existe un camino trazado.
4. Servidumbres discontinuas y no aparentes, como las de pasto.

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 10
DESMEMBRAClÓN
CAPÍTULO 4
NATURAL
Enumeración
Solamente se pueden admitir como servidumbres naturales las que se derivan de la situación de las fincas en que
están establecidas. En realidad no existe más que una sola de esta clase, de la que se ocupa el art. 640. La
servidumbre establecida por el art. 643 debe considerarse como una servidumbre legal.
Todos los demás artículos del mismo capítulo (arts. 641_648) se ocupan de tres clases de servidumbre: unos
reglamentan los derechos de los propietarios sobre las aguas que riegan su terreno, derechos que constituyen
atributos de la propiedad o, si se prefiere, una extensión de su derecho sobre una res nullius, lo que excluye toda
idea de servidumbre sobre la finca ajena; otros, se ocupan de los límites y cercados, es decir, de las obligaciones
respectivas originadas por la vecindad, que están muy lejos de ser derechos reales.
Objeto de la servidumbre natural
Esta servidumbre, única en su género, tiene por objeto dejar correr las aguas naturales. Consiste en que todo
propietario, cuya finca esté limitada por un terreno más elevado que el suyo, está obligado a recibir, en su finca,
las aguas que naturalmente vengan de la otra, siguiendo la pendiente del suelo. Quizás esto sea para él una
molestia; sin embargo, como se trata de un fenómeno natural en el que el hombre para nada interviene, está
obligado a sufrirla in que pueda pretender ninguna indemnización. Por tanto, esta servidumbre existe de hecho,
necesariamente; no permite ningún arreglo entre las partes. Hay otra consecuencia: todos los terrenos están
sometidos a esta servidumbre, hasta los que son del dominio público.
Situación del propietario inferior
El propietario del predio inferior no puede, por ningún medio, librarse de esta servidumbre. Por ejemplo: le está
prohibido construir un dique que detenga las aguas en el terreno superior (art. 640, inc. 2) o que disminuyendo la
corriente dejara en la finca de su vecino el limo y la arena arrastrados por las aguas. No puede obtener el
propietario indirectamente este resultado, usando del derecho de cercarse. Si levanta un muro para cercar su
terreno, está obligado a hacer en él las aberturas necesarias para dejar pasar el agua.
Siempre le está permitido hacer sobre su propio terreno todos los trabajos útiles que tiendan a aligerar esta
servidumbre; por ejemplo: cavar un cauce para las agua a fin de dirigir su corriente, pero a condición de que tales
trabajos no dañen a sus vecinos superiores o inferiores.

PARTE SEGUNDA
Límites de esta servidumbre
Según el código civil, la servidumbre de aguas es muy limitada, no puede aplicarse sino a las aguas que se
desprenden naturalmente de la finca superior, sin que la mano del hombre haya contribuido a ello (art. 640, inc.
1). Es la naturaleza la que crea y traza sus límites. Por ello, el texto dice que "el propietario de la finca superior no
puede hacer nada que agrave la servidumbre de la inferior" (art. 640, inc. 3).
De lo anterior se concluye:
1. Que el propietario superior no puede modificar la corriente natural de las aguas pluviales o de los manantiales
que broten en su terreno, de modo que envíe a sus vecinos una corriente de agua mayor. Sólo se le permite hacer
los fosos y zanjas que se acostumbren practicar para el cultivo en condiciones ordinarias.
2. Con mucha más razón, el propietario de la finca superior no puede engrosar artificialmente el volumen de las
aguas, que se vierten sobre las fincas inferiores, ya sea llevando a su casa agua tomada de fuera, para las
necesidades de la irrigación o de la industria, o ya sea tratando de descubrir manantiales subterráneos,
haciéndolos brotar inopinadamente por medio de excavaciones.
En todo caso, los propietarios de las fincas inferiores pueden exigir el fin de un estado de cosas que les sea
perjudicial, y negarse a sufrir una agravación artificial de la servidumbre natural, aun con indemnización.
Recientes agravaciones de la servidumbre
A partir del Código Civil, las reglas anteriormente indicadas han sido modificadas en diferentes ocasiones, en
interés de la agricultura. El legislador, en ciertos casos, ha obligado a los propietarios de las fincas inferiores a
recibir las aguas que corren de las fincas superiores, aunque su origen no sea natural. Se ordenó esto primero, al
tratarse del excedente de las aguas que sirven en la irrigación, después, respecto de las corrientes nocivas o
sobreabundantes. Sólo que, en todos estos casos, la servidumbre de la finca inferior no es natural; es legal y
origina una indemnización.
Desplazamiento de las corrientes de los ríos
La Ley del 8 de abril de 1898, sobre el régimen de las aguas, reglamentó un caso no previsto por los textos
anteriores. Cuando una corriente de agua no navegable, abandona naturalmente su lecho (es decir, sin que el
cambio de su corriente sea resultado de trabajos legalmente ejecutados) los propietarios de las fincas inferiores,
sobre las cuales el nuevo lecho se establece, están, en principio, obligados a sufrir el paso de las aguas sin
indemnización.
Hasta aquí el nuevo texto no es sino una aplicación del art. 640, sobre la corriente natural de las aguas. Pero
cuando es posible restablecer la antigua corriente mediante algunos trabajos, la nueva ley concede a los
propietarios de las fincas inferiores el derecho de realizarlos en el término de un año. Los propietarios de las
fincas superiores tienen el mismo derecho, en caso de que encontraren alguna ventaja en la vecindad de la
corriente de agua.

PARTE SEGUNDA

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
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TÍTULO 10
DESMEMBRAClÓN
CAPÍTULO 5
LEGAL
10.5.1 SERVIDUMBRE LEGAL DE INTERÉS PÚBLICO
Las servidumbres fundadas en la utilidad pública no deben confundirse con las simples limitaciones por interés
público al ejercicio del derecho de propiedad de las que ya hemos hablado. Para que exista servidumbre no basta
que un propietario sea limitado en el ejercicio de su derecho; se requiere que haya un predio dominante.
Enumeración
Las servidumbres legales de interés público son numerosas, derivadas, casi todas, de leyes administrativas. Las
principales son:
1. Está prohibido construir en una zona determinada, alrededor de los fuertes y plazas de guerra. En tiempo de
guerra pueden demolerse, para las necesidades de la defensa, las construcciones elevadas que haya en esta zona,
llamada militar. En 1870, cuando se aproximaron los ejércitos alemanes a París se vio un ejemplo de gravedad
excepcional del ejercicio de esta servidumbre. La demolición no dio derecho a ninguna indemnización, lo cual se
comprende; es el ejercicio mismo de la servidumbre.
Lo extraordinario es que el consejo de Estado decide que el establecimiento mismo de la servidumbre, por la
creación de una nueva plaza de guerra, no origina la acción de indemnización en favor de los propietarios de los
terrenos gravados por ella, y esto con pretexto de que no es una expropiación en el sentido de la Ley del 3 de
mayo de 1841 y del art. 545.
2. Está prohibido establecer, a lo largo de las vías férreas, en una anchura de veinte metros, depósitos de materias
inflamables que podrían incendiarse al paso de los trenes.
3. Existe una servidumbre especial para las sirgas construidas a lo largo de los ríos navegables o notables, cuyo
establecimiento se remonta a la Ordenanza de aguas y bosques de 1669 que se menciona en el art. 650. La Ley de
8 de abril de 1898 sobre el régimen de las aguas, consagró un capítulo especial (arts. 46_54) a las servidumbres
establecidas en provecho de las corrientes de agua del dominio público.

PARTE SEGUNDA
4. Los manantiales de agua mineral, declarados de utilidad pública, se rodean de una zona de protección, en la
cual ningún sondaje ni trabajo subterráneo puede practicarse sin autorización. La Ley del 27 de julio de 1880,
sobre las minas protegió también, contra los trabajos emprendidos para la búsqueda de yacimientos mineros, a las
aguas necesarias para los municipios, aldeas y establecimientos públicos.
5. Existe algo semejante respecto a la conservación de la bosques sometidos al régimen forestal. La ley establece
alrededor de ellos un perímetro de protección, de una anchura de 500 metros, y todos los terrenos que se
encuentren comprendidos en esta zona están sujetos a diversas servidumbres, enumerados en los arts. 151 a 158
del Código Forestal.
6. La Ley del 8 de abril de 1898, sobre el régimen de las aguas, estableció diversas servidumbres para la
rectificación o limpieza de las pequeñas corrientes de agua. Cuando debe agrandarse el cauce de un río o
establecerse uno nuevo, pueden ocuparse los terrenos vecinos, a título de servidumbre de paso, y se otorga una
indemnización; las construcciones, patios y jardines contiguos a las habitaciones son los únicos exceptuados de
esta servidumbre (art. 6). Sobre la limpieza de las corrientes de agua véase el art. 27 de la ley. La Ley del 16 de
octubre de 1919, sobre la energía hidráulica, creó una servidumbre de submersión, sobre las propiedades vecinas
a la caída del agua.
7. La Ley del 15 de junio de 1906, sobre la distribución de energía eléctrica, complementada por las leyes del 27
de febrero de 1925 y 13 de julio de 1925 (art. 298), autoriza el paso de conductores aéreos sobre las propiedades
privadas, por las sociedades declaradas de utilidad pública y establece servidumbres de apoyo.
8. Véase la Ley del 20 de abril de 1910, relativa a la fijación de carteles sobre los monumentos históricos o en los
edificios vecinos a ellos.
10.5.2 SERVIDUMBRE LEGAL DE INTERÉS PRIVADO
Origen y clasificación
La mayoría son muy antiguas y fueron reglamentadas por el Código Civil; sin embargo, las hay establecidas por
leyes posteriores. Se pueden dividir en dos grupos: unas son servidumbres mutuas entre propietarios vecinos;
otras son cargas unilaterales desprovistas de toda reciprocidad. Las primeras están reglamentadas por los arts. 671
a 681; las segundas por numerosos textos.
10.5.2.1 Servidumbre mutua entre propietarios vecinos
Controversia sobre su carácter
Aubry y Rau, que analizaron con gran penetración la noción del derecho de servidumbre, pensaban que las
restricciones establecidas por los arts. 671_681, a cargo de los propietarios, no constituían verdaderas
servidumbres. Su razón principal consistía en que estas cargas eran universales para todas las propiedades
privadas; su existencia constituía el derecho común, el régimen normal y regular de la propiedad inmueble y que,
por consiguiente, no se podían considerar como sirvientes los predios obligados por ellas.
Estas disposiciones, no tienen, en realidad, otro objeto que, determinar los límites según los cuales debe
restringirse el ejercicio normal del derecho de propiedad, o de conciliar por medio de una especie de transacción,
los intereses opuestos de los propietarios vecinos. Esta es también la opinión de Demolombe: La palabra
servidumbre indica la idea de una excepción a la regla general, de una derogación al derecho común.
Esta opinión es aceptada generalmente y, sin embargo, es errónea. La naturaleza de un derecho no depende de su

PARTE SEGUNDA
frecuencia o de su rareza. Las cargas establecida por los arts. 671_781 tienen todos los caracteres de las
servidumbres: consisten en impedir a un propietario hacer un acto al que hubiera tenido derecho en su propiedad,
si la ley no se lo prohibiera, y esta prohibición no estuvo establecida en interés de la finca vecina. Esto es lo
característico de las servidumbres negativas. La reciprocidad de estas servidumbres es una circunstancia
particular que, como la universalidad de su aplicación no puede hacerlas cambiar de naturaleza; la reciprocidad
existe también en las otras servidumbres.
Enumeración
Estas servidumbres mutuas tienen cuatro objeto diferentes:
1. Tomar precauciones para que corran las aguas pluviales recogidas en los tejados.
2. Precauciones contra ciertos trabajos o depósitos que, por su naturaleza, puedan dañar la finca vecina.
3. Observar las distancias necesarias en la apertura de vistas y luces.
4. Observar las distancias en las plantaciones.
Reglas relativas al desagüe de los tejados
Un propietario no puede construir su tejado de manera que las aguas pluviales que de él caen, fluyan sobre la
finca vecina; debe hacerlas correr sobre su terreno sobre la vía pública (art. 681). Tampoco puede no dejar gotear
el agua pluvial sobre su terreno de modo que dañe el muro del vecino por absorción.
Trabajos o depósitos nocivos
La ley da siguientes ejemplos: establecimiento de una chimenea de un horno, de un pozo, de un caño de

excusado, de un establo, de un almacén de sal o de un conjunto de materias corrosivas (art. 674); pero sólo se
trata de ejemplos. De se considerarse dentro de esta enumeración cualquier trabajo que por su naturaleza dañe las
propiedades vecinas, como las excavaciones o sondeos para el establecimiento de una pocilga. El código no
establece ninguna regla para la ejecución de estos trabajos; se limita a remitirnos a los reglamentos y usos sobre
estos objetos.
La mayor parte de las veces se trata de reglamentos municipales. El texto dice únicamente que las precauciones
que se deben tomar consisten, unas veces, en dejar cierta distancia, y otras, en tomar determinadas precauciones.
A estas disposiciones debe añadirse la establecida por la Ley del 31 de marzo de 1926, sobre la distancia que debe
observarse en el establecimiento de colmenares.
Apertura de luces y vistas
El propietario que edifica puede utilizar hasta el último centímetro de su terreno y elevar el muro de su casa
perpendicularmente a la línea divisoria de las dos propiedades. Pero, a fin de evitar, como decía Gui Coquille,
animosidad y molestias entre vecinos, se han establecido reglas especiales para las ventanas y aberturas hechas
cerca de la finca continua. Dado este aspecto se distinguen, las vistas y las luces. Las vistas son abertura
ordinarias, no cerradas, o con ventas, que se abren y dejan pasar el aire. Las luces son aberturas enrejadas y
cerradas con un vidrio, es decir, no se abren nunca, sirven, pues, para alumbrar una pieza oscura, pero no para
ventilarla.

PARTE SEGUNDA
Reglas aplicables a las luces
Las luces son las aberturas menos molestas para los vecinos, puesto que no es posible la caída al exterior de
objetos del interior de la casa o que estén colocados en el borde de la ventana. Por esto se permite abrirlas, incluso
en muros construidos en el límite extremo del terreno. Queda el inconveniente de las miradas indiscretas, que
podrían dirigir las propiedades vecinas, a través de esta abertura. Para atenuarlo, hasta donde a posible, la ley
exige que la luces estén a una determinada altura: 2.60 m sobre el suelo de la habitación, de primer piso, y 1.98 m
por encima del suelo, en los pisos superiores (art. 677).
A esta altura, para mirar las propiedades vecinas sería necesario subirse en un mueble o en una escalera, y se
piensa que esto no se hará frecuentemente. La ley no limitó la anchura de estas aberturas, que por consiguiente
pueden ser de gran extensión, si las dimensiones de los pisos lo permiten.
Las luces sólo pueden abrirse en muros de la propiedad del constructor y, por consiguiente, que esté construido
totalmente en su terreno. Si el muro es medianero, esta totalmente prohibido a cada uno de los propietarios
construir en él luces, sin el consentimiento del otro (art. 675).
Reglas aplicables a las vistas
A causa de sus grandes inconvenientes, las vistas no pueden practicarse más que a cierta distancia de la finca
vecina. Para determinar esta distancia, la ley distingue las vistas rectas y las oblicuas.
Las vistas rectas son las aberturas en un muro paralelo o aproximadamente, a la línea divisoria de las dos fincas.
Estas vistas son las más incomodas de todas, porque una persona, sentada en el interior del apartamiento puede,
sin molestarse, ver lo que pasa en casa del vecino. Por eso la ley exige una distancia de 1.90 m, a contar del
paramento exterior del muro (art. 678 y 680). Las vistas oblicuas son aquellas que se encuentran en un muro
perpendicular o aproximadamente, en la línea divisoria de las dos fincas. Basta, para estas vistas de lado, la
distancia de 60 centímetros a partir del borde de abertura más cercana a la finca vecina (art. 679). La ley asimila
las vistas rectas a los balcones y otros salientes (art. 678).
Sanción
Las aberturas que no llenen las condiciones requeridas deben ser cerradas si el propietario vecino lo pide, a menos
que el propietario del muro en que se encuentren haya adquirido el derecho de conservarlas por prescripción, o
por algún otro título.
Distancia que debe observarse en las plantaciones
Está prohibido a los propietarios tener árboles en los límites de su terreno. El Código Civil decía plantar; la Ley
del 29 de abril de 1881 dice tener, lo que se aplica a los árboles y arbustos que crecen espontáneamente. Esta
diferencia entre las plantaciones y las construcciones se explica, porque los vegetales extienden horizontalmente
sus ramas y raíces. La distancia que se debe observar es de dos metros o de metro y medio, según la altura del
árbol.
El texto primitivo distinguía entre los árboles de tallo alto y los demás, y esta expresión había provocado un
conflicto constante entre la corte de casación y los jueces de competentes para tratar estos casos. La corte
determinaba los árboles de tallo alto según su naturaleza; los jueces de paz, según su altura. El nuevo texto no
habla ya de los árboles de tallo alto, y distingue, que según la altura del árbol pase o no de dos metros (art. 671).
La ley exceptúa a los árboles cultivados en espaldero, a lo largo del muro separatorio, sobre los cuales no hay

PARTE SEGUNDA
ninguna distancia que observar, pero, sin embargo, exige la condición de que no pasen el metro.
Todo árbol plantado a menos de 50 centímetros debe ser arrancado. Si se encuentra a más de cincuenta
centímetros, pero a menos de dos metros, el vecino no tiene derecho a exigir que se arranque; solamente puede
pedir que sea cortado para que no pase de dos metros de altura. Sin embargo, el propietario del árbol puede haber
adquirido el derecho de conservarlo, ya sea por algún título, por destino del padre de familia o por prescripción de
30 años. En este caso, sólo tiene derecho de conservar los árboles existentes. Si mueren o si los arranca, no puede
reemplazarlos más que a condición de conservar las distancias legales. La ley está expresa sobre este punto con
objeto de dar fin a las antiguas controversias (art. 672).
Caso en que el árbol se extiende sobre los terrenos vecinos
A veces un árbol, plantado a una distancia regular, extiende sus ramas o raíces hasta el terreno vecino. El
propietario del fundo invadido tiene derecho a pedir que las ramas sean cortadas; en cuanto a las raíces, tiene
derecho de cortarlas él mismo, lo que hará frecuentemente al cultivar su propio terreno, sobre la prohibición de
cortarlas en el terreno vecino. El derecho de cortar las raíces y de hacer podar las ramas es imprescriptible. Sobre
los espinos y ramitas véase el art. 673, reformado por la Ley del 12 de febrero de 1921.
Alcance general de la ley
Estas diferentes reglas son aplicables a todos los casos, incluso entre dos fundos urbanos, o entre dos terrenos
plantados de árboles.
Reserva de los reglamentos y usos locales
Al determinar las distancias que se deben observar en las plantaciones, el código ha reservado la aplicación de los
reglamentos particulares dictados por los prefectos y alcaldes, así como los usos locales. Como es el caso del uso
extendido en un gran número de departamentos y, principalmente en el oeste de Francia, consistente en sembrar
de árboles los terrenos y declives que rodean cada parcela.
10.5.2.2 Servidumbre establecida sin reciprocidad
Enumeración
Las servidumbres legales de interés privado, establecidas sin

reciprocidad, son cinco:
1. El derecho de las villas y aldeas sobre las aguas de los manantiales
2. El paso, tratándose de fincas enclavadas
3. El desagüe de las aguas nocivas
4. La servidumbre de acueductos
5. La servidumbre de apoyo.
Las dos primeras son las únicas establecidas por el Código Civil; las otras tres son innovaciones posteriores.

PARTE SEGUNDA
a) Derecho de villas y aldeas del agua de los manantiales
Objeto y carácter de esta servidumbre
El propietario de un manantial que en principio tiene el derecho de disponer de sus aguas a su voluntad, no puede
hacer uso de ellas libremente, cuando esta fuente proporciona a los habitantes de una villa o de una aldea, el agua
que necesitan.
Esta servidumbre esta, por decirlo así, escondida en el art. 642, inc. 3 (texto de 1898; antiguo art. 643) entre
disposiciones complejas, y es más, el lugar que se le ha asignado podría hacernos creer que se trata de una
servidumbre natural, puesto que está en el capítulo titulado de las servidumbres que derivan de la situación de los
predios. Sin embargo, es una servidumbre legal, puesto que el legislador la establece en un texto expreso sin el
cual no existiría, y porque solamente puede constituirse mediante indemnización. El error de clasificación
cometido por la ley es evidente.
Condiciones de existencia
La ley atribuye esta servidumbre a los grupos de habitantes, a las villas y aldeas, según el texto; no podría
reconocerse el mismo derecho a los habitantes de una casa aislada. La razón es que, en este caso, la ley hace ceder
el interés particular del propietario del manantial ante el interés colectivo de un grupo de habitantes; pero, desde
el momento en que sólo hay dos intereses particulares en conflicto, no es posible sacrificar el derecho de uno, a
favor del otro.
Supone la ley que dada su salida de la finca, el manantial forma una corriente de agua; es, inaplicable a los
manantiales que son simples hilos de alimentación de corrientes de agua lejanas.
También supone que el agua del manantial es necesaria a los habitantes de la vecindad. Esto debe entenderse,
respecto a sus necesidades personales o las de sus animales, debiendo negársela el beneficio de la disposición
legal, si necesitan del agua para la irrigación de sus tierra pues entonces habría solamente una simple utilidad y no
una necesidad.
En fin, la ley evidentemente supone que el agua del manantial se extiende, corre y llega hasta los habitantes, sobre
un terreno cuyo acceso le está permitido, porque el artículo solamente les concede el derecho de continuar
sirviéndose del agua, a pesar de los proyectos de derivación o de aprovechamiento del propietario del manantial.
No tienen, pues, el derecho de obtener un paso, para penetrar en la propiedad donde brota el manantial y sacar de
ella agua, ni tampoco el derecho de establecer un acueducto.
lndemnización al propietario del manantial
El propietario de manantial sufre una restricción más o menos grave de su derecho, que a veces es total, y ya no
puede disponer del agua a su gusto. Por esto la ley decide que se le debe una indemnización en principio; esto es
característico de las servidumbres legales porque no resultan de la situación de los lugares, y porque no se
constituyen sino mediante indemnización. A falta de convenio entre las partes, el monto de la indemnización es
fijado por peritos.
El art. 642, inc. 3, contiene otra disposición, cuya forma es criticable. La ley dice que el propietario de la fuente
puede reclamar una indemnización si los habitantes no han adquirido o prescrito el uso. Es claro que si habían
adquirido por compra el derecho de servirse del agua, no tienen que pagar ninguna indemnización además del
precio de venta; de la misma manera, si el agua se les había donado gratuitamente o legado, no tienen nada que
pagar. La palabra adquirido se explica, de la manera más sencilla. Pero la ley añade ...o prescrito el uso.

PARTE SEGUNDA
Sólo quienes no tienen ningún derecho necesitan de la prescripción: ésta, una vez cumplida desempeña el papel
de título; ahora bien, en la hipótesis de que hemos hablado, los habitantes no tienen ninguna necesidad de
prescribir, para adquirir el uso del agua; en el código mismo encuentran el mejor de los títulos: el derecho de
servirse del agua le pertenece en virtud de la ley. Nos vemos, obligados a interpretar el artículo, como si hablase
no de una prescripción adquisitiva, cuyo objeto fuera el uso de la fuente, sino de una prescripción extintiva, que
libera a los habitantes de la obligación de pagar la indemnización. Esta prescripción será de 30 años, a partir del
día en que los habitantes hayan empezado servirse del agua (art. 2262).
Extensión dada al sistema del código
Desde hace mucho tiempo se advertía que el antiguo art. 643 no protegía suficientemente a los habitantes de los
campos contra las derivaciones de los manantiales, y se reclamaba una ley nueva sobre este punto. La del 8 de
abril de 1898 respondió a esto, con el nuevo art. 643 del Código Civil según el cual el propietario del manantial
no tiene ya el derecho de cambiar su curso, en perjuicio de los usuarios inferiores, cuando cantidad de agua, desde
su salida de la finca, origina una corriente de agua que tenga el carácter de aguas públicas y corrientes.
No se busca, cuántos habitantes usen el manantial al salir de la finca, ni hasta qué grado les es necesario. Véase
también las disposiciones de los arts. 9 y 10 de la Ley del 15 de febrero de 1902, sobre salubridad pública.
b) SERVIDUMBRE DE PASO TRATÁNDOSE DE UNA FINCA ENCLAVADA
Definición
Cuando una finca está enclavada entre otras, es decir, no posee salida a la vía pública, su propietario tiene derecho
de obtener una, a través de la finca vecina, mediante indemnización (arts. 682_685 reformados por la Ley del 20
de agosto de 1881). Pero únicamente puede obtener un paso.
A fin de resolver algunas dudas originadas por la primitiva redacción de los textos, la Ley de 1881 resolvió los
dos puntos siguientes: 1. Debe considerarse una finca como enclavada, no sólo cuando no tiene ninguna salida a
la vía pública, sino también cuando no tiene sino una salida insuficiente; 2. La explotación de la heredad, de que
hablaba el antiguo texto, comprende tanto la explotación industrial como la agrícola. Estas dos soluciones ya eran
generalmente admitidas antes de 1881
Dirección que debe seguirse en la apertura del paso
El art. 683 formula así el principio: el paso debe trazarse del lado en que el trayecto de la finca enclavada a la vía
pública sea más corto, pero este principio sufre dos excepciones:
1. El juez puede prolongar el trayecto, ya sea para hacerlo menos perjudicial a la finca sirviente, por ejemplo,
cuando existen construcciones o cercas que se pueden evitar una vuelta, o para haca más cómodo el acceso a la
finca enclavada cuando la línea recta diera en camino muy pendiente. El juez debe tomar en consideración el
interés de las partes (nuevo art. 683, inc. antiguo art. 684).
2. Cuando la finca enclavada resulte de una partición, el nuevo art. 684 consagra una solución ya admitida antes
de 1881. Sucede, con frecuencia, que como consecuencia de partición de una finca, una de las parcelas carece de
salida: el camino que necesita debe ser proporcionado por los coparticipantes del terreno original; los particulares
que dividen una propiedad no pueden hacer recaer sobre sus vecinos las consecuencias de la partición, cuando por
su hecho crearon una nueva finca enclavada. No obstante, si no se consigue un paso cómodo y suficiente en las
otras porciones de la misma finca, se puede pedir a los vecinos (art. 684, inc. 2), para el caso de un propietario

PARTE SEGUNDA
que voluntariamente aisla su finca.
Da la indemnización
El paso no se obtiene gratuitamente. Todo el que reclama un paso debe pagar una indemnización, que se fija por
peritos a falta de convenio entre las partes y que se calcula según el perjuicio causado a la finca sirviente. Esta
indemnización debe ser previa. Si el propietario que tiene derecho a ella no la reclama, prescribe en 30 años (art.
685). ¿A partir de cuándo? Este punto es muy discutido. Ciertos autores pretenden que sólo comienza la
prescripción el día en que se determina la indemnización, sea convencional o judicialmente.
Apoyan su opinión en el hecho de que hasta ese momento el derecho de paso no existe todavía; no hay
servidumbre establecida de pleno derecho y la ley concede solamente una acción para reclamarla. No debiéndose
aún la indemnización, no puede prescribir. Esta interpretación de la ley es fácil de refutar. Así entendido el art.
685 no serviría de nada, porque de los principios generales resulta (art. 2262) que la indemnización una vez
fijada, es un crédito ordinario que prescribe a los 30 años. Lo que prescribe por este mismo lapso de 30 años, en
virtud del art. 685, es la acción de indemnización, es decir, el derecho de reclamarla, y de que se fije su importe.
Por tanto, cuando el paso dura más de 30 años se pierde el derecho de obtener una indemnización.
Efecto de la posesión de treinta años
Se discutía antiguamente sobre el efecto de la prescripción de los derechos de paso, ejercidos de hecho por más de
30 años. El art. 685 reformado decide que esta posesión prolongada fija el lugar y la forma de la servidumbre. El
asiento es el lugar por donde se realiza el paso, donde la servidumbre está sentada; el modo es la manera de pasar,
de ejercer la servidumbre, ya sea a pie, en coche, con caballos, con rebaños, o con carretas de materiales. Debe
comprenderse en qué consiste aquí la prescripción, no produce la adquisición de la servidumbre, determina su
modo de ser y surte los mismos efectos que una sentencia o un arreglo amistoso de las partes. A pesar de que la
prescripción tiene por consecuencia el mantenimiento de la servidumbre, incluso en el caso de desaparición del
enclavamiento.
c) DESAGÜE DEL AGUA DAÑINA
Laguna en el código y en las nuevas leyes
El Código Civil (art. 640) solamente había reglamentado la corriente natural de las aguas que brotan sin el trabajo
del hombre. Más tarde se reconoció la utilidad que había en favorecer el desagüe artificial de las aguas
estancadas, y también de las traídas del exterior a los terrenos. Este punto fue reglamentado por los arts. 2 y 3 de
la Ley del 28 e abril de 1845, sobre las irrigaciones y por la Ley del 10 de junio de 1854, sobre el libre desagüe de
las agua provinientes del drenaje.
Se ha creado, por tanto, una servidumbre legal especial, que permite a un propietario deshacerse de las aguas,
cualquiera que sea su origen, que le sean inútiles o nocivas; aguas conducidas del exterior a su terreno para la
irrigación o para un uso industrial; aguas estancadas que se quiera eliminar por el desecamiento o por el drenaje.
La Ley del 8 de abril de 1898, sobre el régimen de las aguas, estableció un nuevo caso del mismo género. Se
creyó útil, para favorecer los cultivos, hacer más fácil la búsqueda de aguas subterráneas. Siempre que un
propietario quería hacer sondeos o cavar un pozo artesiano, estaba impedido por el art. 640, que le prohibía hacer
cualquier cosa, que agravase la servidumbre de los predios interiores, obligados a recibir las aguas que broten
naturalmente en su predio. Podía temer encontrar un hilo de agua superior a sus necesidades y no saber después
cómo hacerlo correr, ante la oposición de sus vecinos.

PARTE SEGUNDA
Se decidió que cuando un propietario haga surgir aguas en su finca, como consecuencia de sondeos u otro tipo de
trabajos subterráneos, los propietarios de las fincas inferiores están obligados a recibirlas. Hay en esto un,
agravamiento de la servidumbre natural reglamentada por el art. 640, pero de esto no resulta ningún
inconveniente, ya que por lo regular estas nuevas aguas corren por zanjas preexistentes, lo que puede no causar
ningún daño a los vecinos; la ley les concede el derecho de una indemnización cuando sean molestados o dañados
por el desagüe (art. 641, inc. 4 reformado).
En fin, esta misma Ley de 1898 ha previsto otro caso; es posible que un propietario tenga a su disposición varios
manantiales pequeños, que quiera captar y reunir en uno solo para conducir sus aguas a los terrenos que con
anterioridad no las recibían. La ley actual lo faculta para ello, salvo indemnización, si la dirección que les dé
agrava la servidumbre de la finca inferior (art. 641, inc. 3). La disposición se aplica a las aguas pluviales.
En suma, en cuatro casos el propietario tiene derecho de gravar a sus

vecinos la servidumbre natural de desagüe:
1. Por la irrigación. (Ley 1845)
2. Por el drenaje (Ley 1854)
3. Por los sondeos (Ley 1898)
4. Por la captación de aguas pluviales o de manantiales (Ley 1898).
lndemnización a los propietarios inferiores
El propietario de la finca superior tiene derecho de conducir sus aguas a través de los predios inferiores, hasta la
vía pública o corrientes de agua. Las construcciones, patios, jardines y corredores cercanos a las habitaciones
están exentos de esta servidumbre. Según las Leyes de 1845 y de 1854, el paso de las aguas a través de los fundos
sirvientes no puede obtenerse sino mediante una indemnización.
La Ley de 1898 (nuevo art. 641, inc. 4) parece establecer una regla diferente, imponiendo primero a los
propietarios de las fincas inferiores el desagüe de las aguas y concediéndoles una indemnización únicamente en
caso de que se ocasionen daños. Pero la diferencia es incomprensible, porque según el mismo derecho común, un
propietario sólo puede obtener una indemnización si ha sufrido un daño; en caso contrario, su demanda carecería
de objeto.
e) SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO
Objeto y condición de esta servidumbre
Un propietario que distintas propiedades, alejadas unas de otras, puede carecer de agua en algunas de ellas y en
cambio, tenerla abundante en otra, ya sea de río o de manantiales. Para trasladarlas a sus demás terrenos, en los
cuales puede utilizarlas, debe conducirlas a través de terrenos que no le pertenecen. Antiguamente debía adquirir
el paso por medio de un convenio privado, siempre difícil de obtener, e imposible si uno solo de los propietarios
no daba su consentimiento.
La Ley de 1845 estableció, a su favor, una nueva servidumbre legal, que le permite obtener el paso, incluso contra
la voluntad de los otros propietarios (inc. 1). A esto se le llama servidumbre de acueducto.

PARTE SEGUNDA
Naturalmente que este derecho de paso sólo se obtiene mediante una justa y previa indemnización, como sucede
tratándose de todas las demás servidumbres legales. Pero tal servidumbre está sometida a una regla particular: la
ley concede a los jueces la facultad de rehusar el paso de las aguas, si su utilidad no está demostrada: Puede
obtener..., dice la ley. Esta servidumbre presenta, en un menor grado que las anteriores, el carácter de
servidumbre legal. Es más, el derecho de acueducto sólo puede concederse si las aguas están destinadas a la
irrigación. El único objeto de la Ley de 1845 es favorecer la agricultura.
e) SERVlDUMBRE DE APOYO
Motivos y condiciones
A menudo, para utilizar el agua de un río, es preciso elevar su nivel por medio de una presa apoyada en las dos
riberas El propietario que solamente poseía una de ellas estaba, a veces, imposibilitado para construir la presa, por
la oposición del propietario

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 10
DESMEMBRAClÓN
CAPÍTULO 6
DERlVADA DE UN ACTO
10.6.1 CÓDIGO EN MATERIA DE SERVIDUMBRE
Restricciones a la libertad de contratación
Las servidumbres prediales alcanzaron gran desarrollo bajo el sistema feudal. La sujeción de las tierras inferiores,
principalmente de las sometidas a pechos, creaban, indirectamente, una inferioridad social para sus propietarios.
Todas estas antiguas servidumbres feudales han desaparecido, y las leyes de la revolución, así como el Código
Civil han hecho todo lo posible tanto para borrar su recuerdo, como para impedir que surjan nuevamente. Se ha
visto ya con cuánto cuidado se evitó emplear en la ley toda expresión que pudiera recordar la antigua sujeción de
los vasallos y terratenientes.
El legislador no se ha limitado a esta especie de preterición y declara expresamente, en el art. 638 que la
servidumbre no implica ninguna preeminencia de un predio sobre el otro. Esto sólo puede explicarse por el
recuerdo, todavía presente, de la jerarquía feudal de las tierras.
Pero eso no es todo: el temor de ver renacer una aristocracia cursi, que pretendiese levantar su situación en los
campos, mediante el establecimiento de servidumbres más o menos humillantes, temor que quizá no era sino una
quimera en 1803, ha hecho adoptar precauciones especiales contra posibles abusos: se restringió
considerablemente la libertad de contratación en materia de servidumbres. Se admite, como principio general que
los propietarios tienen libertad para establecer sobre sus fincas todas las cargas que juzguen útiles (art. 686, inc. 1)
pero a condición de observar diversas restricciones que la ley les impone.
Les obliga, en primer lugar, a respetar los principios de orden público, que dominan todas las convenciones (art.
6). La práctica no ofrece ejemplos de contravenciones a esta regla, sobre la que es inútil insistir. Dicta, en
segundo lugar, una doble regla, propia de la constitución de las servidumbres: la servidumbre no puede imponerse
ni a la persona ni en favor de la persona, sino solamente a un predio y en beneficio de otro predio (art. 686). Esta
disposición es difícil de comprender; para explicarla es necesario analizarla.
10.6.1.1 Servidumbre que no debe imponerse a la persona
Origen y explicación de esta prohibición

PARTE SEGUNDA
Esta primera parte de la regla es la más sencilla de las dos. La ley establece así que el objeto de la servidumbre no
puede ser una prestación personal impuesta al propietario del predio sirviente, tal como la obligación de arar el
campo de su vecino o de limpiar las zanjas. La servidumbre consiste simplemente en un desmembramiento de la
propiedad, es decir, en la atribución al propietario de la finca dominante de una parte de las ventajas que confiere
la propiedad del predio sirviente, tales como el derecho de pasar por ella, extraer agua o materiales en la misma,
etc.
El propietario de la finca dominante adquiere un derecho real, que le permite utilizar un predio ajeno, y el
propietario de la finca sirviente solamente está obligado a dejarlo disfrutar de ese derecho, sin otra obligación
tendiente a ese fin.
Tal era ya la solución dada por los jurisconsultos romanos servitum non ea natura est ut aliquid faciat quid..., sed
ut patiatur vel non faciat. Esto estaba de conformidad con la noción del derecho real. Pero en nuestro derecho
antiguo se había olvidado por completo la naturaleza puramente pasiva de las servidumbres, gran número de
cargas gravaban las tierras, obligando a sus propietarios a verdaderos servicios personales y efectivos, del género
de las faenas (corvées).
El objeto del art. 686 fue imposibilitar el retorno de un estado de cosas que esclavizaba a una parte de la
población en manos la de la otra. Ya sea verdadero o imaginario el peligro de tales servidumbres, lo cierto es que
los autores de código creyeron en él, y esta creencia dio a la fórmula del art. 686 un sentido nuevo, que no tenía
esta antigua idea en las obras de Domat.
Consecuencias
Actualmente, una persona puede muy bien obligarse a prestar

determinados servicios a un propietario, pero sólo bajo una doble
restricción:
1. De su promesa únicamente debe resultar una obligación personal, no una servidumbre; esta obligación no es
transmisible a los propietarios sucesivos del bien: ella misma será personalmente deudora y no estará obligada en
razón de su finca y en calidad de propietario.
2. Esta obligación sólo puede contraerse a título temporal, no por toda la vida (art. 1780).
Existencia de una obligación personal y accesoria en ciertas servidumbres

Por excepción a los principios, el título de una servidumbre puede obligar al propietario del predio sirviente a
ejecutar una prestación positiva consistente en conservar en buen estado las obras necesarias para el ejercicio de
la servidumbre. Es indudable que se trata de una derogación de los principios, pero sólo en parte, puesto que el
trabajo proporcionado por el propietario del predio sirviente no forma el objeto principal de la servidumbre,
solamente es su accesorio.
Así, a pesar de la posibilidad de imponer determinada obligación al propietario del predio sirviente, el principio
subsiste: la servidumbre en su objeto esencial es una carga meramente pasiva de la finca.
10.6.1.2 Servidumbre que debe aprovechar al predio y no a la persona
Examen de la fórmula legal
La servidumbre debe establecerse no en favor de una persona, sino de un predio dice el art. 686. Casi todos los

PARTE SEGUNDA
actores se conforman con esta fórmula e insisten en la idea de que la servidumbre beneficiar al mismo predio
dominante y no a la persona de su propietario, sin advertir que los derechos sólo aprovechan a las personas y
nunca a las cosas. No se comprende la oposición que se hace entre los servicios que beneficien al predio y los que
benefician a la persona. Sólo puede explicarse remontándonos a sus orígenes. La fórmula actual es la exageración
de una idea muy antigua, a la cual los autores de código dieron una nueva extensión.
Soluciones romanas
Los jurisconsultos romanos exigían ya, para las servidumbres

prædiorum, que hubiese una relación natural entre el objeto de la
servidumbre y el uso del predio dominante. He aquí las dos aplicaciones
más notables que hacían de su idea:
1. El derecho de pasear, recoger frutos y flores en el terreno de otro; el derecho de comer en la casa ajena, no
podían constituirse a título de servidumbres prediales, y solamente podían serlo como derechos de uso (Paulo,
Digesto, lib. VIlI, tit. 1, frac. 8). En efecto, el beneficiario de tal derecho podía obtener de él todo su provecho,
aunque no fuese propietario de ningún mueble, porque, como dice Ulpiano, Nemo potest servitutem acquirere nisi
qui habet praedium.
2. El derecho de tomar arcillas en un terreno vecino, puede constituirse como servidumbre predial pero a
condición de que sea para el servicio del predio, como en ciertos lugares en donde se acostumbra vender los
frutos y el vino en ánforas; pero un alfarero que quisiese tomar arcilla, para fabricar con ella trastos destinados a
venderse, no podría obtener ese derecho a título de servidumbre, sino como usufructo: sed si ut vasa veniret
figulinæ exercerentur, usus fructus erit.
Fórmulas del código alemán
El código alemán no reproduce la formula francesa, que gusta por la simetría de las palabras, simetría obtenida a
costa de la claridad y exactitud de la idea. Este código dice claramente: Un inmueble puede ser gravado en
provecho del propietario de otro inmueble cualquiera que sea... (art. 1018) y añade, en el artículo siguiente, que la
servidumbre sólo puede consistir en una carga útil para el uso del predio dominante. Lo anterior parece suficiente
para asegurar una relación natural entre el predio dominante y la servidumbre unida a él.
Aplicación a los derechos de caza y de pesca
La cuestión se plantea exactamente en los mismos términos para estos dos derechos. ¿Se puede unir a un predio, a
título de servidumbre real, el derecho de cazar y pescar en la finca vecinal Casi todos los autores responden
negativamente, porque consideran la caza y pesca como simples placeres personales y no como ventajas para la
finca. La jurisprudencia todavía no está definida.
Una sentencia de la corte de casación, del 4 de enero de 1860, mantuvo un derecho de caza establecido a título de
servidumbre, pero se trataba de actos anteriores al código. Las dos sentencias de la corte de casación, del 9 de
enero de 1891 consideraron imposible la existencia de una servidumbre de caza, pero emanan de la sala criminal.
La sala civil aún no ha tenido oportunidad de conocer la cuestión según las leyes actuales.
Laurent hizo notar que se podría concebir un derecho de caza, creado para el uso y utilidad de una heredad, según
la fórmula del art. 637, si el predio dominante fuese un lugar de caza aislado en el bosque o en una región
abundante en caza. En la práctica, la imposibilidad de conceder el derecho de caza a título de servidumbre predial
no es una gran dificultad para los particulares, porque la jurisprudencia admite el arrendamiento de la caza, que

PARTE SEGUNDA
puede hacerse por 99 años, lo que ofrece un margen suficiente, y el procedimiento del arrendamiento es más
cómodo porque no exige que el adquirente sea propietario de una finca próxima al lugar de la caza.
Servidumbres para uso de la industria
¿Se puede imponer a una finca, a título de servidumbre, una carga en beneficio de una industria establecida en
una finca vecina? Por ejemplo, un horno de cal, una alfarería, una fábrica de tejas o de ladrillos. ¿Se puede
establecer como servidumbre el derecho a tomar arcilla o piedra calcárea en la finca vecina? Algunos autores
responden negativamente. Sin embargo, otros piensan que este derecho podría constituir una servidumbre real, si
la finca dominante estuviese especialmente dedicada al ejercicio de este género de industria.
Comparación entre las servidumbres y los derechos de uso y las

obligaciones
Acabamos de ver que las cargas pueden constituirse unas veces como servidumbres prediales, y otras como
derechos de usos, o como simples promesas por parte de un deudor. Así, el derecho de consumir todos los años un
número determinado de estéreos que han de tomarse de un bosque, puede revestir cualquiera de estas tres formas.
Por tanto, es interesante saber lo que las partes han podido hacer, y al escoger, lo que quisieron hacer.
Caracteres de las simples obligaciones personales
Cuando hay una simple obligación encontramos las siguientes

consecuencias:
1. Se establece una relación obligatoria entre las partes, que es posible sin que la persona beneficiada sea
propietaria de un inmueble.
2. Esta obligación puede tener por objeto una prestación positiva, un suministro o un trabajo que deba desempeñar
el obligado.
3. Una vez creada, es transmisible a los herederos de ambas partes, el derecho de crédito pasa a los herederos del
acreedor; la deuda, a los herederos del deudor. Pero los adquirentes a título particular de la finca, sobre la cual se
ejecuta la obligación, no están obligados salvo pacto expreso.
Caracteres comunes a los derechos de uso y a las servidumbres.
Bajo la forma de un derecho real (como servidumbre predial o como

derecho de uso), esta misma obligación ofrece caracteres muy diferentes:
1. No puede tener por objeto principal una prestación positiva que se deba efectuar por un proveedor o un
trabajador. Así, el usuario o el propietario del predio dominante estará obligado a recoger por sí mismo o por
medio de otra persona la leña a que tiene derecho; si se hubiere prometido una prestación positiva, el contrato
valdrá como obligación personal.
2. La transmisión pasiva de la carga está reglamentada por otros principios diferentes a los de las obligaciones; es
ésta carga real que pesa sucesivamente sobre todo los propietarios, cualesquiera que éstos sean, del predio
gravado, pero no se transmite, a los herederos de constituyente, independientemente de la posesión de este
inmueble. El constituyente no ha contraído ninguna obligación personal, a excepción de la garantía, cuando se

PARTE SEGUNDA
pacta ésta.
Caracteres distintos de los derechos de uso y de las servidumbres
A su vez la servidumbre predial y el derecho real de uso difieren en tres

puntos:
1. Cuando hay una verdadera servidumbre predial, el derecho no puede constituirse en tanto que la persona que
deba aprovecharse de ella no sea propietaria de un inmueble: Nemo enim potest servitutem adquirere urbani vel
rustici praedii, nisi qui habet prædium mientras que el derecho de uso puede adquirirse independien-temente de
toda propiedad inmueble.
2. Otra diferencia respecto a la duración: la servidumbre predial es generalmente perpetua; el derecho de uso
necesariamente es temporal y, cuando mucho, vitalicio.
3. Sobre la transmisión del derecho: no existe problema en relación a los derechos de uso, los cuales no se pueden
ceder. La servidumbre predial, considerada como derecho activo, es transmisible, pero como tal, es inseparable de
la propiedad de la finca.
10.6.2 FORMAS DE ESTABLECER LA SERVIDUMBRE
Enumeración
La ley indica tres modos de establecer las servidumbres: el título, la posesión de 30 años (art. 690) y el destino del
padre de familia (art. 692).
10.6.2.1 Por título
Definición
La palabra título tiene en esta materia el sentido de acto jurídico (negotium) y no de escrito o documento
probatorio (instrumentum), cuando se dice que una servidumbre está establecida por título, se hace alusión a su
modo de creación, y no a su prueba. Un documento puede muy bien servir para demostrar o para establecer
judicialmente la existencia de una servidumbre, pero no es el acto creador de la misma. En el art. 690, título es lo
que sirve para constituir la servidumbre, independientemente de toda dificultad relativa a la prueba.
La palabra título es, por otra parte, una expresión genérica, que comprende a la vez los contratos y los
testamentos. La servidumbre puede establecerse entre vivos, por un contrato (venta, donación, etc.), o bien a la
muerte del constituyente, por medio de un legado.
Extensión de su aplicación
El título, tal como acabamos de definirlo, puede servir para el establecimiento la cualquiera servidumbre,
continua o discontinua, aparente o no aparente, y el único modo de constituir las servidumbres que tienen esta
generalidad de aplicación. Es, por consiguiente, de las tres, la fuente más abundante, las otras dos no pueden crear
sino ciertas categorías de servidumbres.
Formas

PARTE SEGUNDA
Cuando la servidumbre se constituye por título, es necesario, naturalmente, observar las formas establecidas por
el acto que se emplea; por ejemplo, las de la donación y del testamento, si la servidumbre se ha donado entre
vivos, o legado. Pero la ley no establece ninguna regla particular en razón de la circunstancia de que el acto tenga
por objeto la constitución de una servidumbre. La constitución de una servidumbre, por un acto entre vivos a
título oneroso, puede, pues, hacerse en documento privado, y este mismo únicamente es necesario como medio de
prueba.
En su ausencia podría suplirse, para probar la convención creadora de la servidumbre, por testigos o por
presunciones, si existe un principio de prueba por escrito o el interés en litigio no excede de 500 francos. La
constitución de una servidumbre por título puede también ser tácita, y resultar implícitamente de la combinación
de las cláusulas y estipulaciones de un contrato. Es lo mismo respecto de la extensión de la servidumbre. Pero
debe examinarse si la convención crea una servidumbre o una obligación personal.
Establecimiento tácito de la servidumbre de indivisión forzosa
Hay una servidumbre, frecuente en la práctica, y de la cual es difícil precisar su modo de establecimiento: es la de
indivisión forzosa. Por ésta se entiende la imposibilidad, para los copropietarios de ciertas cosas comunes, de
exigir la partición. Es una servidumbre negativa del género de las que habla el Código Civil alemán (art. 1019),
cuyo efecto es privar a un propietario del ejercicio de una facultad que le pertenece en virtud de su derecho de
propiedad.
Esta servidumbre se establece para las partes comunes que sirven a varias propiedades, provenientes de la
partición de una propiedad mayor; por ejemplo, las avenidas, patios, pozos, senderos, excusados, etc. Los
copropietarios, obligados a permanecer en la indivisión, están privados del derecho de pedir la partición, derecho
que les pertenece en virtud del art. 815. Esta servidumbre ofrece el carácter particular de que es recíproca, y de
que existe, a la vez, en provecho y a cargo de todos los copropietarios. Esta situación la encontramos en otras
servidumbres.
¿Cual es el origen de tal servidumbre?
No es el destino del padre de familia, que no es aplicaba sino a las servidumbres aparentes (arts. 692 y 694) y
porque esta es una servidumbre invisible, puramente negativa. Sólo puede constituirse en virtud de un título: se
debe considerar que el acto de partición, al dividir los lotes afectando ciertas partes a un uso común, creó
implícitamente esta servidumbre. Hay una dificultad: es que el art. 815, después de haber proclamado el principio
según el cual nadie está obligado a permanecer en la indivisión, añade que toda convención contraria es nula,
cuando sea perpetua, no pudiendo ser valida por más de cinco años.
Pero la regla del art. 815 sólo se aplica a las cosas que son el objeto principal del derecho de propiedad, y no a las
dependencias o partes accesorias, afectadas al servicio común de varios propietarios diferentes. La convención de
indivisión forzosa y perpetua está permitida en estos casos.
Esta jurisprudencia puede basarse en un ejemplo dado por la ley misma, cuando se trata de otra situación muy
semejante: la de las paredes medianeras. En éstas, el estado de indivisión de la propiedad va acompañado de una
servidumbre especial de indivisión perpetua y forzosa, establecida de pleno derecho y por la ley. Hay identidad de
motivos, para autorizar la misma servidumbre en las otras partes del terreno o de las construcciones afectadas a un
uso común.
La servidumbre de indivisión forzosa es legal, en el caso de la pared intermedia, convencional en todos los demás
en que sea posible.

PARTE SEGUNDA
Transcripción de la servidumbre
Cuando una servidumbre se constituye inter vivos, el contrato que la crea debe transcribirse. Cuando se
constituye por testamento, la transcripción no es necesaria puesto que nuestras leyes no establecen la publicidad
de las transmisiones por defunción; es ésta una verdadera laguna. Todo comprador corre el riesgo de encontrar
una servidumbre oculta, establecida por el testamento de su anterior propietario.
Transcripción de la servidumbre establecida por donación
¿Es necesaria la transcripción del acto constitutivo de una servidumbre a título de donación entre vivos? El art.
939, C.C., que rige la transcripción en materia de donaciones, no exige esta formalidad para las servidumbres. En
efecto, se expresa de la manera siguiente: Cuando haya donación de bienes susceptibles de hipoteca... El de
servidumbre, a diferencia de la propiedad y del usufructo, no puede ser hipotecado (art. 2118). Pero el sistema de
la transcripción ha sido considerablemente extendido por la Ley del 23 de marzo de 1855.
Esta ley comienza, en su art. 1, por reproducir las disposiciones de la Ley del brumario, que se expresaba en los
mismos términos del art. 939 y que no establecía la publicidad sino respecto de los derechos susceptibles de
hipoteca; después, en su art. 2, va mucho más adelante, y extiende el sistema de la transcripción a todos los
derechos inmobiliarios no susceptibles de ser hipotecados, y entre ellos se encuentran, en primer lugar las
servidumbres.
La falta de concordancia entre el texto del código y la Ley de 1855, ha creado un problema: suponiendo que uno
de los derechos enumerados en el art. 2 de la Ley el 1855 se constituye a título gratuito ¿debe transcribirse en
acto? La opinión general sostiene que ese texto es bastante amplio para comprender también las servidumbres
constituidas a título gratuito.
En efecto, la ley no distingue, ni en el art. 1 ni en el 2, entre los actos a título gratuito y los actos a título oneroso:
todo acto entre vivos, dice el art. 1: todo acto constitutivo, dice en el 2... Es verdad que el inciso final del art. 1
declara: que no se derogan las disposiciones del código de Napoleón relativas a la transcripción de las
donaciones, pero esto únicamente significa que cuando una donación está sometida a la transcripción, en virtud
del art. 939, se regirá totalmente por las disposiciones del código, y no por las de la Ley de 1855. Por lo demás,
llenar las lagunas de una ley no es derogarla.
En fin, se había admitido que la Ley de brumario, cuya fórmula, en este punto, es idéntica a la de la Ley de 1855,
regía tanto a las donaciones como a los demás actos entre vivos.
Así, las constituciones de servidumbres a título gratuito hechas a partir del de enero de 1855 deben transcribirse;
pero hay que advertir que están sujetas a la publicidad en virtud de la Ley de 1855, pues la falta de publicidad no
está sancionada en la misma forma que los actos regidos por el art. 939; la lista de las personas que tienen derecho
de oponer la falta de transcripción no es la misma en los dos casos.
Antiguo derecho
En esta materia, las costumbres y la antigua jurisprudencia no ofrecen sino divergencias y confusiones. La regla
más notable era formulada por las costumbres de París (art. 186) y de Orléans (art. 255), que prohibían totalmente
la adquisición de las servidumbres por prescripción, por prolongada que ésta fuera, y que establecían la regla
siguiente: Ninguna servidumbre sin título.

PARTE SEGUNDA
División
Dos problemas principales deben resolverse: ¿Cuáles servidumbres pueden adquirirse por prescripción? ¿Cuál es
la duración de la posesión, para la prescripción de las servidumbres? Sobre estos dos; puntos nuestro derecho de
soluciones restrictivas, desfavorables a la adquisición de las servidumbres por este medio, pero sin ir hasta la
prohibición total, como lo hacía la costumbre de París. A continuación veremos los caracteres que debe tener la
posesión de las servidumbres, para que se adquieran por usucapión.
a) DETERMINACIÓN DE LA SERVIDUMBRE SUSCEPTIBLE DE

ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIÓN
Doble condición de continuidad y de apariencia
Las únicas servidumbres que pueden adquirirse por prescripción son aquellas, que a la vez que son continuas, son
aparentes (art. 690). Tales son las servidumbres de vista y de acueducto. Las servidumbres discontinuas, como las
de paso, no pueden adquirirse por un uso prolongado, incluso cuando exista un signo aparente que revele su
existencia; lo mismo acontece con las servidumbres no aparentes, aun cuando sean continuas, como la de no
construir. Con mucha más razón, es imposible la prescripción respecto de las servidumbres que no son ni
continuas ni aparentes, como la de paso que no se revela por ningún signo exterior.
Supresión de la posesión inmemorial
Las servidumbres que no reúnen los dos caracteres exigidos por la ley, no pueden adquirirse ni aun mediante una
posesión inmemorial (art. 691). Esto se ha dicho en el código para descartar una opinión admitida en muchas
costumbres, que no obstante haber rechazado la prescripción de las servidumbres discontinuas, admitían la
posibilidad de que fueran adquiridas por una posesión inmemorial, es decir, más que centenaria. La razón
consistía en que la centenaria se consideraba no como una posesión, sino como la prueba de un título regular. Non
tam est præscrito quam titulus.
Mantenimiento de las servidumbres anteriores al código
No debiendo la ley tener efectos retroactivos, el art. 691, inc. 2, decide que las servidumbres, aunque sean
discontinuas y no aparentes, adquiridas bajo el imperio del derecho antiguo, continuarían subsistiendo. Esta
reserva es equitativa, pero los propietarios frecuentemente experimentaban grandes dificultades para demostrar
que en 1803 ya se había cumplido en su favor la prescripción.
Aplicación de la usucapión al modo de ejercicio de las servidumbres
Según el art. 708: El modo de la servidumbre puede prescribirse, como la servidumbre misma y de la misma
manera. A pesar del lugar que ocupa en la sección lV, consagrada a los modos de extinción de la servidumbres,
este texto da una solución general que, por el alcance absoluto de sus términos, comprende la extensión de la
servidumbre como su disminución. Por lo demás, nada ganaríamos desechando el art. 708, porque la aplicación
de los principios generales conduce a los mismos resultados.
Los actos realizados más allá de los límites permitidos, pueden hacer adquirir un modo de ejercicio más ventajoso
que el que debiera haberse seguido, si se tratase de una servidumbre continua y aparente, pero no si se trata de una
discontinua o no aparente. Así, si quien tenía por su título el derecho de abrir una sola ventana, abre dos en el
muro, adquiere por prescripción el derecho de conservar la segunda ventana; pero quien ha adquirido el derecho

PARTE SEGUNDA
de atravesar el predio vecino únicamente a pie, no puede adquirir por un uso abusivo el derecho de pasar en
coches o con rebaños, porque la servidumbre de paso es discontinua.
Un modo de ejercicio más ventajoso de se considerará como una nueva adquisición, como un suplemento de la
servidumbre: esta adquisición parcial está reglamentada por los mismos principios que la adquisición de la
servidumbre; es, por tanto, imposible tratándose de las servidumbres que no se adquieren por prescripción.
Crítica de la doble condición exigida por la ley
Los autores del código se encontraron colocados entre dos sistemas extremos: existía, por una parte, la costumbre
de París, que rechazaba la prescripción, y hasta la posesión inmemorial para todas las clases de servidumbres (art.
186), la disposición se había declarado aplicable en las costumbres que no reglamentaban el caso (sentencia del
parlamento de París, 6 de feb. de 1782), por otra parte, cierto número de costumbres que admitían la prescripción
para todas las servidumbres sin distinción.
Rechazaron ambos sistemas para adoptar uno intermedio, ya emitido en ciertas regiones, y que DArgentré había
expuesto desde el siglo XVl en términos muy claros. Este autor comienza por decir que la prescripción de las
servidumbres continuas es posible, porque resulta de la posesión natural y permanente de las obras hechas para el
ejercicio de la servidumbre. Pero al mismo tiempo exige que la posesión haya sido conocida del propietario del
predio sirviente. En cuanto a las servidumbres discontinuas, las declara imprescriptibles conforme al derecho
romano. Dunod de Charnage hace la misma distinción en términos semejantes: las servidumbres discontinuas son
consideradas por él como imprescriptibles, porque están latentes y no aparecen sino cuando se ejercen.
Condición de apariencia
No es sino la condición ordinaria de publicidad que exige el art. 2229, para admitir una posesión como útil desde
el punto de vista de la usucapión. En efecto, se consideran como no aparentes las servidumbres de sacar agua de
un pozo, de pastar, etc., incluso cuando los actos de posesión por los cuales se ejercen tales servidumbres se
levanten en la noche, para ir a sacar el agua o para llevar sus bestias a pastar o abrevar. Si se tratara para el de
adquirir la propiedad de depósito de agua, del horno o del terreno, su posesión se reputaría pública; se considera
como no aparente, si se trata de una simple servidumbre.
Este rigor es inútil y hubiera bastado referirse a las reglas ordinarias que exigen para la prescripción una posesión
no clandestina.
Condición de continuidad
Esta condición se justifica menos todavía. Ya conocemos la razón primitiva que originó la distinción entre las
servidumbres continuas y discontinuas para la posibilidad de la prescripción, Cujas y Ferrière la exponen
ampliamente (Corps et compilation... sur la coutume de Paris, art. 186): consiste en que estas servidumbres se
ejercen por actos aislados, y no pueden considerarse como susceptibles de una posesión continua: continuam
possessionem non habet; no se puede ir y venir sin cesar por el predio ajeno, sobre el cual se tiene la servidumbre
de paso.
Esta consideración es la causa histórica de la distinción hecha por nuestro derecho, desde el siglo XVI, entre las
dos especies de servidumbres: la cosa es cierta; los textos citados, y muchos otros no dan lugar a ninguna duda.
Nuestros autores modernos han abandonado esta explicación porque teóricamente es falsa. Estiman, con razón,
que las servidumbres discontinuas son perfectamente susceptibles de una posesión continua, en el sentido que esta
palabra tiene en la teoría de la usucapión.

PARTE SEGUNDA
¿Qué es una posesión continua? La que supone actos de ejercicio bastante próximos para que los intervalos que
los separan no se tomen como lagunas, en comparación con el estado normal. Se puede, considerar que quien
ejerce regularmente una servidumbre de paso o de sacar agua de un pozo, tan frecuentemente como lo exigen sus
necesidades, tiene la posesión continua de esa servidumbre, aunque en otro sentido de la palabra la misma
servidumbre sea discontinua. Los autores modernos admiten así la posibilidad de una posesión continua, en un
caso en que los antiguos la consideraban imposible. La concepción moderna es más justa que la antigua.
Abandonada la antigua explicación, muchos autores, que pretenden a toda costa encontrar un motivo racional a
las disposiciones de la le

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 10
DESMEMBRAClÓN
CAPÍTULO 7
EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE
10.7.1 EJERClClO MATERlAL
Cómo se determina la extensión de la servidumbre
La forma de determinar los actos que el propietario del predio dominante puede ejecutar, en virtud de su
servidumbre, varía según el origen de su derecho:
1. Para las servidumbres naturales y legales, la ley fija la extensión de las cargas que originan y la forma de
ejercicio
2. Las servidumbres creadas por actos el hombre están, generalmente, establecidas por un título que determina su
naturaleza y objeto. Cuando no hay título, se recurre al examen de los predios
3. Si las servidumbres se han adquirido por prescripción, se aplicará la regla Tantem praescriptum quantam
possessum. El propietario que posee ventanas o árboles cerca de la finca vecina y que se beneficia con la
prescripción, tendrá derecho a conservar sus ventanas o árboles a la distancia prohibida, pero no el derecho de
abrir nuevas ventanas o de plantar nuevos árboles
4. En fin, en caso de que la servidumbre sea establecida por destino del padre de familia, el estado de hecho del
que nace, determina al mismo tiempo, su naturaleza y extensión.
Respeto recíproco debido a los dos predios
En el ejercicio de la servidumbre, el propietario del predio sirviente no puede hacer nada que tienda a disminuir
su uso o a hacerla más incómoda (art. 701). Por su parte, el propietario del predio dominante debe hacer uso de su
derecho a su título, o a su posesión anterior, sin poder hacer ningún cambio que por su naturaleza agrave
condición del predio sirviente (art. 702).
Esta prohibición de agravar la situación del predio sirviente, genera, en la práctica, numerosas dificultades. Es
cierto que el titular de la servidumbre no puede exceder los límites de su derecho, por ejemplo, reclamando un
derecho de paso más extenso que el que le concede su título. Pero la jurisprudencia va más lejos y decide que el
titular no puede, ni permaneciendo dentro de su límites, modificar el ejercicio de la servidumbre en forma tal que
hiciera más gravosa la carga, por ejemplo, utilizando la servidumbre en provecho de varios predios o cambiando

PARTE SEGUNDA
el destino del predio dominante o utilizándola, para un uso que no había sido previsto. Hay numerosas ejecutorias
sobre estas dificultades.
Por lo demás los tribunales tienen facultades para decretar una indemnización por el agravamiento, sin prohibir el
uso de la servidumbre.
El propietario del predio sirviente conserva todos los derechos compatibles con el ejercicio de la servidumbre.
Así, si existe una servidumbre de paso, puede cercarse a condición de entregar las llaves del portón al propietario
del predio dominante.
Trabajos de constitución y conservación
El ejercicio de una servidumbre exige a menudo trabajos particulares; es preciso establecer y mantener un camino
pavimentado, un puente, limpiar un acueducto, etc. Estos trabajos pueden siempre hacerse por el propietario del
predio dominante (art. 697). Por lo general son su costa (art. 698) y no a cargo del propietario del predio sirviente.
Sin embargo, una convención especial puede obligar al propietario del predio sirviente a ejecutar estos trabajos
por sí mismos o a su cargo (art. 698). La convención que impone esta carga al propietario de la finca sirviente es,
por lo común, como lo supone el art. 692, el título constitutivo de la servidumbre; pero también puede pactarse en
un acto posterior.
Caracteres de las obligaciones accesorias a la servidumbre
Cuando una obligación accesoria existe a cargo del propietario del predio sirviente, constituye lo que se llama una
obligación propter rem, por la cual el propietario del predio sirviente no está obligado más que en su calidad de
detentador del bien gravado. De esto resulta:
1. Que esta carga pasa a los propietarios sucesivos del predio sirviente y no a los herederos del propietario,
cuando no adquieren este predio por herencia.
2. Que el propietario actual de la finca sirviente puede siempre liberarse de esa obligación, abandonando la finca
gravada con la servidumbre (art. 699). Es un principio tradicional en nuestro derecho que se puede uno liberar de
estas especies de obligaciones por el abandono. No siempre es necesario abandonar totalmente el predio sirviente,
como parece suponer la ley, por ejemplo, cuando se trate de una servidumbre de paso, basta con que el propietario
de la finca sirviente abandone el terreno ocupado por el camino, para librarse de la obligación de conservarlo.
Conservación de los trabajos en interés del predio sirviente
El código alemán establece una regla, que en Francia sería aplicable por razón de equidad; cuando para el
ejercicio de una servidumbre, el titular de la misma posee una obra en el predio gravado, el propietario de ésta
puede ser obligado a conservarla en buen estado, en interés del predio dominante (art. 1020, C.C. alemán 1), por
ejemplo, a impedir las roturas de un canal o de un acueducto, que hicieran derramar el agua sobre el predio
sirviente.
Efecto de la división del predio sirviente
Cuando el predio sirviente es dividido, las servidumbres continúan existiendo en el mismo estado que antes de la
partición. El problema de saber si cada parcela está gravada por la servidumbre, depende, por tanto, del modo
como éste se haya ejercido. Así, la servidumbre de no construir en una extensión determinada de terreno, no se
modificó nada por la división de aquel. Lo mismo sucede para el derecho de tomar cierto número de metros

PARTE SEGUNDA
cúbicos de arena o de piedra en una cantera: cada parte de la cantera abastecerá, después de su división, la parte
proporcional que le corresponda en la cantidad total.
Pero si el ejercicio de la servidumbre estaba localizado en una parte del predio sirviente, Como el derecho de usar
un camino, un horno, un pozo, un abrevadero, etc., la división tendrá por resultado liberar a todas aquellas partes
que no sean en las que se ejercite la servidumbre.
Efecto de la división del predio dominante
Cuando es el predio dominante el que se divide, la servidumbre subsiste, en principio, en todas sus partes. Sin
embargo, si se reconoce que la servidumbre no tenía utilidad más que para una o algunas de ellas, en justicia debe
decirse que se extingue para las demás. En todo caso, la división del predio dominante no debe tener por efecto
aumentar las cargas de sirviente (art. 700). Por ejemplo, la cantidad de agua o de madera debida por el predio
sirviente no puede elevarse por el aumento del número de casas construidas en las parcelas en que se divida el
predio dominante; igualmente, si se trata de un derecho de paso, todos los propietarios deberán ejercerlo por el
mismo sitio (art. 700).
Desplazamiento del lugar de la servidumbre
El propietario de finca gravada puede pedir que el lugar donde se asienta la servidumbre sea cambiado, cuando el
ejercicio está localizado en un punto donde haya llegado a ser muy oneroso para él. El propietario del predio
sirviente, puede, entonces, ofrecer al otro propietario un lugar diferente para el ejercicio de la servidumbre, y éste
no pudo rechazarlo, siempre y cuando sea tan cómodo como el anterior (art. 701).
Los motivos del desplazamiento son apreciados por los jueces, y los gastos a cargo del propietario del predio
sirviente. El derecho de desplaza el lugar de ejercicio de la servidumbre existe aunque con anterioridad se hubiese
fijado por una convención o por una sentencia.
Comparación entre la servidumbre y la propiedad
La mayor parte de las cargas que los propietarios ejercen sobre los predios ajenos, a título de servidumbre, pueden
igualmente ser efecto de un derecho de propiedad o de copropiedad: algunas personas cocen su pan en un mismo
horno; utilizando un mismo patio o llevando sus bestias a beber al mismo abrevadero, etc. Es posible que el
horno, el patio o el abrevadero sea propiedad de uno solo de ellos, y que los otros se sirvan de él únicamente jur
servitutis. Pero también es posible que la cosa les sea común y que todos se sirvan de ella a título de
copropietarios.
Siendo igualmente posible en derecho las dos situaciones, distinción que entre ellas debe hacerse es una simple
cuestión de hecho, cuya apreciación, a veces, resulta delicada. En general, la propiedad indivisa proviene de una
partición de familia, de la división de una propiedad mayor. En este caso, aun cuando el acto de partición no
establezca nada sobre la cuestión de las servidumbres o del uso de las partes comunes, o el título se haya perdido,
siendo conocido el hecho de la unidad primitiva de las propiedades, el juez podrá fácilmente admitir que los
propietarios de las parcelas actuales se encuentran en estado de indivisión forzosa, respecto al uso de los patios
interiores, hornos, abrevaderos, etc., cuya existencia es anterior a la partición,
Presunción legal relativa a los caminos de explotación
El problema que acabamos de examinar se plantea igualmente para los caminos de explotación, pero en este caso
la dificultad de apreciación desaparece desde la Ley del 20 de agosto de 1881, que estipula en su art. 33, que estos

PARTE SEGUNDA
caminos y senderos, a falta de título, se consideran pertenecientes a cada uno de los colindantes, según su
derecho, pero que el uso es común para todos.
lmportancia del problema
La distinción de la servidumbre y del derecho de propiedad es

importante:
1. Si el derecho se ejerce a título de propiedad, puede proscribir en 30 años: al contrario, si el ejercicio es a título
de servidumbre, ninguna prescripción es posible en la mayor parte de los casos, porque casi siempre se trata de
actos de uso sobre cosa ajena, que constituyen servidumbres discontinuas.
2. Si los que usan en común la cosa lo hacen en calidad de copropietarios, no tienen que temer la pérdida de su
derecho por el no uso, y pueden permanecer durante 30 años, sin servirse de ella. En cambio, si solamente tienen
una simple servidumbre, su derecho se extinguirá al fin de ese plazo.
3. Si un derecho de paso se ejerce a título de servidumbre, el propietario del predio sirviente puede imponer a los
demás el desplazamiento, conforme al art. 701. Si el paso se ejerce en virtud de un derecho de propiedad,
considerándose el terreno del camino como indiviso entre los titulares del mismo, es imposible el desplazamiento
sin el consentimiento de todos los interesados.

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 10
DESMEMBRAClÓN
CAPÍTULO 8
EXTINCIÓN
10.8.1 MODOS DE EXTINCIÓN PREVISTOS POR EL CÓDIGO
10.8.1.1 lmposibilidad de uso
Lenguaje inexacto del código
Cesan las servidumbres cuando las cosas se encuentran en tal estado que ya no pueden ser usadas, dice el art. 703.
Reviven, cuando las cosas vuelve a permitir su uso, dice el art. 704. Cesan, reviven: estas dos expresiones son
inexactas, y equivocadamente la ley admite en este caso la imposibilidad de usar las cosas, entre las causas que
extinguen las servidumbres. Cuando hay imposibilidad de usar, existe un obstáculo material que impide el
ejercicio de la servidumbre, pero el derecho en sí mismo subsiste y podrá ejercerse nuevamente, si las cosas
vuelven a su estado normal. Hablando propiamente no revive, continúa existiendo.
Sólo que su ejercicio se ha interrumpido. La ley misma aplica esta idea, en el caso de reconstrucción de un muro o
de una casa, transportando sobre nuevo muro o sobre la nueva construcción, las servidumbres activas y pasivas
que con anterioridad existían (art. 665).
Cómo se produce la extinción de la servidumbre
La imposibilidad de usar produce indirectamente la extinción de la servidumbre, si esta imposibilidad se prolonga

lo suficiente para que se realice la prescripción; los arts. 665 y 704, lo establecen así expresamente. Solo que en
este caso, no es la imposibilidad de usar la que extingue la servidumbre, sino el no uso, que es un modo de
extinción diferente. En el caso en que la imposibilidad de usar desde un principio sea definitiva, se produce un
modo de extinción particular, que es la pérdida de la cosa, sobre una servidumbre de paso, que un derrumbe
impidió ejercer.
10.8.1.2 No uso
Condiciones generales
La servidumbre se extingue a los 30 años, cuando su titular no la ejerce (art. 706). En el fondo se trata de una

PARTE SEGUNDA
prescripción extintiva; tradicionalmente se le denomina no uso. Se considera que el propietario del predio
dominante ha renunciado a su derecho, cuando permanece mucho tiempo sin ejercerla; las servidumbres sólo se
toleran a condición de que sean útiles; cuando su inutilidad está demostrada, la ley las suprime.
No hay por qué distinguir si la causa del no uso es voluntaria o forzada. Es posible que la falta de ejercicio de la
servidumbre se deba a una fuerza mayor; sin embargo, la prescripción extintiva se efectúa, como lo demuestran
los arts. 665 y 704, aplicables al caso en que el propietario del predio dominante ha estado impedido para usar la
servidumbre, por una circunstancias de hecho. Esta decisión de la ley no es injusta, porque el propietario
amenazado por la prescripción siempre tiene posibilidad de interrumpirla, obteniendo, amistosa o judicialmente,
el reconocimiento de su derecho.
La prescripción puede interrumpirse por medio de nuevos actos de ejercicio, o por un reconocimiento del
propietario del predio sirviente. lgualmente puede suspenderá todas las causas ordinarias que suspenden la
prescripción.
Punto de partida
El momento a partir del cual se cuenta el plazo del no uso varía según la naturaleza de las servidumbres. Respecto
a las servidumbres discontinuas, cuyo ejercicio se compone de actos aislados la prescripción inicia desde el día
del último acto de ejercicio de la servidumbre (art. 707). En cuanto a las servidumbres continuas que se ejercen
por medio de un estado de hecho natural, o artificial, el punto de partida es el día de la realización de un acto
contrario a la servidumbre (art. 707).
Por ejemplo, la servidumbre consistía en tener una ventana muy cerca del terreno del vecino, una presa a través de
un río, apoyada sobre la otra ribera. Los 30 años empiezan desde el día en que la ventana haya sido tapada, o
desde que se haya demolido la presa. Es lo mismo para la servidumbre de no construir: 30 años después de
haberse iniciado los trabajos ya no podrá exigirse la demolición de la obra por el propietario del predio dominante.
Poco importa la causa que haya interrumpido el ejercicio de la servidumbre continua: la ley no exige que el acto
contrario a la servidumbre sea obra del propietario del predio sirviente. Es indiferente el autor del mismo; éste
podrá ser un tercero, que hubiera, por ejemplo, cortado las tuberías o el acueducto que conduce el agua a la finca
dominante. La interrupción puede también producirse por un caso fortuito, la ruptura de las tuberías es a veces
accidental, sin embargo, el no uso cumple su cometido. Se ha juzgado así cuando se trata de una servidumbre de
apoyo, desde que la presa fue arrasada por una avenida.
No uso parcial
Según el art. 708: el modo de ejercicio de la servidumbre puede prescribir como la propia servidumbre y de la
misma manera. Esto significa que el no uso parcial produce el mismo efecto extintivo que el no uso total:
disminuyen la servidumbre en la medida en que no ha sido ejercida. La servidumbre, utilizada sólo parcialmente,
se encuentra disminuida después de 30 años, no pudiendo ya ejercerse totalmente en lo futuro. El código no
distingue, pero la corte de casación sí: estima que la servidumbre se conserva íntegramente, cuando su ejercicio
ha sido voluntariamente reducido por el dueño del predio dominante, usando de ella conforme a sus necesidades;
la servidumbre sólo se encuentra disminuida en tanto que la restricción de un modo de ejercicio se deba a un
obstáculo material.
10.8.1.3 Confusión
Definición

PARTE SEGUNDA
Cuando la propiedad del predio dominante pasa, por cualquier causa, al propietario del sirviente, o
recíprocamente, la servidumbre se extingue por confusión, ya que un propietario no puede tener ninguna
servidumbre sobre sus propios bienes (art. 705). La confusión es por tanto, para las servidumbres, lo que la
consolidación es para el usufructo: una aplicación de la regla Nemini res sua servit.
10.8.2 MODOS DE EXTINCIÓN NO PREVISTOS POR EL CÓDIGO
Pérdida de la cosa
La servidumbre se extingue cuando perece la cosa sobre la cual recae. Es ésta una regla general; los derechos no
pueden subsistir sin objeto. La cosa cuya desaparición extingue la servidumbre es el predio sirviente. Su
supresión puede ser resultado de una expropiación por causa de utilidad pública. Por ejemplo, la demolición de
las construcciones y anexión del terreno al dominio público; el propietario del predio dominante pierde la
servidumbre, pero recibe una indemnización.
Plazo extintivo
A pesar de que la servidumbre sea perpetua por su naturaleza, las partes son libres de limitarla en su duración por
un plazo, cuyo vencimiento pone fin a la servidumbre. En la práctica es raro este pacto. Más frecuente es en
relación a los edificios temporales, construidos por un arrendatario.
Condición resolutoria
Lo propio debe decirse en relación a la condición resolutoria. El efecto de ésta es una extinción in futurum, pues
no se comprende cómo podría aplicarse retroactivamente a la extinción de un goce, que es un hecho no
susceptible de borrarse.
Resolución del derecho del constituyente
En virtud de una aplicación pura y simple de la regla resolutio jure dantis resolvitur jus accipientis, desaparece la
servidumbre cuando se extinga retroactivamente el derecho del constituyente.
Prescripción en provecho de un tercero
Si el predio sirviente es poseído como libre de servidumbres por un tercero que tiene justo título y buena fe, al
cabo de 10 o 30 años adquirirá la propiedad contra el verdadero propietario: ¿También habrá prescrito la libertad
de su inmueble, contra la acción confesoria de los vecinos, que pretendan ejercer sobre él servidumbres? Una
jurisprudencia constante, aprobada por la mayoría de la doctrina, rechaza esta causa de extinción de las
servidumbres. El argumento que aseguró el triunfo a esta opinión consiste en que el art. 706 no admite la
extinción de las servidumbres por no uso, sino al cabo de 30 años, este art. es concebido en términos tan
absolutos, que hace imposible una prescripción abreviada.
10.8.3 EXTINCIÓN DE LA SERVIDUMBRE EN CASO DE INDIVISIÓN
Efecto de la indivisibilidad de las servidumbres
Las servidumbres son indivisibles y esta indivisibilidad les impide extinguirse en provecho de una parte indivisa
del predio sirviente y a costa de una parte indivisa del dominante. De esto resulta que si la causa de extinción

PARTE SEGUNDA
solamente se produce para una o varias de las partes indivisas, la servidumbre subsiste en cuanto al todo. Este
efecto se nota en los casos de confusión y prescripción.
Confusión parcial
Si el propietario del predio dominante adquiere únicamente una parte indivisa del predio sirviente o viceversa, la
servidumbre no se extingue y subsiste por completo, porque la causa de extinción sólo opera en relación a una
parte indivisa. Tal era ya la solución romana.
lnterrupción parcial de la prescripción
Cuando la finca dominante es indivisa, no es necesario que todos los copropietarios usen de la servidumbre al
mismo tiempo o por turnos; basta con que uno solo se sirva de ella y haya realizado actos de ejercicio para
impedir que se extinga por el no uso (art. 709). Al conservar su derecho, ha conservado el de los demás.
Suspensión parcial de la prescripción
Supongamos que ninguno de los propietarios haya ejercido la servidumbre, pero que hay uno entre ellos que es
menor o interdicto y en cuyo provecho se encuentra suspendida la prescripción por la ley. Su derecho no ha
podido extinguirse por el no uso durante todo el tiempo que dure su minoría de edad, o su interdicción. Por
consiguiente, la servidumbre, que se ha conservado en su favor, también se ha conservado en provecho de los
demás copropietarios (art. 710). Minur relevat majorem in individuis, decía Dumuolin.
Efecto de la partición
Se concibe fácilmente la aplicación de los arts. 709 y 710, cuando la indivisión del predio dominante se prolonga:
si la cuestión de extinción de la servidumbre se presenta durante la indivisión, ninguna duda existe de que todos
los interesados se benefician de las disposiciones de la ley. Pero supongamos que los copropietarios del predio
dominante procedieran a la partición, y que el predio es atribuido por completo a uno de ellos. No hay ninguna
duda si quien lo recibe en su parte es justamente aquel contra el cual la prescripción no había iniciado; continúa
beneficiándose con respecto al todo, de los actos interruptivos que había realizado o de la causa de suspensión
establecida en su beneficio. Pero si se supone que el inmueble se atribuye a otro de los copropietarios, debemos
preguntarnos si los arts. 709 y 710 son todavía aplicables.
En efecto, el derecho francés considera la partición como retroactiva y según el art. 883, los bienes que cada
propietario reciba en su parte se consideran como habiendo sido siempre de su exclusiva propiedad, desde el día
en que comenzó la indivisión. Si se combina el art. 883 con los arts. 709 y 710, resulta que no debemos tomar en
cuenta las causas de interrupción o de suspensión que hayan podido producirse a favor de otra persona,
considerada como extraña, aun a la propiedad del predio dominante. La corte de casación lo ha juzgado así para el
caso en que, entre los coherederos, haya un menor; así que el heredero mayor, quien había recibido el inmueble
en su parte, no podía acogerse a la causa de suspensión. Pero esta decisión es generalmente criticada, y con razón.
Los arts. 709 y 710 declaran que la prescripción se interrumpe o suspende respecto de todos. Por tanto el
beneficiario de tales causas debía adquirirse por todos los copropietarios durante la indivisión, y debería decidirse
que la prescripción se interrumpió o suspendió, cualquiera que sea el copropietario a quien corresponda la
propiedad al verificarse la partición.

PARTE SEGUNDA

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 10
DESMEMBRAClÓN
SECClÓN TERCERA
ENFlTEUSlS
CAPÍTULO 9
NOClÓN
Definición
En el lmperio Romano, la enfiteusis (jus emphyteuticum) era lo mismo que en la actualidad: un derecho real de
goce sobre una cosa ajena, que sólo podía establecerse sobre bienes inmuebles y que se obtenía mediante el pago
de una renta anual llamada canon. El derecho del enfiteuta era tan extenso que se parecía a la propiedad; fue este
derecho el origen del dominium utile, que desempeñó un papel importante en la Edad Media y hasta la revolución.
El derecho real llamado enfiteusis se establece por un contrato especial, el arrendamiento enfitéutico, en el cual el
adquirente en razón del derecho que le pertenece se llama enfiteuta. No tenemos que estudiar aquí la enfiteusis
sino como derecho real. El estudio del arrendamiento enfitéutico, considerado como contrato, y de las
obligaciones que crea entre las partes, pertenece al estudio de los contratos en particular.
Estado de la legislación antes de 1902
La enfiteusis había sido admitida en nuestro antiguo derecho, conforme a las leyes romanas, y tenía por efecto
operar la descomposición de la propiedad en dominio directo y dominio útil, con la transmisión de este último
enfiteuta. Bajo la resolución, fue objeto de la Ley del 18 de diciembre de 1790, que redujo su duración a 99 años
como máximo, prohibiendo el establecimiento de enfiteusis perpetuas, pero sin cambiar de ningún modo su
naturaleza.
Por el contrario, las Leyes del 9 mesidor año lll y del 11 brumario año Vll, la modificaron considerablemente;
equipararon la enfiteusis con el usufructo mostrando con esto la intención del legislador de no admitir la
existencia del dominio útil, y de no dejar al adquirente sino un simple derecho de goce sobre la cosa ajena. En
cuanto al código, no pronunció la palabra enfiteusis, y Tronchet afirmó que si no se había ocupado de ella, se
debía a que este contrato carecía ya de objeto.
Jurisprudencia

PARTE SEGUNDA
A consecuencia del silencio de la ley, muchos autores piensan que el código había retirado a la enfiteusis su
carácter de derecho real, y que el adquirente, como en el arrendamiento ordinario, solo tenía un derecho personal
de goce, bajo la forma de un crédito contra el arrendador, desapareciendo todas las consecuencias de la realidad
del derecho, principalmente la hipoteca y la acción posesoria. Esta opinión se apoyaba en consideraciones serias;
sin embargo la jurisprudencia nunca ha vacilado en admitir la realidad del derecho del enfiteuta y el problema ya
no se discute desde hace tiempo.
Por consiguiente, en la práctica, siempre ha existido la enfiteusis con su antigua naturaleza del derecho real,
aunque no con todos los caracteres que antes tenía.
Caracteres de la enfiteusis
La mayor parte de las sentencias anteriores a 1902 consideran al arrendamiento enfitéutico como traslativo de
propiedad o como que opera, por lo menos, la descomposición del dominio en directo y útil. Ésta es una falsa
concepción histórica, cuyo fundamento erróneo se descubre con facilidad; la idea de una traslación temporal de la
propiedad no puede hallar ningún argumento, ni en la historia ni en el análisis del contrato; el desdoblamiento de
la propiedad en dominio directo y útil sería contrario a las leyes más importantes del periodo intermediario, y
sería preciso borrar la Revolución Francesa para volver a él.
Por lo demás, estas sentencias han perdido mucho de su valor desde que los trabajos publicados sobre la historia
del derecho han dado a conocer mejor las transformaciones de la propiedad inmueble, la influencia que ha tenido
sobre ella la teoría de la enfiteusis, así como la naturaleza de las reformas operadas en el curso de la revolución, y
es probable que la corte de casación no sentenciara actualmente en esos términos. La Ley del 15 de septiembre,
16 de octubre de 1791 consideraba todavía a la enfiteusis como propiedad reversible: es decir, como dominio útil
susceptible de reunirse al dominio directo; pero las dos grandes leyes hipotecarias de la Revolución, el Decreto
del 9 mesidor año lll y la Ley del 11 brumario año Vll, no consideraba ya a la enfiteusis sino como un simple
derecho de goce sobre una cosa ajena, (tal es, con mucha más razón, el lenguaje de la ley actual).
La enfiteusis es un derecho inmueble. El arrendamiento enfitéutico solo puede recaer sobre inmuebles. Antes de
1902 la existencia de la enfiteusis, como derecho real inmueble, era, a veces, discutida por las partes, cuando la
administración del registro pretendía percibir sobre el arrendamiento enfitéutico un derecho referente a
inmuebles; no era éste sino un subterfugio para escapar al fisco, y desde hacía tiempo ya no se dudaba del carácter
inmobiliario de este derecho. Por consiguiente, en caso de embargo, debe seguirse el procedimiento de los
embargos de inmuebles.
La enfiteusis es susceptible de hipoteca. La Ley de 1902 concede expresamente al adquirente la facultad de

hipotecar (art. 1). Siempre se había admitido esto por la jurisprudencia y era ésta una de las decisiones más
audaces, pues el art. 2118, que enumera limitativamente los derechos susceptibles de ser hipotecados, indica
únicamente como tales a la propiedad y al usufructo, habiendo sido voluntaria la exclusión de la enfiteusis.
La enfiteusis está sujeta a transcripción. Según el art. 1 de la Ley del 23 de marzo de 1855, la transcripción es
necesaria respecto de todos los actos que implican transmisión de derechos reales susceptibles de hipoteca. Como
siempre se ha reconocido este carácter a la enfiteusis, resultaba necesaria la obligación de transcribirla. Por
consiguiente, el empleo del plural derechos reales susceptibles de hipoteca, palabras que la Ley de 1855 reprodujo
de la Ley del brumario, al lado de la mención expresa que hace del derecho de propiedad, encuentra también aquí
aplicación, puesto que estos derechos actualmente son dos: el usufructo y la enfiteusis.
La enfiteusis es necesariamente temporal. La Ley del 18-29 de diciembre de 1790, sobre el censo reservativo
(rentes foncières) prohibió los arrendamientos perpetuos, y sólo autoriza los temporales por 99 años cuando más,
o por tres generaciones. Esta regla se aplica tanto los arrendamientos enfitéuticos como a los ordinarios; pero la
Ley de 1902 no habla de la posibilidad de arrendar por tres generaciones y únicamente establece el límite de 99

PARTE SEGUNDA
años.
Comparación con las servidumbres y el usufructo
En suma, el derecho del enfiteuta se parece más una especie de servidumbre o usufructo sobre la cosa ajena.
Difiere de las servidumbres en que es un derecho principal, que se puede tener sin ser propietario de ningún
inmueble, en tanto que no se puede ser titular de una servidumbre sino a condición de ser propietario del predio
dominante. Difiere del usufructo en que es transmisible a los herederos, y en que siempre deriva de un contrato y
no se establece nunca sino a título oneroso.

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 11
PROPlEDAD COLECTlVA
CAPÍTULO 1
Definición
La propiedad colectiva no debe confundirse con la propiedad individual en su estado de copropiedad indivisa. La
indivisión deja subsistir la autonomía de as porciones individuales, cada una de éstas, aunque materialmente
confundidas con las demás, tiene su propietario particular, y éste es independiente de los otros; sólo él puede
obrar sobre su porción.
La copropiedad indivisa siempre es propiedad individual, aunque haya confusión material de las demás porciones;
por otro lado, esta confusión es necesariamente pasajera y accidental; no es el fin y el objeto de esa especie de
propiedad, cuyos caracteres propios son el aislamiento y la independencia, y por esto, la indivisión tiende, y
provoca la partición.
La propiedad colectiva no tiene nada de semejante. Es un estado particular de la propiedad que encuentra en sí
misma su fin y razón de ser, y que se basa en la agrupación necesaria de las personas a quienes pertenece; hay un
gran número de cosas que deben colocarse bajo esta forma, para que den a los hombres todos los servicios de que
son susceptibles, y que no están destinadas ser objeto de una propiedad privada.
Entre estos dos regímenes de propiedad (copropiedad indivisa y propiedad colectiva), la diferencia no solamente
existe en las palabras; difieren en que la propiedad colectiva suprime la autonomía de las partes individuales.
Estas partes no existen: hay un uso común de la cosa, o subordinación completa de la misma a la utilidad general,
que en muchos casos puede obtenerse, sin ningún contacto con la cosa utilizada. Es así como toda la nación se
beneficia de la potencia de sus acorazados o de sus fortalezas, aunque los ciudadanos no tengan, individualmente,
su uso y posesión, y que muchos ni siquiera los hayan visto jamás.
Persistencia de la propiedad colectiva
Esta propiedad subsiste en, en masas considerables, en los estados modernos y esta persistencia es provechosa,
porque no se podría convivir sin la propiedad colectiva. Si la constitución de la propiedad individual ha sido un
progreso social decisivo, que aseguró el desarrollo de la riqueza y por esto el de la civilización, la propiedad
individual no puede tener la pretensión de bastar por sí sola a las necesidades de los hombres. Es necesario que las

PARTE SEGUNDA
dos especies de propiedad sean reconocidas y conservadas, una al lado de otra, y la repartición de las riquezas
utilizables entre ellas es una cuestión de oportunidad y de medida; su dualismo existe desde hace mucho tiempo y
en realidad existirá siempre.
11.1.1.1 Ficción de personalidad
Personas ficticias que ocultan la propiedad colectiva
¿Por qué este fenómeno tan antiguo y tan general, pasa, por decirlo así, inadvertido y en los tratados de derecho
únicamente se encuentra la exposición y estudio de una sola especie de propiedad, la que todo el mundo conoce,
la propiedad de un campo o de una casa perteneciente a un particular?
Ocurre que la persistencia hasta nuestros días de la propiedad colectiva está, por decirlo así, oculta bajo la
existencia de seres ficticios, que son considerados como propietarios, acreedores o deudores, que celebran
contratos y sostienen litigios como verdaderas personas, y a los cuales se concede, al menos en cierta medida, los
atributos de la personalidad; estos seres son las personas ficticias.
Todas las propiedades colectivas son atribuidas a personas ficticias, y a cada una de éstas se le considera como
propietaria única de una masa de bienes, y así la colectiva aparece como propiedad individual, lo que es una
concepción tan falsa como inútil. Por esto, en vez de enseñar que hay dos especies de propiedad, se enseña que
existe dos especies de personas.
Denominaciones usuales
En la práctica, a las personas ficticias se les llama igualmente personas civiles o personas morales; algunas veces
también se les llama, imitando a los alemanes, personas jurídicas. La primera de todas estas denominaciones es le
más clara. Se usa también frecuentemente la palabra establecimientos, para designar estas masas de bienes, o la
presunta persona que los representa.
a) CRÍTlCA DE LA NOClÓN CORRlENTE
lnconvenientes de la ficción
La antigua ficción origina, necesariamente, serios inconvenientes. La potencia de las palabras es tal, que a la
palabra persona, una vez lanzada a la circulación, se le dio un valor absoluto; se ha perdido de vista la realidad, no
se piensa que estas pretendidas personas no son sino medios destinados a simplificar la gestión de las propiedades
colectivas; se hace la teoría de un género de personas, en lugar de un género de propiedad, lo que es colocarse
sistemáticamente en un punto de vista falso.
La primera y la más grave de estas exageraciones, que se comete también frecuentemente consiste en sostener que
estas personas ficticias deben tener, en principio, todos los atributos de las personas físicas. La mayor parte de los
autores le reconocen los mismos derechos, la misma capacidad, salvo dos excepciones:
1. Cuando la naturaleza de las cosas se opone a ello; así, no se concebirían relaciones familiares en las personas
ficticias
2. Cuando existe un texto expreso que limite su capacidad. Tales son los arts. 910 y 937 del C.C., que les prohíbe
aceptar liberalidades sin autorización; el art. 6 de la Ley de 21 de marzo de 1884, sobre los sindicatos
profesionales y el 15 de la ley del 1 de abril de 1898, sobre las sociedades de ayuda mutuas.

PARTE SEGUNDA
Antiguamente, las consecuencias de esta asimilación forzada, en lugar de ser favorables a las personas ficticias,
les eran desfavorables. Así, fácilmente se decía que las personas morales no participan, como las físicas, de los
beneficios del derecho natural, porque son creaciones del legislador quien por esto está facultado para tratarlas
como le plazca. Este lenguaje no tiene sentido, porque no hay dos órdenes de personas, sino uno, y porque la ley
sólo rige a los hombres, su libertad y bienes.
Siempre son particulares, ciudadanos, aislados o agrupados, los que el legislador encuentra ante él, y cuando la
ley es injusta, no es un ser imaginario el que por ello se perjudica. Decir que el legislador tiene absoluta libertad
porque las personas de que se ocupa son ficticias, es tender, con propósito deliberado, un velo a la sombra del
cual la parcialidad política podrá prosperar. La razón justa, y la práctica útil exigen, que no se llegue hasta el fin
en la asimilación de la ficción y de la realidad. Por lo demás, este reproche no puede dirigirse indistintamente a
todos los autores; hay varios que admitiendo el lenguaje usual notan sus equívocos.
Negación de la personalidad ficticia
La idea de la personalidad ficticia es una concepción simple, pero superficial y falsa, que disimula la persistencia,
hasta nuestros días, de la propiedad colectiva al lado de la individual; merece por tanto ser abandonada. Bajo el
nombre de personas civiles debemos entender la existencia de bienes colectivos, en estado de masas distintas,
poseídas por grupos de hombres más o menos numerosos y sustraídos al régimen de la propiedad individual.
Por consiguiente, estas pretendidas personas no lo son, ni aun de una manera ficticia, y, ¿verdaderamente se tiene
necesidad de crear una segunda categoría de personas, que no existen en la naturaleza, para comprender una
segunda forma de la propiedad, cuya existencia es un hecho evidente?
La inutilidad de la ficción ha sido notada ya por muchos autores; pero sólo en forma parcial; se han limitado a
emitir una negación, sin preocuparse de poner nada en su lugar sin embargo, es necesario reemplazar el mito de la
personalidad por una noción positiva, que sólo puede ser la de la propiedad colectiva.
Opinión de lhering
Este jurisconsulto, el más grande quizás de los tiempos modernos, comienza por sentar el principio de que todo
derecho privado existe para asegurar al hombre una ventaja cualquiera. El verdadero destinatario de todo derecho,
es el hombre Después añade: Es indiscutible que los derechos, que son patrimonio de la persona jurídica
benefician a los miembros aislados (presentes o futuros de la corporación.
Esto no es un efecto accidental (acción refleja); sino el objeto mismo de la relación. Los miembros aislados son
los verdaderos destinatarios de la persona jurídica. Por consideraciones prácticas se pretende que los intereses
comunes sean perseguidos, no por los miembros aislados sino por su conjunto, representados por una unión
personal artificial.
Un poco más adelante vuelve sobre este punto con mas energías La persona jurídica, como tal, es incapaz de
gozar; no tiene ni interés ni fines. No puede, por tanto, tener derechos, porque los derechos solo son posibles allá
donde alcanzan su destino, es decir, donde pueden ser útiles a su titular. Un derecho que nunca puede alcanzar
este fin en la persona de su titular es una quimera incompatible con la idea fundamental del principio del derecho.
Semejante anomalía solo puede existir en apariencia: el sujeto aparente del derecho disimula al verdadero. Tan
pronto como se pierde de vista la idea fundamental del derecho, de que únicamente el hombre es el destinatario de
los derechos, no se detiene uno ya en el camino de la personificación. Se comienza, en los servidumbres
prediales, por elevar las fincas al rango de personas, y se termina por dar los mismos honores a los títulos al
portador. ¡No! Los verdaderos sujetos del derecho no son las personas jurídicas como tales, sino sus miembros

PARTE SEGUNDA
aislados. Aquellas no son sino la forma especial mediante la cual manifiestan éstos sus relaciones jurídicas con el
mundo exterior.
Facilidad y ventajas de la rectificación
La noción de la personalidad ficticia es una noción puramente doctrinaria, y puede criticarse y destruirse sin dañar
ninguna de las decisiones imperativas o prohibitivas de la ley. Todas las reglas legales pueden seguir aplicándose
y ninguna será violada por un cambio de doctrina.
Si el cambio es legal, también es útil, y hasta necesario; tan pronto como se abandona ese fantasma de las
personas ficticias, se desvanece una multitud de dificultades que se derivan del perpetuo paralelo entre ellas y las
personas físicas. La mayor parte de las cuestiones que hay que resolver sobre este punto, sólo son difíciles porque
están mal planteadas. Se les rectifica, y por consiguiente, se resuelven mas fácilmente, si sólo se ve en el nombre
de persona ficticia un estado particular de la riqueza, la propiedad bajo su forma colectiva y si se admite que no
hay otras personas que las físicas.
11.1.2 CLASlFlCAClÓN DE LAS PERSONAS FlCTlClAS
Distinción principal
Las masas de bienes sometidas al régimen de la propiedad colectiva y atribuidas como tales a personas ficticias
son, actualmente, muy numerosas en Francia y es difícil dar una lista completa de ellas. Se pueden clasificar en
dos categorías; unas tienen carácter público, las otras privado.
Para establecer esta distinción es precio buscar si la institución funciona en virtud de una delegación del poder
público, o si su funcionamiento es efecto de fuerzas individuales asociadas. Tal es la única razón determinante;
para ser público, es necesario que el establecimiento sea un modo de acción de la autoridad pública: cualquier
otro establecimiento solo puede ser privado, es una de las formas de la energía y de la iniciativa de simples
ciudadanos, que obran en su nombre privado. Tales son, con poca diferencia, los términos que usa Aucoc, quien
dice que los establecimientos públicos son personas civiles creadas para la gestión de un servicio público, en tanto
que los otros son establecimientos privados, fundados por sociedades particulares.
lnterés práctico
La distinción entre las dos categorías de establecimientos no es solamente una clasificación teórica; presenta
también varias ventajas prácticas, algunas de las cuales conciernen al derecho civil. Unas se encuentran en sus
modos de creación o de extinción, otras, en su funcionamiento. Así la disposición del art. 2054, inc. 3, que
prohíbe a los municipios y a los establecimientos públicos transigir sin la autorización del gobierno, no se aplica a
las personas morales privadas; la hipoteca legal del art. 2121, que garantiza al Estado, a los municipios y a los
establecimientos públicos la gestión de sus representantes, no aprovecha a los establecimientos privados.
Hay, también, préstamos que el crédito inmueble concede a los establecimientos públicos bajo ciertas condiciones
ventajosas (Ley del 6 de jul. 18 50 y 26 de feb. 1862); los establecimientos privados, con excepción de las
asociaciones sindicales, no tienen derecho a obtener esa clase de préstamos.
11.1.2.1 Riquezas colectivas públicas
a) PERSONAS MORALES PÚBLlCAS

PARTE SEGUNDA
Subdivisión
Las riquezas colectivas que tienen carácter público pueden encontrarse en dos situaciones distintas. Unas han
permanecido en estado de grandes masas destinadas al servicio general de toda la población, que habite una
región determinada. La principal masa de este género forma lo que se llama dominio del Estado o dominio
nacional. Además del Estado, existe cierto número de circunscripciones territoriales que son subdivisiones del
Estado; las principales son los departamentos y los municipios.
Los departamentos y municipios tienen, como el Estado, su dominio, es decir, una masa de bienes destinados a
los servicios regionales o locales.
Al lado de estas riquezas colectivas, destinadas, de una manera general, a toda una circunscripción territorial, hay
otras que son utilizadas por los establecimientos públicos, es decir, a servicios especiales, desprendidos del
conjunto, para erigirse en instituciones distintas, y dotadas de recursos propios que les permiten funcionar con un
presupuesto también propio. Se considera que cada uno de estos servicios públicos forma una persona moral,
porque sus bienes existen en estado de masas distintas, sin confundirse con el dominio general del Estado, de los
departamentos o de los municipios. Existen establecimientos nacionales y establecimientos departamentales o
municipales.
Ninguna regla teórica permite reconocer si una circunscripción territorial, o un servicio público, está dotado de
personalidad, es decir, si hay riquezas y obligaciones que especialmente le sean atribuidas. Todo lo que en este
género existe representa una formación histórica.
Dominio general de las circunscripciones territoriales
Se limita indicar aquí cuáles son las circunscripciones territoriales que poseen un dominio propio, y cuáles las que
carecen de él. El estudio detallado de la composición de su dominio es objeto de un capítulo especial.
Estado
La primera de todas esas circunscripciones por su importancia, la que actualmente es el soporte y fundamento de
todas las demás, es el Estado. En todos los países al Estado se le considera como una persona que representa a la
nación en su soberanía e independencia. La nación así personificada, posee, bajo este nombre, numerosos bienes,
que forman su dominio colectivo.
Departamentos
El departamento se considera dotado de personalidad desde que Napoleón l, para aligerar el presupuesto del
Estado, abandonó a los departamentos ciertos edificios que únicamente producían gastos (Decreto del 9 de ab. y
16 de dic. de 1811). A partir de ese decreto existen propiedades departamentales. La personalidad del
departamento fue plenamente reconocida por la Ley del 10 de mayo de 1838, sobre los consejos generales. La
Ley del 9 de enero de 1930 invistió de personalidad civil a las instituciones y organismos interdepartamentales,
libremente constituidos, mediante decisiones de los consejos generales de los departamentos, aunque no fuesen
limítrofes.
Sindicatos de municipios
Ésta es una creación reciente, autorizada por la Ley del 22 de marzo de 1890. Estos sindicatos están constituidos
para la gestión de intereses comunes a varios municipios; constituyen establecimientos públicos investidos de

PARTE SEGUNDA
personalidad civil (art. 170, inc. 11.)
Municipios
La personalidad del Estado, es decir, la existencia de un dominio nacional, aunque data de muchos años, no es el
más antiguo ejemplo de este género que puede darse; el primer lugar en antigüedad verdaderamente pertenece a
los municipios.
No obstante que nuestros municipios actuales recibieron su última forma administrativa después de la revolución,
existían ya con el nombre de comunidades de habitantes o de parroquias, y poseían ya bienes colectivos
destinados al uso de población, sin que se pueda saber a qué época se remonta su origen; la propiedad colectiva
perteneciente un grupo de habitantes poco numerosos, que viven de la vida rural en un territorio poco extenso, es
un fenómeno muy antiguo y, seguramente, muy anterior a la formación de los estados modernos.
Secciones de municipios
Además de los municipios, el derecho administrativo reconoce la existencia de secciones de municipios, es decir,
subdivisiones del municipio que tienen sus bienes propios y, por consiguiente, que están dotados de personalidad
según la formula usual, pero que no estén representados por autoridades administrativas distintas de las
autoridades municipales. Estas secciones tienen, pues, vida civil, pero no vida administrativa.
Circunscripciones privadas de personalidad
Existen cinco categorías superpuestas de personas ficticias (sección de municipio, municipio, sindicato municipal,
departamento, y Estado) que representan masas distintas de riquezas colectivas, de interés local, regional o
nacional. Pero las otras subdivisiones territoriales de Francia, a saber, el cantón y los barrios, no están dotados de
personalidad; estas circunscripciones están representadas por autoridades administrativas, financieras, judiciales
que les son propias, pero no existen recursos especiales destinados a sus servicios; no tienen patrimonio.
Establecimientos públicos
Los establecimientos públicos son ramas de los servicios generales del Estado del departamento o del municipio
que se han desprendido de conjunto para erigirse en órganos dotados de una vida propia. Se reconoce la existencia
de un establecimiento público en el hecho de que los bienes que sirven para su funcionamiento, han sido
constituidos en una masa distinta y no forman parte del dominio general del Estado, del departamento o del
municipio creador del establecimiento.
11.1.2.2 Riquezas colectivas privadas
Su naturaleza y nombres usuales
Las personas ficticias privadas son establecimientos privados, fundados y dirigidos por particulares, que obran, a
veces, bajo la vigilancia y autorización de la administración, pero siempre sin delegación del poder público.
Único tipo admitido en Francia
Toda persona ficticia privada corresponde necesariamente a una asociación de personas. Son particulares que se
reúnen a fin de ejercer una fuerza colectiva, asociando sus capitales. Estas asociaciones pueden tener objetos muy

PARTE SEGUNDA
diferentes. Hay unas que persiguen utilidades monetarias, y se les reserva el nombre general de sociedades, son
las sociedades civiles y las mercantiles. Hay otras que no persiguen un fin lucrativo, y reciben el nombre de
asociaciones.
Las asociaciones son de dos clases. Unas tienen un fin desinteresado, tales son las sociedades caritativas y
científicas, literarias, etc. Otras persiguen ventajas personales para sus miembros, como los círculos y los
sindicatos profesionales.
11.1.3 FORMAClÓN DE LA PROPlEDAD COLECTlVA
Peligros del fenómeno
La masa de las propiedades colectivas crece a expensas de la propiedad privada, ya sea por la formación de
nuevas asociaciones, o por las liberalidades hechas a ciudades, establecimientos o asociaciones ya formados. El
hecho no es indiferente; su gravedad aparece desde el doble punto de vista económico y político.
Desde el punto de vista económico, el crecimiento de las riquezas colectivas puede tener sus peligros. La
propiedad individual, es libre, activa, viva, fértil, cambia de manos frecuentemente, encuentra siempre su
propietario más conveniente, el que sabrá mejor hacerla valer, es para el fisco un recurso potente, cuya
fecundidad casi es ilimitada.
La riqueza colectiva tiene caracteres muy diferentes; su antiguo nombre de bienes de manos muertas expresa bien
el estado de inmovilidad o estancamiento en que se encuentra. La mayor parte de las instituciones y
establecimientos dotados de personalidad tienen una duración ilimitada, algunos ejercen sobre las fortunas
privadas una suerte de sangría continua; son, capaces de constituirse, con el tiempo, en riquezas inmensas.
Antes de la revolución los bienes de mano muertas habían llegado en Francia, indudablemente, a un desarrollo
exagerado, a pesar de las disminuciones mas o menos violentas que nuestros antiguos reyes les hacían sufrir
algunas veces. El inconveniente económico que antiguamente afectaba más era la disminución de los impuestos y
provechos diversos, que percibían los reyes y los señores. Los bienes de manos muertas estaban, como dice
Pothier, muertos para el comercio. Mientras más enajenaciones, más derechos de traslación.
En el derecho moderno se ha remediado este inconveniente, gravando tales bienes con un impuesto especial,
llamado tasa de bienes de manos muertas
Queda el peligro político de la mano muerta. Éste no es menor. Un régimen de libertad absoluta tendería a crear
en el Estado poderes privados, poseedores de grandes riquezas y de una influencia temible, que llegarían pronto a
ser rivales del poder público, pudiendo entrar en conflicto con él, con armas casi iguales.
El Estado que representa los intereses generales de la nación, bajo su forma más elevada, y que está encargado de
su defensa, no puede desinteresarse de un movimiento que organiza fuerzas colectivas, capaces de contrarrestar la
suya y de reducirla en ocasiones a la impotencia. Tiene el derecho y el deber de limitar, en una medida justa, la
formación de estas fuerzas que no representan nunca sino intereses locales y agrupaciones parciales.
Vigilancia ejercida por el estado
Nunca los gobiernos se han desinteresado completamente de este fenómeno. En todos los tiempos han vigilado y
limitado el crecimiento de las riquezas colectivas, que opera en provecho de las ciudades, comunidades y
asociaciones de toda naturaleza. La forma y medida de esta vigilancia constituye uno de los más difíciles
problemas que el legislador debe resolver, porque hay intereses generales que defender, sin molestar mas allá de

PARTE SEGUNDA
lo necesario la libertad de los particulares.
Terminología usual
La formación inicial de un patrimonio colectivo se llama creación de una persona moral; inmediatamente que el
patrimonio colectivo está constituido en un estado distinto, nace la persona ficticia a la cual se le atribuye. De
aquí el singular lenguaje que se emplea: cuando se organiza una de estas masas de bienes en provecho de un
grupo, se dice que se crea una persona.
La pretendida persona, una vez creada, puede aumentar su patrimonio añadiéndole bienes que provengan de un
patrimonio privado. Parece, entonces, que la persona moral recibe una liberalidad y por ello se ha reglamentado
su capacidad de adquirir. En realidad, lo único que hay es, simplemente, aumento de una riqueza colectiva por la
accesión de nuevos bienes a una masa ya formada.
Solamente nos ocuparemos aquí de la creación de las personas ficticias, es decir, de la formación inicial de la
riqueza colectiva; el estudio de las liberalidades hechas a las personas morales ya existentes, corresponde a la
teoría de las donaciones y testamentos.
Sistema moderno: reconocimiento de utilidad pública
Hasta 1901 no existía ningún texto legislativo moderno que formulase, en términos generales, la necesidad de una
autorización gubernamental; se podía, decir que sobre la cuestión de principio era siempre el edicto de 1749 que
aún estaba en vigor. El Código Civil y todas las demás leyes de la revolución y del imperio suponen este principio
como admitido.
Cuando una asociación pretende obtener su reconocimiento, lo solicita de la administración, comunicándole sus
estatutos. El gobierno puede así conocer a la vez el objeto que persigue la asociación y sus medios de acción. Si la
fundación le parece sospechosa o mal concebida, rechaza la solicitud y aplaza su decisión, si no, reconoce a la
asociación como de utilidad pública. Se dice entonces que el establecimiento ha sido reconocido como de utilidad
pública.
Formas de reconocimiento
El reconocimiento de utilidad pública se otorga, en principio, por un decreto del Jefe del Estado, dado en la forma
de los reglamentos de administración pública, es decir, oyendo al consejo de Estado.
Esta forma es la regla. Pero siempre ha habido excepciones en sentido diverso.
1. Las congregaciones religiosas no podían en general, incluso antes de 1901, ser reconocidas más que
legalmente. (Ley del 2 de Ene. Ley del 24 de may.)
2. En sentido inverso, desde el Decreto_Ley de marzo de 1852, las sociedades de ayuda mutua pueden adquirir la
personalidad civil por una simple aprobación del prefecto.
Efecto del reconocimiento
El reconocimiento de utilidad pública no priva al establecimiento de su carácter privado no tiene por efecto
anexarlo a los servicios públicos, hacer de él un órgano de la administración general; su único objeto es autorizar
la formación de la masa colectiva, desde entonces, sustraída al régimen de la propiedad privada. Se dice, en el

PARTE SEGUNDA
lenguaje corriente, que confiere la personalidad a la asociación reconocida. Por consiguiente, es preciso no
confundir los establecimientos públicos, con los establecimientos de utilidad pública; los primeros son órganos
del poder público, los segundos son obras privadas.
11.1.3.1 Ley del 1 de julio de 1901
Sistema general de la ley
Toda la reglamentación actual es un sistema que tiene dos aspectos, debido a que las cámaras han establecido una
distinción entre las asociaciones ordinarias, hacia las cuales la ley se muestra liberal, y las congregaciones
religiosas que han sido sometidas a un régimen riguroso.
Asociaciones propiamente dichas
Podemos distinguir:
1. Las que se forman sin llenar ninguna formalidad.
2. Las que se limitan a hacer la declaración exigida por la ley como condición de su funcionamiento
3. Las que obtienen su reconocimiento como establecimiento de utilidad pública.
Asociaciones no declaradas
Según el art. 2 las asociaciones pueden formarse libremente, sin autorización previa. Esta libertad empero es
aparente; si la asociación no llena las formalidades prescritas por el art. 5, se permite su fundación, pero no su
funcionamiento, puesto que se le retira el derecho de poseer que constituiría para ella la verdadera personalidad
civil. Mientras no se haga esta declaración los asociados se ven obligados a mantener su activo en indivisión y a
vivir bajo la amenaza perpetua de una demanda de partición, sin hablar de los peligros a que están sujetos los
asociados cuando poseen sus bienes irregularmente por interpósitas personas.
Asociaciones declaradas
Para existir regularmente una asociación debe ser denunciada a la prefectura o a la subprefectura (art. 5). A las
asociaciones constituidas conforme a la ley por medio del depósito de sus estatutos, se les reconoce un patrimonio
colectivo, que no se confunde con el patrimonio de los asociados y que no es indiviso. Son personas, hablando en
el lenguaje usual. Pero sólo se les concede una capacidad limitada; están condenadas a permanecer pobres.
Sólo les es permitido poseer los productos de las cuotas de sus miembros, y para impedir que este producto
aumente rápidamente, la ley fija un mínimo de 500 francos para el rescate de las cuotas (art. 6). Sin embargo, no
se ha fijado ningún máximo a las cuotas, que en sí mismas se encuentran limitadas por la necesidad de pagarlas
cada año.
Además, en caso de que sus economías le permitiese hacer inversiones, les está prohibido adquirir más inmuebles
de los necesarios para su funcionamiento. Cuando se trata de capitales productivos, estas asociaciones sólo
pueden poseer valores muebles. Por excepción, la Ley del 12 de marzo de 1920 (art. 5, código del trabajo, lib. lll,
art. 10), permite de una manera general a los sindicatos profesionales poseer inmuebles.
Asociaciones reconocidas como de utilidad pública

PARTE SEGUNDA
La ley actual ha conservado sin modificación alguna el reconocimiento de utilidad pública por decreto, previa
opinión del consejo de Estado; únicamente que este reconocimiento no tiene ya la misma utilidad; no sirve para
conferir la personalidad a las asociaciones, es decir, la aptitud de poseer un patrimonio colectivo, puesto que esta
aptitud les pertenece de pleno derecho, en virtud de la declaración hecha conforme al art. 5, sin que sea, por tanto,
un favor administrativo; la declaración de utilidad pública concede únicamente a la asociación el derecho de
recibir liberalidad.
La administración no puede, autorizar la aceptación de una donación o de un legado más que en provecho de una
asociación que haya sido reconocida por el Estado.
Es más, se ha establecido una nueva regla: aun reconocida como de utilidad pública, las asociaciones no pueden
poseer toda clase de inmuebles; como a las asociaciones declaradas, solamente les está permitido poseer los
inmuebles que les sean necesarios. Toda la diferencia estriba en que estas asociaciones privilegiadas pueden
adquirirlos gratuitamente, en tanto que las otras sólo pueden adquirirlo a título oneroso.
Todos los valores muebles que pertenecen a una asociación deben ser colocados en tí

PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 11
PROPlEDAD COLECTlVA
CAPÍTULO 2
11.2.1 DlSTlNClÓN DE DOMlNlO PÚBLlCO Y PRlVADO
Definiciones
Los bienes colectivos de una nación son de dos clases. Unos forman su dominio público, se caracterizan por estar
destinados directamente al uso público; comprenden, principalmente, las vías de comunicación (carreteras, ríos,
ferrocarriles, puertos).
Otros forman su dominio privado. Se compone de bienes semejantes a los de los particulares; bosques, tierras,
edificios, valores muebles, etcétera.
Antigüedad de la distinción. Época romana
La distinción que hacemos actualmente entre las dos especies de dominios estaba ya claramente establecida en el
derecho romano. Los antiguos jurisconsultos oponían la res quæ sunt in usu publico a las que estaban in pecunia
populi o in patrimonio fisci.
Las primeras eran consideradas como pertenecientes a todo el mundo, se les llamaba res publicæ, loca publica.
Las segundas se llamaban res fisci, res fiscales bajo el imperio se consideraban como pertenecientes al príncipe:
quasi propriæ et privatæ principis sunt.
Sin embargo, el derecho romano distinguía, en las cosas públicas las que ofrecían un interés general, como las
grandes vías de comunicación, y las que sólo tenían un interés local, como los edificios públicos de los
municipios; unas y otras eran consideradas como loca publica pero las primeras eran consideradas como del
dominio de todo el pueblo romano; en tanto que las segundas como del dominio de la ciudad, communia
civitatam.
Época monárquica
Esta distinción subsistió hasta la revolución. Las cosas públicas comprendían las vías de comunicación terrestres
y fluviales y las riberas del mar; pero los jurisconsultos no se ocupan de ellas. Les interesaba más el dominio real
o dominio de la corona, compuesto de tierras, bosques, castillos y bienes de toda dase, análogos a los que
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PARTE SEGUNDA
componen los patrimonios de los particulares. El dominio real era muy importante; y su gestión normal, así como
su protección contra los despilfarros de la administración y contra los abusos de los particulares, originaban
numerosas dificultades y una reglamentación abundante.
En esta época, al hablar del dominio, sólo se hablaba de estos bienes, que correspondían a las antiguas res fisci de
los romanos.
11.2.2 DOMlNlO PÚBLlCO
Carreteras, caminos y calles
Las carreteras y caminos de cualquier naturaleza forman, en principio, parte del dominio público (art. 583). Hay
una excepción cuando se trata de los caminos de explotación en los campos y de los pasos en las ciudades, que
son propiedades privadas. Las carreteras y caminos del dominio público se dividen entre el dominio público
nacional, el dominio público departamental y el dominio público municipal, según que estén a cargo del Estado,
del departamento o del municipio.
Las calles de la ciudad y de los forman parte, en principio, del dominio municipal; sin embargo, las que forman
entre los conjuntos de casas, las prolongaciones de las carreteras nacionales y departamentales permanecen en la
atribución del Estado y de los departamentos. La Ley del 15 de noviembre de 1930 prevé la clasificación de oficio
de las calles privadas de París.
Corrientes de agua
Los ríos navegables son del dominio público. Una corriente de agua es navegable cuando puede transportar balsas
o troncos de madera. Si solamente sirve para transportar troncos aislados, es decir, abandonados a la corriente, no
se considera como del dominio público. Sobre este punto surgió una duda. Pero el consejo de Estado, en una
opinión del 21 de febrero de 1922 hizo la distinción, que fue consagrada por la Ley del 15 de abril de 1829 sobre
la pesca fluvial, según la cual la pesca en las corrientes de agua se ejerce en provecho del Estado. La Ley del 8 de
abril de 1898 confirmó estas soluciones (arts. 30 y 34).
La Ordenanza del 10 de julio de 1835, modificada varias veces, enumeró las corrientes de agua navegables,
precisando el punto de la corriente donde comienza la navegación. Esto no significa que una corriente que aún no
está dosificada, no pueda ser reconocida como navegable y por consiguiente como perteneciente al dominio
público; solamente la autoridad administrativa está facultada para resolver estas dudas.
Cuando una corriente de agua forma parte del dominio público todas sus
dependencias están
comprendidas en ella, a saber:
1. Los brazos aunque no sean navegables, cuando nacen más allá del punto en que el río es navegable; y
2. Los canales que obtienen sus aguas del río.
El límite de las riberas de las corrientes de agua del domino público se determina por decretos prefectorales
sujetos a la aprobación del ministro de obras públicas. Debe fijarse en sus bordes a la altura de las aguas
corrientes antes de desbordarse (Ley del 8 de ab. 1898, art. 36). Respecto a las dificultades de apreciación que
genera la delimitación del dominio público en los ríos sometidos a la navegación.

PARTE SEGUNDA
Canales
Las vías navegables artificiales pertenecen al dominio público nacional (cfr. Ley del 8 de ab. 1898, art. 35). Sin
embargo, el canal du Midi, que fue objeto de una concesión perpetua se consideró como una verdadera propiedad
privada, gravada únicamente por una afectación al uso público. Fue rescatado por el Estado .
Ferrocarriles
Las compañías concesionarias sólo son propietarias de su material, y no del terreno de las vías ni de las
estaciones, que forman parte del dominio público y están sometidas al régimen de la red de comunicaciones
nacionales.
Riberas del mar
Encontramos la definición de las riberas en la ordenanza de agosto de 1681 sobre la marina: Se considera borde y
ribera del mar todo lo que cubre y descubre durante los plenilunios y hasta donde se extienda la ola mayor del mar
sobre las orillas. Esta definición conviene muy bien a las costas del océano y de la Mancha, pero es inaplicable a
las costas del Mediterráneo, donde el fenómeno de la marea es casi insensible. Sobre este punto aceptamos
conservar la antigua definición romana: Est autem litus maris quetenus hibernus fluctus maximus excurrit.
La idea es la misma: la ribera es la porción de tierra que el agua cubre en los momentos en que se adelanta más;
sin embargo, esta fórmula tan simple, no siempre es entendida de la misma manera por el consejo de Estado. Por
lo que hace a los terrenos accidentalmente cubiertos por las olas, durante una tempestad, véase, del 4 mayo de
1836, sobre los terrenos periódicamente inundados. Las riberas del mar forman parte del dominio público porque
son una dependencia del mar territorial.
Una cuestión especial se presenta con motivo de las riberas de los ríos vecinos al mar. La marea se hace sentir en
ellos; y vastos terrenos, desde hace siglos utilizados como propiedades privadas, son frecuentemente cubiertos por
el flujo. ¿Deben considerarse como riberas del río o como costas?
Valim quería aplicarles las mismas reglas que a las costas del mar. Esta opinión que extendía las riberas
marítimas a 50 o 60 kilómetros tierra adentro no fue admitida por la jurisprudencia. No están, comprendidos en el
dominio público marítimo los terrenos que no se hallen en contacto directo con las aguas del mar, aunque fuesen
recubiertos, en las mareas, por las aguas del río más o menos mezclados con el agua salada. Para la determinación
exacta del punto en que las aguas del río corten las arenas del litoral es una cuestión de hecho que los jueces
aprecian soberanamente. Sobre la delimitación de la desembocadura de los ríos (línea transversal del mar y del
río).
Mar territorial
Todas las potencias ribereñas de un mar abierto consideran, como formando parte de su territorio, una porción del
mar que constituye una zona continua alrededor de sus costas. A esta zona se le llama territorial. Durante mucho
tiempo la anchura de esta zona se determinó por el alcance de un tiro de cañón; el Estado ribereño se juzgaba
dueño de toda la extensión que su artillería podía batir. En el siglo XVlll, Bynirershoek formuló el principio:
Quousque e terra mari imperari potest.
Para suprimir la incertidumbre sobre la dimensión exacta del mar territorial algunas leyes y convenciones
internacionales fijaron su anchura de tres millas marítimas, que son más o menos 5556 m. (Ley del 1 de mar.
1888 sobre la pesca en las aguas territoriales de Francia o de Argel) Convención lnternacional del 29 de abril de

PARTE SEGUNDA
1888, sobre la neutralización del Canal de Suez. Este limite ha sido sobrepasado por el alcance siempre creciente
de la artillería moderna.
En sus aguas territoriales, el Estado ejerce los mismos derechos de vigilancia y de policía que sobre la tierra;
reglamenta la pesca y la navegación en ellas; impide a las naciones extranjeras realizar en ellas actos de
soberanía. Sobre las bahías y golfos de pequeña extensión cuya abertura no sobrepasa el doble del alcance del
cañón, hay dificultades, cuando su entrada está defendida por las baterías de las costas.
Puertos, abras y radas
Los puertos, abras y radas son porciones de mar o de ríos navegables que se utilizan para las necesidades de la
defensa nacional (puertos militares) o para las del comercio (puertos mercantes), y también como simples
estaciones de pescadores. Estas porciones de terreno, aunque cubiertas por las aguas del mar, se consideran como
partes del territorio de Francia y están comprendidas en el dominio público nacional.
Actualmente, con las ideas admitidas sobre el mar territorial, la atribución al dominio público de los puertos,
abras y radas sólo tiene el valor de una enumeración complementaria, porque estas porciones del mar forman
evidentemente parte del mar territorial o de los ríos.
Estanques salados
Los estanques de agua salada, abundantes en ciertos departamentos marítimos formas parte integrante del
dominio público, a título de dependencia del mar, cuando son formados por las aguas marinas, poblados con la
misma fauna que el mar vecino y cuando su comunicación con él se hace directamente, No es lo mismo respecto
de aquellos que no vierten sus aguas al mar, sino después de haberlas mezclado a las de un río que tenga un curso
distinto; éstos pueden ser propiedad privada.
Fortificaciones
Éstas y el terreno que cubren, muros, zanjas, etc., forman parte del dominio público nacional (art. 509). Pero
cuando las fortificaciones han sido desclasificadas, entran al dominio privado del Estado; pueden entonces ser
válidamente enajenadas con el terreno anexo, y la prescripción correr en favor de los particulares y contra del
Estado (art. 541). El código reproduce el art. 13 de la Ley del 8 de julio de 1791, sobre las plazas de guerra.
Respecto a la cuestión de prueba y a la dificultad que hay a veces en saber si un terreno forma realmente parte de
las fortificaciones.
Edificios
Los autores no están de acuerdo sobre la cuestión de saber si los edificios públicos deben clasificarse en el
dominio público o en el privado. La dificultad se debe a que no hay unanimidad sobre el carácter constitutivo del
dominio público. Unos piensan que este carácter reside en la simple afectación a un servicio público, y citan
como ejemplos los arts. 540 y 541 que clasifican en el dominio público y declaran inalienables las puertas, muros
y murallas de las plazas de guerra, en tanto que no sean desclasificadas.
Otros responden que estas disposiciones son excepcionales y que se justifican por la gran importancia que se
concede a la conservación de las fortalezas. Para ellos, su principio se encuentra en el art. 38, el cual enumera
distintos bienes dedicados al uso público. Esta última opinión tiende a prevalecer. Existe, por tanto, un dominio
público monumental, pero que no comprende todos los edificios nacionales, departamentales o municipales. Los
únicos inmuebles sometidos al dominio público, y, por consiguiente, inalienables e imprescriptibles, son los

PARTE SEGUNDA
siguientes:
1. Aquellos que un texto especial clasifica en el dominio público, como resulta, para las fortalezas, al combinar
los arts. 540 y 541.
2. Las dependencias de los terrenos comprendidos en el dominio público, y que formen con ellos una sola unidad,
a título de trabajos de arte o de construcciones accesorias. Tales son los faros, escolleras y muelles de los puertos;
los puente de las carreteras que cruzan corrientes de agua; las estaciones y almacenes de los ferrocarriles; las
fuentes, estatuas, columnas y demás construcciones colocadas en las calles y plazas de las ciudades.
3. Los edificios consagrados a los cultos. Las iglesias, catedrales y metropolitanas son del dominio del Estado; los
demás pertenecen a los municipios. Todas son igualmente inalienables e imprescriptibles. Esta jurisprudencia es
tanto más notable, cuanto que en nuestro derecho antiguo, se admitía la prescripción contra la iglesia al fin de 40
años.
Algunos autores aceptan la misma solución para muchos otros edificios, como los museos, bibliotecas, liceos, etc.
En todo caso, deben clasificarse en el dominio privado los edificios y monumentos destinados a las oficinas de la
administración, como los ministerios, prefecturas, alcaldías, etcétera.
La distinción de las dos categorías de edificios tiene interés ya sea con motivo de las servidumbres, que los
propietarios vecinos pretendan haber adquirido por prescripción sobre estas construcciones, o por lo que hace a la
adquisición forzosa de la medianería de los muros, cuando los particulares quieran obtenerla en virtud del art.
661, C.C.
La distinción de estas dos categorías de edificios tiene gran importancia a causa de su número. En 1875 se
contaban 17900 edificios pertenecientes al Estado, de los cuales 3300 se encontraban fuera de Francia; su valor
total en esa época se estimó en 1950 millones. Sin embargo, la jurisprudencia ha conocido de muy pocos negocios
sobre estas cuestiones. En esta estadística no estaban comprendidas las construcciones municipales y
departamentales.
Objetos muebles
Por lo general en el dominio público sólo se comprenden los bienes inmuebles, (porciones del territorio francés
como dice el art. 538, reproduciendo los términos de la Ley de 1790). No obstante, alguna ejecutorias de la
jurisprudencia han admitido que los objetos muebles, destinados directamente al uso público son inalienables e
imprescriptibles, y que, por consiguiente, están comprendidos en el dominio publico propiamente dicho. Se ha
juzgado así respecto de los libros y manuscritos de las bibliotecas, de los documentos existentes en los archivos,
de los cuadros, estatuas y objetos de arte pertenecientes a los museos. Esta jurisprudencia actualmente es muy
discutida.
La Ley del 31 de diciembre de 1913, sobre la conservación de los monumentos históricos declaró inalienables e
imprescriptibles los objetos clasificados cuando pertenecen al Estado (art. 18), pero la imprescriptibilidad no
implica necesariamente que pertenezcan al dominio público, puesto que puede recaer también sobre propiedades
privadas. Los pertenecientes a los departamentos y a los municipios pueden ser enajenados con autorización del
ministro y solamente en provecho del Estado, o de una persona pública (art. 18).
La Ley del 7 mesidor año ll atribuyó al dominio público, los manuscritos y título de cualquiera naturaleza
pertenecientes a las antiguas abadías, suprimidas durante la revolución; pero usa estas palabras con el sentido
vago que entonces se les daba, para atribuirlas a la nación.
11.2.3 DOMlNlO PRlVADO

PARTE SEGUNDA
Noción general
El dominio privado del Estado departamentos y municipios se componen de bienes de la misma naturaleza que
los de los particulares. Entre ellos, hay muchos que pertenecen el Estado, departamentos y municipios sin que
exista ninguna razón teórica para ello. Su, existencia se explica históricamente por el hecho de que el Estado
moderno ha sucedido al rey, y porque los reyes de Francia, como todos los soberanos, eran personas físicas que
tenían su patrimonio propio.
El núcleo primitivo del dominio privado actual es el antiguo dominio real, atribuido a la nación por el art. 1, de la
Ley de 1790. Comprende tanto muebles como inmuebles, bienes incorpóreos (derechos) y cosas.
Bosques
Los bosques dominicos forman parte del dominio privado del Estado. Antiguamente se concedía gran interés a la
conservación de las enormes extensiones forestales, principalmente para el mantenimiento de la flota, cuando los
cascos de los buques y mástiles eran de madera. Pero, también sobre los bosques, principalmente, recaían los
abusos de los nobles; porque representa un medio fácil de adquirir dinero, ya que siempre se encontraban
compradores.
Por ello, bajo el antiguo régimen se declararon inalienables e imprescriptibles. Las Leyes dominicas de 1790 y del
año lV, mantuvieron este doble carácter de los bosques. Estas leyes no han sido abrogadas; no obstante, la
jurisprudencia decide que los bosques nacionales son prescriptibles a partir de la ley de finanzas del 25 de marzo
de 1817.
En 1875, el Estado poseía en Francia 838 bosques, con una extensión total de cerca de un millón de hectáreas y
cuyo valor, en esa época, aproximadamente, era de 1,260 millones. En Argel poseía 834 bosques, estimados
entonces en 72 millones más o menos.
Aluviones y terrenos descubiertos por el mar
Son los terrenos que el mar abandona por efecto de un depósito de aluviones o de un levantamiento del suelo.
Forman parte del dominio privado del Estado, aunque el art. 538 los menciona, al lado de las riberas, entre las
porciones de territorio que componen el dominio público. No se trata, como frecuentemente se sostiene, de un
error de clasificación, sino del empleo de una expresión cuyo sentido ha cambiado desde 1803.
Por otra parte, ninguna razón hay para que esos terrenos, que un fenómeno natural los ha convertido en
susceptibles de ser utilizados como todo el resto del país, formen parte del dominio público. La Ley del 16 de
septiembre de 1807, sobre el desecamiento de los pantanos autoriza expresamente su enajenación (art. 41).
Edificios
Ya hemos visto que la mayor parte de los edificios dominicos, y sobre todo, aquellos que simplemente están
afectos a los servicios públicos, deben clasificarse dentro del dominio privado. Entre ellos deben citarse todas las
construcciones que pertenezcan a los servicios de guerra y marina y que no tengan el carácter de fortificaciones
como las fábricas, fundiciones y talleres del Estado, y los teatros. Estos bienes están, sometidos al régimen del
derecho civil. Sin embargo, se ha negado la facultad de uso, que concede el art. 661, al propietario de un terreno
que colinda con un arsenal.

PARTE SEGUNDA
lnmuebles diversos
El Estado posee también bienes rurales, fuentes minerales (Vichy y otras), salinas, minas de sal, etcétera.
Mobiliario
Existe en los servicios públicos un mobiliario considerable. La dificultad consiste en separar este material, que es
inalienable, de los muebles comprendidos en el dominio público, si se admite la existencia de este último.
Bienes que provienen de donaciones y legados
Los municipios, y algunas veces los departamentos reciben donaciones hechas por los particulares, consistentes
unas veces en efectivo o en valores mobiliarios, y otras en tierras o en casas. Los municipios y departamentos
llegan así a ser propietarios de bienes idénticos a los de los particulares que les producen rentas en virtud de los
arrendamientos. Normalmente estos productos están dedicados a una fundación, es decir, a un servicio de caridad,
para las necesidades de la enseñanza, o para la creación de premios que estimulen al bien o al trabajo.
Naturalmente que todos los bienes de esta clase pertenecen al dominio privado del departamento o del municipio.
Bienes provenientes de las sucesiones vacantes
El Estado recibe todos los años un número considerable de bienes privados, a título de sucesiones vacantes,
cuando nadie tiene derechos que hacer valer sobre los bienes de una persona difunta. Las sucesiones vacantes
entran en el dominio privado del Estado y la administración los vende. Sin embargo, el art. 539 atribuye al
dominio público los bienes de las personas que mueren sin herederos y cuyas sucesiones se encuentren vacantes.
La ley promulgada en 1803 decía: pertenecen a la nación, conforme a la Ley. Estas palabras fueron sustituidas por
dominio público en la edición de 1807, cuando se borró del Código Civil las huellas de la constitución
republicana del consulado. Pero la expresión dominio público es inexacta en la actualidad; debe leerse dominio
privado.
11.2.4 BlENES MUNlClPALES
Su naturaleza y número
Los municipios y secciones municipales poseen bienes de un género particular, que ofrecen uno de los ejemplos
mejor caracterizados de la propiedad colectiva: son éstos los bienes municipales. Se componen normalmente de
bosques y tierras incultivables, propios únicamente para pastos. Los terrenos municipales son todavía
considerables: más de cuatro millones y medio de hectáreas, o sea, alrededor de la undécima parte de Francia. Los
habitantes de los municipios y secciones municipales habitualmente se reservan el goce de estos terrenos en
especie; un pequeño número (230000 ha.) son arrendadas. Los bienes municipales constituyen una subdivisión
del dominio privado comunal.
Controversias sobre la propiedad de los bienes municipales
La cuestión de saber a quién pertenecen los bienes municipales es muy controvertida. Según la opinión que ha
prevalecido, su propiedad pertenece exclusivamente al municipio, considerado como ser moral ficticio. Esta
solución no está muy de acuerdo con los orígenes históricos, en los bienes municipales se reconocen fácilmente
los vestigios de las antiguas comunidades agrarias; por tanto, los habitantes deberían considerarse como

PARTE SEGUNDA
propietarios, no en virtud de la propiedad ordinaria, tal como es definida por los arts. 544 y se., sino a título de
propiedad colectiva.
Tal era la opinión dominante en la época de la revolución, y esto explica la definición del art. 542: Los bienes
municipales son aquellos sobre cuya propiedad o productos han adquirido derechos los habitantes de los
municipios. Compárese lo que hemos dicho de los postales y de las tierras vagas de Bretaña.
Participación de los bienes municipales
Estos han provocado desde hace más de un siglo un grave problema: el de su partición. Como la tierra explotada
bajo esta forma es poco productiva, las asambleas de la revolución creyeron remediar el mal ordenando la
partición de los bienes municipales. El resultado fue contrario al que esperaban; se privaron de pastos a quienes
tenían ganados, para darles a los que no los tenían; algunos especuladores compraban a precio vil a los
campesinos las parcelas que no podían aprovechar.
La Ley del 21 predial año lV suspendió las operaciones iniciadas y la jurisprudencia actual decide que no está
permitida la partición de los bienes comunes. Por lo demás, el problema es muy complejo. Se reconoce, en
general, que la partición es nociva y que en la mayoría de casos es ventajoso conservar los bienes municipales en
especie. Sobre todo, para resolver este problema práctico de la partición la jurisprudencia tuvo que fallar sobre el
problema teórico de la propiedad, indivisa o no de los bienes municipales.
La cuestión se había planteado mal: el derecho a la partición no existe más que para los individuos que de hecho
se encuentran en la indivisión, pero es extraño a la propiedad colectiva. Por tanto, el consejo de Estado se expresa
exactamente cuando dice que los bienes municipales constituyen una propiedad indivisible con el municipio.
Gracias a la opinión que ha prevalecido, que atribuye la propiedad de sus tierras al municipio, ser moral, la
operación llamada partición de los bienes municipales no es una partición, sino una venta.
11.2.5 CONCESlONES SOBRE EL DOMlNlO PÚBLlCO
Distinción
Se distinguen dos especies de concesiones:
1. Los permisos temporales de ocupación del dominio público, que autorizan a tomar posesión, a título precario,
de una parte del dominio público, para obtener de ella una utilidad privada; en virtud de concesiones de este
género, los particulares establecen tomas de agua en las riberas; casetas de baño en las playas; kioscos de
refrescos en la vías públicas, etcétera.
2. Las concesiones de trabajos públicos en virtud de las cuales se ha construido nuestra red de ferrocarriles. El
concesionario se compromete a ejecutar, a su costa, un trabajo de utilidad pública, y para indemnizarlo se le
concede un monopolio de explotación durante determinado número de años. Este derecho de explotar implica
algunas veces una ocupación exclusiva, como acontece con nuestros ferrocarriles, pero no se trata sino de una
consecuencia indirecta que no siempre se presenta. De ahí que las concesiones de ferrocarriles, no implican la
ocupación exclusiva de una porción del dominio público: sus vías están abiertas a la circulación general de
peatones y carruajes.
Concesiones en los cementerios
Los cementerios están comprendidos en el dominio público municipal. Su carácter domínico ha sido discutido.

PARTE SEGUNDA
Tradicionalmente las tumbas han sido consideradas como objeto de un derecho de propiedad sui generis. Esta
idea nos viene del derecho romano y nunca ha sido abandonada por la jurisprudencia. Las sentencias más
recientes afirman que las tumbas pertenecen a los concesionarios; que son propiedades que se encuentran en
estado de indivisión entre los herederos del concesionario original y que pueden ser objeto de una reivindicación.

PARTE TERCERA
PARTE TERCERA
PRUEBAS
TÍTULO 12
GENERALlDADES
CAPÍTULO 1
NOClÓN
Definición
Se llaman pruebas los diversos procedimientos empleados para convencer al juez. Tal es el sentido que Domat
daba a esta palabra al definir la prueba como todo lo que persuade al espíritu de una verdad. La misma palabra
designa también el resultado obtenido en la investigación de la verdad, abstracción hecha de los medios
empleados para llegar a ella: cuando la realidad de un hecho es cierta, se dice que se ha producido su prueba.
lmportancia de las pruebas
Un derecho no es nada sin la prueba del acto jurídico o del hecho material del cual se deriva. Cuando la existencia
de este acto o hecho no se conoce, es necesario probarlo, para convencer al juez de la existencia misma del
derecho; a falta de prueba no se puede obtener el respeto del derecho. La prueba es pues, la única que vivifica al
derecho y la única que lo hace útil.
Carácter mixto de la teoría
La teoría de las pruebas colinda por una parte con el derecho civil y por otra con el procesal. En efecto, es durante
el procedimiento cuando las pruebas ordinariamente se ponen en juego: son, pues, las reglas procesales las que
reglamentan su administración, es decir, la forma en la cual deben producirse. Sin embargo, su teoría pertenece
igualmente al derecho civil por lo siguiente:
1. Sucede frecuentemente que las pruebas deben presentarse en las relaciones civiles ordinarias, aunque no haya
ningún litigio; su producción no tiene, forzosamente, carácter contencioso y no supone siempre una acción y un
procedimiento,
2. Ciertas pruebas son preparadas con anterioridad, por mera precaución y sin que se sepa si habrá algún día un
litigio que haga necesaria su presentación. A estas pruebas se les llama preconstituidas, Su confección, así como
la determinación de su fuerza probatoria, pertenece al derecho civil.
3. La cuestión de saber cuáles medios de prueba son permitidos en tal o cual caso, es una cuestión de fondo, y no
de procedimiento, pues se relaciona íntimamente con la naturaleza del acto y con la forma en que se celebra. Es,
pues, el derecho civil y no el de procedimientos, el que debe reglamentarla.

PARTE TERCERA
Método vicioso del Código Civil
La materia de las pruebas no se aborda correctamente en el código de Napoleón. Los principios generales están
formulados, a propósito de las pruebas de los contratos generales, con las reglas especiales de prueba de las
obligaciones. Es necesario desprender los principios generales, dejando a cada materia (filiación, matrimonio,
contratos, propiedad, hipoteca, etc.), lo que le es particular.
Diferentes objetos de la prueba
Tres clases de cosas pueden debatirse judicialmente: la regla legal, un hecho material, y un acto jurídico.
Prueba de las reglas de derecho
En principio no es necesario demostrar la regla de derecho aplicable a la causa. Se conocen las famosas
advertencias con que antiguamente se interrumpía a los litigantes: Abogado, pasad al hecho, la Corte conoce el
derecho.
Sin embargo, la cuestión de derecho puede ser discutida y el abogado debe entonces demostrar la existencia de la
regla jurídica, favorable a su cliente, en tres casos:
1. Si se trata de un punto de derecho controvertido, sobre el cual la opinión de la jurisprudencia aun no esté
definida; lo dicho a propósito de las interpretación de las leyes no bastará en este punto.
2. Si se trata de un uso, en los casos en que el uso sea ley. Puede suceder que el uso invocado no sea de
notoriedad pública y que los hechos que se aleguen, como constitutivos del uso, tengan necesidad de ser
aprobados ante el juez. Se cae entonces en otras hipótesis puesto que se trata de probar hechos o actos jurídicos.
3. Si se trata de la existencia de una ley extranjera desconocida en el país donde se desarrolla al proceso.
Actualmente, los medios de información se multiplican y hacen más y más raras las dificultades sobre la
existencia de leyes extranjeras. El juez debe comprobarlas igual que si se tratara de leyes francesas.
Prueba de los hechos materiales y de los actos jurídicos
Ordinariamente, cuando se habla de prueba, se trata de demostrar un hecho material o un acto jurídico. Sólo de
ello vamos a tratar en adelante.
La cuestión de saber si la cosa que se debe probar es un hecho material o un acto jurídico tiene gran importancia
desde el punto de vista de la prueba.
Por regla general, los hechos materiales pueden probarse por todos los medios posibles, porque no se puede
obligar a las gentes a procurarse una prueba escrita regular de ellos; en la mayor parte de los casos la
comprobación por escrito, de un simple hecho, será imposible. Por ello está permitido probar estos hechos aun
por testigos o por simples indicios. Sólo en casos muy raros, la ley, por su incertidumbre natural y por temor al
soborno de los testigos, descarta ciertos medios de prueba tratándose de hechos puros y simples.
Así, el hijo no puede probar su filiación por testigos a menos que exista en su favor un principio de prueba, que la
ley determina, según se pretenda que el hijo es legítimo o natural.
Por el contrario, los actos jurídicos están, por lo general, sometidos al régimen de las pruebas preconstituidas. Sus

PARTE TERCERA
autores deben procurarse una prueba establecida con anterioridad, que ordinariamente es un documento. Por
consiguiente, en principio, no se admiten los testigos y las presunciones en los litigios que recaen sobre
convenciones y otros actos jurídicos. Decir en qué caso tal o cual medio de prueba es admisible, es una cuestión
que varía según la naturaleza del acto y que por consiguiente no se trata en la teoría general de las pruebas.
Prueba de las proposiciones negativas
Se dice a veces que un proposición negativa no es susceptible de prueba. Esto es un error. Toda proposición
negativa encierra una proposición afirmativa, que es su antítesis, y recíprocamente, de manera que la alegación
negativa de un litigante puede siempre reducirse a un hecho positivo fácil de probar. Ejemplo: se desconoce a
alguien su calidad de francés; bajo esta fortuna, la proposición es difícil de demostrar; pero si esta persona no es
francesa es porque ya adquirió otra nacionalidad o porque perdió la nacionalidad francesa sin haber adquirido
ninguna; de cualquier manera, hay un hecho positivo (naturalización en el extranjero o pérdida de la calidad de
francés), que es posible probar directamente.
Existen, sin embargo, proposiciones cuya prueba es imposible. Son aquellas que tienen un carácter indefinido.
Una proposición indefinida, sea afirmativa a negativa, no es susceptible de probarse completamente. Decir por
ejemplo que nunca se ha visto a tal persona o que se la ha visto todos los días, es decir dos cosas absolutamente
indemostrables.
Distinción del derecho y de su prueba
La ausencia de prueba permanece sin influencia directa sobre el derecho mismo. El acto jurídico no probado no
deja de existir, aunque su efecto esté paralizado. Como decía el jurisconsulto Paulo: Non jus deficit, sed probatio.
Es interesante hacer esta distinción entre el derecho y su prueba, sobre todo cuando el medio de prueba es un
documento, sometido a reglas de forma y que puede ser nulo. La nulidad, entonces, afecta únicamente al
documento destinado a servir de prueba, y el acto jurídico que debía haber demostrado, frecuentemente podrá
demostrarse por otros medios: producirá todos sus efectos si se puede lograr su demostración.
Convenciones sobre la prueba
Como las pruebas son procedimientos establecidos por la ley, para establecer la convicción del juez, no se puede
admitir que las partes sean libres de reglamentar, convencionalmente, la administración de ellas; tal convención
sería nula por ser contraria al orden público. Pero es preciso tener en consideración que una convención sobre la
prueba es, en el fondo, una convención sobre el derecho, y como cuando se puede disponer de un derecho se
puede también reglamentar convencionalmente su atribución o su pérdida, es posible, por consiguiente,
subordinarlo a cualquier medio de prueba. Dentro de este límite, pueden declararse válidas las convenciones sobre
el derecho.
La jurisprudencia autoriza a este título:
1. La convención que simplifica la prueba legal, por ejemplo, autorizando al juez a fallar según su convicción, o
admitiendo la prueba testimonial de un contrato, cuyo objeto tiene un valor superior al límite legal.
2. La convención por la cual las partes convienen en limitarse a un medio de prueba expresamente determinado
por ellas, por ejemplo, concediendo una fe absoluta a los registros.
3. La convención que estipula que tal hecho sólo podrá demostrarse por un medio de prueba determinado en su
naturaleza y forma, por ejemplo, una declaración ese hecho por el asegurado del siniestro cubierto por el seguro.

PARTE TERCERA

PARTE TERCERA
PARTE TERCERA
PRUEBAS
TÍTULO 12
GENERALlDADES
CAPÍTULO 2
MEDlOS
12.2.1 ENUMERAClÓN Y ANÁLlSlS
Los tres procedimientos de convicción
Un juez puede convencerse de tres maneras diferentes:
1. Comprobando por sí mismo un hecho material.
2. Llegando a la verdad por medio del razonamiento, partiendo de hechos que son conocidos.
3. Atendiendo al testimonio de otra persona, que afirma la verdad.
12.2.1.1 Comprobación material
Objetos muebles
Si se trata de hacer alguna comprobación obre objetos muebles, éstos pueden ser llevados ante el juez, y
presentados en la audiencia. Los vemos frecuentemente figurar en los casos criminales bajo el nombre de piezas
de convicción. En materia civil, los dos pueden presentarse en la audiencia y ponerse a la vista del juez.
lnmuebles
Si se trata de verificar el estado de un inmueble, el juez debe trasladarse a donde se encuentre. En materia civil
existen, para lo anterior, formas particulares por el código de procedimientos: inspección ocular: (arts. 41 y 43),
para los jueces de paz; (art. 295-301), para los tribunales civiles. Estas inspecciones son a menudo necesarias
tratándose de cuestiones sobre servidumbre, deslindes, daño entre inquilinos y propietarios vecinos, etcétera.
12.2.1.2 Convicción por razonamiento
Terminología
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%...INA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_102.htm (1 de 10) [08/08/2007 17:37:48]

PARTE TERCERA
Cuando la verdad no puede comprobarse directamente por el juez, es posible descubrirla por el razonamiento,
estableciendo una relación entre ciertos hechos conocidos y el hecho discutido. Esto es lo que en términos menos
precisos dice el art. 1349. Desde tiempo inmemorial se llama prueba presuncional a esta manera de descubrir la
verdad por el razonamiento: más adelante veremos cómo se explica esta denominación, que no tiene mucha
relación con el procedimiento que califica. Los hechos conocidos, de donde se deduce la existencia del hecho
desconocido, se llaman indicios.
Este era el nombre que se le daba en derecho romano (Dioclesiano, en el código, de rei vindicatione, Ley 191, y
en nuestro antiguo derecho (Merlin), y lo encontramos también en el art. 323 del Código Civil: Las presunciones
o indicios y en la pluma de los otros autores (Bonoler). Como la prueba resulta entonces de circunstancias de
hecho, los ingleses la llaman prueba muda, prueba circunstancial (Bentram, Willis), en oposición a la prueba
documental y a la testimonial.
lnconvenientes de este medio de prueba
La demostración de un hecho por medio de indicios presenta más dificultades que la prueba documental o
testimonial. En la inmensa mayoría de los casos, la sinceridad de los documentos o testigos no es discutida, el
juez se atiene a ellos; quien los emplea no tiene que hacer ningún esfuerzo, mientras que la prueba que se basa en
indicios exige un trabajo intelectual que varía con los casos; las opiniones pueden diferir sobre las consecuencias
que haya de obtener de los indicios que se posean, y el litigante no está seguro de convencer al juez.
Aquí se encuentra la razón de la preferencia que se da a los documentos y a los testigos: ellos mismos se encargan
de promover la convicción del juez. Por ello se les llama pruebas directas, en oposición a la prueba proporcionada
por el razonamiento, apoyada en indicios, a la cual se evita llamar prueba, usando la palabra presunción. Este
lenguaje es muy antiguo. Pothier consideraba al documento y al testimonio como pruebas verdaderas, porque
hacen fe directa y por sí mismas de la cosa discutida mientras que la presunción lo prueba por indicios, exige un
razonamiento para obtener una consecuencia de un hecho a otro.
Dos especies de presunciones
Por regla general, los magistrados son libres de escoger si admiten o rechazan los indicios de donde obtienen la
prueba del hecho desconocido. Se dice entonces que hay presunción de hecho o presunción humana; todo
depende de la habilidad de los abogados y del estado de ánimo de los jueces.
A las presunciones de hecho se oponen las presunciones legales. Ocurre, en ciertos casos excepcionales, que la
ley misma hace el razonamiento que por lo común es obra del juez. Da por probado el hecho desconocido, en
razón de una circunstancia determinada por ella y que se supo, es notoria o demostrada en el caso de que se trate.
Hay entonces presunción legal.
Ejemplo
Ordinariamente el acreedor guarda cuidadosamente el título que prueba el crédito; cuando lo entrega al deudor es
que ya no tiene necesidad de él, ya sea porque se le ha pagado, o porque renuncie a exigir su pago. Entonces la
ley presume, cuando el título ha sido entregado al deudor, que el crédito está extinguido (art. 1282 y ss.). He aquí
una presunción legal en la cual el hecho desconocido (la extinción de la deudas, se tiene por verdadero en razón
de la existencia de otro hecho (el abadono del título por el acreedor).
Las presunciones legales son más peligrosas que las presunciones humanas, porque se basan en un simple cálculo
de probabilidades. Se presume que los hechos se han realizado de una manera determinada, porque suceden

PARTE TERCERA
ordinariamente de esa manera. Pero como esta presunción es establecida con anterioridad, sin ningún examen de
los casos particulares a los cuales es aplicable, queda siempre un número más o menos grande de probabilidades
de que sea falsa. Cujas decía: Praesumptio simitur ex eo quod plerumque fi: se puede esperar siempre un caso
excepcional, ya que lo que sucede plerumque no sucede semper.
La utilidad de las presunciones legales varía según el grado de fuerza que la ley les conceda.
Carácter estricto de las presunciones legales
Las presunciones legales son raras. Tenemos algunos ejemplos en los arts. 312, 653, 911, inc. 2, 1100, 1283,
1284, 1402, 1908, 2280, etc. En todo caso, no hay presunción legal sin texto y los textos que las establecen son de
interpretación estricta. Debemos cuidarnos de extenderlas a los casos no previstos por la ley.
Tal es, por lo menos, la opinión generalmente admitida. Pero la jurisprudencia no la acepta, rigurosamente, en
todos los casos.
12.2.1.3 Testificación de la verdad por tercera persona
Casos en que es necesario recurrir a este medio de prueba
Cuando el hecho discutido no ha dejado huellas materiales, es imposible, para el juez, convencerse por sí mismo,
ya sea mediante un examen directo, o por medio de indicios. Lo mismo sucede en el caso de que las huellas
materiales del hecho no puedan ser apreciadas personalmente por el juez. En estos dos casos, el juez está obligado
a basarse en la afirmación de una o varias personas, que vengan a mostrarle la verdad.
Clasificación
Las personas cuyas declaraciones pueden hacer fe ante el juez, se clasifican en tres categorías: testigos, peritos y
partes. Como el testimonio de las partes se divide en confesión y juramento, y como es preciso añadir a éstos las
indicaciones contenidas en los libros de los comerciantes, nos resultan, en total, cinco categorías, que debemos
examinar.
a) TESTlMONlO
Definición del testigo
El testigo es una persona que se encontraba presente, ya sea por azar o por invitación de las partes, en la ejecución
del acto o del hecho discutido, que puede, por consiguiente, certificar al juez su existencia, formas y resultados.
La declaración del testigo recae, pues, sobre hechos que se han vivido personalmente. En esto difiere la prueba
testimonial propiamente dicha, de la fama pública, en principio, y permitida en ciertos casos excepcionales (arts.
1415, 1442 y 504). En la prueba de fama pública de los declarantes dan fe de hechos que conocen sólo porque los
han oído.
Testimonios orales y testimonios escritos
En general, las declaraciones de los testigos son orales; veremos, sin embargo, que en los documentos auténticos
se encuentran certificaciones de hechos presenciados por el redactor del documento y cuya exactitud garantiza.
Por tanto, el testimonio puede tener forma escrita. Cuando son orales las declaraciones de los testigos, se rinden

PARTE TERCERA
con ayuda de dos procedimientos distintos. Unas veces son proporcionados en la audiencia misma; es lo que en
materia penal se llama examen de testigos, y, en materia civil, información testimonial (arts. 34 a 40 404 a 407, C.
P.C.). Otras veces su información es recibida fuera de la audiencia, en el gabinete del juez comisario, y sus
declaraciones se asientan por escrito, en el acta de la diligencia redactada por el escribano y firmada por los
testigos (arts. 252_294, C.P.C.). Esta es la forma ordinaria de la investigación.
Documentos de notoriedad
Una forma muy antigua de testimonio escrito es el acta de notoriedad. Se usa de ella para comprobar un punto de
hecho notorio; pero los declarantes certifican, a menudo, un hecho que conocen por sí mismos; no se trata, pues,
sólo de establecer la notoriedad de un hecho, es decir, la creencia pública de su realidad. El art. 20 de la Ley del
25 ventoso año Xl menciona las actas de notoriedades entregada por el juez de paz.
b) PRUEBA PERlClAL
Casos en que procede el juicio de peritos
Las comprobaciones materiales suponen, a veces, conocimientos técnicos que los magistrados no poseen. En ese
caso las verificaciones se hacen, no por el juez personalmente, sino por uno o varios delegados especiales
llamados peritos. Ciertos artículos del código hacen obligatorio el peritaje (arts. 1678, 1747, C.C.). Además, de la
ley exige que el juez recurra a él siempre que tenga necesidad de ser instruido por personas más competentes que
él.
Comparación entre el perito y el testigo
El peritaje se parece al testimonio, puesto que el juez se atiene a las declaraciones que le son hechas por una
persona en la cual tiene confianza. Hay, sin embargo una diferencia esencial entre la prueba testimonial y la
pericial. El testimonio es la reconstrucción del pasado, de un acto o de un hecho que se ha efectuado
anteriormente: los testigos narran sus recuerdos y el número de testigos es necesariamente limitado por las
circunstancias.
El peritaje, por el contrario, recae sobre hechos presentes: en el momento en que el juez encarga al perito verificar
el estado de un cadáver, de una herida, o de un objeto cualquiera, lo único que puede examinar el perito es el
estado actual; por consiguiente, los peritos pueden ser muy numerosos como se quiera y darán, no recuerdos, sin
una opinión fundada en bases técnicas. El papel del perito se aproxima más al del juez que al de los testigos.
c) CONFESlÓN
Definición
En sentido amplio, hay confesión siempre que una de la partes reconoce por sí misma, como exacta, la
aseveración dirigida contra ella por su adversario. La confesión sólo puede recaer sobre hechos.
Por un error de clasificación el código francés coloca la confesión entre las presunciones. La confesión es un
medio de prueba que no supone ningún razonamiento personal del juez, y que entra en la categoría de las pruebas
que consisten en testimonios de verdad, rendidos ante el juez. Una sentencia habla de la fuerza de presunción
legal unida a la confesión judicial.
Forma expresa o tácita de la confesión

PARTE TERCERA
Ordinariamente, la confesión supone una declaración; es, pues, expresa. Por lo general, salvo las excepciones
existentes, el silencio de una de las partes, sobre los hechos aseverados por la otra, no constituye una confesión.
Hay ciertos casos de confesión tácita; así, en el procedimiento de la articulación de posiciones de que se hablará
más adelante, la negativa de responder o de comparecer pues considerarse como una confesión (art. 330, C.P.C.).
lgualmente, la negativa de prestar el juramento equivale a una confesión (art. 1361).
Cuando la confesión expresa puede ser oral o escrita.
Confesión redactada con anterioridad por escrito
A menudo la confesión se da con pleno conocimiento de causa y reflexivamente, para servir de prueba
preconstituida. En efecto, es necesario no ver sino confesiones en todos los documentos firmados por las partes,
tanto públicos como privados: la firma de cada uno de ellos equivale a una confesión de toda la parte del
documento que le es desfavorable. No obstante, no se aplica el nombre de confesión a estos documentos
preparados con anterioridad; el empleo de la escritura, que les da forma, ha tomado preponderancia, por lo menos
aparente, sobre el fondo de las cosas, sobre su naturaleza; y se les llama actas, documentos, pagarés, etc.
Estos documentos son objeto de un capítulo especial. El nombre de confesión se encuentra así, reservado a las
declaraciones accidentales, hechas repentinamente, por las cuales una parte reconoce el hecho o el acto que se le
imputa.
Distinción de las dos especies de confesión
La confesión, así atendida es de dos clases: judicial o extrajudicial.
l Confesión judicial
Definición
La confesión judicial es aquella que se hace durante el juicio y en presencia del juez.
De esta definición se desprende una doble condición para que la confesión sea considerada como judicial.
1. Debe hacerse durante el juicio. Por consiguiente, la confesión hecha ante el juez de Paz, durante el preliminar
de conciliación (art. 48 y es., C.P.C.), no es una confesión judicial; pues aún no comienza el juicio; el juez de Paz
participa como conciliador y no como juez. Es lo mismo cuando se trata de la confesión hecha durante un
procedimiento anterior, aunque sea entre las mismas partes. No podemos considerarla sino como una confesión
extrajudicial, porque no se ha rendido en el juicio en el cual se invoca; la confesión judicial debe rendirse dentro
del mismo juicio.
2. La confesión debe ser hecha en presencia del juez. Por consiguiente, no se puede considerar probados por
confesión judicial, hechos reconocidos por la parte en documentos extraños al juicio, por ejemplo, en la
correspondencia, o en una solicitud dirigida a la autoridad administrativa. Por el contrario, la confesión hecha ante
un árbitro, es una confesión judicial, porque el árbitro reemplaza al juez y examina el juicio.
La confesión judicial puede ser oral o escrita; puede encontrarse por ejemplo, en documentos presentados en el
juicio por las partes, o en un acta del proceso.

PARTE TERCERA
La confesión judicial no siempre es fortuita y espontánea; puede ser provocada por el adversario, mediante un
procedimiento especial llamado absolución de posiciones (arts. 324-326, C.P.C.).
Capacidad y facultades en materia de confesión
La confesión es un acto nocivo para quien la hace; casi siempre produce la pérdida de un juicio. Por esto cuando
emana de un incapaz (menor, interdicto, mujer casada no autorizada) no tiene fuerza, porque su autor no puede,
según fórmula antigua, empeorar su condición. También por esta misma razón carece de fuerza cuando es hecha
por una persona distinta del interesado a menos que tenga poder especial para ello: así la confesión hecha por un
mandatario no obliga al mandante, si no ha sido encargado, expresamente, para hacerla (art. 1988); igualmente, la
confesión del tutor no puede dañar al pupilo, porque el autor ha recibido su misión solamente en interés del
incapaz.
Pero la confesión de los representantes de una persona moral (sociedad, asociación), se considera como emanada
de la persona misma, que sólo puede expresarse por medio de sus representantes.
Hay representantes que se considera que han recibido, en principio, el poder de reconocer, por medio de su
confesión, los hechos contrarios a la parte que representan; son los hujiers y los procuradores encargados de
actuar por cuenta de sus clientes. Sin embargo, el cliente no esta obligado de una manera absoluta por la
confesión de su procurador; puede anular los efectos de tal confesión por medio de un procedimiento especial
llamado desconocimiento (arts. 352 a 362, C.P.C.).
Pero esta excepción no concierne a los abogados que No son representantes, sino simplemente consejeros de sus
clientes. La confesión del abogado no se puede oponer a la parte; adquiere indirectamente este derecho cuando el
procurador está presente y no la rectifica. Se considera que el procurador admite con su silencio lo dicho por el
abogado, y la confesión sólo puede destruirse mediante un desconocimiento promovido contra el procurador.
lrrevocabilidad de la confesión
La confesión obtiene de sí misma y por sí sola su fuerza probatoria. Es el reconocimiento de un hecho y se le

considera verdadero, porque es contrario a los intereses de quien lo hace. Por consiguiente, no se necesita ser
aceptado por la parte contraria; la prueba que de ello resulta se obtiene inmediatamente que se efectúa la
confesión, en otros términos, la confesión es irrevocable.
Sin embargo, si la parte que se beneficia con la confesión no necesita aceptarla para que ésta sea definitiva,
actuará prudentemente pidiendo al juez ante quien se hizo la expedición de una copia certificada. Se trata de una
precaución que los prácticos omiten raramente, pero que sirve sólo para conservar una prueba escrita de la
confesión, y evitar cualquier error de memoria y el desconocimiento de ella en el porvenir.
Rectificación de la confesión
A pesar de su carácter irrevocable, la confesión puede ser rectificada, cuando es resultado de un error.
La ley dice que entonces puede ser revocada (art. 1356, inc. 4), pero veremos que más bien se trata de una
rectificación. Quien después de haber reconocido un hecho como verdadero advierte que se ha equivocado, tiene
derecho a retractarse de su confesión, con la obligación de demostrar su error. Non fatetur qui errat decía Ulpiano:
reconociendo una declaración como inexacta, no puede tomarse como prueba.
Empero el art. 1356 añade una restricción; es necesario que el error sea un error de hecho. El error de derecho no

PARTE TERCERA
puede ser una causa de rectificación de la confesión; Ulpiano hace la misma salvedad. Nisi jus ignoravit. La
confesión se utiliza para establecer la verdad de los hechos; si su autor se equivoca sobre un punto de derecho,
que le impide advertir las consecuencias perjudiciales de su confesión peor para él; siendo su error puramente
doctrinal, no debilita en nada la autoridad de sus declaraciones sobre el hecho discutido.
ll Confesión extrajudicial
El código únicamente se refiere a la confesión extrajudicial para resolver una cuestión de prueba: es inútil alegar
la confesión extrajudicial, puramente verbal, siempre que no se admita la prueba testimonial para demostrar el
objeto de la demanda (art. 1355). De este silencio de los textos se ha concluido que los jueces gozan, sobre esta
materia, de mayor libertad, ya sea para apreciar la fuerza probatoria de la confesión, o su indivisibilidad, o para
admitir más fácilmente la rectificación. Esta diferencia no tiene razón de ser, pues las reglas establecidas sobre la
confesión judicial se obtienen, según la propia opinión de Aubry y Rau, de su misma naturaleza, siendo comunes,
desde el punto de vista de la razón, a las dos especies de confesión.
Su carácter excepcional
En principio no debe admitirse como cierto lo dicho por las partes, cuando afirman un hecho que les es favorable;
el juez no debe atribuir a tal dicho ningún valor probatorio. A pesar de esto, cuando no hay otro medio de borrar
la incertidumbre, o cuando existen razones serias para creer que se afirma la verdad, puede el juez aceptar lo
dicho por las partes. Pero, entonces, su declaración reviste una forma solemne, cuyo objeto es impedir la mentira
hasta donde sea posible. Tal forma es la del juramento.
Distinción entre dos especies de juramento
El juramento es de dos clases, según el uso que se haga de él. A veces, una de las partes es la que, a falta de
pruebas, difiere el juramento a su adversario y entonces se llama decisorio, porque resuelve el juicio por sí solo;
su falsedad no puede demostrarse (arts. 1358-1365). Otras, el juez difiere de oficio el juramento a una de las
partes.
La ley sólo concede esta facultad al juez para completar una prueba que estime insuficiente; pero no puede
hacerlo cuando la demanda es plenamente justificada ni cuando está totalmente desprovista de pruebas; en el
primer caso, debe admitir la demanda; en el segundo, deberá desecharla pura y simplemente (art. 1367). Por ello,
el juramento diferido de oficio por el juez se llama supletivo o supletorio, pues únicamente sirve para completar
una prueba. Por lo demás, el juez es libre de diferirlo a la parte que le inspire mayor confianza.
Caracteres de ambos juramentos
El juramento supletorio es, por su naturaleza, muy diferente al decisorio; éste se basa en un convenio de las
partes; una de ellas propone a la otra atenerse a su palabra, otorgada bajo juramento. El juramento supletorio no es
una confesión, sino una medida procesal, decretada por el juez y que sirve para preparar la sentencia.
De lo anterior se derivan consecuencias importantes, que constituyen

otras tantas diferencias entre las dos especies de juramento:
1. El juramento diferido de oficio por el juez debe hacerse por la parte a quien éste se designa, es decir, no puede

PARTE TERCERA
referirse por ella a la otra (art. 1368), en tanto que a quien su adversario difiere el juramento, puede negarse a
prestarlo, y a la vez, referirlo a su contrincante (arts. 1361, 1364).
2. El tribunal que decreta la presentación de un juramento supletorio no está obligado por él, y en su sentencia
puede no referirse al mismo. (cfr. art. 1364).
3. El juramento supletorio no es una prueba absoluta que haga necesaria una solución conforme a él. Se admite
que el juez no está obligado por él y que puede dictar su sentencia en sentido contrario; por la misma razón, el
tribunal de apelación no está obligado por el juramento supletorio, recibido en primera instancia y puede reformar
la sentencia sin haberse demostrado la falsedad del juramento. Por el contrario, el juramento decisorio decide el
juicio; de aquí su nombre (art. 1357_1).
4. Se admite también que no es aplicable al juramento supletorio el art. 1361, y que la negativa a prestarlo no
implica necesariamente la pérdida del negocio.
Caso particular de juramento supletorio
El art. 1369 menciona un caso particular de juramento supletorio; se trata de aquel en que la demanda esté
fundada en cuanto al fondo, pero sin estar determinado el monto de la condena que se va a pronunciar y sin que el
juez tenga por sí mismo datos para determinarla. La ley permite que el actor fije la cifra, naturalmente un
máximo. Esta especie e juramento supletorio tiene en particular que sólo puede diferirse al actor.
a) LlBROS DE LOS COMERClANTES
Su naturaleza como pruebas
Podemos considerar como medios de prueba de la misma naturaleza que el juramento, a los asientos contenidos
en los libros de los comerciantes, que hacen prueba en juicio cuando están al corriente y hayan sido regularmente
llevados (art. 12, C. Com. ). Las reglas de forma a que están sometidos estos libros garantizan su exactitud y les
otorgan una autoridad comparable a la que procura el juramento, por su solemnidad, a la declaración verbal del
actor. Por otra parte la ley hace una distinción: los libros de un comerciante hacen prueba en su contra y en
provecho de tercero pero no contra personas no comerciantes, respecto a las operaciones asentadas en ellos. Sobre
este punto véanse los arts. 1329 y 1330.
12.2.2 AUTORlDAD DE LOS DlVERSOS MEDlOS DE PRUEBA
Dificultad de llegar a la certidumbre
Los procedimientos empleados para demostrar un hecho en juicio no siempre crean certidumbre en el ánimo del
juez; frecuentemente su juicio se basa en una simple probabilidad, explicando esto los errores judiciales tan
frecuentes quizá en materia civil como en materia penal, aun cuando aquellos sean menos escandalosos. La
certidumbre se adquiere raramente. La prueba propiamente dicha, directa y absoluta, no existe casi nunca.
Frecuentemente no se demuestra el punto discutido, y sólo se logra hacerlo verosímil en mayor o menor grado.
La verdad judicial está por tanto lejos de poseer la certidumbre total que adquieren las soluciones de las ciencias
físicas y matemáticas. Los testigos pueden mentir, los documentos ser falsos, los indicios materiales engañosos, o
mal comprendidos; pero, no obstante, estamos obligados a conformarnos con tales medios de prueba, porque
humanamente no existen mejores, y es una necesidad social la solución de los litigios.

PARTE TERCERA
De los principios de prueba
Ocurre a menudo que una de partes no tiene en su favor sino una prueba insuficiente que hace verosímil sus
pretensiones, pero que por su naturaleza no puede ni convencer al juez, ni asegurarle una sentencia favorable.
Hay, en estos casos, lo que se llama un principio de prueba. La existencia de estos principios de prueba tiene gran
importancia.
1. Cuando la ley exige una prueba por escrito, pues el documento que contiene un principio de prueba hace
admisible la testimonial y la presuncional, que reforzarán la demostración iniciada con dicho documento (art.
1347 _ arts. 324 y 341).
2. En toda hipótesis, es decir, cualquiera que sea el medio empleado, la prueba comenzada puede completarse por
el juramento supletorio.
Valor propio de los diferentes medios de prueba
No todos los diferentes medios de prueba admitidos por la ley tienen el mismo valor; debe distinguirse el grado de
confianza que se les puede conceder. Examinemos tales medios desde este aspecto:
1. Confesión
La confesión de una de las partes, contraria a sus propios intereses suprime, por lo general, toda duda: hace
prueba plena, dice el art. 1356, inc. 2, contra su autor. Por ello nuestros autores antiguos la llamaban probatio
probatissima. Sin embargo, debemos hacer algunas restricciones. En ciertos casos un litigante está interesado en
confesar hechos que, considerados en sí mismos, le son desfavorables, a fin de obtener una ventaja mayor.
Esto acontece en las demandas de separación de bienes: el marido a veces conviene con su esposa obtener la
separación en forma tal que se defraude a sus acreedores; por ello se excluye su confesión; no hace prueba de los
hechos en que se funda la esposa al demandar la separación (art. 870, C.P.C.). Es sabido también que en materia
penal la confesión, frecuentemente ha obtenido por las torturas de la incomunicación o por la complicación de los
interrogatorios, no es por sí sola una prueba perfecta de la culpabilidad, la cual debe ser demostrada por otros
medios; en ocasiones, algunos reos ya condenados por otros hechos se declaran culpables de crímenes
imaginarios para retardar su deportación.
El proyecto franco-italiano del código de las obligaciones (art. 308) debilita la fuerza probatoria de la confesión
extrajudicial, sometiéndola en todos los casos, a la apreciación del juez.
2. Juramento
El juramento prestado por una de las partes en su favor es, por lo regular, sospechoso, sobre todo cuando se ha
realizado ante tribunales inferiores; es raro que se niegue a prestarlo la parte a quien se difiere. Sin embargo, la
ley exige que se le conceda un crédito absoluto. El proyecto franco_italiano del código de las obligaciones (art.
311), decide que el juramento decisorio sólo puede deferirse con autorización del juez. Consideraron sus autores
que era preferible establecer este control preventivo, que dejar al juez la facultad de no tomar en cuenta el
juramento prestado.
3. Documentos y testimonios
Estos dos medios de prueba, además de ser los más usuales, son por lo general los más verídicos. Es indudable

PARTE TERCERA
que con ellos puede cometerse una falsedad que no sea descubierta, y que el juez puede ser engañado, pero,
felizmente, sólo ocurre esto por excepción, y en la práctica podemos conformarnos con las aseveraciones de los
testigos o con los documentos que se presenten.
4. Prueba pericial
La misma observación podemos hacer a esta prueba. Los peritos no son infalibles, pero siendo sus conocimientos
especiales superiores a los del juez, su intervención es una garantía.
5. lndicios y presunciones
Este género de prueba adolece en la práctica de un menosprecio no solo a causa de la dificultad que por lo regular
presenta su establecimiento, sino también a causa de la poca seguridad que proporciona. Se afirma que las
pruebas directas producen una certidumbre moral, en tanto que la convicción que comunican las presunciones al
ánimo es menos fuerte; engendra una simple probabilidad. Por ello habitualmente se designa a las presunciones
en una forma que parece excluir la idea de prueba.
Con frecuencia oímos decir, a propósito de un hecho discutido, que solo hay presunciones y no pruebas. Esta
actitud no siempre está fundada. La prueba presuncional, es decir, la obtenida de indicios materiales es, en
ocasiones, más segura que la resultante de los testigos y documentos. Tratándose de los indicios muy raramente se
puede temer su falsificación, falsificación que siempre puede presentarse en los documentos, y tampoco puede
temerse la parcialidad o venalidad de los testigos. Facts can not lie, dice una regla de la jurisprudencia inglesa.
Pero si no mienten, pueden ser mal comprendidos; la consecuencia que de ellos se obtiene puede ser falsa; el
vicio reside entonces no en el indicio mismo, sino en el razonamiento del juez. Cuando la relación entre el hecho
conocido, que sirve de indicio, y el hecho desconocido, que se quiere establecer es correcta y directa, la prueba
puede adquirir el carácter de evidencia, hay, por ejemplo, crímenes que aun cometidos sin testigos, no pueden
negarse; los cargos, se dice, son agobiadores para el acusado.
Pero frecuentemente la relación entre el indicio y el hecho discutido es más lejana. Entonces es cuando
verdaderamente se puede hablar de presunciones. A menudo la prueba fundada sobre estos indicios es un edificio
frágil y penosamente levantado, re

PARTE TERCERA
PARTE TERCERA
PRUEBAS
TÍTULO 12
GENERALlDADES
CAPÍTULO 3
COSA JUZGADA
Observación
El Código Civil reglamenta accidentalmente en el art. 1351 lo que se llama la autoridad relativa de la cosa
juzgada. Existe una teoría muy importante que determina el efecto de las sentencias y que pertenece más al
derecho procesal que al civil. Si el código habla de ella, se debe a que siguió a Pothier, quien por falta de método
evidente, explica las reglas relativas a la autoridad de las sentencias a propósito de las presunciones legales.
12.3.1 FUERZA DE COSA JUZGADA
Presunción de verdad unida a la cosa juzgada
La sentencia, a su vez dictada, debe terminar definitivamente el juicio, si no han procedido los recursos intentados
en su contra o si no se interpusieron éstos.
Existe una necesidad social de primer orden de que los litigios no se renueven indefinidamente sobre la misma
cuestión. De aquí la regla: Res judicata pro veritate habetur. Esta regla figura en la ley con otras palabras. El
código presenta como una presunción legal la autoridad que la ley atribuye a la cosa juzgada (art. 1351-3). Esto
significa que la ley tiene por verdadero lo que ha sido juzgado; es una traducción indirecta de pro veritate habetur.
Solamente las sentencias definitivas, dictadas en procedimientos contenciosos, poseen la autoridad de la cosa
juzgada. La interlocutoria no obliga al juez y los actos de jurisdicción voluntaria no tienen de las sentencias sino
la forma. Lo que tiene fuerza de cosa juzgada es únicamente la parte resolutiva de la sentencia, es decir, la parte
que contiene la resolución dictada por el juez. La misma autoridad no se aplica a los resultados y considerandos.
Sin embargo, podemos recurrir a ellos para interpretar los puntos resolutivos y precisar su extensión. En caso de
contradicción entre dos sentencias inconciliables debe preferirse la última en fecha, pues se considera que las
partes han renunciado al beneficio de la primera.
12.3.2 EXCEPClÓN DE COSA JUZGADA
Condiciones de su empleo

PARTE TERCERA
Para hacer respetar la autoridad de la cosa juzgada, la ley pone a disposición de los particulares una excepción
especial, que es la antigua exceptio rei judicatæ de los romanos. Pero es necesario precisar que esta excepción no
sirve para detener acciones distintas de la primera y que deben permanecer independientes de ella, y también es
importante precisar de una manera exacta lo que realmente se juzgó la primera vez, a fin de saber lo que
legítimamente puede aun discutirse.
La cosa juzgada está, pues, sometida a una relatividad análoga a la señalada a propósito de los contratos: su
autoridad es indestructible, pero se halla limitada a un negocio determinado.
Para reconocer en qué caso la excepción de cosa juzgada puede

oponerse a una nueva demanda, se han establecido, desde hace mucho
tiempo, tres condiciones, es preciso:
1. Que el segundo juicio se entable entre las mismas personas;
2 Que recaiga sobre el mismo objeto; y
3. Que tenga la misma causa que el primero (art. 1351).
ldentidad de personas
Todo proceso se entabla entre personas determinadas, que se llaman partes. La sentencia obtenida por una de ellas
en contra de las demás, no debe ni aprovechar ni perjudicar a los terceros, de la misma manera que tampoco les
aprovecha o perjudica un arreglo amigable celebrado por las partes, en vez de discutir en juicio sus derechos
respectivos. El efecto de las sentencias se encuentra así sometido, en cuanto a las personas, a la misma regla de la
relatividad de los contratos.
De esto resulta que la excepción de cosa juzgada, por la cual los particulares hacen respetar la autoridad o
presunción de verdad que la ley confiere a las sentencias, sólo puede ser utilizada en provecho de la persona que
haya sido parte en el juicio o que sea causahabiente de una de las partes y contra otra persona que también haya
sido parte o sea su causahabiente. Las reglas sobre esta materia son las mismas que las aplicables a los efectos de
los contratos.
Por ello, una sentencia dictada contra una persona no puede oponerse a sus causahabientes particulares sino en
tanto que sea anterior a la transmisión del derecho, en virtud de la cual son sus causahabientes.
El efecto relativo de la cosa juzgada se expresa mediante una fórmula muy semejante a la que se aplica a los
contratos: Res inter alias judicata, allis nec nocet nec piest. Por tanto, la primera condición para el ejercicio de la
excepción de cosa juzgada es que haya identidad de partes en los dos negocios.
ldentidad de objeto
No bastaba reservar el derecho de los terceros, o el de las partes en sus relaciones con aquellos, limitando el
alcance de las sentencias en cuanto a las personas que pueden invocarlas o a quienes se puede oponer; era
necesario restringir entre las partes los efectos de la sentencia a lo que fue objeto del litigio y dejarlas en libertad
de discutir entre sí sus otros derechos; en una palabra, dar a la sentencia un alcance limitado en cuanto a su objeto.
Se requiere, por tanto, que el objeto de las dos demandas sea el mismo. Así, cuando se ha dictado sentencia
absolutoria en un juicio cuyo objeto sea el pago de un arrendamiento, puede intentarse otro juicio, en el que se

PARTE TERCERA
demande el pago de rentas vencidas en otras fecha distintas a las que se reclamaron en el primer juicio, sin que
esta demanda pueda ser rechazada por la excepción de cosa juzgada. Por el contrario, cuando una persona que
había adquirido una por medio de la cesión de derechos sucesorios, exige la entrega de ciertos objetos y pierde el
juicio por ser nula la cesión, no puede ya demandar la entrega de la totalidad de los bienes cedidos.
De la misma manera, quien haya demandado, sin éxito, la totalidad de una cosa, no puede ya demandar una parte
de ella; a este propósito se repite la regla ln toto pars continetur. Sin embargo, podrían hacerse muchas
observaciones sobre la aplicación de la regla: Pars est in toto, totum non est in parts. La mayoría de los casos que
se presentan son, por una parte mucho más difíciles de apreciar que los ejemplos citados anteriormente, y que se
han escogido entre los más sencillos.
Los autores han tratado de formular una regla general que permita reconocer cuándo el segundo juicio tiene el
mismo objeto que el primero. No lo han logrado. En verdad nunca hay dificultades prácticas sobre si existe
identidad de objeto entre dos demandas, sino únicamente para saber si el objeto de la segunda demanda no se
encuentra ya implícitamente juzgado por la primera sentencia. La dificultad, recae, por tanto sobre la extensión de
la sentencia, es decir, sobre el sentido que debe atribuirsele, y no sobre una cuestión de identidad entre las dos
demandas, que siempre se reconoce fácilmente.
ldentidad de causa
La regla moderna, que exige la identidad de causa entre las dos acciones, fue tomada de un fragmento de Paulo
que se refiere únicamente a las acciones reales. Es indudable que si reclamo la propiedad de un bien, en virtud de
haberla adquirido por compra, la pérdida del juicio no me impide intentar nuevamente la reivindicación
pretendiéndome legatario o heredero del propietario; esta segunda acción no tiene la misma causa que la primera.
Los comentadores modernos han incurrido en el error de generalizar esta regla y de aplicarla también a las
acciones personales, para las cuales no está lógicamente establecida, y de esto ha surgido toda una serie de
dificultades, que quizás sean las más grandes que presenta esta difícil materia.
Muy bien podría suprimirse la condición de la eadem causa petendi y atenerse a la regla general establecida al
principio del art. 1351: Únicamente lo que ha sido objeto de la sentencia posee la autoridad de la cosa juzgada. De
todas maneras se tiene que determinar, en cada caso, si hay identidad entre el objeto de la primera sentencia y el
de la nueva demanda. Las condiciones de la excepción de cosa juzgada se encontrarían así reducidas a dos: eadem
res, acaedem personæ.
La definición de la causa es fácil de dar: es el hecho jurídico o material, fundamento del derecho reclamado, o de
la excepción opuesta. Unánimemente se acepta la anterior definición, pero nada se avanzado con esto. Sin duda
no se presentarán dificultades cuando se trate de una reclamación cuyo objeto sea un derecho real o de crédito: la
causa será el principio generador de este derecho; cuando se trata del derecho real, será una compra, una
donación, un legado, etc., por lo que hace a la de crédito, un contrato de mutuo, una fianza, una venta cuyo precio
aún no se haya pagado; el daño causado por un delito, etc.
Pero las dificultades surgen cuando se trata de acciones de nulidad, de rescisión, resiliación de otras semejantes,
por ejemplo un documento cuya nulidad se exige fundándose en un vicio del consentimiento. ¿Se permitirá a
quien ha formulado la primera demanda apoyándose en la incapacidad de un testigo instrumental; renovar
indefinidamente sus peticiones fundándose en todos los vicios de forma que sucesivamente crea descubrir? ¿Se
permitirá a quien atacó un convenio invocando el error en que incurrió, atacarlo nuevamente fundándose en el
dolo de su contrario?
Sobre las cuestiones de este género los autores discuten mucho sin llegar a entenderse, y en sus discusiones a
menudo recuerdan una vieja controversia de los antiguos comentadores, entre la causa próxima y la remota: la

PARTE TERCERA
próxima sería la existencia de una nulidad; la remota, la irregularidad que origina tal nulidad. Así, en la demanda
de nulidad por causa de error, la causa próxima de la demanda sería la falta de consentimiento válido, y el dolo,
violencia o error, serán las causas remotas.
Solución racional
La única solución lógica de la dificultad fue propuesta por Laurent; consiste en investigar únicamente lo que
decidieron los primeros jueces. Cuando un contrato es atacado por error, el debate recae única y exclusivamente
sobre la existencia y carácter del error. No se ha examinado el dolo; su nombre mismo ni siquiera fue
pronunciado en los debates o en la sentencia. ¿Habrá cosa juzgada por lo que respecta a él? Decidir
afirmativamente equivale a establecer que una demanda especial por su objeto, es general en sus efectos.
Laurent muestra la iniquidad de semejante sistema; el actor pudo haber sucumbido porque el error cometido por
él no era substancial; más tarde descubre que este error fue causado por el dolo de la otra parte, lo que hace
anulable el contrato; ¿se le opondrá la cosa juzgada sobre un dolo del que nadie se ha ocupado? Esta solución, la
única lógica, conduce a resultados inaceptables cuando se trata de nulidades por la forma: los; vicios de forma son
muy numerosos, y la aplicación de las reglas sobre la cosa juzgada abriría la puerta a querellas interminables si la
parte descontenta por una convención pudiese proponer, en juicios sucesivos, todos los vicios de forma que su
ingeniosidad descubriese o supusiese en el acto.
Pero, puesto que hay un peligro muy especial, localizado en una categoría determinada de acciones, ¿por qué no
establecer para ellas una regla excepcional? Veremos que felizmente a este resultado ha llegado la jurisprudencia.
Jurisprudencia
Las sentencias deciden, en principio, que para admitir o rechazar la nueva demanda de nulidad, debe investigarse
si la causa de esta nulidad es o no idéntica a la que motivó el primer juicio. Así, cuando la demanda de rescisión
de una venta de bienes de menores por lesión, ha sido rechazada, no se puede oponer la excepción de cosa
juzgada, si la nueva demanda no se funda en la observación de las formalidades prescritas. lgualmente, cuando se
ha atacado una partición, por error, puede entablarse una nueva demanda en su contra si se funda en una lesión.
De la misma manera, una primera demanda de nulidad de un testamento, fundada en que su autor no estaba en
pleno uso de sus facultades mentales en el momento de su confesión, puede renovarse si se pretende que ha
habido alteración en la fecha y que el testador realmente era incapaz en el momento en que redactó o firmó el
testamento.
A pesar de lo anterior, la jurisprudencia da soluciones contrarias tratándose de las demandas de nulidad fundadas
en un vicio de forma: obliga al actor a deducir en su primera demanda todas las causas de irregularidad que puede
hacer valer contra el acto atacado por él; en su defecto, autoriza a su adversario a oponer la excepción de cosa
juzgada si se intenta una nueva demanda, fundada en una irregularidad de forma, que no se haya reclamado la
primera vez.
Esta jurisprudencia, muy especial, puede ser considerada no como aplicación del principio relativo a la cosa
juzgada, sino como una regla establecida para impedir la reiniciación de juicios vejatorios, que podrían
multiplicarse casi a voluntad.
Autoridad en materia civil de la cosa juzgada penal
Las sentencias dictadas por el juez penal que conozca de una acción civil tienen, naturalmente, la autoridad de la
cosa juzgada; pero si el juez penal únicamente ha fallado sobre la acción pública, podemos preguntarnos si el juez

PARTE TERCERA
civil, que se avocó posteriormente al conocimiento de la acción intentada por la víctima, está obligado a actuar en
virtud de la sentencia dictada por el tribunal penal, o si debe considerarse que la nueva demanda tiene un objeto y
causa diferentes de la antigua.
La jurisprudencia decide que no está permitido al juez civil desconocer lo que definitivamente se haya juzgado
por el tribunal penal. Pero cuando se trata de una acción de daños y perjuicios intentada después de la absolución
por el tribunal penal la corte de casación se ha mostrado indecisa sobre si los jueces pueden encontrar una culpa
civil en el hecho en que no se ha reconocido responsabilidad penal.

PARTE TERCERA
PARTE TERCERA
PRUEBAS
TÍTULO 13
PRUEBA DOCUMENTAL
CAPÍTULO 1
Utilidad de los documentos
Mientras más complicadas son la relaciones sociales, mayores las probabilidades de corrupción, o de error en la
memoria, lo que hace insuficiente y peligrosa la prueba testimonial. Los actos importantes de la vida, jurídicos o
materiales, de los cuales dependen nuestros derechos y obligaciones, no pueden dejarse a la pura memoria, más o
menos fiel, de quienes han sido testigos de ellos. La utilidad de las pruebas documentales preconstituidas no es
discutida, y desde hace varios siglos su redacción ha sido una costumbre de todos los pueblos civilizados.
La escritura es, ordinariamente, el procedimiento empleado para preparar una prueba en vista del futuro. Sin
embargo, veremos, a propósito de los contratos, que ciertas entregas pueden hacerse constar mediante otro
procedimiento muy sencillo, los registros, (art. 1331). Salvo este único caso, la prueba preconstituida es siempre
una prueba literal.
Terminología
Los documentos destinados a servir de prueba no tienen un nombre especial en francés. Unas veces se les llama
actas, otras títulos; pero estas dos expresiones son ambiguas y siempre se aplican tanto al acto jurídico que se
hace constar en el documento, como a su prueba escrita considerada en sí misma.
Véase ejemplos de esta ambigüedad en los arts. 196, 690, 778, 1328, etc. En nuestra antigua lengua existía la
palabra instrument, del latín instrumentum, cuyo mérito consistía en evitar toda confusión entre el hecho probado
y su medio de prueba; pero ha dejado de usarse esta palabra. Únicamente permanece el verbo instrumenter, que
designa la función del notario, y el calificativo instrumentaires que se aplica a aquellos testigos que en su caso
pueden reemplazar el segundo notario al recibir un acto. El verbo instrumenter se emplea en el art. 1317.
13.1.1 PRlVADOS
Definición
El documento privado es el que una persona redacta por sí misma, en su calidad de simple particular.

PARTE TERCERA
13.1.1.1 Forma
Libertad habitual de su forma
Por regla general la ley no impone ninguna forma determinada a los documentos privados. Las partes (o el autor
del documento, si es el único) redactan el documento como mejor les parezca. No están obligados a redactarlo en
francés; pueden redactarlos en otro idioma o con un lenguaje convencional, cuya clave posean. Pueden
encomendar a un tercero la redacción del documento, limitándose a firmarlo.
lgualmente pueden hacer constar sus convenios por medio de la imprenta, dactilografía, litografía o fotografía:
únicamente la firma debe ser manuscrita. Gran número de documentos (pólizas de seguros, contratos de
arrendamiento, recibos y facturas, letras de cambio y cheques, tarjetas de circulación) son formas impresas que se
llenan por las partes. No son nulas las palabras interlineadas.
Frecuentemente, las formas impresas se complementan con indicaciones manuscritas. Acontece entonces que, sea
por negligencia del redactor, o por una costumbre viciosa, no se tiene el cuidado de borrar las cláusulas impresas
que estén en contradicción con las cláusulas manuscritas. Considerando la jurisprudencia que las cláusulas
manuscritas contienen, con mayor seguridad, la intención de las partes, le da preferencia sobre las cláusulas
impresas cuando la conciliación entre ambas es imposible.
Formalidades comunes a todos los documentos
No obstante, existen reglas de forma que deben observarse en la confección de los documentos privados. Estas
formalidades son dos: la firma y la fecha.
Necesidad de la firma
Actualmente, el único elemento necesario, de una manera general, para la confección de un documento probatorio
privado, es la firma del autor del mismo, si es único, o de las partes, si el documento tiene varios autores. De aquí
el nombre que habitualmente se da a los documentos de esta clase: documentos privados (actes sous signes
privées). La firma otorga al documento su fuerza probatoria; un documento desprovisto de firma ni siquiera puede
valer, en materia civil, como principio de prueba por escrito.
Su origen
La firma, empleada como medio de otorgar a un documento su fuerza probatoria, no es muy antigua en nuestro
derecho. Durante toda la Edad Media los documentos no eran firmados, sino sellados; esto se debía a que
solamente los clérigos sabían escribir. Poco a poco fue reemplazado el sello por la firma, que hace mas difícil el
fraude.
En qué consiste
La firma no es necesariamente la reproducción de los nombres que la persona lleva según su estado civil; basta
que sea la forma habitual de la cual se sirve persona para firmar. Pero las personas que no saben o no pueden
escribir no pueden reemplazar la firma por una cruz u otro signo, ni tampoco por un sello. La firma debe ponerse
al pie del documento, pero no es necesario firmar ni rubricar las adiciones ni las notas marginales
Validez de las firmas en blanco

PARTE TERCERA
La firma puede darse con anterioridad. Constituye entonces una firma en blanco, porque el papel firmado queda
en blanco, hasta que se redacte lo que debe contener. Por lo común la redacción es hecha por otra persona distinta
del firmante; una muestra de gran confianza, o bien una imprudencia mayúscula, firmar un papel en blanco. La
validez de los documentos firmados en blanco fue discutida en nuestra antigua jurisprudencia hasta el fin.
Actualmente no existe ninguna duda, el art. 407 del C.P. castiga a quien abusa de las firmas en blanco, lo que
supone que estos documentos obligan a su signatario hasta el descubrimiento del fraude.
De la fecha
La ley no exige, en principio, que los documentos privados estén fechados. Sólo respecto a un pequeño número
existe una excepción. Pero, de hecho, la fecha es un elemento indispensable, y nunca se deja de insertar, sino por
olvido o mala fe. En efecto, en muchos casos indicación de la fecha es útil, y su comprobación puede ser
necesaria. Por ejemplo, si sobreviene un cambio en la capacidad del signatario, la validez del documento depende
de su fecha, pues puede haber sido firmado durante la incapacidad y será nulo.
Formalidades excepcionales
Existen reglas particulares relativas a los documentos que constituyen contratos sinalagmáticos (art. 1325) y para
aquellos en que consta una obligación unilateral de pagar una suma u otras cosas determinadas en cantidad (arts.
1326-1337). Las estudiaremos al tratar de la prueba de las convenciones. Digamos únicamente que, a pesar de su
carácter excepcional, son tan numerosas que comprenden, de hecho, la mayoría de los documentos privados.
Formalidades fiscales
Además de las formalidades a que están sujetos por el derecho civil, existen formalidades de los documentos
privados establecidas por la legislación fiscal, y cuyo objeto principal es crear recursos al tesoro público. Estas
formalidades fiscales son dos: el timbre y el registro. Tienen de particular que su omisión, en principio, no tiene
influencia sobre la validez o eficacia del documento; simplemente se sanciona con multa, y raramente con la
nulidad.
Sin embargo, veremos que desde cierto punto de vista (por lo que hace a la fijación de la fecha), el registro tiene
una gran utilidad práctica, y que la omisión de esta formalidad repercute intensamente sobre la eficacia jurídica de
los documentos no registrados.
13.1.1.2 Fuerza probatoria
Distinción
Hay dos cuestiones que deben resolverse: 1. El documento que se presenta proviene realmente de la persona cuya
firma lo calza?; y 2 ¿Es exacto su contenido? Si se responde negativamente a la primera cuestión, el documento
será falso, si la segunda es la que se responde negativamente, el documento será mentiroso. Veremos que desde
estos dos puntos de vista la fuerza probatoria del documento privado es débil.
a) VERlFlCAClÓN DEL ORlGEN
Posibilidad de desconocer la escritura o la firma

PARTE TERCERA
Cuando el documento privado se presenta como prueba, no presenta en sí mismo ninguna garantía de su origen;
no existen precauciones para impedir la redacción de un documento falso, tampoco hay signos exteriores para
reconocer el documento verdadero. Por tanto, no hay ninguna razón para presumir, a primer vista, que la firma ,es
realmente de la persona a quien se atribuye.
De aquí la regla siguiente, que es crucial en esta materia la persona a quien se opone un documento privado puede
limitarse a desconocerlo; desconoce su firma o su contenido, si al presentar el documento se le atribuye a ella; se
limita a declarar que no reconoce la firma o el contenido como de su autor, si el acto es opuesto a un heredero o a
otro causahabiente de su pretendido signatario (art. 1323).
Esta simple declaración basta para privar provisionalmente al documento desconocido de toda su fuerza
probatoria; al adversario que pretenda basarse en tal documento corresponde entonces establecer su origen (art.
1324). El origen del documento se verifica por medio de un procedimiento especial llamado cotejo (art. 193 y ss.,
C.P.C.).
Según un edicto de diciembre de 1684, el cotejo era un procedimiento previo, necesario para la presentación del
documento privado como prueba; ahora no tiene ya ése carácter; el documento puede ser presentado sin este
obligado preliminar y el cotejo únicamente es necesario si se desconoce el documento.
La prueba pericial caligráfica actualmente ha hecho grandes progresos, siendo fácilmente descubiertas las
falsificaciones gracias a sus ingeniosos medios técnicos.
Reconocimiento
Si la parte a quien se opone un documento no lo objeta, su silencio es interpretado como un reconocimiento,

teniéndose por reconocido tal documento.
Si el documento es reconocido expresa o tácitamente por la persona a quien se opone, o si después de haberlo
desconocido, lo es judicialmente en virtud del procedimiento de cotejo, obtiene toda la fuerza probatoria de que es
susceptible, y que a continuación determinamos.
b) VALOR PROBATORlO DEL CONTENlDO
Fe debida al documento
En principio, el documento privado reconocido voluntaria o judicialmente hace prueba plena de su contenido. El
art. 1322 dice que tiene entonces la misma fe que el documento auténtico. Por tanto, se considera cierta la
existencia del hecho o del acto que conste en él, así como sus circunstancias si es un hecho, o sus cláusulas y
condiciones si es un acto jurídico. Sin embargo, es posible destruir esta prueba, pues no es seguro que el
documento proporcione fielmente la verdad.
Prueba contraria
¿En qué forma puede ser combatida la prueba documental privada, por la parte a quien se opone? La ley no es
explícita sobre este punto que, por tanto, debe resolverse conforme a la tradición y a los principios generales
mediante una distinción.
1. Si la parte pretende que el documento, originalmente exacto, con posterioridad fue falsificado en su reacción,
en virtud de haber sido borrado o interlineado, el único recurso que tiene es la peligrosa vía de la denuncia de

PARTE TERCERA
falsedad de que hablaremos más adelante.
2. ¿Pretende que el documento no ha sufrido ninguna alteración material, pero que desde su origen no contiene la
verdad? En tal caso afirma que hay simulación . En principio, solamente puede probar la simulación por escrito,
porque estaba en posibilidad de procurarse tal prueba por medio de un contra_documento. Sin embargo, si el
objeto de alterar la verdad fue defraudar la ley, debe admitirse la prueba testimonial de acuerdo con la última
parte del art. 1353.
Es pues, posible destruir la autoridad de los documentos privados sin enunciar su falsedad y tan sólo con la simple
presentación de pruebas contrarias más o menos fáciles de presentar. Lo anterior se expresa diciendo que los
documentos privados hacen fe de su contenido hasta probar lo contrario.
c) REGLAS ESPEClALES A LA FECHA
Distinción
Entre las distintas partes contenidas en los documento privados hay una que está sometida a reglas particulares, en
lo que hace a su fuerza probatoria; es la fecha para determinar su valor, debe distinguirse entre las partes y los
terceros.
Fe debida a la fecha con respecto a las partes
Una vez reconocido o cotejado el documento, hace fe de su fecha por sí mismo con respecto a las partes. Pero la
fecha tiene el mismo valor que todo el contenido del documento, es decir, se tiene por cierta hasta que se pruebe
lo contrario.
La ley en ninguna parte ha considerado este punto, sin embargo, se admite que las partes pueden demostrar, por
todos los medios posibles, aun por testigos o por simples presunciones, la falsedad de la fecha aparente. Una parte
sólo puede tener interés en atacar la fecha del documento, cuando por su falsedad haya servido para cometer un
fraude. Por ejemplo, si se trata de un menor que anticipó la fecha del documento para que se considerara que
había firmado siendo mayor, o de una mujer casada que retrasó la fecha del documento, para que aparezca
firmado antes de su matrimonio.
Por tanto, podemos emplear el mismo razonamiento relativo a las partes contenidas en el cuerpo del documento y
aplicar la disposición final del art. 1353, que autoriza todas las pruebas en caso de fraude.
Las personas representadas por los signatarios del documento necesariamente deben considerarse como partes,
por aplicación de las reglas sobre la representación jurídica. Por tanto, la corte de casación ha fallado
correctamente al decidir que el documento suscrito por un mandatario da fe por sí mismo de su fecha, contra el
mandante.
lncertidumbre de la fecha con respecto a los terceros
Respecto a los terceros, la fecha de un documento privado no tiene ningún valor probatorio. El documento no se
les puede oponer, en tanto que la fecha no tenga la certidumbre necesaria, que adquiere por cualquiera de los
medios establecidos por la ley.
El art. 1328 se expresa sobre este punto en términos particularmente enérgicos: Los documentos privados no
tienen fecha cierta contra terceros sino a partir del día en que, etc..... Es decir, que la indicación de la fecha por las
partes carece de fuerza, en tanto que nada la haya corroborado. Esta grave restricción impuesta a la fuerza

PARTE TERCERA
probatoria de los documentos privados se justifica por la gran facilidad y peligro de los fraudes. Nada más fácil
que dar a un documento una fecha falsa; nada más difícil para los terceros que demostrar este fraude.
Personas protegidas por el art. 1328
La ley llama terceros a las personas que puedan objetar, sin discusión, el documento privado que se les oponga,
fundándose únicamente en la falta de certidumbre de su fecha. Ahora bien hemos visto ya que los actos jurídicos
no producen efectos respecto a los terceros, ni en su beneficio ni en su perjuicio. Puesto que el acto jurídico nunca
podrá oponer ¿qué importa a los terceros que el documento en que consta lleve una fecha verdadera o falsa? Tal
parece que no es necesario protegerlos contra un fraude que no los afecta.
Pero en el art. 1338, la palabra terceros no comprende a aquellos que Dumoulin llamaba penitus extranei, es decir,
quienes nunca han tenido relaciones jurídicas con las partes. Se trata, necesariamente, de personas para las cuales
el documento se les podría oponer y dañarlas, si la fecha fuese cierta. Fácilmente se determinan estas personas:
son los causahabientes particulares de las partes. Hemos visto también que tienen a su vez la cualidad de
causahabientes y de terceros, según la época en que se coloquen.
Si han recibido alguna cosa de su autor, sufren naturalmente los efectos de los actos mediante los cuales éste ha
modificado el derecho a ellos transmitido, pero con una condición, consistente en que la modificación sea anterior
a la transmisión. A partir del momento en que han contratado con su autor, devienen terceros para él; éste, nada
puede hacer ya en perjuicio de ellos. De aquí que la cuestión de la fecha adquiera, con relación a ellos, una
importancia crucial; de ella depende la eficacia del documento en su contra.
A estas personas puede perjudicar el fraude que consiste en la mención de una fecha falsa; el peligro sólo existe
para ellas, y a éstas se ha querido referir la ley.
Situación de los causahabientes universales
Para los causahabientes universales la cuestión de la fecha es indiferente: si son sucesores, responden
evidentemente de toda las obligaciones contraídas por su autor, cualquiera que sea su fecha; están ligados por los
actos jurídicos como las partes originales. En caso de ser acreedores quirografarios, como no tienen ningún
derecho propio en virtud del cual sean terceros, sufren los efectos de los actos realizados por el deudor sobre su
patrimonio (salvo el caso de fraude), y los documentos privados que comprueben las operaciones de éste hacen fe
en contra de aquellos con igual fuerza que contra el deudor mismo.
Observación
La disposición del art. 1328, que protege a los causahabientes particulares contra los documentos de fecha falsa o
sospechosa, es una de las reglas más importante del derecho, es la salvaguarda indispensable de la buena fe en las
convenciones. Sin embargo, su utilidad ha sido considerablemente restringida en el derecho moderno por otras
disposiciones que, en ciertos casos, protegen a los causahabientes particulares por medio de nuevas formalidades,
como la transcripción.
Medio práctico de dar fecha cierta al documento
La sospecha de fraude que afecta a la mención de la fecha en un documento privado y que lo priva de su valor,
sería de una severidad excesiva si la ley no pusiese a disposición de las partes un medio fácil y seguro de dar
certidumbre a la fecha de tales documentos. Este medio es el registro. Al inscribir los documentos privados, las
partes obtienen una constancia oficial de su fecha. El encargado del registro extiende una constando en los

PARTE TERCERA
documentos que equivale al recibo de los derechos cobrados y que lleva la fecha del día en que se cumplió con
esta formalidad.
El documento registrado adquiere, pues, fecha cierta, desde el día de su registro. De aquí que sea útil hacer el
registro el mismo día, y en todo caso, dentro de un plazo breve, si hay urgencia para ello.
Otras causas que hacen cierta la fecha de un documento
El registro no es el único procedimiento que puede conferir la certidumbre de fecha a un documento. Según el art.
1328 hay otros dos casos en que la fecha se hace cierta, y son los siguientes:
1. En primer lugar cuando su sustancia consta en un documento auténtico, por ejemplo, en una diligencia de sellos
o de inventario, donde se describen los títulos y papeles de negocios. La ley exige que se registren
pormenorizadamente los documentos. Por tanto, no es suficiente la sola mención de ellos, se requiere una relación
de sus cláusulas y contenido que impida toda confusión.
Como el documento auténtico prueba plenamente, su fecha por sí mismo, otorga esta certidumbre al documento
privado a que se refiere. La existencia de éste se hace, por lo mismo, cierta, pero únicamente a partir de la fecha
del documento auténtico que lo mencione y sin retroactividad. La regla no puede aplicarse a una convención
verbal citada en un documento auténtico, pues el art. 1328 únicamente se refiere a la prueba escrita.
2. La segunda causa que hace cierta la fecha de un documento es la muerte de su signatario o de uno de sus
suscriptores.
Poco importa con qué carácter haya firmado el documento la persona fallecida puede ser un simple testigo. Si la
palabra suscribir del art. 1328 podía dejar alguna duda, esta se desvanecería ante el art. 1410 que habla de la
muerte de uno de los signatarios del documento.
Por tanto, tres acontecimientos, de los cuales uno de ellos es voluntario (el registro) y los otros dos accidentales
(la relación en un documento auténtico y la muerte de uno de los signatarios) pueden dar certidumbre a la fecha
del documento privado a partir del día en que se producen. Solo estos acontecimientos producen tal efecto; la lista
de la ley es limitativa, puesto que se trata de acepciones establecidas por el art. 1328 a la regla que él mismo
formula.
Podrían concebirse otros acontecimientos que produjeran el mismo efecto. El más común es la colocación de un
sello postal en un documento expedido como papel de negocios. Se ha citado también el hecho de que una
persona hubiera perdido el uso de sus dos manos, por una parálisis o por una doble amputación. Ninguno de estos
hechos pueden ser tomados en consideración.
El proyecto franco_italiano del Código de las Obligaciones (art. 283) es más liberal. Admite que un documento
adquiere igualmente fecha cierta, desde el día en que sobrevenga la imposibilidad física de escribir de alguna de
las personas signatarias, y también desde el día en que se produzca otro hecho de la misma naturaleza, que
establezca de manera evidente la anterioridad del documento.
13.1.2 AUTÉNTlCOS
13.1.2.1 Autenticidad
Definición

PARTE TERCERA
El documento auténtico es el autorizado, con las formalidades requeridas, por un oficial público, en los lugares y
casos en que la ley le permite ejercer sus funciones. (art. 1317).
Variedades de los documentos auténticos
Los oficiales públicos que redactan documentos auténticos son muy numerosos: citemos a los notarios,
escribanos, hujieres, oficiales del estado civil, y todos los agentes de la policía judicial que están facultados para
levantar actas relativas a su actuación.
Los documentos redactados administrativamente se asimilan a los auténticos (Ley del 28 oct., 5 nov. 1790, tít. ll,
arts. 2 y 14).
Condiciones de la autenticidad
El documento no es auténtico sino a condición de ser autorizado por un oficial público competente y capaz de
hacer certificaciones (art. 131).
Lncompetencia
Diferentes causas, que sería largo estudiar aquí, hacen incompetentes al oficial público. El caso principal es aquel
en que el notario ejerza sus funciones fuera de su jurisdicción,
Lncapacidad
La incapacidad podría resultar de la ausencia de las condiciones de aptitud exigidas para el ejercicio de la función,
por ejemplo, de la nacionalidad francesa; pero a pesar de los términos generales del art. 1318, se admite que este
género de incapacidad no priva al documento de su carácter de autenticidad. Así, el art. 68 de la Ley del 25
ventoso año Xl, que enumera limitativamete el caso de nulidad de los documentos notariales, no menciona la
ausencia de las condiciones de capacidad exigidas a los notarios por el art. 35. De esto resulta que el documento
recibido por un extranjero, que por error se haya nombrado notario en Francia, no perdería su valor como
documento auténtico.
¿Cuáles son, entonces, los casos de nulidad del documento auléntico, como tal, por la incapacidad de quien lo
autorizó? Podemos citar dos series de ejemplos:
1. El caso en que el oficial público haya sido suspendido, destituido o reemplazado. Sería entonces un simple
particular, y todos los documentos autorizados por él, después de recibir la decisión que lo priva de sus funciones
no son auténticos (Ley del 25 ventoso año Xl art. 52).
2. Los casos en que la ley prohíbe especialmente al oficial público autorizar en un caso determinado, como la
prohibición a los notarios de autorizar los actos en que intervengan ellos mismos o sus parientes por afinidad o
consanguinidad hasta determinado grado.
13.1.2.2 Denuncia de falsedad (inscription de faux)
Definición y origen
Se llama denuncia de falsedad a un procedimiento especial cuyo objeto es demostrar la falsedad de los
documentos.

PARTE TERCERA
Su nombre se debe a una formalidad inicial tomada al procedimiento criminal de los romanos y conservada hasta
nuestros días; la parte que inicia este procedimiento de denunciar la falsedad ante el tribunal.
Distinción entre la falsedad principal y la falsedad incidental civil
La demostración de la falsedad puede efectuarse ante la jurisdicción criminal (arts. 418_468, C.l.C.). En este caso,
la acción se ejerce por el ministerio público, las partes únicamente pueden hacer la denuncia. Se di ce entonces
que hay falsedad principal.
Puede también hacerse ante los tribunales civiles (art. 21 y ss., C.P.C.). Se llama en este caso incidente de
falsedad civil, porque habitualmente la denuncia de falsedad se hace a título incidental, en un juicio ya iniciado.
La acción tendiente a comprobar la falsedad se ejerce entonces por la parte interesada.
Peligros de este procedimiento
El procedimiento de la denuncia de falsedad es muy difícil de llevar a cabo. A fin de reprimir sospechas
producidas a la ligera, se han multiplicado deliberadamente las causas de improcedencia y de nulidad; deben
dictarse tres sentencias sucesivas en favor del litigante que inicie este procedimiento. En fin si sucumbe, se le
impone una multa mínima de trescientos francos y puede condenársele a pagar a su adversario los daños y
perjuicios causados.
Denuncia de falsedad de los documentos privados
La función normal de la denuncia de falsedad (inscription de faux) es atacar los documentos auténticos. Por lo
general es inútil contra los documentos privados. En efecto, o bien el contenido se desconoce y su redacción se
atribuye a un falsificador, o reconociéndose como propio el documento se le tacha de simulado. En el primer
caso, basta desconocer la escritura; en el segundo se rendirán pruebas sobre la simulación conforme a lo dicho
con antelación.
No es necesaria la denuncia de falsedad. Sin embargo, no debe creerse que este procedimiento sea imposible
contra un documento privado. Puede suceder que la parte amenazada por ese documento se apresure a denunciar
la falsedad del mismo. Puede también suponerse que el documento haya sido ya objeto de un cotejo y que se haya
tenido por verdadero: este cotejo no es un obstáculo para que la persona contra la cual se haya dado por
reconocido un documento, discuta su valor denunciando la falsedad del mismo.
Es indudable que estos casos son excepcionales y que la denuncia de falsedad de documentos privados en la
práctica es rara. Sin embargo, debe advertirse que procede contra toda clase de documentos (art. 214, C.P.C.). Lo
mismo se establecía en nuestro antiguo derecho.
13.1.2.3 Valor probatorio
Cuestiones
Respecto a estos documentos deben distinguirse dos cuestiones análogas a las ya estudiadas a propósito de los
documentos privados: 1. ¿El documento fue expedido realmente por el oficial público cuya firma lleva?; y 2
¿Contiene la exposición fiel del hecho o acto jurídico que debe comprobar? Desde este doble punto de vista la
fuerza probatoria del documento auténtico es mayor que la del privado.

PARTE TERCERA
Presunción de autenticidad
La persona que presenta un documento auténtico regular en apariencia no está obligado a probar su autenticidad.
Los documentos se presentan acompañados de signos exteriores difíciles de imitar: timbres y sellos de diversas
clases, unos con tinta, otros impresos o en relieve; firmas y rúbricas de un oficial público que son conocidas y que
fácilmente pueden ser controladas. Estos signos exteriores de autenticidad bastan.
Dumoulin al hablar de este género de documentos decía Scripta publica probant se ipsa. Por consiguiente, el
documento público cuya apariencia es regular, goza de una presunción de autenticidad que invierte sobre este
punto la carga de la prueba: si se discute la autenticidad de estos documentos, la parte que los presenta nada tiene
que demostrar; al adversario que niegue su autenticidad corresponde demostrar la falsedad del mismo, y esta
prueba solamente puede presentarse por medio de la denuncia de falsedad.
La anterior es la primera y la más considerable ventaja del documento público sobre el privado.
Pero esto supone que el documento es regular, por lo menos en apariencia. Si por sus signos exteriores, o por los
vicios materiales de su forma o de su texto se advierte su falsedad de una manera tan evidente, que su simple
inspección basta para convencer al tribunal, éste tiene facultad para declararlo falso y rechazarlo como tal sin una
denuncia regular de falsedad.
Valor variable del contenido del documento
¿Cuál es la fuerza probatoria del contenido de un documento auténtico? Esta fuerza no siempre es la misma; varía
según la persona de quien emane la afirmación contenida en el documento.
a) ENUNClAClÓN PROVENlENTE DEL REDACTOR
Su fuerza excepcional
Cuando el hecho enunciado en el documento es afirmado por el oficial público que lo redacta, como ejecutado por
él mismo o como realizado en su presencia, hace fe plena hasta la denuncia de falsedad. Lo anterior se funda en
que la sinceridad del oficial público está garantizada: 1. Por las condiciones previas a su nombramiento, que
aseguran una buena elección hasta donde esto es posible; y 2. Por las tremendas consecuencias que tendría para él
una falsedad cometida en sus funciones: pérdida de su oficio o cargo, y condena a trabajos forzados a
perpetuidad.
El oficial público que expide un documento auténtico es, por tanto, un testigo privilegiado, cuyo testimonio tiene
ante la ley un valor excepcional.
En esto reside la segunda ventaja del documento público, siendo muy importante comprender bien su naturaleza;
si se atribuye al oficial público la comisión de una falsedad en la expedición de un documento, no puede
demostrarse libremente; la ley exige que la falsedad del documento se compruebe dentro del procedimiento
especial organizado para este efecto: la denuncia de falsa ad (inscription de faux).
Caso en que no es necesaria la denuncia de falsedad
La declaración de un oficial público sólo posee este excepcional valor en tanto la haya hecho en ejercicio de sus
funciones. Si menciona en el documento un hecho que le conste,

PARTE TERCERA

PARTE TERCERA
PARTE TERCERA
PRUEBAS
TÍTULO 13
PRUEBA DOCUMENTAL
CAPÍTULO 2
COMO PRUEBA
Enumeración
En ciertas circunstancias pueden emplearse como prueba documentos que no entran en ninguna de las categorías
anteriores y que, normalmente, no son empleados para este fin; tales documentos son la correspondencia, los
papeles y libros domésticos, las copias de documentos, los actos recognocitivos, etc. Debemos referirnos en este
capítulo brevemente a los títulos antiguos.
13.2.1 Correspondencia
Silencio de los textos respecto a la correspondencia
Nuestros antiguos autores, Pothier entre otros, no se ocupaban de la correspondencia como medio de prueba. La
correspondencia privada era rara; durante el siglo XlX adquirió gran desarrollo y ha llegado a ser un medio de
prueba muy usado. Pero la ley, al igual que Pothier, guardó silencio sobre la correspondencia, y las cuestiones
suscitadas con motivo de ella han debido ser resueltas por los tribunales.
Fuerza probatoria de la correspondencia
Se ha sostenido que su apreciación había sido abandonada a los conocimientos y prudencia de los jueces, quienes
a voluntad podían considerar la correspondencia que se les presentara como prueba plena, admitirla como simple
principio de prueba, o rechazarla por carecer de todo valor. Esta opinión no parece fundada. La correspondencia
es una de las formas de confesión extrajudicial; ahora bien, la ley solo se ocupa de este tipo de confesión para
excluir o limitar la prueba testimonial, cuando se ha hecho oralmente (art. 1355).
El empleo de la escritura por medio de una carta dispensa de la forma testimonial. Por tanto, es necesario admitir
que la correspondencia hace prueba plena contra su autor, cuando éste la ha reconocido, en todo aquello que le
sea desfavorable. La prueba testimonial es improcedente contra el contenido de la correspondencia. Solamente
que el contenido de las cartas puede dejar en la incertidumbre o pasar en silencio una parte de los hechos o de las
convenciones discutidas de manera que no basten para probar plenamente su existencia; no servirá entonces sino
como principio de prueba por escrito.

PARTE TERCERA
Pero no deben confundirse estos dos puntos de vista: el grado de credibilidad de la carta y el número de datos que
contiene; la correspondencia puede tener valor únicamente como principio de prueba, aunque demuestre
plenamente lo confesado en ella por su signatario.
Agreguemos que la correspondencia solamente hace fe de su fecha, por sí misma, contra su signatario, y contra
sus acreedores y causahabientes a título universal. Respecto a los terceros, dentro de los cuales se encuentran
comprendidos los causahabientes particulares, adquiere fecha cierta únicamente por medio de cualquiera de los
tres procedimientos enumerados en el art. 1328; no pueden ser reemplazados por el timbre postal. Todo esto es
aplicación del derecho común.
Personas que pueden utilizar la correspondencia como prueba
El empleo de este género de prueba no es indistintamente permitido a todos los interesados, a causa del carácter
confidencial que pertenece, habitualmente, a la correspondencia privada. En principio, el único autorizado para
servirse de la correspondencia como medio de prueba es el destinatario; puede hacerlo cuando tenga interés en
obtener de ella un título de crédito o de liberación, o desde cualquier otro punto de vista, en las cuestiones de
difamación, de separación de cuerpos o de divorcio.
El empleo de la correspondencia por un tercero, más difícil reglamentar, no puede exponerse aquí porque requiere
entrar en cuestiones de detalle. Digamos nada mas que en principio la inviolabilidad del secreto de la
correspondencia privada se opone a que un tercero haga uso de ella contra la voluntad de su expedidor; el
consentimiento del destinatario no basta para levantar este obstáculo.
Por excepción, dos razones pueden autorizar el empleo de la

correspondencia como prueba por parte de un tercero:
1. Si esta carta estaba, en el pensamiento de su autor, destinada a servir de título, pues entones adquiere la
naturaleza de un documento instrumental, y esto la priva de su carácter confidencial
2. Si el tercero que pretenda servirse de ella posee un derecho de potestad o de autoridad sobre el expedidor o
destinatario; ejemplos de este género son las cartas interceptadas por un marido que sirven como medio de prueba
en los juicios de desconocimiento, divorcio, o separación.
Telegrama
El telegrama no constituye un documento privado, pues no hace prueba de su origen. El proyecto franco_italiano
del código de las obligaciones (art. 284) decide, en forma distinta, si el original depositado en la oficina de origen
es firmado por el expedidor, y declara que la reproducción entregada al destinatario se presume conforme al
original hasta probar lo contrario. Da al expedidor el derecho de que en el telegrama se indique que el original
depositado está firmado y de que se certifique su firma.
13.2.2 LlBROS Y PAPELES DOMÉSTlCOS
Rareza de su empleo como prueba
Esta categoría comprende todos los apuntes que una persona hace, sea en hojas volantes, o en registros, para
conservar el recuerdo de sus propias operaciones, gastos, entradas, pagos, etc., así como los acontecimientos que
le interesan. La presentación judicial de estos diferentes documentos nunca puede ser ordenada por el juez; es

PARTE TERCERA
puramente voluntaria. Esto casi los priva de todo interés.
Además, estos documentos no pueden nunca hacer fe en provecho de su autor (art. 1331, inc. 1). No es posible
que nadie haga por sí solo títulos en su favor. Y no pueden servir de prueba contra él sino en algunos casos
excepcionales, que se explicarán oportunamente (art. 46, 324, 1321, inc. 2). Pero sí pueden hacer prueba entre
coherederos.
13.2.3 COPlAS
Definición
Una copia es la reproducción literal, por medio de la escritura, de un documento preexistente, que se llama
original. La copia difiere del original, no solamente por su posterioridad, sino también por la ausencia de firmas,
que solamente son transcritas, por el copista, sin ser suscritas por las partes. Los documentos pueden hacerse en
varios ejemplares originales; éstos difieren de las copias en que todos son contemporáneos y firmados por las
partes o por el redactor del documento.
Pothier se ocupó extensamente de la fuerza probatoria de la copias y los autores del código siguieron sus
decisiones.
Copias de documentos privados
Las únicas copias que pueden tener cierta fuerza probatoria son las de los documentos auténticos; la copia de un
documento privado nunca hace fe, porque nada asegura que el documento original no haya sido falso.
La copia puede ser entregada por un funcionario público, el registrador, quien desde la Ley del 29 de junio de
1918 (art. 14) posee originales de los documentos privados y que ha sido autorizado por la Ley del 30 de junio de
1923 (art. 9) a expedir copias de los mismos. En este caso es cierto que existe un documento original y
probablemente que la copia es su reproducción exacta . La jurisprudencia mantiene, sin embargo la regla de que
estas copias de documentos no privados no tiene ningún valor probatorio, salvo el caso de qué se haya reconocido
como exacto.
Tal era ya la solución dada con anterioridad a la Ley de 1918, para las copias de los registros entregados
oficiosamente por los registradores. De hemos confesar que es singular obligar a las partes a depositar un original
en la oficina del registro y no tomar en consideración la existencia del mismo en caso de discusión.
Copias de los documentos auténticos
Numerosas distinciones deben hacerse con respecto a estas copias.
A. El original existe aún. La copia no tiene ninguna fecha probatoria que le sea propia, puede siempre exigirse la
presentación del original (art. 1334). Sin embargo, de hecho, la copia sirve de prueba, es suficiente en tanto que
su fidelidad no sea sospechosa; tiene entonces un valor provisional, porque se le considera conforme al original.
Existe una excepción cuando se trata de las copias de las actas del estado civil.
B. El original se ha perdido. Las copias que existan pueden reemplazarlo, pero, según diversas distinciones:
a) Copias que hacen prueba plena (art. 1335). Son:

PARTE TERCERA
1. Las primeras copias
2. Las copias expedidas por orden de la autoridad judicial con audiencia de las partes
3. Las copias expedidas en presencia de las partes o con su consentimiento recíproco
y 4. Las copias antiguas expedidas aun sin la autoridad de magistrado y sin la presencia de las partes por el oficial
público depositario del original. Se considera que las copias son antiguas cuando la fecha de su expedición tiene
más de 30 años.
b) Copias que sirven de principio de prueba (art. 1334-2 y 3). Son: 1. Las copias indicadas en el núm. 4 del
párrafo anterior cuando aún no tienen 30 años de haber sido expedidas; y 2. Las copias expedidas por personas
distintas al depositario del original cualquiera que sea su fecha.
c) Copias que no pueden ser utilizadas sino a título de informativas. Son las copias de las copias (art. 1334_4).
Caso en que una copia de copia puede servir de prueba
El primero de estos casos es previsto por el art. 1336. Se trata de la transcripción de un documento en los registros
del conservador de las hipotecas. Esta transcripción no es sino una copia de copia pues la que es presentada al
conservador es una copia y no el original. Sin embargo, la ley le concede el valor de un principio de prueba por
escrito, pero bajo ciertas condiciones que casi hacen imposible su uso. Es preciso:
1. Que todas las minutas del notario, correspondientes al año en que se hizo el documento, se hayan perdido, o
que se pruebe que la pérdida de la minuta de este acto se debe a un accidente particular
2. Que exista un registro en regla del notario, en que conste que el acta se hizo con la misma fecha. La ley exige,
además, que los testigos, si aun viven, sean examinados
Una segunda excepción es reglamentada por el art. 844 C.P.C. ; pero en este caso la copia de la copia adquiere
fuerza probatoria plena y reemplaza al original.
13.2.4 DOCUMENTOS RECOGNOClTlVOS
Definición
El documento recognocitivo llamado también título nuevo, es aquel documento que contiene el reconocimiento de
un derecho anterior, ya hecho constar en otro, llamado primordial. El documento recognocitivo no es una simple
copia; como el documento original lleva las firmas de las personas contra las cuales puede servir: la confección de
un documento recognocitivo puede ser útil para interrumpir la prescripción; pero en esta parte no podemos
ocuparnos de ellos desde ese punto d vista. Sirve también para facilitar o asegurar la prueba, cuando el título
primordial se ha perdido o se encuentra expuesto a probabilidades de pérdida.
Valor probatorio del documento recognocitivo
Nuestros antiguos autores distinguían dos especies de documentos

recognocitivos, según su fuerza probatoria:
1. Aquellos en los cuales el documento primordial consta en su integridad, que equivale al título primordial y que

PARTE TERCERA
dispensa al acreedor de presentarlo, cuando se haya perdido.
2. Los reconocimientos en los cuales no consta el contenido del título primordial. No eran admitidos como prueba
y único efecto era interrumpir la prescripción.
Esta distinción, que Pothier tomó de Dumoulin, pasó al código civil; el documento recognocitivo sólo dispensa de
la presentación del título primordial cuando en éste contenido íntegramente aquél (art. 1337). Esta disposición es
muy criticada por los autores modernos. Hacen notar que cuando constan, en el documento recognocitivo, los
elementos esenciales de la obligación, constituye una confesión escrita, y que como tal debería probar plenamente
la deuda.
Por otra parte, cuando existen varios reconocimientos conformes, que estén sostenidos por la posesión, teniendo
uno de ellos, por su fecha, más de 30, puede dispensarse al acreedor de la presentación del título primordial (art.
1337, inc. 3).
Concurso del documento primordial y del recognocitivo
Sólo se dispensa al acreedor de la presentación del documento primordial con la condición de que se haya
perdido. Si se demuestra que este documento aun existe, puede el deudor exigir su presentación. En caso de que
se presenten los dos títulos y de su comparación resulten diferencias, por contener el recognocitivo algo de más o
menos debe uno atenerse al título primordial.
En efecto, así lo establece expresamente el art. 1337; lo que el documento recognocitivo contenga de más o
menos no tiene ningún valor. Lo anterior es la consagración de la antigua regla Recognitio nil data novi.
Sin embargo, si las partes manifestaron su intención expresa de realizar un cambio, debe atribuirse a su voluntad,
pero entonces no se tratará ya de un documento recognocitivo; nos encontraríamos en presencia, por lo que hace a
toda la parte modificada, de un verdadero título primordial creador de un estado nuevo. El documento que
contenga una innovación, será, según la expresión de Dumoulin, non tantum probatorius, sed etiam dispositorius.
Observación
La materia de los documentos recognocitivos era importante en nuestro antiguo derecho, cuando las rentas y
pensiones perpetuas eran numerosas. Desde la revolución, que hizo desaparecer ya no tiene interés esta materia.
13.2.5 TÍTULOS ANTlGUOS
Diferencia entre el antiguo y el nuevo derecho
Antes del código de Napoleón se concedía cierto crédito a los documentos y títulos antiguos. Dumoulin pretendía
que se concediese fe a los documentos privados depositados durante determinado tiempo en los archivos públicos,
por lo menos en ciertas condiciones. Pothier admitía también como prueba, cuando eran antiguos, los papiers
terriers y censiers, o registros cueillerets, en los cuales los señores feudales registraban las rentas que anualmente
recibían.
El código no ha reproducido estas decisiones. Por consiguiente, la sola antigüedad de un documento puede
conferirle una fuerza probatoria que no tenía, en su origen, según su naturaleza intrínseca. Esto es muy lógico.
Las soluciones contrarias, dadas por nuestros antiguos autores, no eran sino decisiones de favor, fundadas en
consideraciones prácticas. Señalamos, sin embargo, los arts. 1335 y 1337, que atribuyen una fuerza particular,
uno a los documentos recognocitivos, el otro a las copias de las copias, en razón de su antigüedad.

PARTE TERCERA

PARTE TERCERA
PARTE TERCERA
PRUEBAS
TÍTULO 13
PRUEBA DOCUMENTAL
CAPÍTULO 3
TlMBRE Y REGlSTRO
13.3.1 TlMBRE
Definición, origen, legislación
El timbre es un impuesto de tipo particular, creado en el siglo XVl, con motivo de la confección de ciertos
documentos. Su forma original suponía el empleo de un papel especial fabricado y sellado por el Estado, llamado
papel timbrado, y vendido a los consumidores á un precio superior a su valor real. (El papel no timbrado se llama
papel libre, expresión que se encuentra en los arts. 77 470 y 1394, C.C.).
Durante la revolución se empleó el refrendo por el timbre, que permitía percibir el impuesto dejando a los
particulares la elección del papel. Esta innovación condujo a la creación del timbre móvil, conocido en todo el
mundo bajo la forma del timbre fiscal, que se adhiere a los recibos. La legislación del timbre, que es complicado
en extremo, fue codificada por el Decreto del 28 de diciembre de 1926.
Documentos sometidos al impuesto de timbre y sanción
La Ley del 13 brumario año Vll sujetó al derecho del timbre los actos entre particulares, y de una manera más
precisa, todos los documentos y escrituras sean públicos o privados, que deban o puedan constituir títulos o ser
presentados como obligación, descarga, justificación, demanda o defensa (arts. 12, 10 y 11). El Decreto de 1926
(art. 1) dice: El impuesto del timbre se causa por todos los documentos destinados a los actos civiles y judiciales
por lo que pueden ser presentados ante los tribunales y hacer fe en ellos. Las únicas excepciones son las
establecidas por la ley.
La formalidad del timbre se aplica, pues, a la mayor parte de los documentos privados. Además, los poquísimos
documentos privados dispensados de la formalidad del timbre, no pueden ser presentados ante los tribunales sino
después de haber causado el impuesto del timbre extraordinario, o de haber sido refrendados por el timbre.
Estas disposiciones se aplican principalmente a la correspondencia y a las facturas no cobradas. Las

contravenciones a las reglas legales se castigan con multa y todos los signatarios, así como los oficiales públicos
que hayan autorizado o redactado los documentos son solidariamente responsables de los derechos del timbre y
de la multa (Decreto de 28 dic. 1926, art. 5).
13.3.2 REGlSTRO

PARTE TERCERA
Definición y legislación
La formalidad moderna del registro tiene su origen en la institución del control, creada por los edictos de junio de
1852 y marzo de 1673, que ordenaron el registro de todos los documentos y contratos extrajudiciales a fin de
procurar recursos al tesoro público. Consiste en la mención de un acto jurídico en un registro público, sin
reproducirlo totalmente, en lo cual difiere de la transcripción, que es la copia íntegra del documento.
Pero, en la actualidad, además de esta formalidad consistente en la mención del documento en el registro, hay otra
que consiste en el depósito de un original o de una copia del documento por registrar, y que sirve para todos los
documentos relativos a una convención sinalagmática (Ley del 29 jun. 1928, art. 14). Hay también un registro
mediante un simple recibo cuando se trata de las traslaciones verbales y por suscripción, por lo que hace a los
valores muebles y a los seguros.
La Ley orgánica del registro es la del 22 frimario año Vll, que aún está en vigor, pero que ha sufrido aumentos y
modificaciones numerosas. Todos los textos legislativos referentes al registro, comprendiendo la ley del frimario,
fueron codificados por el Decreto del 28 de diciembre de 1926.
Carácter y utilidad
El registro tiene un doble carácter. Según el objeto principal de su institución, es un instrumento fiscal, destinado
a obtener fondos para el tesoro. Por otra parte, el registro produce efectos útiles para el derecho civil; otorga al
documento cierta publicidad, y sobre todo, ofrece el procedimiento más simple y práctico de hacer cierta la fecha
de los documentos privados. Sin embargo, el registro de un acto no puede probar la existencia del mismo;
tampoco puede servir de principio de prueba por escrito.
Derechos fijos, proporcionales y progresivos
Los derechos percibidos por el registro son de tres clases: fijos, que no varían según la importancia de los valores
mencionados en el documento; proporcionales, que varían en razón de estos valores; y, progresivos, cuya cuantía
varía en razón de los valores impuestos y según una fracción que aumenta en función de la elevación de tales
valores (art. 2, Ley del 22 frimario año Vll; art. 2, Decreto de codificación de 1926). Los derechos graduados,
creados por la Ley del 28 de febrero de 1872 fueron suprimidos por la del presupuesto del 28 de abril de 1893
(art. 9), que los reemplazó por los derechos proporcionales.
A veces la ley ordena que el impuesto del registro se aumente con un tanto por ciento. Hasta la Ley del 22 de
marzo de 1924, este aumento no podía ser sino de dos décimos y medio. Esta ley (art. 3) creó el doble décimo, el
cual debe ser calculado sobre el derecho principal, adicionando con dos décimos y medio en los casos en que
éstos son exigibles.
Derechos sobre contratos y derechos sobre traslado
Desde otro punto de vista se distinguen los derechos sobre contratos y los derechos sobre traslado. El primero está
subordinado a la condición de que se presente al registrador el documento en que conste un contrato; el derecho
de traslado se debe, independientemente de todo documento, por el solo hecho de que un derecho de propiedad o
un valor cualquiera, haya pasado de una persona a otra.
Esta distinción, a veces invocada, y a veces desechada por la administración según el interés del tesoro, es, en
nuestros días, abandonada por la doctrina. A diferencia del derecho del timbre que siempre tiene como causa
generadora un hecho material, los derechos de registro tienen siempre por causa un hecho jurídico y nunca un

PARTE TERCERA
simple documento.
Documentos sometidos al registro
Los documentos públicos están, por lo general, sometidos obligatoriamente al registro en un plazo fijado por la
ley: la sanción es algunas veces la nulidad (tratándose de los actos de los alguaciles); a menudo el acto no
registrado continúa siendo válido, pero el oficial público culpable incurre en una multa y en el pago de un doble
derecho.
Respecto a los documentos privados, aquellos en que constan los contratos deben registrarse dentro de
determinados planes. La sanción nunca es la nulidad, sino un doble derecho, por lo general. Cuando un acto
privado no está sometido obligatoriamente al registro, el cobro de los derechos sólo es posible si las partes
presentan el documento voluntariamente al recibidor para conferirle fecha cierta. Sin embargo, el registro es
obligatorio si el documento privado se menciona en uno auténtico, o si se presenta ante los tribunales.
Debemos agregar que respecto a ciertos hechos jurídicos, el derecho de registro puede exigirse
independientemente del documento en que consten; tal es el caso de las traslaciones verbales, respecto de las
cuales el impuesto es percibido a continuación de una simple declaración hecha al recibidor del registro.
Papel de la administración
Para obtener de los contribuyentes la enormes sumas de que está encargada, se han conferido a la administración
amplias facultades. Vigila y verifica toda la actividad económica del país. Siendo toda convención una fuente de
impuestos, se entabla una lucía perpetua entre la administración y los particulares, secundados por la habilidad de
los legistas más prácticos. La administración encuentra en los documentos que le son sometidos la ocasión de
percibir un derecho; los particulares tratan de disimular cuidadosamente la naturaleza verdadera de sus
convenciones, para escapar a pago de los derechos proporcionales o para beneficiarse con una tarifa menos
elevada.
La percepción de los derechos de registro es una de las misiones más delicadas de cumplir en el orden civil. Hay
muchas reglas sobre el registro propiamente dicho; todas las cuestiones que los recibidores tienen que resolver
son problema de derecho civil: ¿cuál es la naturaleza exacta de la convención?, ¿qué significa tal cláusula?,
¿contiene algo más de su sentido aparente? Una vez descubierta su naturaleza, es fácil determinar la tarifa
aplicable.
Los recursos de los contribuyentes son resueltos por la misma administración, y después por los tribunales civiles;
la resolución que se dicte no es apelable, pero sí procede la casación.
Medidas contra el fraude
La elevación excesiva de las tarifas después de la guerra de 1914_1918, tanto por las leyes fiscales anuales como
por las especiales, cuyo objeto es procurar al fisco nuevos recursos, ha tenido como consecuencia el desarrollo de
los fraudes fiscales. Antiguamente los particulares evitaban hasta donde era posible el empleo de actos notariales
sometidos obligatoriamente al registro, pero a partir de la ley del 29 de junio de 1918, están sometidos también
obligatoriamente al registro los documentos privados en que consten convenciones sinalagmáticas.
Para escapar al cobro del impuesto los interesados se han visto obligados a recurrir a la simulación. El
contribuyente tiene, evidentemente el derecho de escoger entre varios procedimientos legales, el que implique
para él gestos menores, y no se puede calificar como fraude a la ley el empleo de un medio legal para llegar a un
resultado.

PARTE TERCERA
Las pretensiones de la administración han sido algunas veces excesivas. Es cierto que los fraudes verdaderos son
numerosos. Para prevenirlos y reprimirlos se ha aumentado el control de la administración, especialmente el
derecho de comunicación: también se aumentaron las penas fiscales, y a veces se ha recurrido a las penas del
derecho común.
Particularmente debemos señalar que el legislador ha afectado de nulidad, desde el punto de vista civil, a los actos
en que exista una disimulación de precio (Ley del 27 feb. de 1912, art. 7). Es ilógico que la validez de un acto
jurídico dependa así de la observación de una ley fiscal, y también es de dudarse que esta sanción sea eficaz.
Debe decirse igualmente que la ley ha llegado hasta exigir afirmaciones de sinceridad por medio de ciertas
declaraciones, a fin de castigar penalmente la falsedad.
En esta lucha contra el fraude se ha olvidado que la necesidad de proteger a la administración no justifica la
supresión de los principios de derecho civil. No se suprime una regla de derecho enraizada desde hace tiempo en
una legislación que ha conservado todo su valor práctico, para satisfacer las necesidades pasajeras del tesoro, dice
Pilon.

PARTE TERCERA
PARTE TERCERA
PRUEBAS
TÍTULO 13
PRUEBA DOCUMENTAL
CAPÍTULO 4
Aviso
El notariado está unido tan íntimamente a la vida civil de los particulares, y preside el notario tan frecuentemente
la redacción de sus documentos y contratos, y la dirección de sus negocios económicos, que se ha creído
indispensable indicar aquí, por lo menos, los puntos esenciales; en muchas ocasiones nos referiremos a este
capítulo, para comprender lo que digamos respecto a la intervención de los notarios y a los documentos que
autorizan.
13.4.1 NOTARlADO
Definición
Los notarios son oficiales públicos encargados de redactar y autorizar los documentos a los cuales los particulares
quieran conferir autenticidad. Están encargados de conservar los originales y de expedir copias de ellos.
La ley del ventoso llama a los notarios funcionarios públicos que es correcto, pues los notarios reciben del Estado
el poder de dar la autenticidad a sus actos y de expedir títulos ejecutivos. Sin embargo, no se asimilan a los demás
funcionarios depositarios del poder público, desde el punto de vista de las leyes sobre la prensa, y de las
difamaciones de que puedan ser víctimas.
Las condiciones del nombramiento de los notarios fueron modificadas por la Ley del 12 de agosto de 1902.
Legislación actual
El notariado fue reorganizado por la Ley del 25 ventoso año Xl que actualmente está en vigor; pero ciertas reglas
importantes relativas a la redacción de las actas notariales fueron establecidas por la Ley del 21 de junio de 1843,
y la Ley del 12 de agosto de 1902 hizo reformas mucho más considerables tanto sobre la organización del
notariado como sobre la recepción de los dos. Existen, además, algunos textos secundarios.
lmportancia de los documentos notariales
El documento notarial es la forma habitual de conferir autenticidad a las operaciones de los particulares, aunque

PARTE TERCERA
en la práctica documento auténtico y documento notarial a menudo son tomados como sinónimos, cuando en
realidad hay muchos documentos auténticos diferentes de los notariales. La ley sólo exige a veces la intervención
de los notarios; pero de hecho casi todas las convenciones importantes son celebradas ante ellos.
Origen del notariado
El notariado moderno tiene su origen en la Edad Media. Los notarii, aun especies de escribanos adscritos a las
diversas jurisdicciones laicas y eclesiásticas, cuyos documentos redactaban. Comprobaban igualmente las
convenciones de los particulares cuando eran reconocidas judicialmente. La redacción de estos contratos en la
corte no era sino una aplicación de las ideas romanas sobre la confessio in jure. Poco a poco los notarios tomaron
la costumbre de redactar las actas sin la presencia del juez, pero siempre en su nombre.
Este origen del notariado explica las fórmulas que se leen en los antiguos documentos notariales, en los que se
dice que las partes han comparecido ante el notario como en derecho o en juicio y, al fin, que los comparecientes
han sido por su propio consentimiento juzgados y condenados a ejecutar y mantener todo lo que está contenido en
el contrato. El origen histórico del notariado no explica también la fuerza ejecutiva de sus documentos. Por su
origen, el notariado no es sino una rama del poder judicial, que se separó de el, para ejercer, mediante una especie
de delegación, una de las aplicaciones más importantes de la jurisdicción voluntaria.
Durante mucho tiempo el encargado de conservar los originales era un oficial especial llamado tabellion, distinto
del notario. Las funciones del tabellion y de los guarda_notas se unieron a las de los notarios por el edicto de
1597.
La multiplicidad de los notarios fue una plaga de la antigua organización judicial de Francia. Además de los
notarios reales todas las jurisdicciones señoriales tenían sus notarios especiales. En fin, había notarios
episcopales, imperiales y apostólicos que pululaban en las regiones de derecho escrito y que se habían extendido
aun hasta las regiones consuetudinarias; todos ejercían sus funciones con brusquedad, y en virtud de una
investidura a menudo dudosa; desde el siglo XlV la tendencia de las ordenanzas era limitar su número.
Los antiguos cargos de notarios fueron suprimidos por la constituyente, que fue la que estableció la unidad del
notariado (La Ley del 26 de sep., 6 de oct. de 1791).
El notariado en el extranjero
El notariado es tan antiguo entre nosotros y el uso de los documentos notariales está impregnado de tal manera en
nuestras costumbres, que nos parece que debería ser una institución universal. Pero no es así en la realidad. En los
países vecinos al nuestro, como lnglaterra y Alemania, las atribuciones de los notarios son muy incompletas. En
muchos países y sobre todo en lnglaterra, se confiere autenticidad a los actos por medio de los tribunales y según
determinadas formalidades que deben cumplirse ante los jueces.
El notariado, con la importancia que tiene entre nosotros, es, por tanto, una institución esencialmente francesa.
Jurisdicción de los notarios
La competencia de los notarios es territorial. Desde este punto de vista deben distinguirse tres categorías de
notarios: los que ejercen sus funciones en las ciudades donde reside una corte de apelación pueden ejercerlas en
toda la jurisdicción de esa corte; los que ejercen ante un tribunal civil de primera instancia instrumentan en el
territorio que constituía la jurisdicción del tribunal antes de la reforma judicial de 1926; los notarios de los demás
municipios tienen por jurisdicción el cantón (La Ley del 25 ventoso año Xl, art. 5).

PARTE TERCERA
Esta correspondencia entre el notariado y la organización judicial tiene como único motivo los precedentes
históricos; se ha adoptado a la nueva organización judicial de Francia el antiguo principio, según el cual, cada
notario tenía su propia jurisdicción. Esto, en la actualidad, no tiene razón de ser, las leyes del 12 de agosto de
1902 (art. 5) y del 29 de marzo de 1907 (arts. 1 y 2) hicieron, sobre este punto, reformas de muy poca importancia.
Estadística
En 1896 había en Francia 8910 notarios contra más de 10000 en 1791. Sobre este número había 7115 notarios
municipales, 1390 de segunda clase y 405 de cortes de apelación, de los cuales residían en París 114. Desde 1876
muchos oficios fueron suprimidos y su número continúa disminuyendo rápidamente; en 1901 únicamente había
8615 notarios.
La Ley del 24 de febrero de 1928 autorizó la supresión completa los oficios de notarios en un cantón y confirió,
en este caso, las funciones de los suprimidos a los notarios de los cantones limítrofes, pertenecientes a la misma
jurisdicción de la corte de apelación.
Monopolio de los notarios
Los notarios gozan de un monopolio para conferir autenticidad a los actos y convenciones cebbrados por los
particulares; ningún otro oficial público puede conferir esta autenticidad. Sin embargo, una convención privada,
accidentalmente puede adquirir autenticidad por el acta de un escribano cuando ha sido confesada por las partes
ante el juez. Lo mismo a contece cuando los dos adversarios llegan a un convenio ante el juez de paz, en el
momento de verificarse el preliminar en conciliación, pues de esta diligencia se levanta un acta en la que consta
su arreglo.
Por otra parte, sólo un pequeño número de actos requiere autenticidad, y en la inmensa mayoría de lo casos, un
documento privado tiene el mismo valor que uno notarial, como prueba de los derechos de los particulares. De
aquí una competencia cada vez más intensa contra los notarios, por parte de los particulares, quienes redactan
documentos a precios reducidos, ofreciendo a los interesados formas bien estudiadas. A veces se ha pedido la
extensión del monopolio de los notarios, principalmente a los documentos en que consten traslación de
inmuebles, o de establecimientos de comercio.
Acción solidaria de las partes
La jurisprudencia reconoce, de manera general, de los notarios, el pago de sus gastos y honorarios, como acción
de contra todas las partes que han figurado en la escritura autorizada por ellos. Si quien hace el pago no es el
deudor según los principios generales, o según lo pactado, tiene acción para exigir lo pagado a las demás partes.
La decisión de la jurisprudencia se funda en el art. 2002, que convierte a los mandantes en deudores solidarios del
mandatario por todo lo que pueda debérsele en razon de la ejecución del mandato. Esta jurisprudencia es
combatida por algunos autores, los cuales discuten que el notario sea mandatario de las partes.
Funciones oficiosas da los notarios
La Ley de ventoso únicamente proporciona una idea incompleta del papel real de los notarios. No solamente son
redactores de actas, especies de escribas oficiales, sino que desempeñan naturalmente una función muy
importante, la de consejeros oficiosos de las familias. Se les consulta y se siguen sus opiniones sobre cuestiones
familiares y económicas; matrimonios, sucesiones, particiones, colocación de fondos, compra y venta de casas y
tierras, etc., todo esto les es familiar y conocido, y su opinión tiene forzosamente un gran valor.

PARTE TERCERA
De aquí a la función de banqueros y agentes de negocios no había más que un paso. Los notarios aceptaban a
menudo ser depositarios de sumas considerables pertenecientes a sus clientes. Estos, teniendo confianza en sus
notarios, les dejaban, estos fondos, a veces, indefinidos para invertirlos. Muchas personas tenían así una parte de
su fortuna en poder de un notario, quien lee entregaba los intereses y a menudo el cliente no sabía qué empleo se
había hecho con los fondos. De esto resultó, en primer lugar, un crecimiento de las responsabilidades de los
notarios y, sobre todo, se multiplicaron las ocasiones de que dispusieran mal de esos fondos.
El gobierno se vio obligado a intervenir. La Ordenanza del 4 de enero de 1843 y el Decreto del 30 de enero de
1890, completado por dos textos accesorios Decreto del 2 de ene. de 1890 y Decreto ministerial del 15 de feb. de
18901 limitaron severamente las operaciones de los notarios relativas al manejo de los fondos perteneciente a sus
clientes. En 1843 se les prohibió realizar por sí mismos o por medio de testaferros, operaciones de banca y de
corretaje, especulaciones sobre inmuebles, de una manera general todas aquellas operaciones en que estuviesen
interesados personalmente.
En 1890 se legó más lejos, prohibiéndoles recibir fondos con obligación de pagar intereses y de emplearlos
temporalmente en usos no autorizados por sus clientes; en fin, se les prohibió conservar durante mas de seis
meses la suma que detenten por cualquier título; al fin de este plazo, si el dinero no es entregado a quien tenga
derecho a él, debe depositarse en las cajas de depósitos y consignaciones. Al mismo tiempo se reorganizó y
reglamentó la contabilidad de los notarios.
13.4.2 DOCUMENTOS NOTARlALES
13.4.2.1 Originales
Minutas y testimonios
Los documentos originales redactados por los notarios son de dos clases: las minutas y los testimonios (brevets).
La minuta queda depositada con el notario quien, en principio, no debe desposeerse de ellas, pues es responsable
de su conservación. El testimonio (brevet) es entregado a las partes. Esta última forma no se emplea sino para un
pequeño número de actos poco importantes, como las procuraciones, los actos de notoriedad, los recibos de
arrendamientos y alquileres, etc. La Ley del 14 de marzo de 1928 autorizó el depósito facultativo en los archivos
nacionales departamentales, de los archivos notariales de más de 125 años.
Número de notarios necesario para la recepción del documento. Ley de

ventoso.
Desde un tiempo inmemorial, los documentos notariales debían recibirse por dos notarios. De aquí una fórmula
habitual: Ante el Sr... y su colega, notarios en París... Uno es el notario redactor, el otro el segundo notario. El
segundo notario puede ser reemplazado por dos testigos especiales, que llenen determinadas condiciones y que se
llaman testigos instrumentales.
Ley de 1843
La Ley de ventoso exigía la presencia real del segundo notario o de los testigos instrumentales. Pero una práctica
irregular se introdujo en toda Francia: el notario_redactor recibía por si solo el acto y recababa con posterioridad
la firma del segundo notario o de los testigos. La corte de casación juzgó en dos sentencias, los días 26 de enero y
16 de noviembre de 1841, que todos esos documentos irregulares eran nulos. Era necesario resolver con urgencia
una situación que trastornaba todos los intereses.
Tal fue el objeto de la Ley del 21 de junio de 1843 que convalidó los actos recibidos en esa forma antes de su

PARTE TERCERA
promulgación, y que limitó para el futuro, a un pequeño número de actos, la necesidad de la presencia real del
segundo notario o de los testigos instrumentales. Estos actos excepcionales son: la donación entre vivos, las
donaciones entre esposos durante el matrimonio, las revocaciones de donaciones y testamentos, los
reconocimientos de hijos naturales y los mandatos para celebrar cualquiera de los actos anteriormente
enumerados.
Ley de 1902
Desde 1843, la recepción de los actos notariales por dos notarios solamente era una formalidad inútil. En Alsacia
y Lorena, los alemanes la suprimieron desde 1873 (Ley del 26 de dic. 1873, art. 6). La Ley del 12 de agosto de
1902 la hizo igualmente desaparecer en Francia, declarando que los actos notariales podrían ser recibidos por un
solo notario (art. 9 de la Ley del venta modificada). Sin embargo se hace una excepción:
1. Para el testamento y las notificaciones de los actos respetuosos, que quedan sometidos a las formalidades
establecidas por el Código Civil.
2. Para los actos solemnes, regidos por el art. 2 de la Ley del 1 de junio de 1843, cuyo texto fue incorporado en la
Ley del ventoso, de la cual es el inc. 2 del art. 9.
3. Para los actos en los cuales las dos partes o una de ellas no saben o no pueden firmar, que deben someterse a la
firma de un segundo notario o de dos testigos.
Hay, por tanto, tres formas de recibir los actos: 1. La recepción por un solo notario, que es la forma del derecho
común; 2. Después de la recepción, la firma del segundo notario; y 3. La presencia real del segundo notario o de
los dos testigos instrumentales.
Formalidades que deben observarse en la redacción de las escrituras
Las escrituras deben redactarse en papel timbrado, y también en papel especial que les es entregado por la
administración. Deben ser redactadas en francés; esta disposición remonta al siglo XV, antiguamente las
escrituras públicas se hacían en latín. La Ley del 2 termidor año ll renovó la regla, estableciendo como sanción la
pena de seis meses de prisión y la destitución contra todo funcionario u oficial público que autorizase una
escritura redactada en una lengua extranjera.
La lengua francesa fue restablecida como lengua oficial en Alsacia y Lorena (Decreto del 2 de feb. 1919 y del 15
de may. 1922. Ley del 29 de mar. 1928); sobre la forma de las escrituras, véase Ley 1 del junio de 1924, arts.
96_97.
La escritura debe escribirse corrida, sin espacios en blanco ni palabras interlineadas; los espacios en blanco se
castigan con multa; las palabras interlineadas son nulas. Si se quieren hacer adiciones o correcciones, deben
hacerse al margen y aprobarse por las partes. Las palabras testadas deben contarse y aprobarse.
La Ley del 21 de febrero de 1926, modificando los arts. 13 y 15 de la Ley del 25 ventoso año Xl, autorizó la
imprenta, la litografía y tipografía en las escrituras notariales, pero a condición de que se emplee tinta negra,
indeleble y de que el notario firme cada página.
La escritura debe ser firmada por el notario, las partes y los testigos después de hecha la lectura. Las partes no
únicamente firman la escritura, el notario garantiza su identidad; sólo debe permitir que firmen las personas
conocidas por él, y si no los conoce, debe exigir que dos testigos especiales certifiquen ante él su identidad, estos
testigos se llaman testigos de identidad. Por consiguiente, la firma de las partes es tenida por verdadera hasta la
denuncia de falsedad.

PARTE TERCERA
Si una de las partes declara no poder o no saber firmar, debe hacerse mención de esta circunstancia en la escritura,
indicando la causa que les impide firmar.
Cualidades de los testigos
Según la Ley dad ventoso (arts. 9 y 11), los testigos, tanto los instrumentales como los de identidad, deben ser
franceses y del sexo masculino. La Ley del 7 de diciembre de 1897, modificando el texto de estos dos artículos,
permitió a las mujeres servir de testigos en las escrituras notariales, con la única condición de ser mayores de
edad. Varias legislaciones extranjeras nos habían ya precedido en esta vía: en ltalia la Ley del 9 de diciembre de
1877 abrogó todas las disposiciones que prohíben a las mujeres ser testigos en los actos públicos y privados.
Sin embargo, según la ley francesa de 1897, el marido y la mujer no pueden servir de testigos en el mismo acto.
Pero la Ley del 27 de octubre de 919 abrogó el inc. 2 del art. 37 de aquella ley que contenía, tal prohibición. Ya a
fin de facilitar la redacción de las escrituras la Ley de 1902 suprimió toda condición de domicilio, para los
testigos, sea en el municipio o en el territorio de la jurisdicción (arts. 9 y 11 reformados).
Registro
Los documentos notariales deben ser registrados en un plazo de diez y de quince días, según que el notario resida
o no en el municipio donde se encuentre la oficina de registro (Ley del 22 frimario año Vll, art. 20, Decreto del 28
de dic. de 1926, art. 60). Si el documento tiene fecha cierta por sí mismo, el registro para las escrituras públicas,
no tiene, la misma utilidad que para las privadas; sin embargo, esta formalidad impide a los notarios variar la
fecha de sus escrituras. Los actos no registrados en tiempo no pierden su autenticidad.
Valor de las escrituras notariales afectadas de nulidad
Sucede a veces que la escritura notarial está afectada de nulidad, de manera que carece de autenticidad. ¿Esta
nulidad de la escritura produce la nulidad del acto jurídico mismo? Es preciso distinguir. Cuando se trata de un
acto solemne, como una donación o un contrato de matrimonio, para los cuales la forma auténtica es una
condición esencial de existencia, son nulos tanto el acto jurídico como la escritura. Pero estos actos son
excepcionales.
En la mayor parte de los casos la escritura notarial únicamente es un medio de comprobar la operación que se
hubiera conseguido muy bien sin otorgar ninguna escritura pública. Tal es el caso, por ejemplo, de los
arrendamientos y de las ventas. Por consiguiente, la nulidad de la prueba escrita, que las partes habían querido
procurarse bajo la forma notarial, no afecta a la convención misma: ésta subsiste y podrá ser probada por otros
medios.
Pero entonces se plantea otra cuestión: ¿no pueden las partes servirse como prueba de esta escritura, firmada por
ellas y que contiene los puntos esenciales de su convenio? ¿Si no puede valer como escritura pública, no vale, por
lo menos, como escritura privada? Una antigua opinión, ya aceptada en el siglo XVl por Dumoulin y por Buicenu
autoriza el empleo, a título de escritura privada, de la escritura pública nula como tal. Ha sido mantenida en el
derecho moderno. El art. 1318 considera tres casos de nulidad: la incompetencia del notario; su incapacidad; y un
defecto en la forma; y el texto decide que tal escritura vale como privada si ha sido firmada por las partes.
La ley, por tanto, únicamente exige la firma de las partes. Sin embargo, según una sentencia de la corte de Riom,
del 13 de junio de 1855, es necesario que la escritura lleve también la firma del notario; esta decisión añade algo a
la ley; el texto no distingue según la naturaleza de la irregularidad que impida al documento valer corno escritura
auténtica. Reducida la escritura pública nula al estado de escritura privada, no hace fe de su fecha por sí misma;

PARTE TERCERA
sólo adquiere fecha cierta a partir del día de su registro.
Examen de una objeción
Cuando varias partes se obligan recíprocamente, el documento debe hacerse en tantos originales como partes haya
con intereses distintos (art. 1325); si una sola persona se obliga, el documento debe ser escrito por el puño y letra
del obligado; en caso contrario, debe llevar antes de la firma, una atención; especial de aprobación escrita por el
firmante (art. 1326). Estas formalidades nunca son llenadas en las escrituras notariales que se levantan en un solo
ejemplar original, y que las partes firman pura y simplemente, sin mencionar su aprobación.
Se admite, sin embargo, que la inobservancia de las formalidades prescritas por los arts. 1325 y 1326 no impide a
la escritura notarial nula como tal, servir de prueba como escritura privada.
Decidir de otra manera sería hacer inútil el favor concedido por el art. 1318 a las partes; en efecto, éstas, que
quisieron otorgar una escritura notarial, nunca observaron formalidades que no les eran exigidas, Se puede añadir
que el art. 1318 sólo exige la firma de las partes, lo cual se comprende: la presencia del notario y la conservación
de la escritura entre sus minutas son garantías suficientes entra los fraudes que se trata de prevenir con las
formalidades establecidas por los arts. 1325 y 1326.
Este razonamiento no se aplica al caso en que el notario haya entregado un testimonio o acta que debería guardar
como minuta. Sin embargo se admite que, aun entonces, el documento que lleva la firma de las partes vale como
escritura privada.
13.4.2.2 Copias
De las copias entregadas por los notarios
Estas copias son de dos clases: las copias y los testimonios. Unas y otras son copias íntegras de la escritura y
actualmente pueden ser escritas a máquina o impresas; deben ser expedidas por el notario poseedor de la minuta y
firmadas por él. Pero hay entre ellas varias diferencias.
La copia propiamente dicha es una copia pura y simple del acta. El testimonio contiene, además, la fórmula
ejecutiva. La fórmula ejecutiva es una especie de mandamiento dirigido a los alguaciles y a la fuerza pública solo
ella permite recurrir a las vías de ejecución, a los embargos, y, en general a emplear la fuerza, para obtener
justicia. No hay más que dos clases de documentos que puedan ser revestidos con esta formalidad y que, por
consiguiente, son títulos ejecutivos; son los testimonios de las sentencias y de los actos notariales.
Tal es una de las grandes ventajas de los actos notariales; el acreedor posee un título ejecutivo que lo dispensa de
obtener una sentencia condenatoria contra un deudor. Estos documentos se llaman grossées porque son grossoyés
(escritos con letras mayúsculas), en oposición a las minutas, en las cuales se usa la escritura común.
El número de las copias que pueden expedirse es ilimitado, los notarios pueden expedir todas las que se les
soliciten, en tanto que solamente deben entregar un testimonio de cada acto autorizado por ellos. A fin de evitarse
ulteriores reclamaciones, recaban un recibo de los testimonio entregados por ellos. Los segundos testimonios sólo
pueden expedirse por mandato judicial, el cual debe anexarse a la minuta y conservarse con ella (Ley del 25
ventoso año Xl, art. 26).
Los testimonios sólo pueden entregarse a las partes que tengan el carácter de acreedores de los demás. Las copias
pueden entregarse a todas las personas interesadas en el acto y a sus causahabientes; los terceros pueden también
obtenerlas en virtud de un mandamiento del presidente del tribunal civil (Ley del 25 ventoso año Xl, art. 23).

PARTE TERCERA
Los archivos notariales de más de 125 años depositados en los archivos nacionales o departamentales pueden ser
comunicados a quienes lo soliciten, salvo el caso de que haya oposición de los herederos directos de las partes.
Legalización
Los actos notariales están sometidos a la formalidad de la legalización (Ley del 25 ventoso año Xl, art. 28),
cuando deban surtir efectos en un departamento distinto a aquel en que el notario ejerce sus funciones o, en la
jurisdicción de otra corte de apelación a la que pertenezca el notario.
La legalización es la certificación de la autenticidad de una firma por un oficial o funcionario público. Para los
actos notariales, la legalización la hace el presidente del tribunal civil de la jurisdicción o el juez de paz (Ley del 2
de mar. de 1861). Esta formalidad es una garante fuera del departamento o de la jurisdicción de la corte, se
considera que la firma del notario no es conocida.
13.4.3 RESPONSABlLlDAD DEL NOTARlO
Triple forma de responsabilidad
La responsabilidad de los notarios es triple: penal, disciplinaria y civil. Las dos primeras tienen carácter represivo;
implican para el notario declarado culpable, penas de derecho común o medidas disciplinarias. En esta obra no
podemos estudiar ninguna de las dos. Pero la responsabilidad pecuniaria de los notarios, que se traduce en el pago
a la parte perjudicada de los daños y perjuicios causados, pertenece, naturalmente, al derecho civil.
Para determinar esta responsabilidad civil debe conocerse según la naturaleza de las funciones que el notario
desempeñaba al cometer la falta que se le imputa.
Responsabilidad del notario como redactor de documentos
En su carácter de oficial público encargado de la redacción de los actos privados, el notario está expuesto a
cometer faltas que pueden implicar para sus clientes pérdidas considerables. ¿En qué medida es responsable de
estas pérdidas? En nuestro antiguo derecho, la jurisprudencia se mostraba muy benévola para los notarios; los
absolvía con frecuencia de toda responsabilidad.
El art. 68 de la Ley de ventoso parece estar inspirado por el mismo espíritu; enumera cierto numero de casos de
nulidad que pueden implicar el pago de daños y perjuicios si hay lugar para ello. La jurisprudencia interpreta este
artículo simplemente como haciendo posible el pago de una indemnización para las partes: por tanto el notario
causante de la nulidad no es necesariamente responsable ante la parte perjudicada; los tribunales tienen facultades
tanto para eximir al notario de dicho pago, como para disminuir el importe de la indemnización.
Esta sentencia definió la jurisprudencia. Sin embargo, los tribunales cada vez más se muestran severos en la
apreciación de los hechos; sin duda esto se debe al espectáculo producido por abusos reales y por la conducta
inexcusable de algunos notarios; pero entre los notarios ha habido ya muchas quejas contra este rigor, a veces
excesivo, que tiende a hacer imposible el ejercicio de una profesión en sí misma ya delicada y peligrosa.
Se discute mucho en la doctrina sobre qué principio de responsabilidad debe aplicarse a los notarios; ¿son
responsables como mandatarios incluso de sus culpas leves? Responden de toda especie de culpa en virtud de los
arts. 1382 y 1383? ¿O bien el art. 68 de la Ley de ventoso es la única base de su responsabilidad? La
jurisprudencia no parece tomar en consideración estas controversias, que desaparecen ante la apreciación
arbitraria de los hechos.

PARTE TERCERA
Los notarios son responsables de los errores de derecho que cometan, salvo si se trata de un punto controvertido
sobre el cual la jurisprudencia no esté definida en el momento de autorizarse el acto. Son igualmente responsables
de la nulidad de los actos celebrados en su estudio por los pródigos no asistidos de su consejo judicial.
Otros casos de responsabilidad
Quedan las faltas cometidas por los notarios al redactar y conservar las escrituras, y en el cumplimiento de las
diversas misiones voluntarias y meramente oficiosas de que se encargan en la práctica, como consejeros, como
mandatarios, como depositarios de valores o de títulos, los notarios están sometidos al derecho común; no existe
para ellos ninguna disposición especial.
Los notarios no están encargados, por su sola calidad de notarios, de realizar todos aquellos actos
complementarios de ejecución, que requieran las escrituras por ellos autorizadas; por tanto, no pueden ser
obligados a velar por el cumplimiento de las formalidades subsecuentes, necesarias para la conservación de los
derechos de las partes, sino en virtud de un mandato especial, cuya prueba incumbe a la parte que lo invoca.
Existen numerosas sentencias en este sentido. Sin embargo, a veces se ha sostenido la idea de la existencia de un
mandato legal que de pleno derecho haga responsable al notario por estas omisiones.

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 14
GENERALIDADES
Definición
La obligación es un lazo de derecho por el cual una persona es compelida a hacer o a no hacer alguna cosa en
favor de otra. Esta definición está tomada de las lnstitutas de Justiniano: Obligatio est juris vinculum, quo
necessitate adstringimur alicujus solvendae rei secundam nostræ civitatis jura. El código francés no define la
obligación; únicamente indica su objeto al definir el contrato, diciendo que la persona que se obliga debe dar,
hacer, o no hacer alguna cosa (art. 1101).
Análisis
La noción de obligación ha sido ya analizada, y opuesta al derecho real, con el nombre de derecho de crédito.
Recordemos que consiste en una relación jurídica entre dos personas, una de las cuales es acreedora y la otra
deudora. La relación total se llama obligación; considerada, especialmente, del lado pasivo, recibe el nombre de
deuda, y el de crédito, si se considera del lado activo. Pero la palabra obligación con frecuencia se toma en su
sentido restringido como sinónima de deuda.
Debe señalarse un término arcaico: la expresión deudas activas con las que se designaba a los créditos. Un
ejemplo de este significado lo encontramos en el art. 536.
Sentidos especiales de la palabra obligación
En la práctica, la palabra obligación recibe dos acepciones especiales.

Con ella se designan:
1. Ciertos títulos de bolsa o valores muebles: obligaciones de los ferrocarriles de la ciudad de París, etc., que
representan préstamos hechos por el público. Por ejemplo, se dice que se tiene obligaciones en cartera.
2. Los préstamos hipotecarios, contratados en las notarías. La operación en su conjunto recibe el nombre de
obligación, siendo ésta la palabra que se inscribe en la portada del título.
En estos dos casos la palabra se usa en un sentido distinto que originariamente le corresponde, pues al mismo
tiempo designa el derecho del acreedor y el documento que le sirve de título.
Del objeto de las obligaciones
Se llama objeto de la obligación la cosa que puede ser exigida al deudor por el acreedor. Este objeto puede ser un
hecho positivo, como la ejecución de un trabajo o la entrega de una suma de dinero: en tal caso se llama

PARTE CUARTA
prestación; puede, también, ser un hecho negativo, es decir, una abstención.
Entre las obligaciones que tienen por objeto una prestación positiva se hace una subdistinción: se separan aquellas
cuyo objeto es la transmisión de la propiedad y se les llama obligaciones de dar, tomando esa palabra en el
sentido de la latina dare; sabido es que dare significaba transferir la propiedad, y no hacer una donación, lo que se
expresaba mediante la palabra donare. A las obligaciones positivas que no son obligaciones de dar se les llama
obligaciones de hacer.
Todas las obligaciones negativas reciben indistintamente el nombre de obligaciones de no hacer.
Son tres, por tanto, los objetos posibles de les obligaciones: dar, hacer y no hacer. Cfr. el art. 1101. Se ha
introducido esta división tripartita porque las reglas aplicables a estas diversas especies de obligaciones varían,
especialmente cuando se trata de su cumplimiento. Ya hemos visto que la obligación de dar se considera
ejecutada instantáneamente, tan pronto como nace. Más adelante veremos que las obligaciones de hacer o de no
hacer se rigen, en muchos puntos, por reglas que les son propias.
Evolución histórica de la teoría de las obligaciones
Se repite con insistencia que las obligaciones representan la parte inmutable del derecho; tal parece que sus reglas
principales son verdades universales y eternas, como las de la geometría y la aritmética. Esto es una ilusión. Es
indudable que esta materia está menos sometida que las demás a los cambios de las revoluciones políticas; pero
no escapa a ellos por completo, aunque sus transformaciones sean mas lentas.
Los escritores franceses modernos se han engañado por la circunstancia de que durante los siglos XVI, XVII Y
XVIII fue reconstruida la teoría de las obligaciones con ayuda de los materiales romanos, por Dumoulin,
DArgentré, Domat y Pothier. Gracias a este trabajo de restauración se les presenta el derecho con un carácter de
continuidad, que históricamente es falso; durante toda la Edad Media la Francia consuetudinaria practicó, en
materia de contratos y obligaciones, un sistema original de fuente germánica, que casi había borrado al antiguo
derecho romano.
lncluso en nuestros días, después de la restauración de las tradiciones romanas, las obligaciones y contratos en el
sistema del código de Napoleón casi no se parecen a los de las lnstitutas de Gayo y de Justiniano, y ya desde
1804 se vio surgir un nuevo movimiento que fue activado por la publicación del código alemán. Muchas teorías
nuevas surgen sobre la culpa, la responsabilidad, la estipulación por tercero, la causa, etc. No todas logran
introducirse en la doctrina, pero el solo hecho de su producción demuestra que esa parte del derecho, lejos de
poseer una inmovilidad absoluta está, por el contrario, dotada de una vida intensa y atraviesa por una especie de
crisis.
Por otra parte, la teoría de las obligaciones sufre también la influencia de las diferentes razas y del medio, y
refleja, como el resto del derecho, aunque en menor medida, la diversidad de ideas que reina entre las naciones.
Unificación legislativa del derecho de las obligaciones
Hay en los códigos de los países latinos una gran similitud en la reglamentación legal de los contratos y de las
obligaciones. El Código Civil francés les ha servido de modelo con algunas modificaciones sugeridas por la
experiencia algunas reformas impuestas por la evolución de las ideas y de las costumbres. Este código
rejuvenecido podría proponerse como modelo incluso a los países que quieran codificar su derecho o revisar su
legislación.
De aquí la creación, durante la guerra y a iniciativa de Scialoja en ltalia y en Francia de Larnaude, de comités para
unificar la legislación en los países aliados. Una comisión oficial nombrada por el gobierno francés formó parte

PARTE CUARTA
del comité que trabajó de acuerdo con el italiano, encargado de la revisión del Código Civil. Así fue elaborado el
proyecto franco-italiano del código de las obligaciones y contratos, terminado en 1927, y que se publicó en ltalia
y en Francia. lndicaremos las disposiciones más importantes de este proyecto al tratar cada tema en particular.
El proyecto franco-italiano mantiene hasta donde es posible las reglas del Código Civil pero, por una parte,
mejora la redacción de ciertas disposiciones, tomando en cuenta la interpretación que de ellas ha dado la
jurisprudencia por más de un siglo; y por otra, introduce ciertas reformas sugeridas por la experiencia o por los
códigos extranjeros más recientes. Queda en Francia la gran dificultad de que el parlamento adopte este proyecto,
sobre el cual no puede ejercer sus derechos de enmienda.
Método
En el Código Civil francés, las reglas generales de las obligaciones se presentan como accesorias de la teoría de
los contratos; tales reglas se encuentran en los arts. y 1303. Es el mismo plan seguido por Pothier en su Traité des
obligations, quien tomó como modelo las lnstitutas de Gayo y de Justiniano.
Los autores modernos siguen un método más lógico, que consiste en estudiar la teoría especial de las obligaciones
consideradas en si mismas, estudian, por tanto, en primer lugar, los efectos que producen las obligaciones, así
como sus modos de transmisión y de extinción, y solamente después de tener así la noción total de la obligación,
pasan a las fuentes de que se derivan las obligaciones a la cabeza de las cuales figura el contrato, que es la mas
importante, pero no la única.
En el Código Civil alemán se ha seguido esta marcha metódica; las reglas generales de los contratos forman en él
una sección (arts. 30-361) de la teoría de las obligaciones, lo cual constituye un sistema inverso a la concepción
tradicional reproducida por el código francés. En la ley federal suizo de 1881, las reglas generales de los contratos
inician la ley (arts. 1_49), pero como parte integrante de la materia de las obligaciones, cuyas fuentes principales
son los contratos y los actos ilícitos. El código brasileño de 1916 contiene en la parte general disposiciones sobre
los hechos jurídicos (arts. 74_179) y en el libro III, relativo a las obligaciones, se estudian primero las fuentes de
las obligaciones en las disposiciones generales, y después sus diversas variedades.

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 15
EFECTOS
Plan
Es conveniente estudiar en primer lugar los efectos normales de la obligación, suponiendo la relación obligatoria
en su forma más simple (un solo deudor, un solo objeto debido) y excluyendo toda circunstancia capaz de
modificar sus consecuencias. En seguida veremos las complicaciones que pueden presentar las obligaciones
(modalidades, pluralidad de personas, pluralidad de objetos); quedándonos entonces por estudiar únicamente los
modos de extinción de las mismas.
El código francés ha confundido los efectos de la obligación con el de las convenciones; los arts. 1101 a 1233 se
ocupan de unos y otros. Sin embargo, son distintos. Los objetos del contrato son dar inicio, modificar, transferir o
extinguir las obligaciones, y en su caso, los derechos reales. Los efectos de la obligación son distintos.
Para comprenderlos deben conocerse los diferentes derechos pertenecientes al acreedor en virtud de su título: su
conjunto constituye el estado de necesidad o de sujeción en que se encuentra el deudor, y que se llama
propiamente obligación.
Derechos del acreedor
Los derechos inherentes a la cualidad de acreedor son tres:
1. El derecho de exigir, hasta donde es posible, la ejecución forzosa.
2. El derecho de obtener una indemnización en efecto conocida con el nombre de daños y perjuicios en caso de
incumplimiento o retraso en la ejecución.
3. El derecho de ejercer ciertas acciones destinadas a conservar intacto el patrimonio del deudor, considerado
como prenda del acreedor.
Casos en que se priva al acreedor de alguno de sus derechos
Los derechos que acabamos de indicar pertenecen, en principio, a todo acreedor. Esta es la situación normal que
resulta de la existencia de una obligación; pero al lado de las obligaciones perfectas, productoras de todo sus
efectos legales, y que se llaman, por esta razón, obligaciones civiles, el derecho francés reconoce la existencia de
otras obligaciones, cuya fuerza está lejos de ser plena y total, llamadas obligaciones naturales, nombre que
también recibían en el derecho romano.

PARTE CUARTA
Más adelante en un capítulo especial se hablará de las obligaciones naturales; por el momento las reglas que
expondremos son las de las obligaciones ordinarias, es decir, aquellas cuya fuerza es completa.

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 15
EFECTOS
CAPÍTULO 1
EJECUCIÓN FORZOSA
15.1.1 NECESlDAD LEGAL DE EJECUTAR LA OBLIGACIÓN
Efectos de esta necesidad
El deudor debe cumplir su obligación el plazo y forma convenidos. si no lo hace bajo estas consideraciones, se
encuentra en mora, y este estado implica para él diversas consecuencias. Además, si persiste en su negativa de
cumplir con sus obligaciones, la ley concede al acreedor el derecho y los medios de exigir su cumplimiento, en
defecto de una ejecución voluntaria, el acreedor puede recurrir a los tribunales demostrando su derecho, después
de lo cual, el derecho pondrá a su disposición la fuerza social, para obtener el cumplimiento efectivo de tales
obligaciones. Ésta es la ejecución forzosa.
15.1.1.1 Mora
Definición de la mora
El retraso del deudor recibe el nombre de mora, cuando la ley lo toma en consideración para apreciar su
responsabilidad. No todo retraso en el cumplimiento es necesariamente una mora en el sentido jurídico de la
palabra. Puede acontecer que el deudor haya retrasado el cumplimiento, que éste no se haya realizado a su debido
tiempo, y que, sin embargo, no exista mora.
¿Cómo se produce la mora?
La regla general es que la mora no se produce de pleno derecho por el solo vencimiento del término: la obligación
puede ser exigible, y hubo transcurrido mucho tiempo desde el vencimiento del plazo, sin que el deudor esté en
mora. Se requiere que el acreedor se dirija al deudor exigiéndole el cumplimiento de la obligación (art. 1139). Por
tanto, el acreedor, en principio, es quien hace incurrir en mora al deudor y no el vencimiento del término.
De aquí la regla Dies non interpellat per homine. En tanto que el acreedor no exija el cumplimiento de la
obligación puede presumirse que el retardo no le causa ningún perjuicio y que tácitamente lo autoriza.
El Código Civil Italiano (art. 1223) admite la regla de que el sólo vencimiento del término hace incurrir en mora
al deudor. Pero en la práctica, la aplicación de esta regla rigurosa ha provocado muchas dificultades y el proyecto

PARTE CUARTA
franco_italiano del código de las obligaciones (art. 95) mantiene la regla francesa, salvo convenio expreso de las
partes.
Actos que producen la constitución en mora
Hay un acto cuyo objeto especial es hacer incurrir en mora al deudor: la interpelación, que puede ser hecha por
todo acreedor, por conducto del alguacil.
Pero el efecto de la interpelación, que es la constitución en mora, es

producido además por otros dos actos:
1. El requerimiento. El requerimiento de pago es una especie particular de interpelación, que sólo puede fundarse
en un título ejecutivo, y que necesariamente antecede al embargo.
2. La demanda judicial, es decir, el ejercicio de la acción.
Estos dos actos son más amenazadores aún para el deudor, que la simple interpelación, que no es la iniciación de
ningún procedimiento, y después de la cual el acreedor puede permanecer inactivo. Se comprende, que la ley les
dé como efecto, con mucha más razón, la constitución en mora del deudor. A estos actos hace alusión el art. 1139,
en el cual la ley habla de la interpelación o de otro acto equivalente.
En materia comercial, la constitución en mora puede hacerse por correspondencia, telegráfica o verbalmente. Los
usos mercantiles han derogado el derecho común sobre este punto, como en otros muchos. Existe una sentencia
de la Chambre des requêtes, del 5 de diciembre de 1883, que autoriza a los jueces de derecho a admitir como
suficiente en materia civil una interpelación hecha por correspondencia, pero esta decisión es discutida y
discutible. El proyecto franco_italiano del código de las obligaciones (art. 95), por ejemplo, establece que el
deudor incurre en mora por la simple reclamación escrita del acreedor sin necesidad de ninguna otra formalidad.
Casos en que la mora se produjo sin interpelación
La regla anterior sufre diversas excepciones . En muchos casos la mora resulta del simple vencimiento del
término, sin que sea necesario interpelar en ninguna forma al deudor. Estas excepciones resultan a veces de una
convención y en otras de la ley.
1. Excepciones convencionales. Puede pactarse que el deudor se constituye en mora por el solo hecho de que el
término que se le concedió se venza sin que haya cumplido su obligación. Este convenio está previsto por la ley
(art. 1139).
La mora puede también ser tácita y resultar de las circunstancias. Se trata entonces de una interpretación de
voluntad. Encontramos un ejemplo en el Código Civil que declara que el deudor se constituye en mora cuando la
cosa que debía hacer o entregar no podría entregarse o realizarse sino dentro de determinado plazo que ha
transcurrido ya (art. 1146). Véase también el art. 1657 relativo a las compras de mercancías: puede decirse que
este texto interpreta la convención expresando una cláusula tácita de ella. Compárese, cuando se trata del retraso
en la entrega de paquetes expedidos por ferrocarriles
2. Excepciones legales. Otras ocasiones, la misma ley, de pleno derecho y sin que medie ninguna convención de
las partes, considera que el deudor ha incurrido en mora. Así, el ladrón incurre en mora de pleno derecho por lo
que hace a la restitución de la cosa robada (art. 1302, inc. 4). En la misma forma trata la ley a quien ha recibido,
de mala fe, una cosas a sabiendas de que no se le debía (arts. 1378 y 1379).

PARTE CUARTA
Efectos de la mora
La mora del deudor produce un doble resultado:
1. Hace correr en su contra los daños y prejuicios llamados moratorias, que representan el perjuicio causado al
acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación.
2. Pone los riesgos de la cosa a cargo del deudor. Estos efectos serán estudiados al abordar de los daños y
perjuicios y la teoría de los riesgos.
15.1.1.2 Posibilidad de obtener ejecución forzada
Derecho del acreedor a exigir el cumplimiento
El acreedor tiene derecho de exigir a su deudor el cumplimiento de la obligación. Según el art. 1134, inc. 3,
simplemente debe actuar de buena fe, y por consiguiente, no podrá reclamar la ejecución de una obligación que
no presente para él ningún interés, cuando el único objeto que persiga sea dañar al deudor. Puede haber abusado
de derecho tanto en el ejercicio de un derecho contractual, como en el de uno legal. Los ejemplos son raros,
porque la obligación contractual siempre está caramente delimitada en el contenido, y porque siendo estipulada
por el acreedor, tiene interés en su ejecución.
Es necesario, por tanto, no exagerar en esta materia la idea del abuso del derecho, para permitir al juez un control
sobre la utilidad que pueda presentar al acreedor, el ejercicio de su derecho.
Negativa legítima de cumplir
En ciertos casos el deudor está autorizado a negarse a cumplir su obligación. Esto supone que su deuda ha nacido
de un contrato sinalagmático, en virtud del cual el acreedor, por su parte, está sujeto a una obligación que no
cumple; no se puede exigir de él lo que ha prometido sin ofrecérsele lo que se le debe. El mismo derecho
pertenece recíprocamente cada una de las partes. El estudio de esta cuestión encuentra su lugar en el de los
contratos sinalagmáticos, pues es una consecuencia particular de estos contratos, y no una regla general común a
todas las obligaciones
Casos en que es procedente la ejecución forzosa
No siempre es posible dar una satisfacción efectiva al acreedor al procurar la ejecución real de su derecho, por
medio de una coerción ejercida contra el deudor. Para saber en qué casos no es posible la ejecución efectiva y
forzosa, debemos distinguir el objeto de las diferentes obligaciones, según su diversa naturaleza. Estudiemos,
pues, sus diversas categorías.
1. Obligaciones de sumas de dinero
La ejecución forzosa de estas obligaciones es la mas fácil; se obtiene por medio de diversos embargos, cuyo fin
principal es convertir en dinero líquido el activo en especie del deudor, o bien distribuir a los acreedores las
sumas que posea en efectivo o que le sean debidas por terceros.
2. Obligaciones de dar

PARTE CUARTA
Casi siempre, en el derecho francés moderno, la persona a quien su deudor ha prometido dar una cosa, es decir
trasmitirle la propiedad, ha adquirido por el solo efecto de la convención, lo que hace que la obligación de dar se
reduzca a una obligación de entregar.
3. Obligaciones de entregar
Son aquellas que tienen por objeto la simple entrega material de una cosa cuya propiedad pertenece a quien la
reclama. Las obligaciones de este género nacen de los contratos de venta, comodato, depósito, mandato, etc., a
consecuencia de los cuales debe la entrega de la cosa vendida, prestada, deportada, confiada, etc. En semejante
caso el acreedor de la cosa tiene siempre el derecho de obtener su posesión, manu militari, y con este fin la ley ha
organizado diferentes procedimientos. Véase el embargo reivindicatorio (saisie_revendication), que se aplica a los
muebles (arts. 826 y ss., C.P.C.).
4. Obligaciones de hacer.
Cuando el objeto de la obligación es un trabajo o una obra, es decir, un acto o una serie de actos, que el deudor se
niega a realizar, es inoponible la ejecoción forzosa. Una vieja regla dice: Nemo praecise cogi potest ad factum. Su
razón consiste, en que la ejecución obtenida mediante la fuerza casi siempre sería defectuosa y sobre todo,
exigiría el empleo de medios violentos opuestos a la libertad individual. Por tanto, somos libres de negarnos a
cumplir estas obligaciones salvo las consecuencias monetarias que esta negativa represente para nosotros.
En efecto, seria inútil ejercer una coerción contra la persona del deudor, cuando es fácil dar al acreedor una
satisfacción económica equivalente. Por ello se dice que toda obligación de hacer, en caso de incumplimiento, se
resuelve en el pago de daños y perjuicios (art. 1142). La expresión legal no es correcta porque no establece el
principio de la ejecución forzosa, y porque parece admitir que el deudor está obligado únicamente al pago de los
daños y perjuicios. El Código Civil italiano (art. 1218) no la admite y el proyecto franco_italiano del código de
las obligaciones (art. 87) establece la regla siguiente; El deudor está obligado al cumplimiento total de su
obligación, y en su defecto al pago de daños y perjuicios.
En algunos casos el acreedor puede obtener la ejecución real del hecho o trabajo prometido: se hace ejecutar por
un tercero a costa del deudor (art. 1144). No es el deudor mismo entonces quien cumple la prestación: se limita a
pagar los gastos que ocasione, de manera que la obligación de hacer se reduce también para él a una obligación
cuyo objeto es una suma de dinero, como en el caso de la indemnización de los daños y perjuicios; la diferencia
radica en que el acreedor obtiene la ejecución efectiva de la prestación.
Este procedimiento sólo es susceptible de emplearse cuando se trata de las obligaciones que por su naturaleza
pueden ejecutase por una persona distinta del deudor. En todos los casos en que la consideración de la persona
que ha contraído la obligación ha sido el motivo determinante, no es posible la sustitución del deudor primitivo
por otra persona para la ejecución del hecho prometido, por ejemplo, si se trata de un contrato o de cualquier otra
obra que suponga una habilidad excepcional. Estas obligaciones se contratan: intuitu personæ y, por consiguiente,
no es indiferente la persona que las ejecute.
Por otra parte, el deudor únicamente puede ser condenado a ejecutar el objeto mismo de la obligación, y el juez
no podría imponerle una prestación a título de reparación; por ejemplo, el transportista no puede ser obligado a
reparar por sí mismo el objeto que se haya averiado durante el transporte.
En caso de que la obligación del deudor consista en el otorgamiento de una escritura dentro de determinado plazo,
existe un medio fácil de obligar al deudor a la ejecución de su obligación; el juez declara que si el deudor no
cumple su obligación, la sentencia hará las veces de la escritura que debía haberse otorgado.

PARTE CUARTA
5. Obligaciones de no hacer
La ley ha establecido para éstas el mismo principio que para las obligaciones de hacer: cuando el deudor no
cumple su obligación, esta contravención origina únicamente una indemnización en efectivo. Para este deudor,
como para el que estaba obligado a hacer alguna cosa que no ha hecho, la obligación se resuelve en el pago de
daños y perjuicios; el art. 142 es común a las dos especies de obligaciones.
También sin embargo puede obtenerse a veces la ejecución efectiva y forzosa de estas obligaciones, y con más
frecuencia quizá tratándose de las obligaciones de hacer. Ejemplos: si se trata de un trabajo que se ha hecho en
contravención a una obligación de no construir, el acreedor podrá obtener la demolición de lo construido a costa
de deudor, según lo establecido por el art. 1143. De la misma manera, si a pesar de una promesa en contrario, se
emprende un comercio (obligación que frecuentemente se contrae en las ventas de establecimientos comerciales
para garantizar al comprador contra la competencia del vendedor), los tribunales pueden ordenar la clausura del
establecimiento.
Formas diversas de la ejecución forzosa
Cuando se trata de obtener la ejecución efectiva de la obligación primitiva, puede recurrirse, según el caso, a dos
clases de procedimientos: el apremio personal (contrainte par corps) y la vía ejecutiva sobre los bienes.
La jurisprudencia francesa pone a disposición del acreedor un tercer procedimiento que resulta de la combinación
de los dos primeros; se embargan los bienes con objeto de que el deudor se decida a ejecutar por sí mismo sus
obligaciones; se presiona su voluntad por la amenaza de una pérdida monetaria considerable. Nos referimos a este
sistema después del estudio de las otras formas de ejecución forzosa.
15.1.2 APREMlO CONTRA LA PERSONA
Carácter de la coerción personal
Esta forma de ejecución forzosa nunca ha presentado entre nosotros el carácter que tenía antiguamente en el
derecho romano, según el cual, el deudor insolvente era reducido a esclavitud, con la posibilidad de matarlo y/o
venderlo. Durante el lmperio Romano, la ejecución sobre la persona era una forma de coacción, es decir, un
medio indirecto de vencer la mala voluntad de un deudor rebelde, que podía pagar y no quería hacerlo; se le
encarcelaba con la esperanza de que el deseo de recobrar su libertad lo decidirla a pagar. En Francia siempre se ha
practicado en esta forma la coacción personal.
Sus reglas principales
La coacción sobre las personas, reglamentada por los arts. 2059_2070 subsistió hasta 1867. Siempre permitida en
materia mercantil, sólo era procedente en materia civil en determinados casos excepcionales establecidos por la
ley (arts. 2059_2062) y se prohibía a los jueces decretarla por otras causas (art. 2063). Además, sólo era posible
contra los mayores de edad por deudas de más de 300 francos (arts. 2064 y 2065).
Pero la suscripción de una letra de cambio era un medio fácil de someterse a ella, porque este título
necesariamente tiene carácter comercial, lo que concede al acreedor la facultad de recurrir a esta coacción contra
su deudor. Fue necesaria una ley especial para privar a las mujeres de la posibilidad de someterse, por este
sencillo medio, al apremio personal: el art. 113 del C. Com. derogado actualmente por la Ley del 8 de abril de
1822, establecía que en cuanto a las mujeres, las letras de cambio equivalían a simples promesas, es decir, que no
implicaban el apremio personal. Cuando la ley permitía el apremio personal, sólo podía ejercitarse por disposición

PARTE CUARTA
judicial.
Estado actual
El encarcelamiento de los deudores había llegado a ser un objeto constante de quejas y burlas. Los caricaturistas
del tiempo de Luis Felipe hicieron célebre la prisión por deudas de París, que estaba situada en Clichy. La Ley del
22 de julio de 1867 suprimió el apremio personal tanto en materia civil como en la mercantil y únicamente la dejó
subsistir en materia penal, por lo que hace al pago de las multas e indemnizaciones (Ley del 22 de jul. 1867) y de
las costas y gastos judiciales (Ley del 19 de dic. 1871). Según el eterno vaivén de las cosas humanas se ha
reclamado su restablecimiento.
El movimiento legislativo no se orienta en este sentido, la Ley del 30 de diciembre de 1928 (art. 19) suprimió el
apremio personal en relación a las condenas políticas y redujo su duración en materia penal.
De la cesión de bienes
El deudor tenía un medio de eludir el apremio personal: la cesión de sus bienes (arts. 126-1270), institución
tomada del derecho romano. El deudor insolvente deja de sufrir el apremio personal abandonando sus bienes a sus
acreedores en pago de lo que les debe.
La cesión puede ser voluntaria o judicial
La primera se rige por las estipulaciones de las partes en cuanto a sus condiciones y efectos; todo depende, por
tanto, de lo convenido en el contrato que se celebre entre el deudor y sus acreedores (véase el art. 1267). La
segunda se llama judicial porque es decretada por el juez (art. 1268). Es un beneficio concedido por la ley al
deudor desafortunado y de buena fe, es decir, a quien sin culpa de su parte está imposibilitado para pagar sus
deudas.
Los acreedores no pueden, en principio, rechazar el abandono que se les ofrezca; no adquieren la propiedad los
bienes abandonados, sino únicamente el derecho de que se proceda en su venta y de percibir los frutos de los
mismos hasta que sean vendidos (art. 1269). La venta se realiza no con las formalidades complicadas y onerosas
del embargo, sino con los procedimientos más simples de la venta de los bienes de menores. El deudor no se
encontraba liberado sino hasta la concurrencia del valor de los bienes abandonados; la única ventaja que obtiene
es la libertad de su persona (art. 1268) es decir, evitar la prisión.
La cesión de bienes casi ha perdido su utilidad desde la ley del 22 de julio de 1867. Los individuos condenados
venalmente son los únicos contra los cuales la ley ha mantenido el apremio personal; estas sentencias raramente
llenan las condiciones exigidas por el Código Civil, para que se les admita el beneficio de la cesión de bienes: ser
desafortunado y de buena fe. Es necesario suponer una sentencia que condene al pago de una indemnización
considerable, que signifique la ruina del deudor y dictada en atención a un delito no intencional, como por
ejemplo, un homicidio por imprudencia, para encontrar en la actualidad un case de aplicación, aún posible, de la
cesión de bienes.
15.1.3 EJECUCIÓN SOBRE BlENES
Su importancia

PARTE CUARTA
La ejecución sobre los bienes es, desde hace tiempo, la normal y principal de la ejecución forzosa. Desde 1867
casi es la única usada en Francia.
Su principio
La idea de que la persona que se obliga concede a su acreedor una acción sobre todos sus bienes es sumamente
antigua. Pronto se introdujo en el derecho romano y desde entonces se ha conservado, como lo demuestra el
antiguo adagio: quien se obliga, obliga lo suyo. Expresamente ha sido consagrada por el art. 2092 El que se haya
obligado personalmente está obligado a cumplir su obligación sobre todos sus bienes muebles o inmuebles,
presentes o futuros.
Este artículo fundamental, que determina el efecto de las obligaciones sobre el patrimonio, ha sido relegado en
nuestro Código Civil en la materia de las hipotecas, como los autores del código no se ocuparon de las
obligaciones haciendo abstracción de sus fuentes, no encontraron otro lugar para este artículo no obstante, es
evidente que pertenece a la teoría general de las obligaciones.
Puede hacerse una ligera crítica a la redacción del art. 2092. La ley dice: El que se haya obligado... Esta fórmula
sólo comprende las obligaciones contraídas voluntariamente, como son las que se derivan de una convención, y,
sin embargo, la regla así formulada es igualmente válida para todas las obligaciones personales, cualquiera que
sea su fuente. Hubiera sido preferible decir El obligado...
Para indicar la regla contenida en el art. 2092 se usa otra fórmula equivalente a la de la ley. Se dice que todo
acreedor goza de un derecho de prenda general sobre el patrimonio de su deudor. No hay aquí en verdad un
derecho real de prenda; no se pretende afirmar todos los acreedores son acreedores prendarios; sino únicamente
expresar la idea de que todos los bienes de un deudor responden por el cumplimiento de sus obligaciones. Por
consiguiente, la palabra prenda no está usada en su sentido técnico.
15.1.3.2 Bienes que sirven de garantía a los acreedores
a) REGLAS DEL DERECHO COMÚN
Generalidades de la garantía
En principio todos los bienes del deudor responden de sus obligaciones, siendo esto exacto no solo por lo que
hace a los bienes presentes, es decir, a aquellos que el deudor posee en el momento en que contrae su deuda; el
mismo derecho pertenece al acreedor sobre sus bienes futuros, es decir sobre aquellos que adquiera en el porvenir.
Sus bienes futuros podrán ser embargados a medida que formen parte de su patrimonio.
No hay, en principio, ninguna diferencia entre los muebles y los inmuebles. Todos están realmente sujetos a la
acción de los acreedores, y éstos escogen a su gusto los bienes que quieren embargar.
Otras exacciones, fundadas en diferentes motivos, son establecidas por los arts. 2209 y 2210; este último fue
reformado por la Ley del 14 al 24 de nov. de 1808.
Antigua excepción relativa a los inmuebles
La regla que somete todos los bienes a la acción de los acreedores, y que es de origen romano, sufrió en la edad
Media, en ciertas provincias, diversas modificaciones, por la influencia de las ideas germanas. Se concentra, en
cierta forma sobre los muebles la carga de las deudas personales, que en general eran de poca importancia, y de

PARTE CUARTA
esta manera los muebles se encontraban completamente liberados de ellas, o respondiendo de las mismas solo en
forma subsidiaria.
Para expresar este estado del derecho se decía que los muebles son el asiento de las deudas, y este sistema poco a
poco se atenuó. El art. 2092 establece expresamente la regla contraria.
Caso en que al deudor es incapaz de enajenar
El derecho de prenda sobre el patrimonio de deudor, definido por el art. 2092, es efecto inevitable de la existencia
de una obligación personal. De aquí la consecuencia de que no es necesario, para adquirirlo, tratar con un deudo
capaz de enajenar; basta con que sea capaz de obligarse.
Así: la mujer casada bajo el régimen de separación de bienes tiene capacidad suficiente para contratar por sí sola
diversas especies de obligaciones, pero no puede válidamente enajenar sus bienes sin la autorización marital o
judicial. Cuando ha contraído sin transgredir los límites de su capacidad, sus acreedores pueden embargar todos
sus bienes, incluso sus inmuebles, y proceder a su venta aun cuando ella misma sea personalmente incapaz de
consentir en ella.
Bienes lnembargables
A pesar de la generalidad de los términos del art. 2092 no es exacto que todos los bienes del deudor respondan
igualmente de sus obligaciones. Hay un gran número de bienes inembargables, que el deudor puede conservar sin
pagar sus deudas.
A. Bienes inembargables en virtud de la ley
De dos géneros son los motivos que han determinado el establecimiento de estos casos de inembargabilidad:
1. Para unos, la inembargabilidad se funda en una idea humanitaria; la ley declara inembargables los objetos
necesarios para la vida del deudor; privarlo de ellos equivaldría a exponerlo a morir de hambre, o por lo menos, a
reducirlo a la mendicidad.
De este número son las cosas enumeradas en el art. 592, C.P.C los vestidos, camas, útiles o instrumentos de
trabajo, algunos animales (una vaca o tres ovejas, o dos cabras a elección del embargado), la Ley del 14 de abril
de 1917, reformando el art. 593, C.P.C., declara inembargables todos los muebles de las familias numerosas.
Dentro de este grupo deben comprenderse las pensiones alimenticias (art. 581, C.P.C); las pensiones de retiro
civiles y militares (Ley del 14 de ab. 1924, art. 54); los salarios de los marinos (Ley del 13 de dic. 1926 sobre el
código de trabajo marítimo, art. 66); los salarios de los obreros y trabajadores cuyo sueldo sea menor de 6000
francos (Ley del 12 de abr. de 1895, reformada por la del 27 de jul. 192), incorporadas ambas al código de
trabajo, arts. 61 y ss.), que son inembargables en todo o en parte, como sus pensiones de retiro (Ley de finanzas
del 17 de ab. de 1906, art. 65). Lo mismo acontece con los derechos de uso y de habitación (argumento arts. 631 y
634), cuyo objeto, por lo general, es ayudar a antiguos criados o a personas pobres.
2. Otras veces la inembargabilidad es resultado de un pensamiento egoísta por parte del Estado. Así, los sueldos
de los funcionarios y empleados civiles, cualquiera que sea su importe, sólo son embargables en la décima,
quinta, cuarta y tercera parte, según la graduación establecida por la ley (Ley del 21 ventoso año IX y 27 de jul.
de 1921). Se trata de una ventaja destinada a asegurar el personal necesario y el funcionamiento de los servicios.
De la misma manera, las rentas a cargo del Estado han sido sustraídas al embargo por parte de los acreedores, por
las Leyes del 8 nivoso año Vl, art. 4, por lo que respecta al capital, y del 22 floreal año VII, art. 7, por lo que hace

PARTE CUARTA
a los intereses.
Este extraordinario favor fue concedido a las rentas sobre el Estado, para asegurar el crédito de éste en un
momento en que había ido a la bancarrota (Ley del 9 vendimario año VI); se habían suprimido las dos terceras
partes de la deuda, no inscribiéndose en el gran libro de la deuda pública sino la tercera parte consolidada. Se
trataba de compensar a los acreedores, por la pérdida tan considerable que habían sufrido, concediéndoles por lo
menos una ventaja. Desde entonces, todas las nuevas rentas emitidas por el Estado han sido declaradas
inembargables, conforme a las disposiciones de las Leyes del 8 nivoso año Vl y del 22 floreal año VIl; pero la
naturaleza y alcance de la inembargabilidad de la renta ha provocado grandes controversias.
B. Bienes inembargables por actos privados
En diversos casos los particulares mismos pueden hacer inembargables

sus bienes. Se les permite esto en aquellos casos en que la ley autoriza
la inalienabilidad temporal de ciertos bienes, a saber:
1. Bajo el régimen dotal, en cuanto a los bienes comprendidos en la dote.
2. En los casos en que los arts. 1048 y ss. permiten las sustituciones.
3. En las donaciones y testamentos, cuando el disponente declara inalienables los bienes que ha donado o legado.
Sabido es que la jurisprudencia reconoce, bajo ciertas condiciones, la validez de esta cláusula. Admite igualmente
que la inembargabilidad puede establecerse como cláusula principal, sin ser accesoria de una cláusula de
inalienabilidad.
4. Sobre la constitución de un bien familiar inembargable, véase la Ley del 12 de julio de 1909.
Salvo estas excepciones, todos los bienes del deudor, incluidos los retratos y recuerdos de familia, están expuestos
al embargo.
Dificultad especial para las rentas a cargo del Estado
Parece que en el año Vl se tuvo la intención de establecer la inembargabilidad verdadera y total de las rentas del
Estado. En la exposición de motivos se dice expresamente que los acreedores serán privados para lo futuro de
toda especie de derechos, embargo u oposición, ya sea sobre el capital o sobre las pensiones. No podrán contar ni
con uno ni con otra para el pago de sus créditos; deberán regular en lo sucesivo sus transacciones conformándose
a esta disposición y obtener otras garantías. Por mucho tiempo la jurisprudencia consideró que las rentas a cargo
del Estado era totalmente inembargables, y tal es la opinión que aún sostiene Glasson.
Las consecuencias más notables de este sistema son las siguientes:
1. En vida del deudor. Los acreedores no podían obtener que las rentas pertenecientes a su deudor fuesen
rematadas, para distribuirse el costo, aunque los títulos, de hecho, hubiesen podido estar a su disposición. La
aplicación más importante de esta regla se encontraba en el caso de quiebra: el síndico no podía embargar los
títulos de las rentas pertenecientes al quebrado, para venderlos en provecho de los acreedores. La desposesión
general que afecta al quebrado (art. 433, C. Com.), cuyo objeto es poner todos sus bienes al cuidado del síndico,
no alcanzaba, por tanto, a esta parte del activo.
2. Después de la muerte del deudor. Los acreedores no podían impedir al heredero obtener la transmisión de las

PARTE CUARTA
rentas dejadas por el difunto ni oponerse al cumplimiento de un legado particular, cuyo objeto fuese tales rentas;
las rentas legadas debían transmitirse al legatario sin que los acreedores pudieran oponerse a ello.
En otros términos, en su carácter de bienes inembargables, la renta a cargo del Estado no figuraba en la prenda de
los acreedores, aunque fuese un elemento considerable de activo en el patrimonio del deudor. Un hombre podía
así vivir desahogadamente ante los ojos de sus acreedores y encontrarse al abrigo de toda persecución, como si
fuese insolvente. En vano se protestó contra estas soluciones, y de hecho, se poseía en la coacción personal un
medio de sustraerse a esta situación en muchos casos.
Pero cuando se suprimió la coacción personal en 1867, los escándalos fueron tales que la jurisprudencia se vio
obligada a reaccionar. Poco a poco abandonó la mayor parte de sus antiguas soluciones, dio otra interpretación a
la inembargabilidad de las rentas. Según la nueva jurisprudencia, el legislador al declarar inembargabl

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 15
EFECTOS
CAPÍTULO 2
DAÑOS Y PERJUICIOS
Definición y distinción
Si el deudor no cumple su obligación cuando y como debía, el acreedor tiene derecho a obtener una suma de
dinero equivalente al provecho que hubiera obtenido, de haberse cumplido efectiva y puntualmente la obligación,
y que, por consiguiente, lo indemnice del perjuicio causado por la falta de cumplimiento. Esta indemnización se
llama daños y perjuicios.
Hay dos clases de daños y perjuicios. A veces se deben en atención a que la obligación definitivamente no se
cumple, y en tal caso sustituyen al cumplimiento que el acreedor hubiera podido obtener voluntaria o
judicialmente; otras suponen que el deudor ha cumplido finalmente su obligación, ya sea voluntaria o
judicialmente, pero después de una demora más o menos prolongada y perjudicial para el acreedor; en este caso
representan la reparación del perjuicio causado por el retraso en el cumplimiento.
En el primero, los daños y perjuicios se llaman compensatorios, en el

segundo moratorios. En general se rigen por las mismas reglas; difieren,
únicamente, por:
1. La constitución en mora que no siempre es necesaria cuando se trata de los intereses compensatorios
2. Por lo que respecta a la posibilidad de acumular la indemnización con el cumplimiento efectivo de la

obligación, que sólo es factible respecto de los intereses moratorios.
Plan
Las reglas que gobiernan la concesión de los daños y perjuicios no son las mismas para todos los casos, además
del derecho común que se aplica a todas las obligaciones en general, existen reglas especiales a las deudas de
dinero. Agreguemos que estas reglas sólo se refieren a las obligaciones convencionales.
15.2.1 REGLAS DEL DERECHO COMÚN,
15.2.1.1 Carácter de la indemnización

PARTE CUARTA
La indemnización es monetaria
Los daños y perjuicios concedidos al acreedor se fijan siempre en dinero; ésta es una antigua regla que no ha sido
consagrada expresamente por el Código Civil, pero que se sobreentiende. El único objeto que los jueces pueden
dar a sus condenas es el pago de una suma. Sólo por un error se citan a veces algunas sentencias afirmando que
conceden al acreedor una indemnización no en dinero.
De lo anterior resulta que la falta de pago de una suma de dinero, no origina la concesión de daños y perjuicios
compensatorios; como el objeto original de la deuda es una suma de dinero, la cifra del perjuicio que sufre el
acreedor se halla fijada con anterioridad; su pérdida es igual a la suma que se le debía. La determinación de los
daños y perjuicios, en razón de incumplimiento sólo es posible tratándose de las obligaciones de hacer y de no
hacer y respecto a las de dar cuyo objeto no sea el dinero. Las deudas de dinero únicamente originan los daños y
perjuicios moratorios de que hablamos en el segundo párrafo de este capítulo.
El Código Civil alemán (arts. 249 y 251) prefiere la reparación en especie

que sea posible.
15.2.1.2 Condiciones de exigibilidad
Enumeración
Para que el incumplimiento o retraso en la ejecución de la obligación

origine daños y perjuicios, es necesario de una manera general la
reunión de las dos condiciones siguientes:
1. Que se haya causado un daño al acreedor;
2. Que el incumplimiento sea imputable al deudor
Además, pero de modo menos constante, se requiere que el deudor haya incurrido en mora. Comencemos por esta
última condición, que, en el orden lógico es la primera, cuando es necesaria; se trata de una cuestión previa a todo
estudio de las otras dos condiciones.
a) CONSTlTUClÓN EN MORA
Su necesidad para los intereses moratorios
En tanto que únicamente se reclamen al deudor simples intereses moratorios, es indispensable, para que el
acreedor pueda obtener una indemnización, que el deudor incurra en mora, lo que se consigue mediante una
interpelación. Hasta que el deudor no sea interpelado por su acreedor pudo haber creído que no necesitaba el
cumplimiento inmediato de la obligación. Su silencio a este respecto equivale a una prórroga tácita del término.
Solamente cuando el acreedor pone a su deudor en mora comienzan a correr los intereses en razón del retraso. Lo
anterior es efecto directo de la regla: dies non interpellat per homine.
Convención contraria
Sin embargo, es posible una excepción: el art. 1139 permite pactar que el deudor incurra en mora por el sólo

PARTE CUARTA
vencimiento del término y sin que sea necesaria la interpelación.
Dificultad relativa a los daños y perjuicios compensatorios
La constitución en mora es exigida en términos generales por el art. 1146: los daños y perjuicios sólo se deben
desde que el deudor incurra en mora y como no incurre en ella de pleno derecho, es necesario, para que se
reduzca, que se le interpele de pago o se le requiera en otra forma. Sin embargo, casi unánimemente los autores
deciden que no es necesaria la interpelación previa cuando se trata de reclamar al deudor una indemnización por
el incumplimiento definitivo de sus obligaciones.
En efecto, la constitución en mora está en relación necesaria con el retraso; supone que al fin se cumple la
obligación o que ésta podrá ejecutarse todavía, y únicamente se trata de probar el retraso culpable del deudor.
¿Para qué interpelar a un deudor que ya no puede cumplir sus obligaciones? Esto ni siquiera es concebible.
En cuanto a la jurisprudencia, por mucho tiempo había admitido esta distinción doctrinal entre las dos especies de
daños y perjuicios. En 1892, la sala civil declaró, en términos expresos, que el art. 1146 exige de una manera
absoluta la constitución en mora y que esa es necesaria también para los daños y perjuicios compensatorios.
Posteriormente, volvió a la antigua distinción.
Lo cierto es que no puede darse una respuesta absoluta; es necesario distinguir tres hipótesis según la naturaleza
variable de la causa del incumplimiento de la obligación
1. Negativa voluntaria
En esta primera hipótesis, a diferencia de las otras dos, nada impide al deudor cumplir sus obligaciones; todavía
es posible el cumplimiento si el deudor quiere; pero se niega a ello. En este caso el incumplimiento se confunde
con el retraso; es un retraso prolongado. No es discutible, por tanto, la necesidad de interpelar al deudor, pues con
ello se demostrará que el retraso no ha sido tolerado por el acreedor.
2. lmposibilidad fortuita de cumplir
Más adelante veremos que el deudor, en principio, no responde por los casos fortuitos; queda liberado de sus
obligaciones cuando, sin culpa de su parte, está imposibilitado para cumplirlas. Pero en ocasiones responde de los
casos fortuitos, es decir, debe indemnizar al acreedor por el incumplimiento de la obligación; esto acontece,
principalmente, cuando el caso fortuito sucede después de haberse interpelado al deudor.
3. Culpa del deudor
En fin, si hubo culpa, es indudable, pesar de la generalidad de los términos del art. 1146, que no es necesaria la
interpelación previa. En efecto, la culpa del deudor por sí misma es un hecho generador de obligaciones, que
basta para engendrar la acción tendiente a obtener una indemnización: al lado de ella la interpelación para los
efectos de la mora sería una formalidad inútil y sin objeto.
La ley misma lo reconoce así en el art. 1145 que se refiere a la contravención; ahora bien, tal contravención es
una culpa, siendo necesariamente aplicable esa regla, por la misma razón, a la culpa cometida en la contravención
de una obligación de hacer o de dar.
Esta misma regla rige el caso previsto por el art. 1146 in fine. Esta disposición establece que el deudor debe ser
constituido en mora, excepto cuando la cosa que el deudor se haya obligado a dar o a hacer no pueda ser dada o

PARTE CUARTA
hecha sino en cierto plazo que aquel ha dejado transcurrir. En efecto, une vez que este plazo ha expirado, ya no es
tiempo oportuno de cumplir la obligación; puede decirse que su ejecución tal como se habla previsto, se ha hecho
imposible, por haber transcurrido el plazo; por otra parte el deudor ha sido negligente al dejar transcurrir el plazo,
y con ello ha incurrido en una culpa de la que es responsable.
b) EXISTENCIA DEL DAÑO
Necesidad del daño
Esta segunda condición es evidente. El acreedor sólo puede obtener una indemnización si demuestra que el
incumplimiento o retraso en la ejecución de la obligación le ha causado un daño. Sin eso, ¿de qué puede quejarse?
Sin interés, no hay acción. Por esta razón el art. 1147 establece que el deudor será condenado si hubiere lugar...
En efecto, puede suceder que el cumplimiento real no produzca ninguna ventaja al acreedor.
Se cita como ejemplo el caso del notario que omite inscribir la hipoteca de su cliente: no incurre en ninguna
responsabilidad, si demuestra que la hipoteca no escrita estaba precedida por otras que absorbían la totalidad del
precio del inmueble, de manera que su cliente, ano inscrita, no habría obtenido ninguna ventaja con su
inscripción.
En cuanto al caso del simple retraso sucede frecuentemente que el acreedor no experimenta ningún daño
apreciable. Si el daño existe, lo cual depende de las circunstancias, debe indemnizarse al acreedor.
Prueba del daño
El acreedor debe probar la existencia del daño. La única excepción se refiere a las obligaciones de sumas de
dinero.
c) lNCUMPLlMlENTO O RETRASO lMPUTABLES AL DEUDOR
Casos en que hay responsabilidad del deudor
No es suficiente la producción de un daño; es indispensable que el cumplimiento o retraso sean imputables al

deudor. La imputabilidad cesa si hay caso fortuito o de fuerza mayor, el deudor que haya estado imposibilitado
para dar o hacer lo que había prometido no está obligado a pagar daños y perjuicios de ninguna clase (arts. 1147 y
1148).
Con excepción del caso fortuito y de fuerza mayor, todas las causas de incumplimiento imputable al deudor se
agrupan en dos categorías: culpa y dolo. Existe culpa cuando el deudor simplemente ha cometido una
imprudencia o cuando su incumplimiento no es intencional; hay dolo cuando el deudor es de mala fe y
voluntariamente se sustrae al cumplimiento de la obligación.
l Caso fortuito y de fuerza mayor
Definición
En el art. 1148, el Código Civil parece considerar el caso fortuito y la fuerza mayor como dos cosas distintas; en
efecto, dice que no procede el pago de daños y perjuicios cuando el deudor ha sido impedido corno consecuencia
de un caso fortuito o de fuerza mayor, de suerte que uno solo de estos dos acontecimientos bastaría para liberarlo
de responsabilidad. Por tanto, ¿cuál es la diferencia entre ambos y cómo debe comprenderse la distinción?

PARTE CUARTA
Durante mucho tiempo no se dio atención a este punto, empleándose indistintamente las dos fórmulas, ya fuera
reunidas o separadas, hasta que se elaboraron nuevas teorías que establecen una especie de graduación entre
ambos hechos. La jurisprudencia francesa no ha admitido tales teorías y esta en lo cierto como es fácil demostrar.
Para que el deudor no incurra en ninguna responsabilidad, a pesar de

que no cumpla sus obligaciones, son necesarias dos condiciones:
1. El acontecimiento que se produce debe provenir de una causa extraña que no pueda imputársele, como dice el
art. 1147, pues, si la imposibilidad de cumplir tiene como origen directo un hecho del deudor, indudablemente
que es responsable de él.
2. El obstáculo que resulte de esta causa extraña debe ser insuperable, pues si el deudor puede todavía cumplir,
incluso a costa de sacrificios que hagan la deuda más onerosa para él, su acreedor conserva el derecho de exigir el
cumplimiento; en este caso no se puede decir que hay imposibilidad de cumplir.
De lo anterior se desprende que es conveniente hacer entre estas dos expresiones una distinción lógica: la
expresión caso fortuito debe designar el origen externo de obstáculo que impidió el cumplimiento de la
obligación, porque este acontecimiento se debe a una causa exterior, que como dice el art. 1148, es extraña al
deudor; por el contrario, la expresión fuerza mayor debe designar la naturaleza insuperable de este obstáculo, que
el deudor no puede vencer.
En esta forma se justifican las dos expresiones porque expresan dos ideas diferentes, pudiendo emplearse
conjuntamente a propósito del mismo hecho que debe ser, al mismo tiempo, un caso fortuito por su origen, y una
fuerza mayor por su resultado; o separadamente, si sólo se discute sobre uno de estos dos caracteres.
Las causas que suprimen la responsabilidad del deudor son las mismas, ya sea que se trate de incumplimiento
definitivo o de un simple retraso; los acontecimientos fortuitos o de fuerza mayor pueden producir tanto un
retraso como la imposibilidad de cumplir.
Aplicaciones prácticas
El ejemplo más claro de la fuerza mayor se encuentra en los acontecimientos atmosféricos: neblina, nieve, helada,
inundación, etc., que impiden el cumplimiento de un acto material, por ejemplo, de un transporte de viajeros o de
mercancías. También la decisión de la autoridad pública, llamada fait du prince, que retira una mercancía del
comercio, por requisición o que prohíbe ciertas comunicaciones, por ejemplo en el bloqueo.
Pero las dificultades de apreciación son numerosas. El obstáculo que no existe más que en estado de simple
posibilidad es un peligro, una eventualidad, es decir, una causa insuficiente para detener el cumplimiento. De la
misma manera, el obstáculo que hubiera podido ser superado con algún esfuerzo o sacrificio económico, no
exime al deudor de cumplir sus obligaciones; su deuda se ha hecho más onerosa para él, pero no imposible. Así,
el alza de precio de una mercancía o de los gastos no impide la entrega: únicamente hace perder al deudor. Lo
mismo sucede con el alza de los salarios, aunque sea impuesta.
Huelga
Con relación la huelga de obreros se ha presentado el caso de que, al suspenderse los trabajos contra la voluntad
del patrón, se impide a éste la fabricación, el transporte o la entrega de mercancías. Aunque el deudor deba
procurarse la mano de obra necesaria para el cumplimiento de sus obligaciones, e incluso cuando responda de sus
obreros, puede admitirse que la acción colectiva de estos constituye, en ciertos casos, una fuerza superior a su

PARTE CUARTA
voluntad, cuya acción no pudo prever ni impedir.
La huelga, por consiguiente, puede ser considerada como un caso de

fuerza mayor cuando presente los caracteres siguientes:
1. Ser general, es decir, comprender todo el personal o por lo menos la mayoría del mismo, y extenderse a todos
los obreros de la misma profesión y de la misma región, de tal suerte que sea imposible sustituir o reemplazar la
mano de obra suspendida.
2. Ser repentina e imprevista, sin lo cual el deudor sería culpable de no haber tomado las medidas necesarias para
impedirla, o de haber contraído la obligación.
3. No haber sido provocada por culpa del patrón, pues esto la privaría del carácter de fuerza mayor.
Frecuentemente, en el contrato de transporte una cláusula, llamada cláusula de huelga, fija las condiciones en que
la huelga extinga o suspenda las obligaciones del deudor.
Estado de guerra
Una dificultad análoga se presenta tratándose la guerra. La subversión de las relaciones económicas originada por
la guerra de 1914 produjo tales dificultades en el cumplimiento de los contratos celebrados con anterioridad a
ella, que los deudores han tratado de liberarse invocando la fuerza mayor. La jurisprudencia empero se ha negado
a admitir que el estado de guerra por sí mismo constituya un caso de fuerza mayor, y exige con razón que el
deudor demuestre haberse encontrado, con motivo del estado de guerra, imposibilitado absolutamente para
cumplir sus obligaciones.
Con frecuencia sólo hay dificultad en el cumplimiento, pero no imposibilidad. La dificultad en el cumplimiento
debido la escasez de materias primas, a la falta de mano de obra, a las medidas legales que hacen difícil la
producción o el transporte, no puede considerarse como un caso de fuerza mayor. A mayor abundamiento, el
deudor no puede invocar la imposibilidad en que se encuentre de cumplir su obligación en el precio pactado,
debido al desequilibrio de los precios o a la depreciación de la moneda.
Aunque este trastorno del contrato sea imprevisible no implica la imposibilidad material de cumplirlo.
Hechos de un tercero
A veces el deudor se encuentra imposibilitado para cumplir su obligación debido a hechos de un tercero, del cual
no es responsable: ¿constituye este hecho, para él una fuerza mayor? La jurisprudencia admite esto porque en tal
caso se encuentra bien establecido que el incumplimiento de la obligación no es imputable al deudor; por
ejemplo, en el transporte, el porteador se libera de responsabilidad con los viajeros transportados, demostrando
que el conductor de otro vehículo es el causante de los daños.
Pero los hechos de un tercero solamente pueden considerarse como un caso de fuerza mayor si el deudor no pudo
preverlos o impedirlos, pues de lo contrario el deudor habría faltado al cumplimiento de la obligación que tiene de
velar por la ejecución del contrato; sobre el caso en que el deudor responde por los hechos de un tercero.
Responsabilidad excepcional por casos fortuitos
Por regla general, el deudor no responde de los casos fortuitos ni de la fuerza mayor: ambos obstáculos provienen
de una causa extraña que no puede imputársele, según el art. 1147, y porque a lo imposible nadie está obligado.

PARTE CUARTA
Por consiguiente, cualquiera que sea el perjuicio sufrido por el acreedor, el deudor nada tiene que pagarle.
Sin embargo, los casos fortuitos son por cuenta del deudor, y éste se
encuentra obligado a indemnizar al acreedor en dos supuestos:
1. Si expresa o tácitamente se ha pactado que sean a su cargo.
2. Si ha incurrido en mora. Por ello, en la obligación de dar los riesgos de la cosa son por cuenta del deudor desde
que incurre en mora (art. 1138). Al referirnos al art. 1302 y a la extinción de la obligación por la pérdida de la
cosa debida, volveremos a referirnos a este punto.
II Responsabilidad por causa de dolo
Sencillez de la regla
El deudor culpable de dolo siempre es responsable del perjuicio que causa. El dolo es más grave que la culpa,
siendo imposible liberar de responsabilidad en todo caso al deudor culpable de él. Malitiis non est indulgendum,
dice una antigua regla.
III Responsabilidad en razón de culpa por parte del deudor
Apreciación de la culpa
Si el dolo se caracteriza claramente por la intención de su autor, la cual se supone demostrada y cierta, determinar
la culpa supone, por el contrario, problemas de apreciación muy delicados.
Este accidente que impidió el cumplimiento de la obligación o que lo retrasó, hubiera podido evitarse mediante
una conducta más hábil, o una mayor previsión; pero la falta cometida ha podido ser mínima. ¿Deben ser a cargo
del deudor las consecuencias del mismo, o debe liberársele de ellas?
La determinación del grado de culpa a partir del cual comienza la responsabilidad del deudor, ha originado,
durante varios siglos, grandes controversias. A éstas se denominan teoría de la prestación de la culpa; pero su
interés únicamente es doctrinal; en la práctica desaparece casi totalmente por las razones que indicaremos más
adelante.
Teoría antigua de la culpa
La mayoría de los autores anteriores al Código Civil, distinguían tres

grados de culpa:
1. La culpa grave consistente en una negligencia imperdonable y que ni las personas menos cuidadosas cometen
en sus propios negocios.
2. La culpa leve, que se apreciaba según el cuidado que comúnmente ponen los hombres en sus negocios.
3. La culpa levissima, que existía por el solo hecho de que hubiera podido ser evitada por una persona vigilante y
muy cuidadosa.

PARTE CUARTA
Tal era la doctrina de todos los comentadores del derecho romano, desde Accurse y Alciat, hasta Pothier. Creían
haberla encontrado en los textos del Digesto que, efectivamente, en diferentes lugares emplea las expreciones
culpa lata, culpa levis, culpa levissima. Fue atacada desde 1764 por Le Brun, abogado ante el parlamento de París,
quien demostró que estas variedades de denominación no corresponden a una clasificación real de las culpas.
Fuera de la culpa lata, que asimilaban al dolo, los jurisconsultos romanos, en materia de contratos, únicamente
conocieron una sola especie de culpa, llamada habitualmente culpa levis, y que por lo general apreciaban teniendo
en consideración la forma en que administraba sus negocios un propietario cuidadoso, es decir, según un tipo
abstracto; de aquí el nombre de culpa levis in abstracto, inventado por los intérpretes y que no se encuentra en los
textos.
Pero, para favorecer a ciertos deudores, admitían que no eran responsables en caso de culpa si se demostraba que
el deudor no hubiera cuidado sus propios negocios con mayor diligencia que ellos; la culpa se apreciaba entonces
in concreto, según el lenguaje de los comentadores, es decir, en atención al grado de inteligencia del deudor,
considerado en sí mismo.
Cualquiera que sea el error de interpretación cometido con respecto a los textos romanos, esta división tripartita
de las culpas llegó a ser la doctrina dominante del antiguo derecho francés, aplicándolas en la fórmula siguiente:
el deudor únicamente respondía de la culpa grave cuando el contrato se había celebrado sólo en interés del
acreedor; respondía también de la culpa leve si tanto él como el acreedor estaban interesados al mismo tiempo en
el negocio; por último, si el contrato únicamente había sido celebrado en su interés y no en el del acreedor,
respondía hasta de la culpa levísima.
Sistema del código de Napoleón
Esta teoría ingeniosa y ficticia ya muy combatida en el derecho antiguo, fue abandonada por el código. Lo
anterior resulta tanto de los trabajos preparatorios como de la redacción del art. 1137, inc. l. Según este artículo el
deudor está obligado a poner en el cumplimiento de su obligación todo el cuidado de un buen padre de familia, ya
sea que el contrato tenga por objeto la utilidad de una sola de las partes, o que sea común.
En otros términos, la ley actual sigue la antigua noción romana de la culpa levis in abstracto, y condena la
subdivisión en culpa grave, culpa leve y levísima introducida por los comentadores, así como la aplicación que se
hacía de esta distinción a las diferentes clases de contratos.
El art. 1137 se refiere a una especie particular de obligaciones, la obligación de dar; pero establece con motivo de
ella un principio general, del cual la ley, por otra parte, ha hecho numerosas aplicaciones. Véase, el art. 450 para
el tutor, el art. 601 para el usufructuario, el art. 627 para el usuario, el 1728 para el arrendatario, 1962 para el
secuestro, el 1880 para el mutuante. Véase también los arts. 1624 y 2080 relativos a la venta y a la prenda.
Restricciones diversas
Sin embargo, los autores del código, al simplificar la teoría de la culpa no han aplicado su principio de una
manera rígida.
El mismo art. 1137, después de haber formulado la regla, anuncia en forma vaga algunas excepciones
particulares, hechas para ciertos contratos por textos que le son propios. En efecto, existen algunos artículos que
atenúan la responsabilidad por culpa en las hipótesis que prevén. Así el art. 804 dice que el heredero bajo
beneficio de inventario no responde más que de sus culpas graves; el art. 1374 faculta a los jueces para reducir la
condena que pronuncien contra un gestor de negocios en razón de sus culpas; los arts. 1927 y 1928 contienen
disposiciones análogas para los depositarios, y el art. 1902 para el mandatario no retribuido.

PARTE CUARTA
El rasgo común a todas estas hipótesis es que el deudor hace un servicio gratuito al acreedor; que se ocupa de los
negocios ajenos sin cobrar una retribución. En esto reside la razón del trato favorable de que se beneficia. De lo
anterior resulta que la ley ha hecho en una menor medida, y bajo formas diferentes una nueva subdivisión de las
culpas. Principalmente el art. 1927 restablece para el depositario la antigua apreciación de la culpa in concreto,
exigiéndole guardar la cosa depositada con el mismo cuidado con el que guarda las suyas.
Resumen
Por tanto, el cambio realizado por el Código Civil consiste en dos cosas. En primer lugar, ya no es necesario
determinar si las dos partes están interesadas con el contrato o si sólo una lo está y cuál de ellas es; en todo
contrato e incluso en toda obligación, cualquiera que sea su fuente, el deudor está obligado a cumplir su
obligación con el cuidado de un buen padre de familia, según el art. 1137, salvo que exista un texto especial que
atenúe su responsabilidad. En segundo lugar, el deudor nunca responde de su culpa levísima solamente en materia
de delitos cualquier clase de culpa puede hacer nacer una obligación (art. 1382). Más adelante explicaremos esta
diferencia.
jurisprudencia
Todas las dificultades relativas a la prestación de las culpas son, sobre todo, más doctrinales que prácticas. Ante
los tribunales siempre se plantea una cuestión de hecho. La ley y los autores sólo pueden dar fórmulas generales
que distingan las culpas leves y las graves; pero en los juicios la dificultad se presenta en otra forma; la
negligencia que se atribuye al deudor, y cuya naturaleza es esencialmente variable, y con frecuencia
complejísima, ¿constituye una culpa leve o grave?
Es ésa una cuestión de apreciación y de sentimiento que por completo se deja a la libertad de los jueces. Por esto
no existe, por decirlo así, jurisprudencia sobre esta cuestión, que ha sido discutida tan apasionadamente por los
autores.
Responsabilidad por hechos ajenos
La culpa que impide el cumplimiento de las obligaciones puede cometerse no por el deudor mismo, sino por una
tercera persona que actúa por cuenta del deudor, por ejemplo, un mandatario o un empleado. En este caso el
deudor no puede pretender quedar liberado puesto que no puede demostrar que el incumplimiento se debe a una
causa extraña a él. Existe por tanto, responsabilidad por hechos ajenos en materia contractual. Para determinar su
extensión es necesario establecer hasta qué grado el tercero actuaba por cuenta del deudor.
Cuestión sobra la prueba
Por lo general se afirma que la culpa de deudor se presume y que a él le corresponde demostrar la existencia del
caso fortuito si quiere evitarse ser condenado. Es verdad que la pruebo de caso fortuito está a cargo del deudor, y
que el acreedor puede obtener una sentencia a su favor en contra del deudor sin que eqté obligado a probar la
culpa; pero este resultado por ningún concepto es consecuencia de ninguna presunción de culpabilidad establecida
en contra del deudor.
En el caso existe una aplicación de las reglas generales sobre la prueba: cuando el acreedor ha probado la
existencia de su crédito al deudor que se exima alegando la imposibilidad de cumplir su obligación por la
existencia de un caso fortuito, corresponde demostrar esta circunstancia que equivale para él a una liberación; si
no rinde esta prueba será condenado. Volveremos a tratar este tema a propósito del art. 1302 y de la extinción de
las obligaciones.

PARTE CUARTA
IV Modificación convencional de las reglas legales
Necesidad de una distinción
¿Pueden derogarse convencionalmente las reglas que determinan la responsabilidad del deudor? La cuestión es
susceptible de resolverse en forma diversa según que se trate del caso fortuito, de culpa o de dolo.
Convenciones relativas al caso fortuito
Ya hemos dicho que el deudor puede tomar a su cargo, en virtud de un convenio particular, los casos fortuitos o
de fuerza mayor. Este pacto es lícito. El deudor desempeña entonces el papel de asegurador en provecho del
acreedor, quien queda liberado así de los riesgos.
Convenciones relativas al dolo
Sobre el dolo no existe duda alguna; la solución es inversa. El convenio en que se pacte que el deudor soporte las
consecuencias del dolo en que pudiera incurrir al cumplir su obligación, sería contrario a la buena fe, y como tal
nulo.
Convenios relativos a la culpa
En principio se admite que el deudor puede, mediante un pacto expreso, liberarse de las consecuencias de sus
culpas. Pero se ha decidido que esta cláusula de liberación no es válida por lo que hace a la culpa grave. En
efecto, tradicionalmente la culpa grave se asimila al dolo: Culpa lata dolus est y, en consecuencia, debe responder
de ella de una manera absoluta como de aquel. Sin embargo, se ha discutido algunas veces esta asimilación de la
culpa grave al dolo.
Cláusulas de no responsabilidad
Las convenciones de exhoneración por las culpas se presentan, en la práctica, bajo la forma de cláusulas por las
cuales el deudor declina toda responsabilidad en ciertos casos determinados de incumplimiento del contrato. En
principio tales cláusulas son válidas, ya que pueden reducirse a una determinación convencional de las
obligaciones del deudor, con excepción de la responsabilidad del mismo por dolo o culpa grave. El proyecto
franco_italiano del código de las obligaciones (art. 105) ha consagrado la solución de la jurisprudencia,
decidiendo que el deudor no puede en el contrato, liberarse de las consecuencias de su dolo y de su culpa grave.
Sin embargo, si en principio se admite la cláusula de no responsabilidad, el legislador puede intervenir para
prohibirla, cuando estime que ha sido impuesta, injustamente, por el deudor al acreedor y que puede ser
inconveniente desde el punto de vista económico. Es así en el contrato de transporte: se estima que las cláusula de
no responsabilidad impuestas al expedidor o viajero, permitirían abusivamente al transportista no cumplir las
obligaciones nacidas del contrato

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 15
EFECTOS
CAPÍTULO 3
CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR
Exposición general
Un crédito es únicamente un titulo sin valor cuando el deudor es insolvente. Los derechos reconocidos al acreedor
para obtener la ejecución forzosa o una indemnización de nada le servirían si no se le proporcionaran, además,
cuando sean necesarios, los medios de conservar en el patrimonio de su deudor los valores que forman su prenda
o garantía. Con este objeto la ley le permite usar diferentes procedimientos.
Unos son meras medidas conservatorias. Así, después de la defunción o de la quiebra de su deudor, el acreedor
tiene derecho a que se sellen los bienes y documentos del deudor y a que se levante un inventario de los mismos,
con objeto de evitar la sustracción de los títulos objetos muebles. Si el deudor es llamado a una partición, el
acreedor tiene derecho a intervenir de ella, y oponerse a que ésta se realice sin su presencia, de manera que pueda
vigilar sus intereses e impedir una coalición fraudulenta entre los copartícipes (art. 882).
De la misma manera, cuando el deudor siga un juicio, el acreedor tiene derecho de intervenir en él, siempre para
evitar un entendimiento fraudulento en su contra. Véase el art. 618, sobre los acreedores del usufructuario, cuando
el nudo propietario le demanda la caducidad de su derecho; el art. 1447 sobre los acreedores del marido cuando la
mujer pide la separación de bienes. Estos textos reglamentan la aplicación de un principio general en dos casos
particulares. Estas diversas acciones de acreedor interesan al derecho procesal y no al civil.
Las demás medidas de protección concedidas al acreedor son mucho más graves. Quien recurre a ellas no se
limita a vigilar los actos de su deudor o a revisar el estado de sus bienes; actúa por él mismo; juega un papel
activo y trata de obtener un resultado que no se produciría sin su iniciativa.
Los derechos o acciones de ese género que se le conceden son tres:
1. El derecho de ejercer las acciones de su deudor, cuando éste no las ejercita por sí mismo (art. 1166).
2. La acción revocatoria, por la cual los acreedores obtienen la nulidad de los actos fraudulentos celebrados en su
perjuicio (art. 1167).
3. La separación de patrimonios. Después de la muerte del deudor, la ley permite a los acreedores del difunto
excluir a un heredero insolvente, cuyos acreedores particulares pretendieran pagarse en concurrencia con ellos,
con los bienes de la sucesión que son para su propia garantía (art. 878 y ss.).

PARTE CUARTA
Nota
La separación del patrimonio es una institución especial a las sucesiones; forma parte, por supuesto, de esta
materia, que corresponde los programas del tercer año. No nos ocuparemos de ella por el momento. Por el
contrario, los dos arts. 1166 y 1167 pertenecen a la teoría general de las obligaciones y deben explicarse desde
luego.
15.3.1 EJERClClO DE LAS ACClONES DEL DEUDOR POR SUS

ACREEDORES
Fundamento del derecho del acreedor
El derecho de prenda general del art. 2092, que es consecuencia de la existencia de un crédito, estaría expuesto a
numerosas causas de pérdida o disminución, si el deudor pudiera impunemente, dejar perecer su patrimonio. Por
incuria o negligencia se dejaría arruinar o, por lo menos, aceptaría un continuo empobrecimiento que, en
definitiva, repercutiría más contra sus acreedores que contra él, cuando una poca de actividad bastaría para
impedir el empobrecimiento de su patrimonio.
Los acreedores están, autorizados para ejercer, por cuenta de él, las acciones que le pertenecen, a fin de evitar la
pérdida que los amenaza. Este derecho reconocido por la ley en el art. 1166, es consecuencia del derecho de
garantía que la confiere el art. 2092, siendo aquel derecho de garantía y sanción de éste.
Origen histórico
Labbé expuso el proceso de introducción de esta facultad en nuestro derecho. Se deriva de las antiguas vías de
ejecución romanas, mediante las cuales los bienes del deudor, después de su condena, eran liquidados por un
magister o un curator en interés de los acreedores. Labbé reprodujo un pasaje de Doneau que forma la transición
entre el derecho romano y el moderno; pero cuatros antiguos autores se ocuparon poco de esta cuestión. Pothier
habla de ella, en muchos pasajes como de una institución corrientemente admitida sin dar nunca razón de ella.
Objeto del derecho de los acreedores
Es interesante desde el principio determinar el objeto de derecho concedido a los acreedores. El alcance verdadero
del artículo está determinado por la consideración que constituye su esencia. No les está permitido sustituir a su
deudor en la administración de sus bienes si encuentran que los explota deficientemente, que los arrienda a
precios reducidos, que los cultiva en malas condiciones, etc. Esto equivaldría a estorbar y quebrantar gravemente
la libertad natural del hombre y a colocar al deudor bajo una tutela ajena.
El derecho reglamentado por el art. 1166 es más limitado: se trata únicamente de la posibilidad de ejercer las
acciones del deudor. El texto dice derecho y acciones, tomando estas palabras como sinónimas; éste es un
pleonasmo que se encuentra ya en Pothier.
Por tanto, los acreedores sólo están facultados a dirigirse contra un tercero, ejerciendo bajo la forma de acción un
derecho perteneciente a su deudor. Se supone que el deudor tiene una acción por ejercer (cobrar un crédito,
reivindicar un bien, una colación hereditaria; exigir la reducción de una donación o la indemnización de un
perjuicio sufrido, etc.) Se supone, además, que esta acción se halla en peligro de extinguirse ya sea por efecto de

PARTE CUARTA
la prescripción o por el concurso próximo del sujeto a ella, y que el deudor titular de esta acción no la ejerce y va
a dejar que se pierda; sus acreedores actuaran en su lugar y ejercerán esos derechos a nombre de él.
Rara aplicación del art. 1166
Es asombroso comprobar cómo esa disposición, que debería ser tan importante en la práctica, ocupa un lugar
relativamente secundario en los repertorios de sentencias. Esto se debe a que en la mayoría de los casos el objeto
de los créditos es una suma de dinero, los acreedores tienen un medio mas sencillo y mejor conocido para obtener
el pago de su deudor: es el embargo. Por consiguiente, en la mayor parte de los casos, el acreedor no recurre al
art. 1166, C.C., sino a los arts. 557 y ss. del Código de Procedimientos. En ellos encuentra la ventaja de conservar
para él el dinero que obtiene. Por tanto, para que el art. 1166 sea realmente útil necesitamos suponer obligaciones
distintas a sumas de dinero, o acciones relativas a bienes en especie.
15.3.1.2 Acciones susceptibles de ser ejercidas por los acreedores
Distinción legal
No todas las acciones del deudor son igualmente susceptibles de ser ejercidas por sus acreedores. El art. 1166
establece una excepción por lo que hace a las acciones exclusivamente unidas a la persona. Esta manera de
expresarse nada nos enseña, pues se dice que una acción está unida a la persona (deudor), exactamente para
indicar que sus acreedores no están facultados para ejercerla en su lugar.
Por tanto, al hablar así la ley nos indica lo que acontece con las acciones comprendidas en la excepción, pero no
proporciona los medios de reconocerlas; el texto nos da el resultado de la distinción que ha de hacerse, pero no el
criterio para hacerla. El razonamiento y la tradición suplen en esta materia el silencio de la ley. Las acciones cuyo
ejercicio se niega a los acreedores y que, por consiguiente, están unidas a la persona, son de dos clases, a saber: 1.
Todas las acciones extrapatrimoniales; y 2. Ciertas acciones comprendidas en el patrimonio.
Acciones patrimoniales
El art. 1166 rige estas acciones; por lo general pueden ser ejercidas por los acreedores. Sin embargo, se admite
que ciertas acciones, aunque patrimoniales por su objeto monetario, escapan a la intervención de los acreedores y
permanecen unidas a la persona.
Estas acciones excepcionales son:
1. Aquellas que garantizan los bienes (inembargables (pensiones, rentas, etc.). Si estos bienes están en el
patrimonio, no se encuentran en la prenda de los acreedores, quienes por tanto no tendrán ningún interés en
ejercer las acciones que los garantizan. Véase sobre la hipoteca legal que garantizan los bienes de la mujer en el
régimen dotal.
2. Aquellas cuyo ejercicio supone la apreciación de un interés moral. Tales son la acción de separación de bienes,
la revocación de una donación por ingratitud, la acción de reparación de una injuria, etc. El objeto de estas
acciones es monetario: significan un elemento efectivo en el patrimonio del deudor, pero su titular sólo se decide
a ejercerlas después de haber examinado y valorado motivos de otro orden.
Así, la mujer puede preferir el sacrificio de sus bienes, por su afecto a su marido, y compartir su mala fortuna,
antes de exigir la separación de bienes; el donante puede perdonar al donatario ingrato. etc. Los acreedores, a
quienes no afecta directamente este interés moral, solo atenderían al suyo propio, que es el de ser pagados, y

PARTE CUARTA
siempre procurarían atenerse al otro aspecto del negocio. Por ello la ley, que trata de proteger los intereses
morales que pudieran comprometerse por el ejercicio de estas acciones, la reserva únicamente al deudor.
Algunas veces se ha sostenido que la acción de nulidad por incapacidad (arts. 225 y 1125) no podía ejercerse por
los acreedores, porque algunos textos parecen considerarla como un derecho personal al incapaz (arts. 1208,
2012, 2036). Estos textos se explican por otras razones: el objeto de esta acción es beneficiar únicamente a la
parte incapaz y no puede pertenecer a las personas capaces que hayan tratado con aquella o al mismo tiempo que
ella; empero si se niega esta acción a las demás partes, no existe ninguna razón para negar su ejercicio a los
acreedores de su titular ya que su objeto es exclusivamente monetario y reconoce a los acreedores hipotecarios, en
razón de su derecho real, un derecho propio, independiente de los actos ulteriores de la mujer.
Aubry y Rau dan una amplia lista, pero no limitativa, de las acciones de los deudores, que pueden ejercer los
acreedores.
15.3.1.3 Condiciones
Enumeración
Estas condiciones son tres, es necesario:
1. Que el acreedor tenga interés en ejercer la acción;
2. Que su crédito esté vencido; y
3. Que el deudor no ejerza por sí mismo la acción de que se trate.
1. lnterés del acreedor. El acreedor no puede actuar si carece de interés; sin interés debe desecharse su demanda
por inútil y vejatoria. La falta de interés puede serle opuesta por el tercero a quien demanda. Por ello se ha negado
al acreedor el derecho de pujar (en una subasta), en lugar de su deudor, por la razón de que el deudor era
notoriamente solvente y que en ninguna forma peligraba el pago al acreedor por la falta de esta puja y mejora.
2. Exigibilidad del crédito. El acreedor cuyo derecho está suspendido por un término o una condición, no está
facultado para actuar en nombre de su deudor. Ésto se debe a que el ejercicio de la acción es algo más que un acto
normal de conservación. Si todavía no es una verdadera vía de ejecución, por lo menos a una intervención en los
negocios del deudor que prepara y facilita el empleo de las vías de ejecución y la realización del derecho a la
prenda general. La opinión que niega el beneficio del art. 1166 a los acreedores a término o condicionales es
actualmente indiscutible.
3. lnacción del deudor. Por último, es necesario que el deudor no actúe por sí mismo. Si ha hecho valer ya su
derecho ante los tribunales, los acreedores pueden intervenir en el juicio, pero no tienen derecho para iniciar uno
nuevo. Si el deudor se decide a ejercer los derechos hechos valer por su acreedor, su acción detiene la intentada
por el acreedor. La cuestión de saber si debe demostrarse la inacción del deudor por medio de la constitución en
mora es muy discutida en la doctrina, pero desaparece en la práctica, gracias a la costumbre que se tiene de
interpelar al deudor previamente para que ejercite sus derechos.
Condición inútil
No es necesario que el acreedor esté provisto de un título ejecutivo. Esta es, actualmente, la opinión general, y en
este sentido se pronuncia la jurisprudencia. Al usar del derecho que le confiere el art. 1166, el acreedor no
emplea, una vía de ejecución, sólo demanda que se haga constar judicialmente el estado exacto del patrimonio de

PARTE CUARTA
su deudor y de los derechos que le pertenecen. Únicamente con posterioridad aplicará a este patrimonio las vías
de ejecución propiamente dichas.
Sin embargo, Labbe, apoyándose en la historia, sostuvo con razones de peso la necesidad de un título ejecutivo:
tradicionalmente se suponía que el deudor habla sido condenado en favor de su acreedor. El proyecto
franco_italiano del código de las obligaciones (art. 106) expresamente establece que no es necesario el título
ejecutivo.
15.3.1.4 Forma de la acción
lnutilidad de una subrogación judicial
Diversos autores han sostenido, ya sea en una forma absoluta o bajo ciertas condiciones, que el acreedor estaba
obligado, para ejercer la acción del deudor, a subrogarse ésta judicialmente. Tal era la tradición; los acreedores
obtenían una especie de mandato judicial, y sin éste el ejercicio de la acción de su deudor hubiera sido una vía de
hecho. Encontramos todavía un vestigio de esta práctica en el art. 788, en el que se dice que los acreedores
pueden solicitar autorización judicial para aceptar la sucesión que el deudor no haya aceptado.
No obstante, la mayoría de los autores, en la actualidad, sostienen que ante el silencio de la ley no se puede exigir
tal formalidad y lo mismo sostiene una jurisprudencia constante. Los tribunales han partido de la idea de que su
misión no es conceder autorizaciones a quienes las soliciten y que sólo pueden otorgar aquellas que estén
autorizadas por un texto expreso. Agreguemos que la forma nueva en que se intentan estas acciones en la práctica
suple ampliamente la antigua formalidad de la subrogación judicial.
Sin embargo, existe alguna incertidumbre del embargo, con respecto para el que se ha creído encontrar, en el
Código de Procedimientos, una razón especial para exigir su subrogación judicial.
Citación del deudor
El acreedor podría muy bien ejercer la acción de su deudor actuando por sí solo y sin que aquel figurase en el
juicio. Así sucedía antiguamente; pero en la actualidad se acostumbra hacer saber el juicio al deudor en forma tal
que esté ligado en el juicio entablado a su nombre. En la práctica esta formalidad, que la ley no impone, es de
suma utilidad; únicamente ella confiere la autoridad de la cosa juzgada a la resolución que se dicte, respecto del
deudor, titular real del derecho ejercitado por sus acreedores.
En caso de omitirse esta precaución, nos encontramos ante las más graves dificultades para determinar los efectos
de la acción ejercida por los acreedores. Si el acreedor que demanda omite solicitar la notificación al deudor, el
tercero demandado, que es el más interesado en que el juicio sea definitivamente juzgado, tiene derecho a solicitar
se haga esta notificación. El proyecto franco_italiano del código de las obligaciones (art. 106) impone como
condición que se cite al deudor.
15.3.1.5 Efectos de la acción
Excepciones susceptibles de oponerse al acreedor
El acreedor no ejerce un derecho propio, sino el del deudor. Para el tercero a quien demanda sólo es un adversario
aparente; en todo caso el deudor es el verdadero titular del derecho ejercido. De lo anterior resulta que el acreedor
que intenta la acción está sometido a todas las excepciones susceptibles de haberse opuesto al deudor mismo.

PARTE CUARTA
Esto a indiscutible cuando se trata de las excepciones cuya causa sea anterior al ejercicio de la acción; pero se han
presentado algunas dificultades respecto de las que nacen con posterioridad. Por ejemplo si el deudor, después de
que sus acreedores han entablado la acción, celebra una transacción con el tercero demandado por ellos, ¿se puede
oponer a sus acreedores?
Algunos autores piensan que en este caso el acreedor que demanda debe asimilarse al que ha embargado ese
derecho: cuando ejerce éste se producen los efectos de un embargo y ya no pueden ser enajenados en su perjuicio.
Pero la corte de casación ha fallado en sentido contrario, siendo aprobadas sus sentencias por varios autores. La
acción del acreedor no es un embargo; por tanto no priva al deudor de la libre disposición de sus derechos, y sus
actos se pueden oponer a sus acreedores bajo la sola condición de que estén exentos de fraude.
Por tanto, en la hipótesis indicada, la transacción celebrada por el deudor debe detener el juicio iniciado por el
acreedor.
lmporte de la condena
¿Estará obligado el acreedor a limitar su demanda al importe de lo que a él mismo se le debe, cuando la suma
adeudada por el tercero demandado es mayor? Sobre este punto también las opiniones están divididas. Parece que
el sistema propuesto por Laurent es el correcto; el acreedor no ejerce su propia acción: el importe de su crédito es
indiferente, puesto que ejerce el derecho de su deudor, que es indivisible en las relaciones de este con los terceros.
El acreedor tiene el derecho a demandar una condena total, cualquiera que sea el monto de su propio crédito.
Pero, casi es nula la importancia de esta controversia, porque el acreedor no puede negarse a recibir el pago de su
propio crédito, cuando es ofrecido por el deudor (art. 1236); usando este medio, el tercero desinteresa al acreedor
y evita la demanda por una suma de su propia deuda.
Autoridad de la cosa juzgada
¿Tiene la sentencia, favorable o adversa, obtenida por el acreedor, la autoridad de la cosa juzgada respecto del
deudor, verdadero titular del derecho? Es indudable que debe contestarse afirmativamente esta cuestión cuando el
deudor ha sido citado, en ésto estriba la gran utilidad de esta medida, hasta el grado de que algunos autores la
juzgan necesaria para la validez del procedimiento.
Pero, cuando no se toma esta precaución, no se sabe que solución debe darse: unos sostienen que no hay cosa
juzgada respecto del deudor, porque el acreedor no es su representante; otros admiten, por el contrario, que la
sentencia siempre aprovecha o perjudica al deudor, otros, en fin, distinguen según que la sentencia haya sido o no
favorable al acreedor. Nos parece que la primera de estas opiniones es la correcta; pero no existe jurisprudencia
sobre esta cuestión.
Beneficio de la acción
Cuando el acreedor gana el juicio al tercero que demandó ¿a quién beneficia el valor que constituye el objeto de
la sentencia? Nos referimos aquí a uno de los puntos esenciales de toda esta teoría. Nunca debemos perder de
vista que el objeto de la condena es un bien que forma parte del patrimonio del deudor y que, de ninguna manera,
pertenece al acreedor demandante: si es un inmueble que ha sido reivindicado o una suma cuyo pago se
demandaba, etc., entra en el patrimonio del deudor. Se produce entonces una consecuencia notable: el valor
obtenido por un acreedor diligente no se le atribuye con exclusión de los demás entra a formar parte de la garantía
común a todos.
El demandante está obligado a compartir el provecho con los demás; sufre su concurso, y puede ser excluido por

PARTE CUARTA
ellos si son privilegiados, a menos que él mismo posea en su contra una causa de preferencia. Naturalmente este
concurso de los demás acreedores sólo se realiza cuando ellos mismos demuestran cierta diligencia y ejercen sus
derechos en tiempo hábil; de lo contrario, siendo el demandante el único que los ejerce con reserva para sí mismo
el valor obtenido, por lo menos, hasta la concurrencia de sus derechos. A menudo los demás acreedores se
apresurarán a intervenir y a demandar la distribución por contribución.
Utilidad de las acciones directas
Lo anterior es efecto inevitable del ejercicio de una acción por los acreedores de su titular. El acreedor
demandante tendrá, en consecuencia, gran interés en poseer, por su propio derecho, una acción directa contra el
deudor de su deudor, en lugar de verse obligado a seguir la vía oblicua que le concede el art. 1166. Esta acción
directa le confiere la gran ventaja de conservar el monto total de la condena; como le pertenece el derecho de
actuar, el vale obtenido entrará en su patrimonio sin que los demás acreedores puedan pretender nada, lo que
equivale, prácticamente, a un privilegio, puesto que le permite cobrarse con exclusión de los demás.
La acción directa existe en algunos casos particulares, que estudiaremos oportunamente: art. 1753 respecto al
propietario contra el subarrendatario; art. 1798, respecto a los obreros de un contratista contra el dueño; art. 1994,
mandante contra la persona sustituida por el mandatario. La jurisprudencia ha admitido la acción directa del
propietario del inmueble incendiado contra el asegurador del inquilino y la directa de la víctima de un accidente
contra el asegurador del responsable. En esta forma se llegan a crear verdaderos privilegios sobre los créditos.
15.3.2 REVOCAClÓN DE LOS ACTOS FRAUDULENTOS
Principio teórico y definición
Hay algo más perjudicial para los acreedores que la incuria del deudor: su mala fe. Un deudor cargado de deudas,
que se siente amenazado por demandas inminentes se ve tentado, a sustraer su activo de la acción de sus
acreedores, y para ello cuenta con muchos medios. Puede entenderse con un tercero aparentando haberle vendido
sus bienes, reconociendo aquel en un contradocumento no ser el verdadero propietario de ellos; puede transformar
sus propiedades aparentes, fáciles de embargar, en dinero en valores muebles que pueden esconderse con
facilidad; también, por pura maldad y sin provecho para él, realizar o permitir actos que enriquezcan a sus
parientes o amigos empobreciéndolo a él.
Por otra parte, las relaciones comerciales entre los hombres, infinitamente variadas, ofrecen mil ocasiones de
defraudar a los acreedores en formas que no pueden ser ni previstas ni determinadas con anterioridad. La ley, que
siempre debe buscar que reine la buena fe no puede tolerar estas operaciones fraudulentas. Siempre que es posible
sorprenderlas, concede a los acreedores una acción especial que les permite evitar las consecuencias del fraude.
Esta acción, que se llama pauliana o revocatoria puede definirse como la acción concedida a los acreedores para
obtener la revocación de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos.
Origen histórico
La acción concedida a los acreedores se remonta al derecho romano; fue creada en el derecho pretorio y todavía
lleva el nombre de su introductor, el Pretor Paulus, que por lo demás es totalmente desconocido. Probablemente
ya existía en tiempo de Cicerón. Esta acción presentaba en el procedimiento romano una característica distintiva
que ha perdido en la actualidad: era una acción colectiva intentada en nombre de la masa de acreedores por una

PARTE CUARTA
especie de administrador o síndico, el curator bonorum vendendorum, y su resultado necesariamente beneficiaba

a la masa.
La acción se ejercía después de haberse vendido los bienes del deudor, cuando la suma obtenida de la venta era
insuficiente para pagar a todos los acreedores. Esta forma colectiva de la acción desapareció, y la acción pauliana
ha llegado a ser una acción individual, cuyo ejercicio pertenece aisladamente a cada acreedor.
Concisión de los textos y persistencia de las tradiciones romanas
La acción pauliana siempre se conservó en nuestro derecho antiguo, pero los autores no la examinaban
detalladamente ni elaboraron su teoría; siempre que se les presentaba la ocasión, hablaban de ella en relación a las
leyes romanas.
Como redactores del código no encontraron en su guía ordinaria una teoría ya formulada, se limitaron a enunciar
el principio en el art. 1167, sin dar una solución precisa sobre ningún punto. Este artículo que es uno de los mas
importantes y de los más prácticos del Código Civil equivale a una simple mención de la acción; la ley nos
advierte que la acción pauliana todavía existe; pero no la reglamenta.
Respecto a todos los problemas que origina nos vemos reducidos a la tradición, es decir, así únicamente a los
textos romanos. La acción pauliana nos ofrece así un ejemplo notable de conservación, en las instituciones
jurídicas, y acaso de todas las que funcionan en la actualidad sea la que mejor se haya mantenido a través de los
siglos. El proyecto franco_italiano del código de las obligaciones (art. 107) reglamenta la acción pauliana con
más amplitud y consagra las soluciones admitidas por la jurisprudencia.
Ley alemana
En Alemania existe una reglamentación detallada de la acción pauliana, pero no se encuentra en el Código Civil.
Es objeto de una ley especial.
15.3.2.2 Actos susceptibles de ser revocados
Fórmula de la regla
Los únicos actos que, en su caso, pueden se revocados son aquellos por virtud de los cuales se ha empobrecido el
deudor; pero no se concede la acción pauliana a los acreedores si su deudor simplemente ha descuidado
enriquecerse.
Razón de ser y origen de la regla
Esta regla esencial se deriva de la naturaleza misma de la acción pauliana, que es una acción revocatoria. Su
objeto es reponer a los acreedores en la situación en que se encontraban antes del acto fraudulento; por
consiguiente, puede servir para reconstituir un patrimonio empobrecido, pero no para aumentarlo. Los romanos
claramente habían deducido este principio y negaban la acción cuando el deudor fraudulentamente había dejado
de enriquecerse, por ejemplo, no aceptando una herencia.
Controversias sobre su persistencia
Nunca ha sido modificada esta regla ni por la jurisprudencia ni por ordenanza alguna. Por tanto, debe considerarse
que todavía rige, tanto más cuanto que no existe ninguna razón para abandonarla. Sin embargo, algunas veces se

PARTE CUARTA
ha discutido su vigencia en nuestro derecho. Se ha sostenido que el Código Civil había generalizado la acción
pauliana extendiéndola incluso a las simples adquisiciones no efectuadas, porque el art. 1167 concede la acción
contra todos los actos del deudor sin hacer la distinción romana.
Para destruir este argumento basta hacer notar que el art. 167 no ha formulado ninguna de las reglas de la acción
pauliana y que se limita a consagrar su existencia, y esto debe interpretarse como una simple remisión a la
jurisprudencia anterior. Por otra parte, los precitados arts. no advierten que todos los ejemplos que citan se
refieren a derechos ya adquiridos de que se despoja el deudor al renunciar a ellos.
Aplicación a las ofertas de donación
Por aplicación de la regla si un deudor insolvente se niega a aceptar una donación entre vivos que se le ofrezca,
no pueden los acreedores impugnar su negativa aunque la donación se ofreciera sin ninguna carga ni condición.
Los acreedores nada han perdido: su deudor ha quedado tan rico como lo era con anterioridad.
Modificación aparente en materia de sucesiones
En el derecho romano, las sucesiones proporcionaban el ejemplo típico de los actos que no estaban sujetos a la
acción pauliana, pero este ejemplo no puede presentarse como tal en el derecho francés, porque en él la negativa a
aceptar una herencia está sometida a la acción pauliana (art. 788). Lo anterior es efecto de una transformación en
los modos de operar las transmisiones por defunción.
Entre los romanos, la sucesión concedida en provecho de un heredero (heres extraneus) no le pertenecía por ese
solo hecho; necesitaba adquirirla por medio de la aceptación (adition); por tanto, no se consideraba que hubiese
enajenado la herencia cuando omitía cumplir con ese requisito: Qui occasione adquirendi non utitur, non
intelligitur alienare, veluti qui hereditatem omittit.
En derecho francés la transmisión de la propiedad se opera de pleno derecho, por el solo efecto de la apertura de
la sucesión, por ello, el heredero que renuncia a ésta se despoja de un derecho que ya había adquirido, y, en
consecuencia, su renuncia origina la acción revocatoria. La extensión de la acción pauliana a esta hipótesis, en la
que el derecho romano no la concedía, no debe explicarse por un cambio de la teoría de esta acción; sus principios
siguen siendo los mismos; las reglas relativas a las sucesiones son las que han cambiado. Lo que acabamos de
decir sobre la repudiación de una herencia es aplicable también a la repudiación de un legado, pues el legatario,
como el heredero, adquiere el legado por ministerio de la ley.
Generalidad de aplicación de la acción
Todo acto cuyo resultado es el empobrecimiento del deudor puede originar la acción revocatoria. Frecuentemente
la acción se dirige contra una enajenación (venta, donación etc.) por la que el deudor ha tratado de hacer
desaparecer su activo. Como este género de fraude es frecuente en la práctica, y como además facilita la
explicación de las reglas de la acción, sobre él se basan las explicaciones relativas a ésta; pero no debe creerse que
la acción pauliana únicamente es procedente contra las enajenaciones fraudulentas.
Por el contrario, debe generalizarse: cualquier acto jurídico fraudulento puede atacarse por medio de la acción
pauliana cuando ha empobrecido al deudor, salvo la única excepción que indicamos en el siguiente número.
Excepción relativa a los pagos
Supóngase el caso de un deudor insolvente, que conociendo esta circunstancia, antes de ser desposeído de sus

PARTE CUARTA
bienes, queriendo favorecer uno de sus acreedores le paga íntegramente su crédito. Este pago es per

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 15
EFECTOS
CAPÍTULO 4
OBLlGAClONES NATURALES
Nociones generales. Carácter específico
Las obligaciones naturales se distinguen de las civiles en que el acreedor natural no tiene ningún medio de
coacción contra el deudor; sólo puede esperar su pago de la libre voluntad de éste; se le niegan absolutamente
todas las vías de ejecución sean directas o indirectas. Por tanto, la obligación natural puede definirse como una
obligación reconocida por la ley, pero únicamente en el caso de que el deudor consienta en cumplirla. Su carácter
propio consiste en la ausencia de coacción.
Estado de los textos
Las leyes francesas no contienen ninguna disposición general sobre las obligaciones naturales; no han fijado su
número ni sus principales casos. Sólo dos textos se refieren a ella: 1. el art. 1235, único que las menciona y que
determina su principal efecto; 2., el art. 2012, inc. 2, que se refiere implícitamente, en forma muy oscura, a un
caso de obligación natural.
En busca de un criterio
La opinión dominante de fines de siglo XVIII y muy en la época de la redacción del Código Civil, se encuentra
resumida en Pothier: la obligación natural es aquella que en el fuero del honor y de la conciencia, obliga a quien
la ha contraído al cumplimiento de su contenido. Los autores de la ley la comprendían en esa forma y tal es la
idea que tiene de ella la jurisprudencia. Véase, principalmente, Grenoble, 4 jun. 1860, que dicen explícitamente
que una cuestión el delicadeza y de honor puede constituir una obligación natural, o que la definen como una
obligación moral o de conciencia.
Cfr. Larombière, sobre el art. 1235. Por tanto, podría decirse, para expresar el sistema de la jurisprudencia
moderna, que ha permanecido fiel a las ideas del siglo XVIII, que la obligación natural comprende todo lo que no
es ni una obligación civil provista de acción ni una mera idea de benevolencia o de gratificación, la jurisprudencia
admite la existencia de una obligación natural.
La idea anterior no es la dominante en la doctrina. Sus más autorizados representativos distinguen entre el simple
deber moral y la obligación natural. Aubry y Rau, por ejemplo, sólo reconocían como obligaciones naturales los
deberes morales susceptibles racionalmente de coacción exterior, pero, a los que, por motivos diversos, el
legislador ha negado o retirado la acción.

PARTE CUARTA
Esta opinión se ha sostenido en una nota anónima del Sirey, en la que se analizan todas las obras publicadas con
anterioridad. Tal definición conduciría a restringir el número de las obligaciones naturales admitidas por la
jurisprudencia, pero la divergencia no solamente radica en las palabras, pues Aubry y Rau admiten que existen
deberes morales que no responden a esta definición, es decir, para los que la aplicación de una coacción exterior
sería irracional, y que sin embargo, pueden, en ciertas circunstancias, servir de base a una obligación o a un pago
válidos, lo que, en efecto, es característico de la obligación natural
Por esto se llega, abandonando al juez la apreciación de estas circunstancias, a conceder a los tribunales la
facultad de admitir la idea de obligación siempre que lo prometido o pagado no pueda considerarse como una
liberalidad.
Así, no habiendo establecido nada la ley, los jueces aprecian libremente los casos que se les presenten. Por ello la
corte de casación admite que los tribunales de primera instancia tienen facultades soberanas para decidir si las
prestaciones o promesas tienen causa suficiente para hacer de ellas obligaciones naturales, o si su cumplimiento
constituye una liberalidad.
Textos extranjeros
Las legislaciones mas recientes han consagrado la idea del deber moral en sustitución de la antigua noción de la
obligación natural (Código Federal suizo, art. 72, inc. 2; Código Civil alemán, art. 81). Los únicos códigos que
reglamentan las obligaciones naturales son los de Chile (arts. 1470_1472 y 1630) y Argentina (arts. 515_518).
15.4.1 EJERClClO
Pago
Por su naturaleza, el pago de las obligaciones naturales sólo puede ser voluntario: como al acreedor se le niega la
acción judicial, el deudor paga es porque quiere pagar, demostrando esto que la obligación natural tiene un valor
jurídico, ya que puede servir de base a un pago sin que pueda repetirse lo que se haya pagado a sabiendas (art.
1235). En esto se distingue el deber moral llamado obligación natural de lo que es una mera liberalidad: quien la
cumple se libera de una deuda, hace un pago; quien obra por caridad o afección hace una donación.
Promesa de cumplimiento
Con frecuencia, el deudor de una obligación natural, se reconoce obligado por ella y promete el cumplimiento a
su acreedor por escrito. Estos documentos (correspondencia, generalmente) originan dificultades en lo que hace a
su interpretación; ¿se ha confesado la deuda haciendo constar la intención que se tiene de cumplirla? ¿Se trata
según la intención de su autor de una obligación civilmente obligatoria? En el primer supuesto nada ha cambiado;
simplemente se ha provisto al acreedor de una prueba escrita de su crédito natural; en el segundo ha habido una
novación que ha cambiado la naturaleza de la obligación; el documento ha hecho nacer la acción de que carecía el
acreedor.
En muchos casos la jurisprudencia se ha negado a reconocer una novación en este supuesto. Sin embargo, en una
sentencia llegó no sólo a admitir la formación de una obligación, sino a declarar también que en tal caso existe
una presunción en favor del carácter civil de la obligación.
Fianza

PARTE CUARTA
Se admite que la obligación natural puede ser afianzada. Se obtiene un argumento en este sentido del art. 2012,
inc. 2, que únicamente puede explicarse por la asistencia de una obligación natural que sirva de base a la fianza.
Este texto es susceptible de generalizarse y de aplicarse a los demás medios de garantías, prenda o hipoteca.
Compensación
Las obligaciones naturales no pueden oponerse en compensación. Esta es un modo de extinción que equivale al
pago; como el deudor no puede ser obligado a pagar sin su consentimiento, el acreedor no puede oponerle su
deuda en compensación de la suya propia
15.4.2 PRlNClPALES CASOS
Obligaciones nulas según el derecho civil
No son muy numerosas las obligaciones naturales comprendidas en este primer grupo, pues, por lo general, la
nulidad se funda en razones morales, si bien la ley y la moral están de acuerdo en condenar la obligación
contraída, no puede tratarse de un deber moral, requisito indispensable para constituir una obligación natural. Así,
la obligación de pagar intereses usurarios es nula en forma tan radical que lo pagado a este título puede repetirse o
imputarse al capital, lo que equivale a lo mismo (Ley del 19 dic. 1850, art. 1).
De la misma manera, los contra_documentos en las cesiones de oficios, que aumentan el precio denunciado en el
documento ostensible, tampoco crean una obligación natural: si la originaran no se realizaría el fin perseguido por
la ley, ya que el cedente exigiría con anterioridad el pago del excedente pactado, conservándolo; por tanto, la
repetición se impone, lo que excluye la existencia de una obligación natural. En consecuencia, nos es necesario
encontrar aquellas obligaciones naturales que la ley anula sin que sean contrarias a la moral.
El caso mas interesante de este grupo está representado por las liberalidades hechas en forma irregular por una
persona difunta. Si se trata de una donación entre vivos que se haya hecho constar en un documento privado,
mientras el donante viva la donación no produce ningún efecto, por ser nula en la forma, necesitando que se le
diera forma legal (art. 1399); pero los herederos pueden considerarse obligados por ella y cumplirla o ratificarla
(art. 1340). Por tanto, se admite que engendra una obligación natural a su cargo.
Lo mismo acontece respecto a los testamentos nulos en cuanto a la forma, y también por lo que hace a
disposiciones de última voluntad cuando el difunto se ha limitado a expresarlas verbalmente, y cuando son
confesadas por los herederos. La voluntad del difunto lega a sus herederos desde el punto de vista del derecho
natural, aunque carezca de valor desde el punto de vista del derecho civil. En este sentido se ha juzgado desde
1826. La sentencia más importante es la de la sala civil del 19 de diciembre 1860.
Otras obligaciones civiles no exigibles
Dentro de esta clase se citan en primer lugar las obligaciones de los incapaces, cuya nulidad obtienen estos;
quedan sujetos a una obligación natural si contrataron con plena posesión de su inteligencia. Tal es el caso del
menor, ya en edad de razón, que se haya obligado sin el consentimiento de su padre o de su tutor; del pródigo o de
la mujer casada que hayan contratado sin autorización del consejo judicial o del marido; del interdicto que obró
en un intervalo de lucidez o cuando ya había sanado.
Pero no es así en el caso de las obligaciones anuladas por vicios de consentimiento: su anulación no deja subsistir
ninguna obligación natural, puesto que priva el acto de su misma base; la voluntad de quien se había obligado.
Además de las obligaciones anuladas, existen otras que están paralizadas por una excepción perentoria, como la

PARTE CUARTA
prescripción, en juramento decisorio, la cosa juzgada. Estas excepciones se fundan en presunciones, por lo
general verdaderas, pero que en algunos casos pueden no serlo. Así la prescripción se funda en un doble motivo:
1. Debe presumirse que la deuda ha sido pagada y que se perdió el recibo correspondiente; pues el acreedor no
hubiera permanecido por tanto tiempo sin reclamar lo que se le debía.
2. Es necesario liquidar las situaciones pasadas y evitar litigios sobre hechos muy antiguos. Existen casos en los
que la presunción de pago es falsa y en la cual éste no se ha efectuado; por otra parte, para impedir juicios sobre
hechos antiguos basta con suprimir la acción: si el deudor reconoce su deuda la paga voluntariamente, no existe
ninguna razón para impedírselo. Por lo anterior, unánimemente se admite que las obligaciones prescritas son
obligaciones naturales.
Dentro de esta clase podemos citar también las deudas del quebrado que haya celebrado un concordato con sus
acreedores; por lo que hace a toda la parte de su obligación que le ha sido remitida, ha dejado de ser debida
civilmente, pero los acreedores únicamente han renunciado a su derecho a la acción, y la deuda subsiste como
obligación natural; puede aun ser pagada por el fallido que llegue a mejor fortuna.
Deberes morales resultantes del parentesco
No todos los deberes naturales creados por las relaciones familiares han sido transformados por la ley en
obligaciones civiles. Así, la obligación alimenticia sólo se establece en una forma muy limitada; los hermanos y
hermanas no están sujetos a ella. Sin embargo, la ayuda que en su caso prometa uno al otro se debe en virtud de
una obligación natura. Lo anterior es admitido tanto por las dos más grandes autoridades de nuestro derecho civil,
Aubry y Rau, como por Demolombe.
Existe una sentencia en este sentido. No obstante, su opinión ha sido combatida por Colmet de Santerre y por
Laurent. Colmet de Santerre sostiene que sería peligroso admitir en estos casos la existencia de un acreedor y de
un deudor, porque entonces habría que reconocer como válidas obligaciones contraídas sin observar las
formalidades de las donaciones; lo que me decide a aceptar la opinión combatida por Colmet de Santerre es
justamente lo que asombra a éste: si las formalidades de las donaciones se justifican cuando se trata de
liberalidades cuyo motivo puede ser sospechoso, no es lo mismo cuando existe un deber de conciencia evidente.
Sería contrario a la moral e indigno del derecho moderno que una persona que haya prometido, por escrito,
ayudar a su hermano pueda después no cumplir su promesa y es necesario decir en honor de la jurisprudencia
francesa que nunca se ha permitido esto. Si sobre este punto hay muy pocas sentencias, hay por el contrario
numerosas sobre una hipótesis muy parecida, la del padre natural que ha prometido una suma de dinero o una
pensión a su hijo no reconocido o a la madre.
El deseo de los tribunales de hacer respetar la ley moral hubiera fracasado ante el art. 340 que prohíbe la
investigación de la paternidad natural; pero se evitaron las dificultades decidiendo que el hombre que
considerándose obligado por un deber de conciencia, lo reconoce y se compromete a cumplirlo, se obliga
civilmente. Esta jurisprudencia es muy antigua: la encontramos admitida ya por la Chambre de requêtes, el 10 de
marzo de 1808. Perdió su interés a partir de la Ley del 16 de noviembre de 1912.
La jurisprudencia ha admitido otro caso relativo al pago de los gastos causados por la última enfermedad y los
funerales que pueden reclamarse a los hijos del difunto, incluso cuando hayan renunciado a su sucesión; pero
parece que se trata de una obligación civil unida a la alimenticia, lo que permite conceder una acción para la
repetición de esos gastos.
La misma cuestión se ha presentado en el caso de nulidad de un contrato de matrimonio. ¿La constitución de la

dote pactada en él, puede considerarse como el cumplimiento de una obligación natural? La jurisprudencia

PARTE CUARTA
todavía no se pronuncia sobre este punto.
Deberes de reconocimiento por servicios recibidos
Todo trabajo merece una retribución. De esto resulta que quien ha hecho a otra persona, como doméstico,
mandatario, o por cualquier otro título, servicios importantes que no se hayan retribuido, tiene derecho,
moralmente, a una remuneración y lo que por este concepto se le ofrece es más bien un pago, que una donación.
De lo anterior se desprende, como consecuencia, que las pretendidas donaciones remuneratorias no son
donaciones; si en realidad existe la remuneración de un servido prestado, se trata del pago de una obligación
natura; para que se trate de una donación es necesario que exista ausencia de toda obligación preexistente. Esto,
erróneamente, ha sido discutido algunas veces; la noción de remuneración no es una palabra vana.
Diferencias entre el derecho romano y el francés
Siendo la teoría de las obligaciones naturales una supervivencia de las tradiciones romanas, nuestro derecho
todavía se halla dominado en esta materia por los recuerdos de sus orígenes. Sin embargo, en más de un punto
existen diferencias profundas que separan a ambas legislaciones.
1. En primer lugar, las fuentes de las obligaciones naturales no son las mismas en ambos derechos. El romano
contenía diversas instituciones que han desaparecido y que frecuentemente producían obligaciones naturales (la
esclavitud, en lo que respecta a los contratos celebrados por el esclavo; la constitución de la familia, que impedía
la formación de obligaciones civiles entre miembros de una misma casa: le capitis deminutio, que dejaba subsistir
las deudas en estado de obligaciones naturales). La diferencia es más grande aún, si se admite, como la opinión
dominante en Francia, que el simple pacto iniciaba una obligación natural; pero esta solución es discutida.
2. En segundo lugar, los efectos de la obligación natural no están reglamentados en la misma forma. El derecho
francés parece admitir que estos efectos son siempre idénticos, en tanto que en el derecho romano las diversas
categorías de obligaciones naturales producían efectos diversos.
3. Otra diferencia, quizá la más grave, se advierte en el efecto de la obligación natural, entre el derecho romano y
el francés. En nuestra ley, el pago de una obligación natural siempre es voluntario de parte del deudor. El derecho
romano concedía al acreedor el beneficio de una ejecución forzada en dos casos:
a) Si el deudor había cumplido su deuda por error, creyéndose obligado civiliter, se le negaba la condictio
indebiti; había existido error, pero faltaba la otra condición de la acción, el indebitum. Entre nosotros, sólo se
niega cuando el pago se haya efectuado sabiendo que se cumplía una obligación natural (art. 1235).
b) El derecho romano concedía en algunos casos una excepción al acreedor natural para permitirle oponer su
crédito en compensación. Era éste un medio indirecto de ejecución forzosa, pues el deudor natural, a quien se
opone su deudor en compensación cuando actúa como acreedor, se libera de ella incluso contra su voluntad. Toda
compensación con una obligación natural es imposible en el derecho francés.

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 16
SUSPENSIÓN
Transición
Los efectos descritos en los capítulos anteriores son los de las obligaciones puras y simples, es decir, los que se
producen, normalmente, cuando la obligación no está suspendida por ninguna modalidad (plazo o condición). La
naturaleza intrínseca del plazo y de la condición ha sido explicada ya, por tanto, ahora tenemos que estudiar los
efectos que producen esas modalidades sobre las obligaciones.

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 16
SUSPENSIÓN
CAPÍTULO 1
A PLAZO
Distinción entre al plazo de derecho y al plazo de gracia
Cuando se trata de la obligación se distinguen dos clases de plazo suspensivo. Al plazo establecido por la
convención o por la ley, se llama plazo de derecho; cuando es concedido al deudor por los tribunales se denomina
plazo de gracia. Estas dos clases de plazos difieren entre sí no sólo por su origen, sino también por sus efecto y
sus causas de caducidad.
16.1.1 PLAZO DEL DERECHO
Establecimiento del plazo
Plazo convencional. Generalmente el plazo de derecho se establece convencionalmente. El contrato de que deriva
el plazo suele ser expreso, pues es importante estipular su duración por una cifra o por una fecha. Sin embargo, el
término convencional puede ser tácito: esto acontece cuando la obligación por su naturaleza no puede cumplirse
inmediatamente, ya sea a causa de la distancia o porque suponga la realización de un trabajo; en estos casos la
práctica o los jueces, según las circunstancias, determinan la duración del plazo.
Plazo legal
El plazo de derecho puede ser establecido también por la ley, pero los textos que establecen plazos para el
cumplimiento de determinadas obligaciones son poco numerosos.
Podemos citar, como ejemplos, los plazos de tres y de seis meses concedidos al tutor pera invertir los fondos
libres de su pupilo o para convertir los valores al portador en títulos nominativos; el de un año concedido en
ciertos casos al marido para la restitución de la dote (art. 156). En 1870-1871, varios decretos concedieron a los
habitantes del departamento del Sena plazos para el pago de sus arrendamientos. Medidas generales mucho más
graves, conocidas bajo el nombre de moratorias, fuero dictadas en 1914.
Personas en cuyo favor se establece el plazo
Por regla general el plaño se establece en favor del deudor; se le concede un término para el cumplimiento de su
obligación. Pero, frecuentemente, el plazo se pacta en interés de las dos partes a la vez, y también, en algunos

PARTE CUARTA
casos, en interés exclusivo del acreedor, por ejemplo, en el depósito: en efecto, la guarda de la cosa es un servicio
prestado al depositante, y debe prolongarse por todo el tiempo que sea necesario.
Efectos del plazo
El plazo suspensivo no influye sobre la existencia la obligación; retarda únicamente su ejecución. De aquí que
debamos señalar dos puntos: 1. Los efectos producidos por el plazo al retardar el cumplimiento; y 2. Los efectos
producidos por la obligación, al existir a pesar del plazo.
16.1.1.1 Efectos
Enumeración
Los efectos del plazo suspensivo se manifiestan en tres formas:
1. Por la inexigibilidad;
2. Por la imprescriptibilidad; y
3. Por la imposibilidad de cumplir la obligación.
lnexigibilidad
El crédito a plazo no es exigible inmediatamente (art. 1186). Este retraso en el cumplimiento es el efecto
característico del plazo más frecuente y conocido, porque generalmente el plazo se establece en interés del
deudor. Considerado así, el plazo se presenta bajo la forma de una excepción concedida al deudor, y que impide
el acreedor reclamarle el cumplimiento en tanto que no se haya vencido. Pothier, colocándose desde este punto de
vista, definía el término como un plazo concedido al deudor para el cumplimiento de su obligación.
lmprescriptibilidad
La inexigibilidad de la deuda implica, como consecuencia, la imprescriptibilidad del crédito (art. 2257, inc. 3). La
prescripción extintiva sólo se realiza contra el acreedor negligente, que podía exigir el cumplimiento y que no lo
hace. Ahora bien, el acreedor a plazo está imposibilitado para ello por la ley misma; y por tanto, es necesario
suspender la prescripción hasta el vencimiento del plazo.
Obstáculo para la liberación voluntaria
Cuando el plazo se ha establecido en interés del acreedor produce otro efecto completamente distinto de los dos
anteriores; impide al deudor cumplir, voluntariamente, su obligación antes del vencimiento, sin el consentimiento
del acreedor. El plazo, en este caso, no impide la demanda del acreedor, sino el ofrecimiento del deudor, es decir,
el pago o cumplimiento voluntario de la deuda.
16.1.1.2 Efectos mientras dura el plazo
Validez del cumplimiento voluntario

PARTE CUARTA
La obligación existe a pesar del plazo; por tanto produce desde luego todos sus efectos con excepción de la
posibilidad inmediata de una ejecución forzosa. No es éste efecto del plazo sino de los efectos de la obligación no
impedidos por él. El principal de todos estos efectos es la validez del cumplimiento voluntario cuando éste se
realiza. Si se trata de una deuda de dinero por ejemplo, el pago hecho antes del vencimiento del plazo, es válido, y
no puede repetir lo que se haya pagado (art. 1186). Según el derecho común, quien paga lo que no debe tiene,
bajo ciertas condiciones, una acción de repetición, tradicionalmente llamada con su nombre latino condictio
indebiti.
En el caso de una deuda pagada antes del vencimiento del plazo nunca se admite esta repetición porque falta la
primera de sus condiciones; no hay indebitum, el deudor ha pagado lo que debía. Ni siquiera tiene uno que
precisar si el pago hecho antes del vencimiento del término fue voluntario o por error; aunque se hubiera ignorado
la existencia del término, el deudor no se encontraría en el caso previsto por el art. 1377, porque efectivamente
era deudor.
Lo anterior demuestra la falsedad del dicho popular: Quien da a plazo no debe nada. Este dicho da una idea muy
enérgica de los efectos del término; por el contrario, debe decirse que el deudor a plazo realmente es deudor,
aunque puede negarse a pagar antes del vencimiento del plazo.
Cuestiones subsidiarias
Se ha preguntado si el deudor que paga a su acreedor, por error, antes del vencimiento del plazo, creyendo que su
deuda estaba vencida, no puede repetir, por lo menos, el interusurium que represente el goce de la cosa pagada
desde el día del pago hasta el de vencimiento. En estricta equidad debería declararse procedente esta repetición,
pues se ha pagado el valor apreciable económicamente, que no se debía, y por error por tanto, se reúnen los
presupuestos necesarios de la condictio indebiti. No obstante, el deudor no tiene derecho a la repetición; el
acreedor se beneficia con el pago anticipado que ha recibido.
Se interpreta el art. 1186 en el sentido de que niega la acción en una

forma absoluta. Se hace notar:
1. Que este artículo sería inútil si únicamente se aplicase la repetición del capital, que no es procedente según el
derecho común, ya que se debía.
2. Que existe una razón para impedir la repetición del interusurium. En efecto, siempre que el objeto de la
obligación no es una suma de dinero, es muy difícil fijar el importe de la suma que tendría que repetirse; si el
goce de un capital en efectivo puede estimarse según el tipo del interés, ¿cómo valuar el beneficio proporcionado
al acreedor por el cumplimiento de un hecho o la entrega de una cosa en especie, por ejemplo, una mercancía u
objeto consumible?
16.1.1.3 Cómo se hace exigible la obligación a plazo
Diversos modos de exigibilidad
La obligación es exigible al vencimiento normal del plazo, se dice, entonces que se ha vendido, y produce desde
el vencimiento todos los efectos de las obligaciones puras y simples.
La exigibilidad de las obligaciones puede producirse también antes del vencimiento del plazo ya sea por efecto de
una renuncia al beneficio del término o por la caducidad de éste. Lo anterior requiere ser explicado.

PARTE CUARTA
a) RENUNClA AL BENEFlClO DEL PLAZO
Forma de la renuncia
La persona beneficiada por el plazo puede renunciar a él y ofrecer o exigir el cumplimiento inmediato. Si el plazo
ha sido establecido en interés de una sola de las partes, la renuncia es unilateral y resulta de su sola voluntad. Si el
término aprovecha a las dos su supresión requiere la voluntad de ambas y se realiza por medio de un convenio
que revoque la cláusula relativa al plazo.
Quién puede renunciar al plazo
Dado lo anterior, es importante determinar en favor de quién se ha establecido el plazo. Por regla general las
convenciones nada establecen al respecto. Para resolver las dificultades que se presentan, la ley crea una
presunción: el plazo se presume estipulado en beneficio únicamente del deudor (art. 1187). Esta es la doctrina
tradicional del derecho francés y ha sido aceptada por la mayoría de las legislaciones. Sin embargo, el Código
Civil austríaco de 1810 declara común a ambas partes el beneficio del término (art. 1413).
Caso en que el término se ha establecido únicamente en favor del

acreedor
El art. 1187 prevé el caso en que el término se haya estipulado, por excepción, en interés del acreedor. Esto
resultará, dice este texto, de la estipulación o de las circunstancias. Estamos convencidos de que con esta doble
expresión, la ley quiso prever las excepciones expresas o tácitas resultantes de la voluntad de las partes; la
derogación sería expresa, cuando resulte de la estipulación, es decir, de una cláusula inserta en el contrato; será
tácita, cuando se pueda inducir de una circunstancia que revele el pensamiento de los contratantes.
Pero, por lo general no es ésta la interpretación que se da de ese texto. Se admite que la excepción puede resultar
no solo de los términos, sino también de la naturaleza del contrato. Esta forma de interpretar el art. 1187 produce
un resultado práctico interesante: permite rechazar, para ciertos contratos, la presunción establecida por el código
y decidir, con respecto a ellos, lo contrario en razón de su naturaleza: aunque la intención de las partes no se
desprenda ni de una cláusula del contrato ni de las circunstancias, el beneficio del plazo puede considerarse
común a ambas partes, no pudiendo el deudor renunciar a él sin el consentimiento del acreedor.
La cuestión se plantea cuando se trata, sobre todo, del mutuo con interés, respecto a cual es importantísima con
motivo de la conversión de los préstamos hechos a las grandes sociedades y a las ciudades.
La jurisprudencia francesa ha resuelto la cuestión de una manera especial cuando se trata del mutuo con interés,
con objeto de no resolver la dificultad de principio que provoca la interpretación del art. 1187. Los tribunales de
primera instancia pueden admitir, según las cicunstancias, que el beneficio del plazo se ha establecido en favor de
ambas partes.
En Suiza, la corte federal se ha mostrado mas audaz y ha juzgado que un texto redactado como nuestro artículo
1187 las trataba del art. 1070 del Código Civil) permitía admitir excepciones derivadas de la naturaleza misma del
contrato (1 de mar. 1890).
Cuando se trata del depósito existe un texto, el art. 1944, que establece que el plazo se presume estipulado
únicamente en interés del acreedor (depositante); la ley le permite reclamar la cosa depositada incluso antes del
vencimiento del plazo convenido.

PARTE CUARTA
b) DEL VENClMlENTO ANTlClPADO DEL PLAZO
Definición
El plazo se da por vencido anticipadamente cuando el deudor se encuentra privado de él contra su voluntad. El
vencimiento anticipado se produce únicamente respecto al plazo establecido en favor del deudor, y nunca por lo
que hace al establecido en favor del acreedor.
Las causas que originan el vencimiento anticipado del plazo son dos:
1. La quiebra o el concurso; y
2. La disminución de las garantías.
1. Quiebra o concurso
Efectos de la quiebra
El deudor no puede exigir el beneficio del plazo, cuando se halle en quiebra (arts. 1188, C.C. y 444 C. Com.). La
declaración de quiebra produce, de pleno derecho, la exigibilidad inmediata de las deudas a plazo, y este efecto se
produce no en el momento en que el comerciante suspenda sus pagos, sino desde la fecha de la sentencia del
tribunal de comercio que declara la quiebra. El Código de Comercio resuelve claramente este punto, que dada la
redacción del Código Civil podría ser dudoso.
Este efecto se funda en la necesidad de determinar cuanto antes, y en forma definitiva, el monto del pasivo.
Liquidación judicial
Ésta produce el mismo efecto (Ley del 4 el mar. de 1889, art. 8, inc. 1). Es un medio de liquidar el pasivo de un
comerciante como si estuviera quebrado, evitando su declaración de quiebra.
Concurso de los no comerciantes
El art. 1188 no menciona al concurso, no obstante ser uno de los pocos artículos apropiados para referirse a él al
mismo tiempo que a la quiebra. En efecto, existe la misma razón para privar al deudor del beneficio del plazo,
cuando se trata de un comerciante en quiebra o de una persona no comerciante, cuyos bienes se rematan a
petición de sus acreedores. Todos los autores admiten el vencimiento anticipado del plazo, a pesar del silencio de
la ley, siendo aplicado por la jurisprudencia.
Podría haber una razón en contra, consistente en que siendo de derecho estricto el vencimiento del plazo, no
podría aplicarse extensivamente de un caso al otro; la ley desvanece esta duda al asimilar, expresamente, el
concurso a la quiebra, para que produzca también el vencimiento anticipado del plazo en un caso particular (art.
1913).
Cuestión relativa al concurso
¿Produce el concurso, de pleno derecho, el vencimiento anticipado del término? ¿O se requiere que los tribunales
declaren el vencimiento anticipado del término? Hasta hace pocos años los autores no se habían ocupado de esta

PARTE CUARTA
cuestión. Todos admitían que la exigibilidad inmediata de los créditos a plazo era una consecuencia natural de la
insolvencia del deudor, que se producía de pleno derecho. La tradición era en este sentido: Pothier en lo mas
mínimo se refiere a la necesidad de demandar este vencimiento anticipado.
Sin embargo, la corte de casación ha sostenido que este efecto no se produce de pleno derecho y que debe
demandarse judicialmente.
2. Disminución de las garantías
De qué garantías se trata
El deudor pierde también el derecho al plazo cuando por hechos propios han disminuido las garantías dadas por el
contrato a sus acreedores (art. 1188).
Este texto, no muy explícito, supone que el acreedor posee, en virtud del contrato, garantías particulares que no
existen para todo acreedor, como una prenda o una hipoteca. Por consiguiente, el vencimiento anticipado no es
aplicable cuando el acreedor cuenta como garantía de su crédito con todo el patrimonio del deudor, en virtud del
art. 2101 ya sea como acreedor quirografario o como acreedor privilegiado. En efecto, ni siquiera puede pensarse
en suprimir totalmente el derecho del deudor a disponer de sus bienes. Por consiguiente, en este caso se trata de
las garantías particulares concedidas al acreedor.
Esto es lo que debía haberse dicho en el texto, en lugar de las palabras dadas por el contrato, que en apariencia
restringen inútilmente su aplicación. En efecto, no es necesario que la seguridad de que se trata haya sido
constituida por el contrato. El vendedor, acreedor del precio, adquiere de pleno derecho un privilegio sobre la
cosa vendida. Nadie le niega que en su caso, pueda invocar el art. 1188, aunque esta garantía sea legal y no
convencional.
En qué consiste su disminución
El plazo se da por vencido anticipadamente cuando el deudor disminuye las garantías dadas a su acreedor. Se
considerará que han disminuido si materialmente disminuye el valor de la cosa dada en garantía al acreedor:
demolición de las construcciones gravadas con hipotecas; el corte de un bosque no conforme a su
acondicionamiento.
La jurisprudencia asimila al caso de disminución la negativa a constituir las garantías prometidas. Puede decirse
que en este caso hay una razón a fortiori para admitir el vencimiento anticipado del término, puesto que hay
supresión total y no únicamente disminución de las garantías con que contaba el acreedor.
16.1.2 TÉRMlNO DE GRAClA
Definición
Es un medio de atenuar el rigor de un acreedor implacable contra un deudor en difícil situación económica, pero
de buena voluntad: cuando vence la deuda, o mando no está sujeta a un plazo legal o convencional, pueden los
tribunales conceder un plazo al deudor en atención a su situación (art. 1244). Esta facultad, concedida a los
tribunales, es una excepción al derecho común. Viola la ley de los contratos. Por ello el art. 1244 recomienda a
los jueces que usen de ella con gran reserva.
Oportunidad del plazo de gracia

PARTE CUARTA
El plazo de gracia únicamente puede concederse al deudor en la sentencia que lo condena al pago (art. 122, C.P.
C.). Una vez dictada la sentencia condenatoria en contra del deudor no puede el tribunal que la dictó concederle el
plazo de gracia, puesto que ya no tiene jurisdicción sobre el negocio ni puede modificar su sentencia; tampoco
puede concederlo a otro tribunal, porque éste no puede corregir la sentencia del primero, salvo mediante los
recursos legales procedentes.
lmprocedencia del plazo de gracia
Algunos textos suprimen en determinados casos, la facultad concedida a los tribunales por el art. 1244. El pago de
una letra de cambio o de un pagaré a la orden no puede suspenderse en virtud de un plazo de gracia (arts. 157 y
158, C. Com. ). Los deudores del crédito no tienen derecho a ningún término de gracia (Decreto 28 feb. 1852, art.
26). Pero, se prohíbe a los particulares pactar la renuncia, por parte del deudor, a obtener de los tribunales un
plazo de gracia, porque este pacto, privaría al art. 1244, desde luego, de todo efecto. Por lo demás, este artículo es
de orden público y no puede ser derogado por convenios particulares (art. 6).
La posesión de un título ejecutivo, por parte del acreedor en ninguna forma se opone a la concesión de un término
de gracia. Así, no obstante que el acreedor presente un testimonio notarial, el deudor podrá obtener un plazo del
tribunal. El texto decide esto implícitamente, al decir que el tribunal puede suspender la ejecución de la acción lo
que supone que el acreedor posee un título que le permite acudir a la vía ejecutiva. A pesar de ello, entre la
doctrina no hay unanimidad sobre este punto pero la jurisprudencia se ha definido en este sentido.
Efectos del plazo de gracia
El término concedido por los tribunales no produce los mismos efectos que el término de derecho. A diferencia de
este último, no impide la compensación (art. 1292). Explicaremos esta disposición al referirnos a la compensación.
Caducidad del plazo de gracia
El término de grada difiere también del término de derecho por lo que hace a sus causas de caducidad que son
más numerosas. A la quiebra, al concurso y a la disminución de las garantías, el art. 124, C.P.C. agrega la prisión
(se trata del apremio personal, por deudas y no de una prisión penal) y por último, la circunstancia de que los
bienes del deudor sean embargados por otros acreedores.
Medidas excepcionales decretadas durante la guerra de 1914
El régimen normal del plazo de gracia no hubiera podido bastar durante la Primera guerra mundial. Desde el
principio de las hostilidades la ley del 5 de agosto de 1914, art. 2, autorizó al gobierno a dictar, mediante decretos
aprobados por el consejo de estado, todas las medidas necesarias para suspender los efectos de las obligaciones
comerciales o civiles. Estos plazos de gracia, establecidos de oficio en forma general, se aplicaron en las más
variadas materias.
Sobre los depósitos en los bancos y establecimientos de crédito véase el Decreto del de agosto de 1914.
Compárese, sobre las deudas hipotecarias, la concesión de plazos a un propietario privado de sus productos. En
consecuencia, se suspendieron todos los actos de ejecución contra los deudores movilizados durante la guerra.
Mediante la Ley del 27 de diciembre de 1920 se decretaron las medidas necesarias para el levantamiento de la
moratoria.

PARTE CUARTA

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 16
SUSPENSIÓN
CAPÍTULO 2
CONDlClONALES
Principios
Recordemos la definición de la condición suspensiva: es un acontecimiento futuro de realización incierta, que

suspende el nacimiento de un derecho. Esta modalidad puede aplicarse a las obligaciones, debiendo estudiarse
sucesivamente los efectos que la condición pendiente produce sobre la obligación y los que implica la realización
o no de la condición.
16.2.1 EFECTOS DE LA CONDICIÓN PENDIENTE
Examen general
La condición es una modalidad más enérgica que el plazo, puesto que suspende el nacimiento mismo del derecho.
En tanto que la condición esté pendiente puede decirse que no existe la obligación suspendida por ella; se tiene
únicamente, la esperanza de que un día nazca. Esto decían los antiguos: Nihil adhuc debetur sed spes est debiyum
iri. Por consiguiente, no debe producirse ninguno de los efectos propios de las obligaciones. Sin embargo, el
futuro acreedor posee ya algo que necesariamente debe tomarse en consideración: esa esperanza que tiene, de
llegar a ser algún día acreedor, es protegida por la ley e implica, en diversos aspectos, una reglamentación jurídica.
16.2.1.1 Suspensión
Negativa de la acción al acreedor
El acreedor no puede ejercitar su derecho; no existiendo todavía el lazo obligatorio nada puede exigir a una
persona que nada le debe; ni siquiera hay certidumbre sobre si esta persona algún día será su deudor.
Procedencia de la repetición en caso de pago anticipado
La obligación condicional, que no está sometida a la ejecución forzosa, tampoco implica una ejecución
voluntaria, por la misma razón: todo pago supone una deuda, pero ésta todavía no existe. Por consiguiente, si el
pago se ha realizado de hecho, el deudor podrá repetir su monto contra el acreedor, conforme al derecho común,
es decir, suponiendo que ha pagado por error, ignorando la existencia de la condición o creyéndola realizada, pues
efectivamente ha pagado lo indebido,

PARTE CUARTA
Riesgos
Veremos que la venta hace que los riesgos sean a cargo del comprador, lo que equivale a decir que el comprador
es deudor del precio de la cosa vendida que perezca antes de serle entregada, aunque en tal caso no obtenga
ninguna ventaja del contrato (art. 1138). Pero este efecto de la venta supone que el contrato es puro y simple. Si
las obligaciones de las partes se hallan suspendidas por una condición, no se produce el efecto indicado; los
riesgos son a cargo del vendedor, quien pierde todo derecho al precio si la cosa vendida perece antes de la
realización de la condición (art. 1182, inc. 1).
Prescripción
La prescripción extintiva no corre contra los créditos suspendidos por una condición (art. 2257, inc. 1). En efecto,
la prescripción supone que el acreedor puede ejercitar sus derechos y que no lo hace, por tanto, solamente
comenzará a correr desde el día en que se realice la condición.
16.2.1.2 Protección legal
Actos conservatorios
Según el art. 1180, el acreedor puede, antes que la condición se cumpla, ejercer todos los actos conservatorios de
su derecho.
La fórmula empleada sobrepasa un poco el pensamiento de la ley, puesto que ya hemos visto que el acreedor bajo
condición suspensiva no puede ejercer las acciones del deudor, conforme al art. 1166. No es exacto decir que
puede ejercer todos los actos conservatorios; hasta es necesario buscar los que puede ejercer.
Se citan la inscripción de la hipoteca que garantiza su crédito, la demanda de verificación de una escritura, la
presentación de su título en un procedimiento de orden, de distribución o de quiebra, y la demanda de un depósito
eventual para la distribución del efectivo.
Transmisibilidad
La simple probabilidad de que el crédito se origine por la realización de la condición constituye una especie de
derecho, o, si se prefiere, una esperanza susceptible de transformarse en el futuro en un verdadero derecho. Por
ello se le considera como transmisible. Si el acreedor condicional muere antes del cumplimiento de la condición,
ésta podrá realizarse útilmente en provecho de sus herederos (art. 1179).
Sin embargo deben exceptuarse los créditos condicionales, de una disposición testamentaria (legado). El beneficio
del legado es personal al legatario, como el efecto que lo ha inspirado. De esto resulta que si el legatario muere
antes de la realización de la condición, el derecho al legado no se transmite a sus herederos (art. 1040).
Observación
Esta protección legal del crédito condicional no supone, de ninguna manera, la existencia de un derecho en
provecho de los acreedores. La ley protege, por prudencia y en previsión del futuro, un interés por nacer; y por
tanto, se explica la transmisión, pues la idea de transmisibilidad se aplica no sólo a los derechos sino a muchas
otras cosas.

PARTE CUARTA
16.2.2 EFECTOS DE LA CONDICIÓN REALIZADA
Retroactividad de la condición
Según el derecho francés, la condición realizada es retroactiva. ¿Cómo se aplica esta retroactividad a las
obligaciones y qué efectos produce? La idea general consiste en que se reputará que la obligación ha iniciado
desde la fecha del contrato y no desde la realización de la condición.
lnaplicabilidad de las leyes nuevas
Si en el intervalo existen entre la convención y la realización de la condición, se promulga una nueva ley, no se
aplica a la obligación, que permanece regida por la antigua, como si hubiese sido pura y simple desde el principio.
Algunas veces se ha explicado este resultado diciendo que la ley nueva es inaplicable, debido a que el acreedor
condicional tiene ya un derecho al entrar en vigor y que el principio de la no retroactividad de las leyes basta para
desechar su aplicación.
La explicación no es correcta: el acreedor condicional no tiene todavía un derecho, y si su crédito posteriormente

se rige por la ley abrogada, se debe a la ficción de retroactividad de las condiciones y no la existencia anticipada
de un derecho en su favor.
Fecha de la hipoteca
Si el crédito suspendido por una condición estaba garantizado mediante una hipoteca, ésta adquirirá preferencia
desde el día al cual se retrotraiga la condición, y no únicamente desde el día en que se realice; naturalmente que
este resultado sólo se produce si se efectuó con anterioridad la inscripción o si el acreedor estaba dispensado de
hacerla. Pero cuando el acreedor haya cumplido con los principios de la publicidad de las hipotecas, es natural
que la garantía hipotecaria adquiera fecha desde el mismo día que el crédito de que es accesoria.
Validez del pago anticipado
Una vez realizada la condición, lo pagado por error, susceptible de repetirse, adquiere retroactivamente el carácter
de un pago, y en adelante el acreedor está libre de toda repetición.
Otros efectos
Casi todos los autores estudian, en esta parte como una consecuencia de la retroactividad de las obligaciones
condicionales, una serie de efectos que pertenecen a la teoría de los derechos reales. Suponen una obligación de
dar una cosa determinada, y se ocupan de decidir la suerte de los actos de imposición y de administración, así
como la percepción de los frutos por las partes, estando pendiente la condición.
Estas cuestiones son muy importantes, pero no pertenecen a la teoría de las obligaciones; deben tratarse al
estudiar los efectos de las condiciones sobre los derechos reales; en verdad se trata de determinar la situación de
un propietario bajo condición suspensiva o bajo condición resolutoria.
16.2.3 EFECTOS DE LA NO REALIZACIÓN DE LA CONDICIÓN
lnexistencia de la obligación

PARTE CUARTA
La no realización de la condición tiene un efecto muy sencillo: impide que la obligación se inicie, las partes están
en la misma situación en que se encontrarían si no se hubiesen contratado. Por consiguiente, si previendo la
realización de la condición se habían cumplido algunas prestaciones, deben restituirse.
No realización debida a hechos del deudor
Sin embargo, la condición no realizada se considera cumplida cuando el deudor, con hechos propios, impidió su
cumplimiento (art. 1178). lncluso cuando los hechos del deudor estén exentos de fraude, causan al acreedor un
perjuicio que debe repararse, y la más perfecta reparación que pueda ofrecerse al acreedor es el cumplimiento de
la obligación, como si se hubiere realizado la condición. Los hechos del deudor pueden consistir en cualquier acto
que impida la realización de la condición.

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 17
TRANSMlSlÓN
CAPÍTULO 1
TRANSMISIÓN
17.1.1 POR DEFUNClÓN
Antigüedad de estas transmisiones
Las obligaciones de una persona no se extinguen a su muerte, salvo en casos excepcionales. Se transmiten a sus
herederos, quienes responden de sus obligaciones, en su lugar y de la misma manera que ella, salvo la división
hereditaria del patrimonio y el beneficio de inventario. Lo mismo acontece con los créditos que se transmiten a
los herederos del acreedor.
Esta transmisión de las obligaciones a cargo de los herederos tiene un origen muy antiguo. Sin embargo, podemos
presumir que el principio primitivo fue la intransmisibilidad absoluta de las obligaciones, consideradas en esa
época como un lazo estrictamente personal. Este hecho ha sido comprobado en el antiguo derecho germánico y en
el antiguo derecho romano publicadas por la escuela francesa de Roma.
17.1.2 ENTRE VlVOS
lntransmisibilidad antigua de las obligaciones
El derecho francés, continuador de las tradiciones romanas, todavía no ha admitido, por completo, la idea de una
transmisión de la obligación entre vivos.
La vieja concepción romana es la siguiente: la obligación es una relación jurídica entre dos personas, y es
imposible cambiar ninguno de los términos de la relación sin destruirla; si la persona del deudor o la del acreedor
cambia, se extingue la obligación original; puede muy bien formarse una nueva en su lugar, con el nuevo acreedor
o el nuevo deudor, pero no será ya la misma. La transmisión de la deuda o del crédito por defunción se funda en
la idea de una continuación de la persona del difunto por el heredero, lo que hace que la relación subsista. Esta
continuación de la persona es imposible en las transmisiones entre vivos.
17.1.2.1 De créditos
Origen romano de la cesión de créditos
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2...CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_117%2018.htm (1 de 5) [08/08/2007 17:38:21]

PARTE CUARTA
Partiendo del principio de la obligación puramente personal, los antiguos se encaminaron poco a poco hacia la
idea de una transmisibilidad del crédito. Si nunca admitieron, teóricamente, que el acreedor tuviese la posibilidad
de ceder su derechos a un tercero, tenían, por lo menos, en la procuratio in rem suam, un medio práctico de
realizar este resultado. Si no contaban con el nombre de cesión, por lo menos tenían el procedimiento, lo que se
corrobora con el solo hecho de que nuestra moderna cesión de derechos no es sino la antigua procuratio in rem
suam, bajo otro nombre; hasta la fecha ha conservado las formalidades de ésta, pues las prescritas por el art. 1690
son de origen romano.
La cesión de crédito se estudiará al tratar del contrato de venta.
17.1.2.2 De Deudas
lntransmisibilidad tradicional de las deudas
En todas las legislaciones derivadas del derecho romano, el elemento pasivo de la relación obligatoria es
considerado, aun actualmente como intransmisible por actos entre vivos, Hablando propiamente no tenemos la
cesión de deudo la sucesión en la deuda ajena, que se opere a título particular y que permita a una persona
sustituir a otra en su calidad de deudor, sin destruir la relación obligatoria originalmente existente. Todo lo que
puede hacerse es, únicamente, una novación por cambio de deudor; se extingue la antigua deuda, y se reemplaza
por una nueva, semejante en todo a lo anterior, salvo en lo que hace a la persona del deudor, que ha cambiado.
Teoría alemana de la transmisión de deuda
El derecho alemán no se ha limitado a las nociones antiguas. Así como las legislaciones latinas llegaron a crear la
transmisibilidad de los créditos, en Alemania se ha creado y se practica la transmisibilidad de la deuda, es decir,
se admite la posibilidad de reemplazar la persona del deudor primitivo por otra, sin destruir la relación obligatoria
que permanece siendo la misma; las personas cambian, se reemplazan, una desempeña el papel de la otra; la
obligación, sin embargo, permanece siendo la misma.
La solución anterior únicamente puede comprenderse si se modifica la noción tradicional de la obligación: para
los romanos la obligación es una relación jurídica entre dos personas nominativamente designadas, y tal relación
no puede mantenerse cuando cambia uno de estos términos. Para los modernos, la obligación puede aislarse de las
personas que son sujetos activos o pasivos de ella, y ser considerada objetivamente en su contenido: su esencia
está constituida por su objeto, es decir, por la naturaleza de la prestación debida, la forma en que debe cumplirse,
la suma de esfuerzos que exige.
Poco importa al acreedor la persona que cumplirá la obligación; poco importa al deudor la persona que se
beneficie de ella; por lo menos, puede concebirse que para cada uno de ellos la persona del otro sujeto de la
obligación sea indiferente y de hecho lo es con frecuencia. Por tanto, si el cambio de personas está de acuerdo con
la intención de las partes, no existe ninguna razón para no admitirla, y esto tanto por lo que hace al sujeto pasivo
como al activo. El derecho francés se ha detenido a medio camino, al admitir la transmisión de los créditos, pero
no las de las deudas.
Historia de la nueva idea
La práctica hizo avanzar a la teoría. Los prácticos alemanes en numerosos casos encontraban la necesidad de un
cambio de la persona del deudor, sin que se extinguiera o renovara la deuda. Las principales hipótesis que pueden
presentarse son: 1. La enajenación de un patrimonio total; que puede hacerse ya sea a título de venta de una
herencia, o como enajenación general de los bienes mediante una renta vitalicia; 2. La enajenación de un

PARTE CUARTA
inmueble hipotecado, con obligación para el adquirente de pagar a los acreedores hipotecarios a cuenta del precio.
En todos estos casos era necesario que una nueva persona se hiciera cargo de las deudas de otra todavía viva. Para
ello se empleaban diversos procedimientos que no eran muy satisfactorios. Se pretendía llegar a la idea de una
sucesión a la deuda, que se operase entre vivos y a título particular. Fue entonces cuando intervino la doctrina
proporcionando a la práctica los elementos de la nueva construcción jurídica.
Estado de las legislaciones alemanas
Los primeros lineamientos de la idea moderna se encuentran en el antiguo derecho prusiano. Estas disposiciones
influyeron, hasta cierto grado, en el código austríaco (arts. 1345 y 1400 y ss.). Pero, hasta el proyecto del Código
Civil alemán, los legisladores habían ignorado, en cierta forma, la cesión de deuda. Ni el Código Civil francés, ni
todos los códigos que se derivaron de él, ni el federal suizo, de las obligaciones, reglamentaron la sucesión de la
deuda ajena. El código alemán fue el primero que admitió expresamente y que reglamentó la cesión de deuda, en
sus arts. 414 y siguientes.
Efectos de la sucesión a la deuda según la ley alemana
Quien toma a su cargo la deuda ajena (ubernehmer), que en francés podría llamarse preneur de la dette, se haya
ligado en la misma forma que el antiguo deudor y en virtud de la misma causa jurídica; no es una nueva
obligación la que ha contraído, se le transmitió la obligación preexistente. De esto resulta que puede oponer al
acreedor las mismas excepciones que tendría el deudor original, aunque se generen de relaciones jurídicas a las
que ha sido extraño (art. 417). Sin embargo, el código alemán no concede al nuevo deudor el derecho de oponer la
compensación en razón de un crédito perteneciente al antiguo, porque la compensación no se opera en Alemania
como en Francia.
La idea de una transmisión de la deuda de una persona a otra debiera conducir, según parece, a la persistencia de
todos sus accesorios (finanzas, prendas, hipotecas, etc.), los que deberían sobrevivir al cambio de deudor, como
sobreviven el cambio de acreedor en la cesión de derechos. Sin embargo, no ha establecido esto el código alemán,
pues decide que la fianza y la prenda se extinguen, y que se considera que el acreedor renuncia a la hipoteca (art.
418).
No obstante, la ley permite el mantenimiento de estas diversas garantías, si el fiador o el propietario de los bienes
dados en garantía otorgan su consentimiento.
Análisis doctrinal de la cesión de deuda
En su estado perfecto, la cesión de deuda debe: 1. Liberar al antiguo deudor; 2. Operar la sucesión a título
particular 3. Realizarse por convenio de los dos deudores sucesivos, con la aceptación posterior del acreedor. La
liberación del antiguo deudor origina una gravísima dificultad; no puede realizarse sin la voluntad del acreedor;
toda la cuestión radica en saber en qué forma intervendrá el acreedor en la operación.
Según la teoría común, la única conciliable con los principios tradicionales del derecho, la voluntad del acreedor
desempeña el papel principal; la cesión de deuda se realiza, únicamente, mediante su intervención; hasta entonces
sólo existe en estado de proyecto, bajo la forma de una oferta colectiva, hecha por los dos deudores, para que
admita a uno y libere al otro. El código alemán (art. 415, inc. 1) se ha mostrado más audaz: reduce el papel del
acreedor a su mínimo; la convención existe por el acuerdo de los dos deudores, y el único efecto de la aceptación
posterior del acreedor es hacer que la convención se le pueda oponer.
El mismo Gaudemet reconocía que no se encuentra fácilmente la justificación teórica de semejante solución. Por

PARTE CUARTA
sucesión a título particular de la deuda, se entiende la sustitución de una persona por otra como deudor, en una
relación obligatoria preexistente, sin que este cambio de sujeto pasivo afecte la relación misma, siendo las
ventajas que proporciona esta operación la persistencia a la vez de los accesorios (garantías del acreedor) y de las
excepciones.
Utilidad práctica
Entendida así, la cesión de deuda es la antítesis perfecta de la cesión de crédito, al grado de que presenta los
mismos beneficios que ella. Supongamos a Primus acreedor de Secundus por veinte mil francos, y a Secundus
acreedor de Tertius por la misma suma; la situación puede simplificarse eliminando a Secundus, por medio de un
doble procedimiento: 1. Primus puede aceptar la cesión del crédito de Secundus contra Tertius; y 2. Puede aceptar
la cesión de la deuda que tiene Tertius con Secundus. Tanto en un caso como en otro sólo queda un acreedor y un
deudor y Secundus al mismo tiempo se libera de su obligación y es pagado como acreedor.
Pero, podría preguntarse que en qué está la utilidad de la cesión de deuda si pura y simplemente proporciona los
mismos beneficios que la cesión de derechos. ¿Producen ambas los mismos resultados? No. La diferencia consiste
en que si hubo cesión de crédito se reputará que Primus adquirió el crédito de Secundus contra Tertius; si se ha
cedido la deuda se reputará que ha conservado su propio crédito, y entonces habrá un simple cambio de deudor.
Ahora bien, los dos créditos pueden provenir de fuentes diferentes: mutuo, venta, etc. y no tener ni los mismos
caracteres, ni las mismas garantías, ni la misma duración. No es indiferente saber si el crédito único que sobreviva
la operación es el de Primus o el de Secundus. Sin embargo, este interés no es muy importante; por ello las
legislaciones antiguas y modernas durante muchos siglos se han limitado a la cesión de créditos.
Casos de sucesión admitidos en derecho francés
Nuestras leyes prevén dos casos de sucesión en la deuda ajena,

parecidos a la schuldubernahme del derecho alemán:
1. El adquirente de un inmueble habitado o explotado por los arrendatarios tiene, en principio, la obligación de
aceptar los arrendamientos celebrados por el antiguo propietario (art. 1743). He aquí una persona que se
encuentra ligada por contratos que no ha celebrado; se considera que se ha subrogado en las obligaciones del
vendedor y esta subrogación se opera de pleno derecho, por el hecho de la venta: las partes ni siquiera podrían
evitarla.
Se trata de un caso de sucesión en la deuda ajena que se opera entre vivos y a título particular. Sin embargo, hay
una gran diferencia: la schuldubernahme alemana libera al deudor primitivo; la subrogación de la deuda
establecida por el art. 1743 obliga al adquirente del inmueble, sin liberar al vendedor de sus obligaciones para con
los arrendatarios.
2. La Ley del 19 de julio de 1928, que reformó el art. 23, inc. 8, libro I del Código del Trabajo, decide que en caso
de cesión del establecimiento del patrón, todos los contratos de trabajo vigentes el día de la transmisión subsisten
con el nuevo patrono y el personal de la empresa. La empresa se considera como una universalidad de hecho,
transmitida con los derechos que conceda y las obligaciones que la gravan.
Posibilidad en Francia de una transmisión convencional de la deuda
Nuestras leyes ignoran la transmisión pasiva de las obligaciones que se operan por actos entre vivos. ¿Está
permitido a los particulares celebrar una convención que produzca exactamente los mismos efectos que

PARTE CUARTA
schuldubernahme alemana? Puede contestarse afirmativamente en nombre de la libertad de contracción.
Sin embargo, debe rechazarse toda razón que induzca a dudar esto. La teoría alemana que admite la transmisión
de la deuda está constituida en forma tal que sus resultados prácticos son exactamente los mismos que los de la
teoría francesa, que no conoce está operación. Explicaremos esto detalladamente al abordar la novación.

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 18
EXTINCIÓN
Enumeración
El art. 1234 enumera los modos de extinción de las obligaciones, pero su enumeración es incompleta. En vez de
siete que indica la ley, son trece, y puede dividirse en tres grupos.
A. En principio, la obligación sólo se extingue cuando el acreedor ha sido

satisfecho por el cumplimiento de la obligación. Los modos de extinción
de esta categoría son seis:
1. El pago
2. La dación en pago
3. La novación
4. La compensación
5. La confusión
6. El plazo extintivo.
B. Por excepción, hay tres causas que extinguen la obligación sin que se
haya cumplido en forma alguna aquella. Éstas son:
1. La remisión de deuda;
2. La imposibilidad de cumplir; y
3. La prescripción.
C. Por último, en relación con las obligaciones contractuales hay otros

modos de extinción que atacando al contrato mismo, liberan al deudor
porque el contrato del que se derivaba su obligación es destruido o
suprimido. Estos modos son:

PARTE CUARTA
1. La anulación del contra o
2. Su resolución;
3. Su resiliación; y
4. Su revocación.
La lógica mas elemental exige que estos cuatro últimos modos substraigan de la teoría general de las obligaciones
consideradas independientemente de sus fuentes, para estudiar dentro de la teoría de los contratos. La ley no lo ha
hecho así, pues reglamenta la nulidad y resolución al tratar de las obligaciones en general.

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 18
EXTINCIÓN
CAPÍTULO 1
PAGO
Definición
El pago es el cumplimiento efectivo de la obligación, la prestación de la cosa o del hecho debido. Pagar, en
lenguaje jurídico, no es solamente entregar una suma; sino también cumplir las obligaciones cualquiera que sea su
objeto.
El pago es el modo normal de extinguir las obligaciones; ésas fueron creadas para extinguirse mediante el pago.
Todo pago supone una obligación dice el art. 1235, lo que puede tener dos sentidos. En primer lugar, como la
misma ley aclara a continuación, quiere decir que el pago sólo es valido en tanto que exista una deuda por
extinguir y que si esta deuda no existe, lo que le haya pagado sin deberse está sujeto a repetición. Pero también
puede significar que el hecho del pago hace presumir la existencia de la deuda y que corresponde al deudor,
cuando pretenda repetir lo que ha pagado, probar que nada debía.
Las dos interpretaciones son igualmente verdaderas. La repetición de lo pagado indebidamente es objeto de una
acción especial, que no es sino la antigua conditio indebiti de los romanos y la obligación de restituir que pesa
sobre el acreedor es cuasicontractual.
18.1.1 PAGO PURO Y SlMPLE
18.1.1.1 Quién puede hacer el pago
Personas que pueden pagar
En principio, cualquier persona puede pagar al acreedor (art. 1236) Por tanto, pueden pagar:
En primer lugar el deudor, a quien directamente corresponde hacer el pago.
Todo coobligado, que puede ser un codeudor solidario o fiador.
Cualquier tercero que esté interesado en la extinción de la deuda, como el detentador de un inmueble hipotecado,
contra quien puede ejercerse la acción real, aunque no esté obligado personalmente.
Por último, cualquier persona, aunque ni esté obligada ni interesada y aunque lo haga sin mandato. Cualquiera

PARTE CUARTA
que sea la persona que paga, el acreedor está obligado aceptar el pago, salvo cuando se trata de ciertas
obligaciones de hacer, en las que tenga interés especial de que la obligación sea cumplida por el deudor mismo
(art. 1237). Esto sucede cuando el talento o la aptitud especial del deudor ha sido un motivo determinante, por
ejemplo, si se trata de la confección de una obra de arte, o de un trabajo industrial que exija determinada habilidad
profesional.
El proyecto franco_italiano del código de las obligaciones (art. 71) agrega a la disposición del código civil, que el
acreedor puede negarse a aceptar el pago que le ofrece un tercero, si el deudor le ha hecho saber que se oponía a
ello.
Condiciones exigidas para pagar válidamente
Si es verdad que toda persona está autorizada para hacer el pago, por lo menos, se requiere que esta persona reúna
ciertas condiciones, sin las que el pago no será válido. Casi todas ellas se exigen de manera general de toda
persona que pretenda pagar. Una sola, cuya existencia es, además, muy dudosa, es especial al tercero que ofrece
el pago sin estar interesado en él.
Condiciones generales
Según el art. 1238, para pagar válidamente es necesario ser: 1. Propietario de la cosa que se da en pago; 2. Capaz
de enajenar. Por tanto, este texto supone una obligación de dar; no es aplicable a las obligaciones de hacer.
lncluso tratándose de las obligaciones de dar es de poca utilidad, a causa del principio francés sobre la transmisión
consensual de la propiedad.
a) PRlMERA CONDICIÓN
Nulidad del pago
Si el deudor da en pago una cosa de la que no es propietario, el pago es

nulo, porque el deudor debe transmitir la propiedad al acreedor, lo que
ha sido imposible. La nulidad del pago puede ser invocada:
1. Por el acreedor. No siendo liberatorio el pago, el crédito subsiste y la acción puede ejercerse por el acreedor a
condición de restituir la cosa recibida.
2. Por el deudor, lo que equivale a decir que el deudor tiene derecho de repetir la cosa que ha dado, a condición de
ofrecer en su lugar un segundo pago que sea válido.
Acción de repetición perteneciente al deudor
La existencia de esta acción de repetición en provecho del deudor no es dudosa, ya que el inc. 2 del art. 1238 la
suprime en un caso particular. Pero es difícil determinar su naturaleza. No es una reivindicación, puesto que la
cosa, por hipótesis, no pertenece al deudor que la ha pagado, tampoco es una repetición de lo indebido.
Por consiguiente, es una acción de un género particular, fundada indudablemente en la idea de que el acreedor
sólo tiene un interés mínimo en conservar la cosa recibida, pues únicamente se le priva de ella ofreciéndole en
cambio otra que responda mejor a su derecho, en tanto que el deudor tiene un interés considerable en recobrar la
cosa que ha dado por error, para estar en posibilidad de restituirla a su propietario.

PARTE CUARTA
La acción de repetición concedida al deudor se extingue cuando el pago ha tenido por objeto una suma de dinero
u otra cosa consumible por el uso, y que el acreedor haya consumido de buena fe (art. 1238, inc. 2).
Acción de reivindicación del propietario
Deben precisarse las relaciones existentes entre las partes y el verdadero propietario, pues la ley no se ha ocupado
de ellas. El propietario conserva el derecho de reivindicar su cosa, tanto contra el acreedor que la posee
actualmente, como contra el deudor Sin embargo, debe tenerse en consideración el art. 2279, que a menudo
paraliza la reivindicación del propietario, cuando se trate de muebles corpóreos.
Cuando el acreedor está protegido contra la reivindicación del verdadero propietario ya sea por la prescripción, o
por el art. 2279, ¿conservará todavía el derecho de demandar al deudor fundándose en la nulidad del pago? Se
admite esto, generalmente, porque puede repugnar a la conciencia del propietario invocar contra un tercero los
principios de la prescripción o el hecho de la posesión. Pero salvo este escrúpulo, ningún interés práctico existe
para demandar nuevamente el pago.
b) SEGUNDA CONDICIÓN
Efecto de la incapacidad
Si el deudor ha dado una cosa que se pertenecía, pero siendo incapaz de enajenar, el pago es anulable, pero la
acción de nulidad sólo puede ejercerse conforme a los principios generales, por el incapaz (art. 1125). Además, se
requiere que tenga interés en reclamar esta cosa, estando obligado a sustituirla inmediatamente por otra del mismo
valor. Este interés no se comprende prácticamente si en realidad ha pagado lo que debía. Se ha citado el caso de
un incapaz obligado a dar una cosa de mediano valor, que hubiese entregado una de calidad superior; es indudable
que en tal caso tendrá la acción de repetición por haber pagado más de lo que debía.
Extinción de la acción del incapaz
Si el acreedor ha consumido de buena fe la cosa que el incapaz le ha pagado, es improcedente la acción de

repetición. No existe ninguna razón de peso que fundamente esta solución, pero el inc. 2 del art. 1238 es expreso.
Por otra parte, todo esto carece de interés práctico.
c) TERCERA CONDICIÓN
Regla especial al tercero no interesado
El art. 1236 formó respecto al tercero no interesado, que quiere pagar la deuda, una condición particular: se
requiere que no se subrogue en los derechos del acreedor. Lo anterior puede explicarse en dos sentidos. Se
interpreta en el sentido que si hay subrogación no se considerará la subrogación como un pago, sino como una
compra del crédito. Esta interpretación, que fue expuesta por Bigot de Préameneu, parece traducir correctamente
el pensamiento de la ley. Sin embargo, siendo la cesión y la subrogación operaciones igualmente lícitas, debe
permitirse a las partes escoger entre ellas.
No se explica uno por qué razón la ley las obligaría a realizar una cesión si prefieren una subrogación. Por ello se
ha propuesto otra interpretación, según La cual el art. 1236 significa que el tercero puede convencer al acreedor a
recibir el pago, pero a condición de no exigirle La subrogación de sus derechos. Lo anterior es rigurosamente
exacto, pero para comprender así este artículo se necesita leer como si dijese: a condición de que no exija la

PARTE CUARTA
subrogación de sus derechos. A pesar de ello, Jaubert, relator del tribunal interpretaba en esta forma el art. 1236.
18.1.1.2 A quién ha de hacerse el pago
Enumeración
El pago puede hacerse:
1. Al acreedor
2. Al representante del acreedor
3. Al acreedor del acreedor
4. Al poseedor del crédito
a) PAGO HECHO AL ACREEDOR
Quién es acreedor
No siempre se trata del acreedor primitivo; puede ser un heredero, legatario o también, en vida del acreedor, un
cesionario del crédito, de acuerdo con el art. 1690.
Capacidad para recibir el pago
No siempre es capaz el acreedor para recibir el pago y para dar un recibo válido y liberatorio para el deudor. Así,
un menor emancipado puede recibir por sí solo y válidamente los productos de su capital, pero no éste; para ello
necesita la asistencia de su curador (arts. 481 y_482).
El pago hecho a un acreedor incapaz no es válido y no libera al deudor, quien queda expuesto a la acción de su
acreedor y obligado a pagar nuevamente: Quien paga mal, paga dos veces, dice un adagio. Sin embargo, el deudor
puede escapar, en todo o en parte, a la necesidad de pagar nuevamente, demostrando que el pago ha redundado en
beneficio del incapaz (art. 1241). De no ser así se enriquecería injustamente a costa de su deudor.
b) PAGO HECHO AL MANDATARlO DEL ACREEDOR
Diversas especies de mandato
El mandato que faculte para recibir el pago a nombre del acreedor puede ser de varias clases:
Mandato legal
Tal como el del tutor que administra los bienes de un menor o de un interdicto (art. 450), o el del que ha sido
puesto en posesión de los bienes de un ausente, investido del derecho de cobrar los créditos (argumento arts. 124
y 135).
Mandato judicial

PARTE CUARTA
Como el del curador nombrado a un sujeto ausente, por aplicación del art. 112, o el del administrador provisional
nombrado durante el procedimiento de interdicción (art. 497).
Mandato convencional
El mandato convencional puede ser expreso o tácito. Se admite que un mandato general para la administración de
bienes comprende la facultad de cobrar los créditos que se venzan, aunque no permita disponer o enajenar (art.
1988). Para que el mandato pueda dar poder de cobrar a su nombre, es necesario que sea capaz de cobrar por sí
mismo.
Ejemplos de mandatos tácitos. Alguaciles
Se considera que el alguacil ha recibido un mandato para cobrar, a nombre del acreedor, cuando se le entrega un
título ejecutivo con orden de hacer el requerimiento y embargo que autoriza, o cuando se trata de un efecto a la
orden no pagado y que protesta. Si el deudor está en posibilidad para ello, puede pagar al alguacil.
Notarios
Con frecuencia en las escrituras notariales en que se hace constar una obligación, cuyo objeto es una suma de
dinero, se dice que el pago se hará en el despacho de notario. Esta cláusula indica el lugar de pago, pero no la
persona a quien debe hacerse; no equivale a un mandato para el notario. Lo mismo sucede cuando se trata de la
cláusula de elección de domicilio en el estudio del notario, que es equivalente a la anterior.
Más de una vez se ha obligado a una persona a efectuar un nuevo pago, que creía haberse liberado pagando a un
notario que después fue declarado en estado de concurso. Sin embargo, los tribunales de primera instancia pueden
reconocer, según las circunstancias o el conjunto del acto, que la intención de las partes fue atribuir al notario un
mandato tácito para que recibiera el pago.
c) PAGO HECHO AL ACREEDOR DEL ACREEDOR
Hipótesis
Un acreedor del acreedor puede embargar al deudor de aquel y obtener un mandamiento que ordene a este último
pagar al embargante (jugement de manin_vidange).
A) PAGO AL POSEEDOR DEL CRÉDlTO
Definición
El ponedor del crédito es, no quien pone el título en que consta el crédito, sino el acreedor putativo, quien ante
todos pasa por ser el acreedor y que no lo es. Esta situación se encuentra realizada en la hipótesis del heredero
aparente. Se llama así a la persona que, de hecho recibe una sucesión, por ignorarse en el momento de su apertura
la existencia de un heredero más próximo en grado: con posterioridad se presenta el heredero real quien vence en
evicción al heredero aparente ejerciendo en su contra la acción de petición de herencia.
El poseedor privado de la sucesión ha sido considerado, por más o menos tiempo, como si fuera el heredero
verdadero, ha tenido a su disposición los medios de obligar a los deudores del difunto a pagarle. La ley decide que

PARTE CUARTA
estos pagos son liberatorios, con la única condición de que hayan sido hechos de buena fe (art. 1240). Debe
definirse la situación de estos pagos, por lo que respecta la restitución a que está obligado el poseedor para con el
reclamante, pero este último no tiene ninguna acción contra los deudores.
El derecho mercantil proporciona otro ejemplo; el tercero portador de un efecto en virtud de un endoso falso,
puede recibir el pago, liberándose el deudor que haya pagado de buena fe y a su vencimiento (art. 145, C. Com.).
e) PAGO HECHO A UN TERCERO QUE NO TlENE FACULTADES PARA

REClBlRLO
Circunstancias que hacen válido el pago
Hecho a cualquiera otra persona, el pago es nulo, porque la persona a

quien se hace carece de facultades para otorgar recibo. Por excepción el
pago hecho a un tercero sin facultades para recibirlo se convierte en
liberatorio:
1. Si el acreedor lo ratifica. La ratificación produce un efecto retroactivo equivalente a un mandato.
2. Si el acreedor obtiene provecho de él. El dinero pagado a un tercero puede llegar a poder del acreedor, o
extinguir una deuda que éste debía.
El art. 1239, inc. 2, prevé las dos excepciones anteriores que se justifican por sí mismas.
18.1.1.3 Qué cosa debe ser pagada
Determinación del objeto del pago
El pago debe tener por objeto la misma cosa objeto de la obligación. El acreedor tiene derecho a exigirla, y el
deudor no puede obligarlo a aceptar otra cosa u otro hecho en su lugar aunque lo que se le ofrezca tenga un valor
superior (art. 1243).
Deudas de cuerpos ciertos
Cuando la cosa debida es un cuerpo determinado, el deudor debe entregarlo en el estado en que se encuentre al
verificar el pago; en principio únicamente responde de las pérdidas o deterioros causados por su culpa; sólo
responde de las causadas por casos fortuitos después de incurrir en mora (art. 1245).
Deudas de géneros
Cuando la cosa debida no está determinada individualmente, el deudor cumple su obligación entregando cosas de
la clase convenida y de valor medio; no está obligado a entregarlas de la mejor calidad posible, ni tampoco de la
peor (art. 1246).
Deudas de dinero
Si el objeto de la obligación es una suma de dinero, el deudor paga entregando la suma debida según el valor

PARTE CUARTA
nominal de la moneda el día del pago no según el que tenía el día en que se contrató la obligación. Esta regla ha
sido formulada por la ley en el art. 1895 que se refiere al mutuo: La obligación... nunca es mayor que la suma
numérica expresada en el contrato. Esto no se debe, como decía Pothier, a que el deudor sea menos rico el día del
pago por haberse elevado el precio de las mercancías y bajado el valor de las monedas sino a que el valor de la
moneda está fijado por la ley y a que su poder adquisitivo y liberatorio no depende de las convenciones privadas.
La regla anterior no presenta un interés práctico considerable por lo que hace al empleo de la moneda metálica en
los pagos pues se necesitada una modificación del título de las monedas para que surgiera este interés. Pero
adquiere una importancia capital con el empleo de la moneda fiduciaria, porque siendo su valor nominal
meramente ficticio puede depreciarse.
En un país en que la moneda se deprecia, al pagar el deudor a su acreedor según el valor nominal del día de pago,
paga infinitamente menos de lo que recibió. La depreciación de la francesa como consecuencia de la guerra de
1914 mostró, hasta qué grado, un crédito puede perder su valor por aplicación de esta regla. Una deuda de 100
francos contraída antes de la guerra, puede pagarse actualmente con 100 francos que en realidad no valen sino 20
de los anteriores a la guerra. El mal se ha agravado en otros países, principalmente en Alemania, donde tuvo que
recurrirse a medidas legislativas par impedir los pagos insignificantes.
Cuando un país cambia de moneda, fija en la ley monetaria cuál es la relación entre la moneda antigua y la nueva.
La Ley monetaria del 25 de junio de 1928 establece una nueva definición del franco unidad monetaria francesa
(art. 2), pero indirectamente declara que en los pagos el nuevo franco es equivalente al antiguo; en efecto,
establece que la nueva definición no es aplicable a los pagos internacionales estipulados, legalmente, con
anterioridad a la ley, en francos oro, es decir, en todos los demás pagos se presume que el franco no ha cambiado
de valor.
En ciertos países en que la caída de la moneda nacional ha sido más intensa que en el nuestro, se han dictado
medidas para la valoración de los créditos antiguos. Así ha sucedido, principalmente, en Alemania. En Alsacia y
Lorena los Decretos del 26 de noviembre de 1918, y del 4 de abril de 1919 ordenaron la valoración del marco en
favor de los alsacianos_loreneses, y la aplicación de estos decretos ha provocado numerosas dificultades.
Un país que cambia el valor de su moneda sin dictar ninguna medida especial para la valoración, consagra, de
hecho, la expropiación más o menos completa de los créditos. Tal medida no puede justificarse sino por un interés
público, superior, y sólo es soportada porque las medidas legales únicamente se dictan después de una lenta
depreciación de la moneda y para estabilizar una situación de hecho. Esto es lo que ocurrió en Francia: la Ley del
25 de junio 1928 no contiene ninguna disposición relativa a la valoración de los créditos antiguos.
Monedas recibidas en los pagos
Francia antiguamente poseía dos clases de moneda, una de oro y otra de plata, que, por otra parte, sólo estaba
representada por una especie, la pieza de plata de cinco francos. Estas dos clases de moneda eran recibidas
ilimitadamente en los pagos y su fuerza liberatoria era igual, aunque su diferencia de valor real fuese muy grande
en virtud de la baja continua de la plata desde hace unos cincuenta años.
Cuando el billete de banco recibió curso forzoso, la moneda de oro, y después la de plata, desaparecieron de
hecho de la circulación interior, llegando a ser su valor real muy superior a su valor nominal. La Ley del 15 de
noviembre de 1915 tuvo que prohibir la exportación de las monedas de oro y plata. Las Leyes del 12 de febrero
de 1916, 16 y 20 de octubre de 1919, reprimieron el tráfico de las monedas nacionales así como la fundición y
desmonetización de las mismas.
Todas esas leyes ya no están en vigor. Fueron abrogadas por el decreto del 25 de junio de 1928 (art. 12) que
estableció un nuevo sistema monetario. Esta ley desmonetiza todas las piezas de oro y plata acuñadas

PARTE CUARTA
anteriormente (art. 4) y establece como única moneda la de oro. El franco, unidad monetaria francesa, está
constituido por 65.5 miligramos de oro fino con ley de 900 milésimas (art. 2). Las piezas de oro fino de 100
francos con ley de 900 milésimas son las únicas que tienen curso legal ilimitado (art. 5, inc. 3).
Moneda de Vellón
Se llama vellón a todas las monedas cuyo valor legal es superior al valor real del metal que contienen.
Antiguamente las únicas monedas de vellón del sistema métrico eran las de cobre acuñado con un metal de poco
valor; se empleaba una forma de poco peso, a fin de que fuera más ligera y manejable. A partir de la formación de
la Unión Latina se fraccionaron las monedas de plata inferior a la de cinco francos llamadas monedas
fraccionarias; en esa época se exportaba desde Francia una gran cantidad de monedas que se enviaban a la lndia
donde eran transformadas en rupias; a fin de impedir su exportación, la Ley del 14 de julio de 1866 redujo su ley
de 900 milésimas de metal fino a 835. Estas monedas eran de vellón debido a la liga con un metal más abundante
que en las piezas de cinco francos.
La Ley del 25 de junio de 1928 considera a todas las monedas distintas de la de oro, como de vellón; y los
particulares están obligados a recibirlas en los pagos hasta un máximo variable según el género de moneda; las
monedas de plata de 10 y 20 francos con ley de 680 milésimas son recibidas hasta la concurrencia de 250 francos
(art. 7), las monedas de bronce y aluminio hasta la concurrencia de 50 francos, las de níquel y bronce hasta la de
10 francos (art. 8).
Estas reglas únicamente son aplicables a los pagos entre los particulares. Las cajas públicas están obligadas a
recibirlas ilimitadamente.
Monedas extranjeras
Éstas no tienen curso legal en Francia. Sin excepción, pueden ser rechazadas en los pagos. De hecho, antes de la
guerra circulaba un gran número de monedas extranjeras en Francia, sea en virtud de la convención de la Unión
Latina, sea porque las monedas de oro extranjeras se acuñaban en ciertos países, como entre nosotros, según el
sistema métrico.
Pago en efectos de comercio
El acreedor a quien se debe una suma de dinero, no puede ser obligado a recibir en pago efectos de comercio,
pagarés u obligaciones a cargo de otras personas, aunque en el comercio sea usual entregar efectos de este género
a título de pago, y salvo buen cobro para el acreedor que los acepta.
Pago por medio de cheques
La práctica de los depósitos en los bancos ha generalizado el cheque para los pagos y se ha tratado de desarrollar
este uso a fin de disminuir el número de billetes de banco en circulación. La Ley del 28 de agosto de 1924,
reformó diferentes textos del Código de Comercio (arts. 162, 175), a fin de permitir el pago por cheque de los
efectos de comercio. La Ley del 31 de diciembre de 1924 (art. 8) eximió a los recibos del impuesto del timbre, en
caso de que el pago se efectúe por medio de cheques. Por otra parte, la emisión de cheques sin fondos ha sido
reprimida penalmente (Ley del el 2 de ago. de 1917 y del 12 de ago. de 1926) a fin de aumentar la confianza del
público en los cheques entregados en pago.
No obstante estas medidas, el uso del cheque está menos extendido en Francia que en los países anglosajones.

PARTE CUARTA
En el caso de que el acreedor acepte en pago un cheque, el deudor únicamente queda liberado por el cobro del
mismo; aunque la simple entrega del título transfiere a provisión, no equivale a una entrega en efectivo; la entrega
del cheque, priva, por tanto, al expedidor, de derecho de disponer de la provisión.
Billetes de banco
El banco de Francia es el único autorizado para emitir billetes que son efectos pagaderos a la vista y al portador, y
que circulan entre los particulares en lugar de la moneda. Estos billetes tienen la ventaja de facilitar los pagos y
las transmisiones de sumas importantes: representan un gran valor con un peso insignificante. Los billetes del
banco de Francia pueden emplearse en los pagos, en lugar del oro y de la plata, cualquiera que sea la suma que se
pague. El acreedor no tiene derecho de negarse a aceptarlos, y todo pacto en contra es nulo, pues la ley que
confiere curso legal al billete de banco es de orden público.
A propósito del billete de banco debe distinguirse, cuidadosamente, el curso legal del forzoso. Se dice que los
billetes tienen curso legal porque desempeñan el oficio de la moneda y deben ser recibidos obligatoriamente por
las cajas públicas y por los particulares, en lugar del oro y de la plata: se dice que tienen curso forzoso cuando el
banco está eximido de entregar al portador, el valor en metálico de sus billetes. Todo portador de un billete de
banco puede obtener oro o plata en cambio de él, y a la primera presentación, es decir, a la vista.
El curso forzoso del billete de banco se estableció, temporalmente, en 1848 para impedir una crisis en la
confianza del público. Se decretó nuevamente en 1870, y fue suprimido por la Ley del 3 de agosto de 1875 (art.
28). La del 5 de agosto de 1914 lo restableció desde el principio de la guerra.
Fue suprimido por la Ley del 25 de junio de 1928, la cual establece que el banco de Francia está obligado a
garantizar al portador la convertibilidad en oro, y a la vista, de sus billetes (art. 3). Sin embargo, prácticamente
esta convertibilidad no está asegurada como en 1914; el banco entregar oro en lingotes y efectuar únicamente el
cambio en su establecimiento central y por cantidades mínimas que se fijarán de acuerdo con el ministerio de
hacienda. Tales medidas se han tomado para impedir atesoramiento del oro por los particulares.
Por otra parte, no debe creerse que el empleo en los pagos del billete de banco se impone el acreedor en virtud del
curso forzoso; en realidad, el acreedor no puede negarse a admitirlos en pago porque los billetes tienen curso
legal, ya que el art. 474_ 11, C.P. castiga a los que se niegan a recibir las monedas nacionales según su valor
nominal, y es sabido que el billete de banco es una moneda nacional. Lo cierto es que si existe curso forzoso el
acreedor no tiene ningún interés en exigir el pago en moneda metálica.
Cláusula de pago en moneda metálica
La cláusula en la que se estipule que el pago debe hacerse en moneda metálica, sería contraria a la regla de orden
público en la que se basa el curso legal del billete de banco; debe considerarse como ilícita. En los contratos
algunas veces se establecía una cláusula por la cual el deudor se obligaba a pagar en monedas de oro y de plata,
siendo esto quizá un recuerdo de la lejana época de los asignados. Antes de 1914 esta cláusula no ofrecía ningún
interés práctico dada la convertibilidad del billete de banco.
Durante la vigencia del curso forzoso, el acreedor carece de interés legítimo para exigir el pago en moneda
metálica, puesto que ésta ya no tiene un valor superior a la moneda fiduciaria. Por otra parte, el deudor se
encontraría en la imposibilidad de obtener en Francia el dinero necesario para hacer el pago. Sin embargo, si la
cláusula ha sido estipulada por un deudor extranjero, radicado fuera de Francia, su cumplimiento implica una
importación de oro y una jurisprudencia que se funda más en consideraciones de interés nacional, que en motivos
jurídicos, ha decidido que en estos casos la cláusula es lícita.

PARTE CUARTA
Cláusulas que tienden a prevenir la depreciación monetaria
Las cláusulas que garantizan al acreedor contra la depreciación de la moneda, se reducen jurídicamente a una
convención en la cual el objeto de la obligación no se determina al celebrar el contrato, sino que es determinable,
de acuerdo con ciertos elementos, el día del pago. Desde el punto de vista económico presentan la gran ventaja de
permitir la celebración de contratos de larga duración, de ejecución sucesiva, compras de suministros,
arrendamientos, etc.
En revancha, tienen el inconveniente de hacer recaer sobre los deudores todos los riesgos de la depreciación
monetaria y hasta se les ha reprochado haber contribuido a esta depreciación, inspirando la desconfianza por la
moneda nacional.
Estas cláusulas han tomado formas muy variadas: siempre que una de ellas ha sido amenazada por la
jurisprudencia, las partes se han esforzado por modificar sus convenciones tratando de salvar esta cláusula.
Por ello hemos visto sucesivamente aparecer la cláusula de pago en oro, por la cual el acreedor reclama el pago,
no en moneda metálica, sino en billetes de banco talón oro; la cláusula de pago en francos oro por la que el
acreedor fija el precio en una moneda ideal, cuyo monto es susceptible de determinarse el día del vencimiento; la
cláusula de pago en moneda extranjera y prácticamente, en una moneda estable, como la libra inglesa o el dólar
americano; la cláusula de pago con garantía de cambio, por la cual el deudor se compromete a pagar teniendo en
consideración la variación del cambio; la cláusula de pago según los índices de los precios, (índice del precio de
las mercancías, del costo de la vida, etc; ). cláusula de pago sobre el valor de cierta cantidad de mercancías, por
ejemplo, tantos sacos de trigo y también la cláusula de pago en mercancías.
La jurisprudencia francesa se ha mostrado muy indecisa sobre la validez de estas cláusulas, indecisión que se
explica por la dificultad de dictar una condena. La corte de casación, en 1873, anuló una cláusula en la que se
estipuló el pago en moneda metálica. Pero se trataba de un convención celebrada antes del establecimiento del
curso forzoso y la corte pudo declarar que éste se opone al cumplimiento de la cláusula. La corte de apelación de
París aceptó el mismo criterio, por lo que hace al pago de los alquileres.
Cuando el acreedor reclama simplemente el pago en billetes de banco y se limita a exigir, según la cláusula que
fija un precio variable, una cantidad más importante de estos billetes, no puede oponérsele la regla del curso
forzoso; esta regla sólo se refiere a las relaciones entre el portador de los billetes y el curso legal se opone, en las
relaciones entre particulares, a que el acreedor pueda negarse a aceptar los billetes de banco que le ofrece el
deudor.
Sin embargo, la corte de casación ha declarado nulas todas la cláusulas tendientes a evitar la depreciación
monetaria y principalmente que el cumplimiento del contrato que se traduce en un pago internacional. Sobre el
mercado interior no quiere que el acreedor pueda sustraerse al riesgo de la depreciación monetaria, y la única
excepción que admite es la relativa a las relaciones internacionales, sin que, por otra parte, haya llegado a definir
claramente tales relaciones

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 18
EXTINCIÓN
CAPÍTULO 2
DAClÓN EN PAGO
Definición
Existe dación en pago cuando el deudor entrega en pago a su acreedor una cosa distinta de la que debía en virtud
de la obligación. Por ejemplo, debía dinero y se libera entregando mercancías o transmitiendo al acreedor la
propiedad de un inmueble. Este modo de liberación sólo puede emplearse con el consentimiento del acreedor,
quien siempre tiene derecho a exigir lo que se le debe.
Controversia sobre su naturaleza
Tradicionalmente se considera a la dación en pago como un modo de extinción especial, y más bien, como una
variedad del pago, por excepción a la regla que obliga al deudor a entregar precisamente lo que debe. Así la
presenta el art. 1243 conforme a lo dicho por Pothier. Pero, cada vez más es abandonada esta opinión por los
autores modernos, quienes sostienen que la dación en pago implica una novación por cambio de objeto; el
acreedor acepta sustituir su antiguo crédito por uno nuevo, cuyo objeto es diferente; el nuevo crédito sólo ha
durado un instante: el tiempo transcurrido entre el convenio de dación en pago y su cumplimiento; pero la rapidez
con que estas dos operaciones se suceden no altera su naturaleza.
Esta idea es más lógica y satisfactoria que la opinión tradicional además, ésta de acuerdo con la actual tendencia
que en la obligación considera sobre todo su objeto: lo que le da carácter e individualidad a una deuda es la
naturaleza y calidad de la cosa debida; esto es lo que permite reconocerla; en cuanto a las personas que
desempeñan los papeles de acreedor y deudor, pueden desaparecer y ser sustituidas por otras, sin que cambie la
obligación; considerados activa o pasivamente, el crédito y la deuda pueden, igualmente, cederse, pero, el objeto
debido no puede cambiar sin que cambie también la deuda, es decir, sin que sea novada. Toda dación en pago
implica, por tanto, aunque las partes, no lo adviertan, una novación sobreentendida.
lnterés de la cuestión
Desde el punto de vista práctico, es casi indiferente aceptar cualesquiera de estas opiniones. Siendo la dación en
pago una novación que se cumple inmediatamente, concluye todo para las partes; pero surge nuevamente el
interés de esta cuestión si se supone que con posterioridad el acreedor es privado de la posesión de la cosa por un
tercero, que lo vence en evicción.
En esta hipótesis, evidentemente muy rara, y de la cual no ofrece ningún ejemplo la jurisprudencia, se separan las

PARTE CUARTA
dos opiniones: de acuerdo con la teoría tradicional debe resolverse que el acreedor vencido en la evicción no ha
sido pagado; que, por consiguiente, su antigua acción subsiste y con ella todas sus garantías anexas; según la
teoría moderna, se decide que la acción primitiva se ha extinguido por la novación y que el acreedor únicamente
tiene derecho a ejercer la acción en garantía con motivo de la evicción que ha sufrido.
Pero, incluso este interés desaparece en gran parte, por efecto de una disposición excepcional del código, relativa
a la fianza. El art. 2038 decide que los fiadores quedan definitivamente liberados por virtud de la dación en pago
aceptada por el acreedor; por tanto, en la hipótesis expuesta, no revive su obligación. De tal suerte la diferencia
entre las dos opiniones sólo subsiste por lo que hace a las hipotecas que puedan gravar los bienes del deudor.
Elección perteneciente al acreedor
Según la teoría francesa tradicional, el acreedor que acepte recibir en pago otra cosa distinta de la que se le debe,
puede elegir entre dos procedimientos, es decir, puede aceptar una dación en pago, cuyo objeto sea extinguir
directamente el crédito primitivo por la prestación de una cosa que nunca ha sido debida, o celebrar una novación
por cambio de objeto, o sea, sustituir el crédito antiguo por una segunda obligación cuyo objeto sea diferente. Los
efectos varían en atención a la vía por la que se haya optado.
El código alemán suprimió esta elección. Equipara la novación por cambio de objeto a la dación en pago (art.
365).
De la garantía en materia de dación en pago
Según la mayoría de los autores, la oferta de dar a un acreedor una cosa determinada, en pago de lo que se le
debe, implica, por parte del deudor, la intención de garantizar al acreedor contra una posible evicción, en caso de
que resultara, posteriormente, que el deudor no era propietario de la cosa dada en pago. Si la evicción se produce,
el acreedor podría, por tanto, ejercer contra el deudor una verdadera acción de garantía, como la perteneciente el
comprador vencido en evicción.
Esta teoría no es ilógica en sí misma, ya que la obligación de garantía no es especial a la venta, pues, en principio,
se encuentra en toda transmisión de la propiedad e incluso en las que son a título gratuito. Pero, en esta parte la
teoría de la obligación de garantía, ¿no es una regla adicional a la que establece que cuando la dación no se realiza
y el acreedor conserva su acción primitiva? Parece que a esto debería limitarse el efecto de la evicción; sólo hay
un acreedor que no ha sido pagado. En todo caso, de concederse al acreedor las dos acciones (su acción primitiva
y la de garantía) no podrá acumularas y habrá de decidirse por una de ellas.
Pothier decía esto, advirtiendo, además, que la acción de garantía era más ventajosa, porque permitía al acreedor
obtener daños y perjuicios además del valor de la cosa.
Similitud práctica entro la dación en pago y la venta
La dación en pago se parece mucho a una venta. Las cosas acontecen como si el deudor vendiese el bien a su
acreedor, por un precio igual a la suma de su deuda: el acreedor adquiere la propiedad del bien, y la deuda se
extingue por compensación con el precio, sin que haya entrega de dinero de una parte a otra.
El resultado práctico es el mismo, ya sea que haya existido venta seguida de compensación, o que se trate de una
dación en pago, explicando esto la causa de que se hayan confundido por tanto tiempo estas dos operaciones dare
in solutum et vendere. En el mismo Código Civil, el legislador, después de prohibir en el art. 1595 la venta entre
esposos establece como permitidas, a título de excepciones a esta regla, operaciones que no son ventas sino
daciones en pago.

PARTE CUARTA
Diferencias posibles
Sin embargo, la dación en pago y la venta por el deudor con compensación de la deuda y del precio, no son dos
operaciones semejantes ea su totalidad. Pothier señalaba tres diferencias, de las cuales sólo una subsiste en el
derecho actual. Esta única diferencia se presenta cuando no existe la deuda que ha pretendido extinguirse por
medio de la dación en pago.
Si hubo venta, subsiste la transmisión de propiedad, pero al no haberse pagado el precio por compensación, se
hace exigible. Si hubo dación en pago, tal dación carece de causa y la cosa objeto de la misma puede repetirse.
Junto a esta diferencia, Pothier señalaba otras dos:
1. La venta es un contrato consensual, la dación en pago un contrato real, que sólo se perfecciona por la entrega
de la cosa, y también por la transmisión de la propiedad. Actualmente, las dos son consensuales; toda convención
de dar, cualquiera que sea el título por la que se opere, es traslativa de propiedad.
2. Cuando el deudor ha entregado una cosa que no le pertenecía, puede el acreedor recurrir contra él apenas lo
advierta, e incluso antes de verse perturbado, porque la convención de dación en pago obliga al deudor a
transmitir la propiedad. Por el contrario, si la convención es una venta, no concedía ningún recurso al acreedor
pues la venta, según la teoría romana conservada hasta la revolución, no obligaba al vendedor a transmitir la
propiedad.
Esta diferencia ha desaparecido también en la actualidad, puesto que el código declara nula la venta de cosa ajena
(art. 1599), lo que permite al comprador demandar a su vendedor incluso antes de haber sido inquietado.

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 18
EXTINCIÓN
CAPÍTULO 3
NOVAClÓN
Definición
La novación es la extinción de una obligación por la creación de otra nueva, destinada a sustituirla. La segunda
obligación debe diferir de la primera por un elemento nuevo, suficiente para que se distinga una de otra: novatio
enim a novo nomen accepit. Si faltase esta diferencia, la antigua obligación continuaría existiendo sin cambiar, y
la pretendida novación no sería sino reconocimiento, o confirmación. La novación es un procedimiento de origen
romano, pero que se ha transformado mucho desde la antigüedad.
Papel actual de la novación
El papel de la novación, considerable en la época romana, parece próximo a terminar en la actualidad. Por lo
menos, tiende a no presentarse como una institución jurídica distinta; su función ha sido reemplazada por otras
operaciones. Esta especie de desmembración de la novación se ha realizado ya en el código alemán.
El art. 364 inc. 2, comprende a la novación por cambio de objeto dentro de la dación en pago, al considerar
liberado al deudor de su obligación primitiva por la dación de un nuevo crédito en su contra. La novación por
cambio de deudor ha cambiado de nombre llegando a ser la asunción de deuda Schuldubemahme (arts. 414_419).
El código alemán ignora por completo el último caso de novación por cambio de acreedor, y sólo se ocupa de la
cesión de derechos.
Esta concepción nueva de la novación sólo en parte es correcta. Es verdad que la función traslativa de la novación
fue inútil tan pronto como las legislaciones modernas concibieron y admitieron la transmisibilidad de las
obligaciones: si las personas pueden sustituirse un a otra en la relación obligatoria sin que ésta se destruya, la
novación por cambio de acreedor o por cambio de deudor carece ya de razón de ser y tiende a confundirse con la
transmisión de crédito o con la de deuda.
Pero, como se ha visto ya, la novación no se absorbe en la dación en pago; por lo contrario, ésta debe considerarse
como una novación seguida del cumplimiento inmediato. lncluso perdiendo su función traslativa, subsistiría
siempre la novación con una función propia, siendo el único procedimiento jurídico posible capaz de cambiar el
objeto debido. Veremos que además satisface otras funciones, ya que sirve para cambiar la causa de la deuda o
sus condiciones. Tanto el Código Civil 1916 (arts. 999 y ss.) y el proyecto franco_italiano del código de las

PARTE CUARTA
obligaciones conservan la novación (arts. 199 y ss.).
18.3.2 CONDlClONES
Enumeración
Toda novación supone:
1. La existencia de una deuda por extinguir.
2. La creación de una deuda nueva.
3. Una diferencia entre las dos obligaciones sucesivas.
4. La voluntad de extinguir la primera de tales obligaciones.
5. Capacidad para disponer del crédito.
18.3.2.1 Primera: existencia de una deuda por extinguir
Deudas inexistentes o nulas
Si no existe la primera deuda la operación carece de objeto, puesto que la novación equivale al pago; toda
novación, al igual que todo pago, supone una deuda. Si no existe ninguna deuda no se forma la nueva obligación,
porque la condición a que estaba subordinado el consentimiento del obligado (la extinción de una deuda) es
irrealizable.
Obligaciones naturales
La existencia de una simple obligación natural basta para la novación: si se puede pagar voluntariamente una
deuda de este género puede también reconocerse y novarse. Tal es la opinión casi unánime, sólo Laurent es de
opinión contraria.
Obligaciones anulables
¿Qué debe decidirse si la obligación que se trata de extinguir estaba sujeta a una nulidad relativa, establecida sólo
en beneficio del obligado y anulable a petición suya? En principio, debe decidirse que la nueva obligación
resultante de la novación en sí misma es anulable, porque la causa de nulidad (por ejemplo, la incapacidad del
obligado) subsiste todavía, o por que las partes la ignoraban (dolo o error todavía no descubiertos) y porque el
consentimiento otorgado a la nueva obligación en sí mismo está viciado por la incapacidad o por el error.
Pero si la novación se celebra siendo capaz el obligado y con pleno conciencia de causa, debe interpretarse esta
nueva obligación del deudor como una renuncia tácita a su acción de nulidad, siendo válida su nueva obligación;
como hubiera podido pagar, pudo muy bien obligarse nuevamente. La obligación anulable se convierte entonces
en una sólida base de la novación porque se encuentra implícitamente confirmada.
El proyecto franco_italiano del código de las obligaciones (art. 206), dispone que la novación no produce efectos
si la antigua obligación era nula, salvo que la nueva se haya contraído con objeto de confirmar la antigua y de
sustituirla.

PARTE CUARTA
Obligaciones condicionales
Si la obligación primitiva era susceptible de desaparecer por virtud de la no realización de una condición
suspensiva o por la realización de una resolutoria, la novación misma es condicional. La nueva obligación se
formará si la condición que suspendía primera se realiza, o si deja de realizarse la resolutoria de que dependía. En
caso contrario se considerará que la primera obligación nunca existió, y por tanto, ni siquiera puede hablarse de
novación.
Sin embargo, en esta materia todo depende de la intención de las partes. Es posible que el deudor haya querido
sustituir su deuda condicional, cuya existencia era incierta y aleatoria, por una obligación firme. Si quiso esto,
pudo hacerlo, con ello se borra la condición que afectaba a la primera deuda. El deudor empeora entonces su
situación, acepa un sacrificio, que puede ser puro y simple o compensado por una disminución de la deuda.
18.3.2.2 Segunda: creación de una nueva obligación
Necesidades de una nueva obligación
El acreedor no ha querido renunciar a su derecho gratuitamente. La extinción de su crédito está subordinada a la

creación de una nueva deuda. Por tanto, si ésta no existe, no se realiza la novación y subsiste el crédito que se
pretendía extinguir. Lo mismo sucede si la nueva obligación adolece de una nulidad radical o absoluta. Si la
obligación depende de una condición suspensiva, la novación sólo existe al realizarse la condición.
Casos en que la nueva obligación es resoluble o anulable
Puede suceder que exista el nuevo crédito, pero que esté amenazado de desaparición, ya sea por efecto de una
condición resolutoria o por el ejercicio de una acción de nulidad. La obligación puede ser resoluble o anulable,
per no por eso deja de existir y producir todos sus efectos; por tanto, la novación se realiza. Sólo que si se ejerce
la acción de nulidad, o si se realiza la condición resolutoria, la nueva obligación se extinguirá retroactivamente.
Se considera entonces como no realizada la novación, y como nunca extinguido el antiguo crédito.
Sin embargo, de las circunstancias de los términos mismos de la convención puede resultar que la intención del
acreedor haya sido sustituir su obligación primitiva, firme válida, por esta frágil obligación y conformarse con
ella. En este caso debe respetarse su voluntad, su renuncia al antiguo crédito valdrá definitivamente, a pesar de la
anulación o resolución de la nueva obligación.
Asiento en cuentas corrientes
Si el crédito se carga en una cuenta corriente se extingue por esta inscripción, y debido a tal extinción se habla del
efecto novatorio de la cuenta corriente. Pero debe advertirse que en este caso no se trata de una verdadera
novación, porque ninguna nueva obligación sustituye a la extinguida. En efecto, el asiento en la cuenta corriente
no crea un lazo obligatorio entre las partes, solamente al cerrarse la cuenta podrá el acreedor del saldo ver todos
sus antiguos créditos, sustituido por el crédito único del saldo. Por ello, los mercantilistas hablan de la
cuasi_novación producida por la cuenta corriente.
18.3.2.3 Tercera: una diferencia entre las dos obligaciones
Necesidad de un cambio

PARTE CUARTA
Es necesaria una diferencia entre las dos obligaciones para que se realice la novación; si la primera novación
reproduce en todos sus puntos a la anterior nada ha cambiado, ni existe nada nuevo; pues novatio a novo numen
accepit. El acto nuevo sólo tiene fuerza como reconocimiento de deuda.
Cambio en los elementos constitutivos de la deuda
1. Cambio de acreedor. Pedro estipula con Jacobo lo que éste debía a Pablo, Jacobo ha cambiado de acreedor; a
partir de ese momento a quien debe es a Pedro y no a Pablo.
La novación por cambio de acreedor se parece mucho a la cesión de

derechos; difiere de ella, principalmente, en dos puntos:
1. Supone necesariamente el consentimiento del deudor, puesto que éste adquiere una nueva obligación en tanto
que en la cesión de derechos no es necesario este consentimiento; y 2. Se opera sin que se necesite ninguna de las
formalidades prescritas por el art. 1690: notificación o aceptación.
2. Cambio de deudor. Pedro promete a Pablo lo que Jacobo debe a éste; Pablo ha cambiado de deudor, es acreedor
de Pedro y no de Jacobo. El acreedor libera, su antiguo deudor aceptando uno nuevo en su lugar.
Esta sustitución de un deudor por otro puede hacerse si el consentimiento del antiguo deudor. La ley
expresamente lo establece así en el art. 1274 no siendo esta regla sino consecuencia de los principios admitidos en
materia de pago; un tercero puedo pagar en lugar del deudor, e incluso contra su voluntad (art. 1236, inc. 2). Si
está permitido liberar al deudor por medio del pago, puede hacerse también mediante una novación.
El derecho romano ya admitía esto. Con objeto de señalar la diferencia existente en estos casos, según que el
nuevo deudor se comprometa con o sin el consentimiento del antiguo hemos conservado las expresiones romanas.
Se dice que hay delegación, cuando el antiguo deudor ha invitado al nuevo a obligarse en su lugar, y expromisión
cuando éste se obliga espontáneamente.
3. Cambio de objeto. Pedro estipula de Jacobo 1000 francos en lugar de las mercancías que Jacobo le debía. En
este caso, el acreedor y el deudor son los mismos, sólo ha cambiado el objeto de la obligación la cual se ha
novado. La sustitución de una renta vitalicia por un capital equivale también a una novación.
4. Cambio de causa. Jacobo debe a Pedro 1000 francos como inquilino; no pudiendo pagar celebra un contrato de
mutuo con interés con el arrendador, comprometiéndose a pagarle esa suma en un plazo de dos años. Existe
novación: su deuda como inquilino se ha extinguido y en lo adelante está obligado en virtud del contrato de
mutuo.
Cambio en las modalidades
¿Puede la modificación que produce la novación recaer también, sobre una simple modalidad, término o
condición? Cuando las partes, el objeto y la causa siguen siendo los mismos, ¿puede ser el elemento nuevo que la
novación exige el establecimiento o la supresión de un plazo o de una condición? Esta pregunta se debe contestar
haciendo una distinción.
a) La concesión de un término al deudor por el acreedor, o la renuncia por el deudor al término que anteriormente
se le había concedido puede hacerse sin que produzca la novación, porque el plazo únicamente se refiere al
cumplimiento de la obligación y no a su constitución; no se establece una nueva deuda, una nueva relación de
derecho; la antigua obligación es la que se cumple anticipada o ulteriormente.

PARTE CUARTA
b) Por el contrario, el cambio consistente en suprimir o establecer una condición afecta a la esencia misma del
crédito; no se puede decir que subsiste la misma relación; ya que quizá la nueva obligación existirá en
circunstancias en que la antigua hubiera desaparecido y recíprocamente.
Cambio en las garantías accesorias
No existe novación cual el acreedor obtenga de su deudor una nueva garantía (hipoteca, prenda, fianza), o cuando
renuncia a las ya a instituidas en su favor. Lo que existe es, simplemente, la extinción de un derecho real o de una
acción contra otra persona; pero la acción principal del acreedor contra el deudor permanece intacta. Ni éste
queda liberado, ni su deuda se ha modificado.
18.3.2.4 Cuarta: la intención de novar
Necesidad de esta intención. La intención de novar es indispensable, porque en todo caso puede crearse una nueva
deuda al lado de la ya existente. Si el acreedor no consiente en perder su primera acción, subsistirán las dos
obligaciones, una al lado de la otra, pero sin la extinción correlativa de la primera.
Por ello, la simple indicación de una persona para que cobre en lugar del acreedor no implica novación (art. 1277,
inc. 2). La persona así designada es un mandatario, que recibe facultades para cobrar a cuenta de otro. Un nuevo
deudor puede obligarse por el antiguo sin reemplazar a éste; en lugar de una delegación o de una expromisión,
puede tratarse de una fianza o de otra operación.
Prueba de la intención de novar
La novación no se presume, dice el art. 1277. Por tanto, los tribunales no deben fácilmente admitirla, y en la duda
más vale establecer la existencia de la antigua obligación al lado de la nueva.
Sin embargo, la voluntad de novar no requiere ser manifestada en una forma especial. Basta, dice el art. 1273, con
que esta intención resulte claramente del acto. En general se entiende por la palabra acto (acte), que figura en este
artículo, la operación celebrada, y no el documento en que consta; por tanto, la intención de novar no necesita
declararse expresamente por escrito; puede ser tácita y deducirse de la naturaleza del convenio o de sus
circunstancias exteriores.
Por lo que hace a los medios de prueba procedentes en el caso de que la novación no se haga constar por escrito
debemos recurrir al derecho común, puesto que no existe ninguna regla especial. Por tanto, sólo serán admisibles
las pruebas testimonial y presuncional cuando el vale de la operación no exceda de 150 francos o cuando exista
un principio de prueba por escrito.
La corte de casación reconoce que los tribunales de primera instancia son soberanos para decidir si la intención de
novar existe, y que su interpretación de la voluntad de las partes sobre este punto no está sujeta al control de la
misma corte.
Caso en que el acreedor es pagado con pagarés o con cheques
La práctica proporciona ejemplos numerosos de una operación particular, que pretendió considerarse,
antiguamente como una novación. El deudor de una suma de dinero, que no puede pagarla inmediatamente,
conviene liquidarla con su acreedor en pagarés, es decir, suscribe pagarés, a menudo a la orden, que aquel puede
negociar y que son pagaderos en varios plazos más o menos alejados, ¿existe en este caso una novación? No, pues
esto sería contrario a la intención de las partes, quienes no han querido novar la obligación, sino emplear un

PARTE CUARTA
procedimiento de pago.
De esto resulta, principalmente, que subsiste el privilegio del vendedor anexo al primer crédito, si éste era el
precio de una venta. La jurisprudencia ha decidido, también que la suscripción de estos pagarés no suspenden el
curso de los intereses, los que pueden causarse de pleno derecho en provecho del crédito original.
La Ley del 12 de agosto de 1926, completando la del 14 de julio de 1865 (art. 13) decide que en caso de pago
mediante un cheque, la entrega de éste no implica novación y como consecuencia, declara que el crédito
originario subsiste con todas sus garantías hasta que el cheque haya sido pagado. Ésta era ya la solución admitida
por la jurisprudencia.
18.3.2.5 Quinta: capacidad de las partes
Capacidad exigida
Para la novación no basta que el acreedor tenga capacidad para recibir el pago, y el deudor para pagar. La ley
exige la capacidad de contratar (art. 1272),lo que significa que el deudor debe ser capaz de obligarse, puesto que
contrae una nueva obligación, y que el acreedor debe ser capaz de disponer de su crédito ya que renuncia a su
derecho primitivo.
18.3.3 EFECTOS DE NOVAClÓN
Dualidad de los afectos
La novación produce un doble efecto: extingue un crédito y crea otro. Un sólo acto realiza este doble resultado.
Por tanto, no puede obtenerse uno de estos efectos sin el otro; existe entre ellos una estrecha solidaridad, de modo
que nada se consigue si por cualquier causa uno de ellos deja de realizarse; una deuda se nova sólo para
reemplazarla por otra y ésta sólo se crea para sustituir a aquella.
Extinción de la deuda antigua
El efecto extintivo de la novación es comparable al del pago. La obligación novada desaparece con todos sus
accesorios; la hipoteca o el privilegio que la garantizaban se extinguen, los fiadores quedan liberados por virtud
de la novación celebrada por el deudor principal; los codeudores solidarios también son liberados cuando el
acreedor conviene una novación con uno de ellos solamente (arts. 1278 y ss.).
Creación de la nueva deuda
La nueva obligaciones creadas por la novación, para sustituir a la antigua es en principio un crédito simple,
puramente quirografario. La novación hace perder al vendedor y el arrendador el privilegio que por este título les
pertenecía.
Conservación convencional de las primitivas garantías
¿Pueden los particulares conservar les diversas garantías de la obligación primitiva, para el nuevo crédito? La ley
los faculta a ello, pero debe hacerse una distinción que el código tomó de Pothier.
1. Fianzas. Si los fiadores a quienes liberará la novación habían consentido en responder por una deuda

PARTE CUARTA
determinada, como se modifica ésta, es necesario obtener nuevamente su consentimiento, pues, en definitiva, lo
que se les pide es una nueva fianza. Por tanto, el acreedor sólo conservará acción en su contra si aceptan la nueva
obligación de los fiadores y éstos no dan su consentimiento, no se realiza la novación (art. 1281 in fine).
2. Solidaridad. Los codeudores solidarios desempeñan entre sí, mutuamente, un papel análogo al de los fiadores.
La ley les aplica la misma regla que a los fiadores para el caso de que el acreedor pactando una novación con uno
de ellos exigiera el consentimiento de los demás; si éstos se niegan a admitir el nuevo convenio, subsiste la
antigua obligación (art. 1281).
3. Privilegios e hipotecas. Estas garantías reales pueden conservarse por el acreedor, pera únicamente con el
consentimiento del propietario de los bienes que las soporten. Tal era la fórmula de Pothier y es, a pesar de lo que
se haya dicho, el sistema del Código Civil.
El art. 1279 establece una regla que hubiera podido suplirse fácilmente: cuando la novación se opera por cambio
de deudor, los privilegios e hipotecas primitivas del crédito no pueden pasar a los bienes del nuevo obligado. Las
garantías reales no se desplazan de un bien a otro , ni siquiera en el patrimonio de una misma persona, y con
mayor razón de un patrimonio a otro.
Pero, en tal caso, el acreedor puede hacer dos cosas:
1. Con el consentimiento del antiguo deudor reservarse su antigua hipoteca;
2. Con el consentimiento del nuevo, constituir otra sobre los bienes de éste. Cada una de estas hipotecas tendrá su
fecha y el lugar que le corresponda.
18.3.4 DELEGACIÓN
18.3.4.1 Reglas y efectos
Definición
La delegación es el acto por el cual una primera persona pide a otra que acepte como deudor a una tercera que
consiente en obligarse en su favor.
La primera persona, la que toma la iniciativa de la operación, se llama delegante; la segunda, la que llega a ser
acreedor, delegatario; la tercera, la que se convierte en sudor, delegado.
Utilidad de la delegación
Frecuentemente el delegante es deudor del delegatario y acreedor del delegado, siendo para él la delegación un
medio de liberarse de la obligación con el delegatario. Le cede a su deudor, quien pagará en su lugar. Por
consiguiente, al cumplirse la operación, se extinguen dos obligaciones: la del delegante para con el delegatario, y
la del delegado para con el delegante. En su lugar sólo una obligación debe nacer: la del delegado para con el
delegatario.
Para mayor simplicidad supóngase que el objeto de los dos créditos primitivos eran sumas iguales. Si el delegado
debía una suma menor al delegante, que la debida por éste al delegatario, se produciría también el mismo
resultado, pero dentro de límites restringidos, y solamente hasta la concurrencia de la deuda primitiva del
delegado.

PARTE CUARTA
Pero no siempre se realiza la delegación en las condiciones que acabamos de indicar. Es posible que no existan
las dos deudas originales o una de ellas, y entonces, la delegación no desempeña el papel de pago; sirve para
realizar una liberalidad o un préstamo de dinero. Ejemplo: una persona quiere hacer una donación a otra, pero si
no tiene por el momento dinero disponible lo pide prestado a un tercero. Quien desee hacer la donación puede
limitarse a pedir a un tercero que se obligue directamente en favor del donatario.
Las hipótesis de este género son raras; por lo general la delegación afecta a dos obligaciones preexistentes, que
extingue mediante la creación de una tercera. Se podía aún suponer una serie mayor, en lugar de tres personas,
suponer la presencia de cuatro o más; en vez de que el delegado se obligue directamente en beneficio del
delegatario, éste podrá indicarle otra persona en cuyo favor se obligaría como supone la definición romana:
Delegare este vise sua alium reum dare creditori, vel cui jusserit.
En toda hipótesis, la utilidad económica de la delegación consiste en simplificar las operaciones por hacer y en
obtener, mediante una sola prestación, los mismos resultados jurídicos que se obtendrían de realizarse dos
operaciones sucesivas, una entre el delegado y el delegante y la otra entre el delegante y el delegatario.
El empleo frecuente de la delegación, entre personas que son ya acreedoras y deudoras unas de otras, hace que se
confunda, a menudo, la, delegación con la novación. Pothier tampoco supo evitar este error, en efecto, definía así
la delegación: Una especie de novación por la que el antiguo deudor, para liberarse respecto a su acreedor le da
una tercera persona, etc.. La delegación no es una especie de novación, sino una convención especial análoga al
mandato que se celebra entre el delegante y el delegatario, para obtener diferentes efectos jurídicos.
Este mandato tiene por objeto la estipulación, por parte del delegado, de alguna cosa. En cuanto a la novación que
pueda resultar de esta estipulación, es una consecuencia posible, pero en ninguna forma necesaria, de la
operación. En primer lugar supone que las partes estaban ligadas entre sí por obligaciones anteriores y, en
segundo lugar que su intención ha sido extinguirlas para dejar subsistir únicamente la nueva obligación. Ahora
bien, una u otra de estas condiciones puede faltar; a pesar de ello habrá delegación, aunque no novación.
Delegación perfecta y delegación imperfecta
El acreedor, que acepta de su deudor un nuevo sujeto por virtud de una delegación, ¿pierde por esto su acción
contra el deudor originario autor de la delegación? La solución depende de la intención de las partes: pudieron
haber convenido una novación que extinga la antigua deuda, o únicamente una operación análoga a la fianza o
solidaridad que dé al acreedor un segundo deudor además del primero.
En el primer caso, se dice que la delegación es perfecta, porque borra el pasado, suprimiendo las obligaciones que
podían existir entre las partes, cualquiera que fuese su número sustituyéndolas por una obligación única. Por el
contrario, hay una delegación imperfecta, cuando las obligaciones anteriores subsisten al lado de la nueva. En
consecuencia, la delegación perfecta es la que produce efectos novatorios, y la imperfecta no produce tales
efectos.
Debemos agregar que la delegación perfecta raramente se encuentra en la práctica por ser contraria a los intereses
del acreedor delegatario; cuando un acreedor acepta que su deudor le delegue un tercero encargado de pagar en su
lugar, no consiente en liberar a su deudor originario, acepta la nueva obligación que se le ofrece conservando su
antigua acción.
A pesar de su nombre, la delegación imperfecta es mejor y más ventajosa que la pretendida delegación perfecta,
la que es desdeñada en la práctica, ésta es preferida a la otra; proporciona casi los mismos servicios que una

PARTE CUARTA
garantía personal, análoga la fianza o a la solidaridad.
En realidad, únicamente existe una sola especie de delegación verdadera adstipulatio, que consiste en la adición
de un deudor nuevo, encargado de pagar por cuenta de antiguo; nuestro código se engaña al prever una delegación
novatoria que no se realiza.
Prueba de la intención de las partes
Según muchos autores, la prueba de esta intención se sustraerá a las reglas del derecho común por el art. 1275.
Éste dispone que la delegación hecha por un deudor a su acreedor) no opera novación, si el acreedor no ha
declarado expresamente que entendía liberar al deudor con quien conviene la delegación. Se pretende que en esta
hipótesis la ley exige una declaración formulada en términos expresos, y que la voluntad de novar no podría
manifestarse tácitamente y resultar de las circunstancias.
En esta forma, el art. 1275, que se conforma, en cualquiera otra hipótesis, con una voluntad que resulte
claramente del acto. No creemos que éste sea el sentido de la ley. Estos dos arts. fueron tomados de Pothier en
cuya opinión la jurisprudencia francesa no seguía a la ley de Justiniano que exigía una declaración expresa para
admitir el animus novandi. Basta dice, que en forma que sea, la voluntad de novar aparezca tan evidente, que no
pueda ponerse en duda. A continuación agrega: No habrá delegación y Pedro no quedará liberado ante mí, si no
he declarado expresamente, en cualquier acto, que lo he liberado.
De aquí se tomó el art. 1275. ¿Por qué dar a estas palabras un sentido contrario al que les deba Pothier, y qué
ventaja se obtiene impidiendo al juez admitir una novación que resulte manifiestamente del acto, sólo por haberse
omitido enunciarla en términos expresos? Por lo demás, la jurisprudencia no acepó esta limitada interpretación
doctrinal, y admite la manifestación implícita de la voluntad de novar.
Riesgos de la insolvencia del delegado
Si el delegado no puede pagar al delegatario, ¿quién sufre esa insolvencia? ¿El delegante? ¿El delegatario? Esta
cuestión únicamente puede resolverse distinguiendo:
1. Si el delegatario no liberó a su deudor primitivo (el delegante) es indudable que conservó su acción en contra
de éste y que si el delegado no paga la obligación, el delegante está obligado a pagar la suya. En esto la
delegación imperfecta se parece a la solidaridad y a la fianza: el acreedor que la celebra obtiene dos deudores en
lugar de uno. En esta hipótesis el delegante sólo queda liberado con el delegatario por virtud del pago efectivo de
la obligación hecho por el delegado.
2. En el caso de que el delegatario haya consentido en liberar a su deudor primitivo, autor de la delegación,
debemos hacer una subdistinción:
a) ¿Es la insolvencia del delegado anterior a la delegación y consta ya sea por un estado de quiebra o de
concurso? En este caso, el art. 1276 autoriza al delegatario a ocurrir contra el delegante, devolviéndole de pleno
derecho la acción que tenía en contra de éste. En efecto, es natural suponer que ha incurrido en un error o que ha
existido dolo de parte del delegante, y que la liberación del antiguo deudor no hubiera sido consentida si el estado
de quiebra o de concurso hubiese sido conocido. Se presentó al deudor como solvente y el delegante lo aceptó
como tal.
b) ¿Es la insolvencia del delegado posterior a la delegación? En este caso corre a cargo del delegatario (art. 1276).
Tal es el riesgo normal que todo acreedor soporta. Sin embargo, está permitido al delegatario prever este riesgo y
sustraerse a él, reservándose, en una cláusula expresa, su acción contra el antiguo deudor, para el caso de que el

PARTE CUARTA
nuevo no pudiese pagarle.
Naturaleza de la acción del delegatario
¿Cual es la acción perteneciente entonces al delegatario contra el delegante? El art. 1276 lo llama recurso
(recours). Esta designación ha hecho pensar a algunos que se trataba de una acción análoga a la de saneamiento, y
que se fundamenta en el daño causado por la delegación de un insolvente. Pero este mismo texto permite al
acreedor reservarse expresamente esta acción, lo que demuestra que la intención de la ley es dejar al acreedor su
acción originaria, puesto que sólo se reserva lo que ya se posee. Por tanto la situación debe comprenderse así: el
acreedor libera a su deudor, pero esta liberación es condicional y está subordinada al pago efectivo de la
obligación por el delegado.
Convencional o legal, la reserva hecha en favor del delegatario tiene siempre el mismo efecto: le permite recurrir
contra su primer deudor ejercitando su antigua acción a la que había renunciado. El interés de lo anterior estriba
en que el acreedor podrá prevalerse de las garantías reales o personales anexas a su crédito, mientras que el
recurso a título de garantía únicamente le concede una acción quirografaria.
18.3.4.2 Comparación entre delegación imperfecta y estipulación por

tercero
Práctica moderna
En la doctrina la teoría de la delegación se construye como si el delegatario estipulase con el delegado, a

invitación del delegante. Así se realizaba esta operación en la época romana; la estipulación era precedida por un
mandato.
Pero en la práctica francesa se modifica a veces la forma de la operación: con frecuencia sucede que la
estipulación no se hace por el delegatario, sino por el delegante; el mismo delegante hace que el delegado prometa
pagar en su lugar al delegatario, y est

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 18
EXTINCIÓN
CAPÍTULO 4
OMPENSACIÓN
Definición
Cuando dos personas se deben, mutuamente, objetos semejantes, no es necesario que cada una de ellas pague a la
otra lo que debe; es más sencillo considerar que ambas deudas se han extinguido hasta la concurrencia de la
menor de ellas, de modo que lo único que cumplirse efectivamente sea el excedente de la mayor (art. 1289). Por
tanto, puede definirse la compensación como un medio de extinción propio de las obligaciones recíprocas, que
dispensa, mutuamente, a los dos deudores del cumplimiento efectivo de las mismas.
En esta forma cada uno de ellos posee, al mismo tiempo:
1. Una facilidad para liberarse, renunciando a su crédito;
2. Una garantía de su crédito negándose a pagar lo que debe.
Origen
A pesar de la gran utilidad que representa, la compensación no se introdujo en el derecho romano sino muy tarde.
Primeramente se aplicó en dos casos particulares la deductio impuesta al argentarius y al bonorum emptor;
posteriormente se generalizó mediante una excepción de dolo opuesta al acreedor y sobrentendida en la fórmula.
Tal fue el objeto de un escrito de Marco Aurelio.
lmportancia práctica
La compensación desempeña un papel considerable en todo el mundo; evita el manejo de fondos y el envío de los
mismos, los que sin ella causarían retrasos y gastos incalculables. Sus principales aplicaciones se hacen en la
banca, por medio de las cámaras de compensación, organizadas según el modelo de la clearing house de Londres;
allí los banqueros, ponedores de toda clase de efectos de comercio vencidos, los liquidan entre sí mediante la
compensación, sin entregar un solo centavo en efectivo.
Sabemos también que la economía política desde hace mucho ha señalado que los cambios internacionales se
liquidan, en su mayor parte, por vía de compensación y que las salidas de oro y el plata destinadas al pago son
relativamente raras y de poca importancia.

PARTE CUARTA
Distinción entre tres especies de compensación
En el derecho francés se reconocen tres variedades: la compensación puede ser legal, convencional o judicial.
18.4.1 LEGAL
Definición
La compensación es legal cuando se opera por ministerio de la ley, y en las condiciones determinadas por ella. El
código únicamente se ocupa de esta compensación.
18.4.1.1 Condiciones
Enumeración
La compensación legal exige cinco condiciones, de las cuales la ley

únicamente indica tres (art. 1291):
1. Reciprocidad de obligaciones.
2. Tangibilidad de sus objetos.
3. Que las deudas sean líquidas.
4. Que el crédito opuesto en compensación sea.
5. Que el derecho extinguido por la compensación sea susceptible de embargarse.
A) REClPROClDAD DE OBLlGAClONES
Silencio de la ley
Esta primera condición, no expresada en el art. 1291, resulta, implícitamente, de la definición de la compensación.
Casos en que no existe reciprocidad
La condición de reciprocidad no existe cuando una persona, deudora de una sociedad dotada de personalidad, es
acreedora de uno de los socios; el socio deudor, considerado individualmente, no es la misma persona que la
sociedad, grupo personificado. Falta también la reciprocidad cuando una de las dos deudas nace con posterioridad
a la cesión, con tal de que esta haya llegado a ser definitiva por el cumplimiento de las formalidades prescritas por
el art. 1690; el crédito cedido no figuraba ya en el patrimonio del cedente, al nacer el segundo crédito; por tanto,
la compensación es imposible.
Compensación en caso de fianza y de solidaridad
Cuando hay varios deudores (un deudor principal y un fiador, o codeudores solidarios), la cuestión de saber si uno
de ellos puede oponer en compensación al acreedor lo que éste debe al otro, genera varias dificultades. La ley se

PARTE CUARTA
ocupa de ellas en el art. 1294. Nosotros las estudiaremos a propósito de la fianza y de la solidaridad: pues tales
dificultades se deben más bien a las reglas relativas a estas materias que a las de la compensación.
B) FUNGIBILIDAD DE LAS COSAS DEBlDAS
Naturaleza y motivo
Es necesario que cada acreedor pueda conformarse, por lo que hace a su pago, con lo que el otro le debe. Por eso
no basta la fungibilidad de cada uno de los objetos considerados aisladamente; no se puede compensar una
mercancía alimenticia por otra: se requiere que las dos cosas debidas sean fungibles entre sí.
Ejemplos: el objeto de las dos deudas es dinero, que en el caso más práctico de compensación, o bien el objeto de
ambas es vino del mismo origen y de la misma calidad. El art. 1291, inc. 1, exige, con razón cosas fungibles de la
misma especie; ningún acreedor puede ser obligado a recibir otra cosa distinta de la que se le debe.
c) ESTADO DE LAS DOS DEUDAS
Razón que impide la compensación de las deudas no líquidas
Una deuda es líquida cuando su objeto está determinado, quam certam est quantum debeatur. Las deudas que no
pueden expresarse por una cifra, que necesitan verificarse, no son líquidas. Así, el saldo de una cuenta de tutela
aún no depurado; los créditos contra un quebrado, que son reducidos a un dividendo cuyo monto se fija según la
realización del activo, no pueden oponerse en compensación. Fue Justiniano quien estableció esta regla. La
compensación de las deudas no líquidas es imposible, como el pago mismo, porque todavía no se sabe lo que es
debido.
Motivo de esta condición
Para que el deudor demandado pueda oponer un crédito en compensación, es necesario que tenga derecho a exigir
actualmente su pago.
La palabra exigibilidad toma aquí un sentido diferente del que normalmente tiene; no basta que haya ausencia de
término o de condición, se requiere que el acreedor posea, plenamente, la facultad legal de exigir el pago. Así, el
deudor no puede oponer en compensación a su acreedor una obligación natural a cargo de éste y a favor suyo,
porque no podría obligarlo a pagar esa obligación porque la compensación es un pago forzado.
Por ello, también la deuda sujeta a una condición suspensiva, todavía no realizada, y la deuda no vencida, cuyo
término suspensivo no haya expirado, no pueden, ni una ni otra, servir para operar una compensación: no son
exigibles.
Regla especial al plazo de gracia
Sin embargo, el art. 1292 estaba una excepción por lo que hace a la deuda suspendida por un simple plazo de
gracia; éste no constituye ningún obstáculo para la compensación. ¿Cuál es la razón de esto? Que el plazo de
gracia se concede por los tribunales a los deudores que no están en condiciones de pagar inmediatamente su
deuda, porque carecen de activo realizable inmediatamente. Ahora bien, cuando el mismo deudor tiene un crédito
que hacer valer contra su acreedor, tiene un medio muy simple de liberarse de su deuda: sufrir la compensación
por lo que a él mismo se le debe. El término de gracia pierde, por tanto, su razón de ser.

PARTE CUARTA
Efecto de la oposición al pago
El embargo o la oposición al pago impiden la realización de la compensación. El deudor que ha recibido una
oposición del acreedor de su acreedor sólo puede pagar por orden judicial y con el procedimiento de distribución
por contribución Estando prohibido todo pago voluntario, es imposible la compensación. Por consiguiente, si el
deudor de la suma embargada después de haber recibido la oposición llega a ser acreedor de su acreedor, no podrá
oponer la compensación, el embargante, como no podría oponerle un pago efectivo hecho desatendiendo la
oposición.
Esta consecuencia resultaría tan sólo de los principios y de las definiciones, pero la ley la prevé y establece
expresamente en el art. 1298.
Efecto de la quiebra
Un resultado análogo se produce en materia el quiebra. La quiebra hace exigibles las deudas no vencidas del
quebrado, pero se impide su extinción por compensación, porque en tal caso no es posible ningún pago en
provecho de un acreedor y con perjuicio de los demás. La ley quiere mantener una igualdad entre todos aquellos
para quienes no exista ninguna causa de preferencia. La compensación es un doble pago abreviado; produciría por
tanto, una modificación en la situación relativa de los acreedores, si uno de ellos fuese totalmente pagado por
compensación, obteniendo los demás únicamente un dividendo.
Caso en que una de las dos deudas es el precio de compra de un

inmueble hipotecado
Cuando un acreedor de una suma determinada compra a su deudor un inmueble gravado con hipoteca, su deuda
del precio de compra no se extingue por compensación con su crédito, a pesar de la reciprocidad de obligaciones
que existe entonces entre las partes. ¿Cuál es la razón de esto? A veces se dice que el art. 1298 se opone a ello
porque los acreedores hipotecarios tienen un derecho adquirido sobre el precio.
Pero ésta es una mala explicación. De operarse la compensación en nada dañaría a los acreedores hipotecarios; el
comprador se liberaría de la deuda personal que tiene con su vendedor; pero permanecería obligado
hipotecariamente, y al no pagar a estos acreedores conservarían el derecho de embargarle el inmueble. En
consecuencia, no es el interés de los acreedores lo que impide la compensación. El obstáculo se encuentra, sobre
todo, en la persona del comprador.
Es él, quien amenazado de evicción por los acreedores hipotecarios tiene derecho a retener el precio para pagar a
éstos (art. 1653); y la compensación no se opera, porque el vendedor no tiene derecho de exigir el pago inmediato
del precio dejando subsistir las hipotecas. Puede decirse que hasta la concurrencia del pasivo inscrito, el precio no
es exigible por el vendedor.
e) lNEMBARGABlLlDAD
Efecto de la inembargabilidad de uno de los créditos
Algunos créditos son inembargables, es decir, los acreedores de las personas que los poseen no pueden pagarse
embargándoles. Dichos créditos son, principalmente, a mayoría de las pensiones alimenticias. Supongamos, que
el deudor de la pensión llega a ser acreedor del pensionado; no podrá, cuando se le reclame el pago de la pensión
alimenticia, oponer en compensación el crédito que a él mismo le pertenece.

PARTE CUARTA
Si lo hiciera, en realidad se pagaría con la pensión del deudor, obtendría por compensación un resultado que la ley
trata de evitar; los bienes inembargables no sirven de garantía a los acreedores, y una vía indirecta, como la
compensación, no les permite obtener lo que es imposible directamente.
No siendo la compensación sino un procedimiento abreviado de pago, no es posible contra los derechos que,
considerados como valores activos, sean inembargables y no puedan servir para pagar a los acreedores. La ley no
lo dice en términos generales; se limita en el art. 1239_3 a exceptuar de la compensación los alimentos declarados
inembargables.
Mediante el razonamiento se descubre la causa que impide la compensación, la que, por su naturaleza tiene el
valor de principio general.
f) CONDlClONES INÚTILES DE SATlSFACER
Enumeración
Ninguna otra condición se requiere para que se opere la compensación legal. Así, no es necesario:
1. Que el acreedor y el deudor sean capaces de hacer o el recibir el pago. La compensación es un modo de
extinguir las obligaciones que dispensa del pago. Se trata de una simple cuestión de cuentas por saldar; para esto
no es necesaria la capacidad de los interesados. Veremos que la compensación se opera incluso sin su
conocimiento.
2. Que las obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar . No obstante, si la diferencia en el lugar de pago
causara algún perjuicio a uno de los acreedores, obligado transportar a su costa el dinero o la cosa debida a la
localidad donde tenía que haber recibido el pago, debe tenerse en consideración los gastos de este transporte, que
no deben ser a su cargo (art. 1296). Esto se aplica a las diferencias resultantes del tipo de cambio.
18 4.1.2 Créditos excepcionales no compensables
Observación
Las más antiguas de estas excepciones se remontan al derecho romano, o al canónico y han sido consagradas por
el art. 1293. El motivo de todas ellas es el deseo de asegurar el pago a ciertos acreedores. El alcance real de las
que ha previsto el código civil no es muy importante; casi siempre, en los casos a que se refiere la ley, la
compensación es imposible según los principios generales, sin que se tenga necesidad de recurrir a la excepción.
Por el contrario, otras dos excepciones, más recientes, tienen motivos serios.
Acción nacida de una expoliación
La acción de restitución de una cosa de que injustamente ha sido despojado el propietario, dice el art. 1293_1.
Esta disposición es aplicación de la regla establecida por el derecho canónico: spoliatus ante omnia restituatur. En
la mayoría de lo casos, la compensación será imposible, como consecuencia de una expoliación, de acuerdo tan
sólo con los principios generales, sin que sea necesario aplicar esta regla excepcional.
En efecto, el despojador se había amparado de una o varias cosas determinadas que no pueden ser compensadas,
puesto que la compensación sólo se efectúa con deudas de cantidades. Por otra parte, cuando haya consumido o
destruido la cosa, fruto del despojo, será deudor de una suma de dinero; pero esta suma no será líquida, lo que
constituye otro obstáculo para la compensación. Por tanto, es necesario suponer circunstancias excepcionales,

PARTE CUARTA
como el robo de una suma determinada de dinero, para que el art. 12931 pueda tener un efecto útil.
Acción de restitución de un depósito
Esta excepción, establecida por el art. 1293_2 origina una dificultad del mismo género que la anterior. El
depositario es un deudor de una cosa determinada, y se halla privado de los beneficios de la compensación por las
reglas generales. En consecuencia no era necesario establecer una excepción, que parece carecer de objeto.
Sin embargo, podemos encontrar una aplicación en el caso del depósito irregular, como los depósitos de fondos
que reciben los banqueros; el banquero dispone, como le parece, del dinero recibido; es solamente deudor de una
suma, es decir de una cantidad. En este caso, la compensación sería posible si el art. 1293_2 no se opusiera a ello.
Acción de restitución de una cosa en comodato
Sobre el comodato o préstamo de uso se presenta la misma dificultad que para el depósito; también el
comodatario es deudor de un cuerpo determinado. Sin embargo, existe la diferencia de que ninguna de las
numerosas explicaciones que se han propuesto a propósito del comodato se ha demostrado. Los redactores de la
ley olvidaron que el comodatario es, en cualquier hipótesis, deudor de una cosa determinada a quien
necesariamente se le rehusaría la compensación. Su disposición (art. 1293_3) es un recuerdo del derecho romano,
en el cual, debido a que la compensación estaba sometida a otras reglas, hubiera podido oponerse por un
comodatario.
Contribuciones debidas al Estado
Nada puede oponerse al Estado en compensación de las contribuciones que le son debidas, siempre debe
considerarse al Estado como solvente; si los contribuyentes tienen créditos que hacer valer en su contra, que los
exijan legalmente, pero que paguen sus impuestos primero. Véase, sin embargo, la Ley del 14 de abril de 1819
que permite al propietario de una inscripción de renta compensar sus pensiones con contribuciones directas (art.
13).
Anticipos hechos por el patrón a sus obreros
Esta última excepción fue creada por la Ley del 12 de enero de 1895, art. 4. La ley prohíbe oponer en
compensación, al obrero que reclama el pago de su salario, las sumas que debe a su patrón por anticipos diversos,
salvo algunos suministros de herramientas y materiales, en las condiciones indicadas por este texto.
El objeto de esta disposición fue suprimir el siguiente abuso: ciertos patrones establecían en su fábrica, como
anexo, un expendio en el que se vendían objetos de consumo (alimentos, vestidos, etc.), en la cual moralmente el
obrero tenía que proveerse. El día de pago se compensaba el salario del obrero con las compras que hubiera
hecho; con frecuencia nada alcanzaba el obrero y hasta resultaba deudor del patrón.
Este procedimiento, llamado truck system, fue el que condenó la Ley de 1806. El código del trabajo reprodujo
esta ley. La supresión de tales expendios le privó de una parte de su interés práctico.
18.4.1.3 Efectos de la compensación legal
Su realización de pleno derecho
El efecto atribuido a la compensación en el derecho francés está claramente definido en el art. 1290; La

PARTE CUARTA
compensación se opera de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley... las dos deudas se extinguen
mutuamente, desde el mismo instante en que existen a la vez, hasta la concurrencia de su respectivo monto. Sólo
estas últimas palabras deberían corregirse; hubiera sido mejor decir: hasta la concurrencia de la menor.
Operándose la compensación únicamente por ministerio de la ley, no necesita ser aceptada, ni incluso ni conocida
por las partes; ni aún sin su conocimiento, dice el art. 1290.
Necesidad de oponerla judicialmente
Sin embargo, cuando un deudor se encuentra liberado por compensación, necesita invocar en juicio este medio de
defensa, sin lo cual los jueces lo condenarían a pagar después de haber verificado la existencia del crédito
reclamado. Por tanto, la compensación se opera de pleno derecho, pero los tribunales, ante el silencio de los
interesados no suplen de oficio el medio de defensa que proporciona.
Extinción de las dos deudas
La compensación equivale a un doble pago; extingue las dos deudas hasta la concurrencia de la menor. Ambas se
extinguen con todos sus accesorios: hipotecas, fianzas, etc. Los intereses dejan de causarse.
Si existen varias deudas de una misma persona, para con otra, se siguen las reglas de la imputación de pagos, para
determinar cuál se ha extinguido por compensación (art. 1297).
Sistema alemán
Según el Código Civil alemán, las dos deudas compensables no se extinguen de pleno derecho y sin conocimiento
de las partes, porque la compensación equivale al pago y porque éste no existe sin el conocimiento y la voluntad
de quien lo efectúa. La compensación se opera mediante una declaración dirigida por una de las partes a la otra
(art. 388). Esta declaración unilateral puede producirse antes de toda demanda y por consiguiente no se trata de un
retorno puro y simple a la antigua exceptio doli del procedimiento romano.
Salvo esta formalidad, que supone la intervención de la voluntad de una de las partes, la compensación alemana
se parece a la nuestra, porque las dos deudas se consideran extinguidas desde el momento en que han sido
compensadas (art. 289). En consecuencia, la declaración de las partes es retroactiva puesto que ficticiamente hace
producir sus efectos desde la época en que realmente se producen por la ley francesa.
Origen del sistema francés
El sistema francés sobre la compensación de pleno derecho tiene por origen una falsa interpretación de un texto
romano. Se sabe que la excepción de dolo evitada, en el procedimiento romano, la compensación. Según el escrito
de Marco Aurelio funcionaba exceptionis jure. Justiniano estableció que se realizaría ipso jure. ¿Qué se entendía
con esta fórmula, que se insertó en diferentes textos de las institutos, del Digesto y del código? Muchos autores
antiguos, entre otros Domat y Pothier, creyeron que había querido referirse a la compensación legal y que la
extinción de las dos deudas se operaba únicamente por el ministerio de la ley, sin la voluntad y sin el
conocimiento de las partes.
Esta interpretación por mucho tiempo dominó y a ella le debemos la compensación de pleno derecho establecida
por el art. 1290. Sin embargo, actualmente se ha abandonado. Numerosos textos demuestran que, incluso en el
derecho romano de Justiniano, la compensación no se operaba de pleno derecho y que necesitaba ser opuesta por
el deudor. ¿Qué significaban pues las palabras ipso jure empleadas en las compilaciones de Justiniano, para
indicar su efecto? Numerosos sistemas se han propuesto. Poco importa cuál es el correcto; lo cierto es que el

PARTE CUARTA
sistema francés se basa en una falsa interpretación.
18.4.1.4 Renuncia
Renuncia de la compensación adquirida
El deudor, liberado por la compensación, puede renunciar a ella y pagar su deuda. En este caso recobra su crédito
anterior; tiene derecho a exigir lo que se le debe, como si tal crédito nunca se hubiera extinguido por la
compensación. Pero la ley no le permite ejercer en perjuicio de terceros los privilegios, e hipotecas que
anteriormente tenía (art. 1299), pues esto sería revocar una situación adquirida, con perjuicio de un tercero.
No obstante, si ha tenido una justa causa para ignorar la existencia de su crédito, en cierta forma la ley lo protege
contra su error dándole las garantías que le correspondían (mismo artículos in fine). Lo mismo procede si el
crédito provenía de una sucesión abierta en su provecho y sin su conocimiento poco tiempo antes de haber
pagado. La pérdida de los privilegios e hipotecas, de que se habla al iniciarse este artículo supone, por tanto, que
el pago se ha hecho con conocimiento de causa.
Otro caso de renuncia tácita
Si el deudor renuncia tácitamente al beneficio de la compensación pagando su deuda, puede también renunciar al
mismo beneficio comprometiéndose a pagarla. Esto acontece en el caso de cesión de derechos, cuando acepta
pura y simplemente la cesión (art. 1295 inc. 1). Se compromete entonces a pagar al cesionario, y renuncia
tácitamente al beneficio de la compensación, que podía haber adquirido en sus relaciones con el cedente, a menos
que formulara reservas sobre este punto. Volveremos sobre esto último al referirnos a la cesión de derechos.
Renuncia anticipada a la compensación
Es lícito renunciar anticipadamente al beneficio de la compensación legal. Ningún texto prohibe estas renuncias,
como lo hace el art. 2220 respecto a la prescripción. La compensación es una institución exclusivamente de
interés privado y el convenio por el cual se renuncia a ella no está sujeto a la sanción del art. 6. Pero, ¿qué ventaja
obtendrían las partes con semejante convención?
18.4.2 VOLUNTARlA
La compensación voluntaria (facultativa es aquella que se realiza por la voluntad de las partes, cuando una de
ellas levanta un obstáculo que resulta de las disposiciones legales. Falta una de las condiciones para la
compensación legal; por ejemplo, una de las deudas no es líquida, o bien está suspendida por un plazo, o se trata
de un crédito derivado de un depósito: si las partes están de acuerdo para aceptar en compensación la deuda no
líquida, o la que se beneficiaba con el plazo renuncia a él, o, en fin, si el depositante acepta ser pagado por
compensación, su voluntad debe respetarse y la compensación se realizará.
Efectos
Siendo la compensación facultativa obra de la voluntad de las partes, es natural que no pueda existir ni producir
sus efectos sino a partir del día en que sea consentida. No está dotada de ninguna retroactividad.

PARTE CUARTA
Caso particular
El art. 1291 inc. 2 dice que los préstamos en granos o mercancías, no litigados y cuyo precio esté regulado
previamente, pueden compensarse con sumas líquidas y exigibles. Esta disposición, contraria a lo que enseñaba
Pothier, no figuraba en el proyecto del año Vlll y se agregó sin saber la razón. Está muy lejos de ser acertada,
porque manifiestamente es contraria a la voluntad de las partes. Parece que, además, ha quedado sin aplicación
práctica. En el fondo, se trata sólo de un caso de compensación voluntaria.
En efecto, el texto no dice que las deudas de granos o mercancías se compensen, sino que pueden compensarse
con las deudas de dinero. Todo depende, de la voluntad de las partes, y la compensación no se espera sin su
conocimiento ni contra su voluntad. El proyecto franco_italiano del código de las obligaciones (art. 116) suprime
esta disposición.
18.4.3 JUDlClAL
Definición
Hay compensación judicial cuando un deudor, a quien se le demandó el pago de una obligación reconviene a su
demandante el pago de otro crédito que no reúne todas las condiciones requeridas para la compensación legal.
Puede ser, por ejemplo, que el crédito objeto de la demanda reconvencional no sea líquido; resulta, si se quiere, de
un daño causado por el actor al demandado, daño que necesita valuarse para fijar el precio de la indemnización
debida.
Pero el juez que conozca la demanda podrá hacer esta valuación, y en la misma sentencia determinará el monto de
los daños y perjuicios operándose así la compensación. Por tanto, el demandado primitivo será condenado
únicamente a pagar el excedente de su propia deuda, y puede acontecer que sea él quien obtenga una condena por
la diferencia, si la indemnización es superior a lo que debe el actor.

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 18
EXTINCIÓN
CAPÍTULO 5
CONFUSIÓN
Definición
Confusión es la reunión en la misma persona de las dos cualidades de acreedor y de deudor (art. 1300). Siendo
estas dos cualidades incompatibles, porque no se puede ser acreedor de sí mismo, se considera extinguida la
deuda. El art. 1300 comete el error de decir que la confusión extingue los dos créditos, lo cual es cierto en la
compensación; pero, en caso de confusión, sólo hay un crédito por extinguir.
Causa de la confusión
La confusión se produce, en general, por efecto de las sucesiones: el acreedor sucede al deudor o recíprocamente,
ya sea en virtud de la ley o en virtud de un testamento. Pero el mismo resultado podría producirse como
consecuencia de una adquisición del crédito entre vivos.
Obstáculo resultante del beneficio de inventario
Cuando el heredero acepta la sucesión bajo el beneficio de inventario, se le considera, por ficción, como poseedor
de dos patrimonios distintos, cada uno con sus respectivos derechos y obligaciones. En consecuencia, la
aceptación en estas condiciones crea una situación que constituye un obstáculo para la confusión.
Efecto de la confusión
La confusión sólo extingue el crédito porque su cumplimiento es imposible. Los romanos decían que su efecto
era, más bien, liberar al deudor, que extinguir la obligación. La distinción es muy sutil, aunque es real.
Los autores atribuyen a este carácter particular las dos consecuencias

siguientes:
1. El crédito extinguido por confusión debe tomarse en consideración para calcular la legítima. Por ejemplo si un
hijo único, que debía 50000 francos a su padre, le sucede, se tomará en consideración esta suma para estimar el
activo total y para saber si las liberalidades hechas por el padre sobrepasan la cantidad disponible.
2. El heredero debe incluir en los inventarios, al denunciar la sucesión, los créditos que el autor de la herencia

PARTE CUARTA
tenía en su contra, aunque se hayan extinguido por confusión.
Estos efectos se explican de modo muy sencillo: la confusión es necesariamente posterior a la aplicación de
bienes, de la cual es un efecto; por consiguiente, al abrirse la sucesión, los créditos que se extinguirán por
confusión figuran todavía en su activo, y su extinción misma ha sido un enriquecimiento obtenido por el heredero
deudor en virtud de la herencia.
Cesación de la confusión
La confusión puede cesar, cuando la causa que la produce desaparece. ¿En este caso renace la deuda extinguida
por la confusión? Esto depende de las circunstancias. Si la causa de la confusión se extingue retroactivamente, se
considera que nunca se ha operado la confusión y que siempre ha existido la deuda. Ocurre esto cuando la
aceptación de la sucesión es anulada por un vicio del consentimiento o por incapacidad.
Al contrario, cuando la causa que hace cesar la confusión es un nuevo hecho, que se produce sin efecto
retroactivo, por ejemplo, la cesión de derechos hereditarios por el heredero que la había aceptado, queda
definitivamente extinguida la deuda. Así, si el deudor, después de haber sucedido a su acreedor, cede sus derechos
hereditarios, queda liberado: a la inversa, si es el acreedor quien ha sucedido al deudor, se extingue su crédito. Sin
embargo, la ley, interpretando la voluntad de las partes, decide que el comprador de la herencia debe darle cuenta
de todo por lo que era acreedor (art. 1698), salvo pacto en contrario.

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 18
EXTINCIÓN
CAPÍTULO 6
PLAZO EXTINTIVO
Definición y aplicación
La obligación puede ir acompañada de un término extintivo, que la extinga en el momento deseado. El empleo de
semejante medio de extinción sólo se explica en aquellas obligaciones cuyo objeto consiste en una prestación
prolongada o en una serie de prestaciones sucesivas. Teniendo en este caso el objeto debido determinada
duración, el vencimiento del plazo extintivo pone fin a la misma y libera al deudor de la obligación de continuar
cumpliendo dicha prestación en lo futuro. Como ejemplos de estas obligaciones temporales podemos citar el
arrendamiento de servicios o de trabajo por un tiempo determinado, y la renta vitalicia.
El plazo extintivo difiere de la prescripción en que no supone la abstención del deudor, ni la inacción del
acreedor. Más bien es el límite que determina el momento en que debe considerarse totalmente cumplida la
obligación iniciada con el contrato.

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 18
EXTINCIÓN
CAPÍTULO 7
REMlSlÓN DE DEUDA
Definición
Es la renuncia del acreedor a sus derechos. Por su naturaleza, esta renuncia es voluntaria; supone que el acreedor
sabe y quiere lo que hace. Sin embargo, por efecto de las reglas propias a los contratos colectivos, en los cuales la
voluntad individual pueda ser suplida por la de la mayoría, encontramos algunas veces que la remisión de deuda
se realiza contra la voluntad del acreedor. Esto ocurre en el concordato concedido al fallido.
Naturaleza convencional de la remisión
La remisión de deuda no es un acto unilateral. En tanto que sólo exista su voluntad, el acreedor sólo puede
abstenerse de demandar a su deudor y esperar a que transcurra el tiempo necesario para la prescripción. La
extinción anticipada de la deuda supone un acuerdo entre el acreedor y el deudor; es un acto convencional, que se
realiza por virtud del acuerdo de sus voluntades. De esto resulta que la declaración hecha por el acreedor, en el
sentido de que remite la deuda, no es obligatoria para él y puede revocarse mientras no haya sido aceptada. El
código alemán (art. 397) establece expresamente el carácter convencional de la remisión de deuda, que se
verifica, dice, por contrato.
Su carácter oneroso o gratuito
La remisión de deuda puede hacerse ya sea a título oneroso o gratuito; erróneamente se afirma que constituye
siempre una liberalidad. El acreedor evidentemente puede, liberar o no a su deudor recibiendo en cambio un
equivalente; en nuestro derecho tenemos dos ejemplos de esto: la novación y la transacción. En la novación, el
equivalente obtenido por el acreedor es la nueva obligación creada; en la transacción puede ser cualquier ventaja,
como la renuncia a un pretendido derecho de la otra parte.
Sin embargo, cuando se habla de la remisión de deuda, por lo general se entiende que se trata de la remisión pura
y simple, por la cual el acreedor consiente en el sacrificio de su crédito sin ser indemnizado, es decir, de la
remisión gratuita.
18.7.1 FORMA
Reglas generales

PARTE CUARTA
La remisión de deuda ha dejado de ser un acto solemne; y no requiere el formalismo de la antigua acceptatio
romana: el pactum de non poetendo libre en sus formas, único que ha sobrevivido, ha absorbido la remisión
verbal y solemne.
La remisión de deuda puede ser expresa o tácita. La expresa puede ser verbal, pero el deudor en este caso se
encuentra ante las dificultades de la prueba. La remisión fácil resulta de cualquier hecho que implica la voluntad
del acreedor de renunciar a su crédito; los hechos de los que se induce esta intención se prueban, en principio,
conforme al derecho común.
Excepción de las formas de la donación
Aunque la remisión de deuda constituya frecuentemente una liberalidad, está dispensada, cuando se hace entre
vivos, de las formas solemnes establecidas para las donaciones, la principal de las cuales es la redacción de un
documento notarial (art. 931). Por tanto, no es necesario recurrir a un notario; un simple documento privado es
suficiente.
Esta facilidad concedida a las partes es efecto de una regla general que recibimos del derecho romano; cuando no
se consideraba a la donación como un contrato distinto de los demás, podía cumplirse con las normas de otro acto
jurídico, se hacía una donación a otro por medio de una mancipación o tradición sin exigir nada en pago, o bien,
comprometiéndose con la otra parte mediante un estipulación, o incluso, si era su acreedor, liberándolo por una
aceptación.
En consecuencia, la donación no tenía formas propias, se presentaba y era válida con las otras formas. Algunos
vestigios nos quedan de este estado del derecho, aunque desde entonces la donación es un contrato que puede
revestir formas que le son propias (arts. 931_941), todavía puede hacerse bajo las formas de otros actos jurídicos
y, principalmente, por medio de la remisión de deuda.
Remisión por testamento
Si la remisión se hace por testamento, está sometida necesariamente a las formalidades testamentarias; pero una
vez que el testamento que la contiene ha llenado sus formalidades, no está sometida en sí misma a ninguna regla
especial. Un legado particular hecho por el acreedor a su deudor no equivale en sí mismo a la remisión de deuda.
18.7.2 PRUEBA
Regla general
La remisión de deuda es un acto jurídico sometido, en principio, por lo que hace a su prueba, a las reglas
generales. Por tanto, debe probarse por escrito cuando su importe sobrepase de 500 francos. Pero, previendo la ley
el empleo de un procedimiento frecuente en la práctica, establece, en numerosos casos, una presunción legal, que
dispensa al deudor de probar la remisión de la deuda que alegue.
Presunción legal especial
El caso particular, en el que la ley establece una presunción de remisión de deuda se presenta cuando el acreedor
ha entregado al deudor, voluntariamente, el título en que consta su crédito (arts. 1282 y 1283). Sin que fuera
necesario, el código rigió en presunciones legales, las simples presunciones de hecho que Pothier señalaba como
usuales. Lo único que la ley hace es complicar una materia muy sencilla, que debería ser una cuestión de hecho,

PARTE CUARTA
sujeta a la solución de los tribunales.
Hechos que constituyen presunción de remisión
La ley únicamente indica dos: la entrega del título privado (art. 1282) y la del original, cuando el crédito consta en
un documento auténtico (art. 1283). Pero, debe asimilarse al primer caso, la entrega del título notarial cuando sólo
consta el crédito en ese título. Entregarlo al deudor, es quedar privado de toda prueba, como si se tratara de un
documento privado.
Estos hechos son los únicos de que deriva la presunción de remisión de deuda. Así, la entrega de una copia
ordinaria no tiene el mismo efecto que la del título notarial, resulta esto; de los términos limitativos del art. 1283 y
de la diferencia entre estas dos especies de títulos; el acreedor que entregara voluntariamente el original no podía
obtener un segundo, en tanto que su notario le entregaría todas las copias que solicitara.
Por lo mismo, la entrega de la cosa dada en prenda no hace presumir la remisión de la deuda (art. 1287), el
acreedor que se deshace de su prenda, sigue siendo acreedor, solamente que ha dejado de ser acreedor prendario.
Aplicación del art. 128 a los notarios
¿Si un notario entrega a su cliente el original de un documento redactado por él, se presume por esto que ya se
han pagado al notario los gastos y honorarios causados por dicho documento? La corte de casación ha juzgado
esta cuestión en sentido afirmativo a pesar de la resistencia de algunas cortes de apelación. Esta solución en
verdad es más bien una interpretación extensiva que una aplicación directa de la presunción establecida por el art.
1283.
La ley claramente dice que la entrega del documento hace presumir la liberación del deudor, pero se refiere al
título que comprueba la deuda que pretende extinguirse de esta manera; no cabe la menor duda a este respecto. El
original entregado por el notario tiene por objeto comprobar únicamente el crédito del cliente contra un tercero, y
no el del notario contra aquel. Los jueces podrán, indudablemente, obtener una presunción simple de a entrega del
original, pero tal presunción sólo podrá servir como medio de prueba cuando el interés del negocio no pase de
150 francos.
Efecto de la presunción
La entrega voluntaria del título hace presumir la liberación del deudor, pero en ninguna forma precisa la
naturaleza de la forma de extinción de la deuda. El acreedor frecuentemente abandona su título después de haber
sido pagado o de haber recibido otra prestación equivalente al pago. Entrega el título en vez de otorgar un recibo
especial. Por tanto, no se puede presumir en forma absoluta que haya existido una remisión gratuita de la deuda.
Por ello, la ley no presume esto; en el art. 1282 emplea la palabra liberación, que es una expresión genérica; en el
art. 1283 presume la remisión o el pago.
El único punto establecido, gracias a la presunción legal, es la extinción de le deuda, quedando sólo por
determinar el modo particular que la extinguió.
Sobre este punto los arts. 1282 y 1283 no contienen indicación alguna; ninguno de ellos establece excepciones a
los principios generales, que, en consecuencia, deben ser los únicos en aplicarse. Debemos partir de la idea de que
se desconoce la naturaleza del modo de extinción. Cuando una de las partes esté interesada en atribuir a la
extinción de la deuda un modo particular, le corresponde la carga de la prueba.
Ejemplo:

PARTE CUARTA
1. El deudor a quien el acreedor entregó el título tenía codeudores solidarios a quienes pretende demandar para
hacerlos soportar su parte en la deuda; por tanto, tiene interés en demostrar que el título le fue entregado como
consecuencia de un pago, pues sólo el pago le concede este derecho, siendo a este respecto insuficiente la
posesión del título; ésta lo protege de los demás codeudores; y
2. El acreedor que gratuitamente ha hecho remisión de deuda en favor de su deudor, para hacerle una donación y
que quiere revocarla por ingratitud o supervivencia de hijos, debe probar que por medio de la entrega del título
realizó una donación.
En ambos casos la prueba no es fácil, demostrando esto que el procedimiento consistente en liberar al deudor
mediante la simple entrega del título es malo en la práctica, salvo el caso de que se trate de pago de una deuda
debida por una sola persona.
Procedencia de la prueba en contrario
Cuando el acreedor se ha desprovisto de su título, presume la ley que ha hecho remisión de la deuda; pero puede
engañarse ¿Puede el acreedor probar que, de hecho, ha sido otra su intención? Los textos, hacen una distinción
sobre este punto:
a) Si se trata de un título que conste en un documento privado no es admisible la prueba en contra (art. 1282). La
ley no admite que haya podido engañarse; la única intención que pudo tener el acreedor que abandona la mejor
prueba de su derecho es la que ella supone; si se deshace de su prueba, es que ya no la necesita.
La inadmisibilidad de la prueba en contra resulta del art. 1282, el cual establece que la entrega del título
demuestra la liberación, sin hacer una reserva relativa a la prueba en contra, reserva necesaria para que el
acreedor pudiera rendirla, ya que, de acuerdo con el art. 1352, ningún medio de prueba es admisible contra
aquellas presunciones en que se fundamenta la ley para negar, como en este caso, la acción, salvo que se haya
establecido lo contrario.
b) Si el acreedor ha entregado al deudor el original de un documento auténtico, lo autoriza la ley a combatir la

presunción de liberación, por medio de la prueba en contra (art. 1283). Lo anterior se debe a que la entrega del
original puede interpretarse en varias formas; es posible que el acreedor lo haya entregado en virtud de no serle ya
necesario por haber sido pagado, o por haber renunciado a su crédito pero su intención pudo ser otra, por
ejemplo, asegurar a su deudor quien temía ser demandado por él. En efecto, el acreedor que entrega el testimonio
no está desprovisto de toda prueba pues todavía existe la minuta o el original, y cuando le sea necesario puede
obtener un segundo testimonio de éste.
Prueba de la entrega del título
Cuando el acreedor entrega su deudor el título, obtiene la ley de este hecho una presunción de liberación; pero,
primeramente debe probarse el hecho de la remisión voluntaria del título, en el que la ley funda su presunción, no
siendo necesario que la prueba del mismo sea documental, ya que no se trata de un acto jurídico, sino
sencillamente de un hecho puro y simple, que puede probarse por todos los medios e incluso por simples indicios
y presunciones humanas.
Ahora bien, por el solo hecho de que el deudor esté en posesión del título, que debería encontrarse en poder del
acreedor, puede presumirse que éste se lo entregó. Pero, tal presunción, admitida por los tribunales fundándose
sencillamente en un indicio material, admite siempre la prueba en contra; el acreedor, en todo caso, tiene derecho
a probar que el título se halla en poder de su deudor por otra causa, por ejemplo cuando la entrega del título al

PARTE CUARTA
deudor tenía por objeto que éste tomara algunos datos, o cuando, por error, lo entregó junto con otros títulos.
Por tanto podemos distinguir en este caso dos presunciones sucesivas, una obtenida por el juez del hecho de la
posesión del título por el deudor, la cual prueba la entrega voluntaria del título por el acreedor; la otra, obtenida
por la ley de este último hecho, considerado cierto, y que sirve para demostrar la liberación del deudor. Los
tribunales de primera instancia aprecian soberanamente si la entrega del título ha sido voluntaria o no.
18.7.3 EFECTOS
Extinción del crédito
La remisión de deuda produce un efecto liberatorio total; ya sea que se concede gratuitamente, o mediante una
ventaja cualquiera, extingue la deuda con todos sus accesorios.
En el caso de que haya varios deudores solidarios o varios fiadores, surgen algunas dificultades (arts. 1284-1285 y
1287_1288) que estudiaremos al referirnos a la solidaridad y a la fianza.
Modificaciones convencionales
Nada impide que la remisión sea parcial, o que el acreedor la subordine a una condición. Empero para esto es
necesario que se trate de una remisión expresa; la remisión tácita necesariamente es total, pura y simple, por lo
menos cuando resulta del abandono del título.
Efectos de la remisión gratuita
Cuando la remisión se hace a título gratuito, constituye una liberalidad. En este caso se halla sometida a todas las
reglas de fondo de las donaciones; será reducible si afecta a la legítima de los herederos del acreedor; revocable,
en los casos en que lo sean una donación (ingratitud del donatario, supervivencia de hijos) y deberá tomarse en
consideración si el deudor, siendo presunto heredero del acreedor, con posterioridad concurre con otros parientes
en la herencia.

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 18
EXTINCIÓN
CAPÍTULO 8
CUMPLlMlENTO lMPOSlBLE
Motivo de extinción de la obligación
Cuando el cumplimiento de una obligación se ha hecho imposible, el deudor queda liberado de ella, por efecto de
la conocidísima regla que establece que a lo imposible nadie está obligado: imposibitium nulla obligatio. De
haber existido la imposibilidad desde un principio, no hubiera podido formarse la obligación; cuando con
posterioridad sobreviene esta imposibilidad, se extingue la obligación.
Diversas formas
El obstáculo que hace imposible el cumplimiento de una obligación varía

según la naturaleza del objeto debido.
1. Obligaciones de cosas determinadas. Si la deuda tiene por objeto la entrega de una cosa determinada, la
imposibilidad puede resultar de una causa propia a la deudas de este género: la pérdida de la cosa. Es indudable
que al destruirse la cosa, su entrega o restitución se ha hecho imposible.
Como este caso es el más práctico de todos, y como es el único previsto por la ley (art. 1302), comúnmente se da
a esta causa de extinción de las obligaciones el nombre de pérdida de la cosa debida, como lo hace la misma ley
en el título de la sección Vl. Pero, esta denominación es muy restringida, como se demuestra con el análisis que a
continuación hacemos.
La pérdida de la cosa puede, por otra parte, producirse por una destrucción material, o por una desaparición
completa (cosa perdida de suerte que absolutamente se ignore su existencia, dice el art. 13021, o, en fin, por
quedar fuera del comercio por ejemplo: en virtud de una expropiación.
2. Obligaciones de género. Si el objeto de la deuda es un género, es más difícil concebir la pérdida de la cosa. Si
un ejemplar, cien o mil de este género perecen, siempre quedarán otros y será posible obtener o hacer otros. Por
ello se dice que los géneros no perecen: Genera non pereunt.
Sin embargo, podemos imaginarnos la total desaparición de todo un género de productos, por quedar fuera del
comercio, en virtud del establecimiento de un monopolio, como los que existen para las cerillas, tabacos,
pólvoras, etc. Puede citarse también el Decreto del 27 de abril de 1845, que abolió la esclavitud en las colonias
francesas y que hizo desaparecer, de una sola plumada, este género de propiedad, que con anterioridad podía ser
objeto de ventas y de arrendamientos válidos.

PARTE CUARTA
También puede un género quedar, temporalmente, fuera del comercio, por ejemplo, en caso de guerra como
consecuencia de la requisición de todas las mercancías de cierta naturaleza. Las reformas hechas después de la
guerra a la legislación monetaria de los diferentes países, han hecho que esta cuestión sea frecuente en la práctica.
Se ha juzgado que la desaparición total de la moneda estipulada, como en el caso, de los rublos, extingue la
obligación cuyo cumplimiento ha llegado a ser imposible.
3. Obligaciones de hacer. En cuanto a estas obligaciones la imposibilidad de cumplir reviste otras formas que
varían según la naturaleza del hecho prometido. No se puede dar una definición general, pero es fácil comprender
que con frecuencia se presentará tal o cual circunstancia que haga imposible el cumplimiento de la obligación.
Saber si el cumplimiento de la obligación realmente ha llegado a ser imposible, es una cuestión de hecho.
Efecto de la culpa de deudor
Siempre que el cumplimiento del la obligación sea ya imposible, debe considerarse extinguida la obligación,
puesto que no puede demandarse su cumplimiento; exigirlo seria infructuoso. Esto no significa que el deudor
quede siempre liberado; sólo es liberado cuando el obstáculo que le impida cumplir su obligación ha sobrevenido
sin su culpa. Si se trata de un acontecimiento fortuito del que no es responsable, nada tiene ya que reclamarle su
acreedor.
Pero, si el obstáculo o la pérdida de la cosa se deben a una culpa de su parte, la obligación sólo ha cambiado de
objeto: antes debía cumplir su obligación original, en adelante debe indemnizar al acreedor de todos los perjuicios
que le cause el incumplimiento de la misma del que es responsable; con anterioridad estaba obligado por una
causa determinada: contrato, legado, cuasicontrato, ley, etc.; en lo sucesivo está obligado por virtud de su culpa,
causa uniforme de obligación en todos los casos de este género que se presenten.
Asimilación del hecho a la culpa
Algunos textos relativos a la liberación del deudor por la pérdida de la cosa, están redactados en tal forma, que
originan dudas sobre la naturaleza de los actos de que es responsable el deudor. En tanto que los arts. 1302 y 1303
se refieren, solamente, a la culpa del deudor, otros dos arts. del código asimilan el hecho a la culpa. El art. 1042,
al hablar de una cosa legada, dice que el legatario pierde el beneficio del legado si aquella perece sin el hecho o
culpa del heredero.
El art. 1245, previendo el caso de que una cosa determinada, objeto de la obligación haya sufrido deterioros, dice
que el deudor no responde de ellos, si no proviene de hechos propios o de su culpa. Cfr. el art. 1933 que se refiere
a: Deterioros producidos por hechos del deudor. ¿Cómo es posible que el deudor sea responsable de una pérdida o
deterioro cuya causa sea un hecho exento de culpa? ¿No siempre constituyen una culpa, los hechos del deudor por
los que destruye o deteriora la cosa, puesto que estando obligado a entregarla o restituirla, implícitamente está
obligado también a velar por su conservación y a cuidar de ella? (art. 1136).
Sin embargo, hay hechos del deudor que no constituyen culpa, y de los que, a pesar de ello, responde aquel.
Pothier nos daba como ejemplo el siguiente: un heredero encuentra en la sucesión una cosa que había sido legada
por el difunto, en un testamento cuya existencia ignoraba, y la destruye; en tal caso no queda liberado de la
obligación puesto que la imposibilidad de cumplirla no se debe ni a un caso fortuito, ni a uno de fuerza mayor;
por consiguiente, aunque el deudor no haya incurrido en culpa, el legatario tiene derecho recibir, en dinero, el
equivalente de la cosa legada. Un antiguo texto sugirió este ejemplo a Pothier.
Por lo demás, la doble expresión empleada por la ley tiene también otro sentido: la palabra hecho designa un acto
positivo, un daño directo causado por el deudor, voluntariamente o por impericia; la palabra culpa designa
especialmente las omisiones o hechos negativos de negligencia o de imprevisión, por los que indirectamente pudo

PARTE CUARTA
causar el daño; en estos textos la ley quiso referirse tanto a la culpa in omittendo como a la culpa in comittendo.
Los arts. 1242 y 1245 fueron inspirados por Pothier, y en él su sentido aparece claramente: la pérdida de la cosa
acontece no precisamente por causa (el hecho) del deudor, sino por su culpa cuando no ha dado el cuidado que
debía haber tenido.
Prueba del caso fortuito
El deudor que se pretenda liberado por la pérdida fortuita de la cosa, o por otra causa fortuita que haga imposible
el cumplimiento, debe probarla (art. 1302, inc. 3). Esta solución se deriva de una correcta aplicación de los
principios generales sobre la prueba. Al demostrar el acreedor que la obligación nació en su favor, ha rendido
toda la prueba que podía exigírsele.
Al deudor que pretenda estar liberado le corresponde probar el hecho que produjo su liberación (art. 131 , inc. 2).
En el caso que estamos considerando, la liberación sólo puede provenir del carácter fortuito de la causa, que
impida el cumplimiento de la obligación.
Si el acreedor pretende, a su vez, que el caso fortuito ha sido precedido de cierta culpa del deudor, sin la que no se
hubiese producido la pérdida, le corresponde probar esa culpa (arts. 1087 y 1088 y argumento de los mismos).
Efecto de la mora del deudor
Según lo que acabamos de decir los casos fortuitos no son a cargo del deudor; en ellos el acreedor soporta la
pérdida, puesto que el deudor queda liberado como si realmente hubiere cumplido su obligación, o como si el
acreedor le hubiese hecho omisión de ella. Pero eso regla sólo se aplica al estado normal, existiendo otra en
contrario cuando el deudor ha incurrido en mora.
El primer efecto de la mora es obligar al deudor a pagar a su acreedor los daños y perjuicios llamados moratorias,
que se acumulan al cumplimiento efectivo de la obligación; además impone los casos fortuitos a su cargo, es
decir, que si la cosa debida perece, o si el cumplimiento de la obligación se hace imposible, el deudor está
obligado a indemnizar al acreedor, aunque no haya incurrido en ninguna culpa. El art. 1302 supone lo anterior, y
sólo declara extinguida la obligación, si la cosa perece sin culpa del deudor y antes de haber éste incurrido en
mora.
Por tanto, la constitución en mora del deudor hace que los casos fortuitos sean a su cargo. Sin embargo el deudor
podrá liberarse de esta responsabilidad, demostrando que la cosa hubiera igualmente perecido en poder del
acreedor de haber sido entregada oportunamente (art. 1302). Lo anterior se comprende, pues como el retraso no
causó ningún daño al acreedor, sería injusto hacer recaer sobre él la pérdida. En consecuencia, ante todo existe
una cuestión de hecho por examinar: ¿Ha causado la mora del deudor un perjuicio al acreedor? ¿produjo ella la
pérdida de la cosa?, y en caso de que ésta hubiese perecido aun después de su entrega, ¿el acreedor hubiera
soportado dicha pérdida?
El deudor no puede ser condenado si demuestra que el cumplimiento oportuno de la obligación no habría
impedido al acreedor soportar la pérdida.
Excepción relativa al ladrón
El art. 1302 contiene, en su último inciso, una disposición muy enérgica contra los ladrones: En cualquier forma
que haya perecido o que se haya perdido la cosa robada, su pérdida no dispensa a quien la sustrajo de la
obligación de restituir el precio de la misma. Según el sentido que le da Pothier, a quien se debe esta regla,

PARTE CUARTA
significa que no se discute (respecto al ladrón) si la cosa hubiere perecido en poder de su propietario. Algunos
autores han dudado de esta decisión que convierte al ladrón en asegurador de la cosa, aun contra su voluntad, lo
que parece contradecir totalmente los principios. Sin embargo su sentido, es indudable histórico.
Casos fortuitos a cargo del deudor por convenio
Aun cuando el deudor no haya incurrido en mora, puede estar obligado a indemnizar al acreedor por la virtud de
un convenio especial son a su cargo los casos fortuitos. Este convenio convierte al deudor en un verdadero
asegurador del acreedor, es lícito, y se encuentra previsto por el artículo 1302, inc. 2.
Cesión de los derechos originados de la pérdida de la cosa
El art. 1303 ordena que el deudor que no responde de los casos fortuitos, por lo menos, ceda a su acreedor los
derechos y acciones de indemnización que pueda tener en relación a la cosa que ha perecido, cuando esto ocurrió
sin culpa suya. Esta disposición es un vestigio del derecho romano, un fenómeno de supervivencia histórica.
Según los principios antiguos, la obligación de dar una cosa no transmitía la propiedad.
Si la cosa vendida era robada o destruida por un tercero estando en poder del vendedor, es decir, antes de la
tradición, al deudor pertenecía la acción de reparación del perjuicio causado, por ejemplo, la condictio furtiva.
Dado lo anterior se comprende que se le obligara a ceder su acción al comprador, pues no pudiendo entregarla ya,
por lo menos le proporcionaba los medios para obtener la indemnización.
Pero en la actualidad, transmitiéndose la propiedad de pleno derecho, por el solo efecto del consentimiento, esas
mismas acciones corresponden al comprador quien es dueño de la cosa; en consecuencia, el deudor no tiene
ninguna acción que cederle. Loa autores de la ley perdieron de vista el sistema moderno sobre la transmisión de la
propiedad al tomar del traité des obligations de Pothier la sustancia del art. 1303.
Sin embargo, los comentadores han encontrado a esta antigua disposición una aplicación plausible.
Efectivamente, todavía puede aplicarse al caso de que la obligación de dar un cuerpo cierto se contraiga
estableciendo que la transmisión de la propiedad se realizaría posteriormente; tendríamos así, un deudor de una
cosa determinada que aun sería propietario. Pero, ¿se encuentra esta convención en la práctica?
Restitución de los despojos de la cosa
Si quedan algunos despojos de la cosa que ha perecido, el deudor debe entregarlos al acreedor. Pothier establecía
esto detalladamente, en oposición a algunos textos romanos que parecían contrarios. En el derecho moderno
existe, además, otra razón: el acreedor de una cosa determinada es propietario de ella y puede decir: Neum est
quod ex re mea superest.

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 18
EXTINCIÓN
CAPÍTULO 9
PRESCRlPClÓN
Su motivo y función
Cuando el acreedor permanece por mucho tiempo sin actuar, la ley lo priva de su acción. El motivo que ha hecho
introducir la prescripción extintiva es el deseo de impedir los juicios difíciles de fallar. En interés del orden y de
la paz sociales, importa liquidar lo atrasado y evitar discusiones sobre contratos o hechos cuyos títulos se han
perdido, o cuya memoria se la borrado. Las razones de ser de la prescripción, en materia de créditos, son las
mismas que las de la prescripción en materia de propiedad; únicamente su función es diferente: mientras que en
relación a los derechos reales, la prescripción es, al mismo tiempo, extintiva y adquisitiva; respecto de los créditos
únicamente funciona como una causa de extinción.
Es posible sin duda, que la prescripción se realice sin que el acreedor haya sido pagado y sin que haya tenido la
intención de remitir la deuda: su efecto entonces es una verdadera expoliación. Pero, al igual que tratándose de la
propiedad, el sistema de la prescripción se justifica por la necesidad de dar fin a las acciones; para respetar la
equidad, basta que la ley dé al acreedor un plazo suficiente para actuar, y el de 30 años, que constituye el derecho
común y que puede todavía prolongarse casi indefinidamente por las causas de suspensión y de interrupción,
parece bastante para satisfacer a la equidad. De hecho, las raras hipótesis en que la prescripción produce
resultados molestos, no pueden compararse con los numerosísimos casos en que consolida y protege situaciones
regulares y perfectamente justas.
Reglamentación legal
El Código Civil reglamenta en el mismo título, la prescripción adquisitiva y la extintiva. En el proyecto

franco_italiano del código de las obligaciones la prescripción extintiva se reglamenta entre las causas de extinción
de las obligaciones (arts. 234-259).
Forma de calcularla
Las reglas que deben seguirse para calcular el tiempo de la prescripción son las mismas en las dos clases. Véase
los arts. 2260 y 2261. Recordemos que la prescripción se cuenta por días y no por horas, que el día en que se
produce el suceso que le sirve de punto el partida (dies a quo) no se comprende en el plazo y por último, que la
prescripción únicamente se considera cumplida hasta que ha transcurrido el último día del plazo.
18.9.1 DURAClÓN DE LA PRESCRIPCIÓN LlBERATORlA

PARTE CUARTA
18.9.1.1 Plazos legales
Multiplicidad de los textos
La prescripción liberatoria solamente supone la inacción prolongada del acreedor. ¿Cuál es su duración? El
código responde imperfectamente esta pregunta, con las disposiciones que establece en el título: De la
prescripción, ya que numerosas prescripciones particulares han sido establecidas en otras partes del mismo
código, o en leyes especiales.
a) PRESCRIPCIÓN DE 30 AÑOS
Derecho común
La duración máxima de la prescripción, tanto para las acciones personales, como para las reales, es de 30 años
(art. 2262). Sin embargo, deben tenerse en consideración las causas de interrupción y, sobre todo, las de
suspensión, que en la práctica prolongan considerablemente este plazo. Pero, salvo esta circunstancia dicho plazo
es el máximo. Ningún texto ha establecido una prescripción más prolongada para ninguna otra acción. El
proyecto franco_italiano del código de las obligaciones reduce, a diez años, el plazo de la prescripción de todas
las acciones personales.
Origen
En el derecho romano las acciones eran perpetuas, salvo un pequeño número que eran temporales; el deudor no
podía, defenderse invocando la inacción de su acreedor, por prolongada que fuese ésta. Solamente bajo Théodosio
II, en 424, una constitución imperial estableció como medio de defensa, contra las acciones perpetuas, la
prescriptio trigenta annorum.
Acciones imprescriptibles
Ciertas acciones parecen escapar a toda prescripción y perpetuarse indefinidamente. Se citan, como de esta clase,
las de partición, deslinde, reclamación de un paso en caso de una finca enclavada, y la de adquisición de la
medianería de un muro de separación. En efecto, estas acciones no se extinguen en ningún lapso; pero no se debe
esto a una verdadera imprescriptibilidad análoga a la de las antiguas acciones romanas. Su duración indefinida se
debe a que su causa se renueva continuamente: nunca prescriben porque siempre, en cualquier época en que se les
coloque, con posterioridad a ella nos encontramos con el hecho que les da nacimiento.
¿Cuál es la causa de la acción de partición? El estado de indivisión. Este estado se prolonga; en tanto que dura,
crea a cada momento el principio de la acción. ¿Cuál es la causa de la acción de deslinde? La contigüidad de las
dos propiedades y la incertidumbre de sus límites. Mientras dure ese estado renace la acción a cada momento.
Agreguemos que todas estas acciones tienen más bien, el carácter de facultades legales unidas a la propiedad, que
el de verdaderas acciones.
Se encuentran excepciones más ciertas:
1. En relación a la acción del acreedor garantizado por una prenda o por una anticresis; y

PARTE CUARTA
2. A la acción de restitución de un objeto dado en prenda o en depósito.
b) PRESCRlPClÓN DE 20 AÑOS
Caso de aplicación
La acción de reclamación del derecho de sucesión, que originalmente prescribía en cinco años, y después en diez,
prescribe actualmente, según la Ley del 18 de abril de 1918, art. 11, en 20. En el mismo plazo prescriben los
derechos causados por las donaciones, en caso de que se indique inexactamente el grado del parentesco existente
entre el donante y el donatario (Decreto de codificación de 1926, art. 241, 8 a 10).
c) PRESCRlPClÓN DE DIEZ AÑOS
Casos en que produce efectos
Existe, para algunas acciones, la prescripción de diez años, y sobre ella el título De la prescripción únicamente
contiene una sola disposisión; el art. 2270; los demás textos deben buscarse en otras leyes. Tales acciones son las
siguientes:
1. Las de nulidad o de rescisión de un contrato, intentadas por una de las partes contra la otra (art. 1304).
2. Las del menor contra su ex_tutor con motivo de la tutela (art. 475).
3. La de responsabilidad contra un arquitecto o contratista, en razón de los vicios de la construcción (arts. 1792 y
2270).
4. La acción civil de reparación del daño causado por un hecho calificado como crimen (arts. 2 y 637, C.l.C).
5. Las acciones de nulidad y responsabilidad en las sociedades por acciones (Ley del 24 jul. 1867, arts. 8 y 42) y
en las sociedades de responsabilidad limitada (ley del 7 mar. 1925, arts. 8 y 10).
6. La acción de reclamación de los derechos de registro, por inexactitud de las declaraciones de las deudas
hereditarias (Decreto de codificación de 1926, art. 241, 7)
d) PRESCRlPClÓN DE ClNCO AÑOS
Su importancia
Gran número de acciones están sometidas a una prescripción de cinco años, cuya importancia práctica es
considerable, y cuya aplicación es cotidiana (art. 22; 7). Según la fórmula general con que termina este artículo,
los créditos sometidos a él son aquellos que se pagan por anualidades o en plazos periódicos más breves. Pero es
necesario que el crédito tenga un carácter de fijeza. Más adelante veremos que existen prescripciones más rápidas,
para ciertos créditos periódicos.
Su origen y desarrollo
Parece que fue establecida por la Ordenanza de Luis Xll, en junio de 1510 (art. 71), que contiene numerosas
disposiciones reglamentarias sobre la prescripción, y que estableció, principalmente, la prescripción de diez años
para las acciones de rescisión. Al principio, la prescripción de cinco años solo se aplicó a las pensiones de las

PARTE CUARTA
rentas constituidas, y permaneció en este estado durante cerca de tres siglos.
El Decreto del 20 de agosto de 1792 la aplicó a las rentas prediales, el de 24 de agosto de 1793 a las rentas
vitalicias debidas por el Estado; el art. 2277 del Código Civil le dio un alcance mucho más amplio, aplicándola a
todas las rentas pagaderas anualmente o en intervalos periódicos más cortos. Por tanto, la disposición general del
art. 2277 se aplica a todas las deudas periódicas, exceptuándose las que están sometidas, por textos especiales a
prescripciones más rápidas como las deudas de suministro y de salarios previstas por los arts. 2271 y 2272.
El Código Civil realizó un progreso que Michel de Marilhac inútilmente había intentado lograr en su Ordenanza
de 1629, la que fracasó ante la implacable oposición de los funcionarios judiciales.
Enumeración
Prescriben en cinco años:
1. Las rentas de los arrendamientos de bienes inmuebles (art. 2277), con excepción de los alquileres de
habitaciones y apartamentos amueblados que prescriben en seis meses (art. 2271).
La prescripción extingue no solamente la deuda principal del alquiler o arrendamiento, sino también las
obligaciones accesorias del inquilino o colono, con tal de que sean periódicas, como el reembolso del impuesto de
inmuebles, Las prestaciones en especie, aves, granos, etc., que exigen ciertos propietarios.
2. Los intereses de los capitales (art. 2277). La ley únicamente se refiere a los intereses de sumas prestadas, pero
esta expresión es muy limitada; La fórmula general establecida por la parte final del art. 2277 comprende, los
intereses de una suma debida por cualquier título, por ejemplo, los del precio de una venta o de una
indemnización, etc. No importa que estos intereses sean convencionales o moratorios, que se deban en virtud de
una sentencia o de la ley. Cualquiera que sea el origen de todos estos intereses se deben, cuando más tarde,
anualmente.
Una de las aplicaciones prácticas de esta prescripción, se hace a los cupones de las obligaciones emitidas por las
ciudades, departamentos o grandes sociedades, que muchos titulares dejan de cobrar regularmente. En este caso la
aplicación estricta del art. 2277, no estaba en armonía con los motivos que determinaron el establecimiento de
esta prescripción abreviada; de aquí la nueva regla que atribuye el beneficio de la prescripción al Estado.
Los intereses prescriben en cinco años, en tanto que son reclamados por el acreedor al deudor. Si con objeto de
liberar al deudor fueron pagados por un mandatario (por un gestor de negocios), adquieren otro carácter en la
persona de este nuevo acreedor, cuyo pago puede exigir al deudor: en este caso, lo que se debe se considera como
suerte principal, pues el tercero que pagó entregó una suma. Por tanto, la acción de éste contra el deudor prescribe
en 30 años.
3. Las pensiones de las rentas perpetuas o vitalicias (art. 2277). Estas pensiones determinaron el establecimiento
de la prescripción de cinco años.
4. Las pensiones alimenticias insolutas (art. 2277). Dado que estas pensiones son vitalicias resulta inútil que se
hayan enumerado separadamente.
5. Los sueldos de los funcionarios. La ley no se refiere expresamente a ellos, pero quedan comprendidos dentro de
la fórmula general establecida por el art. 2277 : todo lo que se paga anualmente.
6. Los salarios de los dependientes y empleados que se paguen mensualmente.

PARTE CUARTA
Los textos relativos a la prescripción no previeron la de los créditos. La jurisprudencia declaraba inaplicables a
los salarios de los obreros y domésticos las prescripciones de seis meses o de un año establecidas por los arts.
2271 y 2272. Por consiguiente, los salarios de los dependientes quedan comprendidos dentro de la fórmula
general del art. 2277.
7. La acción de restitución de los documentos confiados a un juez o a un abogado (art. 2276). Quedan liberados
de la obligación de restituirlos, cinco años después de la sentencia del proceso.
Si se demuestra que tales documentos se hallen todavía en su poder, no quedan dispensados de devolverlos,
invocando la prescripción, pues siendo detentadores precarios de los mismos, no pueden adquirir su propiedad por
prescripción, por grande que sea el lapso que estén en su poder. En consecuencia, el art. 2276 extingue
simplemente la acción de responsabilidad en caso de que los documentos se hayan perdido o destruido.
8. La acción de garantía de una partición en el caso particular previsto por el art. 886 (insolvencia del deudor de
una renta). En cualquiera otro caso la acción dura 30 años.
9. Los créditos nacidos de los contratos de aparcería o colonato a medias (Ley del 18 jul. 1889, art. 12).
Antes de 1889, podía haber duda sobre la aplicabilidad de la prescripción de cinco años a estos créditos, que no
provienen de un arrendamiento, sino de la liquidación de rentas entre asociados. La ley de 1889 estableció la
prescripción de cinco años, pero con un sistema especial; lo que prescribe no es cada liquidación anual sino nada
mas la liquidación final, corriendo los cinco años partir de la salida del colono. Además, esta prescripción no
recae únicamente sobre los frutos y sumas que para el propietario tienen el carácter de rentas, sino sobre todo
crédito nacido del arrendamiento, siendo recíproca la disposición de la ley.
10. Las acciones contra los asociados en las sociedades mercantiles, generalmente prescriben en cinco años, a
partir de la disolución de la sociedad (art. 64, C. Com.). Esta disposición provoca algunas dificultades que no
podemos examinar aquí.
11. Las acciones relativas a las letras de cambio y a los pagarés suscritos por los comerciantes (art. 189, C. Com.).
12. Las acciones derivadas del contrato a la gruesa o de un seguro marítimo (art. 432, C. Com.).
13. Las distribuciones de dividendos hechas a los accionistas en las sociedades mercantiles. Estos beneficios
tienen el carácter de rentas anuales, y la jurisprudencia les aplica, sin discusión de ninguna especie, la
prescripción de cinco años.
14. Las acciones de los notarios respecto al pago de sus honorarios (La Ley del 5 ago. 1881, art. 1).
15. La acción de los procuradores para el pago de sus honorarios y de los gastos que hayan hecho, con motivo de
los negocios no terminados y que continúan atendiendo (art. 2273)
16. Las deudas del Estado. La Ley del 29 de enero de 1831, art. 3 (citada en nota por los códigos Tripier, en el art.
2277) estableció, como regla general, la prescripción de cinco años para las obligaciones del Estado. La
prescripción corre a partir del ejercicio al que pertenecen tales obligaciones. Se concede un año más a los
acreedores domiciliados fuera de Europa.
17. Las demandas de pensiones (Ley del 14 abr. 1924, art. 67).
18. La acción del fisco para el cobro de las contribución sobre las rentas de los valores muebles (Ley del 26 jul.
1893, art. 21, Decreto de codificación de los impuestos sobre las rentas del 15 de octubre de 1926, art. 97) y para
el cobro de los derechos de traslado, en caso de cesión de la nuda propiedad por el de cujas a su heredero (Ley del

PARTE CUARTA
13 de jul. 1925, art. 45, Decreto de codificación del registro, arts. 10 y 241_6).
e) PRESCRlPClÓN DE TRES AÑOS
Caso único
Acción civil nacida de un hecho sancionado con penas correccionales, es decir, de un delito en el sentido propio
del término (arts. 2 y 638, C.l.C).
Caso desaparecido
La Ley del 4 de abril de 1898 estableció un segundo caso de prescripción de tres años, relativo a la reclamación
de los objetos o valores perdidos en el correo. Con anterioridad a esta ley la prescripción era de cinco años (Ley
del 15 jul. 1882). Pero este plazo fue aducido a un año (Ley del 30 ene. 1907, art. 31). El Estado moderno
demuestra una verdadera falta de conciencia, que desconcierta, al abreviar progresivamente todas las
prescripciones que corren a su favor, prolonga de todas las que corren en su contra.
f) PRESCRlPClÓN DE DOS AÑOS
Enumeración
Prescriben en dos años:
1. La acción de rescisión por lesión de una venta de amuebles (art. 1676).
2. La acción de los médicos, cirujanos, dentistas, parteras y farmacéuticos por sus visitas, operaciones y
medicamentos (art. 2272 in fine, reformado por la Ley e 30 de noviembre de 1892). Antiguamente estas personas
únicamente disponían de un año para reclamar sus créditos.
Se trata de una de las numerosas ventajas que la Ley de 1892, sobre el ejercicio de la medicina, concedió a los
médicos, quienes pedían que la prescripción de estas acciones fuera de cinco años. Esta ley no resolvió la cuestión
de saber si la prescripción del art. 2272 actualmente de diez años, se aplica a la acción de los veterinarios. La
corte de casación acepta la afirmativa. Por el contrario, la corte juzga que la prescripción de dos años no se aplica
a los suministros de medicamentos y de aparatos hechos por los médicos.
3. La acción de los abogados para el pago de sus gastos y honorarios (art. 2273). Esta prescripción solo se realiza
después de la sentencia del proceso, debiendo entenderse que se trata de la definitiva, que pone fin al negocio en
la instancia en la cual el abogado prestó sus servicios una sentencia no definitiva (sentencias preparatorias,
provisionales o interlocutorias) no para correr esta prescripción. La prescripción de dos años corre a partir de la
conciliación de las partes, que pone fin al litigio, de la revocación del procurador, que pone fin a su mandato (art.
2273).
La jurisprudencia asimila a la revocación todas las otras causas que puedan impedir al abogado terminar el
negocio, a saber: su muerte, su destitución o la supresión de su oficio. Hemos visto que respecto de casos no
terminados, se concede al procurador un plazo mayor: cinco años. Las prescripciones de dos o de cinco años,
extinguen solamente la acción que pertenece al abogado por su propio derecho y contra su cliente, y no la que
ejerce contra el adversario de éste cuando ha obtenido condena en costas y gastos. En este caso se considera que
la acción pertenece al cliente y que prescribe en 30 años.

PARTE CUARTA
4. Las demandas de restitución de documentos dirigidas contra los alguaciles (art. 2276, inc. 2). Nótese que este
mismo texto concede cinco años, en vez de dos, para ejercer la misma acción contra un juez o un abogado.
5. Las demandas de restitución de honorarios indebidamente percibidos por un notario (mismo artículo).
6. La acción de indemnización de los propietarios o de cualquiera otra persona, por la ocupación temporal en
materia de trabajos públicos (Ley del 29 dic. 1892, art. 17).
7. La acción de la administración para el cobro de los derechos y multas establecidos por la Ley del 28 de abr. de
1893, arts. 31_33.
8. La prescripción de dos años se aplica en cierto número de casos, el cobro de los derechos de registro Ley del 22
frimario, año VII, art. 61, Decreto de codificación de 1926, art. 241).
9. La acción de revocación de las donaciones o legados hechas a los municipios para el sostenimiento de escuelas
congregantes. Una solución muy riesgosa hace correr esta breve prescripción desde el día en que se declare la
laicización, aunque la escuela haya permanecido abierta por mucho tiempo.
10. La acción de los comerciantes por las mercancías que vendan a particulares que no lo son (art. 2272
reformado por 10 Ley del 26 de febrero de 1911). Por tanto, la venta de mercancías queda sometida al derecho
común (prescripción de 30 años) en tres casos:
a) Si es hecha por una persona no comerciante.
b) Si, celebrándose entre comerciantes, no se refiere a su comercio, por ejemplo: un comerciante de madera o un
mercero, que vende vino proveniente de una viña de que es propietario.
c) Si es hecha a un comerciante con motivo de su comercio, por ejemplo, una venta de mercancías a un abarrotero
para que las revenda. En resumen, la prescripción de dos años para los créditos (de ventas de mercancía), supone
que la operación tiene carácter mercantil para el acreedor, y civil para el deudor. Esta complicación se debe a que
la prescripción, que originariamente era de un año, fue estableció nuestro derecho antiguo, contra los
comerciantes, por las jurisdicciones civiles, ya que no había sido admitido por las jurisdicciones consulares.
11. La acción de reparación del daño causado por un abordaje marítimo (art. 436, C. Com. reformado Ley 15 jul.
de 1915, art. 2) y la acción en pago de la remuneración por asistencia marítima l(Ley del 29 ab. de 1916, art. 10).
g) PRESCRIPCIÓN DE UN AÑO
Enumeración
Prescriben en un año:
1 La acción de los alguaciles por el pago de sus honorarios (art. 2272). La corte de casación juzga que la palabra
salario comprende en este caso los gastos de timbres y de registro que el alguacil supla en el cumplimiento de los
actos de su ministerio, pero no los anticipos que el alguacil puede hacer por cuenta de su cliente, a título de
mandatario, por ejemplo, para cumplir una sentencia o inscribir una hipoteca; el alguacil, como cualquier otro
mandatario, cuenta con 30 años para reclamó las sumas que se le deben por este título.
El art. 2272 no reglamenta las relaciones del alguacil con su cliente. En la práctica, el alguacil realiza muchos
actos, no por órdenes del cliente, sino del procurador quien al cobrar sus honorarios cobra, al mismo tiempo, los
de aquel, a reserva de liquidarle más tarde. La jurisprudencia decide que en este caso la acción del alguacil está

PARTE CUARTA
sometida la prescripción de 30 años, siendo correcta esta solución.
2. Hasta 1911 la acción de los comerciantes.
3. La acción de los maestros por el precio de la pensión del aprendizaje de sus alumnos o aprendices (art. 2272).
Esta disposición no es aplicable a los directores de colegios, cuyos pensionistas no sean al mismo tiempo
alumnos, y que vivan y tomen sus alimentos en su propia casa, pues en este caso la prescripción es de seis meses.
4. La acción de los domésticos para el pago de sus salarios (art. 2272). Domésticos son aquellas personas que
presentan sus servicios en las casas. Los empleados más elevados, como los intendentes, secretarios,
bibliotecarios, clérigos y preceptores cuentan con cinco años par reclamar sus salarios, compendio Ordenanza de
junio de 1510, art. 67.
5. La acción civil de reparación del perjuicio causado por una contravención de simple policía (arts. 2 y 640, C.l.
C).
6. Diversos créditos enumerados por el art. 433, C. Com. principalmente la acción de pago del flete, aquella por la
cual se reclama la entrega de mercancías, y las de indemnización por las averías causadas a las mercancías o por
accidentes sufridos por los pasajeros (Ley de 14 dic. de 1897).
7. La acción de indemnización por un accidente de trabajo (Ley del 9 de ab. de 1898, art. 18 reformada por la del
22 de mar. de 1902). Sobre la interrupción de esta transcripción.
8. La acción de abordaje intentada en el caso previsto por el art. 406, 4 inc. 3, C. Com. (Ley del 15 jul. 1915,
reformado art. 436, C. Com.)
h) PRESCRIPCIÓN DE SEIS MESES
Enumeración
Según el art. 2271 prescriben en seis meses:
1. La acción de los maestros e institutores por lo que hace a las lecciones pagadas mensualmente. Si la enseñanza
es pagadera trimestral o anualmente, la única prescripción aplicable es la de cinco años, establecida por el art.
2277 para los créditos pagaderos anualmente o en plazos más cortos. Como la ley no ha previsto las lecciones a
domicilio, no les es aplicable el art. 2277, y por tanto, la acción para el pago de las mismas prescribe en cinco
años en virtud del art. 2Z77, lo cual establece una discordancia que no está justificada.
2. La acción de los hoteleros y fondistas, por razón del alojamiento y alimentación que hayan proporcionado.
Puede dudarse si debemos incluir o no dentro de esta categoría a los industriales y empresas que dan alojamiento
y alimentación a sus obreros o a parte de ellos, en este caso hacen las veces del hotelero o fondista pero sin serlo.
Es indudable que la prescripción de seis meses es aplicable a las compras hechas a los comerciantes de vino,
cabareteros o cafeteros, aunque sean habituales por consumos distintos de las comidas; estas compras no quedan
comprendidas en los gastos de alimentación y alojamiento previstos por el art. 2271; son ventas hechas por
comerciantes a particulares no comerciantes y que sólo prescriben en un año (art. 2273).
3. La acción de los obreros y trabajadores para el pago de sus jornales, materiales y salarios. Esta disposición no
es aplicable a los contratistas. Como el contratista tampoco es un comerciante, sometido por el art. 2272 a la
prescripción de un año, resulta que la única prescripción aplicable a sus créditos es la de 30 años. Por
consiguiente, desde el punto de vista de la prescripción, es muy importante saber, en la práctica, si se trata de un
obrero o artesano, o de un contratista, puesto que en un caso se aplicará la prescripción de 30 años y en otro la de

PARTE CUARTA
seis meses.
Por desgracia no existe jurisprudencia definida sobre la forma de hacer esta distinción. Algunas sentencias se
atienen únicamente a la naturaleza del contrato, y sólo admiten la prescripción de 30 años en tanto que se trate de
un contrato de obra, es decir, mediante un precio fijado a destajo, conforme al art. 1799. Por tanto, están
sometidos a la prescripción de seis meses los amos o patrones, aunque tengan el carácter de contratistas y aunque
empleen obreros, por todos aquellos trabajos no contratados a destajo.
Empero la corte de casación da otra solución: decide que el carácter de contratista es una cuestión de hecho, que
los tribunales de segunda instancia aprecian soberanamente, y que el contratista no pierde su carácter por haber
realizado accidentalmente obras sin importancia, o trabajos cuyo precio no se fijó con anterioridad. Parece que
esta jurisprudencia es la única correcta, paras el art. 2271 se refiere a la cualidad de las personas y no a la
naturaleza del contrato, para establecer la prescripción de seis meses.
4. La acción de reparación del daño causado a las cosechas por los animales de caza.
i) PRESCRIPCIÓN DE TRES MESES
Esta prescripción es muy rara. Se refiere únicamente a las acciones

civiles de reparación:
1. De los delitos forestales (art. 1851.)
2. De los delitos de caza (Ley del 3 de may. 1844, art. 2).
3. De los delitos de prensa, difamación o injurias (Ley del 29 de jul. 1881, art. 65).
j) PRESCRIPCIÓN DE UN MES
Caso de aplicación
Esta breve prescripción se aplica, únicamente, a las acciones civiles por reparación de los delitos rurales y de
pesca (Ley del 28 de oct. de 1791, tít. 1 sec. 8; art. 8; Ley del 15 de ab. de 1928, art. 62).
18.9.1.2 Observación crítica
Vicios del sistema francés
El sistema francés sobre la prescripción es muy complicado; a través del tiempo se ha llenado de numerosas
variedades y ramificaciones que sólo son causa de errores y sorpresas. Sería muy útil simplificarlo, reduciendo
todas las breves prescripciones (inferiores a diez años) a dos tipos: la prescripción de cinco años, para las rentas y
prestaciones periódicas, y una prescripción uniforme de dos años para todos los pequeños créditos que por lo
regular se pagan rápidamente. Casi es éste el sistema del código alemán (arts. 196_197), sólo que establece un
plazo de cuatro años en vez de cinco.
18.9.1.3 Determinación convencional de término prescriptivo

PARTE CUARTA
Validez de las cláusulas restrictivas
En la práctica, y sobre todo, en las pólizas de seguros, se encuentra frecuentemente una cláusula que fija a la
prescripción un plazo más que el establecido por la ley. Lógicamente tales convenciones no deberían admitirse; la
organización de la prescripción es de interés general, y por ello las convenciones privadas ninguna influencia
deberían tener sobre ella. Sin embargo, una jurisprudencia, ya antigua, admite la validez de estas cláusulas, y la
mayoría de los autores modernos la aprueban.
Nulidad de las cláusulas extensivas
¿Podría, por el contrario, prolongarse la prescripción, y reservarse el acreedor como tal, el derecho de ejercitar su
acción por un tiempo mayor al que le concede la ley? Sobre este punto la opinión general se apega a los
verdaderos principios: se decide que la prolongación convencional de la prescripción es nula, por equivaler a una
renuncia anticipada de la misma. De autorizarse estas cláusulas, no tardarían en establecerse prescripciones
convencionales, cuya duración fuese de 50 o 100 años y quizás de 1000, lo cual suprimiría, de hecho, la
prescripción.
18.9.2 PUNTO DE PARTlDA DE LA PRESCRlPClÓN EXTlNTlVA
Regla general
La prescripción extintiva comienza a correr inmediatamente que se concede la acción, o como decía Pothier,
desde el día en que el acreedor hubiera podido demandar a su deudor. Antes no puede comenzar a correr, porque
el tiempo concedido para la prescripción debe ser un tiempo útil para el ejercicio de la acción, y porque no puede
reprocharse nada al acreedor por no haber ejercitado su acción cuando no podía hacerlo. De otro modo sería
privado de sus derechos antes de que hubiese podido ejercitarlos, lo que sería injusto y absurdo.
Acciones suspendidas por una condición
Cuando la acción depende de una condición suspensiva, la prescripción corre desde el momento en que se realiza
la condición (art. 2257 inc 1), siendo tradicional esta solución. Pero, en las obligaciones sujetas a una condición
resolutoria no existe la causa que retarda la prescripción, pues el cumplimiento de estas obligaciones puede
demandarse inmediatamente; por tanto, la acción prescribirá si transcurre el plazo de la prescripción antes de
realizarse la condición.
La acción de garantía de que habla el inc. 2 del art. 2257 es, solamente, condicional: la evicción es la condición
que origina la acción ejercida contra el fiador. Por tanto, ya que está comprendida dentro de la regla general, era
inútil referirse especialmente a ella.

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 18
EXTINCIÓN
CAPÍTULO 10
PLAZO PREFIJADO
Su carácter
No deben confundirse la prescripción y el simple plazo prefijado. La prescripción extingue una obligación, el
plazo prefijado es concedido por la ley para ejecutar un acto determinado, que sólo puede realizarse dentro de ese
plazo, de suerte que en caso de retraso, el interesado ya no puede útilmente realizar el acto del cual dependía la
conservación de su derecho o la protección de sus intereses. En consecuencia, el plazo prefijado difiere de la
prescripción por su objeto.
Los plazos prefijados también difieren de la prescripción en que no son susceptibles de prorrogarse ni por una
causa de suspensión, ni por un acto interruptivo. Empiezan, pues, contra todo el mundo y se cumplen fatalmente a
la hora señalada. La única prórroga de que son susceptibles es el llamado plazo de distancia cuando el interesado
reside en otro lugar (arts. 73 y 545, C.P.C.).
Ejemplos de plazos prefijados
Los plazos de esta clase son muy numerosos en el procedimiento: únicamente citaremos los términos concedidos
para el ejercicio de los recursos: apelación, oposición, casación.
También en el derecho civil son numerosos. Citemos como tales, a título

de ejemplo:
1. Los términos concedidos para la celebración del matrimonio, después de la publicación (art. 65).
2. Los términos de quince días y de tres meses, concedidos para la transcripción de las sentencias de divorcio (art.
252) o de adopción (nuevo art. 267).
3. Los diferentes plazas concedidos para las inscripciones hipotecarias, ya sea para la conservación de su rango
(arts. 2109 y 2111; Ley del 23 mar. 1855, art. 8) o para la conservación del mismo derecho hipotecario (arts.
2194_2195; Ley del 23 mar. 1855, art. 6).
4. El término convencional del retracto, que no puede pasar de cinco años (art. 1660).
5. El término de un año concedido, para exigir la aplicación de la tarifa a un notario, que demanda honorarios

PARTE CUARTA
excesivos o aparentemente exagerados (Ley del 5 ego. 1881, art. 2).
Acciones judiciales comprendidas en los plazos prefijados
Además, el mismo carácter se atribuyen a ciertos términos, que en mucho se parecen a la prescripción porque
extinguen acciones judiciales análogas a las que sancionan las obligaciones; a veces se trata de verdaderas
relaciones obligatorias existentes entre particulares. El más antiguo término improrrogable de este género, el del
art. 1674, es el establecido para la acción de rescisión de una venta de inmuebles por causa de lesión. Esta acción
dura dos años iniciando este plazo contra todo el mundo, inclusive los ausentes e incapaces.
Por analogía, se da el mismo tratamiento a algunas otras acciones que deben ejercerse en plazos muy breves.
Tales son: las acciones de nulidad de matrimonio previstas por los arts. 180_183; la acción de desconocimiento de
paternidad (art. 1622); la acción de revocación de una donación por causa de ingratitud (art. 957); las acciones en
garantía por vicios redhibitorios en las ventas de animales (art. 1648 Ley del 2 ago. 1884, arts. 5 y 6).
En 1865 se establecieron dos nuevos casos:
1. Hasta esa fecha se admitía que la caja de depósitos y consignaciones no podía oponer a los reclamantes
ninguna causa de caducidad por las sumas recibidas en depósito, porque se aplicaba el art. 2236, de acuerdo con
el cual los poseedores a nombre ajeno y principalmente los depositarios, nunca prescribían por grande que fuera
el lapso transcurrido. El razonamiento era falso, pues este artículo es aplicable a los poseedores de cosas
corpóreas, y la caja es deudora de sumas de dinero.
La Ley del presupuesto del 16 de abril de 1895, art. 43, estableció un plazo de 30 años a partir de la última
operación relativa al depósito. La cuenta abandonada es atribuida al Estado. En las discusiones se declaró que
estos 30 años formaban un término improrrogable oponible incluso a los menores y a los interdictos sin que fuera
susceptible de suspenderse o interrumpirse. Pero, en los últimos seis meses anteriores al vencimiento del plazo, la
caja debe advertir a los interesados que sean conocidos, la pérdida que los amenaza.
2. Una disposición análoga se estableció en provecho de las cajas de ahorro (Ley del 20 jul. 1895, art. 20). Desde
1835 se había planteado la cuestión de la prescripción de los depósitos hechos en las cajas de ahorro; en esa época
se pretendió atribuir al Estado los depósitos que tuvieran más de 30 años, pero no se aprobó esto.
La Ley del 7 de mayo de 1853, art. 4, ordenó que los depósitos antiguos se invirtieran en rentas a cargo del Estado
y que los títulos se entregaran a la caja de depósitos y consignaciones, donde se conservaran indefinidamente a
disposición de los titulares. La Ley de 1895 puso fin a este régimen declarando prescritos los depósitos que no
hubiesen tenido ningún movimiento durante más de 30 años.

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 19
OBJETOS O SUJETOS MÚLTIPLES
CAPÍTULO 1
PLURALlDAD DE OBJETOS
Situación ordinaria
Si la misma persona debe a otra, varias cosas, de modo que sólo pueda librarse entregando todas, según el caso
puede haber varias obligaciones distintas cuyo objeto sea diferente, o bien, una obligación única que tenga por
objeto una universalidad. Así, un testador lega un objeto de arte y una suma de 5000 francos a un amigo: en
realidad el heredero está sujeto dos obligaciones diferentes y puede cumplir una quedando obligado por la otra.
Por el contrario, si el legado recae sobre una colección de objetos de arte, perteneciente al difunto, hay una
obligación única cuyo objeto es un grupo de cosas.
En ninguno de estos casos existe una excepción a las reglas generales; el objeto debido se reduce siempre a la
unidad, considerándose la colección como una universalidad que, como tal, debe entregarse de una sola vez.
Pero algunas reglas particulares existen tratándose de dos especies de obligaciones, llamadas alternativas y
facultativas.
19.1.1 OBLlGAClONES ALTERNATlVAS
Definición
La obligación alternativa es aquella cuyo objeto consiste en dos o más prestaciones debidas, en forma tal, que el
deudor se libera totalmente cumpliendo una de ellas.
El art. 1189 supone que los objetos de las obligaciones alternativas son cosas: pero pueden ser también hechos, o
una cosa y un hecho. Además, si bien el número de dos es habitual en esta clase de obligaciones, nada impide que
sean tres o más (art. 1196).
De la elección
La elección que ha de hacerse corresponde al deudor, salvo que expresamente se haya concedido al acreedor (art.
1190). Lo anterior no es sino aplicación de a regla del art. 1162, según la cual toda duda ha de interpretarse en
favor del deudor.
El deudor puede escoger una u otra de las cosas debidas, pero no puede obligar al acreedor a recibir parte de una y

PARTE CUARTA
parte de otra (art. 1191).
Si una de las dos cosas comprendidas en la alternativa, no es susceptible de ser objeto de una obligación, queda
suprimida la alternativa y la obligación sólo tiene un objeto único (art. 1192).
Obligaciones pactadas en diversas monedas
Los títulos de préstamos emitidos por ciertos estados, o ciertas sociedades, indican que la suerte principal y los
intereses se pagan en francos, en libras o en pesos, etc. Cuando después de la guerra la diferencia entre estas
diversas monedas llegó a ser considerable, se planteó la cuestión de saber si era ésta una obligación alternativa y
en tal caso, si la elección de la moneda en que debía efectuarse el pago correspondía al deudor o al acreedor.
Algunas sentencias condenaron a pagar en la moneda reclamada por los portadores de los títulos. Debido que,
como es natural, los portadores exigían el pago en la mejor moneda, es decir, la que circulaba a la par del oro, a
menudo se sostuvo que tales sentencias condenaban a las sociedades deudoras a pagar en oro, lo que es inexacto.
No parece que en esta cláusula de pago en dos monedas exista una obligación alternativa. El deudor no promete
dos cosas, sino una sola, expresada de dos modos distintos. Es correcto interpretar el contrato, pero no dar al
acreedor la elección entre dos créditos.
Riesgos
La ley trata con verdadero lujo de detalles la cuestión de los riesgos en las obligaciones alternativas (arts.
1193_1195).
19.1.2 OBLlGAClONES FACULTATlVAS
Definición
La obligación es facultativa cuando el deudor debe una prestación única, pero con facultad de liberarse
cumpliendo otra prestación determinada, en lugar de la debida.
El Código Civil no reglamenta las obligaciones facultativas, sin embargo, estas obligaciones ofrecen un interés
práctico que falta totalmente en las alternativas a las que consagró ocho artículos. Por el contrario, numerosos
textos romanos se refieren a ellas.
Comparación con la obligación alternativa
La obligación facultativa en realidad sólo tiene un objeto. Lo que puede pagarse en lugar del objeto debido es sólo
un medio de liberación, y no el cumplimiento de la obligación. Los romanos decían que esta cosa no se
encontraba no obligatione, sino solamente in facultate solutionis. De aquí Delvincourt tomó la expresión de
obligación facultativa, cómoda para designar esta clase de obligaciones. Por el contrario, todos los objetos
comprendidos en la obligación alternativa son igualmente debidos; todos están, como decían los antiguos in
obligatione; pero cada uno figura en ella a condición de ser elegido al cumplirse la obligación.
De esta diferencia específica resultan las siguientes distinciones:
1. El carácter mueble o inmueble del crédito se determina en la obligación alternativa por la naturaleza de la
prestación que se haga; en la obligación facultativa, por la naturaleza de la prestación que constituye su verdadero
objeto, sin que pueda tomarse en consideración la cosa que se halla in facultate solutionis.

PARTE CUARTA
2. Si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de una obligación alternativa debe exigir una u otra de
las cosas debidas, a fin de dejar la elección al deudor, salvo que a él le corresponda la elección, pues en tal caso
pedirá la que elija. Si la obligación es facultativa sólo puede demandar el objeto de la prestación debida, y el
tribunal tendrá que condenar al demandado, únicamente, a la prestación de este objeto. Al deudor le corresponde
usar, si lo cree conveniente, de la facultad que tiene de liberarse mediante otra prestación.
3. Si una de las cosas comprendidas en la obligación alternativa es ilícita o imposible, la obligación subsiste
respecto a las demás, con la sola diferencia de que se restringirá o suprimirá la elección. Cuando se trata de la
obligación facultativa, si la cosa debida es ilícita o imposible, se extingue la obligación; la prestación facultativa
no se debe por sí misma.
4. La misma diferencia existe entre estas dos especies de obligaciones desde el punto de vista de los riesgos; la
pérdida fortuita, o la imposibilidad de cumplir la prestación debida, libera totalmente al deudor si la obligación
era facultativa; empero únicamente restringe su elección si la obligación es alternativa (art. 1193, inc. 1). Para que
en este supuesto, el caso fortuito lo libere totalmente, se requiere que recaiga a la vez sobre todos los objetos
debidos (art. 1195).
Ejemplos prácticos
Con frecuencia el testador, al imponer a sus herederos un legado, los faculta para liberarse, si lo prefieren, en otra
forma. La acción de rescisión de una partición o de una venta de inmuebles ofrece, igualmente, un ejemplo de
obligación facultativa: en el caso que prospere la demanda, el demandado puede liberarse de la obligación de
restituir el inmueble que detenta, o de sufrir una nueva partición, si paga al demandado una indemnización que
haga desaparecer la lesión (arts. 891 y 1681). Por tanto, tiene la facultad de sustituir la restitución a que está
obligado por una indemnización.
En la hipótesis prevista por el art. 2131, el deudor puede también evitarse el pago inmediato de su deuda,
constituyendo una hipoteca suplementaria. El derecho mercante nos ofrece otro ejemplo, en materia de tal de
cambio.

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 19
OBJETOS O SUJETOS
MÚLTIPLES
CAPÍTULO 2
PLURALlDAD DE ACREEDORES O DEUDORES
Su frecuencia en la práctica
La obligación puede existir en favor de varios acreedores o a cargo de varios deudores siendo frecuente en la
práctica esta pluralidad de personas por una u otra parte, o por ambas a la vez. Por ello, el artículo 1101 prevé tal
pluralidad, en la definición misma de la obligación, al decir: una o varias personas se obligan hacia una o vatios
otras. Pero la pluralidad de deudores o de acreedores no aparece desde el primer momento: a menudo es originada
por un hecho posterior, como cuando varias personas suceden a un deudor único, ocupando su lugar como
consecuencia de su fallecimiento.
19.2.1 OBLlGAClONES CONJUNTAS
Principio
La regla aplicable al caso en que existan varios acreedores o varios deudores, establece que la deuda o el crédito
se divida en tantas fracciones como deudores o acreedores haya.
Este principio, formulado expresamente por el código alemán (artículo 420), no está consagrado expresamente en
nuestras leyes. lndirectamente resulta del artículo 1202, según el cual la solidaridad es un hecho excepcional; el
artículo 1220 aplica dicho principio.
Terminología
La expresión obligaciones conjuntas con que designamos esta situación está mal aplicada: la palabra conjunta
designa cosas o personas que están unida o ligadas entre sí; por el contrario, en este caso se usa para designar un
estado de división y de separación. Este lenguaje puede presentar inconvenientes prácticos, para quienes
desconozcan el sentido de las palabras usadas. Un acreedor que convenga con dos deudores que éstos responderán
conjuntamente de la deuda, puede sorprenderse al descubrir que en realidad sus deudores lo son disyuntivamente.
El uso de este término puede explicarse en la siguiente forma: la obligación se contrata conjuntamente en
provecho de varios acreedores o a cargo de varios deudores; pero si ninguna causa particular lo impide, está

PARTE CUARTA
sometida a la regla general que establece que los créditos y las deudas se dividan de pleno derecho. La conjunción
se encuentra, no en la obligación, una vez formada, sino en la causa que la produce.
Origen del principio
La regla de la división de los créditos de las deudas pertenecía ya al derecho común en la época romana.
División
En principio, la división de la obligación conjunta se hace por cabezas, es decir, por partes iguales. Así, cuando
dos personas compran una cosa conjuntamente, cada una de ellas debe solo la mitad del precio. Sin embargo, las
partes pueden convencionalmente pactar otro modo de división pudiendo ser ilimitada la desigualdad de las
partes. Esta convención puede ser expresa, o tácita. Cuando primitivamente existía un solo deudor o acreedor, a
quien sucedieron varios herederos, la división del crédito o de la deuda entre éstos se realiza de un modo
particular: en proporción a sus haberes hereditarios (artículo 1220).
Efectos de la división
Una vez divididos, el crédito o la deuda, pierden toda huella de su unidad primitiva, en el supuesto de que en su
origen haya sido único y con mayor razón si desde un principio fueron divididos: existen tantos créditos o deudas
como personas haya, siendo cada uno de ellos independiente de los demás. Cada deudor únicamente está obligado
a pagar su parte. Cada acreedor sólo puede exigir su parte.
Si uno de los deudores es insolvente, el acreedor sufre la pérdida; y en nada se perjudican por esto los demás
deudores. Si uno de ellos incurre en mora, solamente él sufre los el actos de ésta, que no se extienden a los demás.
Si la prescripción es interrumpida o suspendida por uno ~ e los acreedores en contra de uno de los deudores, sólo
éste sufre o se aprovecha de ella, y la prescripción continúa corriendo en favor o en contra de los demás.
Excepciones
Si la división de las obligaciones contratadas conjuntamente o transmitidas a diversas personas constituye la regla
general, la solidaridad y la indivisibilidad, que no se derivan de las mismas causas y que no producen los mismos
efectos, constituyen las dos únicas excepciones.
Critica del artículo 1221
El artículo 1221 enumera, además, cinco casos en los cuales por razones diversas habría excepciones a la regla de
la división de las obligaciones, fuera de los casos de solidaridad o indivisibilidad. De este número tres (incs. 2, 4 y
5 del artículo) son verdaderos casos de indivisibilidad, que estudiaremos más adelante. Los otros dos (deuda
hipotecaria y obligación alternativa) sólo son excepciones en apariencia, de modo que nada queda de la
enumeración que hace este artículo.
1. Deuda hipotecaria Es cierto que cuando un acreedor posee una hipoteca tiene acción para reclamar la totalidad
a cualquier heredero de su deudor, que posea el inmueble hipotecado o una parte de éste. Pero no se trata de una
excepción a la regla, pues lo que es indivisible, es el derecho real de hipoteca pero la deuda, considerada como
una obligación personal, se divide regularmente entre los herederos: cada uno de ellos está obligado
personalmente por su parte, e hipotecariamente por el todo, como dice el artículo 873.
No debe olvidarse que la acción hipotecaria es una acción real, y que, por su indivisibilidad no es contraria al

PARTE CUARTA
artículo 1220, que se refiere a las obligaciones.
2. Obligación alternativa Cuando el deudor debe, alternativamente, dos cosas diferentes, sus herederos deben
ponerse de acuerdo para ofrecer la misma cosa al acreedor; uno de ellos no puede liberarse ofreciendo su parte en
una de las dos cosas, si el otro elige la parte que le corresponde en la segunda cosa. Pero tampoco es ésta una
excepción a la regla de la división de las obligaciones: lo indivisible es la elección que debe hacerse entre las dos
cosas; en cuanto a la obligación en sí misma será divisible o indivisible, según la naturaleza de la cosa que se
elija.
Los autores del código cometieron este error debido a una clasificación defectuosa de Pothier, cuya primera
responsabilidad remonta a Dumoulin.
19.2.2 OBLlGAClONES SOLlDARlAS
Definición
La solidaridad es una modalidad especial de las obligaciones que se opone, unas veces, a la división del crédito, y
otras a la división de la deuda; en el primer caso se llama solidaridad activa, porque existe entre acreedores, y en
el segundo, solidaridad pasiva, porque existe entre deudores. En ambos casos constituye una ventaja para un
acreedor, puesto que le permite cobrar el total de la suma debida, aunque no sea el único acreedor, u obtener ese
total de una vez, aunque el deudor demandado por él no sea el único. Esta ventaja puede derivarse ya sea de una
cláusula especial del contrato, o de una disposición excepcional de la ley.
Origen histórico
La solidaridad moderna se deriva, principalmente, de una institución romana que no recibió un nombre particular
en la antigüedad y que los comentadores han llamado correalidad; antiguamente se designaba con ayuda de
perífrasis: Fiunt duo rei stipulandi (seu promittendi). Las reglas de detalle se han modificado considerablemente,
pero la fisionomía general ha permanecido siendo la misma y la filiación histórica de una y otra es cierta. Léase a
Domat y a todos nuestros antiguos autores y se verá que citan los textos relativos a las duo rei y que no emplean
otros materiales para construir su teoría.
También de los antiguos recibimos el principio de la responsabilidad in solidum, que es una variedad de la
solidaridad. Pero, con excepción quizá de las regiones del sur, donde el derecho romano se conservó sin
interrupción la teoría de la solidaridad parece ser una restauración de las antiguas ideas, introducidas en la
práctica bajo la influencia del derecho romano.
Etimología
La palabra solidario (solidaire) es moderno; su verdadero uso no parece remontar más allá del siglo XVIII. Se
deriva del latín solidum, que expresa la idea de totalidad de un todo no dividido. Los más antiguos ejemplos que
de ella cita Littré, son de Voltaire y Diderot. En cuanto a la palabra solidaridad (solidarité), aparece en 1765 en la
Enciclopedia (Dictionnaire dHatzfeld y Darmesteter).
19.2.2.1 Solidaridad entre acreedores
Su rareza
La solidaridad activa casi no tiene aplicación en materia civil; sin embargo, encontramos algunos ejemplos en

PARTE CUARTA
materia mercantil. En efecto, el único resultado útil que produce consistente en la posibilidad, para cada uno de
los acreedores, de exigir al deudor la totalidad de la deuda, puede obtenerse con ayuda de un mandato, con igual
sencillez y de un modo más ventajoso, pues la solidaridad ofrece diversos peligros que se evitan con el mandato.
Por tanto, puede considerarse como una institución en desuso, siendo suficiente una somera indicación de las
reglas que sobre ella ha formulado el código.
Sus fuentes
Puede ser creada por contrato o por testamento; en ningún caso se establece de pleno derecho por la ley.
Su objeto
El objeto principal de la solidaridad activa es de dar cada acreedor el derecho de exigir la totalidad de la deuda.
Pero, por el pago de la totalidad hecho a un acreedor, se libera el deudor respecto a los demás, pues solamente
debe pagar una vez (artículo 1197).
A quién deba hacerse el pago mientras el deudor no sea demandado, puede hacer el pago a cualquiera de los
acreedores. Pero tan pronto como es demandado por uno de ellos sólo puede pagar a éste (artículo 1198, inc. 1).
El código alemán al contrario del francés, concede al deudor el derecho de pagar a cualquier acreedor incluso
después de ser demandado por uno de ellos (artículo 428).
Relaciones entre los acreedores
No es necesario considerar a cada acreedor solidario como dueño del crédito, con derecho a disponer de él en su
totalidad. En realidad, el crédito sólo le pertenece en la parte correspondiente, y si tiene facultades para cobrar el
excedente, se debe, solamente, a que ha recibido poder de los demás. Cada uno de ellos está encargado de
conservar y cobrar el crédito común, pero no puede hacer nada que complique la situación de los demás. De aquí
se desprende una doble serie de consecuencias.
A. De que cada acreedor ha recibido poder de los demás para la conservación del crédito común, resulta:
1. Que cada uno de ellos puede cobrarlo en su totalidad y otorgar recibos al deudor.
2. Que si uno de ellos hace incurrir al deudor en mora, los efectos de ésta se producen en provecho de los demás.
3. Que los intereses moratorios corren en beneficio de todos los acreedores, aun cuando se causen por actos de
uno de ellos.
4. Que si uno de ellos interrumpe la prescripción, esta interrupción beneficia a todos (artículo 1199).
Pero, esta regla es especial a la interrupción de la prescripción que supone la intervención activa del acreedor. Si
se tratara de la suspensión de la prescripción por causa de minoridad, por ejemplo, sólo aprovechará al acreedor
que sea menor.
B. De la circunstancia de que cada uno de los acreedores solamente ha recibido de los otros un poder limitado,
resulta:
1. Que ninguno de ellos puede, por sí solo novar o remitir la deuda total sin el consentimiento de los demás: a
pesar de la novación o de la remisión, el crédito solidario permanece intacto por lo que hace a la parte de los otros
acreedores; su efecto sólo recae sobre la parte correspondiente al que consintió en ellas (artículo 1198, inc. 2).

PARTE CUARTA
2. Que si el acreedor defirió el juramento al deudor y éste juró no deber nada, dicho juramento no es oponible a
los demás (artículo 1365, inc. 2). El deudor sólo se ha liberado por la parte del acreedor que le defirió el
juramento.
En cuanto a las efectos de la sentencia dictada en un juicio iniciado por uno solo de los acreedores, parece que si
es favorable al actor debe aprovechar a todos; pero que si le es desfavorable no puede perjudicar a los acreedores
que no han sido partes en el juicio. Sin embargo, este punto es discutido.
Partición entre los acreedores
Cuando uno de los acreedores ha cobrado la totalidad de la deuda, no puede conservarla para sí solo; debe repartir
la suma entre todos, en proporción a sus derechos sobre el crédito común, y si éstos no están determinados, la
partición ha de hacerse por partes iguales.
Peligros de la solidaridad activa
El inconveniente capital de este género de solidaridad radica en poner a todos los acreedores a merced de cada
uno de ellos, puesto que cada uno puede cobrar a su vencimiento la totalidad de la deuda y apropiárselo o
disiparla. Para los acreedores es preferible ser independientes y no correr el riesgo de la insolvencia del primero
que cobre. En todo caso puede concederle un mandato, si éste es necesario.
19.2.2.2 Solidaridad entre deudores
Su importancia práctica
Todo lo que la solidaridad entre acreedores tiene de inútil y de poco frecuente en la práctica, la solidaridad entre
deudores lo tiene de útil y de frecuente.
a) FUENTES DE LA SOLlDARlDAD PASlVA
Enumeración
La solidaridad entre deudores tiene dos fuentes:
1 La voluntad humana;
2 La Ley (artículo 1202).
i Solidaridad establecida por los particulares
Modos de establecimiento
El título que convierte a los codeudores en solidarios por lo general es una convención; el contrato mismo por el
cual se ha obligado. Pero la solidaridad puede también establecerse por testamento entre los codeudores de un
legado.

PARTE CUARTA
Presunción contraria a la solidaridad
Ésta es una excepción al derecho común; la regla general es la divisibilidad de la deuda entre los que se obligan
conjuntamente. Por ello el artículo 1202 establece que la solidaridad no se presume, lo que significa que en la
duda no debe decir que los deudores son solidados, y las sentencias deben casarse cuando no indiquen de dónde
se deriva la solidaridad que admiten.
Estipulación de solidaridad
La solidaridad no se presume, necesita pactarse. El artículo 1202 dice que esta estipulación debe ser expresa, lo
que es cierto en materia civil, pues en el comercio el uso sobreentiende la solidaridad. La excepción contenida en
el artículo 1107 in fine, permite convalidar este uso.
Sin embargo, si la estipulación de solidaridad debe ser expresa, no es necesario emplear, como término
sacramental, la palabra solidaridad; la intención de establecerla puede resultar de las cláusulas del contrato. Basta
que la voluntad de las partes no sea dudosa. En ciertas hipótesis la jurisprudencia llega casi a sobreentender la
estipulación de solidaridad.
Prueba de la solidaridad
La convención de solidaridad queda sometida, en lo que hace a su prueba, a la reglas del derecho común. Será
necesaria una prueba documental cuando el valor del crédito sea superior a 150 francos; pero si el documento
proporciona sólo una prueba incompleta de ella, será un principio de prueba que hace procedente la testimonial y
la presuncional.
Lo anterior no es contrario al artículo 1202, que dice que la solidaridad no se presume; estas palabras significan
que la solidaridad necesita ser probada por quien la invoca, pero en ninguna forma establecen una excepción a las
reglas generales de las pruebas.
ii Solidaridad establecida por la ley
Enumeración
La solidaridad se llama legal cuando existe de pleno derecho, en virtud de una disposición legal. Estos casos son
poco numerosos. Son deudores solidarios de pleno derecho, en materia civil:
1. La mujer casada y su segundo marido que tengan, de hecho o de derecho, la tutela de los hijos del primer
matrimonio o de otros pupilos (arts. 395_396). Sin embargo, la Ley del 20 de marzo de 1917, sobre las mujeres
tutoras, al reformar el artículo 395, omitió por error la palabra solidariamente que figuraba en el texto del Código
Civil. Esta omisión deja subsistir, por lo menos, una obligación in solidum, nacida de una culpa común.
2. Los ejecutores testamentarios (artículo 1033).
3. El cónyuge supérstite y el tutor de los hijos menores en el caso previsto por el artículo 1442 (falta de inventario
después de la disolución de la comunidad).
4. Los codeudores de una misma cosa (artículo 1887), por lo que hace a su restitución.
5. Los co_mandantes para con el mandatario (artículo 2002) .

PARTE CUARTA
6. El arquitecto y el contratista responsables del edificio construido a precio elevado (artículo 1792).
7. El marido y la mujer conjuntamente obligados en la hipótesis prevista por el artículo 1419.
8. Los coautores y cómplices de un mismo crimen o de un mismo delito (artículo 55, C.P.) por lo que hace a las
restituciones y pago de las multas, daños y perjuicios y costas.
Cierto número de leyes especiales establecen igualmente la solidaridad con motivo de las contravenciones y
delitos que prevén; es así, especialmente, en materia de caza, de aduanas, de impuestos indirectos, de delitos
forestales. No son nuevos casos de solidaridad, sino aplicaciones particulares del principio general establecido por
el artículo 55, C.P.
La solidaridad establecida por este artículo únicamente existe después de la sentencia condenatoria, pues se
refiere a los individuos condenados por un mismo crimen o un mismo delito... Pero la importancia de esta
aceración sólo es relativa debido a la jurisprudencia especial sobre la responsabilidad solidaria de los delitos y de
los cuasi_delitos. El artículo 55 es contrario al principio de la personalidad de las penas, en tanto que establece la
solidaridad por lo que hace al pago de las multas, ya que éstas constituyen penas y en esta forma se hace soportar
sobre unos las penas de las demás.
9. Los propietarios de rebaños de cabras conducidos en común por los daños que causen (Ley del 4 abr. 1889,
artículo 3). Este último artículo es aplicación de una jurisprudencia particular más general, que explicaremos con
posterioridad.
10. Los coherederos por el pago de los derechos de traslado (Ley del 22 frimario año VII, artículo 32; Decreto de
codificación de 1926, artículo 104).
11. El propietario de una aeronave y el empresario de la misma, por los daños causados a terceros en tierra.
Caso admitido por la jurisprudencia

La jurisprudencia, generalizando la solución del artículo 55 C.P. admite que todos los coautores de un daño, están
obligados solidariamente a reparar a la víctima. Existe un caso frecuente de solidaridad que explicaremos más
adelante. Varios códigos extranjeros establecen expresamente esta regla (artículo 1156, Código Civil italiano,
arts. 830 y 840, Código Civil alemán artículo 50, Código Civil suizo de las obligaciones).
Caso suprimido
Este caso que se refería a los arrendatarios de una casa incendiada, y había sido establecido por el Código Civil
(artículo 1734), fue suprimido por la Ley del de enero de 1883.
Derecho mercantil. En el comercio el uso a que nos referirnos hace inútil la enumeración de los casos de
solidaridad legal. Sin embargo, las leyes comerciales indican explícitamente los casos más importantes de
solidaridad. En especial debemos señalar la solidaridad de los asociados en nombre colectivo (artículo 22, C.
Com.) de los signatarios de una letra de cambio o de un pagaré a la orden arts. 140 y 187, C. com., de los
suscriptores y cesionarios de las acciones no liberadas (artículo 3 Ley del 24 jul. de 1807, reformado 1 ago. 1853),
de los asociados con responsabilidad limitada por las aportaciones en especie (artículo 8 Ley del 7 mar. 1925).
Situación espacial de los fiadores
Ya sea en sus relaciones con el deudor o en sus relaciones entre sí, los fiadores, se encuentran en una situación
que originalmente era la solidaridad, pero que en un caso se ha atenuado por el beneficio de discusión y en otro

PARTE CUARTA
por el de división, en tal forma, que ha desaparecido la mayoría de los efectos de la solidaridad. Sin embargo,
todavía queda su resultado fundamental, consistente en la posibilidad de demandar, por lo menos en teoría, la
totalidad de la deuda a cada fiador, y esto antes de demandar al deudor principal, siendo inexplicables tales
efectos sin la existencia anterior de un lazo entre todos estos codeudores.
b) CARACTERES PROPIOS DE LA OBLIGACIÓN SOLlDARlA
Unidad de objeto y pluralidad de relaciones
El rasgo característico de la obligación solidaria consiste en que todos los codeudores se obligan a la misma cosa:
eademres, eadem pecunia decían los textos antiguos. Esta identidad de objeto no impide que la obligación
solidaria forme entre el acreedor y los deudores varios lazos obligatorios distlatos. El acreedor tiene ante sí varios
deudores, los cuales le deben la misma cosa, pero en cierta forma la obligación de cada uno de ellos es
independiente de la de los demás.
lndependencia relativa de las obligaciones de los codeudores
La obligación de cada deudor forma una obligación distinta, como lo demuestran las siguientes consecuencias:
1. La cuestión de saber si la obligación es válida debe examinarse separadamente por lo que respecta a cada
deudor. La obligación de uno de ellos puede ser anulable por causa de dolo o de minoridad, sin que esto afecte la
validez de la obligación de los demás.
2. La obligación de uno de los deudores puede ser a plazo condicional aunque la de los demás sea pura y simple
(artículo 1201). Por tanto, las modalidades que afectan la obligación de uno de ellos no son necesariamente
comunes a todos los demás.
3. Puede uno de los deudores ser liberado de su obligación sin que los demás lo sean. Cada obligación puede,
extinguirse separadamente, por lo menos mediante ciertos modos de extinción.
Divisibilidad de la obligación solidaria
La solidaridad no convierte en indivisible a la obligación (artículo 1219). Aunque la obligación sea solidaria, es
susceptible de sufrir la división que resulta de la transmisión de las obligaciones por sucesión. En otros términos,
la solidaridad impide la división de la deuda al formarse ésta; pero no constituye ningún obstáculo para su dividen
por efecto de hechos posteriores.
Los herederos de una persona difunta no son solidarios entre sí. Todos representan al autor de la sucesión, pero en
lo particular cada uno de ellos sólo lo representa por una parte. Si el acreedor quiere obtener en su contra las
mismas ventajas que hubiera obtenido al demandar aquel (pago total, interrupción de la prescripción, curso de
intereses, etc.), deberá ejercer su acción contra todos ellos al mismo tiempo. Si por ejemplo el difunto dejó dos
hijos, el acreedor sólo podrá demandar a cada uno de ellos por la mitad de la deuda; al hacerlo, sólo habrá
interrumpido la prescripción por lo que hace a esta parte, etc.
En efecto, cada uno de ellos únicamente está obligado solidariamente, por lo que hace a su parte hereditaria. Pero
la solidaridad subsiste por esta parte entre los herederos del deudor difunto y los codeudores supérstites. Por tanto
al demandar a uno de estos últimos, el acreedor interrumpe la prescripción y hace correr los intereses contra todos
los herederos del difunto.
Esta decisión es tradicional, implícitamente ha sido consagrada por el artículo 1220, según el cual la obligación

PARTE CUARTA
que es susceptible de división se divide entre los herederos del deudor, una de cuyas principales consecuencias se
recuerda en el artículo 2249. En verdad es contraria a la intención de las partes y al fin que éstas persiguen al
establecer la solidaridad. Al hablar de la indivisibilidad veremos cómo puede corregirse en la práctica.
Excepción relativa a los dominios reintegrables (domaines congéables). Esta tenencia especial a los tres
departamentos bajo_bretones (Morhiban, Cótes_du Nord y Finister) fue conservada por la Ley de 7 junio-agosto
de 1791, que todavía está en vigor. Según el artículo 3 de esta ley, los herederos del dornanier lterrateniente
pueden dividirse los edificios y superficies que le pertenezcan, siendo en todo caso solidariamente responsables
de la renta. Esta solidaridad, entre los herederos es un caso único en nuestro derecho, y un vestigio de la antigua
solidaridad que siempre existía entre los herederos segun la costumbre de Bretaña.
c) EFECTOS DE LA SOLlDARlDAD EN LAS RELAClONES
DEL ACREEDOR CON LOS DEUDORES
División
La solidaridad produce dos clases de efectos, uno, que es un resultado principal, consiste en impedir la división de
la deuda y en obligar a cada deudor a responder por el total, como si fuese el único, los otros son consecuencias
secundarias, que se han desarrollado en el curso de los siglos y que se explican actualmente por la idea de
representación recíproca de los codeudores unos por otros.
i Efecto principal: obligación por el total
Su consecuencia directa
Si cada uno de los deudores está obligado por la totalidad, la demanda que se intente contra uno de elllos será
regular cuando se le exija toda la suma o prestación que constituya el objeto de la obligación (artículo 1203).
El deudor demandado no puede oponer al acreedor el beneficio de división, que se estableció para los fiadores y
que obliga al acreedor a dividir entre ellos su demanda. El código estableció esto expresamente en el artículo
1203, porque en nuestro derecho antiguo se había tratado en varias ocasiones, de extender el beneficio de división
a los codeudores solidarios, lo que equivaldría a privar a la solidaridad de su más directa consecuencia.
Posibilidad de demandar a todos los deudores sucesivamente
Después de haber demandado a uno de ellos, sin que el acreedor obtenga todo lo que se le adeuda, puede todavía
demandar a los demás; hasta obtener el pago total. Sólo el pago los libera (artículo 1204).
Era de otra manera en el derecho romano, en el cual el acreedor que tenía duo reos promittendi sólo podía ejercer
su acción una sola vez; pero el efecto extintivo de la litis contestatio, ya fuertemente atenuada en la práctica, fue
totalmente suprimida por Justiniano. Desde entonces nunca se ha puesto en duda la libertad del acreedor de
demandar sucesivamente a todos sus deudores en tanto que no haya sido pagado.
Libertad de elección del acreedor
El acreedor tiene el derecho, en todo caso, de demandar al deudor que escoja. Todos se encuentran en la misma
línea en su calidad de deudores; principales (artículo 1203).

PARTE CUARTA
Pago al acreedor por uno solo de los deudores
Cada codeudor puede ofrecer al acreedor el pago total de la deuda, y liberar así a todos los demás, salvo los
efectos de la acción, de que hablaremos más adelante. Pudiendo hacerse el pago en principio por cualquier
persona, nada tiene esto de particular por lo que hace a la solidaridad; pero hay otros modos de extinción que
exige algunas explicaciones.
1. Compensación. Cada deudor responde de la totalidad, esta circunstancia permite a quien es demandado oponer
al acreedor la compensación por el total, si a su vez es acreedor del acreedor por una cantidad suficiente. La
compensación de la deuda con lo que se le debe equivale a un pago efectivo; todos los demás deudores quedan
liberados. Sin embargo, veremos que el artículo 294 no permite al codeudor demandado oponer en compensación
lo que el acreedor debe a los demás.
2. Novación. Cada codeudor solidario puede liberar a los demás obligándose por sí solo, en lugar de ellos, en
favor del acreedor (artículo 1281, inc. 1). El codeudor que conviene en la novación no puede por sí mismo
comprometer a los demás, en una nueva deuda, sin su consentimiento; si el acreedor no exige el consentimiento
de los demás acreedores, se considera que se ha conformado con la obligación aislada contraída por uno de ellos,
quedando los demás liberados.
3. Juramento. Si el acreedor defiere el juramento a uno de los codeudores solidarios, quien jura que nada debe, tal
juramento aprovecha a los demás (artículo 1365). Pothier explica esta solución, que es tradicional, asimilando,
como lo hacían ya los jurisconsultos romanos, el juramento al pago. Al prestar el juramento que se le pide, el
codeudor extingue la acción del acreedor en su totalidad.
4. Remisión de deuda. Uno de los deudores solidarios puede, igualmente, obtener del acreedor la remisión total de
la deuda, en cuyo caso todos sus codeudores solidarios quedan liberados. La ley aplica el regla en caso de
remisión tácita, resultante de la entrega del título original cuando es un documento privado o del primer
testimonio notarial si es un título auténtico (artículo 1284).
Es posible también que el acreedor pretenda hacer una remisión parcial, que aproveche solamente a uno de los
codeudores solidarios. En este caso, la deuda sólo se extingue por la parte del codeudor que se ha liberado en esta
forma, el acreedor puede todavía exigir el cumplimiento de la obligación a los demás; deduciendo la parte del
deudor en cuyo favor se hizo la remisión (artículo 1285). Pero esta remisión parcial debe expresarse claramente;
es necesario que el acreedor se reserve implícitamente sus derechos contra los demás deudores, pues de lo
contrario la liberación se interpretaría en beneficio de todos (mismo artículo).
ii Efectos secundarios de la solidaridad
Representación mutua de los codeudores
La solidaridad produce, en las relaciones del acreedor con los deudores, algunos efectos secundarios que no
pueden explicarse mediante la simple obligación de cada uno por el total. Es necesaria otra idea, la de una
representación recíproca entre los codeudores, que hace que el acto ejecutado por o contra uno de ellos se
considere realizado por o contra los demás, respecto de los cuales produce efectos como si fuera realizado por
ellos.
Origen de la idea de la representación
Dumoulin claramente había comprendido que la sola idea de una obligación por el total, contraída por cada
deudor, no explica los efectos propios de la solidaridad, aquellos que la distinguen de la simple

PARTE CUARTA

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 20
FUENTES
CAPÍTULO 1
GENERALlDADES
Definición
Se llama fuente de una obligación al hecho que la produce. Se dice que la obligación tiene por fuente un contrato,
cuando resulta de una venta, de un mutuo, de un arrendamiento, etc; se dice que su fuente es un delito, cuando
proviene de un daño causado voluntariamente a otro (incendio, lesiones, difamación, etcétera).
20.1.1 CLASlFlCAClÓN
Opinión tradicional
La doctrina unánimemente acepta que en el derecho francés existen

cinco distintas fuentes de las obligaciones:
1. Los contratos.
2. Los cuasi_contratos.
3. Los delitos.
4. Los cuasidelitos.
5. La ley.
Los contratos son convenciones productivas de obligaciones.
Los cuasicontratos son hechos lícitos y voluntarios que difieren de los contratos en que excluyen el acuerdo de
voluntad, que forma la convención.
Los delitos y los cuasi delitos difieren de las dos fuentes anteriores en virtud de ser hechos ilícitos. La ley los hace
producir obligaciones cuando causan un daño a tercero, impone a su autor la obligación de reparar el mal
causado. Por tanto, pueden definirse como actos ilícitos y perjudiciales para terceros. Por otra parte, los delitos
difieren de los cuasidelitos en que son ejecutados conscientemente y con intención de dañar, en tanto que los
cuasidelitos excluyen esta intención y suponen que el daño ha sido causado por inexperiencia o negligencia, y que

PARTE CUARTA
no ha sido intencional.
En cuanto a la ley se le considera como la fuente de todas las obligaciones que no dimanan de ninguna de las
cuatro categorías precedentes. También los romanos decían que ciertas obligaciones nacían lege.
Sistema racional
Esta clasificación no debe ilusionarnos; sin ser enteramente falsa, es superficial; su nomenclatura es viciosa y no
corresponde a la realidad. En sentido estricto, todas las obligaciones se derivan únicamente de dos fuentes: el
contrato y la ley.
En el contrato la voluntad de las partes crea la obligación; es ella su fuerza creadora y la que determina, a la vez,
su objeto y extensión; el legislador solamente interviene para sancionar la obra de las partes, concediéndoles una
acción, o para vigilarla, estableciendo límites a su libertad, por medio de prohibiciones y nulidades.
En ausencia de un contrato, la única causa del nacimiento de las obligaciones es la ley; si el deudor está obligado,
no es porque lo haya querido; ni siquiera ha pensado en ello, e incluso cuando lo hubiera querido, su voluntad
sería impotente para obligarlo, puesto que, por hipótesis, estaría aislada y no respondería a la de su acreedor; si la
obligación existe, se debe únicamente a que el legislador lo quiere. En consecuencia, la fuente de todas las
obligaciones no convencionales es la ley; son obligaciones legales.
Pero que esta voluntad del legislador nunca es arbitraria caprichosa; cuando crea una obligación, hay siempre, en
la persona del acreedor o en su patrimonio, una circunstancia que hace necesaria su creación y que consiste en
una lesión injusta de su parte, que se trata el evitar, si es futura, o de reparar si ya se realizó.
Este punto no necesita demostrarse cuando se trata de los delitos ni de los cuasidelitos; por su misma definición
unos y otros suponen una lesión injusta ya causada a un tercero. Lo mismo sucede respecto a los cuasicontratos;
se verá que se reducen todos a la idea de un enriquecimiento sin causa; ahora bien, si existe un enriquecimiento
para una persona, necesariamente hay una lesión para otra. Estos tres grupos de hechos forman la categoría de las
obligaciones que nacen de un perjuicio realizado.
En cuanto a aquellos cuya causa es el temor de un perjuicio futuro, comprenden todas las obligaciones llamadas
legales en la clasificación corriente.
Origen de la clasificación usual
La antítesis entre el contrato y el delito existía ya en el derecho romano. Los jurisconsultos antiguos trataban de
una manera muy diferente las obligaciones, según que proviniesen de una o de otra de estas fuentes. Esta división
se perpetuó tradicionalmente hasta nuestros días, pero ha perdido, como veremos, gran parte de su utilidad.
En relación a las variedades llamadas cuasicontrato y cuasidelito, la noción es también de origen antiguo, aunque
sus denominaciones no sean latinas. El derecho romano reconocía la existencia de cierto número de obligaciones,
derivadas de hechos que no eran ni contratos, ni delitos, pero no daban ningún nombre particular a estas fuentes
excepcionales. Gayo, por ejemplo, se limita a decir que hay obligaciones que nacen ex variis causarum figuris.
Las causas de las obligaciones diferentes a los contratos y delitos no eran ni clasificadas ni denominadas.
En cuanto a las obligaciones derivadas de ellas, se consideraban unas veces como si hubieran nacido de un
contrato, y otras como si hubiera nacido de un delito, según fuese lícito o ilícito el hecho que les hubiere dado
nacimiento. En esta forma existían obligaciones quasi ex contractu o quasi ex delicto. Sólo más tarde, y en una
época cercana, se siguió la costumbre de obtener de aquí expresiones condensadas en forma de sustantivos:
cuasicontrato, cuasidelito.

PARTE CUARTA
Su introducción reciente
La división de las fuentes de las obligaciones en cuatro clases simétricas, opuestas de dos en dos: contratos y
delitos, cuasicontratos y cuasidelitos es en nuestro derecho de formación reciente. No se encuentra ni en
Dumoulin ni DArgentré, ni en Lamière y Domat. Parece haberse formado en el siglo XVlll; la primera huella se
encuentra en un tratado de Heineccius (antiquitatum romanarum syntagma, Hallé, 1718), habiendo pasado a la
doctrina francesa por influencia del tratado de las Obligaciones de Pothier, publicado en 1761.
En 1770 Bourjon la empleaba, pero sin comprenderla, pues trata como cuasicontractual una obligación que se
deriva de un verdadero contrato, la del viajero para con el hotelero, por los gastos que ha hecho en el hotel (Droit
commun de la France).
20.1.2 CONTRATOS
Nota
En razón de su importancia y de la amplitud de las explicaciones que exigen, los contratos serán objeto de un
estudio especial, que por sí solo constituye toda una parte de este tomo.
20.1.3 CUASlCONTRATOS
Formación de los cuasicontratos independientemente de la voluntad
Durante mucho tiempo la noción de cuasicontrato no fue analizada seriamente, aunque algunos autores
advirtieron su inanidad. Sólo porque a ciertos hechos se de el nombre de cuasicontratos, se equiparan
inevitablemente a los contratos; se piensa que unos y otros son actos del mismo orden, que solamente difieren
entre sí por un carácter secundario. Esto empero no es correcto.
La esencia del contrato es el acuerdo de voluntades entre dos personas, una de las cuales consiente ser deudora de
la otra; este acuerdo constituye la fuerza creadora de la obligación. Ahora bien, el cuasicontrato excluye, por
definición, este acuerdo de voluntades; está separado del contrato no por una diferencia secundaria, sino por una
esencial.
Es más, en el contrato, la voluntad de quien se obliga desempeña el papel preponderante; la obligación existe
únicamente en la medida en que ha sido aceptada. Por consiguiente, su capacidad se transforma en un elemento
esencial del contrato, pues éste sólo es válido en la medida en que la ley reconoce al deudor capacidad para
obligarse. Por el contrario, en el cuasicontrato no se toma en consideración la voluntad del obligado; la obligación
nace sin su voluntad, y aun a pesar de una voluntad contraria; de lo que resulta que es indiferente la capacidad del
obligado.
De las anteriores observaciones se desprende una primera conclusión: que es erróneo definir los cuasicontratos
como hechos voluntarios. ¿Qué importa que sea un acto voluntario el que haya procurado un enriquecimiento a
otro, puesto que no es la voluntad de su autor la que crea la obligación? Además, la persona obligada no es la
autora del hecho voluntario, sino otra persona que se ha enriquecido por él y que o no ha participado en ese hecho
o solo ha desempeñado en él un papel pasivo.
La persona que llega a ser deudora en virtud de un cuasicontrato nunca se ha obligado voluntariamente; en
consecuencia, ¿por qué decir que el cuasicontrato es un hecho voluntario? Sólo existe una explicación posible: se

PARTE CUARTA
trata de una obligación que no depende de la voluntad del obligado, que no puede serle impuesta por un tercero;
que es obra de la ley, en otras palabras, que es una obligación legal.
Carácter ilícito de las obligaciones cuasicontractuales
No basta alejar, como acabamos de ver, el cuasicontrato del contrato; es necesario equipararlo totalmente a los
delitos y cuasidelitos, haciéndolo entrar, como ellos, en la categoría de los actos ilícitos, pues así como el
cuasicontrato no es un hecho voluntario; tampoco es un hecho lícito.
Cuando se busca el rasgo común que caracteriza a todos los hechos llamados cuasicontratos, resulta que la
obligación cuasicontractual proviene siempre de un enriquecimiento sin causa y a costa ajena y que, por tanto, se
trata de restituir su valor. Sin duda, el acto inicial reductor de este enriquecimiento no es ilícito en sí mismo; será
el hecho de haberse pagado lo que no se debía, de haber construido en un terreno ajeno o cualquier otro análogo.
Pero no es éste el acto que hace nacer directamente la obligación, ya que no es su autor el que resulta obligado, y
es necesario que el hecho productivo de una obligación se realice en la persona del deudor, careciendo su
obligación de causa en caso contrario. Ahora bien, cuando se considera a la persona obligada, no se advierte otra
causa de obligación que la posesión de un enriquecimiento obtenido sin causa a costa ajena.
Tal enriquecimiento es, por su misma definición, un hecho ilícito, puesto que carece de causa; no puede
permitirse a quien lo posee que pretenda conservarlo; la causa de su obligación es un estado de hecho contrario al
derecho. He aquí, a los cuasicontratos, que la clasificación usual compara erróneamente a los contratos,
trasladados en cierta forma al polo opuesto del derecho, y anexados a la clase de los hechos ilícitos: son hechos
ilícitos involuntarios.
Quizás no haya en todo el derecho una expresión que sea más falsa y engañosa que la del cuasicontrato, pues no
existe aquello que esta cosa tiene por objeto indicar: no hay una fuente de las obligaciones que se parezca al
contrato; no existe un solo caso en el cual una persona se transforme en deudora de otra porque casi haya
realizado con ella un contrato.
Existencia aparente de un cuasicontrato sinalagmático
Según lo que acabamos de decir, el cuasicontrato es un hecho que constituyendo para otra persona una lesión, se
produce, necesariamente, para una sola de las partes; es, como dice el artículo 1370, personal al que está obligado.
De esto resulta que cada cuasicontrato nunca debe engendrar sino una sola obligación; sin embargo, el artículo
1371 prevé el caso de que los cuasicontratos puedan producir, como los contratos, a veces, una simple obligación
unilateral y otras una obligación recíproca entre las partes.
En efecto, este último resultado se encuentra en la hipótesis de la gestión de negocios, pero en este caso no es un
hecho único el que produce la coexistencia de obligaciones recíprocas; esto se debe a que en la gestión de
negocios hay dos hechos distintos:
1. El entrometimiento del gestor en los negocios del dueño.
2. El beneficio proporcionado a la persona cuyo negocio ha sido atendido; se produce en esta forma una reunión
de causas obligatorias que explica el efecto sinalagmático de la gestión de negocios, pero que no impide que cada
una de estas dos causas engendre una obligación única; más que un cuasicontrato sinalagmático es la reunión de
dos obligaciones, cada una de las cuales tiene una fuente distinta.
Enumeración

PARTE CUARTA
Comúnmente se estima que los cuasicontratos son poco numerosos. El Código Civil, bajo este título únicamente
ha previsto y reglamentado dos: la gestión de negocios (arts. 1372_1375), y el pago de lo indebido (arts. 1376-
1381). La mayoría de los autores antiguos no citan otros, o bien los que mencionan son casos que corresponden a
categorías jurídicas muy diferentes.
En realidad existen más, y aumenta su número por la unión que parece imponerse, de todos los casos de
enriquecimiento sin causa: los casos de enriquecimiento son cuasicontratos, a pesar de que la ley no los haya
clasificado y nombrado como tales.
Nota
A causa de sus afinidades con el mandato, al referirnos a este contrato estudiaremos al mismo tiempo la gestión
de negocios ya que tiene una gran ventaja para hacerlo así. El pago de lo indebido será estudiado separadamente,
así como los casos de enriquecimiento sin causa que no han recibido un nombre particular y que podrían llamarse
cuasicontratos inominados.
20.1.4 DELlTOS
El Código Civil no define lo que considera como delitos. Tres veces se refiere a ellos: 1. En el artículo 1310; 2.
En el artículo 1370; y 3. En el intitulado del capítulo ll del título: Obligaciones que se forman sin convención. En
esta parte, bajo el subtítulo delitos y cuasidelitos, se ocupa de la responsabilidad de que ellos resulta; pero no
encontramos en él definición alguna.
20.1.4.1 Reglas del derecho civil
Noción actual
La definición del delito ha cambiado sensiblemente desde la antigüedad; en el fondo empero la noción continúa
siendo la misma, ya que las ideas modernas no son sino el desenvolvimiento y generalización de las antiguas. En
la antigüedad, el delito (nos referimos a los delicta privata) era un hecho ilícito, generador de obligaciones, cuyo
carácter original consistía en haber sido previsto por una ley especial, comprendiendo bajo el nombre de leyes los
edictos de los magistrados.
Los delitos que correspondían a esta definición eran numerosos; los principales eran el furtum el damnum injuria
datum, el metus, el dolus, la frus creditorum, la injuria. La mayoría de estos delitos consistía en hechos especiales,
determinados por la ley; pero algunos como el damnum injuria datum estaban dotados de cierta generalidad; por
lo demás, al perderse de vista las disposiciones legislativas o pretorianas que los establecían, desapareció toda
definición precisa de ellos.
Todos estos delitos, confundidos y generalizados, terminaron por formar una clase no muy bien definida, la de los
hechos ilícitos, sin nombres especiales y sin límites determinados, pues ya no existían textos imperativos en los
cuales pudiera encontrarse su definición. En su conjunto se convirtieron en algo tradicional; sin que haya
cambiado el concepto fundamental de que consiste en hechos que están prohibidos por la ley; solamente algunos
delitos, colocados en cierta forma en los límites de este dominio, varían con el estado de las costumbres y de la
opinión; el límite entre lo permitido y lo prohibido oscila un poco, pero el conjunto ha permanecido estable.

PARTE CUARTA
Al mismo tiempo que se producía este movimiento de generalización, se realizaba otro en sentido inverso que
tendía a reducir, pero sólo en apariencia, el número de los delitos actualmente exigimos como requisito la
intención de dañar, que los romanos no conocían, o de la cual sólo se habían preocupado en relación a dos o tres
delitos especiales, como el dolus y el frus creditorum los daños causados sin intención de dañar constituyen
actualmente la categoría de los cuasidelitos. Numerosos textos antiguos, que en materia de contratos oponen la
culpa al dolo, invitaban al derecho moderno a hacer esta distinción.
Así, para los jurisconsultos antiguos, el delito estaba caracterizado únicamente por la legislación que lo reprimía;
siempre ha conservado este carácter y nunca ha dejado de ser un hecho ilícito; pero, además, los jurisconsultos
modernos le atribuyen un nuevo carácter, derivado de su propia naturaleza, y que consiste en ser intencional.
Del doble movimiento que acabamos de indicar resulta:
1. Que en la actualidad consideramos como delitos hechos a los cuales no daban este nombre los romanos.
2. Que excluimos de la clase de los delitos, los daños causados sólo por culpa, que los antiguos comprendían en
ella; pero de esto no resulta una disminución real del número de hechos ilícitos, pues los daños no intencionales
son reprimidos a título de cuasidelitos, lo que produce el mismo resultado.
Terminología
Pothier llamaba dolo o malignidad a lo que actualmente llamamos intención de dañar. La palabra malignidad no
es técnica y tampoco usada, pero su sentido era claro: la malignidad es la voluntad de hacer el mal. En cuanto a la
palabra dolo, debe evitarse su uso propósito de los delitos, porque tratándose de los contratos se emplea también,
siendo indispensable su uso; el dolo es un género de fraude consistente en inducir a una persona, con engaños, a
contratarse.
Represión de delito
También sobre este punto ha cambiado el derecho desde la época romana. Antiguamente se aplicaba al delito una
verdadera pena civil, una especie de multa, que por lo general era el doble y, a veces, el cuádruple del daño
causado, siendo cobrada por la víctima del delito, lo que constituía para ella un beneficio si el autor del delito
estaba en posibilidad de pagar. En nuestro derecho las consecuencias del delito no tienen en lo absoluto carácter
penal; sólo resulta de él una acción de indemnización, cuya extensión se mide exactamente por el perjuicio
sufrido; el crédito nacido ex delito es superior a tal daño.
Sobre la reparación del daño y causado por un delito, véase lo que decimos acerca de la culpa y de la
responsabilidad solidaria de sus autores.
20.1.4.2 Relaciones entre el derecho civil y el penal
Dos concepciones diferentes del delito
El derecho civil únicamente considera a los delitos como hechos productores de obligaciones. El derecho penal se
ocupa también de los delitos, pero únicamente para asegurar su represión por medio del sistema de las penas. La
diferencia en el punto de vista de estas dos ramas de la legislación hace que no concuerden sus definiciones del
delito: un solo rasgo común las reúne; en el derecho civil, como en el penal, siempre es ilícito el delito.
Pero los otros dos caracteres por los cuales reconoce el derecho civil los delitos (hechos perjudicial e intencional

PARTE CUARTA
no son constantes en el derecho penal).
Ausencia de delito civil en ciertos delitos del derecho penal
Un hecho puede ser un delito desde el punto de vista de la represión, sin ser perjudicial, o sin ser intencional.
Ejemplos:
1. La tentativa de asesinato cuando faltan totalmente sus efectos perjudiciales, un disparo de arma de fuego que
no alcance a la persona apuntada no origina ninguna acción de indemnización, no obstante ser punible.
2. El homicidio por imprudencia no es intencional, y es punible. Lo mismo ocurre con un gran número de
contravenciones de policía, en las cuales el simple hecho es castigo, abstracción hecha de la intención del agente.
He aquí, dos categorías de hechos, no perjudiciales, o no intencionales, que son delitos según el derecho penal sin
serlo según el derecho civil
Sin embargo, la diferencia entre el derecho civil y el pena es menor de lo que parece. Sólo es real respecto a los
actos no perjudiciales, como las tentativas frustradas, las contravenciones de policía; en estos casos la ley civil,
que nada más toma en consideración los daños realizados, no interviene; en tanto que la ley penal, a cuyo cargo se
encuentra el orden social, se preocupa del simple daño posible e impone penas.
Pero, cuando existe un daño causado por un hecho no intencional concuerdan ambas leyes; la ley penal castiga el
hecho a título de delito, le ley civil exige la reparación del daño a título de culpa o de cuasidelito; en este caso la
diferencia únicamente existe en las palabras y en las denominaciones.
Delitos civiles no reprimidos por el derecho penal
En sentido inverso, un hecho puede constituir un delito civil, sin ser un delito penal. Para ello basta que, siendo a
la vez ilícito y perjudicial, no esté penado por las leyes represión. Tales son: el dolo en los contratos, la ingratitud
del donatario castigada sólo con una pena civil: la revocación de la donación (artículo 955); el ocultamiento de
bienes pertenecientes a una sucesión (arts. 792 y 801); el estelionato (artículo 2059), etcétera.
Coincidencia común de las dos legislaciones
A pesar de esto, la mayoría de los delitos civiles son, al mismo tiempo, delitos criminales, como los atentados
contra las personas (homicidios voluntarios de toda clase, golpes y lesiones voluntarias, injurias y difamación),
los robos, estafa y otros delitos análogos, el incendio voluntario, etcétera.
lnfluencia del derecho penal sobre el derecho civil
Es importantísimo saber si un hecho, calificado como delito por la ley civil, es castigado el mismo tiempo por la
ley penal, pues entonces la cuestión de la pena prevalece sobre la civil, relativa a la indemnización pecuniaria
debida a la víctima. He aquí las consecuencias principales de esta preponderancia del aspecto penal.
1. La acción de indemnización, que prescribe en 30 años cuando el delito tiene un carácter meramente civil
(artículo 2262) prescribe en un lapso mucho más breve cuándo este está penado; diez años si se considera como
crimen; tres años, si es un delito correccional; un año, si es una contravención de policía: y, a veces, es más breve
todavía: tres meses en caso de difamación (Ley del 29 jul. 1881, artículo 65).

PARTE CUARTA
Si la ley, por razones superiores, ha establecido una prescripción abreviada contra la acción pública (que tiende a
la aplicación de la pena y que es ejercida por el ministerio público), no se ha querido que el hecho criminal
pudiera discutirse y probarse aun por una simple cuestión pecuniaria, en una época en que el ministerio público
no pudiera ya actuar. Por esto la ley solidariza la acción civil con la pública, desde el punto de vista de la
prescripción, y declara que prescriben al mismo tiempo (artículo 2, inc. 3, C.l.C.).
Sin embargo, sucede en forma distinta cuando se trata de una acción que, fuera del hecho delictuoso, se basa en
un atentado contra el derecho contractual o legal de la víctima, por ejemplo, el atentado al derecho de propiedad
por un acto que constituya un delito rural, o el daño causado a los bienes por un hecho que constituya el delito de
lesiones por imprudencia.
2. Cuando la acción pública es ejercida ante el tribunal penal civil que conozca de la acción civil por daños y
perjuicios, debe suspender el fallo y esperar la decisión que se dicte en lo criminal.
3. Cuando la acción pública haya sido ejercida ya al demandarse la indemnización ante el tribunal civil, éste debe
tener por verdadero lo que haya fallado el tribunal penal: la cosa juzgada penal tiene autoridad en lo civil. Así, la
sentencia penal condenatoria por lesiones involuntarias, dictada en contra de la persona demandada, demuestra la
culpa del autor del daño.
Sin embargo, la absolución del acusado penalmente no siempre constituye un obstáculo para que los tribunales
civiles lo reconozcan como autor del hecho perjudicial, y para que como tal, se le condene al pago de una
indemnización. En efecto, la sentencia absolutoria puede explicarse en dos formas: o bien no es el autor del
hecho, o no se encontró ninguna pena que le fuera aplicable no obstante serle imputable el hecho. En este último
caso el hecho pierde su carácter penal, pero nada se opone a que se le considere como un mero delito civil.
Cuando la absolución no es motivada, por ejemplo, las dictadas por un jurado o un consejo de guerra, el juez civil
puede posteriormente condenar al autor del daño a pagar una indemnización sin que esta condena contradiga la
sentencia dictada por los tribunales penales.
¿Es posible que los tribunales civiles puedan condenar al pago de daños y perjuicios, cuando encuentren culpa
civil, en un caso de homicidio o lesiones por imprudencia, cuando el autor de éstos fue absuelto por el tribunal
penal por no haber considerado punible su imprudencia? La corte de casación al principio admitió eso solución,
pero en seguida la abandonó. Parece que en sentencias recientes había vuelto a su antigua solución.
Pero después de estar indecisa terminó por establecer que la absolución por los tribunales penales impide a los
civiles dictar una nueva sentencia, salvo, naturalmente, el caso en que la acción de daños y perjuicios no se base
en la culpa sobre la cual juzgó el tribunal penal. El proyecto franco-italiano del código de las obligaciones
(artículo 303) desecha expresamente esta solución, que tiene serios inconvenientes desde el punto de vista
práctico.
4. Cuando el juez penal conoce de la acción pública, la persona lesionada por el delito puede ejercer su acción de
indemnización ante el tribunal penal, constituyéndose en lo que se llama parte civil. La acción civil puede ser
conocida por el tribunal penal, pues se considera como accesoria de la acción pública; siendo juez competente
para conocer de esta última, lo es también para conocer de la otra. Pero es necesario que el daño cuya reparación
se demanda sea consecuencia directa del delito.
Ocurre también que la acción civil resultante de un delito criminal no puede ejercitarse separadamente de la
acción pública, y que su conocimiento esté reservado a los tribunales penales. Procede esto en ciertos casos de
difamación (Ley del 29 jul. 1881, artículo 46).
20.1.5 CUASlDELlTOS

PARTE CUARTA
Definición
Según la doctrina moderna, el cuasidelito es un hecho ilícito que, sin intención, causa un daño a tercera persona.
Así entendido, el cuasidelito comprende todos los actos perjudiciales no intencionales por mínima que sea la
culpa cometida, si comprometen la responsabilidad de sus autores; en efecto, la imprudencia más leve constituye
un cuasidelito, resultando esto de las disposiciones de la ley (arts. 1382 y 1383).
No era lo mismo antiguamente. Aunque las ideas no se habían detenido sobre este punto, existía una tendencia a
reservar el nombre de cuasidelito a las culpas graves, que se equiparaban a los actos criminales.
Supervivencia de las antiguas fórmulas en la jurisprudencia
Cuando se piensa hasta qué grado es cierta la noción moderna del cuasidelito, nos asombra que la jurisprudencia y
hasta las sentencias más recientes usen fórmulas de antigüedad evidente, las cuales se reducen a la afirmación de
que el cuasidelito existe únicamente cuando hay intención dolosa. Así entendido, el cuasidelito es un acto
intencional comparable al delito penal, a causa de la mala fe de su autor.
Este lenguaje singular se encuentra, sobre todo, en las sentencias relativas a la responsabilidad de la mujer casada
bajo el régimen dotal; sobre sus bienes dotales, respecto de la cual exista quizás una razón especial para distinguir
la culpa ordinaria, o sea la simple imprudencia, de la grave, asimilable al dolo, pero se encuentra el mismo
empleo de la palabra en otras materias.
Denominación usual del cuasidelito
En el lenguaje jurídico asiste la costumbre de llamar culpa a lo que Pothier y el código llaman cuasidelito, es
decir, el acto perjudicial no intencional, por oposición al delito, que supone la intención de causar un daño.
Comparación con las fórmulas romanas
Cualquiera que sea el sentido de la expresión cuasidelito, no depende ya del todo al empleo que le deban los
jurisconsultos romanos; para éstos, el delictum era un hecho ilícito; especialmente definido y reprimido por la ley,
como el fraudus y la rapiña, o por los pretores, como el dolus y la fraus creditorum. Decían que la obligación
nacía quasi ex delicto, sólo en cuatro casos. Para los modernos comentadores, no ha sido posible descubrir la
razón que impidió a Gayo y a Justiniano, clasificar estos cuatro casos entre los delicta.
Una doble comparación demostrará hasta qué punto la clasificación antigua difiere de la actual. Los romanos
consideraban como delito a la culpa de la ley Aquilia, que para nosotros es el cuasidelito moderno y, a la inversa,
consideraban como obligado quasi ex delictio al juez interesado en el negocio, cuando conscientemente hubiere
dictado una sentencia injusta; en la actualidad ese juez habría cometido un delito.
lnutilidad de la distinción entre el delito y el cuasidelito
Cuando se reflexiona sobre este punto, no se advierte el interés que hay en mantener separadas y distintas estas
dos categorías de fuentes de las obligaciones: ambos son hechos ilícitos; los dos obligan a su autor, en la misma
forma, a reparar el daño que ha causado. Por consiguiente, no estando fundada esta distinción en ninguna
diferencia práctica, debería desaparecer.
Ya sea ha realizado esto en Alemania: el Código Civil comprende bajo el nombre de actos ilícitos todo lo que
nosotros llamamos delitos o cuasidelitos (arts. 823 y ss.); y lo mismo hace el Código Federal suizo de las

PARTE CUARTA
obligaciones (artículo 41 y ss.); el código brasileño adoptó el mismo método (artículo 1518 y ss.). El proyecto
franco-italiano del código de las obligaciones siguió este ejemplo, exponiendo todas la reglas de la
responsabilidad civil en la sección relativa a los actos ilícitos (arts. 74 y ss.).
Por otra parte, el código francés confunde el delito y el cuasidelito bajo el nombre genérico de culpa en los arts.
1382 y 1383, y les aplica el mismo régimen, sin hacer ninguna distinción entre ellos; en efecto, del título del
capítulo a que pertenecen resulta que en él se trata de los delitos y de los cuasidelitos. La idea de culpa comprende
a los dos; lo que origina la obligación de indemnizar es la lesión injusta, siendo indiferent

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 21
NO CONTRACTUALES
CAPÍTULO 1
PAGO DE LO lNDEBlDO
Definición
Todo pago supone una deuda. Por consiguiente, lo que se ha pagado sin que legalmente se deba puede repetirse.
La acción concedida para este objeto, se llama acción de repetición de lo indebido frecuentemente se le da su
antiguo nombre romano de condictio indebiti.
Observación
El pago de lo indebido se considera como un cuasicontrato, y a menudo se equipara al contrato fundando la

acción de restitución en una convención tácita, en virtud de la cual todo acreedor que recibe una cosa a título de
pago se compromete, por ese solo hecho, a devolverla, si se demuestra posteriormente que no existía la obligación
pagada; la dación hecha a título de pago estaría así subordinada a la condición de que exista la deuda.
Si esa concepción fuese verdadera, existiría un contrato tácito; la acción de repetición sería una verdadera acción
contractual, debiendo negarse cuando el pago se haga con intención de cumplir una obligación nula y con
conocimiento de causa. Es preferible fundar la acción en la voluntad de la ley. Los principios expuestos
anteriormente sobre las obligaciones legales y, especialmente, sobre el enriquecimiento sin causa conducen a esta
solución.
21.1.1 CASO EN QUE ES PROCEDENTE LA REPETlClÓN
Definición
La repetición supone siempre que no se debía lo que se ha pagado; para

determinar de una manera precisa las condiciones necesarias para el
ejercicio de la acción de repetición, debemos distinguir tres casos:
1. No existía ninguna especie de obligación entre la persona que pagó y la que recibió el pago.
2. Se pagó una obligación actual que después dejó de existir, o un obligación futura que no se ha realizado.
3. La causa de la obligación pagada era ilícita o inmoral.

PARTE CUARTA
21.1.1.1 Caso en que hay ausencia completa de obligación
Sus diferentes formas
Esta primera hipótesis puede presentarse en diversas formas:
1. Nunca había existido una obligación: nada debía la persona que pagó y nada se debía a la que recibió el pago.
Por ejemplo: la cónyuge supérstite heredera de su marido, paga un pagaré que cree aceptado por su marido siendo
falsa la firma.
2. El deudor paga una deuda realmente existente a una persona distinta de su acreedor. Esta hipótesis y la anterior
están previstas por el artículo 1376, el cual supone un pago hecho a quien no era acreedor.
3. El acreedor recibe el pago de otra persona distinta de su deudor. (Hipótesis prevista en el artículo 1377). En
este caso, como en el anterior, aunque realmente existe una deuda, puede decirse que no existe ninguna
obligación entre el que ha recibido y el que ha pagado.
Caso en que la deuda pagada era una obligación natural
La ausencia de obligación no se considera en el derecho francés como en el derecho romano. En caso de que la
obligación pagada sea una obligación natural, se admite la repetición cuando se cumple la otra condición,
consistente en que el pago se haya hecho por error. La existencia de una obligación natural no es obstáculo para la
acción de repetición, porque la ley francesa desea que las obligaciones naturales se paguen voluntariamente
(artículo 1235), no siendo voluntario el pago cuando el deudor lo ha efectuado creyéndose civilmente obligado.
En derecho romano uno de los principales efectos atribuidos a las obligaciones naturales, o por lo menos a la
mayoría de ellas, era, por el contrario, servir de base a un pago válido, impidiendo la condictio idebiti. Lo que se
debía naturaliter no era indebitum El proyecto franco_italiano del código de las obligaciones (artículo 66) volvió
a la tradición romana, y decide que no procede la repetición del pago de una obligación natural que se haya hecho
espontáneamente, sin exigir que se haya hecho con voluntad. Esta opinión era la aceptada en ltalia.
Condición de la repetición La ausencia de obligación no basta para autorizar la repetición. Es necesario que el
pago se haya hecho por error. Esta condición es tradicional; expresamente la exige el artículo 1377, y es
sobrentendida en los arts. 1235 y 1376. Por tanto, los textos del código no son completos, pero la jurisprudencia
firmemente se ha definido en el sentido de mantener la tradición.
El error consiste en efectuar el pago creyendo que la persona a quien se hizo podía exigirlo judicialmente, porque
se considere uno deudor no siéndolo, porque se crea que la deuda es civil cuando sólo es natural o porque se
estime realizada la condición todavía pendiente. En consecuencia, quien paga a sabiendas de que nada debe, no
puede repetir lo pagado; la entrega hecha en estas condiciones se califica de manera distinta según las
circunstancias; como donación, si nada se debe al acreedor; como pago si se trata de una obligación natural, y
quizás como pago de la deuda ajena, si el deudor es un tercero. Ninguna otra condición se exige.
Para el ejercicio de la acción es indiferente que quien recibe el pago haya ignorado o no que recibía la indebido
(artículo 1376). Esta distinción solamente influye sobre los efectos de la acción.
Caso dudoso
Antes de 1893 se presentaba frecuentemente un caso en el que la existencia de error originaba controversias. Una

PARTE CUARTA
compañía procedía a la amortización de sus acciones o de sus obligaciones; uno de los títulos designados por la
suerte no era cobrado, y la compañía continuaba pagando los intereses. Más tarde se reconoce el error y paga la
compañia el capital de la acción o de la obligación. ¿Puede la compañía repetir, en este caso, los intereses
mencionados como pagados por error? Los tribunales le concedían la acción de repetición.
Esta jurisprudencia fue muy criticada: teniendo la compañía a la vista los números de las obligaciones o acciones
sorteadas, es difícil afirmar que pagó los intereses por error y de buena fe; cuando menos, cometió una culpa,
siendo injusto privar al portador de las utilidades de su capital cuyo disfrute había conservado la compañía. La
Ley del 1 de agosto de 1892, que agregó el artículo 7 de la Ley del 24 de julio de 1867, trató de resolver las
numerosas reclamaciones que esta jurisprudencia había originado, negando a las compañías la repetición de tales
intereses o dividendos.
21.1.1.2 Caso en que no existe la deuda o en el cual deja de existir
Hipótesis prevista
Esta hipótesis es análoga a aquella en la cual los romanos concedían la condictio sine causa o la condictio causa
data causa non secuta. Procede cuando la deuda, existente al hacerse el pago, es anulada, o bien cuando la
obligación condicional o eventual que se paga no ha nacido. El Código Civil prevé esta doble hipótesis en los arts.
1131 y 1133.
Condición de la acción
Se exige la condición de lo indebido: quien demanda la repetición debe probar que su deuda ha sido resuelta o
anulada, o que no ha nacido la obligación futura, pero ni se exige ni podría exigirse la condición de error. Existe
un hecho distinto del pago: la nulidad, resolución o no cumplimiento de una condición, que hace necesario el
restablecimiento de las cosas al estado en que se encontrarían de no haberse realizado la convención.
Pago del precio de una venta nula o resuelta
En la práctica, ha llamado la atención un caso interesante, en el cual la duda recae sobre el carácter indebido del
pago. Se remata un inmueble hipotecado o embargado; paga su comprador el precio a los acreedores hipotecarios,
y después se le priva del mismo por un tercero que siendo el verdadero propietario del inmueble lo vence en
evicción. ¿Puede el adjudicatario reclamar como indebido lo que pagó a los acreedores?
En la actualidad se le concede esta acción, pero después de numerosas

discusiones. Dos cosas se objetaban:
1. Según el derecho romano, el acreedor que vendió su prenda no era responsable de la evicción y el adquirente
desposeído no tenía contra de la condictio indebiti.
2. En los remates debe considerarse que el precio se paga al vendedor y que éste paga con él a sus acreedores; en
este caso el adquirente carecería de la acción de repetición contra los acreedores. Estos argumentos no eran
concluyentes, en efecto, nuestro derecho consuetudinario había abandonado ya la solución romana y concedía la
repetición de lo indebido al adquirente vencido en evicción. En consecuencia, la tradición histórica es favorable a
la solución que ha prevalecido.
Se afirma también que en este caso es así según el derecho romano. En éste era válida la venta de cosa ajena;
nuestro derecho la declara nula (artículo 1599). Por tanto, el adquirente que ha sufrido la evicción no es ya, según

PARTE CUARTA
la ley francesa, deudor del precio y cuando ha entregado éste a los acreedores, ha pagado lo que no debía.
Aún debemos examinar otra cuestión. Cuando la venta anulada se realizó por gestiones de los acreedores del
deudor, quienes embargaron y remataron el bien, puede preguntarse si además de la acción de repetición de lo
indebido, el adjudicatario tiene en su contra una acción de garantía. Es indudable empero que estos acreedores
que demandan no son por sí mismos vendedores: el remate es una venta forzosa; por el embargo se obliga al
deudor a vender su bien para pagarle; es, el embargo del único vendedor y el único que responde de la evicción;
contra los acreedores el adjudicatario tiene, únicamente, la acción de repetición.
21.1.1.3 Caso en que la obligación es ilícita o inmoral
Carácter de la acción de repetición
Cuando la obligación pagada tiene una causa ilícita o inmoral, es procedente la acción que los romanos llamaban:
condictio ob turpem vel injustam causam, que presenta la misma característica que la precedente. No exige la
condición del error, aunque el deudor hubiese conocido la nulidad de su deuda en el momento de pagarla se le
concede la acción de repetición.
Variaciones de la jurisprudencia
Parece que esta acción de sería proceder en todo caso, pues si el derecho siempre condena las obligaciones ilícitas
o inmorales, nunca está autorizado el acreedor para conservar lo que hubiere recibido cuando el deudor pagó
voluntariamente; negar al deudor la acción de repetición equivaldría a conceder efectos a un acto ilícito, con
violación del artículo 113 que priva de todo efecto a estas obligaciones.
Sin embargo, durante mucho tiempo, la doctrina y la jurisprudencia admitieron la supervivencia de una regla
romana, que conducía a negar la acción de repetición en estos casos: in parí causa turpitudinis, cessat repetitio.
Esta solución se admitió primeramente sin discusión Merlín, Delvincourt, Toulller, Larombière, Pont, Aubry y
Rau y algunos más la adoptaron.
La jurisprudencia fue la primera en no aplicarla al excedente del precio de venta en las cesiones de oficios. Como
el excedente del precio prometido en un contradocumento, se pagaba por lo general en la práctica, la regla in pari
causa turpitudinis, cessat repetitio tenía por efecto dar al acreedor, después del pago, la misma seguridad que
tendría si el acto hubiese sido valido.
Queriendo extirpar una práctica que estimaba peligrosa, la jurisprudencia se vio obligada a conceder la repetición
de las sumas indebidamente pagadas, lo que hizo en 1841. Algunos autores, con objeto de dar una sanción
efectiva a la ley, generalizaron su decisión y estimaron que la acción de repetición era procedente en todos los
casos de obligaciones ilícitas o inmorales.
Con posterioridad, la jurisprudencia dio un paso adelante. Autorizó repetición en el caso de cesión por partes de
un oficio indivisible y en el caso de asociación ilícita; no obstante mantiene con firmeza la tradición romana, es
decir, niega toda repetición en los arrendamientos y en las ventas relativas a las casas de tolerancia y las
donaciones hechas a una concubina.
Se ha propuesto deducir de esto una distinción entre las obligaciones que estando prohibidas por la ley,
autorizarían la repetición, y las convenciones simplemente inmorales de las cuales los jueces deben negarse a
conocer. En todo caso, esta distinción se hace en la práctica, siendo diferente la solución según los diversos casos
de nulidad.

PARTE CUARTA
21.1.2 OBJETO DE LA RESTlTUClÓN
21.1.2.1 Pago hecho en dinero
Restitución de la suerte principal
Si la cosa pagada era dinero, u otra cosa fungible, quien la recibió está obligado a devolver la misma suma, o una
cantidad igual de objetos de la misma calidad. A este respecto, la recepción de lo indebido produce el mismo
efecto que una entrega a título de préstamo; como el mutuum romano, convierte a la persona que recibe en
propietaria de la cosa, con obligación de restituir su equivalente.
lntereses
¿Debe también intereses quien recibió el pago de lo indebido? La ley distingue: no los debe si es de buena fe, es
decir, si recibió el pago creyéndose acreedor; los debe si es de mala fe, y se causan entonces a partir del pago
(artículo 1378). Debe considerarse que tiene mala fe la persona que recibió el pago de una obligación nula, cuyos
vicios conocía.
21.1.2.2 Entrega de cosas determinadas
Restitución de la cosa
Si lo pagado fue una cosa determinada mueble o inmueble, quien la haya recibido debe restituirla en especie
(artículo 1379).
Reembolso de los gastos
Si con motivo de la cosa se efectuaron algunos gastos, mientras estaba en posesión de quien la recibió en pago, la
ley concede a éste el derecho de obtener una indemnización, aunque la haya recibido de mala fe (artículo 1382).
El texto no precisa en qué medido se debe la indemnización, sólo dice que deben abonarse los gastos. Por tanto,
es aplicable el derecho común, y, en consecuencia, se deberán en su totalidad los gastos necesarios; el monto del
aumento de valor o la suma gastada, a elección de la otra parte, según el artículo 555, por lo que respecta a los
gastos útiles.
En cuanto a los gastos voluntarios, no habla de ellos la ley; no se indemnizan, y quien los haya realizado
únicamente podrá recuperar lo que sea susceptible de separarse sin deteriorar la cosa.
Restitución de los frutos
Si la cosa es fructífera, los frutos perdidos pertenecen a quien la recibió en pago, si es de buena fe. Debe
restituirlos todos, en caso de que sea de mala fe, o los percibidos desde que haya cesado su buena fe (artículo
1378).
Pérdidas y deterioros
Quien recibió la cosa es responsable de el pérdida o deterioro cuando estos se causen por su culpa. La ley lo
declara responsable también de los casos fortuitos, cuando recibió la cosa sabiendo que no se le debía (artículo

PARTE CUARTA
1379). Esta disposición es análoga a la que establece el artículo 130Z, inc. 4 respecto al ladrón; si recibir de mala
fe lo indebido no es una sustracción capaz de constituir un robo desde el punto de vista penal, por lo menos es un
acto muy parecido, que merece ser tratado en la misma forma desde el punto de vista civil. Se pretendió introducir
en esta materia las distinciones que hace el inc. 2 del artículo 1302 sobre el deudor constituido en mora, pero el
artículo 1379 no establece ninguna.
Caso en que el bien pagado ha sido enajenado
La ley prevé el caso en que la persona que recibió la cosa indebida la hubiese enajenado antes de ejercerse en su
contra la acción de repetición. Si ha obrado de buena fe, la ley únicamente le obliga a restituir el precio obtenido
(artículo 1380). El texto nada establece para el caso en que sea de mala fe, pero la solución resulta indirectamente
de su distinción; en este caso debe pagarse al actor el valor real de la cosa, incluso cuando sea superior al precio
que se haya recibido.
Reivindicación contra los terceros
El Código Civil, conforme a la tradición representada por los textos romanos y por Pothier, reglamenta
únicamente las relaciones entre las dos partes que han figurado en el pago. Considera que el pago de lo indebido
solamente genera una acción personal de restitución, que debe dirigirse contra quien lo ha recibido; no reglamenta
las relaciones entre el autor del pago y los terceros adquirentes de la cosa.
Todos los autores admiten que el pago no produce efectos cuando es indebido: carece entonces de causa y le es
aplicable, por analogía el artículo 1131, según el cual la convención del texto dice: la obligación sin causa no
produce ningún efecto. Se admite, que el autor del pago tiene una acción de reivindicación contra los terceros a
quienes se haya transmitido la cosa, salvo el efecto de la regla: tratándose de muebles, la posesión vale título, que
protege a los adquirentes de buena fe de un mueble corpóreo. Parece que todo esto no tiene interés práctico.
Acción en garantía
La reivindicación ejercido contra el subadquirente genera, a veces, una acción de garantía contra el enajenante, es
decir, contra el acreedor que había recibido la cosa a título de pago; esta cuestión inútil se halla por completo al
margen del código, el cual parece atenerse pura y simplemente al sistema de la condictio, acción personal tal
como la exponía Pothier.
21.1.2.3 Casos en que el pago se hizo a un incapaz
Necesidad de una distinción
Las reglas generales establecidas por la ley, se han formulado en la hipótesis de que quien haya recibido el pago
indebido a capaz de obligarse. Pero, ¿en qué medida se encuentran modificadas por su incapacidad? Esto depende
del principio en que se basa la acción de restitución.
1. Cuando el pago ha sido recibido por un incapaz. La obligación de restituir que pesa sobre él, está atenuada por
una regla tradicional: sólo se concede la acción de repetición en su contra en la medida en que se haya
enriquecido al momento de ejercitar la acción. No se encuentra esta atenuación en los arts. 1376 y ss., que por lo
demás son muy incompletos; pero en el artículo 1312 la aplica al menor que obtiene la nulidad de un contrato
celebrado por él: solamente se le obliga a restituir lo recibido en tanto cuanto haya redundado en su beneficio.
Los autores explican este resultado diciendo: un incapaz o puede obligarse cuasicontractualmente por hechos

PARTE CUARTA
propios, como tampoco puede hacerlo convencionalmente. Esto es efecto de la equiparación inexacta que
tradicionalmente se establece entre el cuasicontrato y el contrato. Si se rechaza tal equiparación, debe explicarse
en otra forma este trato favorable para el menor (y generalmente para los incapaces), y la única explicación
posible consiste en que estando el incapaz inhabilitado para administrar sus negocios, no puede considerarse
como definitivamente adquirido, el enriquecimiento que resulta de la recepción de lo indebido, mientras el dinero
esté a su disposición y pueda gastarlo o perderlo.
Sin duda, es posible que la totalidad de la suma pagada haya redundado en beneficio del incapaz y que nada
pierda la otra parte. Por ello, en algunos casos, los tribunales, después de declarar la nulidad de un préstamo
contraído por un menor, sin observarse las formalidades prescritas, condenan a éste, no obstante, a la restitución
de la suma íntegra por haber redundado la entrega en su beneficio.
a. La recepción del pago de mala fe es un acto ilícito. Recibir como acreedor una suma a sabiendas de que no se
debe, constituye un verdadero delito. Ahora bien la incapacidad jurídica no se ha establecido para conferir
impunidad a los actos ilícitos. El artículo 1310 atable esto por lo que hace el menor, pero la regla es general y se
aplica a todos los incapaces. Por ello, el pago recibido de mala fe por el incapaz puede repetirse sin que haya
necesidad de determinar si se ha aprovechado el él.
Prueba que debe rendirse
El actor que demanda la repetición debe probar el enriquecimiento del incapaz, cuando éste es de buena fe. El
artículo 1312 establece esto expresamente: a menos que se pruebe que lo pagado ha redundado en su provecho. Si
el incapaz recibió a sabiendas de que no se le debía, al actor corresponde demostrar su mala fe puesto que esta es
la condición de su acción.
21.1.3 EJERClClO DE LA ACClÓN DE REPETlClÓN
¿Quien pueda ejercer la acción? Ésta pertenece a quien ha hecho el pago y puede ser ejercida también por sus
acreedores (artículo 1166). El verdadero acreedor está facultado, por tanto, sirviéndose de la acción oblicua, para
demandar a quien haya recibido el pago en su lugar. Pero ¿puede exigir la repetición por medio de una acción
directa? Podría tener interés en ello cuando esté prescrito su crédito personal o en caso de quiebra o concurso del
solvens, La jurisprudencia, después de alguna indecisión decidió que no procedía esta acción directa porque el
accipiens únicamente estaba obligado para con el solvens y por el hecho.
Aplicación del derecho común a las excepciones oponibles
La acción de repetición de lo indebido está sometida a las causas de extinción del derecho común, principalmente
por lo que hace a la prescripción, pues dura 30 años.
lmprocedencia especial
El artículo 1377 estableció además una improcedencia de esta acción. Cuando el acreedor recibió de buena fe el
pago de una persona distinta de su deudor, no es procedente en su contra la acción de repetición si destruyó su
título. Al creer que habla sido regularmente pagado, ningún interés tenía en conservar un título que de nada le
servía ya. Si se concediese la acción de repetición en su contra podría encontrarse, con posterioridad,
imposibilitado para probar su crédito contra su verdadero deudor. En consecuencia, la ley lo autoriza a conservar
lo que haya recibido y a obligar al tercero que pagó, a recurrir, como estime conveniente, contra el deudor.
La ley únicamente ha previsto la supresión material del título. Es posible también que el acreedor pagado haya

PARTE CUARTA
dejado que la prescripción se cumpliera en provecho de su deudor. Para él, el resultado es el mismo, pues ha
perdido todo medio de obtener el pago de quien realmente era su deudor, quedando expuesto por más o menos
tiempo, a la acción de repetición de lo indebido, la cual prescribe a los 30 años a partir del pago que
necesariamente es más reciente que su propia acción.
Por tanto, existe la misma razón, para proteger por medio de la improcedencia establecida en el artículo 1377.
Ésta es la opinión general, aun cuando exista alguna duda a causa del carácter excepcional del artículo 1377.
Parece que también a jurisprudencia se inclina por una interpretación extensiva del artículo 1377. En todo caso, es
necesario que el acreedor que suprimió su título o que dejó prescribir su acción, haya sido de buena fe.
La ley establece en su favor una disposición de equidad: no se desea que tenga que sufrir las consecuencias de un
error cometido por otra persona; pero su mala fe cambiaría los papeles y sería él quien en tal caso soportaría
dichas consecuencias.

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 21
NO CONTRACTUALES
CAPÍTULO 2
CULPA
Definición
La culpa es el incumplimiento de una obligación preexistente, cuya reparación es ordenada por la ley cuando
causa un perjuicio a otra persona. Por tanto, la idea de culpa considerada en sí misma es sencillísima, y está en
relación directa con la idea de obligación; nadie puede incurrir en culpa, sin haber estado obligado antes del acto
que se le imputa.
En principio, es indiferente saber si el autor de la culpa incurrió en ésta con intención de dañar o sin ella. Toda la
teoría de la culpa se ha construido según los principios y la jurisprudencia; los textos son totalmente insuficientes,
y casi ninguna ayuda nos han prestado.
A diferencia del código alemán, que desarrolla la teoría del la culpa en numerosos artículos, el francés sobre este
punto contiene únicamente disposiciones muy breves y vagas. Se reducen a dos arts.: 1382 y 1383.
El primero no contiene ni siquiera una definición de la culpa, cuyo nombre pronuncia en forma incidental; este
artículo enfoca la cuestión, sobre todo, desde el punto de vista del resultado material de la culpa: el daño causado:
Todo hecho humano que cause un daño a otra persona, obliga a aquel por cuya culpa se realizó, a repararlo. La
expresión todo hecho, para calificar la culpa es muy vaga; no se trata de cualquier hecho, sino de hechos
perfectamente determinados por su carácter ilegítimo.
En el texto francés no figura esta idea que es capital. Por el contrario, el código alemán con mucha precisión dice:
Quien ilegítimamente dañe... a otra persona... (artículo 823). lgualmente la Ley Aquilia suponía la existencia de
una damnun injuria datum, es decir, el damnum quod non jure fit.
El código federal suizo revisado de las obligaciones, dice: Quien cause de una manera ilícita... (artículo 41). Al
hablar de todo hecho los autores del código se proponen asegurar la represión de la culpa en cualquier forma que
ésta se presente: pensaba en la vaciedad natural de los hechos que constituyen la culpa y querían generalizar el
sistema de la Ley Aquilia, que únicamente reprimía tres categorías de hechos determinados.
Los trabajos preparatorios demuestran lo anterior: Esta disposición comprende en su vasta amplitud a toda clase
de daños... desde el homicidio hasta la más leve lesión, desde el incendio de un edificio hasta la ruptura de un
mueble sin valor. Con esto se suprimieron las numerosas incertidumbres que se habían presentado en el derecho
antiguo sobre la cuestión de saber qué hechos perjudiciales originaban la reparación.

PARTE CUARTA
Análisis experimental de la noción de la culpa
Para saber qué es la culpa, puede emplearse el método experimental. Los cien años transcurridos desde la
promulgación del código nos proporcionan una abundante jurisprudencia, en la cual se presenta la culpa en muy
diversas formas. El estudio comparativo de las sentencias despierta siempre ideas que la reflexión abstracta nunca
hubiera sugerido.
En esta forma, al analizar las numerosas sentencias, clasificadas metódicamente en los grandes repertorios se
advierte que si la culpa es necesariamente la violación de una regla, ésta a veces es de orden, jurídico y a veces de
orden práctico. ¿Comprobaremos de esta forma un nuevo dualismo en las culpas siendo unas actos ilícitos, es
decir culpas contra la legalidad, y las otras actos de inexperiencia, es decir, contra la habilidad?
No. Las reglas de práctica, cuya inobservancia constituye una torpeza, en sí mismas sólo son métodos y no leyes;
al desconocerlas, se corre únicamente el peligro de fracasar; el resultado será un fracaso o una desgracia
provocada. En consecuencia, ¿de dónde puede hacer la responsabilidad en favor de terceros, cuando la culpa ha
causado algún daño, si no es de una obligación, que por decirlo así consagre y sancione esas reglas?
La responsabilidad por culpa, de que habla el artículo 1382, supone no sólo la existencia de reglas prácticas,
simples métodos de acción, cuya violación produce fracasos y desgracias, sino también la exigencia de una regla
legal, de una verdadera obligación que ordene su observancia y que mande obrar a los hombres con destreza en su
mutuo interés. Sólo con esta condición el acto de impericia puede originar una acción judicial tendiente a la
reparación del perjuicio causado.
Y no a ésta una mera suposición: la ley nos prohíbe, realmente, ser torpes, como nos prohíbe ser deshonestos;
ninguna legislación ha podido repudiar la herencia de la Ley Aquilia que, históricamente, es la fuente de esta
obligación general.
Necesidad de la noción de culpa y teoría del riesgo creado
Desde hace algunos años se han publicado interesantísimos trabajos que tienden a eliminar del derecho la noción
de culpa, para sustituirla por la de la creación de un riesgo. Quien genera un nuevo riesgo es responsable del daño
causado, si éste se realiza. En su forma más abstracta podría formularse esta teoría diciendo: toda persona que
haga nacer un riesgo para otra es responsable del daño que se realiza.
Suprime del artículo 1382 la palabra culpa, dejando nada más la noción de causalidad. De aquí su nombre de
responsabilidad objetiva en oposición a la teoría tradicional de la responsabilidad subjetiva, que analiza la culpa
del autor del acto.
Se ha propuesto esta nueva concepción de la responsabilidad para extender, prácticamente, los casos de apelación
de la regla de reparación, dispensando a la víctima, de la obligación de probar la culpa cometida por el autor del
daño. Una manifestación de esta concepción se tiene en la responsabilidad por causa de las cosas, cuya regla
jurídica ha pretendido fundarse en una interpretación del artículo 1384. Por otra parte, las leyes sobre los
accidentes de trabajo, basadas en la idea de riesgo profesional, frecuentemente han sido presentadas como simples
aplicaciones de la teoría general del riesgo creado.
Muchos autores se han dejado seducir por la lógica aparente del principio y por los felices resultados que en
ciertos casos produce, al facilitar la reparación del daño. Se estima que la cuestión continúa en el mismo estado,
pues en todo caso es necesario saber si la creación de este nuevo riesgo en si mismo es culpable, capaz de hacer
incurrir en responsabilidad a su autor. Esta nueva doctrina, lejos de ser un progreso, constituye un retroceso, que
nos conduce a tiempos anteriores a la Ley Aquilia, cuando se atendía a la materialidad de los hechos.

PARTE CUARTA
De las reglas formuladas por esta ley, los jurisconsultos derivaron la idea de la culpa por medio de prolongados
análisis, que sería necesario nuevamente iniciar, si llegara a dominar la idea simplista del riesgo.
Por otra parte, el rigor científico del principio de causalidad es sólo aparente. En efecto, entre las diversas causas
de un daño es imposible determinar cuál debe considerarse como la causa eficiente. Aunque llegara a descubrirse
ésta, quedaría todavía por decidir cómo puede la idea de causa fundar la de reparación. No se es responsable por
haber causado un daño, sino porque se tenía la obligación de no causarlo. En cuanto al reciente movimiento
legislativo que ha establecido diversos casos de responsabilidad sin culpa, se explica por otras ideas. Estas leyes
imponen a determinadas personas una obligación legal de garantía o de asistencia en razón de situaciones
particulares.
La nueva idea ha sido sostenida en numerosas tesis de doctorado; seduce a los jóvenes porque presenta el
problema de la responsabilidad con un aparente rigor científico, apelando, a la vez, a la idea de solidaridad social.
Pero la jurisprudencia francesa nunca la ha admitido y la moderna doctrina le es menos favorable. Por otra parte,
la teoría del riesgo nunca ha podido sostenerse sino con reservas y sólo en casos particulares.
La idea de causalidad, por sí misma, no puede constituir un principio general de responsabilidad. En ciertos casos
puede existir una obligación legal de reparación sin que haya culpa, pero entonces esta obligación no se basa ya
en la idea de responsabilidad.
21.2.1.1 Obligaciones cuya violación constituye la culpa
Naturaleza variable de la obligación
La obligación violada por el acto llamado culpa puede ser, indistintamente, una obligación legal o una
convencional. Sobre unas y otras puede recaer la culpa, pero su diferencia de origen carece de influencia sobre la
naturaleza de ésta. Este importantísimo punto es mal comprendido casi universalmente; en él se basa la doctrina
de las dos culpas (culpa contractual y culpa delictuosa), que constituye el objeto del parágrafo siguiente.
lndeterminación de ciertas obligaciones legales
Es fácil tener una idea sumaria del número y objeto de las obligaciones convencionales: desde hace mucho tiempo
se han establecido los principales tipos de contratos; y aun respecto a los de nueva creación, como el seguro,
existen la reglas establecidas y conocidas. No sucede lo mismo tratándose de las obligaciones legales.
A cada momento se dice que una persona es responsable de su culpa en virtud del artículo 1382, lo que es cierto
en determinado sentido, pues dicho artículo obliga al autor de la culpa a reparar sus consecuencias; pero, este
texto tiene, solamente, el valor de una sanción; es, para las obligaciones legales, lo que el artículo 1142 para las
convencionales; garantiza su cumplimiento, reprimiendo toda contravención, por la necesidad de indemnizar a
quien se perjudica por ella; por sí mismo, no contiene ninguna obligación particular.
Nos dice que quien ha causado a otro un daño, por su culpa, está obligado a repararlo, pero no nos dice, y no
podía hacerlo, cuándo incurre en culpa el autor del daño, lo que corresponde apreciar al juez; ahora bien, no
puede concebirse culpa alguna si antes no existía ya una obligación de hacer o de no hacer. En consecuencia, lo
importante a determinar, las obligaciones legales garantizadas por el artículo 1382; pero este trabajo es muy
delicado; no basta decir que está prohibido dañar a otro, es necesario indicar también las formas en que se
encuentra esa obligación.
Podemos atribuirle un cuádruple objeto:

PARTE CUARTA
1. Abstenerse de toda violencia para con las cosas o las personas.
2. Abstenerse de todo fraude, a decir, de todo acto destinado a engañar a los demás.
3. Abstenerse de todo acto que exija cierta fuerza o determinada habilidad, que no se posea en grado necesario.
4. Ejercer una vigilancia suficiente sobre las cosas peligrosas que se posee o sobre las personas cuya guarda se
tenga (hijos, enfermos, etcétera).
Las dos primeras obligaciones son absolutas; la violencia y el fraude en sí mismas son reprobadas, y quienes las
emplean necesariamente son culpables y responsables. A ellas corresponden la clase de los delitos propiamente
dichos o daños intencionales, causados con dolo. Las dos últimas hipótesis, la persona responsable no ha obrado
dolo, sino solamente culpa; su conducta exige cierta apreciación, porque la culpa cometida es susceptible de
grados.
Cuando un hecho no está especialmente prohibido por un texto, sólo puede ser ilícito (requisito necesario para
constituir la culpa) a condición de quedar comprendido en una de estas categorías.
Facultades de los tribunales

La existencia de estas obligaciones legales se explica el poder perteneciente en esta materia a la corte de casación:
esta corte reconoce a los tribunales de primera instancia un poder soberano de apreciación, para comprobar la
existencia del acto que constituye la culpa, pero se reserva un derecho de control para apreciar la existencia de
una obligación anterior, capaz de dar al acto el carácter de ilícito, por ser esta una cuestión de derecho.
Esta dificultad en la apreciación de los hechos constitutivos de la culpa, deja al juez, en realidad, una libertad muy
amplia que casi hace inútiles las distinciones doctrinales.
Culpa profesional
Algunas personas se hallan sujetas a determinadas obligaciones particulares originadas por el ejercicio de su
profesión. La violación de estas obligaciones constituye una culpa. Esta culpa debe apreciarse tomando en
consideración las costumbres profesionales.
En esta forma ha determinado la jurisprudencia los casos de aplicación de la responsabilidad de los notarios y de
los otros oficiales ministeriales; igualmente ha tenido que fallar en varios casos sobre la responsabilidad de los
médicos, que no pueden ser responsables de un error de diagnóstico o del mal resultado de una operador o de un
tratamiento pero que no deben practicar operaciones que no sean necesarias para la salud del enfermo. En todos
los casos, la tarea del juez es la misma; consiste en comparar la actividad del autor del daño con la actividad
normal y regular de un hombre que ejerce la misma profesión.
Culpa por omisión y culpa por comisión

La culpa puede ser un acto positivo, como el hecho de lesionar por imprudencia a una persona, o uno negativo,
como el de no prevenir a un propietario de la usurpación que un tercero comete contra sus bienes, o la omisión de
una formalidad legal que debía cumplirse dentro de cierto plazo. Los antiguos distinguían ya la culpa in
omittendo y la culpa in committendo, distinción que recuerda el artículo 1383 al decir: Cada uno es responsable
del daño que haya causado no solamente por sus acciones, sino también por su negligencia o imprudencia.
Esta distinción no tiene ninguna importancia; efectivamente, en todo caso es necesario que el hecho o la
abstención que se atribuye a una persona como culpa, sea contrario a una obligación anterior de no hacer, si ha
realizado un hecho positivo, o de hacer, si se trata de una abstención. El artículo 1383 repite, sencillamente, que la
culpa puede consistir tanto en una contravención a una obligación de hacer, como en una contravención a una
obligación de no hacer.

PARTE CUARTA
Por tanto, la abstención culpable solamente es causa de responsabilidad cuando quien no haya actuado tenía la
obligación legal de hacerlo. No sería suficiente una obligación moral; quien se niega a ayudar a otra persona,
pudiendo hacerlo con facilidad, es moralmente reprehensible, pero no comete ninguna culpa desde el punto de
vista civil. Pero la jurisprudencia admite, con facilidad, que existe culpa cuando no se toman medidas de
protección,
21.2.1.2 Daño
Existencia del daño

El derecho no considera a la culpa en sí misma y abstracción hecha de sus resultados, como lo hace la moral; el
legislador toma únicamente en consideración al orden social, y sólo debe intervenir cuando éste es perturbado. De
esto resulta que la culpa sólo liste jurídicamente por sus resultados, es decir, por el daño que haya podido causar.
El derecho no tiene por qué tomar en consideración una culpa que no haya producido ningún daño. Sin embargo,
en la definición de la culpa no debe comprenderse la idea del daño, pues éste es una consecuencia posible de ella,
pero en ninguna forma necesaria: un acto constituye una culpa no por ser perjudicial, sino por ser contrario al
derecho. El daño constituye, solamente, la condición para que la culpa sea reprimida por el derecho.
Diversas espacies de daños

En materia de culpa la naturaleza del daño importa poco; en todo caso, y tan pronto como el daño es real y
demostrado, origina una reparación. Se puede distinguir:
1. El daño material a los bienes corpóreos. En esta forma se encuentran protegidas toda clase de propiedades, no
sólo en el caso de incendio, de robo, de destrucción de objetos diversos, sino en las más variadas hipótesis: rotura
de cristales de un establecimiento, averías de mercancías en un viaje, choque de coches o de barcos, daños a las
cosechas, pérdida de anímales domésticos o de caza, etcétera.
2. El daño pecuniario no resultante de las averías o de la pérdida de objetos corporales (hechos de concurrencia
desleal; retraso de la entrega de mercancías o en el pago de una suma de dinero; destrucción o encubrimiento de
una prueba escrita; despido injustificado de u n obrero o de un empleado, faltas profesionales de un notario que
produzcan la nulidad de un contrato o la pérdida de dinero para su cliente, etcétera).
3. El atentado a la salud o a la vida de las personas, lo que comprende no sólo las lesiones voluntarias, sino todos
los accidentes causados por culpa; culpa profesional de los médicos, accidentes industriales, accidentes de
ferrocarriles o de coches, etc. Por el contrario, en el derecho romano se consideraba que la lesión corporal no era
susceptible de repararse económicamente, cum liberum corpus æstimatium non recipiat.
En caso de muerte de una persona, como consecuencia de un accidente, él o los que resulten afectados en sus
intereses materiales por esta muerte, pueden exigir al autor responsable del accidente, la reparación del perjuicio
que se les haya causado con motivo de la desaparición de la víctima; por ejemplo, el patrón puede invocar el
perjuicio que se le haya causado con la muerte de uno de sus empleados.
La cuestión es más delicada cuando el perjuicio resulta de la perdida de la ayuda económica que impartía la
víctima del accidente. La jurisprudencia admite la acción no sólo cuando la ayuda se debía en virtud de una
obligación legal, sino también cuando se proporcionaba voluntariamente, y en virtud de una simple obligación
moral. Sin embargo, ha mostrado alguna indecisión cuando la ayuda concedida le parece poco moral.
Por ello, los tribunales en algunas ocasiones han concedido a la concubina la acción de reparación de los recursos
que le proporcionaba su concubino, y en otros le han negado esta acción para impedirle que obtenga un provecho
de su inmoralidad. La corte de casación acepta la decisión de los tribunales de primera instancia sobre la prueba
de la ayuda económica que la víctima impartía al demandante, sin ocuparse de los motivos que inspiraban tal

PARTE CUARTA
ayuda.
Daño moral
Además de los daños materiales, la jurisprudencia que procede la reparación del daño moral. Actualmente estas
acciones de reparación se multiplican. La represión eficaz de aquellos hechos culpables que no produjeron
consecuencias económicas. La indemnización concedida la víctima constituye una satisfacción sustitutiva. La
gran dificultad que en este caso se presenta consiste en la forma de fijar la indemnización, ya que el perjuicio no
puede valuarse monetariamente.
En la práctica los jueces fijan soberanamente el importe de la indemnización concedida, y ésta adquiere el
carácter de una pena civil. Por otra parte, a veces la víctima se conforma con una condena de principio
reclamando únicamente un franco de daños y perjuicios o la publicación de la sentencia.
Aplicaciones
Existen numerosos casos de aplicación de este daño moral. He aquí los principales.
1. Atentados al honor, por ejemplo como consecuencia de una difamación.
2. Atentados a los sentimientos de afección: en el caso de muerte accidental, los parientes próximos de la víctima
obtienen una indemnización, no en su calidad de herederos, sino como parientes afectados personalmente en la
estimación que tenían por la víctima, sin que sea procedente establecer entre estos un orden de preferencia.
Algunas sentencias han concedido una acción tanto a los parientes por afinidad como a los consanguíneos, y en
ocasiones los tribunales han concedido una indemnización a la concubina, sin justificarla por el perjuicio material
experimentado, o a un departamento en razón de la muerte de un huérfano sostenido por él.
3. Violación de las obligaciones nacidas del matrimonio: por ejemplo, en caso de adulterio, de negativa a recibir a
la mujer en el domicilio conyugal, etcétera.
4. Atentado a los derechos de patria potestad: cuando un institutor inculca ideas contrarias a las costumbres o
educación de los padres, a los menores de cuya educación está encargado o cuando terceras personas inducen a
los menores a no obedecer a sus padres.
5. Atentados a los intereses profesionales defendidos por un sindicato; sobre el derecho de los sindicatos y de las
asociaciones.
21.2.1.3 Relaciones de causalidad entre la culpa y el daño
Relación entre al daño y la culpa

Una de las más grandes dificultades que en la práctica presentan las cuestiones de responsabilidad, en razón de la
culpa, estriba en la prueba de la relación de causa a efecto, entre la culpa cometida por una persona, y el perjuicio
sufrido por otra. Las circunstancias de hecho, que casi siempre son complejas, hacen que en ocasiones sea muy
difícil apreciar esta relación, y, sin embargo, es imposible condenar a alguna persona al pago de daños y
perjuicios mientras no se demuestre que él es, quien por su culpa, causó el daño.
Las sentencias dictadas sin haber probado, plenamente, esta relación, son casadas. La estimación de esta relación
es una cuestión de hechos. Teóricamente la cuestión de causalidad ha sido muy discutida, y los juristas alemanes
han aplicado sus facultades de análisis al examen de esta relación. Siendo indudable que los daños provienen de
varias causas ¿cuál de todas ellas debe tomarse en consideración?
Algunos autores han tratado de distinguir estos acontecimientos según su proximidad con el daño (teoría de la
causa próxima), según sus caracteres propios, o según su grado de participación en el resultado (teoría de la

PARTE CUARTA
causalidad adecuada).
Otros admiten la equivalencia de todas las causas. Cuando se pretende fundar la responsabilidad únicamente en la
idea de causalidad, nos encontramos ante un problema casi insoluble. La jurisprudencia francesa, fiel a la teoría
de la culpa, no parece preocuparse por esta dificultad. Le basta con que la culpa figure entre las causas del daño, a
reserva de declarar que existe culpa común si intervinieron varias personas o si la víctima misma incurrió en
culpa.
Daño indirecto
La prueba necesaria de una relación de causalidad entre la culpa y el daño, crea la consecuencia de que el daño
indirecto no da lugar a reparación. En relación a la responsabilidad delictuosa, es necesario transportar la regla
establecida por el artículo 1151 para la responsabilidad contractual.
Aubry y Rau son los únicos autores que declaran inaplicable esta regla a la responsabilidad delictuosa. Olvidan
que el artículo 1151 en materia de responsabilidad contractual, no es sino la aplicación de una regla general,
impuesta por el principio mismo de atribución y que se impone en todo problema de responsabilidad: el daño se
llama indirecto cuando no puede atribuirse a la persona que incurrió en culpa.
La jurisprudencia aplica esta regla cuando el asegurado, obligado en virtud de su contrato pagar la indemnización
prometida a la persona asegurada, víctima de un accidente, pretende encontrar en el perjuicio que experimenta, la
causa de una acción contra el tercero responsable. En este caso decide que e asegurado carece de acción, pues el
contrato es la fuente jurídica del pago y no la culpa cometida por el autor del accidente.
Lógicamente deberá aplicarse la misma regla cuando el estado, obligado a pagar una pensión a un militar herido
en un accidente de transporte, o a su mujer e hijos si muere a consecuencia del mismo, pretende ejercitar una
acción contra el transportista responsable, pues la obligación del estado nace de la ley y su causa no es el
accidente. Sin embargo, la corte de casación ha admitido en este caso la acción del Estado.
Pero, como admite que la obligación de reparación, a cargo del Estado, tiene una causa jurídica distinta de la que
nace contra el autor del accidente se puede pensar, dada su jurisprudencia sobre la acción del asegurador, que en
la actualidad no admitiría la acción del Estado.
La distinción entre el daño directo y el indirecto es relativamente fácil en este aso, puesto que es suficiente
analizar la causa jurídica de la obligación; presenta, por el contrario, dificultades casi insuperables, cuando se
trata de cortar la cadena que une los hechos materiales entre sí, lo que, sin embargo, es indispensable hacer, si no
se quiere arruinar a un hombre haciéndole soportar hasta las más lejanas consecuencias de su culpa.
Fuerza mayor
El autor aparente del daño se libra de toda responsabilidad si demuestra que, en realidad, el daño se debe a una
causa que no les es imputable. Así es cuando el acontecimiento fue causado por una fuerza mayor, que lo obligó a
realizar el acto perjudicial. En este caso es necesario analizar la fuerza mayor, como se hizo con motivo de la
responsabilidad contractual, y no considerar como acontecimiento de fuerza mayor los que pudieron haber sido
previstos y evitados.
Para el autor de un acto, esta fuerza mayor puede consistir en hechos de un tercero, que lo hayan obligado a
ejecutar el acto generador del daño. Para ello, es necesario que se reúnan los elementos característicos de la fuerza
mayor, así, en un accidente material de circulación, el conductor que haya causado un daño no puede limitarse a
sostener que fue obligado por la culpa de un tercero; debe demostrar que no podía ni prever ni impedir esa culpa
Hechos y culpa de la víctima

Si el autor aparente del daño demuestra que, en realidad este se debe a hechos o a culpa de la víctima, destruye la
relación de causalidad que existía entre sus acciones y el daño, liberándose de toda responsabilidad.

PARTE CUARTA
Necesariamente es así, cuando existe culpa voluntaria de la víctima, o imprudencia o negligencia de su parte. Pero
debe irse más lejos todavía, y considerar como culpa todo acto por el cual la víctima se ha expuesto a un daño,
aunque hubiera podido evitarlo, o aunque no tenga conciencia de sus actos, y declarar que en este caso, el autor
nunca es responsable, ni siquiera en el supuesto en que la ley lo declara responsable de pleno derecho.
Frecuentemente acontece que la culpa de la víctima no es la única causa del daño, existiendo solamente una culpa
dividida. En este caso no puede negarse la acción a la víctima, so pretexto de haber incurrido en culpa. Procede
dividir la responsabilidad según la gravedad del las culpas cometidas, respectivamente, por el autor y la víctima,
es decir, concederle un recurso parcial.
21.2.1.4 lrresponsabilidad de los actos lícitos y abuso de los derechos
Antiguo principio del libre uso de los derechos

De la circunstancia de que la culpa es un acto contrario al derecho (ilícito), resulta una consecuencia importante:
si tengo derecho de hacer un acto determinado, no incurro en culpa al ejecutarlo si tengo el derecho de
abstenerme, no incurro en culpa por no haberlo realizado. En consecuencia, nada debo a ninguna persona, por
grande que sea el perjuicio que mi acción o mi abstención haya causado a tercero.
Es éste un punto que los jurisconsultos romanos habían afirmado con la mayor claridad posible. Gayo dice:
Nullus videtur dolo facere, qui suo jure utitur. Paulo: Nemo damnum facit, nisi qui id fecit quod facere jus non
habet. De lo anterior concluían, principalmente, que quien tapa las ventanas de su vecino construyendo en su
propio terreno, no se expone, en principio, a ninguna reclamación: cum eo qui tollendo obscurat vicini ædes
quibus non serviat, nulla est actio.
La misma solución se daba al caso de que se agotara un manantial en virtud de los trabajos realizados por otra
persona, en sus propios terrenos. Estos ejemplos todavía son válidos.
Teoría moderna del abuso de los derechos

Por el contrario, los jurisconsultos y los legisladores modernos tienden a considerar que el uso de un derecho
puede constituir un abuso y, por consiguiente, una culpa. En ocasiones se refieren el uso abusivo de los derechos.
Esta nueva doctrina se basa, absolutamente, en un lenguaje insuficientemente estudiado; su fórmula: uso abusivo
de los derechos es una logomaquia, pues si uso de mi derecho, mis actos son lícitos y cuando son ilícitos, se debe
a que sobrepasé los límites de mi derecho, obrando sin él, o injuria, como decía la Ley Aquilia.
Negar el abuso de los derechos no es tratar de considerar como permitidos, los variadísimos actos perjudiciales
que ha reprimido la jurisprudencia; únicamente queremos que se advierta que todo acto abusivo por el sólo hecho
de ser ilícito, no constituye el ejercicio de un derecho, y que el abuso del derecho no constituye una categoría
jurídica distinta del acto ilícito. No debemos engañarnos con las palabras: el derecho cesa donde comienza el
abuso; no puede existir un uso abusivo de ningún derecho por la irrefutable razón de que un solo y mismo acto no
puede ser, a la vez, conforme al derecho y contrario a él.
Lo cierto es que los derechos casi nunca son absolutos; la mayoría son limitados en su extensión, y están
sometidos para su ejercicio, a diversas condiciones. Cuando se exceden sus límites o no se observan estas
condiciones, se obra en realidad sin derecho. Puede, haber abusos en la conducta de los hombres, pero no cuando
ejercitan sus derechos, sino cuando los sobrepasan; el hombre abusa de las cosas, no de los derechos.
En el fondo, unánimemente se admite lo anterior; pero cuando unos dicen hay uso abusivo de un derecho, los
otros responden: lo que existe es un acto realizado sin derecho. Se defiende una idea justa, con una fórmula falsa.
La única variedad un poco novedosa (y ¿lo es realmente?) que resulta de estas discusiones, radica en producir
considerables y continuas variaciones en la idea que tienen lo hombres sobre la extensión de sus derechos. Tal
derecho, que antiguamente se consideraba como absoluto, ha dejado de serlo; tal otro, que sufría restricciones

PARTE CUARTA
poco numerosas, ha visto multiplicarse las suyas.
ldea de relatividad de los derechos

La idea de la relatividad de derechos es muy antigua y el Código Civil no ha desconoc
xxxxxxxxxx

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 21
NO CONTRACTUALES
CAPÍTULO 3
ENRlQUEClMlENTO SlN CAUSA LEGÍTlMA
Observación
Se llama enriquecimiento sin causa a esta fuente de las obligaciones, únicamente para seguir un uso ya admitido y
general, pero, de una vez por todas, advierto que su expresión completa es: enriquecimiento a costa ajena sin
causa legítima. El enriquecimiento obtenido sine alterius detrimento no puede originar ninguna obligación.
Establecimiento del principio
La teoría del enriquecimiento sin causa como la de la culpa, es susceptible de aplicarse a numerosos casos, que es
imposible prever. El código francés ni siquiera formula principios generales sobre esta materia; se limitó a
reglamentar los casos más prácticas a los cuales se aplica, como la construcción de un terreno ajeno (artículo
555), y las recompensas entre esposos (arts. 1433 y 1437).
Por lo general, parece que nuestros jurisconsultos no han atribuido una gran importancia el enriquecimiento sin
causa. Los primeros que se ocuparon de él en una forma general y sistemática fueron Aubry y Rau y
progresivamente mejoraron su exposición; sin embargo, es indudable que el principio existe en nuestro derecho,
como una regla necesaria de equidad: Jure naturaæ æquaum est neminem cum alterius detrimento et injuria fieri
locupletiorem.
Esta regla se refiere tanto al enriquecimiento sin causa, como a la represión del dolo; constituye una de las reglas
del derecho natural que dominan a todas las leyes, aunque el legislador no las haya formulado particularmente.
Después de cierta incertidumbre sobre la existencia de la acción, la jurisprudencia afirmó en forma muy clara el
principio de que nadie puede enriquecerse injustamente a costa de otro.
Legislación extranjera
El Código alemán contiene, a este respecto, un texto de principio: El que, por una prestación o en cualquiera otra
forma, obtenga alguna cosa sin causa jurídica, a costa de otra persona, está obligado a restituírsela (artículo 812).
El texto agrega que lo mismo ha de hacerse si la causa de la prestación, existente en el origen de ésta, desaparece
con posterioridad o si no se realiza la causa futura prevista.
Compárese, código federal suizo revisado de las obligaciones, artículo 62: Quien sin causa legítima se enriquece a
costa ajena, está obligado a la restitución..

PARTE CUARTA
Nombre de la acción
No existiendo en el derecho francés nombre apropiado pea esta acción, se ha tomado del derecho romano el
nombre de acción de in rem verso y así se llama, en la jurisprudencia y en la doctrina, a la acción concedida para
repetir el enriquecimiento sin causa.
Esta denominación no tiene inconvenientes prácticos; no es de temerse ninguna confusión puesto que no hay otra
acción moderna a la que especialmente se le dé este nombre. Pero la aplicación de la misma recuerda muy
imperfectamente al derecho romano, pues la antigua acción de in rem verso no existía en forma independiente ya
que no era sino una de las principales condenas derivadas de la acción de peculio, que, como dicen las institutas:
una est actio, tamen duas habent condemnationes.
Por tanto, era una acción excepcional, localizada en un caso especial; pero, haciendo abstracción de esta
inexactitud en el empleo del nombre romano, la expresión in rem versum es adecuada para designar al
enriquecimiento sin causa. Hubiera sido más correcto denominarla condictio sine causa, pues en realidad, no es
sino una condictio subsidiaria de la reivindicación, que sustituye a la acción real, cuando ya no es procedente ésta
por haber perdido la cosa reclamada su individualidad, sin que su valor deje aun de figurar en el patrimonio de su
poseedor.
Condiciones de ejercicio
Puede considerarse como establecido un primer punto meramente negativo: derivándose la acción de in rem verso
de un principio de equidad y no estando reglamentada por la ley, no puede ser sometida a ninguna condición
determinada, establecida para otras materias como la gestión de negocios o el pago de lo indebido.
Pero, ¿se tiene razón al afirmar, como lo hace esta sentencia, que es suficiente con que el actor pruebe que
mediante un sacrifico o un hecho personal, ha procurado un beneficio a otra persona? De ninguna manera. Es
necesario que esta persona haya recibido de la otra un valor que ingrese en su patrimonio; que se transmita un
valor de un patrimonio al otro.
No bastaría, pues, una ventaja, obtenida indirectamente por una persona con motivo de los trabajos u operaciones
jurídicas realizadas por la otra. Se requiere, además, que este enriquecimiento haya obtenido en una causa justa.
Pero, no es necesario que la transmisión se haya operado directamente del patrimonio del actor al patrimonio del
demandado; pueden haber existido uno o varios intermediarios.
Carácter ilícito del enriquecimiento sin causa
Tradicionalmente se considera que este enriquecimiento origina una acción cuasicontractual que es la de la rem
verso. Se debe esto a que la antigua acción romana así llamada, estaba unida a la gestión del peculio y, por
consiguiente, a que se derivaba de actos contractuales.
Pero si se tiene en consideración que el origen de la obligación de restituir, es el principio de que no es licito
conservar un enriquecimiento sin causa, a costa ajena, se llega a la conclusión indiscutible de que esta acción
pertenece al grupo de las acciones derivadas de hechos ilícitos. En consecuencia, no es la transmisión de un valor
el origen de la obligación de restituir, sino el enriquecimiento obtenido a costa ajena.
Carácter subsidiario de la acción
Después de haber proclamado, en su sentencia del 15 de junio de 1892, que el ejercicio de la acción de in rem

PARTE CUARTA
verso no estaba sometido a ninguna condición determinada, la corte de casación, en sentencias posteriores, ha
subordinado la acción al hecho de que la persona empobrecida no goce de ninguna otra acción originada de un
contrato, de un cuasicontrato, de un delito o de un cuasidelito.
Esta condición se tomó de Aubry y Rau y fue resumida al hablarse del carácter subsidiario de la acción de in rem
verso. En realidad, si en estos diferentes casos no se concede la acción de in rem verso, se debe a que una vez
estipuladas las relaciones de las partes por el contrato por la regla legal sobre la responsabilidad, no es necesario
que intervenga la idea de enriquecimiento sin causa.
La persona enriquecida tiene derecho de conservar el objeto de su enriquecimiento si sus obligaciones están
determinadas por la aplicación de otras reglas jurídicas. Este carácter subsidiario de la acción explica por que el
principio del enriquecimiento sin causa no rige a todo el derecho.
Monto de la obligación de restitución
El actor únicamente puede reclamar el importe del empobrecimiento que ha sufrido, pues la acción tiene carácter
indemnizatorio; pero sólo puede obtener el enriquecimiento procurado al demandado, ya que éste únicamente está
obligado a resarcir lo que recibió sin causa. En consecuencia existe un doble límite para el monto de la reparación.
Obligación de los incapaces
El enriquecimiento sin causa es ilícito, origina una obligación de restituir a cargo de la persona enriquecida,
cualquiera que sea su condición jurídica; no se requiere ni voluntad ni capacidad.
Sin embargo, la mayoría de los autores exceptúan a la mujer casada, y sostienen que la acción de in rem verso no
puede ejercerse sobre sus bienes dotales inalienables.
Comparación entre el enriquecimiento sin causa y la reivindicación
Las anteriores observaciones pueden aclarar la relación existente entre las acciones personales y la real, la
reivindicación. El derecho real de propiedad, sancionado por la acción reivindicatoria, es un derecho absoluto
(que se puede oponer a todos), pero la acción de reivindicación se concede, sólo, contra una persona determinada:
el detentador actual de la cosa, quien está sujeto a una obligación particular, verdadera obligación de hacer, cuyo
objeto es la restitución de la cosa ajena.
Su situación puede, evidentemente, compararse al de la persona que se enriquece sin causa, a costa ajena. La
diferencia entre ambas estriba en que el detentador sujeto a la reivindicación no ha adquirido la propiedad de la
cosa ajena, teniendo su obligación como objeto un simple hecho (facere), consistente era, la restitución de una
cosa determinada, mientras que, en los casos de enriquecimiento sin causa, que generan la acción francesa de in
rem verso, existe una pérdida de propiedad para el actor, siendo de dar la obligación del demandado, cuyo objeto
está constituido por una suma de dinero.
Por tanto, la acción reivindicatoria aparece como la sanción de una obligación cuasicontractual que pesa sobre el
detentador de la cosa.
Caso especial de indemnización
La Ley del 30 de julio de 1926, llamada ley sobre la propiedad comercial, faculta al arrendatario saliente para
demandar al nuevo, hasta la concurrencia del enriquecimiento obtenido, si éste se beneficia apreciablemente por

PARTE CUARTA
el aumento de clientela o por el crédito ganado por el anterior. Se trata de una aplicación particular del principio
del enriquecimiento sin causa.

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 21
NO CONTRACTUALES
CAPÍTULO 4
ESTELlONATO
Definición
Es el género de dolo, que consiste en vender o hipotecar un inmueble sin tener de antemano la propiedad, en
presentar como libre un bien hipotecado, o en declarar que el monto de las hipotecas que lo gravan es inferior a su
importe (artículo 2059). Esta institución y su nombre se tomaron del derecho romano.
lnterés y forma de su represión
Antiguamente era importantísimo reprimir este género de fraude, cuando los terceros no tenían ningún medio
seguro de informarse sobre el origen de las propiedades, ni sobre su situación hipotecada, ateniéndose a la buena
fe de quien era o pasaba por ser propietario.
La organización de un régimen de publicidad, por medio de la transcripción de las enajenaciones y la inscripción

de las hipotecas, hizo infinitamente menos peligroso el estelionato, puesto que los terceros tienen a su disposición
un medio informativo.
Sin embargo, el código había conservado al estelionato como delito civil especial, sujetando a su autor, a la
coacción corporal, de donde se derivaba el interés par demostrarlo (artículo 2059). Esta disposición sobrevivió a
la Ley de 1855, la cual aminoró los peligros del estelionato al restablecer la transcripción. La abolición de la
coerción corporal por la Ley del 22 de julio de 1867 privó al estelionato, como delito civil, de su principal interés.
En la actualidad puede todavía cometerse este fraude pero constituye un dolo como cualquiera otro, que ya no se
sanciona en la misma forma.
Estado actual del derecho
Sin embargo, en el código de comercio existe todavía una disposición excepcional, que confiere cierto interés a la
existencia del estelionato. Según el artículo 540, C. Com. la quiebra de quien hubiere cometido el delito civil de
estelionato no puede ser declarada fortuita conforme al artículo 538.
A menudo se afirma que en virtud del artículo 905, C.P.C., existe algún interés para probar el estelionato; pero en
nuestra opinión no es así; este artículo niega el beneficio de la cesión de bienes a quien hubiere cometido el delito
civil de estelionato; pero, justamente, la cesión de bienes tenía por objeto evitar la coacción personal, que ya no
existe en materia civil.

PARTE CUARTA
Casos asimilados al estelionato
El artículo 2136 considera autores del estelionato a los maridos y tutores, que sin haber inscrito la hipoteca legal
que grava sus bienes, permiten a los terceros inscribir los derechos que tengan sobre los mismos inmuebles, sin
prevenirlos de la existencia de esa hipoteca.
Este texto es de interpretación escrita y, por consiguiente, el marido o el tutor no incurren en tal delito si en vez de
permitir una inscripción de los derechos de terceros, venden sus inmuebles. Se ha pretendido buscar la razón de
esta diferencia; la única correcta consiste en la redacción incompleta de la ley. Pero, tan poca importancia tiene en
la actualidad el estelionato, que no vale la pena que nos detengamos en él.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 22
GENERALlDADES
Definición
La convención es el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico y el contrato es una especie
particular de convención, cuyo carácter propio consiste en ser productor de obligaciones.
Existen otras convenciones que extinguen o modifican una obligación preexistente, y a las que, por lo general, no
se les aplica el nombre de contratos. Así, la remisión de deuda es una convención, no un contrato. Tal lenguaje
que era el de Pothier, fue reproducido por el Código Civil (artículo 1101), y es muy exacto.
Se dice que el contrato puede también tener por objeto transmisión de un derecho (Aubry y Rau), pero esto sólo
aparentemente: la transmisión del derecho es consecuencia de la creación de la obligación de dar, la cual se
ejecuta tan pronto como se crea, y los contratos sólo son traslativos por ser obligatorios.
Naturaleza y papel del consentimiento
El consentimiento de las partes, es decir, el acuerdo de las voluntades, es el elemento esencial de todo contrato.
Debe existir siempre, incluso en los casos en que no bastó por sí solo, para formar el contrato, y se requiera para
la formación de éste el concurso de otro elemento.
En materia de contratos el consentimiento se compone de una doble

operación.
1. Las partes deben comenzar por ponerse de acuerdo sobre el contenido de la convención, es decir, precisar de
una manera suficiente su objeto y condiciones esenciales, discutir las cláusulas que deseen introducir en él, para
modificar o completar sus efectos.
Respecto a las convenciones más sencillas como la venta de un mueble, bastará determinar el objeto de contrato,
fijar su precio y la forma de pago de este (de contado, a plazo, por abonos, mediante letras, etc.). Con respecto a
las convenciones más complicadas es prudente redactar un proyecto de contrato, que los particulares pueden
estudiar con tiempo y cuyos términos puedan discutir.
2. Terminada esta primera operación, las partes están de acuerdo sobre el contrato proyectado; existe entre ellas lo
que Littré llama uniformalidad de opiniones que es uno de los sentidos de la palabra consentimiento; pero el
contrato no está concluido, sólo existe en estadio de proyecto.
Falta darle su fuerza obligatoria por un acto de voluntad, que exprese la adhesión individual de cada una de las
partes al acto así preparado. Esto es lo que el artículo 1108 llama consentimiento de la parte que se obliga.

PARTE QUlNTA
Cuando se han obtenido todos los consentimientos necesarios, y manifestado en la forma legal, el contrato está
formado, el lazo de derecho está anudado.
Por tanto, la reunión de estas adhesiones constituye el contrato y de nacimiento a las obligaciones que de él
emanan. Se trata de una volición, en tanto que la operación previa de la discusión del proyecto es una obra de
inteligencia y razonamiento.
En las negociaciones complicadas, se procede por etapas, generalmente poniéndose sucesivamente de acuerdo
sobre los diferentes puntos.
Controversias alemanas
El papel de la voluntad en la formación de las obligaciones contractuales ha sido, en Alemania objeto de

numerosas investigaciones, dadas a conocer en Francia por los trabajos de Saleilles.
¿En qué medida puede atribuirse a la voluntad de las partes los efectos que producen los contratos? Tales efectos
son, muy complicados e imprevistos; al declarar obligarse, es raro que las partes adviertan todas las
consecuencias posibles de su obligación. Con posterioridad, cuando surge una dificultad, el juez los considerará
obligados por virtud de su voluntad. ¿Es esto exacto?
De habérseles planteado la cuestión en el momento de contratar, posiblemente cada una de las partes hubiera
tenido una opinión diferente: por tanto, ¿dónde está el concurso de voluntades?, ¿dónde el contrato? Algunos
autores alemanes llegan así a negar la existencia de obligaciones verdaderamente convencionales.
Sin embargo, no cabe duda que el contrato es una fuente de obligaciones; éstas no existirían si las partes no
hubiesen contratado; el concurso de las voluntades es la causa eficiente, la fuerza creadora de la que depende la
obligación. No es exagerado decir que los efectos del contrato, incluidos los más remotos e imprevistos, han sido
deseados por las partes, pues las ideas se encadenan con una fuerza lógica, y quien admite un principio, admite
por esto mismo sus consecuencias. Los efectos del contrato se hallan contenidos en la obligación.
Contratos colectivos
En principio, el acuerdo de las voluntades debe ser unánime. Es decir, todos los interesados deben dar su
consentimiento en el contrato. Si algunos se niegan a ello, permanecen fuera del contrato, son extraños a las
obligaciones que ha creado, y están privados de los derechos que haya originado. Su situación continúa siendo lo
que era antes del contrato.
Sin embargo, esta regla sufre notables excepciones en los contratos colectivos. Se les denomina así a los contratos
que se refieren a personas a veces muy numerosas y es muy útil en ocasiones necesario que se celebren. Si
debiera respetarse la regla común y esperar el buen consentimiento de todos los interesados, nada se haría:
encontraríamos siempre algunos recalcitrantes, que con su negativa harían fracasar todo.
De aquí la existencia para estos contratos colectivos de una regla especial: la voluntad de la mayoría constituye a
ley; los oponentes están obligados por un contrato al que no han dado su consentimiento. El contrato se forma,
por una voluntad, la ley debe exigir una mayoría importante. Tres ejemplos encontramos de estos contratos:
1. Contrato en materia de quiebra o de liquidación judicial (artículo 507, C. Com. Ley 4 de mar. 1889, artículo
15) El concordato, que ordinariamente consiste en hacer una remisión al fallido más o menos importante de su
pasivo, se vota por una mayoría de la mitad de los acreedores más uno, que por la menos representen las dos
terceras partes del pasivo reconocido.

PARTE QUlNTA
El código mercantil exigía la mitad más uno en número y las tres cuartas partes en suma; la proporción se redujo a
las dos terceras partes en 1889, para facilitar los concordatos. Los acreedores oponentes sufren la reducción
consentida por la mayoría así formada.
2. Asociaciones sindicales autorizadas Éstas se forman entre propietarios de inmuebles interesados en trabajos de
utilidad común. No es necesaria la unanimidad de los propietarios para la formación de la asociación: la ley se
conforma con la mayoría de los interesados es decir, con la mitad más uno, que representen por la menos las dos
terceras partes de la superficie del terreno, o los dos tercios de los interesados que representen más de la mitad de
terrenos.
Un sistema análogo ha sido adoptado para la formación de los sindicatos destinados a combatir la filoxera a la
reconstitución de la propiedad inmueble y a las medidas contra los incendios de los bosques.
3. Convenciones colectivas de trabajo Esta facultad de obligar a las personas contra su voluntad no se había
conferido a los sindicatos profesionales; los miembros del sindicato que forman la minoría oponente sólo
quedaban obligados por el contrato colectivo en tanto continuaban en el sindicato. Si no se separaban de él, se
consideraba que aceptaban el contrato. Pero la Ley del 25 de marzo de 1919, que ha venido a formar parte del
código del trabajo, reglamentó y declaró obligatorio el contrato colectivo de trabajo.
CAPÍTULO 1
CLASES
Enumeración
Existen varias clasificaciones de los contratos. El C.C. francés, en los arts. 1102_1107, enuncia algunas de éstas,
pero no todas.
Podemos distinguir:
1. Los contratos sinalagmáticos y los contrató unilaterales;
2. Los contratos a título oneroso y los contratos a título gratuito; y
3. Los contratos conmutativos y los contratos aleatorios.
Se han propuesto algunas otras distinciones que son más o menos empleadas; pero deben eliminarse o
considerarse de otra manera. Son el objeto de un cuarto parágrafo, a continuación de las tres precedentes.
22.1.1 SlNALAGMÁTlCOS Y UNILATERALES
Definición
El contrato es sinalagmático cuando los dos contratantes se obligan recíprocamente (artículo 1102); es unilateral
cuando una o varias personas se obligan en favor de otra u otras, sin que de parte de estas últimas haya obligación
(artículo 1103).
La palabra unilateral se emplea también en otro sentido que no debe confundirse con el que aquí le corresponde.

PARTE QUlNTA
Se dice que un acto jurídico es unilateral, cuando es obra de una sola voluntad. Así, una oferta de donación, la
repudiación o aceptación de una sucesión o de un legado, la confección de un testamento, etc., son actos
unilaterales, porque emanan de una sola persona.
En este sentido el acto unilateral se opone al contrato, que es un acuerdo de voluntades. Por tanto, los contratos
nunca son actos unilaterales en cuanto al número de voluntades necesarias para producirlos; al hablarse el
contratos unilaterales se emplea la palabra en otro sentido; se toman en consideración sus efectos y no su
formación.
lnterés de esta distinción
En el derecho romano, el carácter sinalagmático de un contrato producía una notable consecuencia; las acciones
que nacían de él eran actiones bonæ fidei, mientras que los contratos unilaterales (stipulatio, mutuum, etc.),
engendraban la acción de derecho estricto, la condictio. Este interés ha desaparecido con la legislación y el
procedimiento romano, pero ha sido sustituido por otros.
1. La cuestión de los riesgos (artículo 1138) sólo se presenta a propósito de los contratos sinalagmáticos, pues
supone dos personas obligadas entre sí por el mismo acto.
2. La excepción non adimpleti contractus sólo existe en los contratos sinalagmáticos. Supone que una de las
partes reclama a la otra el cumplimiento de su obligación, sin ofrecer ella misma lo que debe; a esta parte se le
opondrá la excepción mencionada.
Ninguna alusión hacen las leyes francesas a la excepción non adimpleti contractus y la jurisprudencia parece
ignorarla, sin embargo, existe de una manera cierta y puede derivarse mediante un argumento a fortiori, del
artículo 1184, que establece el derecho de rescisión: si yo tengo el derecho de repetir lo que ya he entregado, en
caso de que la otra parte no ejecute su promesa, con mayor razón tengo derecho a negarme por lo mismo a
cumplir mi obligación.
En el derecho romano se llegaba a este resultado por medio de una excepción de dolo o, por medio de una
excepción redactada in factum, que se sobrentendía en los contratos de buena fe.
En consecuencia, no obstante el silencio de las leyes francesas, podemos formular la siguiente regla: en toda
relación sinalagmática, ninguna de las partes puede exigir la prestación que se le debe si a su vez ella misma no
ofrece cumplir su obligación. Es esto lo que en Alemania se llama ejecución dando y dando. Véase los arts. 273
inc. 1, 320 y 322, Los contratos sinalagmáticos deben, pues, en estricto derecho, ejecutarse, según la expresión
popular, dando y dando.
3. La acción de rescisión cuyo principio establece el artículo 1184, es también una teoría propia de los contratos
sinalagmáticos, y supone la existencia de obligaciones recíprocas. En principio, no existe en los contratos
unilaterales.
Sin embargo, cuando el contrato unilateral se celebra a título oneroso, como un préstamo con interés o una renta
constituida, se comprende que el deudor pierda el beneficio del contrato y esté obligado a restituir
inmediatamente el capital que se debe, si no cumple regularmente con el pago de los intereses que se venzan.
El artículo 1912 establece esto cuando se trata de la renta constituida. Puede haber alguna duda respecto al mutuo,
porque el artículo 1188 no prevé la falta de pago de los intereses como una causa que haga exigible la deuda
inmediatamente; en todo caso, se permite a las partes estipular expresamente la resolución por este motivo.
4. Cuando el contrato se ha hecho constar en un documento privado, la redacción del escrito destinado a servir de

PARTE QUlNTA
prueba está sometida a diferentes reglas según la naturaleza del contrato; la formalidad del original múltiple
(artículo 1326) sólo concierne a los contratos unilaterales. Esta diferencia tiene una importancia menor que las
precedentes, porque interesa solamente a la prueba del contrato, y la violación de los arts. 1325 y 1326 deja
intacta la validez de la convención.
Carácter unilateral de los contratos sinalagmáticos imperfectos
Ciertos contratos parecen sucesivamente unilaterales o sinalagmáticos, según el momento en que se les examina.
En el momento de su formación, sólo engendran obligaciones a cargo de la otra, de manera que el contrato,
unilateral en su origen, adquiere en seguida el carácter de sinalagmático. Estos contratos son el depósito, el
comodato, la prenda.
En el momento en que el depositante confía su cosa al depositario, en que el deudor entrega la prenda a su
acreedor, o en que el comodatario recibe la cosa que se le presta, solamente se forma una obligación, la del
depositario, la del acreedor prendario o la del deudor, quienes deben conservar la cosa recibida; pero si estas
personas hacen gastos para poder cumplir su obligación, la otra parte estará obligada a indemnizarlos. Sin
embargo, el contrato sigue siendo unilateral.
El verdadero contrato sinalagmático es aquel que crea por sí mismo obligaciones recíprocas en virtud del
consentimiento actual de las partes. En los contratos llamados sinalagmáticos imperfectos, la segunda obligación
no nace del contrato, sino que se deriva de un hecho accidental, posterior e independiente de la convención; el
gasto hecho en interés de la cosa ajena o el perjuicio sufrido por efecto de esta cosa, y de que este hecho hubiera
creado una acción de restitución o de indemnización, aunque se hubiera producido entre personas no ligadas entre
sí por un contrato.
Existen, entonces, dos obligaciones recíprocas, pero sólo una de ellas tiene como fuente al contrato.
En el derecho romano estos contratos se consideran como sinalagmáticos, y las acciones que producían (actiones
mandati, depositi, pigneratitia) eran de buena fe. Sin embargo, para distinguir de los verdaderos contratos
sinalagmáticos aquellos en los que la segunda obligación no existe inmediatamente y que puede no llegar a
formarse, los antiguos comentadores inventaron la denominación de contratos sinalagmáticos imperfectos.
Así, se reservaba el título de contratos sinalagmáticos perfectos, a aquellos que engendran obligaciones recíprocas
desde el momento de su formación.
22.1.2 A TÍTULO ONEROSO Y A TÍTULO GRATUlTO
Definición
El contrato es a título oneroso cuando cada una de las partes recibe alguna cosa de la otra, ya sea bajo la forma de
una dación inmediata o de una promesa para el futuro; es a título gratuito cuando una sola de las partes procura a
la otra una ventaja, sin recibir nada a cambio. El contrato a título gratuito se llama también contrato de
beneficencia (artículo 1105).
Son contratos a título oneroso: la venta, el arrendamiento, la permuta, el mutuo interés, etc. A título gratuito: la
donación, que es su principal ejemplo, pero no el único, el comodato o préstamo de uso, el depósito y el mandato.
Sin embargo, estos dos últimos pueden llegar ser onerosos; hay depositarios o mandatarios remunerados, y en este
caso cada una de las dos partes obtiene una ventaja del contrato. La gratuidad es, la naturaleza habitual de estos
contratos, pero no pertenece a su esencia.

PARTE QUlNTA
Crítica de las definiciones legales
La definición que da el artículo 1105 cuando se trata del contrato de beneficencia es exacta, pero la del contrato
oneroso, en el artículo 1106, no lo es; la ley lo define como: aquel que obliga a cada una de las partes a dar o
hacer alguna cosa. Sin advertirlo el legislador repite en este artículo la definición del contrato sinalagmático; pero
esto no da idea del contrato oneroso, puesto que no hay concordancia perfecta entre ambas clases de contratos.
Sin duda, todo contrato sinalagmático es necesariamente a título oneroso: cuando hay reciprocidad en las
obligaciones producidas, hay también, y sólo por eso, reciprocidad en las ventajas procuradas por el contrato;
pero también los contratos unilaterales pueden tener carácter oneroso.
Para comprender lo anterior, basta considerar lo que ocurre en el mutuo con interés; el contrato se forma por la
entrega del dinero; no puede generar ninguna obligación a cargo del mutuante. Es un contrato unilateral y, sin
embargo, a título oneroso, puesto que cada parte da y recibe alguna cosa, una el capital, la otra el interés; ninguna
de ellas obtiene del contrato una ventaja gratuita.
lnterés la distinción
Los contratos a título oneroso y los contratos a título gratuito son

tratados diferentemente según los puntos de vista:
1. Derechos de traslado. Los derechos fiscales son más elevados cuando se trata de contratos gratuitos que de los
onerosos.
2. Responsabilidad por las culpas. La ley normalmente se muestra más indulgente con quien presta a otro un
servicio gratuito, que si se tratara de una culpa cometida en la ejecución de un contrato que procure ventajas a las
dos partes.
3. Error sobre la persona. La consideración de la persona determina una donación; es, por lo general, indiferente
cuando se trata de las ventas y de las permutas. Por ello, la nulidad se pronuncia más fácilmente por esta causa en
los contratos gratuitos que en los onerosos.
4. Acción pauliana. Es más fácilmente admitida contra un acto a título oneroso.
5. Condiciones ilícitas. Las condiciones ilícitas hacen nulos los contratos onerosos; en las donaciones se
consideran no escritas.
6. Carácter comercial. Siendo el comercio esencialmente una especulación, nunca se hace a título gratuito. La
gratuidad de un contrato le impide, pues, poseer por sí mismo naturaleza mercantil.
22.1.3 CONMUTATlVOS Y ALEATORlOS
Definición
Esta distinción no es sino una subdivisión de los contratos a título oneroso. El contrato oneroso es conmutativo,
cuando la extensión de las prestaciones que se deben las partes es inmediatamente cierta, de manera que cada una
de ellas pueda apreciar de inmediato el beneficio o la pérdida que le causa el contrato; es aleatorio cuando la
prestación debida por una de las partes depende de un acontecimiento incierto, que impide esta valoración hasta
su realización.

PARTE QUlNTA
Rareza de los contratos aleatorios
La mayor parte de los contratos onerosos son conmutativos; los contratos aleatorios son muy pocos. Podemos
citar como ejemplos la venta de esperanza y el contrato de seguro.
Sus variedades
El carácter aleatorio de un contrato puede ser más o menos grande. A veces el acontecimiento incierto desempeña
el papel de una condición suspensiva, que impide toda prestación de una de las partes, de manera que si la
condición no se realiza, a nada está obligada esta parte en virtud del contrato: como es el caso del asegurador, si el
siniestro no ocurre.
Otras veces ese mismo acontecimiento incierto desempeña el papel de un término extintivo, que pondrá fin a las
prestaciones debidas por una de las partes, de suerte que es preciso variar la extensión de la obligación sin que
nunca se suprima totalmente; éste es el caso del comprador en la venta de esperanza, que pagará la cosa más o
menos cara, según que el vendedor viva más o menos tiempo, pero que nunca la adquirirá por nada.
Reciprocidad de las probabilidades de ganancia o de pérdida
En el artículo 1964 el código supone que el carácter aleatorio de una convención puede existir solamente para una
o varias partes sin alcanzar a las demás. Se trata de un error. Cuando un contrato es aleatorio también lo es para
todas las personas que sean partes en él.
La probabilidad de ganancia o de pérdida, que resulta de que una de las partes proporcionará acaso mucho, quizás
poco o nada, existe necesariamente tanto para aquellos que han tratado con ella, como para ella misma; si su
prestación es insignificante o si no llega a estar obligado a ello (es decir, si el acreedor de la renta muere pronto o
si el siniestro no se realiza) la otra parte perderá: el vendedor habrá enajenado su casa por algunos trimestres de
renta; el asegurado habrá pagado en vano las primas.
En caso contrario, si el vendedor llega a una edad avanzada o si el siniestro se realiza, el vendedor o el asegurado
que sufre un siniestro cobrará fuertes sumas por virtud del contrato. Lo que es ganancia para uno representa una
pérdida para el otro; en consecuencia, es imposible que el contrato sea aleatorio para una de las partes sin serlo
para la otra. Por lo demás, el artículo 1104 no contiene el mismo error que el artículo 1964.
lnterés de la distinción
Esta distinción sólo presenta interés respecto a la acción de rescisión por lesión. Ésta se concede a veces contra
los contratos conmutativos; nunca contra los aleatorios, ya que las probabilidades de pérdida son esenciales en
éste género de contratos y que están compensados por las probabilidades de ganancia. Pero para que la rescisión
sea imposible, es preciso que el contrato sea realmente aleatorio.
22.1.4 OTRAS CLASlFlCAClONES
Contratos principales y contratos accesorios
Los contratos principales son aquellos que existen en estado aislado, y los accesorios aquellos que sólo pueden
existir en relación a un contrato principal. La mayoría de los contratos son principales; la fianza y la constitución
de hipoteca son accesorios. Esta distinción es mal aplicada a propósito de los contratos, pues lo accesorio del
crédito garantizado es la obligación del fiador o el derecho real de hipoteca.

PARTE QUlNTA
Contratos consensuales, reales o solemnes
Esta división de los contratos es importantísima; pero se refiere a su modo de formación y no a su naturaleza; en
consecuencia, no es éste el lugar apropiado pata ocuparnos de ella.
Contratos de utilidad pública y de utilidad privada
En 1888 Sainctellette propuso una nueva clasificación de los contratos. La distinción no es muy clara. Parece que
el autor considera como contratos de utilidad pública:
1. El mandato conferido por los electores al elegido. Sin duda esta institución política no puede regida por los
mismos principios que el contrato de derecho privado, llamado mandato; pero si el nombre les es común, y si
entra en el mandato político cierta idea de re presentación de varias personas por otra, su objeto no es el mismo.
2. Los contratos celebrados por los diversos administradores en interés de sus administrados. Como ejemplo
Sainctellette cita las convenciones hechas por las autoridades municipales cuando hacen la concesión de un
servicio público monopolizado (distribución de agua, de gas, de electricidad, etc.
Estas concesiones normalmente contienen estipulaciones hechas por la administración en interés privado de los
habitantes, futuros clientes de la compañía concesionaria; la ciudad fija las condiciones de la explotación, y
especialmente la tarifa.
Sainctellette ideó su clasificación, tomando en consideración, sobre todo, estos contratos; su único objeto es
sustaerlos a ciertas reglas del derecho civil, cuya aplicación no se considera conveniente. Se quiere suprimir,
principalmente, la regla consagrada en el artículo 1119, que prohíbe estipular por tercero. Obsérvese que el
peligro que se teme es quimérico, y que el artículo 1119 no provoca dificultad alguna ni a la administración ni a
los particulares.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 22
GENERALlDADES
CAPÍTULO 2
FORMAClÓN
Estado de legislación
La manera como se forma el lazo obligatorio por medio del contrato, es uno de los puntos fundamentales del
derecho y sin embargo, el código francés no contiene ninguna disposición de principio sobre este punto. Es ésta
una de sus partes más insuficientes desde el punto de vista teórico; no obstante, la insuficiencia de los textos no
produce oscuridad alguna sobre las reglas esenciales, generando únicamente controversias de detalle.
División
Por regla general, el consentimiento de los partes basta para formar el contrato; las obligaciones nacen tan pronto
como las partes se han puesto de acuerdo. Los contratos que se forman así se llaman contratos consensuales. Por
excepción, ciertos contratos exigen, además del consentimiento, otro elemento; unas veces una formalidad, y en
tal caso el contrato se llama solemne, otras, una prestación y entonces se llama real.
22.2.1 CONTRATOS CONSENSUALES
22.2.1.1 Origen y desarrollo
Estado primitivo del derecho
Estamos tan acostumbrados a que las convenciones se concluyan sin formas exteriores, y a que adquieran fuerza
obligatoria por sí mismas, que no imaginamos un estado de legislación diferente. Sin embargo, el principio
moderno de la obligación del deudor por el solo efecto de su voluntad es una novedad en la historia del derecho.
Durante muchos siglos se consideró que la voluntad humana era impotente para engendrar por sí misma
obligaciones.
Sistema romano
En el derecho romano el modo normal de obligarse era la stipulatio que suponía en primer lugar el empleo de
fórmulas consagradas, y que exigía siempre, por lo menos teóricamente, una interrogación y una respuesta hechas
por dos personas, una en presencia de la otra.

PARTE QUlNTA
El derecho romano conecta ya contratos consensuales, en los que la voluntad productora de obligaciones no
necesitaba revestir formas exteriores determinadas; pero esta formalidad se había admitido solo respecto a
algunos contratos especiales y poco numerosos, como la venta, la sociedad, el mandato. El principio imponía la
necesidad de una estipulación. Si no se recurría a ella, las partes sólo hacían un pacto, no un contrato, es decir, su
convención no engendraba acción y siempre estaba desprovista de valor jurídico.
En consecuencia, no hemos heredado del derecho romano el principio del contrato consensual. Las
transformaciones de la estipulación nos habrían conducido al sistema del contrato literal. En efecto, los antiguos
no se limitaban a emplear la estipulación para obligarse; cuidaban, además, de redactar un escrito (cautio) que les
servía de prueba y al fin del cual se hacía constar que se bebía realizado la estipulación: stipulatione interposita (o
subnixa).
A menudo era ésta una mentira escrita, las palabras de la estipulación realmente no habían sido pronunciadas,
pero ello bastaba para probarla. Los escribas de la alta Edad Media continuaron añadiendo ésta fórmula a sus
documentos, aunque no comprendían ni su sentido ni su utilidad. La práctica había llegado así a confundir el
contrato con su prueba, y a dar una fuerza obligatoria a la escritura.
Sistema germano
¿Es la influencia germana la que nos dio este nuevo principio? No; las costumbres de los germanos constituían
una legislación arcaica, mucho menos civilizada en su desarrollo que el derecho romano, y dominada, sobre todo
en esta materia, por el simbolismo.
El derecho germano poseía una manera de obligarse que le era propia. Quien se obligaba sostenía en la mano una
vara (festuca) u otro objeto mueble sin valor (Wadium o Wadia), que entregaba al estipulante como garantía de su
promesa. Este procedimiento simbólico tenía nombres diferentes, se decía: fidem facere, adharamire , achramire.
Se conservó por mucho tiempo en la Edad Media, donde se ve que un gran número de contratos se concluían por
medio de un símbolo. Todas estas formas de contratar se acumularon en la práctica francesa; se tuvo el contrato
por la escritura (per cartam), el real (formado re), el simbólico y por juramento.
Este último, cuyas huellas se encuentran en los tiempos más antiguos, se desarrolló sobre todo, en el derecho
canónico porque daba competencia a las oficialidades; se prestaba la fe (foy) propia, jurando sobre lo santo jurant
sur saint, es decir, sobre los libros santos. Pero nada de esto era todavía el contrato consensual.
Origen consuetudinario del nuevo principio
A mediados del siglo Xlll, cuando las viejas formas germanas tienden a desaparecer, el procedimiento usual, para
dar fuerza al una convención, era el empleo del juramento. Pero ya encontramos al lado de él, un procedimiento
más simple: los jurisconsultos de ese tiempo, Pièrre de Fontaines, Beaumanoir, admitían que la simple
convención (convenance), es decir, el acuerdo de voluntades, era obligatoria. Fundan su opinión en algunos textos
latinos, según los cuales deben respetarse los pactos, nuda pacta.
Pero, mientras el derecho pretoriano sólo había concedido a los pactos una protección incompleta, por medio de
una simple excepción, los jurisconsultos franceses extendieron el sentido de sus disposiciones, dieron a las
convenciones una protección perfecta, con el derecho de acción, como si hubiese existido estipulación. Según
observa Esmein, el derecho romano nos dio así lo que él no poseía. Quizás sólo sirvió para regularizar una
práctica ya recibida.
Es indudable que en esta materia influyó el derecho canónico. Los canonistas enseñan el respeto de la fe jurada.
Pacta sunt servanda. Aunque no hubiese juramento, se cometía una falta al no mantener la palabra dada.

PARTE QUlNTA
Su rápido triunfo
Sea de ello lo que fuere, una vez que hubo entrado este principio en el derecho francés, fue mantenido y ha
producido una transformación profunda: el pacto antiguo, el simple acuerdo de voluntades, desnudo, sin formas
exteriores ha ocupado el lugar del contrato, modo determinado y reglamentado, único admitido hasta entonces
como productor de obligaciones.
El nuevo principio formulado por Beaumanoir Todas las convenciones deben cumplirse ha penetrado tan bien en
el espíritu de nuestro derecho, que los autores del código ni siquiera creyeron necesario recordarlo, se ha
entendido siempre.
22.2.1.2 Formas del consentimiento
Ausencia de formas legales
Lo característico del contrato consensual es estar desprovisto de forma. Por esto debemos entender formalidades
exteriores impuestas por la ley. El consentimiento de las partes, cuya naturaleza ya hemos analizado, puede,
manifestarse de cualquier manera. No obstante, es necesario que la voluntad de contratar revista una forma
particular, que permita por medio el ella conocer su existencia.
No es la simple coexistencia de dos voluntades internas lo que constituye el contrato; es necesario que éstas se
manifiesten al exterior, que sean cambiadas. En tanto que permanezcan en estado de voliciones, sin conocerse y
sin unirse, nada se ha hecho. Lo que constituye el contrato es el pacto, es decir, un cambio de declaraciones que
haga saber a cada una de las partes que el contrato esta definitivamente consentido. El campesino más inculto
sabe bien lo que significan las palabras trato hecho, y las legislaciones antiguas obedecieron a una necesidad al
establecer formas como la estipulación y la paumée.
Descomposición del consentimiento en oferta y demanda
Para estudiar la formación del contrato por el acuerdo de las voluntades, se acostumbra descomponer este acuerdo
en dos actos sucesivos. Necesariamente una de las partes toma la iniciativa y es la primera en manifestar su
voluntad; una persona propone a otra contratar sobre bases determinadas; tal es la oferta o policitación. La otra
persona acepta la proposición que se le hace, consiente en ella; lo que constituye la aceptación; el contrato se ha
concluido.
Observación
Todo lo que sigue sobre la forma y efectos de la oferta y de su aceptación constituye la teoría del derecho común
aplicable tanto en materia civil como en materia mercantil. El consejo de Estado ha construido una teoría especial
a las ofertas de concurso voluntario hechas por los particulares a la administración, con objeto de obtener la
ejecución de un trabajo público.
Estas ofertas presentan la particularidad de no necesitar ser aceptadas explícitamente por la administración y de
no caducar por la defunción de quienes las hacen.
Forma de la oferta
La oferta sólo se comprende en una forma expresa. Se puede emplear la palabra o la escritura; pero usualmente se

PARTE QUlNTA
necesita una expresión del pensamiento, en ausencia de la cual nada nos permitiría conocerla. La forma adoptada
para formular la oferta puede ser muy breve.
Así, las etiquetas que únicamente llevan el precio de un objeto expuesto en un almacén destinado a la venta,
constituyen ofertas de vender la mercancía por el precio marcado, y el primero que pase y acepte pagar ese precio
puede exigir la entrega.
En algunos casos excepcionales un simple hecho puede equivaler la oferta de contratar. Se considera que quien
estaciona coches públicos en las calles y plazas de las ciudades, los ofrece al público al precio de tarifa. Por
consiguiente, el acto del viajero por el que se introduce en el coche ofreciendo pagar el precio, es la conclusión de
un contrato y no una vía de hecho.
Pero los individuos que se estacionan en los lugares donde según el uso se contratan los servicios de los
domésticos u obreros, no hacen una oferta precisa a nadie y se reservan su libertad plena para escoger a la persona
con quien contratarán. Si no ocurre así cuando se trata del estacionamiento de los coches destinados al transporte
de los viajeros, se debe a que todas las condiciones del contrato están determinadas por los reglamentos y a que es
indiferente la consideración de las personas.
El hecho del inquilino que queda en posesión de la cosa arrendada después de la expiración de su contrato, se
considera como una oferta tácita de renovar el contrato bajo las mismas condiciones, y si el arrendador consiente
en ello, hay una tácita reconducción (arts. 1738 y 1759).
De los ejemplos antes citados resulta que no es necesario que la oferta se haga a una persona determinada. Todos
los días, se hacen ofertas al público por medio de anuncios y de prospectos, distribuidos en las calles o de
inserciones en los periódicos etc. Estas ofertas son válidas y pueden ser aceptadas por cualquier persona. Siempre
es así cuando el contrato por su naturaleza no exige la aprobación de una persona determinada.
Formas de la aceptación
Está puede revestir, como la oferta, una forma verbal o escrita; puede también, y más frecuentemente que la
oferta, ser tácita, e inferirse de ciertos hechos que impliquen en su autor la intención de aceptar la proposición que
se le ha hecho. Las circunstancias que revelan la aceptación no expresa varían. Ejemplo: la ejecución del mandato
por el mandatario prueba que ha aceptado (artículo 1985, inc. 2).
¿Puede considerarse el silencio guardado por una parte a quien se le ha hecho una oferta, como aceptación? En
principio, se responde negativamente. Quién recibe sin protestar una oferta de suscripción a un periódico, por
ejemplo, no está obligado por el solo hecho de no haber protestado. Sin embargo, en materia mercante se admite
que un comerciante que no protesta contra una factura se considera haberla aceptado.
Contratos de adhesión
Normalmente la celebración de los contratos supone una libre discusión entre las dos partes. Sin embargo, a veces
una de ellas establece por sí sola la ley del contrato; dicta sus condiciones a la otra, quien se limita a aceptarlas o a
rechazarlas, por un sí o por un no. A estos contratos se les ha llamado, contratos de adhesión.
Se citan como principales ejemplos de estos contratos, el transporte, el seguro, el contrato de trabajo, los contratos
celebrados por los concesionarios de los servicios públicos. En todos estos contratos una de las partes establece la
ley para la otra, de donde se concluye que verdaderamente no hay una obligación contractual, o por lo menos que
el juez puede usar un poder de interpretación muy extenso, y según otros autores, de un poder de revisión.

PARTE QUlNTA
En realidad, la observación anterior demuestra simplemente que puede haber abusos del poder económico, que se
manifiestan en la celebración de los contratos, como por lo demás, también en otros hechos. Al legislador
corresponde prevenirlos prohibiendo ciertas cláusulas o imponiendo ciertas reglas. Por otra parte, el legislador no
ha dejado de hacerlo; por ello el contrato de trabajo actualmente se halla estrictamente reglamentado.
Papel de la escritura
En los Contratos cuyo objeto es de valor considerable, el consentimiento de las partes se prueba por escrito. La
escritura no es la manifestación del consentimiento, que en la mayoría de los casos se ha dado ya con anterioridad
en la forma verbal. La redacción del escrito sirve únicamente para reservarse una prueba fácil de la convención;
pero no debe confundirse el medio de prueba con el modo de formación del contrato. El contrato existe
independientemente de su prueba escrita y antes de ella; quizás algunas veces se logre probarlo sin servirse del
escrito.
Es lo mismo de ciertos contratos respecto a los cuales la ley dice que no se celebran o que no se prueban sino por
escrito (artículo 2044 sobre de la transacción; 2085 sobre anticresis). Con esto la ley entiende simplemente excluir
la prueba testimonial; el contrato se ha formado y existe a pesar de la ausencia del escrito, siendo necesario no
confundir la inexistencia de un derecho con la falta de prueba.
Subordinación del contrato a la redacción del escrito
Cuando las partes convienen en redactar un escrito para hacer constar su convención, debemos buscar si su
intención ha sido subordinar la conclusión definitiva del contrato a la redacción del documento. Si esta intención
está comprobada, ha de respetarse, y cada una de las partes podrá retractarse, en tanto no haya firmado.
Pero no por esto, la convención se convierte en un contrato solemne; la firma del documento vale no como
solemnidad extrínseca, sino como manifestación de la adhesión definitiva de la firma. El código alemán presume,
en caso de duda, que el contrato no está concluido en tanto no se haya redactado el escrito (artículo 154). En
Francia no existe una presunción semejante.
22.2.1.3 Momento
Regla
La aceptación es necesariamente posterior a la oferte aunque sólo sea por algunos instantes; puede seguir a la
oferta inmediatamente o hacerse esperar por algún tiempo. Cuando el intervalo es apreciable, el momento de la
formación del contrato es aquel en el cual se produce la aceptación y no en el que se hace la oferta.
Por consiguiente, no debe considerarse el acto como una voluntad de formar el contrato, emitida bajo la condición
retroactiva de la aceptación. Ésta es un hecho que no puede obrar retroactivamente; sólo a partir del momento en
que ella existe no ha podido producirse la unión de voluntades necesaria para formar el contrato.
Casos particulares
Esta regla es sencilla; sin embargo, surgen dificultades en tres casos:
1. Cuando la oferta ha sido aceptada después de un intervalo;

PARTE QUlNTA
2. Cuando el contrato se forma por correspondencia;
3. Cuando el contrato se compone de decisiones sucesivas.
a) CASO EN QUE LA ACEPTACIÓN ESTÁ SEPARADA DE LA OFERTA POR UN lNTERVALO
Duración de la oferta
Es necesario examinar si la oferta ha persistido hasta la aceptación, para verificar si las dos voluntades se han
encontrado y si ha podido formarse el contrato.
En principio, la oferta dura indefinidamente, hasta que sea retirada. Puede, además, caducar antes de haberse
retirado, por la muerte del solicitante o por su incapacidad.
Retiro de la oferta
La revocación de la oferta puede hacerse de dos maneras diferentes: unas veces es destruida por un acto posterior
a la oferta; otras, la oferta es temporal, y su retiro se anuncia con anterioridad.
La revocación por un acto posterior debe ser expresa; quien ha recibido la oferta debe ser informado de su
revocación. De lo contrario, en Francia se considera que la oferta dura indefinidamente.
El código alemán, más conforme quizás con las costumbres modernas que con la jurisprudencia, impone a los
particulares la aceptación rápida de las ofertas. Hecha a una persona presente, la oferta debe ser aceptada
inmediatamente (artículo 147). La misma regla se aplica a las ofertas hechas por teléfono. Hecha por otros medios
de correspondencia, la oferta deja de existir tan pronto como ha transcurrido el tiempo suficiente para hacer llegar
una respuesta (mismo artículos). Pero este código añade, con razón, que la aceptación tardía de una oferta
equivale a una nueva oferta (artículo 150).
Fijación de un plazo
A menudo la oferta se hacer a término. Su autor fija por sí mismo, para la aceptación un plazo más allá del cual
no se cree ya obligado a esperar la respuesta. En este caso la oferta no produce ya efectos, si no se acepta en el
plazo fijado. Esta fijación de un plazo no tiene necesidad de ser expresa; puede ser tácita y resultar de las
circunstancias. Esto corrige de hecho los inconvenientes del principio de la persistencia de las ofertas.
Caducidad de la oferta
Además de la facultad de retirar la oferta en las condiciones indicadas, la jurisprudencia admite que la oferta deja
de existir de pleno derecho si no ha sido aceptada antes de la defunción de su autor. Obtiene un argumento del
artículo 982, que sólo se refiere a las ofertas de donación. Así, la oferta se considera personal al que la ha hecho;
caduca por su defunción y sus herederos no se verán obligados por una aceptación posterior.
Los autores dan la misma solución para el caso en que el oferente sea afectado de una incapacidad de hecho o de
derecho que le impida tener una voluntad jurídicamente eficaz.
En Alemania, el Código Civil (artículo 130, inc. 2), considera indiferente la muerte del oferente o la pérdida de su
capacidad; la aceptación puede hacerse útilmente si el plazo no ha vencido todavía.

PARTE QUlNTA
Fuerza obligatoria de la oferta acompañada de un plazo
Cuando no se ha fijado ningún plazo, ni expresa ni tácitamente, la oferta que todavía no ha sido aceptada puede
ser retirada en cualquier momento, ya que ningún lazo obligatorio se ha formado, la voluntad ha permanecido
libre. Pero la oferta acompañada expresa o tácitamente de un plazo, no puede ser retirada impunemente; se
considera obligado al oferente, con tal de que la aceptación se produzca en el plazo fijado. Sobre este punto
debemos examinar dos cuestiones.
Obligación del oferente
Supongamos que la aceptación se produzca después de la retractación, pero antes de que expire el plazo. ¿Se verá
reducido el aceptante a demandar daños y perjuicios por el perjuicio que le pudiese causar el contrato que no se
celebra, por ejemplo, si hizo gastos para preparar la ejecución, o si es un comerciante a quien se le propuso
comprarle la mercancía y que ha perdido otra ocasión de venderla ventajosamente?
La tradición francesa parece limitar a esto el objeto de la obligación que pesa sobre el oferente. Pero actualmente
se propone ir más lejos: el oferente estaría obligado a mantener su oferta durante todo el plazo de manera que su
retractación antes del término fijado sería inoperante: se consideraría subsistente hasta la primera voluntad, y la
aceptación hecha en el plazo operará la conclusión del contrato.
En este sistema, la parte que había recibido la oferta tiene el derecho de exigir la ejecución del contrato,
principalmente la entrega de las mercancías. Si no la obtiene, se le trata como en el caso en que el contrato,
realmente formado, no haya sido cumplido posteriormente. El proyecto franco-italiano del código de las
obligaciones (artículo 2) declara que la revocación de la oferta no constituye obstáculo alguno para la formación
del contrato.
Fuente de esta obligación
¿De dónde deriva esta obligación particular del oferente, que es anterior a la formación del contrato? La mayoría
de los tratadistas franceses parecen atenerse a una vaga idea, a esa regla de equidad, como decía Pothier, según la
cual nadie debe sufrir por el hecho de otro. Bajo el imperio del Código Civil, se funda en el artículo 1382 la
obligación de reparar el perjuicio causado, pero este artículo sólo obliga a reparar el daño causado sin derecho, de
manera que falta encontrar la razón particular por la que el oferente no tiene el derecho de retractarse.
Podemos analizar así la situación. La oferta contiene dos cosas: una proposición principal cuyo objeto es el
contrato por celebrar; una proposición secundaria, que concede un plazo para reflexionar. La persona a quien se
hace la oferta no tiene ninguna razón para no aceptar esta última proposición que contiene una ventaja para ella,
puesto que al aceptarla no se compromete a nada y conserva el derecho del rechazar la proposición principal.
Por tanto, debe presumirse su aceptación en lo que concierne a la oferta del plazo para reflexionar, es decir
admitir para esta oferta una aceptación tácita inmediata. Así se explica el nacimiento de la obligación del oferente
sin modificar los principios tradicionales.
Notificación de la aceptación
Para la formación del contrato es necesario que la aceptación emitida fuera de la presencia del policitante le sea
notificada. ¿Qué importa que la aceptación haya sido emitida, si el policitante no sabe nada? La oferta es una
pregunta que necesita una respuesta; ahora bien, la respuesta sólo existe cuando es conocida de aquel que la pide.
No cabe duda de el oferente puede designar un mandatario, por ejemplo, un notario, para que reciba, en su lugar,

PARTE QUlNTA
la comunicación.
Se considera entonces la situación como si él mismo la hubiese recibido; no se suprime la notificación; sí se

emplea un procedimiento especial para recibirla. De una manera o de otra, es necesario que la notificación llegue
a conocimiento del oferente. Puede obtenerse en este sentido un argumento del artículo 932, que aplica esta regla
a la aceptación de una donación; cuando la aceptación se da en un acto separado, el donante sólo se encuentra
ligado desde el momento en que el acto le ha sido notificado; hasta entonces puede validamente disponer de la
cosa ofrecida.
Aunque el código alemán supone también, en principio, que la aceptación de la oferta debe declararse al
solicitante, dispensa al aceptante, por el contrario, de esta formalidad, cuando no es de uso o cuando el oferente
haya renunciado a ella (artículo 151). En semejante caso, el contrato se perfecciona desde el momento en que se
emite la aceptación.
b) CASO EN QUE EL CONTRATO SE FORMA POR CORRESPONDENClA
lndicación de la hipótesis
No siempre se encuentran las dos partes en presencia real una de otra en el momento de la oferta y en el de la
aceptación; pueden estar alejadas y la estar por correspondencia, lo que comprende el envío de un mensajero, de
una carta, una misiva o de un telegrama. Este hecho puede producirse ya sea para la oferta, la aceptación o en
ambas a la vez.
Cuando las partes no están en presencia una de otra, transcurre necesariamente un tiempo más o menos
prolongado entre el momento en que la voluntad de contratar es emitida por una de ellas, y el momento en que
esta voluntad es conocida de la otra; ese lapso se emplea para la transmisión de la voluntad.
Surge entonces la cuestión de saber en qué momento la voluntad produce su efecto: ¿en el de su emisión? ¿en el
de su recepción? Este problema se plantea también tanto para el envío de una oferta como para el envío de una
aceptación; sin embargo, los autores franceses sólo la estudian a propósito de esta última, que es la más
interesante, porque se trata de la conclusión del contrato.
Sistema francés. Regla
La mayoría de los autores y de las sentencias deciden que la voluntad trasmitida a lo lejos, produce su efecto sólo
cuando llega a conocimiento del destinatario. Por lo menos, es esto lo que resulta implícitamente de las soluciones
positivas que se dan sobre los diferentes puntos señalados más adelante.
Consecuencias
1. El policitante que acaba de enviar una oferta o el aceptante que acaba de enviar su aceptación, permanece libre
de retractarse en tanto su voluntad no haya llegado a conocimiento de la otra persona.
Por ejemplo, al haber enviado un mensajero, puede enviarse otro que detenga al primero en el camino; habiendo
expedido una carta por correo, puede telegrafiarse retractándose o expedirse una segunda carta que deba llegar a
su destino al mismo tiempo que la primera y anularla.
2. Cuando no se haya fijado ningún plazo, el solicitante puede, retirar su oferta mientras la aceptación emitida esté
en camino; como el contrato todavía no se ha formado, su voluntad ha quedado libre.

PARTE QUlNTA
3. Si se fijó un plazo para la aceptación, ésta se considerará tardía, cuando la carta que la contiene sea recibida por
el destinatario después de la expiración del plazo, aunque haya sido expedida antes.
La misma solución debe darse cuando la llegada tardía de la carta se deba a una circunstancia imprevista,
accidente de ferrocarril o error del correo, y aunque la expedición se hubiese hecho en tiempo útil.
La jurisprudencia belga ha adoptado la misma tesis que la francesa. El proyecto franco_italiano del código de las
obligaciones (artículo 2) decide que el contrato se forma inmediatamente que el autor de la oferta tiene
conocimiento de la aceptación de la otra parte.
Sofisma alemán
En Alemania se han adoptado diferentes y dividido el problema en dos; la emisión de la voluntad produce, en
principio, sus efectos desde el momento mismo en que es emitido y, por consiguiente, si la persona que la emite
muere en seguida o llega a ser incapaz, su defunción o incapacidad carece de influencia sobre la eficacia de su
declaración de voluntad.
Pero cuando la declaración debe transmitirse a un destinatario alejado, sólo se perfecciona respecto a él, desde el
momento en que la recibe; por tanto, es revocable hasta ese momento. Se distinguen así dos épocas para
reglamentar separadamente la cuestión de capacidad y la de revocabilidad (C.C. alemán, artículo 130). Cfr.
código suizo revisado de las obligaciones, artículo 10.
c) CASO EN QUE EL CONTRATO SE FORMA POR DEClSlONES SUCESlVAS
Naturaleza de la dificultad
Cuando una convención es complicada las partes pueden ponerse sucesivamente de acuerdo sobre los diferentes
puntos que la componen; el concurso de voluntades se establece entonces varias veces. ¿En qué momento preciso
se forma el contrato? El código alemán exige que las partes se hayan puesto de acuerdo sobre todos los puntos,
para considerar concluido el contrato en caso de duda (artículo 154).
Por el contrario, los códigos sajón (artículo 287) y austríaco (artículo 885) consideran obligatorio el acuerdo
(punktation) que fije los puntos esenciales, aunque la reglamentación de los demás se haya remitido a una
convención ulterior. El código suizo revisado de las obligaciones, artículo 2 dice: a falta de acuerdo sobre los
puntos secundarios, serán reglamentados por el juez teniendo en cuenta la naturaleza del negocio.
Como en Francia no existe disposición alguna sobre esta dificultad, debe resolverse según la intención de las
partes. ¿Han querido ligarse desde el momento en que ciertos puntos hayan sido reglamentados? Tal es la
cuestión que debe plantearse el juez.
22.2.2 CONTRATOS NO CONSENSUALES
División
No todos los contratos son consensuales. Para dos categorías de contratos el consentimiento de las partes no es
suficiente: es preciso, además, otro elemento para su formación. Tales contratos son los solemnes y los reales.
22.2.2.1 Solemnes

PARTE QUlNTA
Definición
El contrato es solemne cuando la voluntad de las partes, expresada sin formas exteriores determinadas, no basta
para su celebración, porque la ley exige una formalidad particular en ausencia de la cual el consentimiento no
tiene eficacia jurídica.
Enumeración
Estos contratos son muy poco numerosos. Deben separarse el matrimonio y la adopción, que son contratos
constitutivos de la familia.
Entre los contratos patrimoniales, cinco son solemnes:
1. El contrato de matrimonio que reglamenta los intereses patrimoniales de los esposos (artículo 1394).
2. La donación (artículo 931).
3. La constitución de hipoteca (artículo 2127).
4. La subrogación en la hipoteca legal de la mujer casada (Ley del 23 mar. de 1855, artículo 9)
5. La subrogación en los derechos del acreedor cuando es consentida por el deudor (artículo 1250_2).
En qué consiste la solemnidad
En todos los contratos solemnes (no relativos a la familia), la formalidad exigida por la ley es la misma: la
confección de una acta notarial. Es útil observar que los contratos solemnes del derecho moderno nada tiene de
común con los de la antigüedad romana o germana, ya no se trata de un simbolismo destinado a revelar la
existencia del consentimiento.
La intervención del notario es una simple medida de prudencia, que sirve para resguardar unas veces a los
contratantes y otras a los terceros, sea contra los peligros inherentes al acto, sea contra la posibles fraudes que
pudieran cometer las partes. Es una garantía de regularidad y de sinceridad. Ningún otro medio tenía la ley para
asegurar su respeto, que anular el acto hecho en otra forma. En este punto de vista ha podido señalarse un
renacimiento del formalismo en el derecho moderno. En efecto, el empleo de fórmulas determinadas tiene la
ventaja de permitir un reconocimiento más rápido y seguro del a

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 22
GENERALlDADES
CAPÍTULO 3
OBJETO
Observación
Un contrato no tiene objeto: por lo menos solo podemos atribuirle uno con ayuda de una elipsis; el contrato es un
acto jurídico que tiene efectos, y estos consisten en la producción de diversas obligaciones, tienen un objeto, y por
una especie de abreviación se atribuye directamente este objeto el contrato mismo. Así, cuando se habla del
objeto del contrato, se refiere uno a la cosa o hecho sobre el cual se ponen de acuerdo las partes, y forma, como
dice el artículo 1106: la materia de la obligación (engagement).
Definición
El objeto de una obligación es lo que debe el deudor. Empleando el procedimiento escolástico de Oudot, puede
decirse que es la respuesta a esta pregunta: Quid debetur? Toda obligación tiene por objeto un hecho que una
persona puede exigir de otra; pero este hecho puede presentar caracteres diferentes, según el caso.
Clasificación
El hecho objeto de una obligación puede ser positivo o negativo. En el primer caso, toma el nombre de prestación;
en el segundo, el de abstención.
Los hechos, tanto positivos como negativos, considerados como objeto de las obligaciones, siguen por lo general
reglas comunes; sin embargo, desde hace mucho tiempo se ha tomado la costumbre de agrupar separadamente,
con el nombre de daciones, un género de hechos, aquellos que consisten en la traslación de un derecho real
(propiedad etc.).
En Francia, la obligación que tiene por objeto una dación se separa de todas las demás, por haberse convertido en
un medio de adquirir; la traslación de la propiedad se confunde con la obligación de dar. Se ha visto, en efecto,
que el consentimiento sirve a la vez para crear la obligación y para transferir el derecho real. Por tanto, en
adelante opondremos las obligaciones de dar a todas aquellas que se llaman de hacer o de no hacer.
Yendo más lejos en la oposición entre las dos especies de obligaciones que acabamos de indicar, se dice que la
obligación de dar tiene por objeto una cosa, en tanto que el objeto de todas las demás es un hecho. En el fondo
esto no es verdadero; la obligación de dar tiene en sí misma por objeto un hecho que debe cumplir el deudor, a
saber, la dación o transmisión de la propiedad, que es un acto jurídico; el verdadero objeto de la obligación es este

PARTE QUlNTA
acto; en cuanto a la cosa (mueble o animal, casa o tierra) sobre la cual se ejerce, en realidad no es sino su materia.
Por tanto, se considera la cosa como objeto directo de la obligación por una especie de elipsis, sobrentendiendo la
naturaleza del acto jurídico (transmisión de la propiedad o creación de un derecho real), que ha de ejecutarse
sobre esta cosa. Después de esta salvedad, siguiendo a todos los autores, hablaremos en adelante de las cosas que
son objeto de las obligaciones de dar, y de los hechos, objeto de las demás obligaciones.
Caracteres que deba reunir el objeto
El objeto de una obligación debe ser:
1. Determinado
2. Posible
3. Lícito
4. Personal del deudor.
¿Es necesario además, que el objeto del contrato presente un interés monetario para el acreedor? Antiguamente se
negaba la acción al acreedor, por lo menos en principio, cuando sólo tenía un interés moral en la ejecución del
contrato (Aubry y Rau). Pero una tendencia contraria se manifiesta bajo la influencia alemana. El Código Civil
alemán (artículo 2411 no exige que la obligación tenga un valor pecuniario.
Objetos totalmente indeterminados
El lazo obligatorio no se forma cuando el objeto de la obligación no está determinado.
Si la indeterminación recae sobre la naturaleza del objeto, no se sabe qué cosa o qué hecho puede reclamarse al
deudor. Quien hubiese prometido un animal, en realidad no ha prometido nada, puesto que podía librarse
proporcionando a su acreedor un insecto insignificante.
Si la indeterminación recae sobre la cantidad, siendo la cosa determinada en su especie, el deudor podía liberarse
ofreciendo al acreedor una prestación risible; si ha prometido trigo o vino, sin precisar nada, su obligación podría
reducirse a una gota de vino o a un grano de trigo, y el crédito sería vano.
Objetos determinados en su género
Basta, para la validez de la obligación, que la cosa que constituye su objeto esté determinada en género y
cantidad, sin estarlo en su individualidad.
La mayoría de las ventas de mercancías, sobre todo en el comercio al por mayor, se hallan en este caso; las vigas,
el carbón, el café, etc., se venden en esta forma; la procedencia, que indica la naturaleza y calidad, y la cantidad,
fijada por una cifra, son las únicas que se indican. En el momento de la expedición o de la entrega se designa
individualmente el objeto de la venta. Se dice que semejante obligación tiene por objeto un género (genus). El
derecho emplea la palabra género en el sentido restringido que las ciencias naturales dan a la palabra especie.

PARTE QUlNTA
Cuerpos ciertos
A menudo la cosa objeto de la obligación está individualmente designada; es un objeto particular, el caballo o
sombrero que he escogido, y no otro. Se dice entonces que la obligación tiene por objeto un cuerpo cierto. Los
antiguos jurisconsultos decían que la cosa estaba determinada in specie, por oposición al caso en que lo estaba in
genere.
Diferencias entre las deudas de cuerpos ciertos y las deudas de géneros

Hay que distinguir estas dos clases de obligaciones desde varios puntos de vista. La promesa de un género no es
traslativa de propiedad, porque se dice que los géneros no pertenecen a nadie, es decir, que nadie es propietario de
un género entero y que no es el género en su totalidad el objeto de la obligación, sino solamente una o varias
cosas indeterminadas todavía.
Por otra parte, la deuda de un cuerpo cierto se extingue por la pérdida del objeto de la obligación; las deudas de
géneros no se extinguen en la misma forma; sería necesario suponer, lo que casi es imposible, la extinción
completa de todos los objetos de este género, sin exceptuar uno solo. Así se dice: Genera non pereunt.
Objetos determinables
Aunque las partes hayan omitido indicar, de una manera precisa, el objeto de su convención, a veces ésta es
válida, cuando su omisión puede ser reparada según las circunstancias o según otras cláusulas del acto; si el
objeto aún no está determinado, por lo menos es determinable.
Por ejemplo el suministro de carbón para el consumo de una máquina, podrá apreciarse según la naturaleza de
ésta y de la forma como se le hace funcionar. Ciertos suministros podrán reglamentarse según el consumo que de
ellos se hará; por ejemplo, el número de botellas que se consumirán en un banquete o en una merienda.
22.3.2 POSlBlLlDAD
Hechos imposibles
A lo imposible nadie está obligado dice una regla que se impone al mismo legislador. La imposibilidad que anula
las obligaciones convencionales debe ser absoluta e invencible, y no aquella imposibilidad relativa que deriva de
una incapacidad o de un defecto propio del obligado; si una persona se compromete a hacer una cosa factible,
pero de la cual no es capaz, no por eso su obligación deja de ser válida, aunque a ella le sea imposible cumplir su
compromiso, y responderá de los daños y perjuicios que se causen.
lmposibilidad de las obligaciones de dar
Si el objeto de la obligación es una cosa que el deudor ha prometido dar, la imposibilidad de ejecutar la promesa
sólo puede resultar de la inexistencia de la cosa, porque el acto jurídico prometido en sí mismo es posible.
La inexistencia de la cosa sólo crea imposibilidad en dos casos:
1. Si se trata de un cuerpo cierto que ha perecido en la época anterior a la convención. Así, el artículo 1601 dice
que la venta es nula cuando la cosa ha perecido ya, si las partes lo ignoraran en el momento de la venta. Si la
pérdida es posterior a la formación de la obligación, ésta será válidamente formada, y sólo habrá que determinar
el efecto de tal pérdida sobre la obligación preexistente. Se supone, además, que le pérdida es total; si la cosa
subsiste todavía en parte, la obligación tiene un objeto y puede formarse; véase empero la opción que el inc. 2 del

PARTE QUlNTA
artículo 1601 ofrece al comprador.
2. Si se trata de una cosa determinada únicamente en su género. La imposibilidad de objeto no resulta de su

inexistencia actual, pues se venden todos los días objetos que aún no están fabricados, sino sólo de la
imposibilidad de producirlo.
La imposibilidad relativa, puramente personal al obligado, que resulta de no ser el propietario de la cosa, y que,
por consiguiente, no puede disponer de ella, en nada altera la validez de su obligación. Sin embargo, la ley
considera que la venta de cosa ajena es nula (artículo 1599).
Cosas futuras
Las cosas futuras, a condición solamente de ser posibles, pueden ser objeto de una convención (artículo 1130, inc.
1). El efecto de esta obligación está subordinado entonces al nacimiento o producción de la cosa; si la cosa
esperada nunca llega a existir, la obligación carecerá de objeto y, por tanto, no se formará.
Las ventas comerciales a menudo son ventas de cosas futuras; es así, sobre todo, cuando se trata de las órdenes
dirigidas a fabricantes que, en el momento en que las aceptan, no tienen, por lo general, los productos que se
comprometen a entregar en un plazo dado, y con frecuencia ni siquiera tienen las materias primas necesarias para
fabricarlas.
22.3.3 LlClTUD
Motivo de la ley
La ley no puede tener en consideración las convenciones cuyo objeto sea un hecho reprobado por ella; los objetos
ilícitos no pueden generar obligación ninguna válida. Debe considerarse ilícito no solamente lo que es contrario a
un texto de la ley, sino también lo que es inmoral (artículo 6).
No significa lo anterior que deba considerarse imposible la ejecución de semejante obligación, como decía
Papiniano; sino, al contrario, que la ley debe prever todo a fin de impedir lo que no quiera.
Aplicaciones
Los principales ejemplos de los contratos anulados, por tener objeto

ilícito o inmoral, son:
1. El corretaje matrimonial.
2. Las convenciones relativas a las casas de tolerancia, respecto a las cuales la jurisprudencia ha mostrado gran
rigor.
En esta materia, la jurisprudencia habla indistintamente de objeto o de causa ilícitos. Compárese la jurisprudencia
señalada con respecto de las donaciones entre concubinos.
3. Las convenciones relativas a los juegos de azar. La anulación del arrendamiento de un inmueble sería posible si
estuviese destinado a la explotación exclusiva del juego llamado des petits chevaux

PARTE QUlNTA
4. Las convenciones por las cuales una persona vende su influencia, o trata de obtener un beneficio inmoral de sus
funciones, también las convenciones entre un escribano, un impresor, un médico y un farmacéutico, la
convención entre dos médicos para la partición de los honorarios de una operación aconsejada por uno y hecha
por el otro (práctica de la dicotomía).
Otra aplicación interesante de la misma idea se hace en el contrato de aplaudir: la jurisprudencia anuló la
convención entre un director de teatro y un empresario de éxito dramático. Pero esta jurisprudencia ya envejecida
(París, 3 jun. 1839), parece abandonada actualmente; estamos muy habituados a los procedimientos de réclame
moderno para condenar severamente un contrato inofensivo; la Corte de París ha admitido su validez.
5. Las convenciones contrarias a la libertad del trabajo, es decir, a la facultad para cualquier persona de dedicarse
al trabajo que le plazca. Sin embargo, en las ventas de establecimientos de comercio o de industria, la cláusula por
la cual el vendedor se compromete a no establecerse nuevamente, se considera válida a condición de que la
prohibición se limite en cuanto a tiempo y lugar. La misma jurisprudencia, para el compromiso que un patrón
hace que su empleado adquiera de no establecerse o de no entrar en una casa concurrente.
6. Las convenciones que prohíben a una persona reconocer su responsabilidad, pero sólo en la medida en que por
ello se obligase a esta persona a desnaturalizar los hechos materiales por la mentira. Las pólizas de seguros sobre
responsabilidad contienen una cláusula prohibiendo al asegurado reconocer su responsabilidad. La validez de esta
cláusula es discutida.
7. Las convenciones contrarias a las leyes que prohíben la especulación ilícita (Ley del 18 de jul. de 1924) o que
fijen reglas relativas a la ocupación y al precio de los locales de habitación (Ley 1 de ab. de 1926; artículo 28) a
las indemnizaciones debidas en virtud de las reglas sobre la propiedad comercial.
8. Las convenciones consideradas como contrarias al curso forzoso del billete de banco, por las cuales un
acreedor trata de garantizarse contra la depreciación monetaria.
9. Las convenciones relativas a las disposiciones de las leyes fiscales, que imponen en ciertos casos la carga del
impuesto a una persona determinada o que prohíben a las partes toda simulación del precio.
Observación
En general en estos casos se trata de contratos cuyo objeto es totalmente ilícito o inmoral. Mayor número de
cláusulas, que son convenciones accesorias insertas en un contrato más importante, son anuladas, además, por
ilícitas e inmorales. Ejemplos: prohibición de las cláusulas de inalienabilidad perpetua pactos comisorios, etcétera.
Cosas que están fuera del comercio
El artículo 1128 nos previene que sólo las cosas que están en el comercio pueden ser objeto de las convenciones.
La expresión en el comercio no hace alusión a lo que se llama comercio en el lenguaje jurídico moderno; el
comercio, objeto del derecho mercantil, es la especulación sobre los muebles de toda clase, materias primas y
productos fabricados que los comerciantes compran con el fin de revenderlos más caro de lo que los han
comprado.
En el artículo 1128 este término tiene un sentido diferente, más extenso y vecino de latín comercium; designa la
posibilidad de una cosa para ser objeto de los actos jurídicos. De esta suerte, cuando la ley nos dice que las cosas
que están en el comercio son las únicas que pueden ser objeto de las convenciones, nada nuevo nos dice, puesto
que si ellas están en el comercio es, justamente, porque pueden servir de materia a los contratos.

PARTE QUlNTA
Enumeración
En principio, todas las cosas en el comercio aquellas que están

sustraídas a las convenciones de los son excepcionales. Podemos citar
como tales:
1. El estado y la capacidad de las personas, que escapan, en general, a toda modificación convencional.
2. Los bienes del dominio público, que son inalienables.
3. Ciertos bienes de los particulares, cuya enajenación desea impedir la ley; por ejemplo, los bienes dotales de la
mujer casada bajo el régimen dotal.
4. Algunos productos u objetos peligrosos, cuyo tráfico está prohibido o estrechamente vigilado: sustancias
venenosas; animales con enfermedades contagiosas.
5. Las sucesiones futuras.
6. La clientela de los médicos
22.3.3.2 Prohibición de los pactos sobre sucesiones futuras
Textos
La ley no permite que los particulares celebren convenciones sobre las sucesiones aún no abiertas. El principio
general es formulado por el artículo 1130, que prohíbe toda clase de estipulaciones y aplicado especialmente a la
venta por el artículo 1600, y a la renuncia por el artículo 791; además, el artículo 1389 renueva estas
prohibiciones con respecto del contrato de matrimonio.
Motivos
La sospecha que se levanta contra los pactos sobre las sucesiones futuras es muy antigua; había determinado ya su
prohibición en el derecho romano. Se consideran inmorales porque las partes especulan sobre la muerte de una
persona viva, que normalmente es uno de sus parientes, y además como peligrosa, porque pueden determinar en
el espíritu de las partes la idea de un crimen para apresurar su efecto. Muy débil es la fuerza de estas razones.
Agravación de la prohibición por el código
No obstante que el antiguo derecho francés había conservado la prohibición romana, admitió numerosas
atenuaciones en interés de las familias y, sobre todo, bajo el imperio de las preocupaciones de los nobles; así se
hacía que las hijas renunciaran a la sucesión de sus padres, para aumentar la parte de sus hermanos y sobre todo la
del primogénito.
El código estableció una prohibición más severa de dos maneras

diferentes:
1. Sólo en raras hipótesis admite convenciones que recaigan sobre la sucesión de una persona aún viva. Véase los

PARTE QUlNTA
arts. 918, 1075 y se. 1082 y ss. La Ley del 25 de marzo de 1896 suprimió otra excepción que resultaba del
primitivo artículo 761.
2. Ha agravado la severidad de la regla. Antes de él, se podían celebrar pactos válidamente sobre una sucesión
futura, obteniendo el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trataba. Tal era la decisión de Justiniano,
en la Ley 30 del código, citada anteriormente. El Código Civil anula el pacto mismo aprobado por esa persona
(artículo 1130). Con ello se priva a las partes de todo recurso.
Sanción
La naturaleza de los motivos en que se funda la prohibición de los pactos sobre las sucesiones futuras es tal, que
la nulidad que la sanciona es de orden público: es una nulidad absoluta, que puede invocarse por todos los
interesados.
Límite de la prohibición
La prohibición contenida en el artículo 1130 sólo afecta las convenciones que tienen verdaderamente por objeto
una sucesión futura y los derechos que las partes tengan que hacer valer en esta sucesión. No debe considerarse
nula la convención cuya ejecución está suspendida hasta la muerte de una persona, si tiene por objeto una cosa
distinta a la sucesión de ésta.
Tal es la promesa de una dote pagadera a la muerte del promitente; en este caso existe un crédito, cuya
exigibilidad es la única suspendida hasta la muerte de deudor; llegará a ser exigible contra su sucesión, pero no
por ello es un derecho comprendido en la sucesión, que se pueda ejercer a título de heredero.
22.3.4 PERSONALlDAD DEL HECHO PROMETlDO
22.3.4.1 lneficacia de promesa de hechos ajenos
Motivo de la regla
El hecho objeto de la obligación debe ser personal del deudor. ¿Por qué razón? Lo anterior es efecto de un estado
natural que la ley se limita a reconocer: la independencia respectiva de los particulares, unos respecto de los otros.
Se trata de crear una obligación a cargo de una persona por efecto de un consentimiento dado a una convención;
es muy natural que este consentimiento sea, como dice el artículo 1108, el de la parte que se obliga.
Nadie puede encontrarse obligado por un contrato sin haberlo querido, salvo los locos y los niños, cuyo
consentimiento es suplido por el de su representante legal. He aquí por qué la persona que promete alguna cosa,
sólo puede prometer hechos que le sean personales; debe como decían los romanos, promittere de se.
Consecuencias
Si una persona ha prometido un hecho ajeno, nada vale su compromiso; está afectado de una ineficacia absoluta;
el estipulante no puede reclamar nada al promitente, puesto que éste no se ha comprometido personalmente a
nada; nada puede reclamar tampoco al tercero, puesto que éste no ha prometido nada ni ha dado mandato para
prometer en su nombre.
Fórmula de la regla en el código

PARTE QUlNTA
El principio de la personalidad del objeto de las obligaciones se encuentra formulado en términos un poco
enigmáticos, en el artículo 1119: Sólo puede uno obligarse a nombre propio por sí mismo. Hubiera sido mejor
decir prometer que obligarse (engager), porque quien promete un hecho ajeno no tiene la intención de obligarse él
mismo.
Las palabras en su propio nombre aluden al caso en que el promitente obrara en nombre de otro, es decir, como
representante de otra persona, a título de mandatario, de tutor, etc. En este caso no es aplicable el artículo 119;
quien habla a nombre de otro ha recibido el poder de obligar a su representado, y la promesa hecha por él es tan
eficaz como si hubiera sido hecha personalmente por éste.
La formula exacta que se debe emplear es la siguiente: solamente podemos prometer nuestros propios hechos; sin
embargo, se puede prometer un hecho ajeno, cuando está uno provisto de un poder convencional legal.
22.3.4.2 Promesa de porte_fort
Definición
Una persona garantiza (se porte_fort) por otra cuando promete que la persona de quien habla, consentirá como
ella en la convención que celebra. Se dice en la práctica que el porte_fort se obliga a obtener la firma de un
tercero. ¿Cual es el objeto de este contrato? El porte_fort se obliga a hacer todo lo que sea necesario para obtener
la firma prometida; su obligación tiene un objeto que le es personal, es decir, los esfuerzos, las diligencias, los
sacrificios de dinero que deberá hacer para determinar a la persona indicada, a dar su consentimiento.
Está pues, obligado por una obligación de hacer; si tiene éxito, obteniendo el consentimiento del otro, ha
cumplido su obligación; en caso contrario, no la ha cumplido y debe pagar los daños y perjuicios que se
ocasionen. Nada contrario hay al principio en todo esto.
Redacción defectuosa de la ley
En el artículo 1120, la convención de porte_fort está indicada como una excepción a la regla que acabamos de
exponer: sin embargo se puede estipular (on peut se porter fort pour un tiers) en nombre de un tercero
prometiendo la aprobación de él... Esta forma de presentar las cosas es inexacta; quien promete la aprobación de
un tercero, de ninguna manera promete un hecho ajeno; promete su propio hecho y se obliga personalmente sin
comprometer al tercero de que se trata; por tanto, existe en esta materia una aplicación pura y simple de la regla y
no una excepción.
Utilidad de esta convención
Ésta es frecuente; pero es raro que funcione aisladamente, constituyendo por si sola el único objeto del contrato.
Casi siempre es una cláusula de otra operación que interesa a varias personas, como la partición de una sucesión;
si entre los interesados se encuentra un ausente o un incapaz, la partición se hace posible con intervención de un
tercero, que se compromete con los demás por la persona que está en imposibilidad de dar su consentimiento.
Puede suponerse también que estos coherederos quieran, durante la indivisión que reina entre ellos, vender un
bien dependiente de la sucesión; las partes mayores y presentes venderán por sí solas, prometiendo obtener el
consentimiento del incapaz o del ausente, y el comprador tendrá como garantía su responsabilidad (normalmente
solidaria), para el caso en que el coheredero que no ha figurado en el contrato no lo ratifique posteriormente.

PARTE QUlNTA
Comparación de esta convención con la fianza
El fiador es, como el porte_fort, una persona que se compromete por otro; sin embargo, hay entre ellos una
diferencia característica. El porte_fort únicamente promete que el tercero, en quien tiene confianza, consentirá en
obligarse, en aceptar para sí mismo el contrato que se ha celebrado, en ratificar o en sostener el compromiso como
dice el artículo 1120.
El porte_fort se libera tan pronto como el contrato ha sido ratificado por el tercero; pero no responde de su
cumplimiento. El fiador, al contrario, se presenta por alguien que consiente inmediatamente en obligarse, o que ya
está obligado, y garantiza al acreedor el cumplimento de la obligación. Se compromete a pagar la deuda de otro,
si el deudor no satisface por sí mismo su obligación. Su compromiso comienza cuando termina el de porte_fort.
Una misma persona puede aceptar el desempeño sucesivo de ambos papeles y comprometerse por otro, primero
como porte_fort, en seguida como fiador, pero en este caso, las dos obligaciones permanecen distintas en su
persona.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 22
GENERALlDADES
CAPÍTULO 4
CAUSA
22.4.1 EL CÓDIGO
Principio
Según el Código Civil, toda obligación convencional debe tener una causa, y ésta es indispensable para su
validez. La regla se halla consagrada por el artículo 1108_40., que exige una causa lícita en la obligación.
Sanción
Un poco más adelante, pasando revista a las diversas condiciones enumeradas en el artículo 1108, los autores del
código declaran nulo todo contrato cuya causa es inexistente, falsa o ilícita (artículo 1131). El artículo 1133
determina lo que debe entenderse por causa ilícita; en este punto de vista, lo contrario a las buenas costumbres o
al orden público se asimila a lo que es contrario a la ley.
Oscuridad de los trabajos preparatorios
Las discusiones del Consejo Estado, las exposiciones de motivos y los discursos no nos proporcionan una
aclaración seria. Todas las ideas emitidas sobre la causa son oscuras o confusas. Parece haberse referido a una
concepción aceptada unánimemente en su tiempo y que incluso no había provocado dificultades. Por tanto,
estamos obligados a buscar en el pasado los orígenes y el desarrollo de la teoría de la causa.
22.4.2 TEORÍA DE LA CAUSA
Su creación por Domat
Él fue el creador de la teoría de la causa. Antes de él Dumoulin y Dargentré la desconocían, y las costumbres más
antiguas que hablan algunas veces de la causa toman esta palabra en un sentido diferente.
Análisis de las ideas de Domat
Desde un principio quedó establecida la teoría de la causa, con las tres

PARTE QUlNTA
ideas esenciales de que se compone:
1. En los contratos sinalagmáticos, la obligación de cada una de las partes tiene por causa la obligación contraída
por la otra. Las dos obligaciones se sostienen mutuamente y se sirven, como dice Domat, de fundamento mutuo.
2. En los contratos reales, como el mutuo, donde sólo hay una obligación única, ésta nace por la entrega de la
cosa. La prestación hecha forma la obligación, constituye su fundamento o causa.
3. En los contratos gratuitos, en los que no hay ni reciprocidad de obligación, ni prestación anterior, la causa de la
obligación del donante sólo puede buscarse en los motivos de la intención liberal, es decir, en la razón dominante
que decidió al autor de la donación a hacerla. Fue esto lo que hizo Domat, siendo imposible encontrar otra cosa
que pueda servir de causa a la promesa de dar.
Origen romano de las ideas de Domat
Domat obtuvo del derecho romano los elementos de su teoría de la causa, indicando él mismo, mediante unas
notas, los textos de que se sirvió. Veremos que, salvo en un solo punto, los somete a una verdadera
transformación. Comencemos por el punto más fácil:
1. En las donaciones, los jurisconsultos antiguos llamaban ya causa al motivo que había tenido el donante para
donar... Ejemplos: Non sine causa obveniunt (donationes), sed ob meritum aliquod. Causada donandi. Domat no
hizo sino reproducir literalmente este lenguaje; su innovación consiste en atribuir una importancia decisiva a la
causa de la donación, aunque los antiguos no le hayan concedido ninguna.
2. Respecto a los contratos reales, Domat no sigue el lenguaje de los textos antiguos. Los romanos llamaban res a
lo que Domat llama causa: Re contrahitur obligatio, decía Gayo. Domat dio el nombre de causa al hecho
generador de la obligación, por una costumbre de los comentadores que llamaban causa a la fuente de donde nacía
la obligación, debiendo reconocerse que esta manera de hablar está autorizada por algunos textos antiguos, pero
que son muy raros.
3. En cuanto a los contratos sinalagmáticos, la concepción de Domat es más moderna; obtiene su idea de la teoría
de las condictiones sine causa. La existencia de una causa real y lícita era exigida por los romanos, no para la
formación de las obligaciones, sino para la conservación de un bien o de un valor. En ausencia de esta causa se
daba una condictio, para repetir el valor proporcionado, el enriquecimiento.
Por tanto, Domat transportó a la teoría de los contratos una idea que solo él había aplicado hasta entonces, a los
hechos de la adquisición y posesión de las cosas. Nunca los antiguos se preguntaron si las obligaciones para nacer
necesitaban una causa; admitían la formación de un lazo obligatorio sólo por haberse producido un hecho
generador de obligaciones, como las palabras de la estipulación, la res præstita de los contratos reales o el
consentimiento en los contratos consensuales.
Conservación de las ideas de Domat por el código
Desde Domat no ha cambiado la teoría de la causa. Principalmente Pothier no hizo sino reproducir las ideas de su
antecesor: Toda obligación debe tener una causa honesta. Si la causa no existe, si es falsa o si hiere a las buenas
costumbres, tanto la obligación como el contrato que la contiene son nulos.
En cuanto a la definición de la causa he aquí como Pothier resume el pasaje de las Loix civiles citado antes: En
los contratos onerosos, la causa de la obligación de una de las partes es lo que la otra parte le da o se obliga a
darle... En los contratos gratuitos, la liberalidad que una de las partes quiera hacer a la otra es una causa suficiente

PARTE QUlNTA
de la obligación. Los artículos del código se inspiraron en estos pasajes de Pothier, remontándose así, por su
intermediación, hasta Domat.
22.4.3 LEGISLACIÓN
Autores modernos
Aunque todos los autores franceses desde Terliz y Touiller, hayan razonado mucho sobre la causa, nada nuevo
aportaron y las únicas nociones claras son todavía las proporcionadas por Domat:
1. En los contratos sinalagmáticos, la causa de la obligación de cada una de las partes es la obligación de la otra.
2. En los contratos reales, la prestación efectuada a título de depósito, prenda, préstamo, etc.
3. En las donaciones no podemos encontrar otra causa que el motivo de la intención liberal.
Distinción de la causa del contrato y de la causa de la obligación
Por mucho tiempo los autores sólo se ocuparon de la causa de la obligación; pero como reina cierta confusión
entre los textos correspondientes al contrato y a la obligación, los autores más recientes se han puesto a buscar
igualmente la causa del contrato, y a distinguirla de la obligación.
Un ejemplo hará que advirtamos mejor la distinción. El depositario está obligado a restituir. ¿Por qué? Porque ha
recibido alguna cosa en depósito: ésta es la causa de su obligación. Ahora bien, ¿por qué ha consentido en recibir
el depósito? Se trata ya de otro problema. Lo ha hecho para prestar un servicio o para cobrar alguna remuneración
(como en las bodegas, guardarropas y almacenes generales), es éste el motivo del contrato.
Para completar esta antítesis, se advierte que la causa de una obligación nacida de un contrato determinado
siempre es la misma, cualquiera que sean las personas, el comprador está obligado a pagar el precio, porque el
vendedor le ha prometido o transferido la propiedad de la cosa el deudor está obligado a pagar su deuda, porque
ha recibido el dinero.
En cambio, el motivo del contrato varía según las circunstancias; uno compra para invertir sus capitales y alquilar
su casa, el otro para habitarla por sí mismo, un tercero para demolerla, aquel pide prestado para pagar a un
acreedor, éste para hacer un viaje, otro más para construir, etc. Se hace esta distinción entre la causa de la
obligación y los motivos del contrato porque cuando la causa es falsa, el contrato es nulo (artículo 1131), en tanto
que el error sobre el motivo es indiferente para la validez del contrato (artículo 1110).
Vana búsqueda de una definición general
Al indicar lo que entendía por causa para las tres categorías de contratos, Domat dio tres reglas diferentes para
encontrar la causa, pero no una fórmula única. Los autores modernos han trabajado mucho para encontrar una
definición general de la causa, que comprendiese las tres fórmulas de Domat. Sus esfuerzos han sido vanos, más
adelante veremos la razón de esto, que es la multiplicidad de las nociones comprendidas bajo el nombre de causa;
es imposible dar una definición única de lo que es heterogéneo.
El Cur debetur de Oudot
Un profesor de París, Oudot, creyó haber encontrado un medio que por mucho tiempo se ha considerado como

PARTE QUlNTA
satisfactorio, para resolver las grandes oscuridades que rodean esta doctrina. Pregúntese, dice, por qué se ha
encontrado la obligación; la respuesta que a esta pregunta se dé es la causa.
Este procedimiento puramente escolástico ha tenido su época; no basta con plantear la pregunta Cur debetur,
porque para responder, sería necesario saber lo que es la causa y en qué difiere ésta del motivo.
lnvestigación sobre la distinción entre la causa y el motivo
Los autores modernos que han estudiado la teoría de la causa se han basado, sobre todo, en esta distinción.
Capitant ve la causa en el fin del contrato, que forma parte integrante de la manifestación de voluntad que crea la
obligación, en tanto que el motivo sería la razón contingente y propia a cada contratante. Un motivo llegaría a ser
la causa del contrato, cuando ha sido para las dos partes la razón determinante de su acuerdo.
La idea de que la causa es el fin perseguido por las partes ha sido aceptada con algunas variantes en varios
estudios de la causa. Sin embargo, encuentra varias objeciones. Para distinguir el fin del motivo, hay que decir
que el fin perseguido es el motivo que ha sido para las dos partes la razón determinante de su acuerdo. En realidad
los motivos son siempre personales a cada una de las partes, y puede haber conocimiento recíproco para cada
parte de los motivos que hacen obrar al otro contratante, pero nunca hay en ellos un fin común.
22.4.4 CRÍTICA DE LA TEORÍA DE LA CAUSA
Sus vicios fundamentales
La teoría de la causa tal como la ha construido la doctrina francesa, tiene

un doble defecto:
1. Es falsa, por lo menos en dos casos de tres, y
2. Es inútil.
Falsedad de la noción de causa
Pasemos revista a sus aplicaciones.
1. Contratos sinalagmáticos Dos personas se obligan mutuamente una en favor de otra, por ejemplo, un
comprador y un vendedor. ¿Es necesario decir que la obligación de una es causa de la obligación de la otra?
Existe, para esto, una imposibilidad lógica: derivándose ambas obligaciones del mismo contrato, nacen al mismo
tiempo; son hermanas gemelas; es imposible que cada una de ellas sea causa de la otra, pues el efecto y su causa
no pueden ser exactamente contemporáneos.
La opinión común crea un círculo vicioso; si cada una de las dos obligaciones es efecto de la existencia de la otra,
ninguna de ellas puede nacer. lncomprensible es este fenómeno de producción mutua; por tanto, la idea es falsa.
2. Contratos reales Se dice: la obligación del mutuario, el depositario, del acreedor prendario, tiene por causa la
prestación que ha recibido. No se advierte que lo que aquí se llama causa de la obligación no es sino el hecho
generador de la misma. Si puede llamársele causa obligationis es tomando la palabra causa en el sentido de fuente
productora de obligaciones, que es un sentido absolutamente diferente al que le atribuyen las modernas teorías de
la causa. Decir que la prestación recibida es causa de la obligación, es jugar con el doble sentido de la palabra
causa.

PARTE QUlNTA
3. Liberalidades Sobre este punto, los autores modernos tienden a separarse de las ideas de Domat, pero para
extraviarse todavía; más. Para Domat la causa de la liberalidad era el motivo que la hubiese inspirado. Los autores
más recientes, queriendo distinguir la causa y el motivo, no han encontrado, en relación a la causa de una
donación, sino la voluntad de donar, considerada de una manera abstracta e independientemente de los motivos
que la hayan provocado.
Siempre nos ha parecido que esta concepción carece de sentido ¿Qué es una voluntad desprovista de motivo?
¿Cómo apreciar su valor moral? Quizás sólo Laurent, entre los autores modernos, ha reconocido que la causa de
una donación no era su motivo.
lnutilidad de la noción de causa
Según el Código Civil, interesa determinar la causa de las obligaciones

convencionales porque el contrato es nulo:
1. Cuando carece de causa, es decir, cuando su causa es falsa. y
2. Cuando la causa es ilícita. Veremos que para ninguna hipótesis es necesaria la noción de causa.
1. Ausencia de causa La ausencia no puede certificarse respecto a los actos unilaterales, como los contratos reales
o las donaciones. Para el depósito o el préstamo, por ejemplo, es indudable que no hay depositario ni deudor en
tanto no se haya entregado a éstos la cosa; la ausencia de causa se confunde en este caso con la ausencia de
contrato: nada se ha hecho que pueda declararse nulo por falta de causa. En materia de donaciones, la ausencia de
causa sería acto de un loco, de una persona desprovista de razón.
Los autores causalistas únicamente pueden aplicar su idea de nulidad por ausencia de causa a los contratos
sinalagmáticos; si la cosa vendida no existe, la obligación del vendedor es nula por falta de objeto: la del
comprador, por falta de causa, porque la obligación del vendedor que debía sostenerla no ha nacido.
Puede llegarse al mismo resultado sin hacer intervenir la idea de causa, por la simple naturaleza sinalagmática del
contrato que supone prestaciones recíprocas: cada una de las partes entiende obligarse únicamente en
consideración de la ventaja que la otra debe procurarle, y esta conexión que liga ambas obligaciones es una
relación de causalidad.
Se demuestra lo anterior con el hecho de que la obligación del comprador de pagar su precio cae también, y por el
mismo motivo, si no se ejecuta la obligación del vendedor de entregarle la cosa, aunque esté legalmente formada
y perfectamente existente; el comprador se libera a pesar de que su obligación no carecía de causa. Véase más
adelante la teoría de la rescisión de los contratos sinalagmáticos por incumplimiento de una de las partes. No se
necesita la idea de causa para liberar al comprador desde el principio, cuando no nace la obligación del vendedor.
2. Causa ilícita o inmoral Primeramente comprobemos que la moralidad o legalidad de un acto, debe apreciarse
según este acto mismo, y las intenciones o motivos del agente, y que no podría ser el reflejo de la inmoralidad o
ilegalidad del acto ajeno. Supongamos que dos personas se ponen de acuerdo en vista de un crimen que una de
ellas se obliga a cometer, en tanto que la otra le da dinero para decidirla a ello. No cabe duda que la obligación es
nula en su conjunto. Pero ¿por qué?
Los atores causalistas dicen: la promesa de pagar al asesino no es nula en razón de su objeto, que es una suma de
dinero, sino porque tiene como causa la obligación contraída por la otra parte: su causa es la ilícita. En ninguna
forma es necesario este rodeo para anular esa segunda obligación; es nula, como la primera, por que su objeto es
ilícito, dar dinero para matar a alguien es tan criminal como matarlo uno mismo. En semejante caso, la
criminalidad o inmoralidad del hecho es igual de ambos lados.

PARTE QUlNTA
En materia de liberalidades, la jurisprudencia ha creído encontrar una aplicación útil de la teoría de la causa: se
sirve de ella para anular las donaciones o legados cuyo motivo es ilícito o inmoral. Además de que esta
jurisprudencia confunde la causa y el motivo, la mayoría de los autores rechazan esta distinción, pues la idea de
causa es absolutamente inútil en este caso como en los demás: la moralidad del acto se aprecia según la intención
del agente: una liberalidad es nula cuando su motivo es contrario a las leyes y a las buenas costumbres.
Por tanto, podría suprimirse de las leyes francesas toda mención de la causa, sin que esto comprometiera ninguna
de sus disposiciones.
Valor práctico actual de la teoría de la causa
Si no se ha renunciado a esta teoría, se debe a que en realidad la noción de causa ha brindado a la jurisprudencia
un preciado apoyo para anular los actos a título oneroso o gratuitos dictados por un motivo ilícito o inmoral. El
artículo 6, C.C. hubiera podido bastar, pero cuando la convención es contraria al orden público por los motivos
que la inspiren y no por su objeto, la jurisprudencia recurre al artículo 1133. En esta forma la teoría de la causa es
objeto de innumerables aplicaciones, pero sólo en cuanto se trata de la anulación de los actos jurídicos.
Anteriormente indicamos las principales aplicaciones de la teoría de la causa, con respecto de la licitud del objeto.
Pueden citarse, además, todas las convenciones cuyo objeto es restringir la libertad de matrimonio, establecer o
mantener relaciones entre concubinas, impedir el ejercicio de la acción penal, crear un crédito ficticio por la
circulación de títulos de complacencia.
Deben relacionarse con estas convenciones aquellas por las cuales las partes se proponen contravenir una regla de
orden público, por un medio jurídico lícito en sí mismo. En este caso se dice que hay fraude a la ley. La noción de
fraude a la ley de la que el derecho internacional ha hecho numerosas aplicaciones, es difícil de delimitar.
En efecto, por una parte, siempre se permiten emplear las formas jurídicas para colocarse en una situación más
favorable para los intereses propios; por otra, el derecho no puede tolerar la inmoralidad de las convenciones
destinadas únicamente a eludir la aplicación de las leyes imperativas.
22.4.5 OTRAS LEGISLAClONES
Códigos que conservan la teoría de la causa
Los códigos ya un poco antiguos, como el ltaliano, que data de 1865, reproducen las soluciones del código
francés sobre la causa (arts. 1119_1122, C.C. italiano). Aunque el español es más reciente (1889), ha conservado
también el sistema francés (arts. 1275_1277); su artículo 1274 que de la definición legal de la causa, dice: En los
contratos a título oneroso, se califica de causa para cada parte contratante, la prestación de la promesa de una cosa
o de un servicio hecha por la otra. En los contratos remuneratorios, el servicio o el beneficio que se recompensa; y
en los de pura beneficencia, la simple liberalidad del bienhechor.
Códigos que no hablan ya de la causa
El código federal suizo de las obligaciones ha abandonado completamente la necesidad de una causa lícita y real
para las obligaciones se limita a decir (artículo 17) que su objeto no debe ser ni imposible ni ilícito, ni contrario a
las buenas costumbres (código revisado, artículo 20). No se hace mención de la causa. Pero este código mantiene
la necesidad de una justa causa para todo enriquecimiento obtenido, lo que es una idea absolutamente diferente.
El enriquecimiento puede repetirse por falta de causa (artículo 7 y ss.; código revisado, artículo 6). Se trata de un

PARTE QUlNTA
retorno puro y simple a la condictio sine causa primitiva, que era una concepción verdadera y sólida.
El Código Civil alemán reglamenta la cuestión de la misma manera. No alude a la necesidad de una causa para las
obligaciones; pero puede repetirse el enriquecimiento (artículo 817).
22.4.6 PROMESA ABSTRACTA O PAGARÉ SlN CAUSA EXPRESA
Actos previstos
Se supone que una persona reclama a otra, el cumplimiento de una obligación (normalmente el pago de una suma
de dinero), y que presenta un pagaré firmado por el deudor y que contenga el reconocimiento de su deuda, pero
sin indicación de causa.
El documento dice, por ejemplo: Reconozco deber al señor... 1000 francos, sin decir por qué causa. ¿Es esta suma
el precio de una venta, de un préstamo, de una donación o de otra cosa? No se sabe. En este caso la prueba
documental es incompleta. Ahora bien, quien se pretende acreedor debe demostrar la existencia de una obligación
y para rendir esta prueba ha de establecer el hecho particular que ha engendrado la obligación. Por ejemplo, si se
pretende acreedor en virtud de un contrato, es necesario que diga qué contrato se ha celebrado y cuándo lo fue.
Solución legal
Existe en el Código Civil una disposición que, en este caso, dispensa al acreedor de rendir tal prueba. El artículo
1132 dice: La convención no deja de ser válida, aunque no se exprese su causa. Este artículo no está bien
redactado; deben sobreentenderse al final las palabras: en el documento en que conste, pues la intención de la ley
es más bien referirse a la prueba de la convención que su validez.
A pesar de lo defectuoso de su fórmula, el sentido de la ley es claro; quien se ha reconocido deudor será
considerado regularmente obligado, aunque el pagaré que haya firmado no mencione la causa de su obligación.
Explicación
Se trata de una presunción legal; del hecho de que una persona, cuya letra no se discute, se ha reconocido
deudora, la ley concluye que su obligación tenía un causa real, y dispensa al acreedor de probar la existencia de
ésta. El portador de un pagaré de esta clase rinde solamente una prueba incompleta, ya que no demuestra la fuente
de dónde se deriva su derecho.
Sin embargo, la ley tiene por rendida esta prueba, porque el documento que presenta es una confesión del deudor.
El sentido del artículo 1320 ha sido claramente establecido en una sentencia de la Chambre des Requêtes, que
puso fin a la controversia provocada por el artículo 1132.
Prueba contraria
La presunción de la ley es falsa en dos casos:
1. La obligación puede tener una causa falsa. El deudor se imaginaba deber alguna cosa que no debía; en este
caso, su reconocimiento está viciado de error, y podrá negarse a ejecutar su promesa probando que su deuda
nunca había existido o que ya estaba extinguida.
2. La obligación puede tener una causa ilícita. Si la convención con motivo de la cual se suscribió el pagaré estaba

PARTE QUlNTA
prohibida por la ley, el deudor podrá negarse a cumplirla probando la causa de la nulidad. Esta prueba puede
hacerse por todos los medios. El carácter ilícito de la causa no necesita surgir de los términos mismos del acto
Promesa abstracta en Alemania
La jurisprudencia alemana no ha admitido sin controversia la validez del pagaré no causado. Para muchos autores,
el abandono de la estipulación, contrato formal, que creaba la obligación por efecto de las palabras empleadas,
debía tener como consecuencia la necesidad de justificar una causa real de la obligación: la desaparición de toda
fórmula solemne obliga a las partes a indicar la naturaleza del contrato que han celebrado; como resultado, la
promesa abstracta, es decir, el pagaré no causado, no era una prueba suficiente de la obligación.
Sin embargo, se había reconocido la validez de una promesa desprendida de su causa. El Código Civil alemán ha
consagrado esta jurisprudencia, exigiendo que la promesa fuese comprobada por escrito: Para la validez de un
contrato, por el cual se ha prometido una prestación, de tal manera que la promesa devenga por sí misma la causa
de la obligación, debe constar la promesa por escrito, salvo que se haya prescrito otra forma (artículo 780).
El Código Civil alemán va más lejos que el francés; atribuye al documento (y más bien a la promesa que consta
en el documento) la fuerza obligatoria que tenía en el derecho romano la estipulación; según el artículo 780, esta
promesa es le causa de la obligación. Por ella el artículo 781 trata aparte, con el nombre de reconocimiento de
deuda, del escrito por el cual se prueba una obligando nacida de una causa anterior.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 22
GENERALlDADES
CAPÍTULO 5
VICIOS DE CONSENTIMIENTO
lmportancia del consentimiento
En todo contrato, incluso en los solemnes o reales, el consentimiento

vaya solo, o acompañado de otro elemento, debe siempre:
1. Existir y
2. Reunir ciertas cualidades de inteligencia y de libertad, en ausencia de las cuales se le considera viciado. Si el
consentimiento está absolutamente destruido por una causa cualquiera, ninguna existencia tiene el contrato; nada
se ha hecho, lo que existe no es sino una vana apariencia, un mero hecho: el acto jurídico es inexistente.
Si el consentimiento se ha dado realmente, pero bajo la influencia de una causa que lo priva de su libertad, está
viciado; el acto jurídico existe; pero es anulable.
Reenvió
No expondremos aquí nuevamente ni la distinción entre las nulidades absolutas y las relativas, ni la enumeración
de los vicios del consentimiento (error, dolo, violencia). El lector deberá remitirse a las explicaciones generales
dadas anteriormente. Falta estudiar únicamente las reglas especiales al caso en que el acto jurídico destruido sea
un contrato.
22.5.1 ERROR
Clasificación
El error cometido por uno de los contratantes puede presentar tres grados de gravedad, según los cuales varían sus
efectos: a veces impide la formación del contrato, a veces simplemente lo hace anulable; otras, carece de
influencia sobre él.
22.5.1.1 Determinante de inexistencia

PARTE QUlNTA
El código no se ha ocupado de los errores absolutamente destructivos del consentimiento en los contratos; trata
sólo de aquellos que impiden que el consentimiento dado sea válido. Pero su silencio no provoca dificultad
alguna: solamente dos clases de errores impiden la formación misma del contrato.
Error sobre la naturaleza de la convención
Una parte propone a otra entregarle una cosa y se la remite, pero una de ellas cree que se trata de una donación,
cuando la otra tiene la intención de hacer un simple préstamo o un depósito. No hay contrato, porque ambas
partes han querido cosas diferentes: sus voluntades no se han encontrado, y ningún acuerdo se ha formado.
Error sobre la identidad del objeto
Se trata, por ejemplo, de la venta de un caballo, pero mientras el vendedor quería deshacerse de determinado
caballo que tiene actualmente su cuadra, el comprador quería adquirir otro. No hay consentimiento, puesto que no
hay acuerdo; se trata de un error y el contrato no ha podido formarse.
22.5.1.2 Determinante de anulabilidad
Error sobra la sustancia del objeto
Este (artículo 1110, inc. 1), es un error sobre las cualidades de la cosa que constituye el objeto del contrato. Se
considera sustancial la cualidad que la parte ha tenido principalmente en consideración al haber dado su
consentimiento aquella sin la cual no hubiera contratado. Saber si una cualidad es o no sustancial es una cuestión
de hecho, que no puede resolverse sino por la apreciación de circunstancias que varían hasta el infinito.
Ejemplos
Todavía se cita (siguiendo a Pothier) el caso de la persona que quiere comprar candelabros de plata y a quien se
venden candelabros de cobre plateado. No cabe duda que se trata de un error sobre la cualidad sustancial de la
cosa, porque la naturaleza del metal empleado ha decidido la compra. Pero no debe creerse que todo error sobre la
sustancia material de la cosa sea un error sobre la sustancia, en el sentido del artículo 1110.
Así, la venta de candelabros de cobre, que el comprador cree de plata, no es anulable si la consideración de la
materia ha sido secundaria; acaso el comprado atribuía valor a estos candelabros por su antigüedad o por haber
pertenecido a un personaje célebre: si se demuestra su antigüedad u origen la venta será válida.
A la inversa, puede haber error sobre la sustancia, en el sentido del artículo 1110, sin que sea uno engañado sobre
la materia de que esta hecho el objeto. Si los candelabros vendidos son de plata, pero de fabricación reciente, la
venta podrá ser anulada si el comprador tenía en consideración, sobre todo, que fuesen antiguos. Hay entonces
error sobre una cualidad sustancial
La práctica ofrece de este género de error ejemplos menos sencillos. Así, son nulos por error sobre la sustancia: la
venta de títulos amortizados, si el acreedor creía hacer una inversión duradera e ignoraba que los títulos que
compró habían sido designados ya por la suerte para su pago; la obligación de un fiador que a su vez se creía
garantizado con una hipoteca si posteriormente se demuestra que ésta era nula; la obligación de reparación
contraída por una persona que se creía responsable de un incendio; la venta de un terreno destinado para la
construcción de una escuela, si con posterioridad se advierte que este terreno, presentado como suficiente por el
vendedor, no tiene la superficie que exige la administración para autorizar la apertura de la escuela; el contrato

PARTE QUlNTA
para la instalación de una canalización eléctrica con error sobre los gastos de la ramificación.
Error sobra la persona
El error sobre la persona es, por lo general, indiferente en los contratos. ¿Qué le importa a un comerciante vender
sus productos a Pedro y no a Pablo? Considera el provecho, el precio de la venta, y no la persona del comprador.
Lo mismo ocurre en relación a operaciones más importantes, por ejemplo, la venta de inmuebles.
Por excepción, algunos contratos se celebran en consideración de la persona (intuitu personæ).
Estos contratos son:
1. Los inspirados en una benevolencia particular que sólo existe para un individuo determinado. Como es el caso,
sobre todo, de la donación, que es provocada por un sentimiento de afecto absolutamente personal. Si el donante
se engaña sobre la de la persona a quien gratifica, su consentimiento se halla viciado y el contrato es anulable.
2. Los contratos determinados por el talento o las aptitudes especiales de una persona: la orden de un cuadro a un
pintor, el mandato, la sociedad de personas, el arrendamiento. En todos estos contratos, no es indiferente la
identidad de la persona; esta persona determinada y no otra es la que inspira confianza.
Errar sobre el valor de la cosa
Este género de error produce lo que se llama lesión. Ahora bien, según el artículo 1118, la lesión no es una causa
de nulidad sino en ciertos contratos (venta de inmuebles, artículo 1674; partición, artículo 887) o para ciertas
personas (que son los menores). Fuera de estos casos, la lesión, por grande que sea deja intacto el contrato. Tal es
el riesgo natural de las operaciones que hacen los particulares.
Este principio se encuentra repetido en el artículo 1313: Los mayores no gozan de la restitución por causa de
lesión sino en los casos y bajo las condiciones especialmente indicadas en el presente código. Por tanto, el error
sobre el valor de la cosa sólo accidentalmente es una causa de nulidad (error sobre la consistencia de una
sucesión).
22.5.1.3 Errores indiferentes para la validez del contrato
Error sobre las cualidades no sustanciales
Una cualidad es o no sustancial, cuando su ausencia no hubiere impedido que el contrato se formara, de haberla
conocido las partes. También en este caso la apreciación es una cuestión de hecho.
Error sobre la persona
El error sobre la persona no tiene influencia sobre la validez del contrato, a menos que haya sido la causa
determinante del consentimiento. Ya hemos visto que sólo adquiere esta importancia en un reducido número de
contratos.
Error sobre el valor de la cosa
Este género de error no es admitido, en principio, como causa de nulidad, salvo el caso en que la ley autoriza la

PARTE QUlNTA
rescisión por lesión (artículo 108).
Error sobre los motivos del contrato
El motivo del contrato es la razón de utilidad o de agrado que impulsa a cada una de las partes a desprenderse de
uno de sus bienes o adquirir otro. Como el caso de un propietario que vende su casa o su coche porque se creía
obligado a abandonar el país; las ventas que haya podido realizar no dejan de ser válidas si es falso el motivo que
lo decidía a partir.
Sin embargo, para aplicar esta regla hay que tener en consideración la forma en que ha de entenderse el error
sobre la sustancia. En la apreciación de las cualidades sustanciales de la cosa, se toman en consideración los
motivos por los cuales contratan las partes.
Partiendo de esta idea, algunos autores que definen la causa como el motivo preponderante o el fin perseguido por
las partes, han visto un error sobre la causa cometido sobre el motivo que ha determinado el contrato. El error
sobre la sustancia no sería entonces, por sí mismo, sino una aplicación de la teoría general del error sobre la
causa. Pero esta ingeniosa teoría, que no encuentra ningún apoyo en los textos del código, no logra explicar cómo
la nulidad del contrato sería simplemente relativa, puesto que si hay falsa causa, falta uno de los elementos
esenciales de validez del contrato.
22.5.2 DOLO
Definición
Se llama así a todo engaño cometido en la celebración de los actos

jurídicos. Para comprender bien la teoría del dolo, es necesario distinguir
dos cosas:
1. Los medios de engaño empleados por el autor del dolo; y
2. El resultado obtenido por él. El dolo, cuando más, implica un simple vicio del consentimiento; nunca lo
destruye totalmente.
Hechos constitutivos del dolo
Según el artículo 1116, el dolo supone el empleo de maniobras, es decir, de artificios, de astucias hábiles o
graves, pero que son siempre actos combinados con engaño. Sin embargo, todos los civilistas admiten que una
simple mentira, es decir el engaño puramente verbal, sin ninguna maniobra que lo acompañe, basta para constituir
un dolo. Debe decidirse igualmente que la simple reticencia es un dolo cuando se hace fraudulentamente para
engañar a alguien; pero solamente hay reticencia en los casos en que la ley impone a una persona la obligación de
hablar; fuera de estos casos, el silencio es permitido y no puede calificarse de reticencia.
Comparación entre el derecho civil y el penal
A este respecto, en la definición de los medios de engaño constitutivos del dolo, hay una notable divergencia
entre el derecho civil y el penal. Según el derecho penal francés, la simple mentira no constituye, por lo menos en
general, un medio de estafa (escroquerie) (la estafa consiste en ampararse de una cosa cuya entrega se obtiene por
dolo). Esta diferencia entre las dos jurisprudencias es más notable, cuando la ley penal utiliza a propósito de la

PARTE QUlNTA
estafa, la misma palabra maniobras que la Ley civil emplea a propósito del dolo.
Condiciones de la nulidad por causa de dolo
El dolo sólo produje la anulación del contrato con una doble condición.
1. Es necesario que el dolo haya sido la causa determinante del contrato. Es esto lo que dice el artículo 1116, al
exigir la evidencia de que la parte víctima del dolo no habrá contratado sin las maniobras practicadas contra ella.
Es ésta una mera cuestión de hecho que los tribunales y las cortes de apelación aprecian soberanamente.
Cuando el dolo tiene este carácter, se le llama dolo principal. Los antiguos autores decían: dolus en causam
contractui. Normalmente este género de dolo se comete antes del contrato, ya que es el propio dolo el que genera,
en el espíritu de su víctima, la idea de contratar. Pero puede también cometerse en el curso de las negociaciones;
por ejemplo, una de las partes impide a la otra descubrir un hecho que la decidiría a abandonar el proyecto de
contrato si lo conociera.
2. El dolo debe haberse cometido por una de las partes contra la otra (artículo 1116). La validez del contrato
queda intacta cuando el dolo sea obra de un tercero. Esta distinción es tradicional, el derecho francés la toma del
romano.
Históricamente se explica de la manera siguiente: la represión del dolo por el pretor, mediante la actio de dolo y
de la exceptio doli estaba organizada sólo contra quien era culpable de él, y a quien se designaba en la fórmula; Si
nihil in ea re dolo malo Auli Agerii factum sit neque fiat. La nulidad francesa por causa de dolo, que también se
produce unas veces en la forma de acción, y otras en la de excepción se deriva de aquí.
Tomada de las fuentes romanas, la nulidad moderna funciona únicamente contra la persona culpable de dolo. Si
su autor es un tercero, la parte engañada se ve reducida contra este tercero a una acción de daños y perjuicios,
quedando en pie el contrato. Teóricamente se justifica el mantenimiento de la solución antigua de la manera
siguiente: la anulación del contrato, cuando el dolo emanó de un tercero, sería injusta porque haría recaer la pena
sobre la parte exenta de dolo, es decir, sobre un inocente.
A la parte culpable del dolo se asimila la que, sin cometerlo ella misma, se ha hecho cómplice del dolo de que sea
autor un tercero. La complicidad en el dolo cometido implica la anulación del contrato. Ocurre lo mismo cuando
esta complicidad no supone una participación activa en las maniobras dolosas; el simple silencio basta. Por tanto,
será culpable de dolo la parte que, conociendo las maniobras de un tercero contra el otro contratante, no lo
advierta de ellas por negligencia.
Casos en que el dolo de un tercero produce la nulidad
El dolo sólo es tomado en consideración por la ley, en razón del error que engendra en el espíritu de su víctima.
En consecuencia, casi siempre ésta podrá valerse del error en que ha incurrido para atacar el contrato, sin que
necesite demostrar el dolo. De aquí una consecuencia notable: si el error causado por el dolo hubiera sido de tal
naturaleza, que produjera la nulidad del contrato, en caso de que hubiese sido fortuito, la producirá igualmente,
aunque el dolo hubiese sido cometido por un tercero.
En efecto, puede hacerse abstracción de la causa del error, y en tal caso, el error en que incurrió la víctima de dolo
equivale a un error fortuito.
Papel propio del dolo

PARTE QUlNTA
Parece que el dolo, considerado como vicio del consentimiento, desempeña la misma función que el error, y hasta
recibe una aplicación menos amplia que él, puesto que supone la culpabilidad de una de las partes, hecho que
puede no ocurrir. Sin embargo, la acción fundada en el dolo presenta una doble utilidad.
1. En los casos en que un error fortuito hubiera bastado para producir la nulidad del contrato, la parte engañada
por la otra frecuentemente no tiene otro medio para probar su error que demostrar las maniobras practicadas
contra ella. Se trata de una utilidad de mero hecho que no debe desdeñarse; teniendo siempre los hechos dolosos
una materialidad exterior, son más fáciles de probar que un pensamiento, que una creencia o una intención a
menudo secreta, que no se ha manifestado al exterior por ningún signo.
2. Hay un género de error que no implica la nulidad cuando es fortuito y que la produce cuando es resultado de un
dolo, tal es el caso del error sobre el motivo del contrato. Si el motivo que determinó a una de las partes a
contratar ha sido obra dolosa del otro contratante, la definición misma del dolo conduce a la anulación; sin el
dolo, la parte no hubiera contratado. En este caso la teoría del dolo sobrepasa a la del error y constituye una
protección más amplia para la víctima.
Agreguemos que el error fortuito de una de las partes puede imponer a la otra la resolución del contrato, pero que
no la expone al pago de daños y perjuicios, en tanto que si ha existido dolo, el autor de éste puede ser condenado
a pagar, además, una indemnización a la parte engañada.
Opinión que debo rechazarse
Muchos autores dicen que el dolo produciría también la anulación del contrato si hubiera consistido en engañar a
la parte sobre una cualidad no sustancial de la cosa. Sin embargo, es indudable que en ese caso la anulación por
causa de dolo sobrepasaría su fin, puesto que de la definición de las cualidades no sustanciales resulta que la parte
habría contratado aunque hubiera conocido la verdad. Por tanto, ¿para qué anular en ese caso el contrato? El dolo
no debe producir entonces sino una modificación parcial de la convención igual a la extensión del perjuicio
causado.
Efecto del dolo incidental
Cuando el efecto del dolo no ha sido determinar a una de las partes a celebrar el contrato, se le llama dolo
incidental dolus incidens in contractu y no hay nulidad. No quiere decir esto que la existencia del dolo incidental
sea insignificante en derecho. Sin producir la celebración del contrato, pudo determinar a una de las partes a
aceptar condiciones más onerosas.
Por ejemplo, un vendedor de inmuebles que ha presentado contratos de arrendamientos simulados, que ha hecho
elevar el precio de su casa; sus maniobras han causado un perjuicio al comprador, procediendo una indemnización
que se traduciría en una disminución o restitución parcial de precio, según que se deba o ya esté pagado.
Prueba del dolo
El artículo 1116 bis establece que el dolo no se presume y que debe probarse. Por otra parte, el artículo 1353
autoriza todos los medios de prueba para demostrar el dolo, incluso las simples presunciones. De ninguna manera
se hallan en contradicción ambas disposiciones.
Al decir que el dolo no se presume, la intención del artículo 1166 es, sencillamente, imponer la carga de la prueba
a quien demande la nulidad; es decir que el dolo puede probarse por presunciones, el artículo 1353 autoriza un
género de prueba particular, la que se obtiene de los indicios materiales, como las gestiones comprometedoras
hechas por el autor del dolo o las huellas materiales que hayan podido quedar de él.

PARTE QUlNTA
Distinción entre el dolo y el fraude
El dolo se comete en vista de un acto jurídico que todavía no se ha realizado, por tanto, es anterior, aunque sólo
sea por un instante al acto que vicia. Una vez terminado este acto, ya no puede tratarse de dolo propiamente dicho
sino sólo de fraude contra un derecho adquirido anormalmente (fraude contra un acreedor).
Los arts. 1150 y 1151, C.C., que hablan del dolo cometido por el deudor en caso de incumplimiento de la
obligación, emplean un lenguaje inexacto, ya es demasiado tarde entonces para cometer un dolo; sólo puede
tratarse de fraude. La anulación de contratos por medio de una acción o de una excepción fundada en el dolo, no
es sino una aplicación particular de la regla fraus omnia corrumpit, que tiene un alcance mucho más amplio, pues
se aplica a todo acto jurídico, sea o no un contrato.
22.5.3 VlOLENClA
Definición
Consiste en inspirar a una persona el temor de un mal considerable para ella o para uno de sus parientes (arts.
1112 y 1113). La violencia, y más bien, el temor que engendra (metus) , es un vicio del consentimiento que
concede la acción de nulidad (artículo 1109).
22.5.3.1 Carácter
Necesidad de las reglas legales sobre la violencia
A menudo nos vemos obligados a consentir, bajo el imperio de razones diversas, actos que hubiéramos preferido
no hacer. ¡Cuántos deudores o personas que hubieran enajenado sus bienes se verían tentados en seguida a
pretenderse víctimas de violencias, si la ley no precisara la que es la violencia verdadera!
Enumeración
Los caracteres que debe reunir un acto de violencia para viciar el

consentimiento son tres:
1. La violencia debe ser capaz por su naturaleza de impresionar a una persona razonable (artículo 1112). El
código francés atenúa en esta materia la fórmula romana, que sólo consideraba como violencia los actos capaces
de afectar a los hombres más firmemente valerosos: Qui in hominem constantissimum cadat. Esto no es todo; la
ley exige que se tome en consideración la edad el sexo, y la condición de las personas.
Estas atenuaciones destruyen el principio, puesto que en lugar de apreciar la violencia según la impresión que
hubiera hecho, de una manera abstracta, en una persona razonable, se le aprecia de una manera concreta, según su
efecto sobre un niño, un viejo, una mujer, un humilde, un ignorante.
2. La violencia debe originar el temor de un mal considerable.
Éste en el caso de repetir con los antiguos: De minimis non curat prætor. Por otra parte, es indiferente que el mal
temido deba afectar a la persona o a los bienes: así, una amenaza de incendio constituye una violencia, tanto como
una amenaza de muerte. Por una singular excepción difícil de justificar, los contratos impuestos a los patrones
como consecuencias de huelgas, que para ellos son una amenaza de ruina no se consideran celebrados bajo el

PARTE QUlNTA
imperio de la violencia.
3. Es necesario que la amenaza sea dirigida contra la misma persona que se atemoriza con motivo de ella, o por lo
menos, contra sus parientes más próximos.
La ley no exige de una manera absoluta que la persona que ha dado su consentimiento bajo el imperio de la
violencia, sea la que ha sido amenazada; esto se justifica fácilmente: toda persona puede temer no sólo por sí
misma, sino también por sus más allegados.
Por ello el artículo 113 considera viciada la voluntad cuando la amenaza se hace contra el cónyuge, los
ascendientes y descendientes de la persona atemorizada. La ley no distingue si el parentesco es legítimo o natural.
Si la amenaza se ha dirigido contra una persona que no figure en esta enumeración, ¿puede el consentimiento
estar viciado por violencia? Si; pero se requiere la prueba de que esta amenaza ha influido, de hecho, sobre el
espíritu de la persona que ha contratado, en tanto que, para las personas enumeradas, es inútil esta prueba; hay
presunción legal de violencia.
Condición innecesaria
La ley no se limita a decir que el mal que amenazó a la víctima de la violencia debe ser considerable; agrega que
ha de ser presente (artículo 1112). Es ésta una inexactitud de Pothier. Lo que debe ser presente, es el temor
inspirado; el mal tomado en consideración necesariamente es futuro. Por ejemplo la frase: Pondré fuego a tu casa
es una amenaza característica.
Formas lícitas de coaccionar
La coacción ejercida por una persona sobre otra, para determinarla a celebrar un acto jurídico no siempre
constituye una violencia en el sentido le al de la palabra. Hay, principalmente, dos clases de coacciones
permitidas, una según los textos, otra según los principios generales y la tradición.
1. Temor reverencial a los ascendientes (artículo 1114). La ley entiende por esto la autoridad moral que los padres
y abuelos ejercen en la familia; a menudo imponen su voluntad a sus descendientes.
Así, cuando una persona se decide a consentir un acto jurídico, por temor a disgustar a sus ascendientes o a uno
de ellos, no podrá impugnarlo por causa de violencia sólo por esta razón. Pero, según el mismo artículo 1114, la
coacción derivada del temor reverencial del ascendiente nada más es tolerada cuando exista sola y no haya sido
acompañada de una violencia ejercida. Si se unen a ella hechos de otra naturaleza, podrá pedirse la nulidad.
La ley no autoriza a los ascendientes para cometer actos característicos de violencia. Sencillamente se niega a
asimilar la presión moral que ejercen a la violencia propiamente dicha: la ley muestra aquí una gran tolerancia
para el abuso de influencia que pueden cometer ciertos ascendientes indelicados. Confía en la afección natural de
los padres; pero, si la experiencia demuestra que casi siempre es justificada esta confianza, desgraciadamente hay
sus excepciones.
2. Empleo de las formas legales de coacción. Un acreedor portador de un título ejecutivo puede querer embargar a
su deudor, y bajo esta amenaza, acaso se decida éste a otorgarle una garantía, por ejemplo una hipoteca, que por
un tiempo lo desarmará deteniendo sus pretensiones. No puede privarse al acreedor de la garantía obtenida en
estas condiciones so pretexto que se otorgó bajo el imperio de la violencia. Al demandar a su deudor, el acreedor
no hace sino ejercer su derecho y la ley sólo debe reprimir la violencia ilegal, la que es adversus bonos mores,
como decía Pothier.
Sin embargo, podría ocurrir que en ciertas circunstancias excepcionales, el empleo de una vía de derecho regular

PARTE QUlNTA
en apariencia constituya una maniobra injusta, ejercida sin otro motivo que el deseo de obtener una ventaja ilegal;
en tal caso podría decretarse la nulidad.
22.5.3.2 CUANDO LA VlOLENClA NO ES CAUSADA POR UNA DE LAS

PARTES
Violencia cometida por un tercero
Según el artículo 111 la violencia... es una causa de nulidad, aunque haya sido ejercida por un tercero distinto de
aquel en cuyo provecho se ha celebrado la convención. Se establece aquí una diferencia característica entre la
violencia y el dolo; este último no es considerado como un vicio del consentimiento sino en tanto cuanto haya
sido practicado por una de las partes contra la otra (artículo 1116).
Esta diferencia es tradicional; ya se admitía en el derecho romano. Ulpiano la justificaba diciendo que no se puede
exigir de la víctima de la violencia, que designe al autor, porque frecuentemente ignora su nombre: Metus habet
in se ignorantiam. Los jurisconsultos modernos añaden que los autores de actos de violencia casi siempre son
personas sin recursos, y que la acción con contra ellos solos (cuando la violencia es obra de un tercero) sería
ilusoria, dado que se dirigiría contra un insolvente. Nos encontramos así obligados a resolver el contrato
cualquiera que sea el culpable.
Se ha discutido mucho sobre el valor teórico de esta distinción entre el dolo y la violencia. Puesto que el derecho
moderno considera viciado el consentimiento en sí mismo y no se atiene ya a la idea de una obligación de
indemnizar, contraída por el autor del dolo o de la violencia, ¿no podría sostenerse que esta diferencia no tiene ya
razón de ser, y que afectado el consentimiento sólo por un vicio íntimo, no puede producir efectos destructibles
contra nadie, incluso en el caso de simple dolo?
Violencia resultante de un peligro fortuito
Los antiguos admitían que quien caía en manos del enemigo o de unos bandoleros válidamente podía prometer a
otra persona una suma enorme, para obtener ayuda y conservar o recobrar su libertad. Estimaban que quien
ayudaba la persona en peligro recibía un salario: Ego enim operæ meæ mercedem accepisse videor. Había, un
justo título para recibir alguna cosa. Por otra parte, no podía discutirse el monto de la suma a causa de la
importancia del servicio prestado: quia contemplationem salutis certo modo æstimari non placuit.
Pero el derecho moderno tiende a abandonar esta solución. Ya Pothier decidía que si había exceso en la suma
prometida, la obligación podría ser reducida al monto de la justa recompensa del servicio prestado y la corte de
casación admite esta atenuación.
Esta hipótesis no se presenta ya en la forma antigua de un cautivo de guerra o de bandidos. Las hipótesis
modernas se encuentran en la navegación marítima, bajo la forma de ayuda prestada a un barco en peligro. Los
capitanes exigen a veces sumas enormes por su ayuda, que equivale así a una verdadera expoliación. Siempre ha
anulado la jurisprudencia estas convenciones. La Ley del 29 de abril de 1926 (artículo 7), sobre la asistencia y
salvamento marítimos ha confirmado esta jurisprudencia.
22.5.4 LESIÓN
¿Es la lesión un vicio del consentimiento? La lesión proviene de la desigualdad de prestaciones en el contrato. Si
resulta del error cometido por una de las partes, no implica la nulidad del contrato porque hay error sobre el valor
de la cosa; si resulta de la necesidad en que se encontraba una de las partes de contratar, no puede decirse que el

PARTE QUlNTA
consentimiento esté viciado por violencia, pues proviene de circunstancias fortuitas.
Sin embargo, la lesión revela debilidad de uno de los contratantes o deja suponer que es víctima de un adversario
más fuerte o hábil. Los antiguos autores hablaban de la injusticia usuraria y los canonistas condenaban a quien
practicaba así la usura. Por tanto, no es la desproporción de las obligaciones la que debe llamar la atención por sí
misma; la lesión es un signo de que hubo explotación de una de las partes por la otra.
Problemas de la lesión
El Código Civil no ha admitido la lesión como causa de nulidad de los contratos entre mayores. Esta concepción
ha sido criticada como una consecuencia abusiva del liberalismo económico. Los códigos civiles alemán (artículo
158) y el suizo (artículo 21 del código de las obligaciones) consagran la regla de la nulidad del contrato por
lesión.
Después de la guerra, los abusos que se produjeron en la fijación de los precios atrajeron la atención sobre este
problema. El 20 de junio de 1910 se depositó una proposición de ley por Guibal y Dupin, para completar el
artículo 1118. El proyecto franco_italiano del código de las obligaciones (artículo 22) admitió la nulidad del
contrato o la reducción de las obligaciones contraídas en caso de lesión; pero a condición de que la obligación de
uno de los contratantes sea absolutamente con la ventaja que obtenga del contrato, y cuando pueda presumirse
que el consentimiento de esta parte no ha sido suficientemente libre.
Exige que la acción se ejerza dentro del año siguiente a la celebración del contrato y permite extinguir la acción
de rescisión entregando un suplemento que el juez considere suficiente. El problema es de difícil solución. No
podríamos fiarnos sólo en la desproporción de las obligaciones, pues nunca en los contratos hay un deseo de
igualdad perfecta y, por otra parte, el precio justo de una cosa no puede apreciarse de una manera abstracta.
En la venta, el código exige una lesión de siete doceavos; en el proyecto de Guibal y Dupin, se habla de una
lesión enorme. Pero es necesario además que esta lesión haya sido determinada por la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la per

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 22
GENERALlDADES
CAPÍTULO 6
CAPAClDAD
Necesidad
La capacidad es la aptitud de una persona para celebrar un acto jurídico válido. Si esta aptitud hace falta, el acto
jurídico será anulable incluso cuando reúna todas las demás condiciones necesarias en cuanto al fondo y a la
forma. Por tanto, es muy importante saber qué personas son capaces de contratar.
Regla general
Toda persona es declarada capaz por la ley (artículo 1123). Por tanto, la capacidad de contratar constituye la
regla, la situación normal de las personas; la incapacidad no es sino una excepción, y ésta sólo puede admitirse en
virtud de un texto que declare a las personas incapaces.
Dos especias de incapacidad
La incapacidad de contratar es de extensión variable. Ciertas personas están afectadas de una incapacidad general,
que les impide celebrar válidamente cualquier contrato, salvo algunas excepciones admitidas por la ley; otras sólo
están afectadas de un incapacidad parcial que les impide celebrar ciertos contratos.
22.6.1 GENERAL
Enumeración
Las personas afectadas por una incapacidad general de contratar son los menores no emancipados, los sujetos a
interdicción y las mujeres casadas no separadas.
22.6.1.1 Menor no emancipado
Reenvío
Ya hemos explicado la duración y motivo de la incapacidad de los menores.

PARTE QUlNTA
Extención de la incapacidad
Especialmente considerada en el punto de vista de los contratos, la incapacidad de los menores es general. Sólo
una especie de contrato puede, celebrar válidamente el menor emancipado: los depósitos y retiros de fondos en les
cajas de ahorro.
La incapacidad de contratar existe también para los menores emancipados; pero no es general: por virtud de la
emancipación el menor adquiere una extensa capacidad; lo hace hábil para realizar por sí solo todos los actos de
administración (artículo 481), entre los cuales se encuentra un importante contrato: el arrendamiento de inmuebles.
El menor emancipado puede gozar también de una capacidad mayor; cuando ha sido autorizado para ejercer el
comercio, se reputa mayor cuando se trata de todos los actos relativos a su comercio (artículo 1308 Código Civil;
artículo 2 Código de Comercio). El menor comerciante cesa, pues, de ser incapaz en la esfera de sus negocios
mercantiles (salvo la restricción establecida por el artículo 6 del código de comercio, en relación a las
enajenaciones de inmuebles).
Naturaleza de la incapacidad de los menores
Un menor no es incapaz de contratar; más bien es incapaz de lesionarse por los contratos que celebre. En efecto,
la acción de nulidad que se le concede está subordinada, en principio, a la existencia de una lesión. Sólo
excepcionalmente puede el menor obtener la nulidad de los contratos que celebre sin tener que probar que ha sido
lesionado.
A este respecto es necesario hacer entre los actos del menor una importante distinción: unos son nulos por falta de
forma, los otros sólo son rescindibles por lesión.
La ley no enuncia esta distinción con la importancia que tiene; sólo incidentalmente se encuentra indicada al final
del artículo 1311: Ya sea que esta obligación (suscrita por un menor) fuese nula en su forma, o que sólo esté
sujeta a restitución. Por ello se han necesitado prolongadas controversias para elaborar la teoría de la incapacidad
personal del menor.
Actos nulos en la forma
Son aquellos que el tutor mismo no hubiera podido celebrar válidamente sin observar ciertas formalidades, de las
cuales la más usual es la autorización del consejo de familia, y respecto a los actos más graves, una formalidad
suplementaria: la homologación del tribunal. Cuando el tutor cumple estas formalidades, el acto es válido como si
hubiese sido celebrado por un mayor.
Expresamente dicen esto los arts. 1466 y 1309 en relación a casos particulares; el artículo 1314 lo repite de una
manera general; cuando se omiten las formalidades el acto no es válido. De esto se ha concluido que si el menor
ha celebrado por sí solo uno de estos actos, por ejemplo, la enajenación de inmuebles, un préstamo, una
constitución de hipoteca, obtendrá la nulidad probando únicamente que el acto fue ejecutado por él siendo menor
y sin cumplir las normas legales.
Pero no se considera como una formalidad en el sentido de los arts. 1311 y 1314, la simple intervención del tutor
(cuando se trata del menor no emancipado) o del curador (respecto al menor emancipado). En el estudio de la
tutela y de la curatela se advierte que el tutor, obrando por sí solo, o el emancipado con la simple opinión
conforme del curador, pueden realizar numerosos actos.
Esta representación o asistencia del incapaz por la persona especialmente encargada de protegerla no está

PARTE QUlNTA
comprendida en el número de las formalidades. De esto resulta que si el menor ha realizado por él solo un acto de
esta categoría (por ejemplo el arrendamiento consentido por un menor sujeto a tutela), el acto no es nulo por falta
de forma, sino sólo rescindible por lesión.
Actos rescindibles por lesión
Son aquellos que sin estar sometidos a la observación de formalidades especiales, como la autorización del
consejo de familia y la homologación del tribunal, exceden, sin embargo, la capacidad personal del menor. Para el
menor no emancipado esta categoría comprende todos los actos que el tutor puede realizar por sí solo y
actualmente casi se reducen a los actos de administración respecto al emancipado, está representada también por
una categoría muy limitada.
Efecto del vicio de forma
No debe confundirse el vicio de forma a que nos referimos aquí con la falta de forma de un acto solemne. Las
formas requeridas en materia de tutela o curatela son simples formalidades de protección para un incapaz, y no
solemnidades intrínsecas del acto. De esto resulta que su omisión no implica la inexistencia del acto, sino sólo su
anulabilidad.
La irregularidad genera en provecho del incapaz (única parte a quien la ley quiere garantizar) una acción de
nulidad que se niega a las otras personas que sean partes en el acto, y que está sometida a todas las reglas ya
expuestas de las nulidades relativas. Si se tratara de un acto solemne, irregular en la forma, este vicio podría ser
opuesto por cualquier persona interesada y no sería susceptible de cubrirse por la confirmación de las partes o la
prescripción.
Reglas especiales al caso de lesión
Cuando se trata de mayores, se suprime la lesión en la mayoría de los contratos, y cuando se admite como causa
de rescisión, es preciso que alcance una cifra considerable: más de los siete doceavos del valor en la venta de
inmuebles; más de la cuarta parte en la partición.
Al tratarse de menores la regla es diferente en los dos puntos siguientes:
1. La lesión es tomada en consideración contra toda clase de convenios.
2. La ley no ha fijado ninguna cifra. Los tribunales aprecian si la pérdida sufrida por el menor es suficiente para
determinar la nulidad. Naturalmente se abstienen de pronunciarla si es insignificante, de acuerdo con la antigua
regla: De minimis non curat prætor.
Se exige una sola condición: es necesario que la lesión sea efecto del contrato: por ejemplo, un accidente fortuito
sobrevenido al objeto comprado el menor no tiene derecho a ser restituido. Es esto lo que establece el artículo
1306 al poner aparte los acontecimientos casuales o imprevistos.
Declaraciones de mayoría hechas por los menores
La enérgica protección que la ley concede a los menores cuando son lesionados por los contratos que celebren,
hace que los terceros estén poco dispuestos a contratar con ellos sin exigir todo el aparato de formalidades legales,
siempre onerosas, dilatadas y difíciles de llenar. Para evitarlas, muchos menores, sobre todo al acercarse a la
mayoría de edad, se presentan como mayores: este medio, que se empleaba ya bajo el derecho antiguo, ha sido

PARTE QUlNTA
provisto por el código.
Dos cosas debemos distinguir:
1. El menor se ha limitado a afirmar que es mayor. La ley decide que esta simple declaración de su parte no es
obstáculo para su restitución (artículo 1307). No cabe duda que podrá sorprenderse la persona que haya
contratado con él de buena fe; pero no está exenta de culpa; al tratar con una persona muy joven, debió haber
desconfiado y exigir la presentación de su acta de nacimiento, pues es fácil errar cuando se juzga la edad de la
gente por su apariencia.
Además, de haberse admitido que esta simple afirmación bastaría para privar al menor del derecho a obtener la
restitución, pronto hubiese llegado a ser de estilo en los contratos, resultando inútil todo el aparato protector de la
minoridad.
2. El menor ha realizado maniobras dolosas para hacer creer a su contratante que era mayor de edad, por ejemplo,
presentando papeles falsos o pertenecientes a otra persona distinta. Esta hipótesis no está prevista en el artículo
1308, pero su solución resulta de él implícitamente, siendo impuesta por la combinación de este texto con el
artículo 1310: el dolo es un delito civil: ahora bien, el menor es legalmente responsable del dolo cometido por él
(artículo 1310).
El menor estará obligado a reparar el perjuicio que la nulidad del contrato cause a la otra parte; más sencillo es
que se abstenga de causar este perjuicio.
22.6.1.2 Sujeto a interdicción
Enajenados sujetos a interdicción
Una vez sujeto a interdicción, el enajenado está afectado de una incapacidad de derecho muy diferente de la
incapacidad de hecho, que ya existía antes, como consecuencia del estado de sus facultades mentales. Sin la
posesión de su inteligencia, no se hallaba en estado de emitir una voluntad seria que la ley pudiese tomar en
consideración; pero esta destrucción de su capacidad natural solo existía durante sus momentos de locura.
Si el enajenado tiene intervalos lúcidos, es perfectamente capaz de dar, en ese momento, un consentimiento serio
y de celebrar actos válidos. De aquí un peligro práctico: cuando el acto de un enajenado no lleva en sí mismo la
marca de la locura, se experimentan gravísimas dificultades para saber si se ha realizado en un intervalo lúcido y,
por consguiente, si es válido.
Ésta es la dificultad que la interdicción hace desaparecer, suprimiendo la capacidad durante los intervalos de
lucidez. Los actos realizados desde la fecha en que se pronuncie la interdicción, hasta que ésta se levanta, se
consideran obra de un incapaz y son anulables a petición del sujeto a interdicción, de sus representantes o de sus
sucesores. Entiéndase que se trata de una incapacidad de protección, y que por consiguiente la nulidad derivada
de ella es puramente relativa (artículo 502_504).
Enajenados internos
A menudo, los familiares no promueven la interdicción del enajenado, pero lo internan, conforme a la Ley de
1838, en un establecimiento público o privado de enajenados (hospicio o casa de salud) Los enajenados así
internados no están sujetos a interdicción; sin embargo, la ley organiza diversas medidas protectoras de sus bienes
en cuanto a su capacidad personal, los asimila a los sujetos a interdicción por todo el tiempo que dure su
internado.

PARTE QUlNTA
También aquí nos encontramos ante una causa de nulidad relativa, que se deriva de una incapacidad y semejante a
la que afecta a los actos de un sujeto a interdicción (salvo un detalle relativo a la acción de nulidad indicado antes).
Condenados en estado de interdicción legal
La interdicción legal es una pena accesoria, que afecta a los individuos condenados, por un crimen, a una pena
privativa la libertad (trabajos forzosos, reclusión, detención). La ley los considera incapaces de realizar
válidamente actos jurídicos, se les sujeta a tutela como a los menores y a los dementes (artículo 29, C.P.),
prolongándose este estado de incapacidad durante todo el tiempo que sufren su pena (artículo 3, C.P.).
El condenado legalmente sujeto a interdicción, presenta muchas semejanzas con el enajenado sujeto al mismo
estado; existe empero una gran diferencia entre ellos; no es igual el motivo de la incapacidad, la interdicción del
condenado es una medida de protección social; no es a él a quien se trata de proteger, ya que la consecuencia de
que los actos de este incapaz no son anulables a petición suya; están afectados de una nulidad absoluta que puede
ser pedida por cualquier interesado.
22.6.1.3 Mujer casada
Variaciones en su incapacidad
La capacidad de la mujer casada varía según la situación en que ella se encuentre. En efecto, su incapacidad no es
natural e inherente a su sexo; su incapacidad es consecuencia del matrimonio y de las facultades que el marido
adquiere con el nombre de potestad marital.
De esto resulta, primero, que la mujer no casada (soltera, viuda o divorciada) es plenamente capaz. Además,
como los derechos que el marido posee en el matrimonio varían según el contrato que haya realizado y el régimen
bajo el cual viven los esposos, el grado de incapacidad de la mujer casada varía también de un matrimonio a otro.
Pero estos diversos derechos dependen íntimamente de la organización de los regímenes matrimoniales.
Sumariamente diremos que en principio la incapacidad de contratar es general para la mujer, quien no puede
celebrar por sí sola ningún contrato válido; pero que la mujer sujeta al régimen de separación de bienes, ya sea
por un contrato de matrimonio, o en virtud de una sentencia goza de una semicapacidad análoga a la del menor
emancipado, que le permite realizar por sí sola los actos de administración (artículo 1449).
Además, la Ley del 6 de febrero de 1893, al reformar el artículo 311 del Código Civil, concedió a la mujer
separada de cuerpos, una capacidad plena y total, igual a la de las mujeres no casadas. Véase también la Ley del
13 de julio de 1907, sobre el libre salario de la mujer casada.
Autorización y sanción
Las mujeres casadas pueden celebrar válidamente contratos con autorización marital y en defecto de ésta con la
judicial. La incapacidad de la mujer se sanciona con una simple anulabilidad de los actos realizados sin
autorización.
22.6.1.4 lncapacidad entre esposos
Fórmula

PARTE QUlNTA
El antiguo derecho francés prohibía, en principio, todo contrato entre esposos. Dumoulin categóricamente dice:
Nullum contractum, etiam reciprocum, facere possunt. Pothier habla también de una prohibición general que
comprende las diferentes especies de contratos que los esposos pudieran celebrar entre sí durante su matrimonio.
La Costumbre de Normandía decía: los casados no pueden ceder, donar o transmitirse uno a otro ninguna cosa, ni
celebrar contratos. y la de Nevers Los casados, durante su matrimonio, no pueden contratar en provecho mutuo.
Su motivo
Esta prohibición impuesta a los esposos, que les impedía celebrar entre ellos toda clase de contratos, era en sí
misma consecuencia de otra prohibición del derecho francés, que había prohibido las donaciones entre esposos,
con excepción de las mutuas. Esto hizo necesario prohibir igualmente todos los contratos que hubieran podido
permitir a uno de ellos, obtener ventajas a costa del otro. La misma regla se admitía en las costumbres que no eran
expresas sobre este punto.
Sus límites
El motivo de la incapacidad de contratar establecido entré esposos determina su extensión. En primer lugar, la
nulidad sólo afecta, como claramente dice Pothier, aquellos contratos por los cuales se transmitiesen uno a otro
alguno de sus bienes. La Costumbre de Normandía decía, también, que se prohibía a los esposos celebrar
contratos por los cuales se trasmitiesen los bienes de uno al otro.
En efecto, era inútil prohibir los contratos que, en razón misma de su naturaleza, no pudieran servir para realizar
donaciones. Pero fue necesario en seguida admitir excepciones. Hay casos en que el contrato es necesario y en los
que se conoce la causa de la adquisición: suprimiéndose entonces toda sospecha de donación, el contrato era
permitido. A esto aludía Dumoulin al decir: Nullum contractum facere possunt nisi ex necessitate.
Estado actual del derecho
El derecho moderno ha modificado totalmente el principio en materia de donaciones entre esposos: en vez de
prohibirlas, las permite (artículo 1096). Por consiguiente, ha desaparecido la razón de la antigua prohibición de
contratar impuesta a los esposos.
Sin embargo, todavía es posible encontrar motivos que hagan

peligrosos, entre esposos, los contratos a título oneroso, susceptibles de
conferir a uno de ellos una ventaja:
1. La donación entre esposos es esencialmente revocable; si se autorizan todos los contratos entre esposos, fácil
les sería hacerse donaciones simuladas, y como posteriormente es difícil probar la simulación, se suprimiría
indirectamente la facultad de revocación que la ley ha tenido intención de reservar el esposo donante.
2. Las donaciones entre esposos sólo se permiten hasta la concurrencia de cierta cantidad, (llamada cuota de libre
disposición) y cuya reducción sería imposible de obtener por no poderse probar la simulación. Sin embargo,
ninguna regla explícita contiene el código sobre la capacidad o incapacidad de los esposos para contratar entre sí.
Sólo ha mantenido la antigua prohibición en lo que concierne a la venta (artículo 1595). Este silencio ha originado
una controversia sobre la cuestión de principio, al preguntarse qué contratos onerosos están permitidos entre
esposos.
Solución admitida

PARTE QUlNTA
En general, esta cuestión se resuelve en el sentido de la libertad, decidiéndose que los contratos a título oneroso
están permitidos entre esposos, salvo aquellos que una disposición especial prohíbe.
He aquí cómo se razona:
1. Toda persona puede contratar, salvo que la ley la haya deparado incapaz (artículo 1123). No existe texto alguno
que establezca la incapacidad general de los esposos.
2. El artículo 1099 supone la validez de los contratos onerosos entre esposos, puesto que los anula cuando
contienen una donación simulada. Si el contrato oneroso fuese nulo por el mismo, inútil sería declararlo nulo en
este caso particular.
3. Diversos textos suponen arreglos, tratos, en una palabra, diversos contratos celebrados válidamente entre
marido y mujer. Tales son: el artículo 1435, que habla de la reinversión ofrecida por el marido y aceptada por la
mujer; el artículo 1451, que autoriza el restablecimiento de la comunidad después de la separación de cuerpos y
de bienes; el artículo 1577, que habla de un mandato dado por la mujer al marido; el artículo 1431, que permite a
la mujer ser fiadora de su marido, etcétera.
Observación
Estamos mucho menos alejados del derecho antiguo de lo que suele creerse. En efecto, jamás ha sido absoluta la
incapacidad de los esposos de contratar entre ellos; antiguamente se les permitía realizar gran número de
contratos. Todos los textos que se citan como ejemplos de convenciones autorizadas entre esposos reproducen
soluciones antiguas.
Por otra parte, incluso bajo imperio del código, varios contratos les están prohibidos: en primer lugar la venta
(artículo 1595), y por vía de consecuencia la permuta. Ahora bien, la venta y la permuta son los dos contratos
principales que los antiguos autores prohibían a los esposos. La jurisprudencia moderna agrega, por razones
especiales, el contrato de sociedad.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 22
GENERALlDADES
CAPÍTULO 7
PRUEBA
División
Los contratos están sujetos a reglas propias respecto a sus modos de prueba. La ley excluye, en principio, la
prueba testimonial y las presunciones: tiene la intención de que los contratos se prueben hasta donde sea posible
por escrito. En segundo lugar, cuando existe una prueba documental, la ley le concede una confianza particular y
no permite destruir fácilmente su autoridad. Por último, establece diferentes medidas para evitar los fraudes en la
confección de los documentos destinados a servir de prueba de los contratos.
22.7.1 EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA TESTlMONlAL
Observación
Para evitar repeticiones se hablará nada más de la exclusión de la prueba testimonial, aunque la prohibición de la
ley recae tanto sobre la prueba presuncional como sobre la testimonial. El artículo 1353 decide, en efecto que la
prueba por medio de simples presunciones es posible sólo en los casos en que la ley permite la pruebe testimonial.
A la inversa, en todos los casos en que la ley admite la prueba testimonial en materia de contratos ya sea sola, ya
sea para corroborar una prueba documental incompleta, autoriza igualmente la prueba por presunciones.
22.7.1.1 Principio
Origen del principio moderno
Aunque muy pronto se advirtieron los inconvenientes de la prueba oral y el peligro del falso testimonio, nunca
antes del siglo XVl, se había excluido de una manera general la prueba testimonial en materia de contratos. Se
habían conformado con exigir la pluralidad de testimonios, dos por lo menos, para hacer prueba, a fin de que el
fraude fuese menos fácil.
Durante toda la Edad Media, la experiencia demostró que esta precaución era insuficiente; notoria era la facilidad
con la que se presentaban testigos pagados. Para que fuese posible remediar el mal, fue necesario que el invento
de la imprenta vulgarizara el conocimiento de la escritura y de la lectura, y que la fabricación creciente del papel
proporcionase la materia prima a mejor precio que el pergamino.

PARTE QUlNTA
En el siglo XVl, la reforma estaba madura, y en febrero de 1566 la Ordenanza de Moulins (artículo 54), ordenó
que se hicieran constar por escrito, ante notario o privadamente entre las partes, los actos que excediesen la suma
o valor de 100 libras que tuviesen que pagarse de una sola vez. El Código civil de Colbert (Ordenanza sobre el
procedimiento de 1607) conservó esta regla haciendo que definitivamente quedara comprendida en el derecho
francés. El artículo 1341 no es sino la reproducción casi literal de este último texto.
Motivos de la regla
Según la doctrina, el artículo 1341 tendría como razón principal el deseo de suprimir los procesos, desarmando a
los acreedores que no se hubieran provisto, desde un principio, de una prueba escrita. Dudoso es que tal sea el
verdadero pensamiento de la ley, aunque la Ordenanza de 1554 mencione la multiplicación de hechos... sometidos
a juicio y la involución de procesos; éste es el prolijo lenguaje familiar de los textos antiguos.
Según la jurisprudencia actual, el único motivo de la regla sería el peligro del soborno de los testigos. Ahora bien,
este peligro únicamente amenaza al demandado contra quien se pretendiera invocar las declaraciones de gentes
sospechosas. La anterior discusión es importante, puesto que si la regla se basa, siguiendo la doctrina, en un
motivo de interés general, los particulares no pueden renunciarla en sus convenciones; es de orden público.
En cambio, si sólo se ve en ella el interés privado del litigante a quien la ley quiere proteger contra el peligro de
testimonios comprados, la prueba testimonial puede admitirse si la parte interesada da para ello su
consentimiento, y el juez ya no está obligado a rechazarla de oficio, por un motivo de orden superior. En este
sentido parece definirse la jurisprudencia francesa.
Caso en que se exige la prueba documental
Para que la regla de artículo 1344 sea aplicable, se requieren tres condiciones: una concerniente a la naturaleza del
acto; la segunda, al valor de la cosa que constituye su objeto; la tercera, al carácter civil del negocio.
a) NATURALEZA DEL ACTO
Premeditado silencio de la ley
El texto de ninguna manera determina los actos cometidos a la prueba documental. Se harán constar por escrito...
y este giro que nos viene de la Ordenanza de 1566, se ha conservado expresamente. El proyecto presentado al
consejo de Estado decía: Se harán constar por escrito todas las convenciones sobre cosas.... Se modificó esta
redacción para dar a la disposición un sentido más general.
Determinación de los contratos regidos por el artículo 1341
La regla se estableció para las convenciones. Esto se demuestra por los motivos que determinaron su introducción
y por el contexto del artículo 54 de la Ordenanza de Moulins de donde se deriva el actual artículo 1341. Su
alcance sobrepasa el círculo de los contratos propiamente dichos, productivos de obligaciones; rige también todos
los actos o convenciones que se refieren a obligaciones preexistentes, los principales de los cuales son el pago,
que se hace constar en un recibo, la donación manual y la confirmación de un acto anulable, la que se hace
constar en una acta confirmativa (artículo 1338).
Sin embargo, para estos últimos la regla es menos absoluta; así la remisión de deuda no supone necesariamente la
redacción de un documento; puede ser tácita y resultar de cierto número de hechos que la ley determina (arts.

PARTE QUlNTA
1282_1286). La confirmación misma, algunas veces se prueba sin documentos; la ley admite un caso de
confirmación tácita, que resulta del cumplimiento del acto anulable.
Además, esta disposición es aplicable únicamente a los actos jurídicos, como la venta, la transacción, el pago; es
extraña a los hechos puros y simples, como un accidente, una herida, un incendio, etc., incluso cuando estos
hechos produzcan o extingan una obligación. Siempre pueden probarse los hechos puros y simples por testigos o
por indicios. No se podía obligar a quienes los sufren o se aprovechan de ellos a procurarse una prueba escrita.
En resumen, puede decirse, que esta regla se ha establecido para los actos jurídico, realizados entre vivos y que
presentan un interés pecuniario. El testamento sigue, con respecto a su prueba, reglas que le son propias; sucede
lo mismo tratándose de los contratos o actos relativos a la familia (matrimonio, divorcio, adopción, emancipación,
reconocimiento de hijo natural).
Véase, sin embargo, una solución extraña, según la cual la promesa de matrimonio invocada por una soltera
seducida debería probarse por escrito. Esta jurisprudencia es difícil de admitir, siendo nula la promesa de
matrimonio, se asimila a un simple hecho.
b) VALOR DE COSA
Dispensa de prueba documental en relación a los pequeños negocios
Cuando un acto por su naturaleza debe hacerse constar por escrito, es necesario que las cosas que constituyen su
objeto tengan determinado valor, para que la ley obligue a las partes a tomar esta precaución. A partir de cierta
cifra, la redacción de un documento sería una molestia sensible, una causa de gasto para los iletrados; y por otra
parte, cuando el valor es mínimo, no es de temerse el soborno de los testigos.
Variación de la tasa mínima
La cantidad mínima a partir de la cual no es necesaria la prueba documental se había fijado en 100 libras en el
siglo XVI, lo que en esa época era una suma considerable. El Código Civil la elevó a 150 francos, lo que estaba
lejos, con la baja del valor de la moneda, de equivaler a la tasa primitiva. Esta cifra no podía ser mantenida
después de la guerra, debido a la depreciación de la moneda. Sin esperar la reforma monetaria, la Ley de 2 de
abril de 1908, que reformó algunos artículos del Código Civil fijó el valor en 500 francos. Según el nuevo valor
del franco, esta cifra es más reducida que la establecida por el código.
Por tanto, el derecho moderno es más exigente que el antiguo. Obliga a los particulares a hacer constar por escrito
numerosas operaciones que antiguamente no estaban sometidas a esta formalidad, siendo esto efecto de los
fenómenos económicos, que se desarrollaron mucho mientras la cifra establecida por la ley permanecía casi
invariable.
Sin embargo, esta involuntaria exigencia del código no tiene inconveniente porque, gracias a los progresos de la
instrucción, es infinitamente más fácil que; antes procurarse un escrito; en la mayoría de los casos las mismas
partes lo redactan, sin gastos o con un gasto insignificante de papel timbrado, mientras que antiguamente se les
obligaba a dirigirse a los notarios.
El proyecto franco_italiano del código de las obligaciones artículo 2931 fija como límite la cantidad de 200
francos.
Regla espacial del derecho mercantil

PARTE QUlNTA
El artículo 1341, inc. 2 establece una salvedad al anunciar que sus disposiciones no se aplican al comercio, para el
cual existen reglas diferentes.
El comercio se beneficia en esta materia, de una dispensa tradicional: no está sometido a la regla establecida por
la Ordenanza de Moulins, y las operaciones comerciales pueden probarse en cualquier forma. Esta importante
regla no ha sido establecida de una manera general en el Código de Comercio francés, que es, como se sabe, una
obra legislativa muy inferior.
Sólo incidentalmente es enunciada en el artículo 109 C. Com. a propósito de la compraventa, que constituye
verdaderamente la operación mercantil por excelencia y la más frecuente. En el texto se dice que es procedente la
prueba testimonial en los casos en que el juez crea deber admitirla. En consecuencia, su admisión no es de
derecho; pero en la práctica se usa de ella, de hecho; de la manera más extensa, sin limitación de sumas, y para los
negocios más importantes. Se trata de una consecuencia de la rapidez con la que se celebran las operaciones
comerciales.
Excepciones
El mismo derecho mercantil ha establecido excepciones a su propia regla. Algunos contratos mercantiles sólo se
prueban por escrito. Tales son: la venta de buques (artículo 195, C. Com.), el enganche de las personas del
equipaje (artículo 250, C. Com.) sustituido por el Código de Trabajo Marítimo, artículo 9), el fletamento (artículo
273, C. Com.), el préstamo a la gruesa (artículo 311, C. Com.),y el seguro marítimo (artículo 332,C. Com.), casi
todas estas operaciones recaen sobre sumas considerables, pero es necesario hacerlas constar por escrito, por
reducido que sea el valor en juego.
Los precitados artículos del Código de Comercio no establecen ningún límite inferior, como lo hace el artículo
1341. También las sociedades mercantiles deben hacerse constar por escrito (Ley, 24 jul. 1867), la venta de
barcos fluviales (Ley, 5 de jul. de 1917, artículo 15), la venta de aeronaves (Ley, 31 de may. 1924, artículo 12).
22.7.1.2 Excepciones
Distinción
La regla establecida por el artículo 1341 sufre dos clases de excepciones; a veces las operaciones cuyo interés sea
inferior a 500 francos deben hacerse constar por escrito; otras veces es admisible la prueba testimonial aunque se
trate de una suma superior a 500 francos.
a) ACTOS QUE NECESARlAMENTE DEBEN HACERSE CONSTAR POR

ESCRlTO, CUALQUlERA QUE SEA SU VALOR
Enumeración
Estos actos son poco numerosos. Se citan como tales: el arrendamiento (arts. 1715-1716), la transacción (artículo
2044), la anticresis (artículo 2085), el arrendamiento con dominio optativo (bail à domaine congéable) (Ley 6 de
ago. de 1799, artículo 141. Deben agregarse los actos solemnes, como la donación, el contrato de matrimonio, la
constitución de hipoteca, respecto a los cuales la solemnidad exigida consiste justamente en la redacción de un
documento (notarial).
Por consiguiente, estos últimos actos van siempre acompañados de su prueba escrita. Existe, sin embargo, una
diferencia entre ambas especies de actos; para los actos solemnes, el documento es necesario para la existencia

PARTE QUlNTA
misma del acto; sin él, el acto no se ha realizado, es inexistente; respecto a los demás, el documento es un medio
de excluir la prueba testimonial, pero el acto existe sin él, y puede probarse por otros medios probatorios, por
ejemplo, la confesión y el juramento.
b) CASO EN QUE LA PRUEBA TESTlMONlAL ES PROCEDENTE,

CUALQUlERA QUE SEA EL lNTERÉS DEL NEGOClO
Enumeración
La prueba testimonial es admisible aunque el valor del negocio sea superior a 500 francos, y sin limitación de
sumas o valores, en tres casos, indicados en los arts. 1347 y 1348.
1. Si ha sido imposible procurarse una prueba escrita del acto que deba probarse.
2. Si la prueba escrita que se había preparado se ha perdido por una causa fortuita.
3. Si existe un principio de prueba por escrito. En los dos primeros casos, la prueba testimonial sustituye
totalmente a la documental, en el tercero únicamente sirve para completarla.
1 lmposibilidad de preparar una prueba escrita
Motivo de la excepción
Al ordenar a las partes procurarse una prueba escrita de sus actos, la ley manifiestamente supone que tienen el
medio para ello. De aquí una excepción necesaria para aquellos casos en que no pueda tomarse esta precaución; la
ley no debe exigir lo imposible. El obstáculo que impide procurarse una prueba escrita puede ser puramente moral.
Es necesario advertir también, que la venta de un buque, de un barco o de una aeronave, debe hacerse por escrito,
aunque no tenga el carácter de mercantil. Pero la jurisprudencia está indecisa en la definición de la imposibilidad
moral de redactar un escrito. La corte de casación la admitió para un contrato entre esposos pero la ha rechazado
en otros casos. Las circunstancias de hecho y en particular la verosimilitud del acto delegado parecen desempeñar
un gran papel.
Casos en que existe esta imposibilidad
Es necesario que el acto sea realizado en tales circunstancias que las

partes no tengan posibilidad de hacerlo constar por escrito. Los
ejemplos prácticos son los siguientes:
1. El depósito necesario (artículo 1348, núm. 2). Se llama así al depósito de cosas que se quiere salvar de un
peligro (inundación, incendio, pillaje, etc.), en un momento de turbación o de tumulto.
2. Las obligaciones contraídas en caso de accidentes imprevistos (artículo 1348, num. 3). Es necesario que el
accidente imprevisto haya causado una turbación seria y que la obligación contraída tenga carácter de suma
urgencia, para que pueda probarse sin prueba documental; nada ha precisado la ley; los jueces aprecian las
circunstancias de cada caso. Los autores citan como ejemplo un préstamo de dinero hecho a un amigo durante la
derrota de un ejército.

PARTE QUlNTA
3. El depósito de equipajes hechos por los viajeros en el hotel en que se alojen (artículo 1348_2). En este caso la
excepción a la regla parece menos necesaria. De hecho, el depósito de diversos objetos (equipaje, bastones
abrigos, etc.) se comprueba por un cupón o número, en los monumentos públicos, estaciones, teatros, etc. En los
mismos hoteles muchos objetos de valor son especialmente confiados al jefe del establecimiento quien expide un
recibo de ellos. Pero no es éste el uso en equipajes ordinarios que son objeto de una excepción inmemorial, y cuya
entrega se asimila a un depósito necesario.
4. Las visitas de los médicos.
5. La contratación de los criados y el pago de sus salarios.
Necesidad de hacer constar por escrito el depósito voluntario
Se denomina voluntario al depósito efectuado fuera de los dos casos ya previstos. La ley ha indicado
cuidadosamente el depósito voluntario en el artículo 1341, para someterlo a la regla general, no obstante que
hubiera bastado con no incluirlo en las excepciones establecidas por el artículo 1348. La mención especial de que
este contrato ha sido objeto se explica históricamente, Cujas había propuesto se dispensara al depositante de la
obligación de procurarse una prueba escrita, porque generalmente estaría moralmente imposibilitado de ordenarla.
El depositario le presta un servicio de amigo, sería ofensivo mostrarle desconfianza pidiéndole un reconocimiento
escrito de depósito. La Ordenanza de 1677 expresamente sometió el depósito voluntario a la regla; el Código
Civil también, sin gran utilidad, puesto que nadie tiene el escrúpulo de Cujas.
Excepciones aparentes respecto a los cuasicontratos, delitos y

cuasidelitos
Los autores del Código Civil consideraron conveniente indicar especialmente, en el artículo 1348, que los
cuasicontratos, delitos y cuasidelitos no están sometidos a la necesidad de una prueba escrita. Estas excepciones
son puramente aparentes: los actos así calificados son hechos puros y simples, para los cuales no se estableció la
regla puesto que ésta sólo se refiere a las operaciones que tienen carácter jurídico.
2 Pérdida de la prueba escrita
Motivo
Se supone, como dice expresamente la ley, que la pérdida del título resulta de un caso fortuito o de fuerza mayor.
Este caso está previsto en el apartado 40. del artículo 1348. Era absolutamente necesario admitir en este caso la
prueba testimonial, porque la parte interesada sufre una imposibilidad que, aunque posterior al acto, para ella
tiene el mismo efecto que la imposibilidad contemporánea al acto, que le impide obtener una prueba escrita. Se
había provisto de ella, y la ha perdido sin su culpa.
Prueba que ha de rendirse
La persona que pretenda beneficiarse con esta excepción debe probar

previamente tres cosas:
1. Que el acto se hizo constar por escrito, conforme a la ley;
2. Que esta prueba se ha perdido; y

PARTE QUlNTA
3. Que la pérdida tiene una causa fortuita. Se le permitirá en seguida probar por testigos el acto o contrato de
donde se deriva su crédito.
3 Documentos que tienen el valor de principios de prueba
Definición del principio de prueba por escrito
El artículo 1347 llama así a todo documento que emane de la persona a quien se demande, o de aquella a quien
representa, y que haga verosímil el hecho alegado. Esta definición indica todos los elementos que deben reunir los
documentos para valer como principios de prueba.
1. Es necesario que se trate de un documento. La ley no exige que este documento haya sido redactado
especialmente para servir de prueba. Así, la correspondencia puede servir de principio de prueba. Esta solución es
tradicional.
2. Este documento debe emanar de la parte a quien se opone o de aquellos a quienes representa, por ejemplo, sus
autores (las personas de quienes es causahabiente), o de aquellos que la han representado, por ejemplo, su
mandatario, tutor, etcétera.
Debe considerarse autor de un documento no sólo la persona que lo ha escrito por sí misma, sino también aquella
por quien se ha escrito en su presencia o con su consentimiento. Así, el acta de un interrogatorio de posiciones
contiene las declaraciones de las partes aunque sea escrita por el secretario; igualmente, aquellos documentos
auténticos que las partes no han firmado por no poder o no saber hacerlo. Estos documentos les serán oponibles
como si sus autores fuesen ellas mismas. lgualmente, el talón de un giro postal, expedido por un funcionado
público, constituye un principio de prueba por escrito.
3. Se requiere que el documento, sin probar plenamente el derecho alegado, en cuyo caso no sería necesario
ningún suplemento de prueba, haga verosímil su existencia.
Esta condición es una cuestión de hecho, apreciada soberanamente por los tribunales de primera instancia.
Motivo de la admisión de la prueba testimonial
Cuando existe un principio de prueba por escrito, se recurre al testimonio como un suplemento de prueba; ya no
son los testigos los únicos en afirmar la verdad de un hecho. En estos casos, el peligro de la prueba testimonial se
suprime en gran parte, puesto que parcialmente se ha formado ya la convicción del juez, la cual se apoya en un
documento que no puede mentir; los dos medios de prueba empleados se prestan mutuo apoyo; el testimonio
completa el documento y éste, por su parte, da fuerza a la palabra del testigo.
22.7.1.3 Modo de valuar el objeto del litigio
a) MOMENTO EN QUE DEBE UNO DEBE SITUARSE: DÍA DE LA

CELEBRACIÓN DEL ACTO
Estimación
Para saber si el valor de la cosa excede de 500 francos, debe uno situarse en el día de la celebración del contrato.
Esto resulta de la forma empleada por el legislador al establecer la regla: la ley no obliga al juez a rechazar la

PARTE QUlNTA
prueba testimonial para todo litigios cuyo valor pase de 500 francos; obliga a las partes a hacer constar por escrito
todo negocio cuyo importe exceda esta suma.
No cabe duda que esta regla se ha establecido por el temor de que se sobornen a los testigos, y sólo durante el
juicio podrá saberse si el litigio vale la pena de comprar las conciencias; pero a esto debe responderse que se trata
de organizar un sistema de pruebas preconstituidas, y naturalmente para apreciar su oportunidad, sólo podemos
situarnos en el momento en que se concluyó la operación, sin esperar los litigios que pueda originar.
Si la obligación se pacta en moneda extranjera se tomará el tipo de cambio del día en que se ha celebrado el acto y
no el del vencimiento de la deuda.
Consecuencias
1. Si en el momento del acto la cosa tenía un valor inferior a 500 francos, será procedente la prueba testimonial
aunque, en el momento del litigio hubiese adquirido un valor superior. Llevando las cosas al extremo puede
suponerse el depósito de una obligación de 300 francos, que en un sorteo hubiese salido premiado con 100, 200 o
500 mil francos. Si se ha podido hacer el depósito sin que constara por escrito, podrá demandarse la restitución,
después del sorteo, con una simple prueba de testigos.
2. Si al celebrarse el acto la cosa tenía un valor superior a 500 francos, no deberá admitirse la prueba testimonial,
aunque el litigio recaiga sobre una suma inferior. Así, un préstamo de 800 francos se ha celebrado sin escrito; el
deudor, después de haber pagado 500 francos, niega su deuda. Su acreedor, al no haber hecho constar por escrito
la operación, no podrá ofrecer prueba testimonial, aunque únicamente reclame el pago de 300 francos.
La ley alude a esta situación al referirse a la suma que se reconozca ser el saldo de un crédito mayor. Puede
presentarse otra hipótesis: se ha prestado la cantidad de 900 francos sin hacer constar la operación por escrito;
muere el acreedor, dejando tres hijos entre los cuales se divide el crédito de pleno derecho (artículo 1220). Cada
uno de sus herederos sólo es acreedor de 300 francos, sin embargo ninguno de ellos podrá probar por testigos el
préstamo, porque al efectuarse recayó sobre una suma superior a 500 francos. A esto llama el artículo 1344 un
crédito que forma parte de un crédito mayor.
b) ELEMENTOS QUE DEBEN TOMARSE EN CONSIDERACIÓN
Accesorios que deban sumarse a la suerte principal
Para estimar el valor de la cosa, se han de tomar en consideración las prestaciones accesorias que se deban en
virtud del contrato, principalmente los intereses, que se suman al capital de manera que eleven el importe de la
demanda a más de 500 francos. Por ejemplo: un préstamo de 480 francos al 5% de intereses, es decir, 24, francos
por año. Si el acreedor espera dos años antes de demandar, su deudor le deberá más de 500 francos, sin ser ya
admisible la prueba testimonial (artículo 1342).
Disminución del importe de la demanda
No se admitirá prueba testimonial a quien haya demandado una cosa cuyo valor excede de 500 francos, aunque
posteriormente reduzca el importe de su demanda primitiva (artículo 1343). Evidente es esta solución, si la
reducción de la cifra de la demanda es puramente arbitraria; esta reducción sólo puede considerarse como una
táctica para eludir la disposición legal, siendo necesario impedir que prospere. En cambio, debería admitirse la
prueba testimonial cuando se demuestre que sólo por error se demandó primeramente una suma superior a 500
francos.

PARTE QUlNTA
c) CASOS EN QUE HAY PLURALIDAD DE CRÉDITOS
Severidad de la ley francesa
El derecho francés, basado en la sospecha que lo anima contra la prueba testimonial, ha ido más lejos en la
estricta aplicación de la regla formulada. Exige, en principio, que se sumen todos los créditos que el acreedor
pueda tener contra su deudor, estableciendo a este efecto dos reglas suplementarias contenidas en los arts. 1345 y
1346, que reproducen dos disposiciones de la Ordenanza de 1667.
Necesidad de emplear la prueba por escrito
Si en el mismo juicio una persona demanda varias sumas que unidas exceden de la cantidad de 500 francos, y que
no se hayan hecho constar por escrito, no se admitirá la prueba testimonial, aunque el actor alegue que sus
créditos provienen de diferentes causas y que han nacido en diferentes fechas (artículo 1345). Así, quien sea
acreedor de una persona por 400 francos, con motivo de la venta de un objeto, y haga a la misma un préstamo de
150 francos, debe hacer constar esta operación por escrito; de lo contrario, no se le permitirá probar por testigos ni
la venta ni el préstamo, aunque ninguno de los créditos, considerados separadamente, lleguen a 500 francos.
Esta sanción, es rigurosa pero fácil de evitar, haciendo constar por escrito toda nueva operación celebrada con la
misma persona, que eleve el total de los créditos a más de 500 francos. Por otra parte, el motivo de esta regla ya
no puede ser sólo el temor al soborno de los testigos, puesto que continúa tratándose de negocios que no son de
mucha importancia, interviene también otra idea; el deseo de evitar que juicios sobre sumas sin importancia se
multipliquen, deseo que inspiró la reforma del procedimiento operada en 1667.
Para dar la satisfacción necesaria a la equidad, el artículo 1345 establece una excepción para el caso en que los
pequeños créditos de que habla procedan, por sucesión o por otra causa, de diversas personas. En consecuencia,
debe suponerse que la misma persona ha llegado a ser varias veces acreedora del mismo deudor, con motivo de
operaciones sucesivas.
Prohibición de demandar en juicios separados
Después de haber establecido la regla que se acaba de explicar, el legislador tenía que haber previsto que se
trataría de eludir la ley, demandando separadamente, uno después de otro, los diversos créditos. Para evitar este
fraude tan fácil de cometer, estableció una rigurosa sanción: todos los créditos que no se hayan hecho constar por
escrito, deben exigirse en una misma demanda, de lo contrario, aquellos respecto a los cuales no haya una prueba
escrita no podrán demandarse con posterioridad (artículo 1346).
En este artículo la ley es todavía más severa que en el precedente, puesto que no se limita a privar al actor de la
facilidad de probar su crédito testimonialmente; lo priva de la acción misma. Al decir que la acción no se recibirá,
la ley establece que deberá rechazarse de oficio, sin examinar si es o no fundada; la ley ha establecido así una
caducidad absoluta. De esto se concluye, con razón, que el acreedor no puede ofrecer las pruebas de confesión y
de juramento.
Consecuencias del artículo 1346
Estas consecuencias son muy graves:
1. El ejercicio de diversas acciones en una misma demanda es obligatorio, aunque su monto total sea inferior a
500 francos. Como hemos visto, ya no es el peligro del falso testimonio lo que inspira esta parte de la ley, sino el

PARTE QUlNTA
deseo de disminuir el número de juicios. Esto era útil cuando se trataba, sobre todo, de los conflictos de poca
importancia.
2. Ocurre lo mismo en el caso de que los créditos provengan de diversas personas y se encuentren reunidos en una
misma, con motivo de una sucesión, legado, donación, o de otra causa. Si hubiese sido inicuo obligar entonces al
acreedor a obtener una prueba escrita, por lo menos puede obligársele a ejercer al mismo tiempo todas sus
acciones.
3. Por último, también es igual en el caso en que siendo cada crédito superior a 500 francos, sea procedente, sin
embargo, la prueba testimonial, por aplicación de los arts. 1347 y 1348. La razón es la misma: disminuir el
número de juicios.
Excepciones
Por excepción a la regla del artículo 1346 están dispensados de la

demanda común:
1. Los créditos nacidos con posterioridad a la fecha en que se formuló la demanda; y
2. Los que en esta fecha todavía no eran exigibles, puesto que no puede reprocharse al acreedor por no haber
ejercitado su acción cuando aun no tenía derecho para hacerlo.
22.7.2 CRÉDITO CONCEDlDO A LA PRUEBA DOCUMENTAL
Prohibición de prueba contra la documental
Supongamos un documento redactado para hacer constar en él una convención y cuya veracidad no se pone en
duda por una denuncia de falsedad; no puede destruirse la fe que se le debe mediante una prueba testimonial
contraria a su contenido. Este sólo puede completarse o corregirse mediante otro documento, regular como él y
oponible a las mismas personas.
22.7.2.1 Precedentes
Origen y desarrollo de la regla
Desde un principio se previó (en la Ordenanza de Moulins) que las partes que presenten un documento, redactado
con motivo de su convención, llegarían a sostener que estaba mal redactado y que no contiene todo lo tratado,
ofreciendo demostrar con testigos una cláusula suplementaria, omitida por el redactor del documento, y que
vendría a completar o a modificar su contenido.
He aquí la que sobre este punto estableció la Ordenanza de 1566: ... de todo convenio... se levantará un contrato
mediante el cual y exclusivamente se hará y recibirá toda prueba de tales materias sin recibir prueba alguna por
testigos fuera o contra de lo contenido en el contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, al celebrarse y
con posterioridad.
Concebida en estos términos, la d

PARTE QUlNTA

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 22
GENERALlDADES
CAPÍTULO 8
EFECTO
El Código Civil reglamenta el efecto de los contratos al mismo tiempo que el de las obligaciones (artículo 1134 y
ss). Sin embargo, se trata de dos cosas distintas: el contrato genera una o varias obligaciones, siendo éste su único
efecto; esas obligaciones producen a su vez los efectos que ya hemos estudiado. En este capítulo únicamente
estudiaremos el efecto propio del contrato, considerado como hecho productor de obligaciones.
Todo lo que a este respecto ha de decirse se reduce a dos puntos principales: su fuerza obligatoria, su relatividad.
Sin embargo, daremos también algunas explicaciones sobre la interpretación de los contratos.
22.8.1 FUERZA OBLlGATORlA
Su grado
El Código Civil expresa enérgicamente la fuerza del contrato, al decir que las convenciones tienen fuerza de ley
para quienes las han celebrado (artículo 1134).
Lo anterior significa que la observancia del contrato se opone a las partes, como las leyes, y ninguna de ellas
puede sustraerse sin consentimiento de la otra. Pero esto no quiere decir que el contrato sea una ley y que su mala
interpretación por parte de los jueces, haga procedente la casación. Por lo demás, existe una condición para que
los contratos tengan esta fuerza obligatoria; es necesario que estén legalmente formados (artículo 1134). La ley no
puede prestar su apoyo a ninguna convención que prohíba y que sea ilícita.
Revocación por las partes
Al mismo tiempo que la ley determina la fuerza de la convención, permite, a las partes, sin embargo, modificarla
e incluso revocarla totalmente, pero sólo por mutuo consentimiento (artículo 1134). El consentimiento destruye el
contrato, de la misma manera que ha sido suficiente para formarlo. Se trata de una aplicación de la antigua regla:
Quæ certo jure contrahuntur, contrario jure pereunt.
Deben comprenderse bien los efectos de esta revocación. Basta para liberar al deudor de sus obligaciones aún
existentes, es decir no ejecutadas: pero no tiene fuerza retroactiva para borrar los hechos ya ejecutados, esto
produce diversas consecuencias.

PARTE QUlNTA
1. Si el contrato fue traslativo de un derecho, como la propiedad, el adquirente de este derecho pudo en el lapso
que media entre el contrato y su revocación, conferir derechos a terceros, por ejemplo, constituir hipotecas o
servidumbres sobre el inmueble que se le había vendido, permutado o donado; estos derechos adquiridos
subsisten en provecho de los terceros, porque el nuevo contrato que destruye al primero es para ellos res inter
alios acta.
2. En el derecho fiscal, ambos contratos se consideran operaciones independientes, cada una de las cuales origina
los impuestos respectivos. No solamente no se restituyen al revocarse, los impuestos cobrados con motivo del
primer contrato; la misma revocación causa además, nuevos impuestos. Esto es importante si se trata de una
transmisión de propiedad; deberá pagarse un doble impuesto de traslado de dominio.
3. Cuando haya habido transmisión de la propiedad inmueble, la convención revocatoria que restituye dicha
propiedad al enajenante, está sometida también, a publicidad, por medio de su transcripción como lo fue la
primera; se trata de una segunda transmisión de propiedad que se realiza en sentido inverso. En resumen, la
revocación convencional de los contratos no tiene los efectos retroactivos que se producen cuando se anulan o
rescinden.
Aplicación del contrato por el juez
No solamente una de las partes no puede revocar el contrato por su sola voluntad tampoco puede obtener ni su
revocación ni una simple modificación del mismo por el juez, si no existe una causa de nulidad o de rescisión
prevista por la ley (artículo 1134). Sin embargo, no es raro ver que los tribunales aprovechen circunstancias de
hecho para modificar las cláusulas de un contrato, so pretexto de interpretarlo.
Casos excepcionales
Por excepción a la regla, es posible que la voluntad de una de las partes sea suficiente para terminar el contrato,
en cualquier momento o en intervalos fijos. Tales contratos son: el de sociedad cuando se ha contratado por una
duración indefinida; el mandato y el arrendamiento, cuando se han contratado por periodos o sin límite de tiempo.
En sentido inverso, los contratos relativos a la familia (matrimonio, contrato de matrimonio y adopción), nunca
pueden modificarse incluso ni con el consentimiento de las partes.
Teoría de la imprevisión
Las nuevas condiciones económicas han dado, después de la guerra de 1914, un inesperado desarrollo a la teoría
de la imprevisión. Se ha sostenido que los tribunales tienen facultades para suprimir o modificar las obligaciones
contractuales, cuando las condiciones de su cumplimiento se han modificado por las circunstancias, sin que las
partes hayan podido racionalmente prever esta modificación. En efecto, en algunos casos el incumplimiento del
contrato implica la ruina del deudor y el enriquecimiento injusto del acreedor. Equitativo parece entonces ayudar
al deudor, facultando a los tribunales para reglamentar sus obligaciones en consideración de las circunstancias.
Pero en realidad es muy difícil conceder a los tribunales tales facultades. Las dificultades en el cumplimiento no
constituyen la mayor fuerza liberatoria, y no puede presumirse que las partes no hayan tomado en consideración
las posibles modificaciones del estado de cosas existen al celebrar el contrato, pues al contratar, por ejemplo, un
arrendamiento de duración ilimitada, cada contratante persigue, por el contrario, asegurar el futuro.
Por otra parte, el motivo del incumplimiento invocado por el deudor, es el desequilibrio entre las prestaciones,
sobrevenido con posterioridad al contrato. Pero, así como la lesión, contemporánea a la formación del contrato,
no es una causa de nulidad, la que se produce durante su cumplimiento no puede tomarse como causa para revisar
el contrato.

PARTE QUlNTA
La jurisprudencia se ha negado a admitir la revisión del contrato en caso de dificultades de ejecución, y con
mayor razón, cuando el deudor invoque los trastornos originados por el alza de los precios. Particularmente ha
afirmado su respeto de las cláusulas del contrato en la aplicación de los arrendamientos de ganado (baux à
cheptel).
La jurisprudencia belga se ha pronunciado en el mismo sentido. La corte de apelación de Bruselas, en sentencias

expresas y la de casación, en los considerandos de algunas sentencias declararon que solamente el legislador tiene
facultades para ordenar la revisión de los contratos en presencia de circunstancias económicas extraordinarias. A
veces se ha opuesto a esta jurisprudencia la solución más liberal de la jurisdicción administrativa, que admite la
revisión de los precios en las concesiones de larga duración.
Disposiciones especiales sobre la revisión de las contratos
El rigor de la jurisprudencia ha hecho que interviniera el legislador. No era posible haber mantenido aquellos
contratos cuya ejecución había llegado a ser de tal manera onerosa para los deudores, que en ciertos casos los
hubiera arruinado. La Ley del 21 de enero de 1918, llamada Ley Failliot, permitió al deudor pedir la resolución de
los contratos celebrados antes de la guerra. Los tribunales no pueden revisar los contratos, pero sí deferir su
resolución o suspensión con o sin indemnización.
La Ley del 9 de mayo de 1920 estableció la rescisión de pleno derecho, si no se demandaba el cumplimiento
dentro del plazo fijado por cita. Esta ley, vista con alguna desconfianza por los juristas, ha tenido efectos
bienhechores y permitido resolver situaciones que habían llegado a ser inextricables. En Bélgica igualmente, la
Ley del 11 de octubre de 1919 autorizó la revisión de ciertos contratos.
En materia de arrendamiento se ha ido más lejos y se concede al juez facultades para revisar las condiciones del
contrato. Tales facultades han sido fácilmente aceptadas por ejercitarse con motivo de una prórroga pedida por el
locatario. Más discutida ha sido la Ley de 6 de julio de l925 que estableció la revisión de los contratos de
arrendamiento celebrados antes de la guerra. No obstante, el principio de la revisión se ha extendido a los
arrendamientos rústicos por la Ley del 9 de junio de 1927.
22.8.2 RELATlVlDAD
División
Pothier enunció claramente la doble regla que limita el efecto de un contrato a la vez en cuanto a las cosas y en
cuanto a las personas: Las convenciones solamente producen efectos respectos a las cosas que han sido su objeto,
y sólo entre las partes contratantes. El código ha separado los dos puntos (artículo 1135 y 1165), y tratado el
primero sólo incompletamente.
22.8.2.1 En cuanto a las cosas
Ausencia de dificultades prácticas
Como ya decía Pothier, las convenciones sólo pueden producir efectos sobre lo que las partes las han deseado.
Esto es evidente, y ninguna dificultad provoca esta regla en su aplicación a los contratos. Mas no es así cuando se
trata de las sentencias que están sometidas a una regla análoga.
Determinación de la extensión del contrato

PARTE QUlNTA
En la práctica, las dificultades provienen no de que se extiendan los contratos más allá de su verdadero objeto,
sino sobre todo, del hecho de que las partes frecuentemente no son lo suficientemente explícitas al enunciar las
cláusulas de su contrato, existiendo en él puntos sobrentendidos.
A este respecto, la ley establece una regla especial: Los contratos obligan no solamente a lo expresamente pactado
en ellos sino también a todas aquellas consecuencias que, según la equidad, y el uso, producen a la ley por su
naturaleza (artículo 1135). El derecho romano establecía ya una solución semejante para las acciones de buena fe:
Ea quæ sunt moris et consuetudinis in bonæ fidei judiciis debent venire.
22.8.2.2 En cuanto a las personas
Limitación a las partes de los efectos del contrato
Las convenciones sólo producen efectos respecto a las partes contratantes, dice el artículo 1165. Recuérdese que
como partes en un contrato no sólo deben considerarse las personas que han estado presentes en su celebración y
que han manifestado su aceptación, sino también aquellas que han sido representadas por otra, obrando en su
nombre (mandatario, tutor, etc.).
Por tanto, el principio establece la limitación a las partes de los efectos del contrato; estos efectos se producen en
favor o en contra de las partes, y no en favor o en contra de los terceros, tomando esta palabra en su sentido más
amplio. Los terceros no pueden ni sufrir perjuicios ni aprovecharse de un contrato que no ha sido celebrado ni por
ellos ni a su nombre. Es esto lo que expresa la antigua regla: Res inter alios acta, aliis neque nocere neque
prodesse potest.
Extensión a los causahabientes de las partes
Sin embargo, al lado de las partes, deben situarse algunas personas que sufren los efectos del contrato o que se
aprovechan de él, como las partes mismas, porque son causahabientes de éstas.
Debemos tratar separadamente la situación de los acreedores quirografarios, de los sucesores universales y de los
sucesores a título particular.
a) ACREEDORES QUlROGRAFARlOS
Su situación normal
En su carácter de causahabiente universal de su deudor, como los acreedores quirografarios sufren todos los
efectos de las convenciones celebradas por aquel. ¿Adquiere el deudor un nuevo derecho? ¿Mejora su activo? Al
aprovecharse de ello los acreedores, mejora su garantía. ¿Ha realizado una enajenación? Sufren sus acreedores
por la disminución de su garantía. ¿ha contraído nuevas deudas? Sufren también por la disminución del dividendo
que obtendrán.
Por tanto, el contrato produce sus efectos tanto para los acreedores como para las partes contratantes; todas las
fluctuaciones buenas o malas que sufre el patrimonio del deudor, influyen sobre la garantía de los acreedores,
puesto que éste no es sino el patrimonio del deudor. Por una aplicación directa de esta idea, la ley permite a los
acreedores ejercitar los derechos y acciones del deudor por cuenta de éste y en lugar de él (artículo 1166)
En algunos estudios recientes se ha discutido a los acreedores quirografarios el carácter de causahabientes a título

PARTE QUlNTA
universal.
Regla excepcional para los casos de fraude
Cuando el acto del deudor es celebrado en fraude de los derechos de sus acreedores, dejan éstos de sufrir su
efecto; adquieren ellos un derecho propio, que es la acción revocatoria o acción pauliana.
b) SUCESORES UNlVERSALES
Su situación normal
Los sucesores universales reciben todo el patrimonio de su autor, encontrándose, en principio, en la misma
situación que él: le suceden a la vez en sus obligaciones y en sus créditos. Por tanto, los contratos celebrados por
el autor de una sucesión, producen los mismos efectos para él y para sus herederos y demás sucesores universales.
Esta transmisión hereditaria de los créditos y de las deudas, que era uno de los principios fundamentales de las
sucesiones romanas, nunca se ha perdido desde entonces (arts. 724, 873, 1009 y 1012).
Cuando el difunto deja varios herederos, el beneficio o la carga del contrato se divide entre ellos, en proporción a
sus haberes hereditarios (artículo 1220). El artículo 1112, situado en el título De las Obligaciones, recuerda esta
regla, que enuncia, por lo demás, en términos insuficientes, al decir que se considera que los contratantes
estipulan por sí y por sus herederos. Debieron haberse añadido las palabras o prometer, pues el verbo estipular
correctamente sólo se refiere al papel que el acreedor desempeña en el contrato; el acreedor estipula; el deudor
promete.
Casos excepcionales
Por excepción a la regla, es posible que el efecto del contrato no se prolongue más allá de la vida de las partes y
que sus herederos no sucedan al difunto en el crédito o en la obligación: se dice entonces que ésta era vitalicia.
Como ejemplos de créditos que no se transmiten a los herederos, se pueden citar las pensiones de retiro y las
rentas vitalicias, que se extinguen con la muerte de su titular.
Otros ejemplos análogos se obtienen, en relación las deudas u obligaciones pasivas, a los contratos celebrados en
consideración de la persona que en ellos se obliga: el contrato de trabajo y el de obra (artículo 1795), la sociedad
(artículo 1865), el mandato (artículo 2003, inc. 3), se disuelven por la muerte del obrero, del doméstico, del
empresario, de uno de los socios o del mandatario. El contrato se celebró en consideración a las cualidades
personales del deudor: muerto éste, sería contrario a la intención de las partes mantenerlo.
c) SUCESORES PARTlCULARES
lntransmisibilidad de los créditos y de las deudas
Los sucesores particulares no son herederos de su autor ni pueden ser asimilados a ellos. Por consiguiente, en
principio le son diferentes los contratos que haya podido celebrar su autor como acreedor o como deudor; el
crédito o la deuda permanecen unidos a la persona que respectivamente lo haya estipulado o contraído, y no se
transmite a su causa_habiente particular, salvo que sobre este punto haya mediado una convención especial entre
las partes. Así, el donante puede obligar a su donatario a pagar total o parcialmente sus deudas (artículo 945).
Esta convención es sobrentendida por el Código Civil en un caso notable el adquirente de un inmueble arrendado
está obligado a mantener el arrendamiento celebrado por el enajenante (artículo 1743); se subroga de oficio en los

PARTE QUlNTA
derechos y obligaciones nacidas del arrendamiento.
La Ley del 19 de julio de 1928 sobre el contrato de trabajo estableció un segundo caso si el patrón vende su
establecimiento el adquirente está obligado a respetar los contratos de trabajo vigentes (código del trabajo, lib. l
artículo 3).
Efecto de las convenciones relativas al derecho transmitido
Sin embargo, en cierta medida el sucesor particular es causahabiente de su autor: Ha adquirido de él un derecho,
la propiedad de un inmueble, un crédito que le ha sido cedido. Ahora bien, este derecho le fue transmitido en el
estado en que se encontraba en el momento de su enajenación: el enajenante no pudo, al ceder su bien, afectar los
derechos que con anterioridad hubiese conferido a los terceros sobre la cosa enajenada. De aquí la siguiente regla:
todo convenio por el cual el enajenante ha disminuido o modificado su derecho sobre la cosa, con anterioridad a
la enajenación, es oponible al adquirente de esta cosa, por vía de inscripción, transcripción o de otra manera,
cuando la ley lo exija.
Pero adviértese que este efecto de las convenciones que afectan al causahabiente particular, no es, en realidad,
relativo a las obligaciones; el adquirente de un bien no se subroga, como el deudor, a su autor; solamente recibe,
como propietario, un derecho ya disminuido o modificado. Por tanto, la regla se refiere más bien a la teoría de los
derechos reales que a la de los contratos, demostrando esto la circunstancia de que el adquirente sufrirá los efectos
de los actos de su autor que hayan creado derechos reales de otra fuente que no sea la contractual, por ejemplo, la
hipoteca legal de un menor o de un sujeto a interdicción de quien haya sido tutor.
Mediante una comparación se advertirá claramente esta diferencia. Un propietario contrata con un jornalero o
labrador el barbecho de su tierra; en otro acto cede un derecho de paso a un vecino; después vende su bien. Salvo
convención especial, el comprador no estará obligado a mantener el contrato relativo al cultivo de la tierra, pero
se verá obligado a respetar el derecho de paso (suponiendo que se hizo la transcripción). ¿Por qué esta diferencia?
Se debe a que el jornalero tiene un simple crédito, en tanto que el derecho del vecino es una servidumbre, es
decir, un derecho real.
Aplicaciones diversas
En algunos casos particulares, la distinción aparece menos clara: no obstante, siempre existe. Un acreedor que
había pedido a su deudor un fiador, cede su crédito sin hablar del consentimiento. Sin embargo, el cesionario
podrá perseguir al fiador, como lo hubiera hecho el cedente; en este caso parece que se vale entonces de un simple
contrato celebrado por su actor y que sólo ha dado origen a un derecho de crédito. Pero debe considerarse que el
crédito cedido ha sido objeto de una enajenación, a título de valor comprendido en el patrimonio, como si se
hubiera tratado de la propiedad de un bien corpóreo.
Puede decirse que el cedente ha vendido su derecho de propiedad sobre el crédito. Ahora bien, el crédito, como
cosa vendida, debió haberse transmitido al cesionario, con todos sus accesorios, salvo convenio en contra: en
consecuencia, la acción nacida de la fianza queda comprendida en la cesión, al mismo título que el crédito
principal. Se trata de una aplicación de la regla: Accesorium sequitur principale.
Otro ejemplo. Una persona que posee un dominio compuesto de diversas fracciones de tierra, celebra una
transacción por la cual reconoce a sus vecinos la propiedad e litigio de algunas fracciones o alguna servidumbre
dudosa al mismo tiempo que obtiene el reconocimiento de su derecho discutido sobre otras fracciones. Después
vende este dominio.
La transacción es un contrato; y, sin embargo, al comprador del dominio se opondrán los derechos que en la
transacción se concedieron a los vecinos, y al mismo tiempo podrá invocarla en los puntos que le favorezcan.

PARTE QUlNTA
¿Por qué? Porque la transacción es declarativa de propiedad; ella determina la extensión de los derechos que el
propietario posee sobre su cosa. Lo mismo ocurre con la partición, que también es declarativa: sirve de título al
propietario.
lnoponibilidad
Sin embargo, en ciertos casos, la situación jurídica creada por el contrato no es oponible a los causahabientes de
las partes. Lo mismo sucede cuando la ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades en interés de los terceros
(fecha cierta, publicidad), cuando el acto se ha realizado para defraudar los derechos del tercero, y cuando los
terceros tienen un derecho adquirido que no puede ser afectado por el acto (inoponibilidad de las excepciones al
portador de una letra de cambio, inoponibilidad de los actos de un quebrado a sus acreedores).
En todos estos casos se dice que el acto es válido, pero inoponible a ciertas personas. Esta expresión, que no se
encuentra en el Código Civil, es actualmente común en la jurisprudencia y en la doctrina. Los terceros a quienes
el acto es opuesto se limitan a rechazar su efectos por vía de excepción: no tienen que pedir la nulidad, que por lo
demás no podrían pedir, pues el acto es válido para las partes, y para todas aquellas personas a quienes es
oponible.
22.8.3 lNTERPRETAClÓN DE LOS CONTRATOS
Análisis de los textos
Los autores del código juzgaron útil formular, en artículos de la ley, cierto número de principios, que sin
inconvenientes hubieran podido subsistir en estado de reglas doctrinales. Véase los arts. 1156 a 1164. Todas estas
disposiciones se inspiraron en la obra de Pothier, y en ella se encuentra aun su mejor comentario. No provocan
ninguna dificultad y son de muy poco uso en la práctica; bastará con el análisis de los principales textos.
Términos impropios
Más que detenerse en el sentido literal de los términos, debe buscarse la común intención de las partes.
En esta regla se basa la facultad que se atribuyen los tribunales de ratificar el nombre dado a un contrato, cuando
las cláusulas que lo componen indican un error en la calificación que se le ha dado. Una aplicación interesante de
estas ratificaciones se hace a los testamentos, en los cuales los legados frecuentemente se califican como
donaciones.
Cláusulas dudosas. La ley formula a este respecto varias reglas:
1. Se deben interpretar, primeramente, según el uso del lugar en que se celebró el contrato (artículo 1159).
2. Lo que es susceptible de dos sentidos debe tomarse en el que convenga más a la naturaleza del contrato
(artículo 1158).
3. Si hay dos sentidos que igualmente convengan, debe optarse por aquel en el cual el contrato sea susceptible de
producir algún efecto, y no aquel con el cual no produciría ninguno (artículo 1158). Ya Ulpiano había establecido
una regla análoga para la interpretación de las estipulaciones. De aquí se ha obtenido la regla: Actus
interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat.
Por último, en caso de duda la convención se interpreta contra quien la ha estipulado y en favor del que ha

PARTE QUlNTA
contraído la obligación (artículo 1162).
Enunciados incompletos
En los contratos se deben suplir las cláusulas usuales, aunque no estén expresadas (artículo 1160). Algo semejante
había ya establecido la ley en el artículo 1135; los contratos obligan a todas las cláusulas inherentes a ellos según
la equidad o el uso. En este punto de vista, el uso del lugar de celebración del contrato es el único que debe
consultarse y no el de las localidades más o menos alejadas.
Libertad de investigación de los tribunales
Ningún texto obliga a los jueces a limitarse al examen del acto espito para apreciar su sentido; por tanto, pueden
buscar la intención de las partes, sea en otros documentos, sea en las circunstancias de la causa.
Cláusula rebus sic standibus
Una antigua regla, que los glosadores creyeron encontrar en un texto del Digesto (Xll, 4, 8), consiste en suponer
que en todo contrato las partes han previsto que las circunstancias no cambiarán. Las obligaciones de las partes
sólo deben entonces ser ejecutadas si las cosas están en el mismo estado que en el día de la formación del
contrato, rebus sic standibus. Suponiendo en todo contrato una cláusula de este género, se llega a admitir la
revisión del contrato por imprevisión. Pero tal cláusula no puede sobrentenderse, pues es contraria a la utilidad
económica del contrato. Cuando un contrato impone, por cierto lapso, prestaciones sucesivas al deudor, el
acreedor ha querido garantizarse contra todas las eventualidades posteriores, y particularmente contra la variación
en los precios.
Facultades de los tribunales de primera instancia
Según la jurisprudencia actual de la corte de casación, los tribunales de primera instancia son soberanos en la
interpretación de los contratos que se sometan a su conocimiento. Numerosas son las sentencias en este sentido;
gran número de recursos son rechazados porque la corte de casación estima que los tribunales de primera
instancia son los únicos facultados para esta interpretación.
Supervisión (contrôle) de la corte de casación
Aunque no ha sido abandonado desde 1808, el principio según el cual el error de los tribunales de primera
instancia no da lugar a casación, la corte suprema ha establecido una jurisprudencia que casi es contraria a su
punto de partida. Admite que puede casarse una decisión judicial, cuando desnaturaliza el sentido de una cláusula
clara y precisa, de manera que modifique o desconozca sus efectos legales.
Con objeto de eludir la supervisión de la corte de casación, los tribunales frecuentemente pretenden encontrar en
las circunstancias exteriores, razones para modificar los efectos naturales de las más claras cláusulas. Es
necesario, por lo menos, que invoquen un hecho preciso; no basta afirmar que debe modificarse el sentido
aparente de la cláusula en atención a las circunstancias en que se ha convenido.
Como perfectamente dice Huc trátase de fórmulas triviales, que en realidad no corresponden a nada; ellas
permitirían a los tribunales modificar a su gusto las convenciones de las partes. En definitiva, puesto que la corte
de casación se declara juez de la cuestión de saber si la convención es clara o no si se ha desnaturalizado o no por
el tribunal de primera instancia, es cierto que se reserva la última palabra. Pero, ¿puede ser de otra manera? ¿No
ha probado la experiencia, desde hace mucho tiempo, que la distinción entre el hecho y el derecho es una mera

PARTE QUlNTA
abstracción y que en realidad nunca se separan?

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 22
GENERALlDADES
CAPÍTULO 9
SIMULACIÓN
22.9.1 NOCIÓN
Definición
Hay simulación cuando se celebra una convención aparente, cuyos efectos son modificados o suprimidos por otra
contemporánea de la primera, y destinada a permanecer en secreto. Esta definición supone, que hay identidad de
partes y de objeto, en el acto ostensible y en el secreto.
El acto secreto se llama contradocumento (contre_lettre).
1. Cuando el segundo acto contiene una nueva convención. Por ejemplo, en un arrendamiento de cosas o en una
prestación de servicios se fijó primeramente el precio que ambas partes consideraron serio y definitivo, y
posteriormente reconocen que es muy bajo o muy elevado; podrán celebrar una segunda convención para
modificar aumentar o disminuir la renta o retribución sin que este cambio constituya una simulación.
2. Cuando en el primer acto se anuncia el modificativo. Así se acostumbra con la que se llama declaración de
pedido; a veces el adquirente se reserva la facultad de indicar con posterioridad, en un plazo determinado, el
nombre de la persona para quien ha hecho la adquisición. En este caso no hay simulación, porque el segundo acto
no estaba destinado a permanecer en secreto.
Distinción entre la simulación y el dolo
El dolo se parece a la simulación en que esconde, un pensamiento secreto bajo una apariencia engañadora: Aliud
simulatur, aliud agitur, decía Servius en su definición del dolo. Sin embargo, es fácil señalar la diferencia; el dolo
solamente se dirige contra una de las partes, sea por la otra, o por un tercero; la simulación es un entendimiento
entre las partes contra los terceros. El dolo tiene por objeto obtener el consentimiento de una de las partes
engañándola; en la simulación todas las partes dan su consentimiento con pleno consentimiento de causa, ninguna
es engañada.
Grados de la simulación
La simulación puede producirse en tres grados diferentes:

PARTE QUlNTA
1. El acto secreto puede destruir totalmente el efecto del acto ostensible, de manera que la simulación ha creado
una vana apariencia que no recubre ningún acto real. Sucede esto en las enajenaciones simuladas cuando un
deudor quiere sustraer su activo a la acción de sus acreedores; simula una venta, pero en un contradocumento se
hace constar que nunca ha tenido la intención de enajenar y el pretendido comprador reconoce que posee en
realidad por otro. Este simulacro de venta sirve para impedir el embargo por parte de los acreedores del vendedor,
del bien aparentemente vendido. Entonces se dice que el acto es ficticio.
2. El acto secreto puede modificar totalmente el acto ostensible, ya no para destruir sus efectos, sino para cambiar
su naturaleza. En este caso, las partes realizan un acto real, pero esconden su verdadera naturaleza en otra forma
que no es la suya. Por ejemplo una de ellas hace a la otra una donación, pero se presenta esta donación como una
venta, y se entrega el recibo del precio al pretendido comprador, quien no habiendo pagado nada, en realidad es
un donatario. Se dice entonces que el acto es simulado.
Cuando se habla de actos simulados, por lo general sólo se piensa en las donaciones hechas bajo la forma de una
venta; pero hay otra hipótesis todavía más práctica; la del pagaré (o promesa de pagar) emitido con la indicación
de una falsa causa; por ejemplo un usurero obtiene que su deudor le entregue pagarés indicando que la causa de
su obligación es una compra, valor recibido en mercancías; o bien un donante que desea mantener oculta la
liberalidad que ha hecho y firma un pagaré motivándolo por un préstamo que nunca ha recibido del donatario.
3. Por último, algunas veces la simulación es menor; en lugar de ocultar la naturaleza misma de su operación, las
partes únicamente ocultan una parte de sus condiciones. Ocurre esto en las cesiones de oficios y otros actos
señalados. Se trata entonces de una simulación parcial.
Simulación en la que se recurre a la ayuda de un tercero
En las hipótesis indicadas anteriormente, la simulación sólo recae sobre el acto celebrado por las partes, ya sea
sobre su existencia misma, sobre su naturaleza, o sobre sus condiciones. Frecuentemente también una persona
quiere hacer por su propia cuenta una operación sin que los terceros lo sepan. Emplea entonces un mandato, quien
no de a conocer su carácter y que se presenta como autor y beneficiario del acto, a título de comprador, de
donatario, etc., aunque el acto no le concierna. En este caso hay interposición de personas o empleo de un
testaferro. Se trata de otra especie de simulación que recae no sobre la naturaleza o condiciones del acto, sino
sobre las personas que toman parte en él.
Carácter normalmente fraudulento de la simulación
Se puede concebir una simulación cuyo motivo es confesable; una persona puede tener razones honestas para
ocultar a los terceros la verdadera naturaleza de sus operaciones y del estado de sus negocios; pero esto es raro.
Por lo general, uno de los autores del acto simulado se propone engañar a alguien, y la simulación es un medio de
cometer fraudes.
22.9.2 EFECTOS
La simulación no es una causa de nulidad Este principio ha sido definitivamente reconocido por la doctrina.
Resulta implícitamente de un texto del Código Civil, el artículo 1321, que admite que una convención oculta, que
modifique una convención aparente, produce sus efectos entre las partes.
Es así, hasta en los numerosos casos en los que la simulación sirve para cometer un fraude, impidiendo a los
terceros descubrir la causa de nulidad: por ejemplo, se ha empleado una interpósita persona porque el acto hubiera
sido visiblemente nulo de haberse revelado el nombre de su verdadero beneficiario.

PARTE QUlNTA
En todos los casos de este género, aunque la simulación sea fraudulenta, no es ella la causa de la nulidad. Si el
acto resulta nulo, no se debe a que sea simulado, sino a que existe una razón particular para anularlo.
Caso en que la simulación anula la operación
Estos casos no son numerosos. Los más importantes son los siguientes:
Contradocumentos en la cesión de oficios. Los titulares de los oficios, a quienes el artículo 91 de 10 Ley del 28 de
abril de 1816 concedió el derecho de presentación se ven a menudo tentados, cuando venden sus cargos, a exigir
un contradocumento a su sucesor: además del convenio ostensible que debe someterse a la autorización de la
administración, para el nombramiento del nuevo titular, se firma un convenio secreto que modifica las
condiciones, ordinariamente para elevar el precio de la cesión.
Hasta 1841 se admitió que las convenciones secretas eran válidas entre las partes. Pero una sentencia de la
Chambre de Requêtes del 6 de julio de 1841 decidió que estas convenciones eran absolutamente nulas. Fue
seguida de una serie de sentencias en el mismo sentido, de 1841 a 1849, y actualmente ya nadie discute esta
solución.
Toda cláusula que no esté contenida en el convenio ostensible, está afectada de una nulidad de orden público,
dada su falta de aprobación por el gobierno, pues la convención preparada por las partes sólo existe y tiene valor
por esta aprobación. De lo anterior se concluye que si el contradocumento contiene una elevación del precio,
puede repetirse todo lo que se haya pagado excediendo el precio ostensible.
Contradocumentos en los contratos de matrimonio. Algunas veces los futuros esposos, después de haber obtenido
la aprobación de su contrato de matrimonio, modifican sus cláusulas por una convención adicional, firmada
solamente por ellos. Este contradocumento está destinado a sorprender el consentimiento de los padres, quienes
no lo hubieran otorgado de haber conocido el convenio secreto, el cual es anulado por el inc. segundo del artículo
1386.
Falsas declaraciones hechas en el registro. (Ley del 27 feb. de 1912). Muchos fraudes se cometen contra el
Tesoro, principalmente en las ventas en las que los particulares declaran un precio inferior al real, para disminuir
el monto de los derechos que tendrán que pagar; el precio real se pacta en un contradocumento. La Ley sobre el
registro del 22 frimario año Vll se ocupó de estos fraudes, y declaró nulo y sin ningún efecto todo
contradocumento... que tuviese por efecto aumentar el precio estipulado en un documento registrado con
anterioridad (artículo 40).
El comprador podía negarse a pagar el suplemento del precio fijado en el pacto secreto. Por ello muchas personas
siguieron la costumbre (que todavía subsiste), de hacerse pagar con anterioridad el excedente del precio, sin dar
recibo, lo que simplifica todo.
Cuando apareció el Código Civil, se consideró que su artículo 1321 abrogó esa disposición de la ley de frimario,
pues según aquel artículo, los contradocumentos producían efectos entre las partes contratantes. En 1871, la
administración del registro vanamente propuso volver a la severidad de la Ley del frimario, y sólo se estableció en
el artículo 12 de la Ley del 23 de agosto de 1871, una fuerte multa en caso de simulación del precio en la venta o
del saldo en la permuta o partición.
Pero la Ley hacendaria del 27 de febrero de 1912, arts. 6 y 7 (decreto de codificación del registro de 1926,
artículo 133) estableció nuevamente la nulidad de todos los contradocumentos cuyo objeto sea disimular total o
parcialmente el precio en la venta o el saldo en la permuta, en los actos relativos a los inmuebles, oficios
ministeriales, establecimientos de comercio y cesión de clientela, con sanciones rigurosas contra los terceros,

PARTE QUlNTA
especialmente contra los notarios que se convierten en cómplices.
La Ley hacendaria del 13 de julio de 1925 (artículo 36) aplicó a la cesión de arrendamiento las sanciones de la
Ley de 1912.
22.9.3 EFECTO DE ACTO OSTENSlBLE Y DE ACTO SECRETO
División
Toda simulación supone el concurso de dos convenciones contradictorias, a las que es imposible reconocer
efectos acumulativamente respecto a la misma persona. Por ello debe escogerse entre ellas y atenerse al acto
ostensible o al acto secreto, suprimiendo uno de los dos. Para hacer esta elección, deben extinguirse las relaciones
de cada una de las partes con la otra, y las de las con los terceros.
22.9.3.1 Relación de las partes entre sí
Esterilidad del acto ostensible y eficacia del acto secreto
Según la intención de las partes, el acto ostensible no tiene ningún valor, las relaciones entre ellas no deben ser
reglamentadas por él, no debe producir efectos. Por consiguiente, ninguna de las partes puede obtener de él
ventaja alguna contra la otra. La única eficaz es la convención secreta, a condición, sin embargo, de que pueda
probarse según las reglas indicadas más adelante.
22.9.3.2 Relaciones de las partes con los terceros
Definición de los terceros
¿Qué personas deben considerarse como terceros? Natural es que no sean los terceros absolutamente extraños a
las partes; tampoco quienes han adquirido de ellos derechos reales con anterioridad a la doble convención
constitutiva de la simulación; éstos están suficientemente protegidos por el derecho común. Oculta o confesada,
toda nueva convención de las partes no produce ningún efecto respecto a ellos (artículo 1165).
Debemos también eliminar de la categoría de terceros a los causahabientes a título universal de las partes, que
están sujetos a las mismas obligaciones que sus autores, y colocados directamente en la misma situación que las
partes.
Por tanto, los terceros a que nos referimos aquí no pueden ser sino de
dos clases:
1. Los adquirentes de derechos reales que hayan tratado con las partes con posterioridad al acto simulado.
2. Los acreedores quirografarios de las partes.
Normalmente esta clase de acreedores se comprende en la categoría de los causahabientes y se les da igual trato
que al deudor mismo y no el de terceros. Es así principalmente en materia de transcripción y respecto a la fecha
de los documentos privados (artículo 1328); los documentos no registrados hacen fe de su fecha por sí mismos
contra las acreedores quirografarios de su signatarios y si estos acreedores pretenden que la fecha es falsa, están
obligados a probarlo (prueba que, por lo demás, pueden rendir por todos los medios); no pueden atribuirse el

PARTE QUlNTA
carácter de terceros para invocar el artículo 1328 y rechazar este acto pura y simplemente.
En materia de contradocumentos, por el contrario, los acreedores quirografarios son considerados como terceros.
Esto no dice la ley, pero la jurisprudencia lo admite, y nadie discute este punto; era necesario proteger contra la
simulación a todas aquellas personas a quienes pudiera serles perjudicial. Se advierte así cuán diferente es el
sentido de la palabra terceros en los arts. 1321 y 1328, no obstante su vecindad, puesto que el primero comprende
a los acreedores quirografarios y el segundo no.
Doble situación de los terceros en caso de simulación
Los terceros situados ante un acto viciado de simulación, pueden tener intereses opuestos. Unos, conociendo la
existencia del acto secreto, tendrán interés en probarlo, porque la situación aparente creada por el acto ostensible
les es perjudicial. Existiendo otros tratando con bis partes, fundándose en las apariencias del acto ostensible, están
interesados en rechazar el contradocumento, para mantener esta situación aparente que le es provechosa.
Terceros a quienes no es oponible la convención secreta
Conociendo sólo los terceros el acto ostensible, crea una situación aparente, con la cual deben contar todas la
personas que tratan de buena fe con las partes; por ello no debe serles oponible el acto secreto. Establece esto
expresamente el artículo 1321: Los contradocumentos solamente producen efectos entre las partes contratantes, y
ninguno contra los terceros.
En estas condiciones siempre que el convenio secreto sea susceptible de producir resultados desfavorables a los
terceros no se tomará en consideración; solamente se ejecutará el acto ostensible. Esta regla se aplicará a quienes
han tratado de buena fe con un testaferro, por ejemplo, un mutuante que obtenga el otorgamiento de una hipoteca
por el adquirente aparente, sobre el inmueble objeto de una enajenación simulada.
A veces es inútil la protección que el artículo 1321 concede a los terceros, negando todo efecto contra ellos a la
convención secreta, por desempeñar la misma función que otras instituciones protectoras de los intereses de los
terceros. Por ejemplo, si el objeto de la simulación de un mueble corpóreo transmitido a un tercero de buena fe,
por una de las partes, el artículo 2279 protege al adquirente o acreedor prendario, haciendo así inútil el artículo
1321.
Respecto a los inmuebles el acto simulado será inscrito, y los adquirentes posteriores se fijarán, por consiguiente,
en la transcripción; pero en este caso esos adquirentes necesitan invocar el artículo 1321, pues la Ley del 24 de
marzo de 1855 sólo protege al adquirente que ha tratado basándose en el registro, contra la falta de derecho en su
vendedor.
Terceros a quienes no es oponible la convención ostensible
La ley dice que la convención secreta no produce efectos contra los terceros: en consecuencia no puede
perjudicarlos; existe, sin embargo, una situación no prevista por la ley. El tercero que se presenta puede ser el
mismo contra quien se haya urdido la maquinación: si nos atenemos al acto ostensible le es perjudicial; este
tercero tiene interés en que no se le oponga el simulacro de contrato que las partes han colocado ante él para
ocultarle la verdad, y que surja la convención secreta para que se apliquen las reglas a que han querido sustraerse
las partes ocultándola.
En estos casos debe seguirse una regla inversa a la establecida por el artículo 1321; el acto aparentemente no
producirá efectos contra los terceros, no se tomará en consideración este contrato; pero sí el secreto, el cual
producirá los efectos que le sean propios, si es capaz de producirlos.

PARTE QUlNTA
Se aplicará esta regla a los acreedores de deudor que hayan hecho una enajenación ficticia en provecho de un
testaferro, o que haya indicado en el acto de ostensible un precio inferior al real; a los herederos reservatarios
cuya acción quiera impedirse ocultando la donación excesiva bajo la forma de una venta; los acreedores
embargarán el bien perteneciente todavía al deudor, o reclamarán el suplemento del precio; el reservatario pedirá
la reducción de la donación, todo esto apoyándose en la convención oculta.
Conflicto entre las dos categorías de terceros
Es posible que a consecuencia de un mismo acto viciado de simulación, se encuentren en conflicto las dos
categorías de terceros a que acabamos de referirnos. Se trata, por ejemplo, de una enajenación ficticia hecha en
provecho de un testaferro: los acreedores del adquirente quieren conservar las hipotecas que poseen por cuenta de
su deudor sobre un bien que le pertenece en apariencia. ¿A quiénes debe preferirse? A los causahabientes del
propietario aparente.
En primer lugar, tienen a su favor el texto del artículo 1321, y en segundo, la razón misma de esta disposición,
consistente en la necesidad de asegurar las relaciones sociales; han tratado ellos fundándose en un estado aparente
que deberían tomar por verdadero, y por tanto, debe protegérseles.
Efectos del acto secreto
En resumen, salvo en los casos en que se mantiene el acto ostensible en interés de los terceros, por aplicación del
artículo 1321, el único en producir efectos es el acto secreto; por tanto dependerán: 1. De la validez; y 2. De la
naturaleza de este acto. Dos casos pueden presentarse:
1. El acto secreto es nulo. Si el acto secreto hubiera estado afectado de nulidad en caso de haberse hecho
públicamente, no lo salvará de la nulidad la simulación. La simulación es impotente para convalidar lo que es
nulo; de lo contrario la ley inútilmente habría establecido las nulidades; la simulación sólo puede hacer una cosa:
ocultar la verdad; pero tan pronto se conozca es necesario aplicar al acto secreto (único que las partes han querido
realmente), las mismas reglas que se aplicarían de haberse ejecutado públicamente.
2. El acto secreto es válido. Si una vez reconocida la simulación, ninguna causa de nulidad afecta al acto secreto,
éste reducirá sus efectos; pero en este caso todos los que produzca serán los que correspondan a su verdadera
naturaleza.
Por ejemplo, en el sistema de la jurisprudencia sobre las donaciones simuladas, al reconocerse que le pretendida
venta es una liberalidad, veremos producirse todos los efectos de una donación; se tratará al pretendido
comprador como donatario, quedando sometido a la colación si hereda al donante, a la reducción en caso de que
se afecte la legítima, a la revocación por ingratitud por superviniencia de hijos, etcétera.
22.9.4 ACCIÓN DE DECLARACIÓN
Definición
Los terceros a quienes las partes oponen el acto aparente tienen derecho a demostrar que este acto no es sino un
vano simulacro, y poner a descubierto la convención verdadera que las partes han mantenido en secreto. Es ésta la
acción declaratoria de simulación. Sin ella, se llegaría a permitir que produjera efectos una convención que
realmente no ha sido consentida, es decir, a obtener algo de la nada.

PARTE QUlNTA
Personas titulares de la acción
La acción declaratoria de simulación se concede a aquellos terceros a los que nos hemos referido y que son los
causahabientes a título particular de las partes, y sus acreedores: su carácter de causahabientes origina en ellos un
interés para demostrar la simulación y justificar su acción; sin este carácter carecerían de razón y derecho para
ejercitar esta acción.
Comparación con la acción pauliana
Cuando la acción declaratoria de simulación es intentada por un acreedor, contra un acto de enajenación de su
deudor, pretendiendo que este acto es ficticio, se parece mucho a la acción pauliana; en ambos casos se trata de un
acreedor que pretende hacer efectivo su crédito en un bien enajenado por su deudor. Sin embargo, entre ellos
existen importantes diferencias.
La acción pauliana se dirige contra una verdadera enajenación, que realmente ha despojado al deudor de su
derecho, y que sería válida si este deudor no fuese insolvente. La demanda de declaración de simulación se dirige
contra una enajenación puramente aparente, cuyo único objeto es sustraer el bien la acción de los acreedores;
éstos demandan no que no se revoque en favor suyo una enajenación real, sino demostrar que el bien realmente
no ha sido enajenado y que aún pertenece a su deudor.
De esta diferencia primordial resulta una sede de consecuencias que constituyen tantas otras diferencias
secundarias.
1. Los acreedores no necesitan probar que la simulación se ha hecho para defraudarlos, prueba que, por el
contrario, es necesaria tratándose de la acción peculiar. Basta que demuestren el perjuicio: tan pronto como los
otros bienes de su deudor no bastan para hacer efectivos sus créditos, tienen derecho de embargar ese bien que
realmente le pertenece todavía, aunque aparezca a nombre de un testaferro, cualquiera que sea el motivo que haya
determinado al deudor a ocultar así su carácter de propietario.
2. Aun los acreedores posteriores a la enajenación simulada tendrán derecho a probar el carácter ficticio de ésta.
Lo anterior es consecuencia de la misma idea: el acreedor sostiene, sencillamente, que su deudor es propietario
del bien que designa; poco importa, por consiguiente, que la enajenación ficticia sea anterior a su crédito.
3. El artículo 882 niega a los acreedores de un copartícipe el derecho de atacar una partición, fundándose en que
es fraudulenta, si no se han opuesto a que ésta se realizara sin estar él presente; pero la ley únicamente los priva
en este artículo de la acción pauliana dirigida contra una partición realmente efectuada. Si están en posibilidad de
probar que la partición es ficticia y que las partes sólo en apariencia procedieron a ella, tendrán derecho a ejercitar
la acción declaratoria de simulación contra este simulacro de partición.
4. La acción pauliana es una acción personal, que se dirige contra el tercero adquirente, ya sea por haber sido
cómplice en el fraude, cuando es adquirente a título oneroso, ya sea porque se enriquecería a costa de los
acreedores defraudados cuando es adquirente a título gratuito; el donatario perderá el bien donado, a pesar de su
buena fe.
La acción de simulación nunca repercute contra los terceros de buena fe; el acto ostensible es el único que se
considera real respecto a ellos, manteniéndose los derechos que han adquirido al tratar lealmente con el
propietario aparente; solamente los subadquirentes de mala fe pueden sufrir por la anulación del acto simulado.
Por ello se ha resuelto que la anulación de una venta por simulación deja subsistente la hipoteca constituida por el
adquirente en favor de los acreedores de buena fe.

PARTE QUlNTA
22.9.5 PRUEBA
22.9.5.1 Prueba por una de las partes contra la otra
Necesidad de la prueba documental
Entre las partes, la simulación es un arreglo, una convención. Por consiguiente, cuando el interés del negocio sea
superior a 500 francos, el acto secreto, del cual resulta la simulación, solamente puede probarse por escrito, en
atención a lo dispuesto por la primera parte del artículo 1341. Esto no es todo: si la convención ostensible se ha
hecho constar por escrito, también la secreta debe hacerse constar por escrito, aunque su valor sea inferior, de
acuerdo con la segunda parte del artículo 1341.
En consecuencia, existe gran interés en distinguir la simulación y el dolo. Cuando hay dolo, la parte víctima de él,
puede probarlo por todos los medios, en tanto que siempre se le exigirá la prueba documental de la simulación. Se
debe lo anterior a que el dolo sea un puro hecho, en tanto que la simulación es una convención.
Contradocumentos
El documento destinado a probar el convenio secreto, y del que resultará la prueba de la simulación del acto
ostensible, se llama contradocumento. La parte que tenga en su poder un segundo documento que destruya o
modifique el contenido del primero, fácilmente puede probar la simulación; siendo igual la fuerza probatoria de
ambos medios de prueba, la verdad surgirá de su comparación.
Pagarés que indican una falsa causa
Frecuentemente la obligación se hace constar en un pagaré que le asigna una falsa causa; por ejemplo, se indica
como causa una compra, aunque en realidad se trate de un préstamo, o un préstamo cuando se trate de una
donación. Si el deudor tiene interés en restablecer la verdad, se le permitirá probar que no hubo venta sino
préstamo en el primer caso y en el segundo, que no hubo préstamo, sino donación, pero la prueba que debe rendir
para demostrar que el pagaré no contiene la verdad, no puede ser la testimonial; se encuentra ante una prueba
documental; sólo puede destruirla con otra prueba de la misma naturaleza, conforme el artículo 1341, que prohíbe
el empleo de la testimonial contra lo que consta en la documental.
Supongamos demostrada por el deudor la falsedad de la causa. Si el acreedor quiere ser pagado debe probar que
la obligación tiene otra causa, que se ha mantenido oculta, pero que es lícita y real. A falta del esta prueba debe
considerarse injustificada su demanda, puesto que se ha destruido la autoridad del documento presentado, por la
demostración de su falsedad en cuanto a la causa.
No se trata del caso previsto por el artículo 1132, en el que el documento nada dice sobre la causa; se puede
presumir la existencia de una causa obligatoria en presencia de un escrito incompleto; pero ¿qué crédito puede
concederse a un documento cuya falsedad se ha demostrado? La prueba de la causa verdadera puede hacerse por
todos los medios.
22.9.5.2 Prueba por los terceros contra las partes
Libertad de prueba
Cuando es un tercero quien ofrece demostrar el carácter simulado del acto que se le opone, puede hacerlo por
cualquier medio de prueba. Respecto a ellos la simulación es un hecho; e infantil sería exigirles su prueba por

PARTE QUlNTA
escrito. El tercero, en presencia de un acto simulado, está en la misma situación que la parte víctima de un dolo,
pide demostrar un hecho que se ha realizado independientemente de él y que le es perjudicial.
Observación
No tenemos que preocuparnos del caso en que la prueba de la simulación sea ofrecida por una de las partes contra
un tercero: en este caso ninguna prueba de la simulación es admisible, ni siquiera la documental que resulta del
contradocumento. El artículo 1321 es expreso sobre este punto. Los contradocumentos... no producen efectos
contra los terceros. lnútil sería probar contra los terceros una convención, que siendo confesada y reconocida por
ellos queda desprovista de efectos para los mismos.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 22
GENERALlDADES
CAPÍTULO 10
ESTlPULAClÓN POR TERCERO
Objeto de este capítulo
Con frecuencia dos personas al contratar tienen la intención de que su convenio produzca efecto en provecho de
un tercero a quien designan. Suponemos que ninguna de ellas ha recibido mandato para estipular a nombre del
tercero; no se trata de un contrato celebrado a nombre de otra persona por su representante, como el tutor o el
mandatario, sino de un contrato celebrado en favor de un tercero, por una persona desprovista de poder.
En el presente capítulo examinaremos las condiciones, naturaleza y efectos de este contrato.
Legislación
El Código Civil reglamenta este contrato en dos artículos; el artículo 1119 que en principio establece que cada
contratante sólo puede estipular por sí mismo; y el artículo 121, que establece tan considerables excepciones a
este principio, que casi lo destruyen totalmente, sobre todo, con la amplia interpretación de que es objeto en la
actualidad. Puede citarse además, el artículo 1165, que, después de haber formulado el principio de la relatividad
de los contratos, recuerda que estos pueden beneficiar a terceros en los casos previstos por el artículo 1121; se
trata, sencillamente, de un reenvío.
Obsérvese que la ley ha reglamentado a la vez, en el artículo 1119, la promesa por tercero, y la estipulación por
tercero, que son muy diferentes por su naturaleza, y que reciben un trato opuesto, ya que la primera carece de
efectos contra el tercero, y la segunda lo beneficia por lo regular. Como las promesas por tercero han sido
estudiadas con respecto del objeto de las obligaciones, y de su carácter esencialmente personal al deudor, no nos
referiremos a ella.
22.10.1 HlSTORlA
Regla romana
El derecho actual tiene como punto de partida la regla romana: Nemo alteri stipulari potest. Esta regla significaba
que el contrato celebrado por una persona no podría tener por efecto que otra adquiriera una acción. No era
especial a la estipulación; se aplicaría a todos los contratos y a los pactos: Neque stipulari, neque emere vendere,
contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possumus nec paciscendo nec stipulando quisquam alteri cavere potest.
Esto, por otra parte, no era sino la aplicación de una regla general, según la cual nadie podía adquirir un derecho

PARTE QUlNTA
por intermediación de una persona no sometida a su potestad (per extraneam personam).
Atenuaciones establecidas a la regla
Los jurisconsultos antiguos y las constituciones imperiales sucesivamente dictaron varias decisiones que en gran
parte redujeron el alcance de la regla. A veces, era un simple paliativo, que dejaba subsistir el principio; tal fue la
práctica del adjectus solationis gratia, tercero mencionado en la estipulación (mihi aut Titio dari), quien estaba
facultado para recibir el pago, sin obtener por esto derecho de ejercer la acción nacida del contrato.
A veces se concedía una excepción; el tercero adquiría la acción por efecto de la convención en la que no había
sido parte ni había estado representarlo. Se habían admitido dos excepciones de esta clase; una para las
donationes submodo, y la otra, para la restitución de la dote; el tercero designado beneficiario del modus o para
recibir la dote a falta del constituyente, tenía derecho de exigir judicialmente el pago. Los antiguos pretendían
respetar el principio concediendo solamente, en tal caso, una actio utilis; pero la diferencia que separaba la acción
útil de la acción directa terminó por borrarse.
Antigua jurisprudencia francesa
A pesar de estas excepciones y atenuaciones, permanecía en pie el principio de la imposibilidad de que un tercero
adquiriese la acción nacida de la estipulación. El derecho francés hizo de él una de sus reglas; pero aumentando
singularmente sus excepciones.
Este trabajo se realizó mediante un doble procedimiento:
1. Se suprimió, por considerarse como una sutileza, la negativa de acción puesta al adjectus solutionis gratia,
reconociéndosele, como se le reconocía, facultades para recibir el pago. Por consiguiente, cuando un acreedor, al
estipular por sí mismo, dice que el pago podrá hacerse a un tercero, la persona a quien designa tendrá, como él,
acción.
2. Algunos glosadores italianos, principalmente Bartolo (siglo XVl) y el español Covarrubias (siglo XVl)
generalizaron la solución particular que el derecho imperial había ya dado para las donaciones sub modo. La
acción se concedía a los terceros fundándose en la donación recibida por el donatario; Éstos autores estimaron que
dicha solución podía extenderse a todos los casos en los que hubiese una dación, cualquiera que fuese su título.
Este resultado fue definitivo.
En esta forma, la estipulación por tercero llegó a ser válida y originaba la acción en la persona del tercero
designado, siempre que encontraba en la operación realizada por las partes, una base lo suficientemente sólida,
base que existía tan pronto como una de las partes hubiese hecho a la otra una dación o una promesa. La regla
Nemo alteri stipulari potest es reducida desde entonces, a tan poca cosa, que ya no tiene alcance práctico;
simplemente significa que la estipulación por tercero es nula cuando es por sí sola el objeto del contrato, sin que
ninguna de las partes haya prometido o dado algo a la otra.
Código civil
Encontrando bien establecida esta teoría, los redactores del Código Civil se limitaron a reproducirla en dos
artículos, que en su opinión expresaron las soluciones, admitidas: En general sólo se puede estipular a nombre
propio (artículo 1119); (Sin embargo) se puede... estipular en favor de un tercero cuando tal sea la condición de
una estipulación que se haya hecho a nombre propio o de la donación hecha a otra persona (artículo 1121).

PARTE QUlNTA
Jurisprudencia moderna
Más o menos durante medio siglo esta cuestión no se presentó en la práctica; casi todas las antiguas aplicaciones
de la estipulación por tercero habían desaparecido con el cambio general de las instituciones y costumbres
francesas; aún no se descubrían sus nuevas aplicaciones. Las colecciones de sentencias muestran que éstas sólo
comenzaron a presentarse a partir de 1860. Los tribunales en toda esta materia se mostraron animados de un
espíritu amplio y progresista.
La estipulación por tercero ha llegado a ser un instrumento jurídico de primer orden; ha servido ya, o servirá
incluso, para hacer funcionar instituciones o para realizar operaciones que serían imposibles, o por lo menos más
difíciles con los demás principios del derecho.
Los más interesantes son el seguro sobre la vida, cuando el capital se estipula en provecho de un tercero; el seguro
colectivo contra los accidentes, celebrado antes el 1898 por los patrones en provecho de sus obreros; las
fundaciones, liberalidades hechas por particulares a ciudades o a establecimientos dotadas de personalidad para
asegurar ciertos servicios de asistencia, de enseñanza o de otra clase; por último, y fuera de los negocios privados,
los contratos celebrados por la administración contienen frecuentemente estipulaciones en provecho de tercero;
unas veces en el cuaderno de aplicaciones redactado para la adjudicación de obras públicas se encuentran
estipulaciones en provecho de los obreros otras, en los convenios celebrados por una ciudad con una compañía de
alumbrado se encuentran estipulaciones en provecho de los habitantes, futuros abonados de la compañía, etcétera.
22.10.2 NATURALEZA JURÍDlCA
Dificultad de la cuestión
¿Cuál es la naturaleza de la cuestión por la cual dos personas que celebran un contrato pueden hacer que un
tercero adquiere un derecho? ¿En qué principio, en qué noción elemental puede fundarse ese resultado? Muchos
sistemas se han propuesto sin haberse logrado un acuerdo sobre ellos; solamente nos referiremos a los tres
principales, limitándonos a citar los otros en las notas, procurando demostrar que la verdad se encuentra en su
fusión, ya que cada uno de estos tres sistemas sólo ha advertido una parte de la verdad, pero estableciéndola
sólidamente.
22.10.2.1 Oferta
Análisis sumario
Según esta teoría, el estipulante ofrece al tercero la estipulación que ha hecho en su favor. Esta oferta necesita ser
aceptada para que la obligación del promitente llegue a ser firme. Una vez hecha la aceptación, se retrotrae al día
del contrato, adquiriendo el tercero así, el carácter de acreedor personal del promitente.
Su desarrollo en la jurisprudencia y en la doctrina
Tal es el sistema que se deduce de las sentencias, principalmente de las que han resuelto cuestiones relativas al
seguro sobre la vida. Sin embargo, después de haber servido de base a la jurisprudencia francesa, ha sido
sumamente retocada por sentencias recientes.
La teoría de la oferta fue aceptada por numerosos tratadistas franceses, principalmente por Larombière (sobre el
artículo 1121) y Demolombe.

PARTE QUlNTA
Fue desarrollada con extremo rigor por Laurent, quien la sostuvo de una manera exclusiva hasta 1878, en la
tercera edición de sus Príncipes, cuando era evidente ya la insuficiencia de esta explicación.
Crítica
Una crítica capital se ha hecho a esta teoría; ve ella en el tercero beneficiario de la estipulación, un causahabiente
del estipulante respecto al derecho que le es atribuido. Ocurre como si el estipulante se hubiese hecho prometer
primeramente la cosa por el promitente y ofreciese en seguida al tercero que se sustituya a él como acreedor. El
crédito producido así, pasa, primero por el patrimonio del estipulante, antes de llegar al tercero, lo que implica un
resultado inadmisible en caso de que el estipulante caiga en quiebra: el beneficio de estipulación figura en su
patrimonio, y el tercero a quien debía aprovechar exclusivamente, es sólo un acreedor que, como los demás, sólo
obtiene el dividendo que le corresponda.
Tal es el obstáculo que ha encontrado la teoría a propósito de los seguros sobre la vida, contraídos en favor de un
tercero: a toda costa era necesario que el beneficiario del seguro fuese acreedor directo de la compañía, sin dejar
que el crédito por la suma asegurada permanecería, ni por un instante, en del patrimonio del suscriptor de la
póliza. Esta fue la tesis adoptada por la corte de casación desde 1888.
Se pueden señalar otros inconvenientes secundarios, principalmente el que sigue: la oferta hecha por el
estipulante cesa necesariamente por su muerte, ya que los herederos no suceden a su autor en las policitaciones
que éste haya hecho. Se trataba de un resultado absolutamente contrario a la intención de las partes y a las
necesidades de la práctica. Es absolutamente necesario que la oferta pueda ser aceptada por el tercero, después de
la muerte del estipulante, siendo también esto lo que decidió a la jurisprudencia.
Variante de la teoría de la oferta
Según la opinión dominante, el estipulante hace la oferta al tercero: es él quien después de haber aceptado la
obligación del promitente, propone al tercero que la tome para sí. Sirve así de intermediario entre dos personas
que finalmente serán respectivamente acreedor y deudor una de otra. Thaller propuso una nueva explicación: el
promitente es quien haría la oferta al tercero. Este sistema tiene el inconveniente de suprimir el papel del
intermediario, no obstante que es decisivo.
22.10.2.2 Gestión de negocios
Análisis y origen
Otra explicación, mucho más antigua, puesto que se encuentra ya en Pothier, fue desarrollada por Labbé. Era ésta
también la opinión de Bugnet y de Touiller, quien estipula en favor de tercero sin haber recibido mandato de él, es
un gestor de negocios, pues celebra por cuenta del tercero una operación que hubiera podido realizar como
mandatario si hubiera recibido previamente el poder necesario. La adhesión que el tercero dé más tarde al
contrato, es una ratificación, que le confiere carácter definitivo. La ratificación puede ser posterior a la muerte del
estipulante, y puede hacerse por los herederos del tercero.
Su no admisión por la práctica
Esta idea de una gestión de negocios, que tantas adhesiones recibió en la doctrina, no logró penetrar en las
sentencias; la jurisprudencia se atiene a la idea de la oferta, cuyos inconvenientes atenúa poco a poco.
Críticas doctrinales

PARTE QUlNTA
En la doctrina misma, muchas críticas se han formulado contra ella. Se le

ha reprochado, principalmente:
1. No quedar comprendida dentro de la gestión de negocios tal como ha sido prevista en los arts. 1372 a 1375.
2. Hacer irrevocable el derecho del tercero desde el principio, no obstante que el artículo 1121 admite que los
contratantes pueden suprimir el beneficio pactado en su favor mientras el tercero no haya aceptado.
22.10.2.3 Creación directa de la acción
Su insuficiencia
A veces se afirma simplemente que el artículo 112 contiene una simple excepción a la regla general, según la cual
los contratos no aprovechan a los terceros, y que, por excepción a esta regla, el contrato crea en provecho del
tercero un derecho directo, como los que origina para las partes. Esto empero es hacer constar un resultado,
cuando se trata de explicarlo. Los partidarios del derecho directo del tercero, que rechazan a la vez la idea de la
oferta y la de gestión de negocios, se encuentran obligados a admitir la teoría de la voluntad unilateral.
En efecto, puesto que el estipulante no ha estipulado nada para sí mismo, una sola persona ha hablado hasta
entonces: el prominente que ha aceptado obligarse; si se admite la existencia inmediata del derecho del tercero,
antes de que este futuro acreedor haya manifestado su voluntad, existe entre él y su deudor una obligación por
voluntad unilateral.
22.10.2.4 Resumen
Cómo es posible esta fusión
Es indudable que hay creación directa de la acción en la persona del tercero y que el estipulante ha llegado a ser,
por sí mismo y personalmente, acreedor temporal del promitente por la prestación, objeto de la estipulación por
tercero. También es indudable que el hecho de estipular por tercero, sin haber recibido mandato de él, constituye
una gestión de negocios, pues tal operación es desempeñar el oficio de mandatario sin haber recibido previamente
el poder necesario.
Pero, ¿en qué consiste esta gestión de negocios? No basta calificarla como tal jurídicamente; es necesario analizar
su naturaleza concreta, ver los hechos que la constituyen. ¿Qué es lo que ha hecho el estipulante? Ha contratado la
obligación del tercero como hubiera podido hacerlo un mandatario; no la ha concentrado en su favor, sino por
cuenta ajena; en seguida previene al tercero lo que ha hecho y espera su decisión. A esto se limita su papel.
Ahora bien, si se analizan atentamente estos hechos, se advierte que contienen una doble proposición: una emana
del estipulante, la otra del promitente y ambas se dirigen al tercero. El estipulante no hace una oferta al tercero,
pues la oferta, en sentido propio, es la proposición de contratar hecha por quien va a ser deudor; ahora bien, el
estipulante no entiende obligarse personalmente para con el tercero. Si le ofrece algo, es que tome para sí el
crédito que acaba de crear. Más o menos le dice: He celebrado un contrato en provecho tuyo, ¿lo aceptas?
Quien hace una oferta, es más bien quien propone obligarse como deudor, y quien finalmente llega a serlo. Pero
(y es esto lo que no advierten quienes se atienden exclusivamente a la idea de la oferta), esta oferta es dirigida al
intermediario, que desempeña el papel de gestor de negocios, y es aceptada inmediatamente por él, por cuenta del
tercero. Hay así una aceptación provisional, que se da salvo ratificación, lo que hace que el tercero cuando declare

PARTE QUlNTA
su voluntad de querer beneficiarse con la estipulación, no tenga necesidad de aceptar la oferta del promitente; ya
ha sido aceptada; sólo tiene que ratificar la aceptación que ha dado su gestor de negocios.
En resumen, cada uno de los sistemas expuestos aquí, es una verdad fragmentaria, resultando la verdad total de su
unión, pero siendo la idea principal la de gestión de negocios.
22.10.3 UTlLlDAD
Fórmula legal
Según el artículo 1121, la estipulación por tercero sólo es válida en dos casos, cuando es la condición: 1. De una
estipulación que el estipulante haya hecho al mismo tiempo por su propia cuenta, y 2. De una donación hecha por
el estipulante al promitente. Este texto determina de una manera muy limitada, las aplicaciones de la estipulación
por tercero; pero sus términos son como se ha dicho, involuntariamente restrictivos.
Primer caso
La estipulación principal a la que se une la estipulación por tercero consiste normalmente en un contrato
sinalagmático. Por ejemplo, el vendedor de un inmueble estipula que el comprador pagará en adelante y en lugar
suyo, una renta vitalicia debida a un propietario anterior; esta estipulación concede una acción directa al acreedor
de la renta contra el nuevo adquirente.
Una hipótesis análoga y más moderna, se encuentra en la restitución de los préstamos hechos por el crédito
inmobiliario; cada vez que se vende un inmueble gravado con un préstamo, el vendedor impone a su
causahabiente el pago de las anualidades de manera que no pueda ser inquietado con motivo de ellas.
De la aplicación literal del texto resulta que la estipulación por tercero es válida, incluso cuando acompañe a una
simple estipulación unilateral, comprometiéndose el promitente a hacer alguna cosa a la vez en provecho del
estipulante y de un tercero. Nos está permitido estipular al mismo tiempo por sí mismos y por otra persona.
Segundo caso
El segundo caso no provoca ninguna dificultad particular; está constituido por la antigua hipótesis de la donación
sub modo.
Este es el procedimiento que sirve a la práctica moderna de las fundaciones, liberalidades hechas al Estado,
departamentos, municipios y establecimientos públicos y de utilidad pública con afectación especial de los fondos
(obras de asistencia, de enseñanza, etcétera).
Casos adicionales
Es imposible detenerse aquí, siendo preciso admitir además, la validez de la estipulación por tercero: 1. Cuando
es la condición de una dación que el estipulante hace al promitente, por cualquiera otro título distinto de la
donación; y 2. Cuando es condición de una simple promesa hecha por el mismo estipulante al promitente.
¿Cómo demostrar que estas dos hipótesis, no previstas literalmente por el artículo 1121, están implícitamente
comprendidas en él? Puede observarse en primer lugar que no hay ninguna razón para distinguir entre la donación
propiamente dicha y la dación no gratuita, y es tan cierto esto que la misma ley no ha hecho esta distinción; según
el artículo 1973, una persona puede entregar a otra un capital estipulando, como condición de esta dación una

PARTE QUlNTA
renta vitalicia en provecho de un tercero. Ahora bien, el capital no representa una liberalidad para la persona que
se comprometa a pagar la renta; lo recibe a título oneroso. En consecuencia, la estipulación por tercero es válida,
demostrando esto el artículo 1973, incluso en el caso en que se apoye en una dación que no sea donación.
He aquí probado el primer punto. Pero, una vez hecho esto, debemos admitir que la dación misma no es necesaria
y que una simple promesa basta: era el derecho romano el que hacía depender la fuerza obligatoria de una
convención sinalagmática del hecho de su ejecución por una de las partes; por este medio se desarrolló la teoría
de los contratos innominados que se formaban re; pero bajo la vigencia de una legislación dominada por el
principio de la obligación por el solo consentimiento, la simple promesa de hacer o de dar debe tener el mismo
valor, que la dación ya efectuada, para formar un contrato.
Existe unanimidad para dar, en este punto de vista, un gran alcance al artículo 1121, y para reconocer que una
interpretación estricta haría imposibles numerosos contratos cuya necesidad práctica es evidente, y ello tan sólo
para respetar diferencias sin importancia jurídica. La jurisprudencia ha seguido el mismo camino; por ello admite
la validez de todo seguro contraído en provecho de un tercero aunque este contrato no entre en las previsiones
materiales del artículo 1121, puesto que no existe ni una donación a la compañía, ni estipulación en beneficio del
suscriptor de la póliza.
Caso en que la estipulación por tercero no es válida
No obstante la amplia interpretación del artículo 1121, éste no destruye totalmente la regla prohibitiva del artículo
1119; la estipulación por tercero no es permitida de una manera absoluta; es necesario que se apoye en algo. Su
apoyo únicamente puede ser el cargo (modus) o la condición de una convención principal, que produzca sus
efectos entre las partes y que le sirva de soporte. Por tanto, la ley francesa no admite el interés de la estipulación
por tercero, en estado aislado, cuando su único objeto es el interés de éste.
Medio de convalidación
Este medio, muy sencillo, consiste en pactar una cláusula penal para el caso de incumplimiento de la estipulación
por tercero. El estipulante dirá: ¿Me pagarás tal suma si no cumples lo que has prometido hacer? Aunque el
contrato sólo contenga esta estipulación es válido, porque su objeto nada tiene de ilícito y el estipulante la ha
pactado por su propia cuenta.
Quedamos situados así en las prevenciones literales del texto; la estipulación hecha en provecho del tercero es la
condición de otra estipulación que el estipulante ha hecho para sí mismo; como consecuencia nace la acción en
provecho del tercero.
Comparación con el derecho romano
Este artificio no es nuevo. Los antiguos recurrían ya a este uso de la pena. Sin embargo, hay una diferencia
considerable en los efectos de esta estipulación, entre el derecho romano y el francés. Para los romanos solamente
una cosa se debía, la pœna, y esto bajo condición, de manera que la prestación convenida en provecho del tercero,
cuando se efectuaba, hacía que no se cumpliera la condición de la estipulación.
En el derecho francés no sólo el estipulante puede reclamar el monto de la pena, en caso de que no se ejecute la
prestación en provecho del tercero; también el tercero mismo adquiere una acción, para reclamar el objeto que se
ha estipulado en su favor. Los términos absolutamente precisos del artículo 1121 no dejan sobre este punto
ningún lugar a la duda.
Resultados

PARTE QUlNTA
Actualmente la regla que establece la imposibilidad de estipular por tercero no es sino una fórmula muerta y
carente de sentido, y su mantenimiento en las otras leyes debe considerarse como un fenómeno de supervivencia
histórica. La formula que expresa las soluciones admitidas es contraria a lo que dice la ley; el contrato por tercero
es válido y produce una acción en provecho de éste, en cualquier hipótesis, unas veces por aplicación del artículo
1121, otras por la asimilación con las hipótesis que este texto prevé, y en fin, por el artificio de recurrir a la
estipulación de una pena.
22.10.4 BENEFlClARlOS
Distinción
Tres hipótesis son posibles:
1. El tercero beneficiario de la estipulación es una persona individualmente designada y actualmente viva.
2. La estipulación se hace en provecho de personas vivas, pero indeterminadas.
3. Se hace en provecho de personas futuras.
Ninguna dificultad presenta el caso en que el beneficiario sea una persona determinada y viva. La persona
designada es apta para aprovecharse del contrato, sólo bajo las condiciones que resulten del derecho común, y con
tal que sea capaz de recibir a título gratuito, si la promesa obtenida en su favor por el estipulante constituye una
liberalidad respecto a él. Todo esto no es sino aplicación de los principios generales; en cambio, existen dudas
respecto a las otras dos hipótesis, sobre todo por lo que hace a la tercera.
22.10.4.1 Persona indeterminada
Posibilidad teórica
¿Puede uno estipular en provecho de personas indeterminadas? Sí, a condición de que los beneficiarios de la
estipulación, actualmente indeterminados, sean determinables el día que deba ejecutarse la convención hecha en
su favor. Lo que puede constituir un obstáculo a la eficacia de la estipulación por tercero, no es, la simple
indeterminación actual de sus beneficiarios, si se posee un medio de reconocerlos cuando sea necesario; el
obstáculo es constituido cuando su indeterminación futura debe persistir de una manera indefinida, es decir,
cuando son indeterminables.
La posibilidad de imponer a un legatario una carga en provecho de personas indeterminadas, pero determinables,
se admite cuando se trata de las liberalidades testamentarias ¿Por qué había de ser de otra manera respecto a las
liberalidades intervivos, y de una manera general, de la estipulación por tercero?
Aplicaciones
La jurisprudencia ha admitido en diferentes hipótesis la estipulación en

provecho de personas indeterminadas. Los principales ejemplos son:
1. El seguro contratado por cuenta de la persona a quien corresponda que es muy frecuente tanto en materia de
seguros terrestres, como de seguros marítimos. Se reconoce que este seguro obliga al asegurador, no solamente

PARTE QUlNTA
para con el propietario, sino también para los propietarios futuros de la cosa asegurada.
2. Las cláusulas insertas en favor de los obreros en los cuadernos de cargas de adjudicación de los trabajos
públicos. En este caso la indeterminación presenta el carácter particular de que el beneficiario no es una persona
única, sino un grupo, que se formará más tarde y cuya composición es naturalmente variable. Sin embargo, la
estipulación en provecho de los obreros y empleados del empresario es válida.
Restricción
Sin embargo, es imposible admitir la indeterminación absoluta de los beneficiarios de la estipulación. En las
hipótesis anteriores, los terceros llamados a aprovecharse de ella, satisfacen una condición que no depende de
quien contrata en favor de ellos; los pobres de un municipio, los obreros empleados en un trabajo, los propietarios
sucesivos de un bien. Si el estipulante entiende reservarse el derecho de designar más tarde a quienes se
beneficiarán con la estipulación, en realidad se apropia del beneficio del contrato y el crédito así creado
permanece en su patrimonio mientras no disponga de él. En otros términos, no hay una estipulación por tercero
que confiera directamente un derecho a éste.
22.10.4.2 Persona futura
Planteamiento de la cuestión
Todo contrato supone la existencia de dos personas actualmente vivas y que concurren a su formación. El sistema
de la representación en los actos jurídicos, permite a una persona figurar en el contrato, como representante de
otra apenas concebida; pero ¿puede irse más allá? ¿Es necesario autorizar algunos contratos en provecho de
personas futuras, es decir que todavía no estén concebidas?
La cuestión se presenta en dos formas diferentes, con respecto de las donaciones y de las estipulaciones por
tercero.
Solución aplicada a las donaciones
Después de haber admitido por mucho tiempo la posibilidad de hacer donaciones a personas futuras, el derecho
francés terminó declarándolas imposibles salvo en un caso único y en favor del matrimonio, cuando se trata de
donaciones a los hijos por nacer de los futuros esposos. Esta excepción fue conservada por el código (artículo
1082 y ss.), al mismo tiempo que la prohibición que constituye el derecho común (artículo 906, inc. 1).
Solución contraria al caso de estipulación por tercero
Los autores antiguos siempre hicieron la distinción entre la donación directamente dirigida a una persona futura, y
la simple cláusula inserta en su favor, en una donación hecha a una persona viva. Aquellos que como Hotman,
condenaban vivamente la donación directa, reconocían la validez de las estipulaciones indirectas contenidas en un
acto celebrado intervivos.
Se apoyaban en los textos romanos que convalidaban el modus impuesto al donatario, sin distinguir si el
beneficiario del modus estaba concebido o no.
Justificación teórica
Puede comprenderse la formación del derecho en provecho de una persona que no existe todavía, por medio de un

PARTE QUlNTA
contrato celebrado entre personas vivas. En la estipulación por tercero, el derecho de éste nace antes de que haya
consentido en él. Puesto que no se le necesita para crear este derecho, ¿por qué exigir que ya esté vivo? Así como
no se necesita su voluntad, tampoco será necesaria su existencia.
Se objeta que no puede comprenderse la formación de un derecho que no tuviese titular actual. ¿A quién
pertenecería? A nadie; por tanto sería un derecho inexistente. A esto debe responderse que ninguna necesidad
existe de que los actos jurídicos produzcan su efecto inmediatamente.
Un notable ejemplo de esto se tiene en la venta de cosa futura: esta venta es válida, aunque no puede producir
ningún efecto actual; jamás producirá efecto si la cosa futura no se fabrica o crea. La asimilación entre la
estipulación de una cosa futura y la estipulación en provecho de una persona futura es muy antigua y definitiva.
Así como puede esperarse por el objeto del derecho, puede también esperarse por su sujeto.
El acto que contiene la estipulación por tercero se basta a sí mismo, puesto que reúne las voluntades de dos
personas actualmente vivas; en lo que concierne a la estipulación en provecho de un tercero todavía no concebido,
su efecto u diferido: el derecho que adquiere el tercero comenzará a existir en su provecho, el día de su
nacimiento, en virtud de un contrato para cuya formación no necesitaba él ser parte.
Necesidad práctica
Por lo demos, no debe dudarse de la legitimidad de esta solución. Se ha convertido en una necesidad práctica
absoluta, con el empleo de los contratos colectivos

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 22
GENERALlDADES
CAPÍTULO 11
CELEBRACIÓN CON CONDICIÓN
Recordando las reglas generales de las condiciones
Como todos los actos jurídicos, los contratos pueden estar sujetos a una condición suspensiva. Recuérdese que la
condición suspensiva es una modalidad, que consiste en un acontecimiento futuro e incierto, del cual depende la
formación del contrato. Mientras la condición esté pendiente del contrato no existe todavía Nihil adhuc debetur,
sed spes est debitum iri; al realizarse la condición las obligaciones que deben resultar del contrato nacen con
efecto retroactivo. Si la condición no se realizó ni se producirá jamás, el contrato caduca y es inútil total y
definitivamente.
Condiciones ilícitas, inmorales o imposibles
Con respecto a los contratos celebrados bajo condición, la ley ha formulado una regla particular. Si la condición
pactada es ilícita, inmoral o imposible, no sólo la cláusula que establece esta condición es nula en sí misma;
nulifica también la convención que de ella depende (artículo 1172). Esta disposición legal; es lógica, quien sólo
consiente obligarse bajo una condición que por su naturaleza o por la ley es imposible de cumplir, no se obliga en
realidad; no puede llegar a ser válidamente deudor, puesto que la condición a que ha sujetado el contrato es
irrealizable.
De esto resulta que si la condición pactada por las partes es de tal naturaleza que de antemano se tenga la
seguridad de su irrealización, desaparece el carácter condicional del acto: se considera puro y simple. Cuando la
condición es de no hacer una cosa imposible, de antemano se tiene la seguridad que jamás se realizará.
La ley dice que el contrato celebrado así no es nulo; pero esto no basta: la obligación no sólo es válida, sino pura
y simple.
El artículo 1172 sólo anula la convención sujeta a una convención de esta clase en tanto dicha convención
depende de ella. Por tanto, los tribunales siempre tienen facultades para reconocer, por interpretación de le
voluntad de las partes, que la condición incluida en el contrato es solamente una cláusula accesoria, a cuya
existencia no se subordinó la convención; en este caso la condición ilícita, inmoral o imposible será la única
suprimida, subsistiendo el contrato en todos sus demás términos.
Con frecuencia se afirma que el artículo 1172 está en oposición al artículo 900, aparentemente contrario, y
relativo a las donaciones y testamentos. Habría así, además de la regla general del artículo 1172 establecida en
principio para todos los contratos, una excepción especial a las liberalidades. Veremos, sin embargo, que a pesar

PARTE QUlNTA
de su redacción diferente, ambos artículos producen resultados idénticos: ya se trate de liberalidades o de actos
onerosos, el acto es anulado si en sí mismo depende de una condición ilícita, inmoral o imposible; en cambio se
mantiene, y sólo se tiene la condición por no escrita, si no depende de ella.
La aplicación del artículo 1172 genera serias dificultades cuando se trata de determinar de hecho, si el contrato
depende de la condición y debe ser anulado, o si la condición es accesoria y sólo debe declararse la nulidad de la
cláusula que la establece. Por una parte, es necesario determinar si al anular simplemente la cláusula, no se
suprime un elemento esencial para la validez del contrato, por ejemplo, la determinación del precio, y por otra si
en la intención de las partes, la condición del contrato depende de la observancia de tal cláusula.
Las dificultades se han presentado, particularmente, respecto a la anulación de aquellas cláusulas mediante las
cuales el acreedor procuraba evitarse los efectos perjudiciales de la depreciación monetaria.
Condiciones puramente potestativas
El artículo 1174 establece que la obligación es nula, cuándo se ha contraído bajo una condición potestativa por
parte del obligado. Se trata de la condición puramente potestativa o condición si voluero: quien contrata bajo
semejante condición, no se obliga; no emite una voluntad actual definitiva de obligarse.
Pero nada impide insertar en los contratos una condición simplemente potestativa, es decir, consistente en la
realización de un hecho futuro que dependa de la voluntad de una de las partes; por ejemplo: si vendo mi casa si
dentro de los dos años me decido a trasladar mi domicilio a otra ciudad. Este hecho depende de mí, pero no estoy
seguro de poderlo realizar y, por otra parte, en caso de que cambie mi domicilio en el caso previsto, no puedo
impedir que el contrato produzca sus efectos; en consecuencia, la condición no es puramente potestativa de mi
parte; no me bastaría expresar una voluntad en un sentido u en otro y, por lo mismo, el lazo obligatorio puede
formarse en estado condicional. Los tribunales de primera instancia tienen que apreciar el carácter potestativo de
la condición.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 22
GENERALlDADES
CAPÍTULO 12
DlSOLUCIÓN
Clasificación
Las causas que ponen fin a los contratos obran de dos maneras
diferentes:
1. A veces el contrato es destruido retroactivamente; se borran los efectos que había producido en el pasado, y las
cosas deben volverse al mismo estado que tendrían de no haberse celebrado nunca.
2. A veces el contrato únicamente se destruye para el futuro; cesa de producir nuevos efectos, pero los que había
producido ya en el pasado subsisten.
Las causas retroactivas son dos: la anulación, que existe en virtud de la ley, y la resolución, que se opera por la
voluntad de las partes, cuando solamente han consentido en el contrato de una manera condicional.
Las causas que ponen fin al contrato sin retroactividad son también dos: la revocación y la resiliación. Estas
últimas sólo se aplican a algunos contratos.
22.12.1 ANULAClÓN
¿Cómo comprender que la nulidad sea para los contratos una causa de disolución? Lo nulo no existe y no puede
terminar ni ser destruido. Racionalmente la nulidad debería impedir que el acto jurídico produjese efectos desde el
principio: Qui contra legem agi nihil agit, decían los romanos, y si nada se ha hecho, nada hay que disolver. Sin
embargo, por una singularidad cuyo origen es histórico, todas las legislaciones derivadas del derecho romano
admiten, al lado de la nulidad verdadera, que priva al acto de todo efecto desde el primer momento, una simple
anulabilidad, que puede destruirlo después de haberlo dejado producir sus efectos durante un lapso más o menos
prolongado.
El contrato no es nulo inmediatamente; más tarde, cuando se ejercite la acción de nulidad contra él, caerá si al
triunfar la acción, se decreta judicialmente la nulidad.
Recordemos que la acción de nulidad de las legislaciones modernas tiene como origen la restitutio in integrum

PARTE QUlNTA
con ayuda de la cual el pretor destruye un acto válido jure civile.
Véase lo que se dijo sobre la distinción entre las nulidades absolutas y las relativas. Las causas de nulidad relativa
son las únicas que pueden ser consideradas como causa de disolución de los contratos, y únicamente a ellas nos
referiremos en adelante. Sobre la diferencia entre la nulidad y la oponibilidad.
22.12.1.1 Nulidad y rescisión
Origen de esta distinción
Su origen se encuentra en el antiguo derecho francés consuetudinario. Las nulidades relativas tenían antes dos
fuentes: unas se fundaban en el texto de las ordenanzas o de las costumbres; las otras provenían del derecho
romano. Como el derecho romano no tenía fuerza de ley en las regiones consuetudinarias, se admitía, en general,
que las nulidades que se fundaban exclusivamente en los textos del Corpus juris civiles no podían invocarse de
pleno derecho ante los tribunales; era necesario obtener del príncipe cartas especiales que rescindiesen el contrato.
Tal era el sentido de la regla: No proceden en Francia las vías de nulidad.
Normalmente se explica esta obligación impuesta a los particulares como si fuese un efecto de redacción de las
costumbres, lo que habría privado de toda su fuerza a la disposiciones no reproducidas en los nuevos textos. Sin
embargo, parece deberse más bien a ideas muy diferentes y haber tenido como causa los esfuerzos de los
legisladores para liberar al reino francés de la pretendida supremacía del Sacro lmperio.
La distinción estaba ya establecida desde el siglo XVI, puesto que lmbert y Gui Coquille hablan de ella como de
una regla establecida desde hacía tiempo. Siempre que la nulidad podía apoyarse en las ordenanzas o costumbres,
el tribunal fallaba en virtud de su jurisdicción y de su oficio ordinario; pero cuando la nulidad derivaba
únicamente de los textos romanos, era necesario obtener cartas reales para autorizar la rescisión del contrato.
Casos y formas de las cartas reales
Los casos principales en que se requería esta formalidad eran el Veleyano para la incapacidad de las mujeres
acusadas, las enajenaciones de inmuebles pertenecientes a menores, las ventas de inmuebles, incluso las hechas
por mayores con una lesión mayor de la mitad y los casos de dolo violencia o error.
Las cartas reales para la rescisión de los contratos se expedían en las cancillerías de los parlamentos, mediante
finanzas y sin examinen del negocio. Se trataba de una mera formalidad para los particulares y de un recurso
fiscal para el rey.
Caracteres antiguos de la acción de rescisión
Se reserva el nombre de acción de rescisión para los casos en que la nulidad se fundaba exclusivamente en textos
romanos y en los que la acción solamente se intentaba después de haberse obtenido las cartas de la cancillería y
de haber pagado los derechos fiscales; se llamó acción de nulidad a la que existía de pleno derecho por las
ordenanzas y costumbres. Se estableció para estas dos acciones una prescripción diferente. La acción de nulidad
prescribía en 30 años y la de rescisión en diez.
¿Qué llegó a ser de esta antigua diferencia? Esta distinción entre la acción de nulidad y la de rescisión, que tan
gran importancia tuvo en el antiguo derecho francés, en la actualidad se ha borrado totalmente. Las cartas reales
fueron abolidas por los arts. 20 y 21 de la Ley del 7 al 11 de septiembre de 1790, que suprimió las cancillerías. La
promulgación del código, al unificar las fuentes del derecho francés hizo desaparecer su diferencia fundamental;
ambas acciones se derivan actualmente de la misma ley. Por último, el artículo 1304 las ha sometido a la misma

PARTE QUlNTA
prescripción; las dos se extinguen en diez años.
Como consecuencia de estos cambios, los autores del código emplean indiferentemente las expresiones acción de
rescisión para designar estas dos acciones, confundidas desde entonces en una sola. Véase, principalmente, los
arts. 1117, 1304 y 1338.
Terminología moderna
A partir del Código Civil se introdujo una distinción que nada tiene de común con la antigua. Los autores
modernos han tomado la costumbre de reservar el nombre de acción de rescisión a las nulidades fundadas en una
lesión. Efectivamente, en los artículos del código que hablan de la acción fundada en la lesión, nunca se le da otro
nombre (arts. 887_892, 1305, 1674); esto, sin duda, es efecto del azar, puesto que los autores del código
manifestaron la intención de fundir, en una sola, las dos acciones antiguas. Para mayor brevedad solamente
emplearemos el término acción de nulidad.
22.12.1.2 Efectos de acción de nulidad
Principio general
El efecto general de la nulidad es muy sencillo; las cosas deben ponerse al mismo estado que tendrían si el
contrato no se hubiera celebrado. La sentencia que declara la nulidad posee, pues, la misma retroactividad que la
que pronuncia la resolución de un contrato. Los efectos producidos son los mismos, aunque la causa sea diferente.
Aplicación a las partes
Dos casos son posibles:
1. Si el contrato todavía no se ha ejecutado, las partes quedan liberadas; sus obligaciones se extinguen y ya no hay
ni acreedor ni deudor.
2. Si las partes han ejecutado total o parcialmente lo que habían prometido, están obligadas a restituirse
mutuamente lo que hayan recibido. La ejecución las había liberado de sus obligaciones; la nulidad del contrato
hace nacer en ellas nuevas obligaciones.
Estas obligaciones deben ejecutarse como si naciesen de un contrato, es decir, cada una de las partes no puede
exigir lo que le debe la otra sino en tanto le ofrezca a su vez lo que ella misma haya recibido. Compárese el
código alemán que aplica el sistema de la ejecución simultánea, artículo 348.
Restricción en favor de los incapaces
No se podría haber aplicado a los incapaces la regla que obliga a cada una de las partes, a devolver todo lo que
recibieron en la ejecución el contrato anulado. En efecto, el incapaz frecuentemente habrá disipado las sumas
recibidas. Es, por ejemplo, un menor que ha vendido uno de sus bienes y derrochado el precio; si se le obligara,
para recobrar su bien, devolver las sumas de que no ha obtenido ningún provecho, sería ilusoria la protección que
le concede la ley.
De aquí lo dispuesto por el artículo 1312; el incapaz que pide la nulidad del contrato, no está obligado a restituir
lo que ha recibido cuando era incapaz, si no en la medida en que se encuentre enriquecido.

PARTE QUlNTA
Esta obligación nace para él, no del contrato, sino del principio según el cual nadie puede enriquecerse sin causa a
costa de tercero: es una obligación cuasi contractual. La excepción a la regla general sólo existe en tanto el
incapaz pida la restitución en este carácter (artículo 1312). Así, recobra su imperio el derecho común cuando la
nulidad se pide por otra causa (vicio de consentimiento) debiéndose a la parte contraria la restitución íntegra.
No corresponde al incapaz probar que lo recibido por él no redundó en su provecho para librarse de la restitución;
su adversario debe demostrar le existencia de un enriquecimiento, si quiere obtener la restitución. C.C. artículo
124).
Excepción para el poseedor de buena fe
Conforme a los principios generales, el adquirente de una cosa fructífera conserva los frutos percibidos por él en
el intervalo entre la adquisición y la demanda de nulidad, si era de buena fe, es decir, si ignoró los vicios de su
título (arts. 549_550). Por tanto, no restituye todo lo que ha recibido por virtud del contrato.
Aplicación a los terceros
La retroactividad unida a la nulidad hace que produzca efectos contra los terceros, siempre que el contrato haya
tenido por objeto la transmisión de un derecho de propiedad o de un derecho real. Como se acusa que el
adquirente nunca ha adquirido, todo; aquellos a quienes él mismo ha transmitido su derecho, o que han adquirido
de él, por contrato u otro título, derecho sobre la cosa, lo pierden. Es ésta una consecuencia de la retroactividad,
cualquiera que sea la causa de disolución (nulidad o resolución): Resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis.
22.12.1.3 Prescripción de acción de nulidad
a) SU DURACIÓN Y PUNTO DE PARTIDA
Duración de la prescripción
La acción de nulidad está limitada a un tiempo menor que las acciones normales. Por lo general éstas duran 30
años (artículo 2262); la acción de nulidad nunca puede durar más de diez (artículo 1304). Éste es su plazo más
prolongado: A veces dura menos. El artículo 1304 la anuncia al decir: En todos los casos en que la acción... no se
limite a un tiempo menor por una ley particular. Por lo demás, sólo existe un caso en que se reduce a menos de
diez años la duración de la acción: el de la venta de inmuebles atacada por causa de lesión: la acción dura dos
años (artículo 1676).
Punto de partida
El acto anulable puede atacarse tan pronto como se celebre; la acción existe desde ese momento; por
consiguiente, debe comenzar a prescribir inmediatamente y puede formularse como principio que la prescripción
de la acción de nulidad corre desde el día de la celebración del acto. Pero tantas excepciones establece el artículo
1304, que por decirlo así no deja ningún lugar a la aplicación.
En efecto, casi siempre existe una razón para suspender la prescripción si la persona que tiene derecho de atacar
el acto es capaz, puede suceder que ignore la existencia de la acción en su favor, o que prolongándose la causa de
nulidad le impida ejercitarla; si es incapaz no puede dársele el medio de confirmar indirectamente el acto, dejando
cumplirse el plazo de la prescripción; todo el tiempo transcurrido mientras sea incapaz no se cuenta para la
prescripción.

PARTE QUlNTA
Casos
He aquí las hipótesis excepcionales en la que se retrasa el punto de

partida de la prescripción.
1. Dolo y error. La prescripción sólo comienza a correr desde el día en que se descubre el dolo o el error (artículo
1304, inc.
2); hasta entonces nada puede reprocharse a la persona engañada por no haber ejercitado la acción.
Cuando se decide a intentar la acción si han transcurrido más de diez años desde la celebración del contrato, a ella
corresponde probar que descubrió el dolo o el error con posterioridad a la fecha del descubrimiento. Por lo demás,
esta prueba puede rendirla por todos los medios puesto que se trata de un hecho material.
2. Violencia. La prescripción corre desde el día en que cesa la violencia (artículo 1304). Hasta entonces la víctima
no tiene libertad para atacar el contrato, como no la ha tenido para negarse a consentir en él. Lo anterior es efecto
de la regla: Contra non valentem agere, non currit præscriptio.
3. Menores. El punto de partida es el día de la mayoría de edad (artículo 1304). Tal es el derecho común, la
prescripción no corre contra los menores (artículo 1252). La prescripción comenzaría a correr a partir de la
muerte del menor.
4. Sujetos a interdicción. La prescripción corre desde el día en que se revoque la, interdicción (artículo 1304),
porque la incapacidad cesa entonces. Esta hipótesis es rara; ordinariamente el sujeto a interdicción muere en
estado de incapacidad. La prescripción comienza a correr desde el día de la muerte del sujeto a interdicción,
aunque no diga esto la ley, porque la incapacidad ha cesado.
Esta prescripción puede suspenderse en provecho de los herederos del incapaz, si existe en su persona una causa
particular de suspensión, por ejemplo, si son menores, pero la nueva suspensión será efecto del artículo 2252.
Estos principios se aplican no sólo a los actos que el sujeto a interdicción haya celebrado durante ésta, sino
también a los celebrados con anterioridad y que a veces pueden ser anulados, en las condiciones previstas por el
artículo 503.
5. Enajenados internos. Muchos enajenados son internados en establecimientos especiales (casas de salud u
hospicios) en vez de declararse su interdicción. Los actos de estos internos pueden ser atacados mediante una
acción de nulidad que prescribe en diez años, conforme al artículo 1304; pero el punto de partida de la
prescripción se rige en otra forma. La prescripción sólo corre para cada contrato celebrado durante el internado,
desde el día que este acto llega a conocimiento del enajenado, por una notificación o en otra forma, después de
haber recobrado su salud (ley del 30 de jun. de 1838, artículo 39).
6. Pródigos y débiles de espíritu. Estas personas se hallan en un estado de semi_interdicción y provistas de un

asesor judicial. El artículo 1304, no habla de ellas. Algunos autores piensan que les es aplicable el derecho común
y que la prescripción debe correr contra ellas inmediatamente, puesto que son libres para ejercitar la acción. Pero
la jurisprudencia, aprobada por la mayoría de la doctrina, sostiene que solamente corre en su contra el plazo del
artículo 1304 desde la fecha en que cese su incapacidad.
Para esto hay una razón decisiva: a los incapaces les es imposible ratificar por su silencio, mientras dure su
incapacidad, los actos realizados por ellos.
7. Mujeres casadas. En principio, la prescripción corre contra las mujeres casadas (artículo 2254). Sin embargo, el
artículo 1304, establece una suspensión para la acción de nulidad: esta acción no comienza a prescribir sino desde

PARTE QUlNTA
el día de la disolución del matrimonio. Lo anterior se debe a que la mujer ha celebrado el acto ocultándose y sin
autorización; en consecuencia ha de considerarse que está moralmente imposibilitada para ejercitar la acción de
nulidad, lo que revelaría todo a su marido.
Se va más lejos: la acción concedida contra el acto de una mujer casada no autorizada, no pertenece únicamente a
la mujer; se concede en primer lugar, en favor de su marido (artículo 225). Éste es plenamente capaz y libre de
ejercitarla; sin embargo, se decide que la prescripción no corre contra él sino desde el día de la disolución de su
matrimonio, porque el texto no distingue.
Acciones sometidas a la regla
Después de haber separado todos los casos excepcionales, sólo quedan dos categorías sometidas a la regla
formulada a saber:
1. Los actos viciados de lesión celebrados por mayores. El plazo corre desde la celebración del acto.
Expresamente dice esto el artículo 1676, tratándose de la venta de inmuebles; la misma regla es aplicable a la
partición, siendo estos dos actos los únicos que los mayores pueden rescindir por causa de lesión.
2. Los actos de enajenación irregulares, celebrados por los departamentos, municipios o establecimientos públicos
que se consideran como menores.
b) CONDlClONES DE APLlCAClÓN
Enumeración
El legislador no ha determinado los límites de aplicación del artículo 1304, que, sin embargo, es un texto
excepcional, cuyo dominio debe circunscribirse claramente. Pero el estudio de las soluciones tradicionales, y el
análisis del texto mismo de la ley, han permitido deducir las condiciones de que depende la aplicación de la
prescripción de diez años.
Estas condiciones son tres y conciernen:
1. A la naturaleza de la acción;
2. A la naturaleza del acto atacado; y
3. Al carácter de la persona que la ejercita.
Acciones regidas por el artículo 1304
La prescripción de diez anos únicamente se establece para las acciones de nulidad o de rescisión, es decir, las que
suponen la existencia de un vicio capaz de anular un contrato y contemporáneo a su formación. Estos vicios son
el error, el dolo, a violencia, la lesión y la incapacidad. Toda acción fundada en otra causa, queda sometida a la
prescripción de 30 años.
A esta prescripción están sometidas las acciones siguientes
1. La acción de resolución por incumplimiento de los cargos o condiciones. El contrato no lleva en sí mismo

PARTE QUlNTA
ningún vicio capaz de destruirlo; el principio de su destrucción se encuentra en un hecho posterior; su

incumplimiento por una de las partes.
2. La acción de revocación o reducción de una donación (arts. 920 y 953), que puede privar totalmente al
donatario, del beneficio que recibió con ella; pero que no la destruye retroactivamente, como lo hacen las
nulidades y rescisiones.
3. La acción de rescisión del arrendamiento por pérdida parcial de la cosa (artículo 1722).
4. La acción de repetición de lo indebido (artículo 1377). El pago de una deuda inexistente no es un acto nulo; es
un hecho que procura un enriquecimiento sin causa y que produce una obligación cuasicontractual. El
enriquecimiento que de él resulta constituye el objeto de una acción que en nada se parece a la de nulidad.
Actos regidos por el artículo 1304
Las antiguas ordenanzas estaban concebidas en términos muy generales y regían toda rescisión de los contratos y
otros actos (Ordenanza de 1510). El artículo 1304 es mucho menos amplio; únicamente habla de la acción de
nulidad de las convenciones. Es verdad que a continuación el texto emplea la palabra actos que es general, pero
esta palabra está tomada aquí por referencia a la que precede, y sólo en los inicios que simplemente tienen por
objeto fijar el punto de partida de la prescripción, en tanto que el inc. primero, que establece la disposición
fundamental, es especial a las convenciones.
Por tanto, se ha seguido la costumbre de interpretarlo a este respecto, y no se aplica a las acciones de nulidad
dirigidas contra actos unilaterales, como el testamento, la aceptación o repudiación de herencia, y la partición de
ascendiente hecha en la forma testamentaria: pero existen dudas sobre la partición de ascendiente hecha por actos
intervivos.
El artículo 1304 no rige las convenciones relativas a la familia, como el matrimonio y la adopción, para las cuales
existen reglas especiales; pero las convenciones de interés patrimonial, están todas ellas sometidas a él, ya tengan
por objeto producir obligaciones como los contratos propiamente dichos, o extinguirlas como la novación, la
remisión de deuda o la compensación facultativa.
Las simples liquidaciones de cuentas no se consideran actos jurídicos: cuando contienen errores, la acción de
ratificación (artículo 1541, C.P.C. no está sometida al artículo 1304).
Personas regidas por el artículo 1304
Se admite que la prescripción de diez años no se aplica sino a las acciones intentadas por las partes mismas, y no
a las que pueden competir a los terceros. La cuestión se plantea, principalmente, tratándose de la acción pauliana;
desde hace mucho tiempo se ha considerado que esa acción dura 30 años. Lo anterior se explica por la naturaleza
particular de esta acción, que más bien tiene por objeto la reparación del perjuicio causado a los acreedores por el
fraude de su deudor, que la nulidad del acto.
c) NATURALEZA Y EFECTO DE LA PRESCRIPCIÓN DE DIEZ AÑOS
Controversia sobre su naturaleza
Se ha preguntado si este plazo de diez años es una verdadera prescripción o un simple plazo prefijado invariable.
Esta cuestión es interesante por lo que hace a las causas de suspensión o interrupción. He aquí, por ejemplo, un
menor que hereda a un mayor, el cual tenía en su patrimonio una acción de nulidad regido por el artículo 1304.

PARTE QUlNTA
¿Se suspender (en provecho del menor) la prescripción que corría contra el mayor? Sí; si se trata de una
prescripción verdadera; no, en caso contrario.
La principal razón para dudar consistía en que el artículo 1304, no contiene la palabra prescripción. Pero casi
unánimemente se admite en la actualidad que las prescripciones inferiores a diez años, son las únicas que no
pueden ser suspendidas ni interrumpidas, y que corren contra toda persona. Aunque la palabra prescripción no se
encuentre en el artículo 1304, se trata de una prescripción.
Tal era la tradición del derecho antiguo, y el código mismo la confirma indirectamente, en el artículo 1676, que
reduce la acción a dos años, en un caso este artículo establece que el plazo de dos años corre todavía contra los
menores y los sujetos a interdicción, disposición que sería inútil, si fuese tal la regla general para las
prescripciones del artículo 1304. Por consiguiente, la prescripción de diez años podrá ser interrumpida o
suspendida.
Controversia sobre el efecto de la prescripción
¿Extingue la prescripción la acción de nulidad? ¿Extingue también la excepción? ¿Quien no puede atacar el acto
como actor, puede defenderse oponiendo su nulidad, cuando se invoca dicho acto en su contra? La cuestión se
plantea en estos términos. Un menor, que poco tiempo después llega a la mayoría, celebra un contrato;
transcurren diez años sin que sea seguido de ningún efecto; en seguida la parte capaz demanda el cumplimiento.
¿El ex incapaz, que no podrá atacar el contrato por vía de acción, puede defenderse contra él, por vía de
excepción?
Una jurisprudencia definida considera perpetua la excepción y que sobrevive a la extinción de la acción por
prescripción. Por tanto, la jurisprudencia francesa ha mantenido la antigua regla: Quæ temporalia sunt ad
agendum, perpetua sunt ad excipiendum.
Sin embargo, esta regla tenía en el derecho una razón de ser que no existe ya Tomemos como ejemplo la acción
de dolo. Esta acción que duró, segáis las épocas, un año útil o cuatro años continuos sólo se concedía después de
la ejecución del acto y para suprimir sus efectos. Cuando el acto no había sido ejecutado, la víctima del dolo
estaba suficientemente protegida por la excepción de dolo, que era perpetua, como la acción nacida del contrato, a
la que se oponía; por tanto no se le concedía la acción de dolo. En el derecho moderno nada impide a la parte que
ha sido engañada, adelantarse y ejercitar la nulidad antes de toda ejecución.
Depende de ella que se anule el contrato cuando lo quiera y parece inútil armarla de una excepción perpetua. No
obstante, la jurisprudencia ha mantenido la perpetuidad de la excepción; ha estimado que la excepción, arma
defensiva, fue conservada por todo el tiempo que la acción nacida del contrato puede emplearse como arma
ofensiva. De otra manera se llegaría a resultados injustos: un sujeto a interdicción, y con mayor razón sus
herederos, pueden ignorar los actos que aquel haya celebrado durante su incapacidad.
Basta que la parte que ha tratado con él deje pasar diez años, guardando silencio, lo que podría hacer fácilmente
puesto que para ejercitar su acción tiene 30 años; en seguida la ejercitará con toda seguridad, cuando los
herederos del incapaz no podrán ya discutir la validez del contrato, ni bajo la forma de acción ni bajo la forma de
excepción.
El resultado es de tal manera molesto que los mismos adversarios del sistema de la jurisprudencia, han tratado de
evitarlo sin encontrar el medio para ello. Por otra parte la redacción del artículo 1304 confirma la interpretación
que le dan los tribunales, pues solamente restringe la duración de la acción, y esta fórmula estricta parece haber
sido escogida para conservar la tradición histórica y la aplicación de la regla: Quæ temporalia sunt...
Combinación con la prescripción de 30 años ¿Puede la prescripción de 30 años aplicarse a las acciones de

PARTE QUlNTA
nulidad, además de la de diez años? A pesar de su relativa brevedad, esta última corre el riesgo de hacerse esperar
mucho tiempo por retardarse su punto de partida. Por ejemplo, si se trata de un acto realizado por una mujer
casada o por un sujeto a interdicción en los primeros días de ésta, como ambos pueden estar sometidos a su
incapacidad durante muchos años transcurrirán en las de 30 años, quizá, antes de la disolución del matrimonio o
de la muerte del incapaz.
Á falta de la prescripción de diez años, que todavía no ha terminado, y que acaso ni siquiera ha comenzado
¿extingue la acción la prescripción de 30 años? Aubry y Rau sostuvieron la afirmativa apoyándose en la
generalidad de los términos del artículo 2260: todas las acciones tanto reales como personales, prescriben en 30
años...
Estiman que se violaría este texto, si aun se pudiese demandar la nulidad de un contrato 40 o 50 años después su
celebración. Esta opinión, sin embargo, no ha prevalecido. El artículo 1304 establece, para una categoría
determinada de acciones, un sistema especial que se basó a sí mismo, debiendo considerarse las causas que
retardan el curso de la prescripción de diez años, como causas de suspensión aplicables al mismo tiempo a la
prescripción de 30 años.
22.12.1.4 Confirmación del acto anulatorio
Definición
La acción de nulidad, no extinguida todavía por la prescripción de diez años, puede perderse por su renuncia. La
persona titular de la acción de nulidad o de rescisón puede renunciar al derecho de atacar el acto: se dice entonces
que lo confirma (arts. 1311 y 1338).
Legislación
La ley se ocupa de la confirmación en el artículo 1338, que sin razón se encuentra en la teoría de la prueba. Deben
tomarse en consideración, además, los arts. 1339 y 1340, relativos a la confirmación de las donaciones nulas por
vicios de forma.
a) CONDICIONES NECESARIAS PARA LA CONFIRMACIÓN
Enumeración
Para que la confirmación sea posible, son necesarias dos cosas:
1. La persona que confirma el acto debe tener conocimiento especial del vicio que se trate de reparar. La ley exige
que la naturaleza de este vicio se indique específicamente en el documento en que se haga constar la
confirmación, cuando se expresa. No bastaría, que la persona que confirma el acto tuviese, de una manera vaga, la
intención de purgarlo de los vicios de que adolezca, sin saber cuáles son tales vicios.
2. La confirmación debe hacerse cuando ella misma esté exenta del vicio que afecta el acto por confirmar. Esta
condición se refiere exclusivamente a los vicios de violencia y de incapacidad. Es indudable que si la violencia o
la incapacidad persisten, el mismo acto confirmativo no será obra de una voluntad libre o de una persona que
pueda disponer de sus derechos, y por tanto no podría tener como efecto purgarlo de un vicio de que él mismo
adolece, tanto como el acto principal.
Sin embargo, se ha juzgado que el incapaz puede confirmar el acto, por medio de un testamento, hecho durante su

PARTE QUlNTA
incapacidad, si la ley le permite disponer por testamento de los bienes que han sido objeto del contrato. Este caso
se presentó tratándose de una mujer casada bajo el régimen dotal; en este régimen es incapaz de disponer, por
actos intervivos, durante el matrimonio, de sus inmuebles dotales; pero es capaz de legarlos por testamento,
porque éste sólo produce efectos después de la muerte de la mujer, es decir, cuando ya no existe la dotalidad. Por
tanto, la mujer casada bajo el régimen dotal, puede confirmar, por testamento, la enajenación de un bien
comprendido en su dote, en el caso en que esta enajenación sea irregular.
Actos susceptibles de confirmación
Según los principios expuestos, los únicos actos susceptibles de confirmación son aquellos que están afectados de
una simple nulidad relativa, o anulabilidad; los actos viciados de nulidad absoluta no pueden ser confirmados. Sin
embargo, con respecto de las donaciones veremos una excepción única en el derecho francés, establecida por el
artículo 440 que admite la posibilidad de confirmar las donaciones nulas por falta de formas, aunque su nulidad
sea absoluta.
b) FORMAS DE LA CONFIRMACIÓN
Confirmación expresa
Está sometida a ciertos requisitos. La ley exige que conste por escrito
(artículo 1338) y que contenga:
1. La sustancia de la obligación (léase del acto que se confirma), es decir, las cláusulas principales que permitirán
reconocer este acto, y advertir que la parte interesada conoció su contenido.
2. El motivo de la acción de rescisión, es decir, la naturaleza del vicio que se trata de purgar.
3. La intención de reparar este vicio, es decir, de renunciar a la acción de nulidad derivada de él.
No todas estas condiciones se exigen para la prueba de la confirmación. Si se presenta un acto confirmativo, que
no conten

PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 21
NO CONTRACTUALES
CAPÍTULO 13
RlESGOS
La cuestión de los riesgos se formula en los siguientes términos: dadas dos obligaciones recíprocas, nacidas de un
mismo contrato, si una de ellas se extingue porque una causa fortuita haya hecho imposible su cumplimiento,
¿debe la otra parte cumplir su obligación?
Esta cuestión supone, una reciprocidad de obligaciones que sólo existe en los contratos sinalagmáticos. En los
contratos unilaterales, no se presenta esta dificultad porque sólo hay una sola obligación, y porque es indudable
que ésta se extinguirá por la pérdida fortuita de la cosa o por la imposibilidad fortuita de cumplir. Así, supóngase
un depósito o una promesa de donación; si la cosa depositada o prometida perece sin culpa del deudor,
indudablemente la pérdida será para el depositante o para el donatario, es decir, para el acreedor.
El deudor se libera y todo termina con dicha pérdida. Por tanto, en todos los contratos de este género, no surge
ningún problema especial sobre los riesgos. Pero supóngase una segunda obligación, que exista a cargo del
acreedor de la obligación extinguida, e inmediatamente se presenta la cuestión de los deseos; si se decide que esta
persona permanece sujeta a su obligación, cuyo cumplimiento aún es posible, será ella quien soporte la pérdida,
pues hará o dará alguna cosa, sin recibir nada en cambio; si se decide que se encuentra liberada, la pérdida será
para la otra parte.
Esta alternativa, que permite hacer recaer la pérdida sobre uno u otro de ambos contratantes, se llama cuestión de
los riesgos, no existiendo, como se ha dicho, en los contratos unilaterales.
Existencia de una regla general y de una excepción
La cuestión de los riesgos se resuelve diferentemente, según la naturaleza de los contratos; hay una regla general
y una regla excepcional, siendo aplicable esta última sólo a determinada categoría de hipótesis. Pero se ha
producido un cambio absoluto en la importancia relativa de ambas reglas; la regla excepcional se aplica a la
mayoría de los contratos que tienen por objeto un cuerpo cierto, y casi siempre con motivo de ellos se presenta en
la práctica la cuestión de los deseos.
La imposibilidad de cumplir es muy rara en las otras hipótesis. De lo anterior resulta que se ha tomado como regla
general, lo que en realidad no es sino una excepción, porque casi siempre es ella la aplicable. Pero debe hacerse
abstracción de la importancia estadística y del número de aplicaciones posibles, para atenerse únicamente a los
principios generales del derecho; la regla será la solución conforme a estos principios, y lo que sea contrario a
ellos no puede considerarse sino como una excepción, cualquiera que sea su frecuencia.

PARTE CUARTA
22.13.1 DERECHO COMÚN
Fórmula de la regla
La regla aplicable en general a los contratos sinalagmáticos, no está consagrada en parte alguna de la ley:
únicamente se encuentran algunas aplicaciones de ella esparcidas. Puede formularse en los términos siguientes:
cuando un caso fortuito hace imposible el cumplimiento de la obligación de una de las partes, la obligación de la
otra se extingue necesariamente al mismo tiempo.
Sus motivos
Para explicar este resultado, debe pensarse que las dos obligaciones nacidas de un contrato sinalagmático, son
solidarias una de otra. En el lenguaje corriente, cuya inexactitud ya hemos señalado con antelación, se dice que
estas dos obligaciones se sirven mutuamente de causa; más exacto sería decir que cada una de ellas es la
condición de la otra, porque ninguna de las partes entiende obligarse sin provecho, para sí misma.
En esta condición tácita, puesta a cada una de las obligaciones recíprocas, se funda la acción de resolución,
cuando una de las partes no cumple su obligación, pudiendo cumplirla. En ella también se basa el principio por
virtud del cual el contrato se disuelve de pleno derecho, por la extinción simultánea de las obligaciones de las dos
partes, cuando llega a ser imposible su cumplimiento por una de ellas. Si el obstáculo había existido con
anterioridad, habría habido imposibilidad absoluta de formar el contrato, y ambas obligaciones habrían sido
simultáneamente afectadas de una nulidad inicial; al sobrevenir con posterioridad, destruye el contrato y produce,
simultáneamente, la extinción de las obligaciones que había creado.
Ejemplos en los textos
La ley aplica esta regla a diferentes contratos. Según el artículo 1772, si la cosa arrendada se destruye por caso
fortuito mientras dure el arrendamiento, éste se rescinde de pleno derecho, porque la obligación del inquilino
estaba subordinada a la del arrendador, de procurarle el goce de la cosa arrendada. Según el artículo 1790, el
obrero que ha recibido la materia prima para fabricar una cosa, para la cual solamente ha proporcionado su
trabajo, no tiene derecho a ningún salario, cuando el objeto fabricado perece antes de haberse entregado, a menos
que su pérdida se deba a un vicio de la materia prima.
Según el artículo 1867, la sociedad se disuelve cuando, habiendo uno de los socios prometido aportar a la
sociedad la propiedad de una cosa, se pierde ésta con posterioridad y antes de haberse hecho la entrega. Estos tres
artículos que se aplican a contratos muy diversos, suponen la existencia de un principio común, del que resulta la
extinción de todas las obligaciones producidas por el contrato, aun de aquellas cuya ejecución fuese aún posible.
Jurisprudencia
La jurisprudencia admite la existencia de este principio. Lo aplica principalmente al contrato celebrado para la
plantación de una viña en diez años, con la cláusula de que el cultivador adquirirá la propiedad de la mitad del
terreno al cabo de ese lapso. Se rescindió el contrato porque la filoxera destruyó el plantío comenzado a los tres
años, haciendo imposible la continuación del trabajo.
La jurisprudencia no ha deducido la fórmula exacta del principio, y lo basa, a falta de otro fundamento mejor, en
el artículo 1184. Este artículo prevé otra hipótesis, la del incumplimiento voluntario, imputable a una de las partes
cuando aún era posible la ejecución. En este caso, la ley concede acción a la otra parte, y autoriza al juez a

PARTE CUARTA
pronunciar la resolución del contrato a título de pena, contra la parte que no ha cumplido. El juez goza al mismo
tiempo del derecho de suspender su sentencia, concediendo un plazo a la parte que aun no ha cumplido su
obligación.
Nada de esto procede cuando sobreviene un obstáculo insuperable para el cumplimiento del contrato; su
resolución tiene lugar de pleno derecho (arts. 1722, 1790 y 1867 y argumento de estos artículos). No es necesario
dirigirse a los tribunales y ejercitar una acción para obtener de su autoridad la resolución del contrato; tampoco
podría concederse un plazo a la parte obligada para esperar un cumplimiento cuya imposibilidad ya se conoce.
22.13.2 EXCEPClONES
Plan
Según la doctrina moderna, la regla general sobre los riesgos no se aplica a la venta y a algunos contratos
asimilados a ella. El estado actual de la opinión se encuentra resumido en Dalloz. Es indudable que la doctrina no
tiene razón en este punto; más adelante veremos por qué; antes es necesario exponer la opinión común; en
seguida la refutaremos.
22.13.2.1 Opinión actual
Sentido de la excepción
Si se aplicara a la venta la regla común, los riesgos serían para el vendedor. En efecto, cuando la cosa vendida
perece antes de ser entregada, perdería el derecho de reclamar su precio; el contrato sería resuelto, de manera que
en fin de cuentas, el vendedor se encontraría empobrecido, puesto que ya no tendría ni la cosa ni el precio, en
tanto que el comprador nada hubiera erogado.
Pero justamente se ha establecido una excepción tradicional a este principio, respecto al contrato de compraventa.
Los riesgos son para el comprador, tan pronto como la venta se perfecciona. Así, si se supone una venta en la que
se ha pactado un plazo para la entrega de la cosa, y si, en el intervalo entre la venta y la tradición, perece
accidentalmente la cosa vendida, estando exento de culpa el vendedor, es liberado de su obligación de entregar;
pero el contrato es mantenido; el comprador queda obligado a pagar el precio y no puede repetirlo, si ya lo
entregó. Los riesgos son, para el comprador: es él quien soporta pérdida, puesto que no recibe la cosa y a pesar de
ello, paga su valor. Los romanos llamaban a este riesgo periculum rei venditæ.
Origen y motivos
Esta regla se admitía ya en el derecho romano y parece contemporánea de la introducción de la venta como
contrato distinto. Es muy dura para el comprador. Los romanos la justificaban fundándose en una especie de
balance entre las buenas y las malas probabilidades; si la cosa aumenta de valor con posterioridad a la venta, el
vendedor no puede exigir que se aumente el precio; el comprador se beneficiará del aumento de valor producido.
Es esto lo que los romanos llamaban como conmodum rei venditæ. Puesto que las buenas probabilidades son para
el comprador, por una justa reciprocidad debe soportar las malas. Los jurisconsultos modernos han tratado de
encontrar otra explicación. Para unos, los contratos sinalagmáticos se reducen a un cambio de créditos entre las
partes contratantes y una vez formadas estas dos obligaciones, deben ser independientes una de otra. Esta falsa
idea reduciría los contratos sinalagmáticos a la combinación de dos estipulaciones unilaterales, sin ninguna
relación entre ellas.

PARTE CUARTA
Para otros, la regla de los riesgos en materia de venta, se funda en la intención presunta de las partes: quien vende
un objeto susceptible de perecer lo vendería, precisamente para deshacerse de los riesgos; si éstos debieran
continuar a su cargo a pesar de la venta, o bien no vendería o celebraría el contrato de contado. Es, pues, natural
concluir que por virtud de la venta a plazo los riesgos son a cargo del comprador.
Contratos sometidos a la misma regla que la venta
La excepción así admitida, no se limitó a la venta. Se extendió a la permuta, al adquirir esta operación el carácter
de contrato.
Si algunas dudas pueden surgir sobre este punto, tratándose del derecho romano, gracias a la conservación de
algunos textos de la época antigua, en la que los contratos innominados aún no se admitían, no es así en el
derecho francés, gracias al artículo 1707 que declara aplicables a la permuta, todas las reglas de la venta, salvo las
que sean incompatibles con la naturaleza especial de este contrato.
lnterpretado el artículo 1138 como pretende la jurisprudencia, ha venido a dar a eso regla un alcance que no tenía.
En efecto, el Código Civil ha transportado, a la teoría general de las obligaciones, para aplicarla a toda obligación
de dar un cuerpo cierto, la regla de los riesgos, que únicamente se presentaba, hasta entonces, como una regla
especial del contrato de venta. Desde entonces, la regla posee su fórmula general y su aplicación a la venta, que
fue su punto de partida histórico, ya no es sino un caso particular.
Según el artículo 1138, la obligación de dar pone la cosa a riesgo del acreedor, aunque no se haya hecho aún la
tradición. Esta regla general es aplicable, además de a la venta y a la permuta, a la donación con cargos; el
donatario que se ha obligado a hacer alguna cosa en interés del donante o de un tercero, lo está por virtud de un
contrato sinalagmático y su obligación de dar se rige, indiscutiblemente, por el artículo 1138.
Pero el artículo 1867 se opone a que la misma solución se aplique a la promesa de aportación a una sociedad. Los
términos del artículo 1138, que hablan sin ninguna excepción de las obligaciones de dar, son pues, generales
puesto que por lo menos hay uno no sometido a él.
22.13.2.2 Crítica de la interpretación moderna
Error cometido
La doctrina moderna se basa en una falsa interpretación del artículo 1138. A pesar del texto del código, se ha
mantenido una antigua solución que los autores de la nueva ley quisieron abandonar.
Jurisprudencia antigua
Hasta el Código Civil, la jurisprudencia había conservado una regla romana, según la cual el riesgo comenzaba a
correr, para el comprador, desde el día del contrato, aunque la tradición sólo debiera hacerse con posterioridad.
Por tanto, el término, que retardaba la transmisión de la propiedad, no suspendía el desplazamiento de los riesgos:
Periculum rei venditæ, dicen las lnstitutas, statim ad empotorem pertinet, tametsi adhuc ea res amptori tradita non
sit.
Los antiguos autores franceses decían lo mismo: Es un principio establecido... que inmediatamente que se
perfecciona el contrato de venta, el riesgo de la cosa vendida es a cargo del comprador, aunque aun no se le haya
entregado.

PARTE CUARTA
Tendencia contraria
Diversos autores de los siglos XVII y XVlll, Puffendorf, Barbeyrac y otros, combatieron a nombre del derecho
natural, la solución romana, que pone los riesgos a cargo del comprador, y pretendieron que, según los verdaderos
principios de la equidad, los riesgos de la cosa vendida deberían ser a cargo del vendedor, mientras éste fuese
propietario de ella. Su sistema se resume en la regla: Res perit domino.
Sentido del artículo 1138 ¿Ha conservado, el artículo 1138 la solución tradicional, la que daba Pothier, o adoptó
la opinión de los autores que se basaban en el derecho natural? Basta leerlo, sin una opinión preconcebida, para
advertir que la regla: Res perit domino que había ejercido tan grande influencia sobre los jurisconsultos de los dos
últimos siglos, dominaba el espíritu de los redactores del código y que fue ella la que inspiró su decisión.
¿Cómo es posible no afectarse ante la singular redacción del artículo 1338, en el que se encuentran reunidas, en
una sola frase, la cuestión de los riesgos y la de la transmisión de propiedad, lo que sólo pudo hacerse para dar a
ambas una solución idéntica? Los riesgos se transmiten al acreedor de la cosa desde el momento en que adquiere
la propiedad de ella. Además, los mismos redactores del código, en términos claros, el comentario de esta
disposición; el acreedor es propietario tan pronto como llega el momento en que debe hacerse la entrega.
El acreedor ya no tiene entonces un simple derecho a la cosa, sino un derecho de propiedad. En consecuencia, si
la cosa perece por fuerza mayor o por caso fortuito con posterioridad a la fecha en que debió habérsele entregado,
la pérdida es para el acreedor, según la regla: Res perit domino. Pocos autores modernos hay que hayan
comprendido la reforma operada por el artículo 1138 o criticado la solución dada a esta cuestión por la opinión
dominante. Solamente podemos citar entre ellos a Larombiére (sobre el artículo 1138) y a Huc.
Rareza de interés práctico de la cuestión
Esta cuestión tan agitada en la doctrina, se presenta raramente en la práctica y parece que no hay sentencias sobre
ella. Su falta de interés práctico se debe a que la propiedad se trasmite desde el instante mismo de la celebración
del contrato, en virtud del mismo artículo 1138. Los particulares jamás ejercitan la facultad que la ley les concede
de retardar, por un término, la transmisión de la propiedad. Por tanto, no hay un lapso, posterior a la venta,
durante el cual el comprador puede soportar los riesgos, como acreedor, sin ser todavía propietario de la cosa.
Derecho comparado
En varios países, la legislación se ha pronunciado en favor de la opinión propuesta por Puffendorf. En lnglaterra y
Austria, los riesgos son soportados por el vendedor mientras sea propietario. El nuevo Código Civil alemán
adoptó el mismo principio: sólo la entrega de la cosa vendida transmite al comprador los riesgos de la pérdida o
deterioro fortuito (artículo 446). Por lo demás, parece que este principio está de acuerdo con el antiguo derecho
alemán.
En Francia no sería necesaria una reforma para llegar a ello; bastaría leer el artículo 1138 tal como está escrito y
atribuirle el sentido que le dieron sus autores. Según los civilistas franceses más recientes, el sistema alemán es el
único racional.
22.13.2.3 Casos particulares
Riesgos en las obligaciones de dar condicionales
La regla especial a la venta y a las demás obligaciones de dar, que se han asimilado a ella, supone que la promesa

PARTE CUARTA
es firme; si esta suspendida por una condición, cambia la regla y es aplicable el derecho común. Es esto lo que
decide el artículo 1182: Cuando la obligación se haya contraído bajo una condición suspensiva, los riesgos de la
cosa objeto de la convención, son a cargo del deudor que sólo se haya obligado a entregar la cosa al cumplió la
condición.
Supongamos que perece por caso fortuito, una cosa vendida bajo condición, estando pendiente ésta, y que después
se realiza. La venta no se perfecciona: el vendedor no está obligado ni a entregar la cosa ni a pagar una
indemnización. Pero el comprador, por su parte, no está obligado a pagar el precio. ¿Por qué? ¿Cómo es posible
que la retroactividad ordinaria de las condiciones, no haga que la venta se repute existente desde el día de su
celebración, y en una época en que podía válidamente formarse, puesto que la cosa existía aún?
Es sencilla la respuesta: antes de declarar retroactivamente formada la venta, es necesario examinar el ésta puede
todavía formarse; ahora bien, cuando la condición se realiza, la venta ha llegado a ser imposible, por falta de
objeto. No debe la formación del contrato ser una consecuencia de la retroactividad de la condición; ésta sigue a
la formación del contrato cuando aún es posible. Por lo demás, el artículo 1182 reproduce una solución tradicional
del derecho francés.
Es cierto, además, que si la pérdida de una cosa prometida bajo condición, se debe a una culpa del deudor
(hipótesis que no ha previsto el artículo 1182) el acreedor condicional, que por esta culpa se encuentra privado del
beneficio que esperaba obtener del contrato, tiene derecho a la indemnización de daños y perjuicios; la culpa del
deudor impide que el contrato se forme, puesto que la cosa ya no existe al vencerse la condición: al mismo tiempo
empero obliga a su autor a reparar el perjuicio que causa a la otra parte.
Controversias para el caso de condición resolutoria
Cuando se haya vendido una cosa bajo condición resolutoria, el enajenante es propietario de ella, bajo una
condición suspensiva inversa, pues si se realiza la condición resolutoria, retornará a él retroactivamente la
propiedad vendida, y estará obligado a restituir el precio que había recibido. Supongamos que la cosa perece
mientras está en suspenso la condición y que ésta se realiza con posterioridad.
En este caso se decide que la condición resolutoria no se realiza útilmente, puesto que es imposible que la
propiedad retorne al vendedor; por consiguiente el comprador no tiene derecho a la restitución del precio, o en
otros términos, los riesgos de la cosa enajenada bajo condición resolutoria son a cargo del adquirente. Hay, sin
embargo, disidencia sobre este punto.
Riesgo de las perdidas parciales
Otra cuestión, especial a las obligaciones de dar, surge en caso de pérdidas parciales o de deterioros sufridos por
el cuerpo cierto, objeto de la obligación. Cuando estos deterioros se deben a una culpa del deudor, plantéase una
cuestión de responsabilidad y de daños y perjuicios, que ya hemos tratado. Pero cuando los deterioros tienen una
causa fortuita, surge la cuestión de los riesgos.
Antes se decidía que la cosa debida bajo condición debía entregarse en el estado en que se encontrara al realizarse
aquella, y que el acreedor sufría sin ningún recurso posible, la disminución del valor de la cosa, siempre que esta
disminución no fuese imputable al deudor. Tratábase de la aplicación de la regla: Quem sequuntur commoda,
aumdem sequi debent et incommoda. Como el aumento de valor le hubiera beneficiado, sufría su disminución, lo
que era lógico y equitativo.
El Código Civil cambió la solución: en presencia el acreedor de un deterioro fortuito, tiene derecho para rescindir
el contrato (artículo 1182, inc. 3). Es verdad que si opta por aceptar la cosa, debe tomarla en el estado en que se
encuentre y sin disminución de precio; pero el sólo hecho de concederle esta opción hace que los riesgos sean a

PARTE CUARTA
cargo del deudor de la cosa, pues es evidente que el acreedor nunca dejará de ejercer su derecho de resolución, si
el deterioro es de alguna importancia.
Por ello generalmente se critica esta innovación del código haciéndose notar que era justo haber concedido al
deudor, como compensación, el derecho de rescindir el contrato, cuando la cosa aumente de valor después de
haberse celebrado. Los autores del código pensaron, sin duda, que el acreedor condicional de un cuerpo cierto que
no tiene a su cargo el riesgo de la pérdida total, no debe tampoco soportar los riesgos de las pérdidas parciales,
pero entre ambas hipótesis no existe analogía.
A fin de restringir a los límites más estrictos posibles, la disposición del artículo 1182, inc. 3, puede decirse que
únicamente rige el caso de pérdida parcial, pues la palabra deterioros, de la que se sirve la ley, parece constituir la
antítesis de la pérdida total, a la que se refiere el inc. anterior del mismo artículo.
Por consiguiente, éste no sería aplicable y el acreedor condicional no podría demandar la resolución del contrato,
cuando no habiéndose deteriorado la cosa materialmente, haya sufrido una simple depreciación por efecto de una
crisis política o económica. La ley no habla del riesgo de las pérdidas parciales, en las obligaciones puras y
simples o a término. No existe razón alguna para establecer respecto a ellas, una excepción a las reglas ordinarias:
la pérdida parcial es a cargo de quien soporta la pérdida total.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
SECClÓN PRlMERA
VENTA
Posibilidad y base de una clasificación
Según la opinión tradicional, que parece universalmente admitida, porque se acepta sin examen, los diferentes
contratos especiales, que se distinguen unos de otros por su objeto (venta, arrendamiento, sociedad, partición,
mandato, etc.), son ilimitados en número, siendo siempre lícito a los particulares inventar nuevos contratos,
cuando encuentren la ocasión para ello. No puede defenderse esta opinión, porque los elementos específicos que
sirven para distinguir los diferentes contratos son poco numerosos, y sus combinaciones sólo pueden formarse en
número definido.
En efecto, es necesario partir de la idea de que si se quieren clasificar los contratos, según sus afinidades
naturales, a semejanza de la clasificación de los animales en las vitrinas de un museo, debemos atenernos a sus
caracteres elementales, como los que en la historia natural sirven para distinguir los vertebrados de los moluscos,
los pájaros de los reptiles y mamíferos. Ahora bien, cuando se examinan las prestaciones de toda especie, que los
particulares se prometen unos a otros en sus contratos, se advierte que siempre tienen por objeto un trabajo, una
cosa o un derecho.
Respecto a cada una de estas tres categorías de objetos, es posible

hacer contratos diferentes, y una revisión, rápida de los contratos
usuales, permite advertir que cuando la prestación principal no varía, se
distinguen unas de otras las diferentes categorías de contratos:
1. Por la existencia o ausencia de una contraprestación;
2. Por la naturaleza variable de esta contraprestación, cuando existe. Los contratos relativos a las cosas fueron los
primeramente conocidos y determinados.
Supongamos, primero, que el contrato tenga por objeto la transmisión definitiva de la cosa, la decir, el derecho de
propiedad sobre esta cosa. Si el enajenante no recibe ninguna prestación en cambio de lo que da, la enajenación es
gratuita, siendo el contrato una donación. Si hay una contraprestación, el contrato es una permuta o una venta
según que la cosa recibida por el enajenante sea otra cosa en especie, o dinero. Será una dación en pago, si la

PARTE QUlNTA
enajenación le sirvió para liberarse de una deuda; aportación a una sociedad, si mediante esta enajenación
adquiere el derecho de tomar parte en los beneficios de una empresa colectiva, etc.
Si el objeto del contrato es el simple uso temporal de una cosa, la operación será un comodato o préstamo de uso,
si se ha hecho gratuita este contrato corresponde a la donación respecto de las transmisiones de propiedad. Si esa
convención temporal se hace mediante una contraprestación, la operación se convierte en arrendamiento; se llama
mutuo con interés, cuando la cosa arrendada es un capital en dinero.
En el arrendamiento y en el mutuo con interés, el objeto de la contraprestación es dinero (renta o intereses); estos
contratos corresponden, a la venta; son ventas de uso; pero puede concebirse una permuta de usos, en la cual cada
una de las dos partes cediese a la otra, el uso temporal de una cosa de su propiedad.
Los contratos relativos al trabajo ofrecen agrupaciones análogas. La prestación gratuita del trabajo (donación del
trabajo) la poco práctica, ya que el hombre vive del producto de su trabajo; sin embargo, se encuentran ejemplos,
principalmente en el mandato: el mandatario tiene derecho a que se le restituyan los gastos que haga; pero, salvo
convenio en contra, no tiene derecho a ninguna remuneración por los trabajos que haya desempeñado al ejecutar
el mandato. Cuando el trabajo es remunerado, lo que constituye el caso general, la convención se convierte en
arrendamiento de servicios, si la remuneración es proporcional a la duración del contrato; en contrato de obra, si
se ha fijado globalmente, para la ejecución de un trabajo determinado cualquiera que sea su duración; aportación
en sociedad, si el trabajador tiene derecho a una parte de los beneficios en una industria común.
Puede también concebirse que el trabajo sea retribuido por medio de prestaciones en especie (institutrices
contratadas por la alimentación y habitación en una familia); el trabajo se cambia entonces por la alimentación, el
alojamiento y los vestidos.
Los contratos que tienen por objeto derechos (distintos de la propiedad) se clasifican según el mismo método.
Se distingue entre ellos:
1. Enajenaciones (así, los créditos, como las cosas, pueden donarse, venderse, permutarse, aportarse en sociedad,
darse en pago, etc.);
2 . Pignoraciones, contratos que consisten en conferir a un acreedor la facultad de vender a otro el derecho de su
deudor, para pagase con su precio.
3. Renuncias, que pueden ser totales o parciales, gratuitas u onerosas (remisiones de deudas, transacciones,
etcétera.)
Las divisiones propuestas pueden ser discutibles o incompletas, pero es indudable que una clasificación
establecida sobre estas bases, es susceptible de llegar a ser completa, y que debe comprender todos los contratos
imaginables, puesto que todos los elementos susceptibles de combinarse se conocen y determinan con
anterioridad.
CAPÍTULO 1
GENERALlDADES
23.1.1 DEFlNlCIÓN, CARÁCTER Y FORMA

PARTE QUlNTA
Definición
La venta es un contrato por el cual una persona, llama de vendedor, se obliga a transferir a otra la propiedad de
una cosa, en tanto que ésta, que es el comprador, se obliga a pagar a aquella su valor en dinero.
Esta definición nos da idea de la venta moderna; pero el código de Napoleón, que reproduce las definiciones
tradicionales, no se expresa en lo absoluto de esa manera. En el artículo 1582 dice que el vendedor se obliga a
entregar la cosa, y en el artículo 1603 a entregarla y a garantizarla.
Al leer estos artículos, podíamos creernos en la época romana, cuando el vendedor no se obligaba a transferir la
propiedad: Hactenus tenetur venditor, ut rem emptori habere liceat, non etiam ut ejus faciat. Sin embargo, aunque
la obligación de transferir la propiedad no esté consagrada en los textos, se halla sobrentendida en ellos, como lo
demuestra la nulidad de la venta de cosa ajena (artículo 1599).
Los autores del código se refirieren, y repitieron muchas veces en los trabajos preparatorios, a este principio que
domina toda la materia de la venta.
El código alemán hace figurar en la definición de la venta, las dos obligaciones conjuntamente, la de entregar la
cosa y la de procurar la propiedad (artículo 433). Sin embargo, es necesario escoger: necesariamente una de estas
dos obligaciones es secundaria y no característica del contrato. Con el tiempo, ha cambiado el objeto propio de la
venta: antiguamente era la transmisión de una cosa, considerada en su realidad material: en la actualidad, los
pueblos, de común acuerdo, la asignan como objeto la transmisión de la propiedad. Si se definiese la venta como
la transmisión por un precio del derecho de propiedad, se suprimirían muchas ambigüedades.
Carácter consensual de la venta
La venta siempre ha sido un contrato consensual; lo era ya en el derecho romano, lo es aún en el derecho francés.
Por tanto, existe, se concluye y perfecciona como contrato tan pronto como las partes están de acuerdo sobre la
cosa y el precio (artículo 1583). Es necesario agregar, sobre las otras condiciones a que hayan podido subordinar
su consentimiento.
Prueba de venta
El artículo 1582, inc. 2, dice que la venta puede hacerse por acto auténtico o privado. En lugar de hacerse léase,
hacerse constar, pues el escrito no es necesario para la validez del contrato; únicamente sirve para probarlo. En el
punto de vista de la prueba, la venta está sometida al derecho común, y sólo es necesario hacerla constar por
escrito, cuando su valor sea superior a 500 francos. Por excepción, la venta de buques (artículo 195, C. Com.), de
barcos fluviales (Ley del 5 de jul. de 1917, artículo 15) y de aeronaves (Ley del 31 de may. de 1924, artículo 12)
debe hacerse constar por escrito. Trátase de muebles que no están sometidos a la aplicación del artículo 2279, C.
C..
El código italiano (artículo 1314) coloca la venta en el número de las convenciones que deben hacerse constar por
escrito, so pena de nulidad, cuando recae sobre inmuebles o sobre derechos susceptibles de hipoteca. Compárese
el artículo 195 del Código de Comercio francés, respecto a las ventas de derecho susceptibles de hipoteca, El
proyecto franco_italiano del código de las obligaciones (artículo 272) consagra la regla italiana.
La Ley del 23 de marzo de 1855, que creó para los compradores de inmuebles un imperioso interés, para
transcribir su título de adquisición, conduce indirectamente a un resultado análogo: de hecho, las ventas se hacen
constar por escrito, para poder transcribirse; pero este criterio no es obligatoriamente un acto notarial. Varias
veces se ha pedido que las ventas de inmuebles se hiciesen constar en un acto notarial. Esto presenta varias

PARTE QUlNTA
ventajas: los títulos de propiedad serían mejor redactados, mejor conservados, más fáciles de encontrar y más
seguramente transcritos.
Pero en Francia, cada año se celebran numerosas ventas de pequeñas parcelas, sin gran valor, respecto a las cuales
las partes encontrarían muchas dificultades si fuese necesario hacer intervenir a un notario; en los campos no se
tiene siempre un notario en la vecindad inmediata, y el campesino que consiente firmar el acto ahora, se
refractaría quizás mañana. Además, el acto notarial elevaría en gran manera los gastos de las ventas de pequeña
importancia. En Alsacia y Lorena, la Ley del 1 de junio de 1924 (artículo 42) impone indirectamente la redacción
de un acto auténtico para las enajenaciones inmuebles, al no permitir la inscripción en el libro predial, sino por la
presentación del este acto.
Gastos de la venta
Según el artículo 1593 son a cargo del comprador, salvo el efecto de las convenciones contrarias. Esto es verdad
jurídicamente, pero en el punto de vista económico, son indirectamente a cargo del vendedor, pues si el
comprador ha pagado 100000 francos a título de precio, más 25000 francos a título de gastos, para adquirir una
casa, la misma suma habría pagado si los gastos hubiesen sido menos elevados, y la diferencia recibida por el
vendedor.
Los gastos de venta comprenden los de la escritura, necesarios para la redacción del acto notarial o simplemente
en papel timbrado, más los impuestos recibidos por el Estado con motivo del registro y de la transcripción. En
cuanto a los gastos necesarios para la purga de las hipotecas, deberían ser soportados por el vendedor; pero
frecuentemente las partes convienen que sean a cargo del comprador. Para disminuir los impuestos que deben
pagarse, las partes con frecuencia disimulan una parte del precio de venta.
Este fraude contra el fisco se castiga con una multa igual a la cuarta parte de la suma simulada, y los contratantes
son solidariamente responsables de ella (Ley del 23 de ago. de 1871, artículo 12). Además, el contradocumento la
declarado nulo (Ley del 27 de feb. de 1912). Según el uso, la elección del notario redactor de la venta pertenece al
comprador, y esto aunque excepcionalmente una de las cláusulas del convenio ponga los gastos a cargo del
vendedor.
lnterpretación de los contratos de venta
Ordinariamente, cuando el sentido de una convención es dudoso, se interpreta contra quien ha estipulado y en
cuyo favor se ha contraído la obligación (artículo 1162). Si esta regla se aplicase a la venta, las cláusulas dudosas
se interpretarían, unas veces, en favor del vendedor, y otras en favor del comprador, puesto que cada uno de ellos
desempeña a su vez el papel de promitente y el de estipulante.
Pero respecto a la venta existe una regla excepcional, según la cual todo pacto oscuro o ambiguo se interpreta
contra el vendedor (artículo 1702). Por tanto, el vendedor está obligado, como dice este mismo texto, a explicar
claramente a lo que se obliga.
Es muy antiguo el origen de esta regla. En todo tiempo se ha considerado que es el vendedor quien dicta la ley del
contrato, quien impone sus condiciones. Qui vend lo pot, dit le mot, dice un antiguo adagio, y los autores antiguos
habían tomado esta idea de los jurisconsultos romanos. Se justifica porque el vendedor no se desprende de su cosa
sino en tanto cuanto lo quiera; está en mejores condiciones que el comprador para imponer su voluntad.
Sin embargo, conviene imponer a la regla del artículo 1602 una doble
atenuación:

PARTE QUlNTA
1. El juez no debe recurrir a ella sino en último limite, cuando esté seguro de no descubrir el sentido de la cláusula
discutida.
2. El artículo 1602 debe suprimirse totalmente, y aplicarse la regla común del artículo 1162, siempre que la dote
recaiga no sobre una cláusula que forme naturalmente parte del contrato de venta, sino sobre una estipulación
excepcional, que el comprador haya hecho se insertara en favor suyo. La observación anterior se formuló en
términos muy oscuros por Grenier, en su discurso al Tribunado.
23.1.2 ELEMENTOS
Enumeración
La venta, como todo contrato, exige primero el consentimiento de las partes, sobre el cual deben exponerse
algunas reglas particulares. Además, exige, como elementos esenciales, una cosa y un precio. Frecuentemente se
agrega un elemento que no es necesario: las arras Por último, existe un pacto especial que reserva al comprador la
facultad de darse a conocer con posterioridad, mediante una declaración de orden (declaration de command).
23.1.2.1 Modos particulares del consentimiento
Enumeración
El consentimiento puede retardarse y subordinarse a ciertas condiciones especiales a la venta, por ejemplo, en la
venta de cosas que se prueban, gustan o miden.
a) VENTA A PRUEBA
Formación del contrato
La venta a prueba siempre se presume hecha bajo una condición suspensiva, dice el artículo 1588. Esta condición
establece que la cosa será ensayada y que la venta no llegará a ser definitiva, sino cuando se advierta que es apta
para el servicio a que está destinada, y que reúne las condiciones requeridas. Esta condición suspende la
formación de la venta, de suerte que, si la prueba es desfavorable, no se forma aquella. ¿Quién será el juez del
resultado de la prueba? ¿Se permitirá al comprador declarar que no acepta la cosa, o es necesario que su ineptitud
esté debidamente comprobada en su caso, por un peritaje? Lo anterior depende de la intención de las partes
contratantes, que el juez apreciará.
b) VENTA DE COSAS QUE SE ACOSTUMBRA GUSTAR
La facultad de gustar es propia a cierta mercancías, como el vino, el aceite y otros comestibles. Todo depende del
gusto del comprador, si declara que la mercancía no le conviene, nada se ha hecho. Por ello el artículo 1587, más
enérgico que el artículo 1588 rebatió a las ventas a prueba, declara que no hay venta, mientras el comprador no
haya aceptado la mercancía. Por esto, en este caso no basta el acuerdo sobre la cosa y el precio para que la venta
se forme; es necesario, además, una aceptación especial de la mercancía por el comprador, siendo absolutamente
libre esta aceptación de su parte.
Caso de aplicación

PARTE QUlNTA
Según el artículo 1587 la facultad de gustar la mercancía existe de pleno derecho en la venta de vino, aceite y
otras cosas que, según el uso, antes de comprarse se gustan. En consecuencia, respecto a las mercancías no
enumeradas especialmente, el uso reglamenta la existencia de este derecho del comprador. Por otra parte, en los
casos en que existe, según la ley o el uso, el comprador siempre es de renunciar a él, pudiendo hacerlo expresa o
tácitamente.
c) VENTA POR MEDlDA
Frecuentemente las mercancías se venden a determinado precio la medida (por unidad de número, de peso o de
cantidad). ¿Cuál es el efecto de esta venta y en qué momento se opera el desplazamiento de la propiedad y de los
riesgos? El Código resuelve esta cuestión en el artículo 1585: la venta se perfecciona únicamente por la medida.
Hasta entonces, los riesgos son por cuenta del vendedor; la ley no habla de la transmisión de la propiedad, pero en
su pensamiento ambas cosas son conexas.
Es así aunque la medida sea necesaria, no para determinar la individualidad de la cosa vendida, sino solamente
para fijar su precio; por ejemplo, vendo todo el trigo que hay en mi granero a razón de 20 francos el hectolitro. No
hay aún venta, puesto que el precio no es conocido. Si el trigo perece en su totalidad o en parte, antes de ser
medido, la pérdida es a cargo del vendedor: ¿Qué suma reclamaría el comprador puesto que no se sabe qué
cantidad ha perecido?
Dificultades prácticas
Sobre esta última especie de venta, los autores se han entregado a controversias que la práctica ignora. De hecho,
las dificultades recaen más bien sobre la cuestión de saber si realmente se ha verificado la medida, o si se ha
hecho contradictoriamente y en tales condiciones, que deba ser aceptada por el comprador.
Efecto del convenio antes de fijarse el precio
Aunque la venta de cosas que deban medirse no existe mientras no se haga esta operación, existe, sin embargo,
una convención obligatoria de la que no pueden retractarse las partes libremente. La medida no es sino una
operación material, que determinará el objeto vendido y su precio. Por consiguiente, el comprador puede
demandar la entrega o los daños y perjuicios en caso de incumplimiento de la obligación del vendedor (artículo
1585). lgualmente, aunque la ley no lo diga, el vendedor puede forzar al comprador a recibir la cosa y a pagarle el
precio.
23.1.2.2 Cosa vendida
a) EXISTENCIA Y DESIGNACIÓN
Necesidad del objeto de la venta
La venta supone la existencia de una cosa. Nec emptio nec venditio esse potest, sine re quæ veneat. Por
consiguiente, si la cosa no existe o si ha perecido ya, antes de la convención, la venta es nula por falta de objeto
(artículo 1601, inc. 1). Si el precio ha sido ya pagado, puede repetirse. Si el objeto del contrato es indeterminado,
puede haber una obligación de hacer pero no hay venta.

PARTE QUlNTA
Opción concedida al comprador en caso de pérdida parcial
Cuando la cosa objeto de la venta sólo ha perecido en parte, antes del contrato, la ley concede una opción al
comprador; puede a su elección, desistirse del contrato o mantenerlo (artículo 1601, inc. 2). Si el comprador
acepta la parte de la cosa que subsiste, debe determinarse nuevamente el precio. Esto significa que es necesario
fijar en qué proporción ha perecido la cosa, y disminuir el precio en la misma proporción: por tanto, no influye el
precio de la parte conservada; éste está determinado con anterioridad por la convención; solamente hay que
calcular la parte del precio que se debe. No haciendo la ley ninguna distinción, esta opción pertenece al
comprador, por insignificante que sea la porción que haya perecido.
Cosas futuras
Las cosas futuras pueden ser vendidas como pueden ser objeto de cualquiera otra convención. La única excepción
se refiere a las sucesiones de personas aún vivas (artículo 1600). Este texto repite, tratándose de la venta, una
prohibición que los arts. 791 y 1130 establecieron ya para toda clase de convenciones sobre sucesiones futuras.
En caso de venta de una cosa futura, es necesario distinguir si las partes han querido subordinar su convención a
la existencia de la cosa, o bien si su intención ha sido celebrar una convención aleatoria, por virtud de la cual el
comprador en todo caso deba pagar el precio.
Designación del inmueble vendido
Cuando la venta recae sobre un inmueble situado en un municipio donde el catastro se ha reconstituido, en virtud
de la Ley del 17 de marzo de 1898, la parcela vendida debe designarse obligatoriamente según los datos del
catastro, so pena de una multa de 25 francos, impuesta al oficial público que autorice el acto o a las partes, si el
contrato se ha hecho constar en documento privado.
b) COSAS SUSCEPTlBLES DE SER VENDlDAS
Cosa fuera del comercio
Según el artículo 1598, todo lo que está en el comercio puede ser vendido. Nada enseña esta fórmula a quien la
lee, pues se dice que una cosa está en el comercio, justamente cuando puede ser vendida. La única fórmula
general que debe darse sería la siguiente: nadie puede vender sino lo que le pertenece; pero en principio puede
vender todo lo que sea suyo, salvó las excepciones establecidas por las leyes, y los efectos de las prohibiciones de
enajenar en los casos en que se establecen contractualmente.
Ventas de clientela
Un comerciante puede vender su clientela al mismo tiempo que su establecimiento mercantil, unánimemente se
admite que la operación es una venta y que comprende la clientela al mismo tiempo que el establecimiento, pero
¿los que no son comerciantes y que viven del ejercicio de una profesión, y que tengan una clientela fija, pueden
venderla? La cuestión se plantea principalmente respecto a los médicos y arquitectos, que haya sido resuelta por
la jurisprudencia negativamente.
Oficios
Los oficios no están en el comercio y no pueden venderse; pero la Ley hacendaria del 26 de abril de 1816,

PARTE QUlNTA
artículo 91, restablece bajo el nombre de derecho de presentación, algo análogo a la finanza de los antiguos
oficios con valor comercial; este derecho se halla en el patrimonio del titular y puede ser vendido.
Derechos inalienables
Algunos derechos están unidos a la persona de su titunar, y no pueden ser cedidos a tercero, ni por venta ni por
cualquier otro título. Como son los derechos de uso y de habitación (artículo 634) y el derecho a los pastos
comunes (vaine pature). También lo son, los cupones de regreso expedidos por las compañías de ferrocarriles.
Los dos cupones del mismo billete válidos uno para la ida, el otro para el regreso, deben ser utilizados por la
misma persona. Estas disposiciones se aplican también a la venta y a la cesión gratuita.
Prohibiciones particulares
Por motivos muy variados, algunas leyes particulares han establecido,

además, prohibiciones especiales de vender ciertas cosas. Entre éstas
pueden citarse los tres objetos siguientes:
1. Remedios secretos. Su venta fue prohibida por la Ley del 21 germinal, año lX.
2. Caza. Su venta está prohibida en cada departamento durante el tiempo de veda.
3. Animales con enfermedades contagiosas. La prohibición se aplica incluso a aquellos de los que simplemente se
sospecha que están enfermos.
La Ley del 6 mesidor año lll, que prohibía vender los trigos verdes, fue abrogada por la Ley del 2 de julio de
1809, artículo 14.
Recordemos además, que ciertos objetos han sido declarados inalienables, por leyes particulares, y que esta
prohibición se aplica tanto a la venta, como a las otras formas de enajenación.
Por último, hay otros cuya venta está reservada a ciertas personas, por medio de un monopolio (pólvora, tabaco,
cerillas, productos farmacéuticos).
23.1.2.3 Precio
Definición
El precio es la suma de dinero que el comprador se obliga a dar en cambio de la cosa. El precio necesariamente
debe consistir en dinero; la ley no dice esto, acaso porque sus autores consideraron inútil explicarse sobre este
punto, pues es indudable, y sólo en esto se distingue la venta de la permuta.
El precio puede ser un capital pagadero en uno o varios plazos, o una renta, y ésta puede ser perpetua o vitalicia.
A) CARACTERES DEL PREClO
Enumeración
El precio debe reunir ciertos caracteres para que la venta pueda existir.

PARTE QUlNTA
Debe ser:
1. Determinado;
2. Real.
No es necesario que el precio sea el equivalente exacto de la cosa vendida; puede ser inferior o superior al valor
verdadero de ésta; lo anterior es consecuencia de la libertad económica de las transacciones.
Determinación del precio
Es necesario primeramente que el precio esté determinado. El precio debe ser fijado por las partes mismas
(artículo 1591), y normalmente es éste su preocupación principal en la venta.
A veces es muy difícil la determinación del precio, y las partes convienen atenerse, respecto a su monto, a la
apreciación de uno u varios árbitros o peritos. Este procedimiento es lícito; ha sido previsto por la ley en el
artículo 1592, pero provoca varias dificultades, algunas de las cuales son delicadas.
Límites de la libertad de las partes
En principio, las partes fijan libremente el precio de la venta. Sin embargo, ha habido notables excepciones en las
tarifas admitidas frecuentemente en el derecho antiguo, para diversas mercancías y cuyo ejemplo más notable se
encuentra en las leyes que fijaron precios tope dictadas durante la revolución y que tuvieron tan poco éxito. En
nuestros días, las municipalidades tienen facultades para establecer el precio del pan y de la carne.
El ejemplo más importante de estas restricciones a la libertad de las partes, se encuentra cuando se trata de las
cesiones de oficios ministeriales. Algunos cargos son muy buscados y alcanzan precios sumamente elevados. La
exageración del precio de compra es peligroso porque incita al nuevo adquirente a cometer actos irregulares, para
aumentar el producto de su estudio o cargo. Por ello la cancillería ejerce sobre este punto una vigilancia cada vez
más rigurosa, y niega su aprobación al convenio, cuando el precio de la cesión le parece excesivo.
Para sorprender su consentimiento, los interesados con frecuencia disimulan una parte del precio, mediante un
contradocumento; pero ya hemos visto que este contradocumento es nulo y que lo pagado por el ejecutor puede
repetirse. Si el precio ostensible ha sido exagerado basándose en honorarios ilícitos, hay también nulidad si hubo
fraude.
Necesidad de que el precio se fije
No hay venta mientras no se fije el precio.
Ya antes hemos visto un ejemplo en las ventas de cosas que se cuentan, pesan o miden; sólo la determinación del
precio hace perfecta la venta. Véase, otro ejemplo, en una venta de cosecha futura, según los precios de las
mercuriales. Pero basta que el precio sea determinable por vía de relación directa con elementos que no dependan
de la voluntad de las partes.
Precio ficticio
El precio debe ser real; algunas veces se dice en el mismo sentido, que debe ser serio. Esto significa que debe ser
estipulado por el vendedor, con la intención seria de exigirlo. Si entre las partes se conviene que no se pagará el

PARTE QUlNTA
precio, es entonces ficticio, y el acto no puede valer como venta, sino solamente como donación, puesto que no se
ha pactado ninguna prestación que constituya la contrapartida de la transmisión de la propiedad.
Precio simulado
La simulación del precio con el fin de cometer un fraude fiscal, implica la nulidad de contrato de venta. Esta
nulidad es de orden público y no puede convalidarse.
Precio vil
Se dice que el precio es vil cuando es de tal manera inferior al valor real de la cosa, que el vendedor sufre una
pérdida desproporcionada a los riesgos ordinarios de los negocios. Esta diferencia entre el precio y el valor de la
cosa constituye lo que se llama lesión. En principio, la vileza del precio carece de influencia sobre la validez de la
venta. Solo en caso de ventas de inmuebles toma la ley en consideración la lesión; concede entonces una acción
de rescisión al vendedor, cuando la lesión sobrepasa de los 7/12 del valor verdadero (artículo 1674).
Precio nulo
Una persona vende un inmueble y estipula como precio, una renta vitalicia inferior a las rentas de ese inmueble.
¿Es válido el acto? Según la opinión general, este acto no es una venta, porque el adquirente no tiene en realidad
nada que desembolsar; es como si se hubiese vendido a plazo, para el día de la defunción del vendedor, sin exigir
de él ningún precio; se dice que en este caso el precio no es vil ni ficticio, sino nulo. La nulidad es absoluta. Pero
¿no puede valer este acto como donación? Algunas veces ha admitido esto la jurisprudencia.
Quién puede prometer o pagar el precio
No es necesario que el precio sea proporcionado por quien compra. El comprador adquiere la propiedad, aun
cuando el precio sea pagado en su lugar por otra persona. Pero en este caso deben reglamentarse las relaciones
existentes entre el comprador y el que ha pagado el precio en su lugar; puede tratarse de una donación, de un
préstamo, de una restitución, etcétera.
b) DETERMINACIÓN DEL PRECIO POR UN TERCERO
Naturaleza de la misión confiada al tercero
Durante mucho tiempo ha habido indecisión entre el arbitraje y el peritaje. Pero el arbitraje supone un litigio
sobre derechos ya existentes, y no una discusión sobre un contrato por formarse; además, el árbitro está obligado
a seguir ciertas reglas de procedimiento, que no son necesarias en este caso. Por su parte, al perito sólo se le pide
una opinión que las partes no están obligadas a seguir, en tanto que la determinación del precio será obligatoria
para ellas.
Por ello, diversas sentencias tienden a ver en este caso una convención mixta, que no es ni peritaje puro ni
arbitraje ordinario. Sentencias más recientes consideran esta función como un mandato. Esto provoca algunas
dificultades, pues el papel del mandatario es una simple facultad de representación, y se trata de tener una
voluntad independiente de la de las partes.
En qué momento se considera perfeccionada la venta

PARTE QUlNTA
Rigurosamente, el contrato sólo debería existir el día que el árbitro realice su misión. Hasta entonces no puede
haber venta, por falta de precio. Sin embargo, la opinión general retrotrae los efectos de la venta, a la fecha de la
convención celebrada por las partes, porque la determinación del precio por el árbitro o perito se considera como
una condición a que las partes han sujetado de su conveni

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 2
PROMESA
Definición
La promesa de venta es un contrato por el cual una persona se compromete a vender a otra una cosa, sin que ésta
consienta inmediatamente en comprarla.
Las promesas de venta son sumamente frecuentes en la práctica, y presentan numerosas ventajas. Por ejemplo,
una persona quiere instalar una empresa industrial, y no tiene aún el capital suficiente. En lugar de comprar un
terreno, lo que inmovilizaría sus fondos, y constituiría una pérdida más, si la empresa no prospera, se limita a
tomarlo en arrendamiento, con la facultad de construir en ese terreno las bodegas y edificios que necesite. Obtiene
además del arrendador la promesa de venta del terreno, si en el futuro se decide a comprarlo, y si tiene los medios
necesarios. En esta forma adquiere la certidumbre de llegar a ser propietario de ese terreno, y de poder dar a su
establecimiento un carácter definitivo.
Carácter unilateral de la convención
La promesa de venta es una convención esencialmente unilateral. Si quien la obtiene consiente inmediatamente en
comprar, no habrá promesa de venta, sino venta perfecta y total, la cual produciría de inmediato sus efectos. Sería
una venta mal calificada o erróneamente redactada, aquella en que las partes dijesen: Prometo vender... prometo
comprar... en lugar de; vendo... compro....
Puede afirmarse que nunca se hace esto en la práctica; sólo la promesa unilateral es un contrato usual; por tanto,
también erróneamente los autores modernos han pensado que el artículo 1589, reglamenta los efectos de la
promesa sinalagmática de vender y de comprar, y que el código no prevé las promesas unilaterales de venta. Han
sido engañados por los términos consentimiento recíproco, que explicaremos más adelante.
Por el contrario, es indudable:
1. Que los autores antiguos no se ocupan sino de las promesas unilaterales; únicas que se encuentran de hecho,
tanto antes como después del Código Civil;

PARTE QUlNTA
2. Que el artículo 1589 tiene por objeto resolver una controversia que surgió únicamente con motivo de las
promesas unilaterales.
Su naturaleza especial
Tomemos, pues, la promesa de venta como una convención unilateral. Aún no hay venta, puesto que todavía no
hay comprador. Existe una sola obligación, contraída por el propietario, única parte que se ha obligado al
prometer vender.
Esta promesa no es una simple oferta que pueda retirarse a voluntad por quien la ha hecho. Constituye una
obligación definitiva, puesto que ha sido aceptada por la otra parte. En consecuencia, es un contrato especial, que
tiene naturaleza, efectos y nombres propios; llámase promesa de venta. Aún no es una venta; acaso la venta se
perfeccione un día por la adhesión del comprador, si a éste le conviene.
En la práctica de los negocios, la promesa de venta tomó diferentes nombres. Se designó con el término opción el
derecho para el acreedor de declarar, en cierto plazo, su voluntad de realizar la promesa. En las emisiones de
nuevas acciones o de obligaciones, frecuentemente se reserva a los socios el derecho de suscripción; si se asimila
esta suscripción a la venta de títulos, el ejercicio de este derecho se parece a la realización de una promesa de
venta hecha por la sociedad.
Por último, el derecho de prelación puede considerarse como una promesa de venta condicional. En caso de que
el vendedor esté dispuesto a vender, se compromete a dar la preferencia, en igualdad de condiciones, a un
comprador determinado. La condición no puede considerarse potestativa, pues el vendedor puede verse obligado
a vender por las circunstancias y en este caso está obligado para con el titular del derecho de prelación.
23.2.2 EFECTOS DE LA PROMESA DE VENTA
23.2.2.1 Antes de la adhesión del comprador
Ausencia de transmisión de la propiedad
Mientras la parte a quien se haya hecho la promesa de venta, goce del plazo que se le ha concedido, y no
manifieste su decisión, aún no hay venta; por tanto, no hay transmisión de propiedad, ni los riesgos se transmiten
al comprador. Solamente existe una obligación personal para el promitente, obligado a mantener su oferta de
venta, mientras espera la decisión de la otra parte. Por tanto, es inútil la transcripción del acto.
Contravención a la promesa
Es posible que el promitente contravenga su obligación, y que venda la cosa a un tercero; éste adquiere la
propiedad. Ocurre esto necesariamente, porque la promesa de venta no crea ningún derecho real, sino una simple
obligación; existe incumplimiento de una obligación de hacer, que ya no podrá ejecutarse y que se resolverá en la
indemnización de daños y perjuicios.
Las partes pueden evitar este peligro constituyendo sobre el inmueble objeto del contrato una hipoteca, para
garantizar los daños y perjuicios eventualmente debidos al comprador, por incumplimiento de la promesa.
Algunas sentencias han declarado nula la venta hecha a tercero, desconociendo la promesa de venta cuando ésta
es de mala fe, dichas sentencias se fundan en el artículo 1382 o en el artículo 1167.

PARTE QUlNTA
Esta anulación no puede ser aplicación de la acción pauliana, que supone la insolvencia del deudor por virtud de
la cual los acreedores no pueden obtener el pago de su crédito, sino más bien de la regla general: fraus omnia
corrumpit.
23.2.2.2 Después de la adhesión del comprador
Ejecución normal
Si todo acontece regularmente y conforme a la convención primitiva, el promitente, para cumplir su promesa,
debe firmar una escritura de venta, celebrar un contrato en buena forma, el día en que el estipulante se decide a
realizar la compra.
Falta de retroactividad
El comprador sólo adquiere la propiedad desde el día que otorga su consentimiento. Por consiguiente, debe sufrir
los efectos de los derechos reales establecidos por el vendedor en el intervalo, y aun la venta no puede realizarse
si la cosa ha sido enajenar salvo algunas posibles excepciones en casos determinados.
Gran interés existe para él, en que se declarare retroactivamente propietario desde el día de la promesa. Con este
fin, a veces se ha presentado al promitente como un vendedor bajo condición suspensiva; es vendedor, se dice, si
la otra parte consiente en comprar. En consecuencia, la aceptación de la venta por el comprador produce el efecto
de una condición que se realiza, y la venta se opera con efectos retroactivos, ya que tal es la consecuencia natural
de la condición (artículo 1179).
Esta manera de analizar la operación es inexacta; al contrato le falta algo más que una simple condición que
suspendería sus efectos; le falta uno de sus elementos esenciales: el consentimiento de una de las partes. Por
tanto, debe decirse que el contrato aún no se ha formado; sólo se forma cuando el beneficiario de la promesa de
venta se decide a comprar. Ahora bien, el contrato no puede producir efectos antes de ser celebrado.
Negativa de ejecutar promesa
Puede suceder que quien ha prometido vender se niegue, llegado el día, a celebrar el contrato. Antiguamente se
discutía la cuestión de saber si el comprador tiene derecho para exigir la cosa en especie, o si debe conformarse
con la indemnización de daños y perjuicios. Pothier expone esta discusión ampliamente. La dificultad surgía del
hecho de que el promitente está sujeto a una obligación de hacer: firmar el contrato, no pudiendo nadie ser
obligado por la fuerza a hacer algo.
Pero al mismo tiempo nos dice que la práctica no se detenía ante esta objeción, que se suplía la escritura por la
sentencia que condenara al promitente a firmar la venta, y, si no cumplía, se consideraba que la sentencia tenía el
valor de la escritura. Esto está más de acuerdo, dice, con la fidelidad que debe reinar entre los hombres para el
cumplimiento de sus promesas. El código simplifica todavía más la situación: la promesa de venta vale venta, dite
el artículo 1589. En consecuencia, esta misma promesa, tan pronto como el consentimiento del comprador se une
a ella, constituye el contrato de venta.
Se justifica esta decisión por la consideración de que todos los elementos de la venta se hallan reunidos entonces,
pues se considera que el consentimiento del vendedor no ha podido retirarse válidamente. Si el promitente se
niega a entregar la cosa, será necesario, como en tiempo de Pothier, recurrir al tribunal y obtener una sentencia;
pero los tribunales no necesitan condenar al vendedor, como antes, a celebrar un contrato; simplemente
comprobarán la existencia de la promesa de venta y del consentimiento del comprador, y ordenarán que se les
ponga en posesión de los bienes de que se trate.

PARTE QUlNTA
¿Por qué la ley habla del consentimiento recíproco a propósito de un

acto unilateral?
El artículo 1589, único texto que se ocupa de las promesas de venta, contiene una expresión que ha engañado a
los comentadores. En él se dice que la promesa de venta vale venta, cuando hay consentimiento recíproco de las
dos partes sobre la cosa y sobre el precio. No se ha establecido esto para aludir a la promesa bilateral de vender y
de comprar, de la que nadie había tenido idea antes de ser inventada por los comentadores del código, sino para
responder a algunas observaciones de Pothier.
Este autor explicaba que las promesas de venta se hacen, de hecho, en condiciones muy diferentes unas de otras, y
que en algunas no se fija el precio con anterioridad; esto creaba varias dificultades que Pothier estudió en su
Traité de la venta. Sin duda los autores del código quisieron reservar estas hipótesis y no atribuir a la promesa de
venta, el efecto de la venta sino en tanto estuviesen determinados con anterioridad los elementos esenciales del
futuro contrato; la cosa y el precio, por un acuerdo o consentimiento recíproco de las partes.
Plazo de aceptación
Normalmente las partes fijan un plazo para la realización de la venta, y el promitente se encuentra liberado de
pleno derecho, a la expiración del lapso convenido, si la otra parte no se ha decidido a comprar. Si no se pacta
este plazo, saber al cabo de qué tiempo debe considerarse que las partes se han desistido tácitamente de su
convención es una cuestión de hecho.
Condiciones de la venta
En toda promesa de venta es conveniente fijar con anterioridad todas sus condiciones, de manera que sólo falte el
consentimiento del comprador. Las dificultades surgen más tarde, sobre todo, respecto al precio y a su forma de
pago, de contado, a plazo, por abonos.
Apreciación de la lesión
Fijado el precio en la promesa, para apreciar si hay lesión, ¿Es necesario situarnos en la fecha de esta promesa, o
en la de su realización? Después de alguna indecisión, la jurisprudencia ha resuelto que la lesión debe
determinarse en atención al día de la aceptación, siendo esta tesis más favorable al vendedor, dada la depreciación
de la moneda. Se justifica por la falta de retroactividad de la aceptación. Pero entonces se plantea un nuevo
problema. ¿Debe tomarse en consideración, para apreciar el valor del inmueble, el aumento de valor procurado
por el inquilino, cuando la promesa de venta sea accesoria a un contrato de arrendamientos.
Según la corte de casación, es necesario deducir éste aumento de valor, y tomar en consideración, por otra parte,
la depreciación que resulta, para el inmueble, de la gran duración del arrendamiento aunque éste termine por la
realización de la promesa de parte del adquirente.
23.2.3 PROMESA DE COMPRAR
Noción sumaria
Puede concebirse la convención inversa de la promesa de venta: una promesa unilateral de comprar una cosa por
un precio determinado, hecha a alguien que aún no se ha decidido a vender. Pothier había previsto esta promesa y

PARTE QUlNTA
cita un ejemplo de ella.
La promesa de comprar es infinitamente más rara y menos útil que la promesa de venta; casi nunca se encuentra
en la práctica. Es una convención unilateral, que se rige por reglas semejantes a las de la promesa de venta,
aunque se apliquen a una situación de hecho inversa. Así, la venta sólo ha existido desde el día en que el
propietario de la cosa se decide a venderla y se opera entonces sin efecto retroactivo.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 3
PERSONA QUE PUEDE VENDER O COMPRAR
Esbozo general
Según el artículo 1594, todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe, pueden comprar o vender. Por tanto, la
incapacidad es la excepción. Además de las incapacidades de derecho común (menores, sujetos a interdicción,
etc.), que son generales y que se aplican a la venta, como a los demás contratos, existen incapacidades especiales
a la venta, que se dirigen a personas capaces, y que tienen, en consecuencia, más bien la naturaleza de una
prohibición que de una incapacidad.
Unas son prohibiciones simples de comprar o de vender; otras, prohibiciones dobles tanto de vender como de
comprar.
Prohibiciones de vender
Las personas a quienes la ley prohíbe vender son:
1. La mujer casada bajo el régimen dotal, que no puede vender sus bienes dotales declarados inalienables. Esta
prohibición sólo puede estudiarse a propósito del contrato de matrimonio.
2. Las personas sujetas a una sustitución cuando la sustitución es permitida (arts. 1048 y ss.). Esta hipótesis queda
comprendida en el estudio de las donaciones y testamentos.
3. Las personas que no son propietarios de la cosa vendida; hay, entonces, venta de cosa ajena. Esta disposición, a
causa de su importancia, será tratada aparte.
Adviértase:
1. Que en estos tres casos la prohibición no se refiere únicamente a la venta, sino a todo modo de enajenación.
2. Que estas hipótesis entrarían también en la categoría de las cosas que no pueden ser vendidas, como en la de las
personas que no pueden vender.
Prohibiciones de comprar

PARTE QUlNTA
La ley ha hecho de estas prohibiciones dos grupos, y se ocupa de ellas en los arts. 1596 y 1597.
Resumiendo las disposiciones de ambos arts., pueden agruparse, en la

siguiente forma, las personas a quienes está prohibido comprar:
1. Las personas encargadas de vender un bien por cuenta de tercero. Les está prohibido comprarlo.
2. Ciertas personas encargadas más o menos directamente de la administración de justicia. No pueden comprar los
derechos litigiosos en la jurisdicción en que ejercen sus funciones.
Estas dos series constituyen el objeto del párrafo.
Prohibiciones dobles de comprar y vender
Se refieren:
1. Al embargado. La persona cuyo bien es embargado y rematado no puede adjudicárselo, ni por sí mismo
(artículo 711, C.P.C.), ni por interpósita persona. Además, inmediatamente que el embargo se inscriba, el
embargado no puede ya disponer del bien de que se trate; la venta quede él se haga no es oponible a los
acreedores embargantes (arts. 686 y 687). Este caso pertenece al procedimiento.
2. Los esposos La venta está prohibida entre esposos (artículo 1595).
23.3.1 VENTA DE COSA AJENA
Principio
En el antiguo derecho francés, como en el romano, el vendedor podía vender válidamente una cosa sin ser
propietario de ella. La única consecuencia de la falta de propiedad en la persona del vendedor, era que el
comprador podía ser turbado o vencido en evicción, por el verdadero propietario; llegado este caso, el comprador
tenía un recurso contra el vendedor, pero mientras tanto no se le concedía ninguna acción y la venta producía,
entre ellos, todos sus efectos.
Por el contrario, según el Código Civil, la venta de una cosa hecha por un no propietario es nula, y se le llama
venta de cosa ajena (artículo 1599). De esto resulta que el comprador puede demandar inmediatamente al
vendedor, cuando advierta esa circunstancia, y antes de haber sufrido perturbación alguna por mínima que sea.
Motivo de la nulidad
Esta notable diferencia entre el derecho moderno y el antiguo, se debe al cambio realizado en la concepción de la
venta, en su naturaleza y fin. La venta romana era un simple contrato, productivo de obligaciones, y
absolutamente extraño a la transmisión de la propiedad. Podía, pues, venderse una cosa ajena, puesto que vender
significaba simplemente contraer la obligación de entregar la cosa al comprador. Los antiguos autores habían
mantenido esta concepción teórica de la venta, aunque prácticamente se había llegado al abandono de la tradición,
y a la transmisión de la propiedad por contrato.
A partir del Código Civil, vender significa enajenar; vender un bien, la hacer que el comprador adquiera la
propiedad. No se puede, pues, vender una cosa cuya propiedad no se tiene. La venta de cosa ajena es nula en el

PARTE QUlNTA
derecho francés, por la misma razón que lo era en el derecho romano la mancipación de la cosa ajena.
En esta forma se planteó la cuestión, varias veces, en los trabajos preparatorios, por Portalis en su exposición de
motivos, por Faure en su informe al Tribunado, y por Grenier en un discurso al Tribunado. Puede discutirse el
valor racional de los motivos dados por los autores del código: consideraron que la venta de cosa ajena la una
convención irracional (Portalis), ridícula (Tronchet); contraria a la naturaleza de las cosas y a las miras sanas de la
moral (Grenier).
Sin embargo, los autores del código no se limitaron a declarar nula la transmisión de la propiedad, esto hubiera
sido tomarse un trabajo inútil, ya que la imposibilidad de transferir la propiedad, cuando no se tiene, es evidente:
Nemo dat quod non habet. Su idea fue anular la venta como contrato; quisieron privar de toda fuerza obligatoria a
tal convenio, y dijeron y repitieron esto; el texto primitiva decía. Tal convenio no es obligatorio. Estas palabras
desaparecieron después de la comunicación oficiosa al Tribunado, no para cambiar el sentido del artículo sino
para abreviarlo.
Esfera de aplicación del artículo 1599
De la lectura de los trabajos preparatorios resulta hasta la evidencia, que los autores del código quisieron anular
solamente la venta de cosa ajena, hecha a sabiendas por el vendedor. Todos los motivos que han dado carecen de
aplicación al caso en que ha habido error de su parte, sobre su derecho de propiedad. Sin embargo, la doctrina
unánimemente admite que la venta es nula, aun cuando el vendedor sea de buena fe.
Caso en que la inaplicable el artículo 1599
La venta de una cosa cuya propiedad no tiene el vendedor es nula porque debiendo operar una transmisión de
propiedad, ha de ser hecha por el propietario.
Esta razón no existe en dos casos:
1. Si la venta tiene por objeto una cosa determinada solamente en género, como trigo o carbón. Los géneros de
cosas no pertenecen a nadie. En este caso la venta es válida y la transmisión de la propiedad resulta de un acto
posterior al contrato.
2. Si el vendedor se ha obligado simplemente a comprar la cosa, para transferir su propiedad al comprador. Existe
entonces una obligación de hacer, que sirve de objeto a un contrato sin nombre especial y no a una venta.
Ni en uno ni en otro caso, puede decirse que el vendedor ha vendido una cosa ajena. La venta de cosa ajena, nula
en los términos de artículo 1599, es, pues, únicamente la convención que tiene por objeto inmediato la
transmisión de la propiedad de una cosa determinada, perteneciente a otra persona distinta del vendedor.
Hipótesis prácticas
En materia inmueble, las ventas de bienes ajenos son cada vez más raras por parte de los vendedores totalmente
extraños a la persona del verdadero propietario. Normalmente se conoce el origen de la propiedad vendida. Pero
con frecuencia se aplica el artículo 1599 a las ventas celebradas por un marido, sin el concurso de su mujer, de
bienes pertenecientes en propiedad de ésta, o por un tutor, sin que cumpla con las formalidades prescritas.
Con frecuencia también, un propietario, que no posee sino una parte indivisa de la cosa, la vende en su totalidad.
En este caso hay venta de cosa ajena por todo lo que excede a la parte del vendedor; la venta es , pues, válida por

PARTE QUlNTA
esta parte y nula por el excedente. En este caso es necesario determinar judicialmente la parte del precio debido.
El comprador tiene derecho a obtener la nulidad total de la operación si demuestra que no habría comprado, de
haber sabido que el vendedor no era propietario de toda la cosa.
Derecho comparado
Varios códigos extranjeros han admitido el principio francés de la nulidad de la venta de cosa ajena (C.C. italiano,
artículo 1459; C.C. holandés, artículo 1507). En Alemania, la cuestión se ha decidido de otra manera, a causa de
la diferencia entre el contrato y la transmisión de propiedad.
El artículo 1599, en términos claros, establece que la venta es nula.
Esta disposición no se considera satisfactoria por muchos autores, para quienes; la distinción establecida por la
ley no está en armonía con la situación. ¿De qué se trata? De una persona que había prometido transferir la
propiedad de una cosa, y que no puede hacerlo, porque carece de tal propiedad. Por tanto, hay incumplimiento de
una obligación contraída por una de las partes; la única consecuencia lógica de este hecho sería la resolución del
contrato, decretada a petición del comprador, por aplicación del artículo 1184. De acuerdo con este sistema es
indudable que la acción únicamente pertenece al comprador, pudiendo defenderse tal tesis en el punto de vista
racional; pero es imposible adoptarla dada la legislación vigente, porque esto equivaldría a sustituir una idea
absolutamente diferente, por la que, sin ninguna duda, inspira el artículo 1599.
Se necesitarla una modificación de este artículo; la ley no dice que la venta es resoluble; la declara nula. Los
autores de la ley no pensaron que la aplicación natural de los principios generales conducía a una solución lo
suficientemente protectora para el comprador, y no se conformaron con obtener este resultado; por ello, en una
disposición especial prohibieron la venta de cosa ajena y la declaración nula.
¿Es absoluta o relativa la nulidad establecida por el artículo 1599? Es probable que, en el pensamiento de los
autores del código, la nulidad debía ser absoluta. La nulidad relativa es una concepción, introducida para proteger
a los incapaces, o a aquellos cuyo consentimiento ha sido viciado; pero, según la regla general, las nulidades son
absolutas; lo que la ley prohíbe no puede producir efecto alguno. Ahora bien, en este caso la venta es anulada por
razones extrañas a la persona de los contratantes; su personalidad la indiferente.
Por tanto, hubiera debido decidirse, a fin de conformarse con el espíritu de la ley, que la nulidad sería absoluta.
Sin embargo, no ha triunfado esta opinión. La jurisprudencia y la mayoría de los autores deciden que la nulidad es
relativa. Esta solución es muy antigua, la jurisprudencia ha transformado totalmente el sentido del artículo 1599;
en lugar de una nulidad, impuesta como pena a quien a sabiendas vende una cosa ajena, ha hecho de ella una
medida de protección para el comprador, una especie de complemento de la teoría de la garantía.
Ventajas del sistema de la jurisprudencia
La nulidad relativa, que permite que la venta produzca todos sus efectos, mientras no sea anulada, explica
maravillosamente por qué esta venta origina la obligación de garantía a cargo del vendedor, cuándo se consuma la
evicción, y por qué puede servir al comprador de justo título para la usucapión (artículo 2265) o para la
adquisición de los frutos (arts. 549_550). Sería casi imposible justificar estos dos puntos si la nulidad fuese
absoluta.

PARTE QUlNTA
Acción de nulidad
Si la nulidad fuese absoluta, ambas partes, tanto el vendedor como el comprador, podrían atacarla durante 30
años. El deseo de negar la acción de nulidad al vendedor, ha hecho que se rechace, en la práctica, el sistema de la
nulidad absoluta. Se ha querido reservar la acción exclusivamente al comprador. Esto es bastante lógico: solo
podría quejarse de la evicción si llega a producirse; la acción de nulidad es una especie de anticipo a la de
garantía.
El código italiano es expreso sobre este punto, y decide que el vendedor jamás puede demandar la nulidad
(artículo 1459). Otra consecuencia del sistema de la nulidad relativa consiste en que la acción de nulidad dura
solamente diez años (artículo 1304). Los diez años se cuentan desde el día en que el comprador haya sabido que
la cosa no pertenecía al vendedor. Sin embargo, el comprador que deje prescribir su acción de nulidad tiene la de
garantía, si posteriormente es vencido en evicción por el verdadero propietario.
Se llega así a hacer de la ausencia del derecho de propiedad, en la persona del vendedor, una causa de nulidad que
entra en la categoría de los errores sustanciales, sea sobre la cosa que constituye el objeto del contrato, sea sobre
la persona del otro contratante. En esta forma explican el sistema todos los autores partidarios de la nulidad
relativa; olvidan empero que el código no supone el error del comprador, y que la venta es nula, incluso cuando
haya sabido que trataba con un no propietario; esta circunstancia únicamente le impide demandar la
indemnización de daños y perjuicios.
Observación
Es difícil explicarse por que el vendedor no tiene la acción de nulidad, cuando ha vendido creyéndose propietario,
pues; ha cometido un error suficiente para justificar, en su favor, la rescisión del contrato. Muy embrolladas son
las razones que los autores exponen para explicar lo anterior. Suponen, por ejemplo, que él vende la cosa
creyendo que era suya, el vendedor contrae implícitamente la obligación de transferir posteriormente su propiedad
el comprador, si de casualidad llega a pertenecerle.
Daños y perjuicios
El artículo 1599 contiene una segunda disposición, que autoriza al comprador para exigir la indemnización de los
daños y perjuicios, cuando haya ignorado que la cosa no pertenecía a su vendedor.
Por ello es necesario distinguir dos hipótesis:
1. Comprador de mala fe. La nulidad se produce sin otra consecuencia, el comprador está dispensado de pagar el
precio, si todavía no ha recibido la cosa; cuando la venta se haya ejecutado ya, restituye la cosa y reclama su
precio, pues ha pagado lo indebido, pero no obtiene nada de más.
2. Comprador de buena fe. En este caso el comprador tiene derecho, además, a la indemnización de los daños y
perjuicios, calculada según las reglas generales. Esta indemnización es debida por el vendedor, ya sea en virtud de
su culpa si se creía propietario, o en virtud de un delito civil si sabía que no lo era, pues al vender a sabiendas una
cosa ajena ha cometido una estelionato. Por tanto, no es necesario que la venta se haya hecho de mala fe, para que
esté obligado a indemnizar al comprador de los daños y perjuicios que es haya causado. Sin embargo el tribunal
tiene facultades para negar esta indemnización.
Relaciones del comprador con el propietario de la cosa

PARTE QUlNTA
La ley no se ha ocupado de este aspecto de la cuestión, que permanece totalmente regido por los principios
generales. Siendo el verdadero propietario extraño a la venta, que es para él res inter alios acta conserva toda su
libertad y puede reivindicar, mientras no se haya consumado la prescripción en favor del comprador.
Sin embargo, hay dos casos en que el comprador se encuentra

inmediatamente protegido contra toda reivindicación sin necesitar la
usucapión:
1. Cuando se trata de una cosa mueble corpórea, que no haya sido ni perdida ni robada, y que se haya comprado
de buena fe (artículo 2279).
2. Cuando el vendedor haya sido un heredero aparente, cualquiera que sea el objeto de la venta. Se llama heredero
aparente a quien ante los ojos de todos, pasa por ser heredero del autor de la herencia, y que en realidad no lo es .
La jurisprudencia convalida las ventas hechas por el heredero operante, lo que no solamente significa que la venta
sea válida entre las partes, por excepción al artículo 1599, sino también que es translativa de propiedad y oponible
al verdadero propietario, contrariamente a la regla: Nemo dat quod non habet.
Convalidación de la venta por un hecho posterior
Puede ocurrir que un nuevo hecho haga desaparecer la causa de nulidad. ¿Por qué es nula la venta? Porque quien
ha vendido no era propietario y no podía disponer de la cosa. Ahora bien, a veces el verdadero propietario ratifica
la venta, o el vendedor adquiere la propiedad de la cosa. ¿Cuál es el efecto de estos acontecimientos? En rigor,
deberían carecer de influencia sobre la suerte de la venta. En efecto, las condiciones de validez o de nulidad de los
contratos deben apreciarse según sus elementos constitutivos, no pudiendo buscarse en hechos exteriores. Si se
piensa que la nulidad de la venta es absoluta, no puede ser ratificada o convalidada por una causa posterior.
En cambio, ni se considera relativa esta nulidad, es posible la ratificación, pero sólo puede emanar del comprador.
Sólo él tiene la acción de nulidad; solo él puede renunciar a ella y no el vendedor ni el verdadero propietario. Pero
esta rigurosa alusión no debía prevalecer en la práctica. Tan pronto como se produce cualquiera de esos dos
hechos, el comprador ya no tiene que temer evicción alguna; todo peligro ha desaparecido para él. ¿Qué interés
razonable podría fundar su demanda de nulidad de una adquisición que ha deseado, que ha querido, cuando esta
adquisición ha llegado a ser definitiva para él? Por esto la jurisprudencia que no vive de abstracciones, que se
forma en medio de la realidad de los negocios y de los intereses considera convalidada la venta, cuando la
evicción ya no es posible por una de las dos causas antes indicadas.
Sin embargo, la jurisprudencia ha establecido una restricción a su tesis. Es necesario que el hecho nuevo, que
viene a suprimir la nulidad, se produzca antes que el comprador haya ejercitado su acción, es decir cuando las
cosas se hallan en el mismo estado. Si ya ha intentado su demanda de nulidad, nadie puede impedirle que la
obtenga, pues el negocio debe ser juzgado, cualquiera que haya sido su duración, como si la sentencia hubiera
podido dictarse inmediatamente.
23.3.2 PROHIBICIÓN DE COMPRAR
23.3.2.1 Representantes encargados de vender
Motivo de la prohibición
La persona encargada de vender un bien, por cuenta ajena, se encontraría situada entre su interés y su deber, si se

PARTE QUlNTA
le permitiese adquirirlo; como mandatario debe procurar obtener el mayor precio que sea posible, como
comprador, estaría interesado que no haya posibles compradores, para adquirirla a menos precio. Para evitar toda
sospecha y riesgo, la ley prohíbe adquirirlo (artículo 1596).
La naturaleza de este motivo, así como el texto de la ley , conducen a decidir que si se prohíben estas personas
comprar en subasta, les esta permitido adquirir en lo particular.
Personas comprendidas en la prohibición
La ley enumera estas personas:
1. Los tutores;
2. Los mandatarios encargados de vender;
3. Los administradores de los municipios o de los establecimientos públicos. Este enumeración es limitativa. Así,
la prohibición que afecta a los tutores comprende a todos los que llevan este título (tutores de menores, o de
sujetos a interdicción, sin distinguirse de la interdicción la legal o judicial, cotutores y protutores), pero no a los
tutores sustitutos, ni a los curadores de los emancipados, ni a los sucesores judiciales de los pródigos o débiles de
espíritu.
Todas estas personas vigilan, dan avisos, pero no administran ni representan al incapaz. lgualmente la incapacidad
que afecta a los alcaldes no se extiende a los consejeros municipales; éstos pueden comprar los bienes que el
alcalde del municipio ponga en venta, pues sólo el alcalde administra y representa al municipio. En cuanto a los
mandatarios, la ley no habla sino de los que están encargados de vender.
Por tanto, los que solamente tienen facultades de administración, pueden comprar los bienes que administran,
cuando su propietario los ponga en vena. El procurador que promueve el embargo de inmuebles se asimila a un
encargado de vender (artículo 711, inc. final agregado en 1841).
Excepciones
En ciertos casos, el representante encargado de vender recobra la libertad de comprar.
Tutores.
El tutor puede adjudicarse los bienes del pupilo o del sujeto a

interdicción, cuando en el negocio tenga un interés personal, lo que
acontece en dos casos:
1. Cuando es copropietario por indivisión de los bienes que se ponen en venta Este caso es frecuente, pues
muchas veces los tutores son parientes y coherederos de la persona sujeta a tutela.
2. Cuando el tutor es acreedor hipotecario del bien que se vende.
En estos dos casos sería injusto que las obligaciones del tutor tuviesen por efecto paralizar los derechos que le
pertenecen como propietario o como acreedor.
Herederos bajo el beneficio de inventario. El heredero que acepta bajo el beneficio de inventario, se considera

PARTE QUlNTA
como un mandatario de los acreedores, encargado de liquidar la sucesión en interés de ellos: no obstante, puede
adjudicarse los bienes que él mismo ponga en venta. Esta excepción es tradicional; siendo el heredero propietario
de los bienes, tiene interés en conservarlos: por otra parte, los acreedores no son incapaces y pueden vigilar la
venta o proceder a ella por sí mismos.
Sanción
La venta está afectada de una nulidad relativa. Normalmente, cuando la ley establece una nulidad relativa, quien
debe demandarla es el mismo incapaz. Empero se trata de una prohibición impuesta a una persona en interés de
otra. La ley protege a un tercero; sólo este tercero es titular de la acción de nulidad.
23.3.2.2 Funcionarlos judiciales
Enumeración
La ley enumera estas personas en el artículo 1597. Se trata de los jueces, sus suplentes, magistrados del parquet,
alguaciles, procuradores, abogados y notarios. El calificativo jueces comprende también a los consejeros de las
cortes de apelación y de la de casación. Ninguna duda cabe sobre este punto, pues estos títulos no existían al
confeccionarse el código; todas estas jurisdicciones se llamaban tribunales y sus miembros indistintamente jueces.
La prohibición del artículo comprende las jurisdicciones de excepción (tribunales administrativos y mercantiles)
así como los tribunales civiles.
Objeto y motivo de la prohibición
La ley prohíbe a estas personas comprar los derechos litigiosos, cuyo conocimiento sea de la competencia del
tribunal en cuya jurisdicción ejercen sus funciones. También varía la extensión de la prohibición; para el juez
civil de primera instancia, se limita a su jurisdicción; para un consejero de la corte de apelación, se extiende a
todos los departamentos que componen la jurisdicción de la corte; para los consejeros de la corte de casación, se
extiende a toda Francia y a sus colonias.
El objeto de la prohibición explica sus motivos: se teme que estas personas abusen de su influencia, lo que las
haría muy peligrosas para el adversario. Aunque este abuso no fuese real, podría extenderse el temor entre el
público y se quiere evitar toda sospecha injuriosa para la administración de justicia.
Sanción
Aplíquese en esta parte, lo que dijimos respecto al caso anterior.
23.3.3 VENTA ENTRE ESPOSOS
Carácter tradicional de la prohibición
El contrato de venta está prohibido entre esposos, salvo en los casos excepcionales que indicaremos más adelante.
La ley, más que establecerla expresamente, supone esta excepción, pues el artículo 1595 tiene por objeto, sobre
todo, determinar las excepciones, y principia diciendo que la venta no puede existir sino en los tres casos
siguientes. En efecto, la prohibición de la venta entre esposos es una disposición tradicional.

PARTE QUlNTA
Sus motivos
Fácilmente se justificaba en el derecho antiguo, la prohibición de la venta entre esposos, porque las donaciones
entre ellos estaban prohibidas; hubiera sido muy fácil para los esposos hacerse donaciones por medio de ventas
simuladas. La prohibición de la venta era, pues, la obsecuencia y garantía de la prohibición de las donaciones.
Pero el código Napoleón permite la donación entre esposos; en consecuencia, la prohibición de venta ha perdido
su antigua razón; sin embargo, no ha desaparecido. ¿Cuál puede ser actualmente su razón?
Los autores han señalado tres:
1. Si la donación está permitida entre esposos, es, por lo menos, esencialmente revocable; ahora bien, la venta
sería un medio de privarse indirectamente de la facultad de revocación, a causa de la dificultad en que de hecho se
encontraría el donante, de probar que la venta aparente oculta una donación simulada.
2. Esta misma dificultad de prueba permitiría a los esposos a hacerse liberalidades que sobrepasaran la cuota de
libre disposición.
3. Cada uno de los esposos podría Sustraer sus bienes a la persecución de sus acreedores, transmitiéndolos a su
cónyuge. Todas estas razones reunidas no valen lo que el antiguo principio: sin embargo, el artículo 1595 ha
mantenido esta prohibición.
23.3.3.1 Principio
Esta sanción es la nulidad de la venta, nulidad que no se ha decretado expresamente por la ley, pero que resulta de
ella necesariamente: El contrato de venta no puede emitir....
Según la opinión general, la nulidad es puramente relativa. Por tanto, es susceptible de convalidarse después de la
disolución del matrimonio, y origina una acción de nulidad que dura diez años (artículo 1304), pero cuya
prescripción principia solamente a partir de la disolución del matrimonio, puesto que la prescripción se suspende
entre esposos (artículo 2253). Esta opinión es contraria a la que antiguamente se admitía, pues la nulidad de las
donaciones entre esposos (y por consiguiente la de la venta, que es su consecuencia) era absoluta, al grado de que
la tradición misma no despojaba al donante de la propiedad y que se le autorizaba a ejercitar la acción
reivindicatoria. El cambio en el carácter de la nulidad, puede justificarse por la dulcificación de la legislación en
materia de donaciones entre esposos; en lugar de prohibirlas, la ley moderna únicamente las declara revocables.
Titular de la acción de nulidad
Para muchos autores esta acción solamente se concede al esposo vendedor, a sus herederos, o a sus acreedores, lo
que parece racional, puesto que los motivos de la nulidad no existen sino respecto de estas personas. Sin embargo,
según otros debe concederse también al esposo comprador y a sus causahabientes (Aubry y Rau).
Encontrando en la ley los acreedores del esposo vendedor, una disposición especial que anula la venta, no
necesitan probar que se ha querido defraudarlos.

PARTE QUlNTA
Caso en que la venta oculta una donación
La ley prohíbe y declara anulable, en el artículo 1597, la venta; por tanto, para aplicar lo que acabamos de decir,
la necesario que las partes hayan tenido la intención de hacer una venta real y seria. Pero puede probarse que la
venta aparente es una donación simulada. En este caso cambia la tesis, incluso cuando el resultado sea el mismo.
Ya no se aplica el artículo 1595, sino el artículo 1099, según el cual toda donación simulada hecha entre esposos
es nula.
23.3.3.2 Excepciones
Lo que son
El artículo 1595, basándose implícitamente en la prohibición tradicional, indica tres casos en los cuales, según él,
se permite la venta entre esposos. Ahora bien, todas las hipótesis enumeradas por este artículo como excepciones
no son ventas, sino daciones en pago. En efecto, todas suponen que uno de los esposos es deudor del otro y que
cede a éste uno de sus bienes, para cumplir las obligaciones.
Si la ley confunde así la venta y la dación en pago, a pesar de la diferencia teórica que separa ambas operaciones,
se debe a que esta diferencia sólo se encuentra en una hipótesis muy rara, y a la circunstancia de que ambos
contratos pueden funcionar prácticamente uno por otro.
Casos en que la dación es posible
Estos casos son enumerados en el artículo 1595, que contiene

disposiciones precisas.
Después de una separación de bienes judicial. La separación de bienes determina una liquidación, que constituye
siempre a uno de los esposos en deudor del otro. Este saldo pasivo puede pagará mediante una dación en pago y
no en efectivo. Es éste el único caso previsto por Pothier. La dación en pago se permite entonces tanto de parte de
la mujer, como del marido, pues cada uno de ellos puede resultar deudor por virtud de la liquidación.
Antes de toda separación. En esta situación debe distinguirse:
1. De parte del marido, la dación es posible siempre que la cesión tenga una causa legítima (artículo 1595_20).
La ley indica dos casos en los cuales existe esta causa legítima: cuando se trata de invertir el dinero propio a la
mujer, o de reinvertir el precio de uno de sus propios enajenados. En lugar de comprar un inmueble a un tercero,
para que sirva de inversión al capital perteneciente a su mujer, si el marido está dispuesto a enajenar uno de sus
bienes puede cedérselo. Estos dos casos no son citados por la ley sino a título de ejemplos, y no como una
enumeración limitativa. Pero la jurisprudencia interpreta este texto de una manera restrictiva en otro punto de
vista; se requiere que la deuda del marido sea exigible y susceptible de originar inmediatamente una acción en su
contra.
2. Por parte de la mujer, la dación en pago se permite en un caso único: cuando la dote prometida en dinero no ha
sido entregada al marido. La ley permite a la mujer liberarse por una dación en pago, (artículo 1595_30.). Es éste
el único caso en que la ley autoriza esta acción de parte de la mujer, e impone además, una condición; es
necesario que los esposos se hayan casado bajo un régimen que excluya la comunidad (régimen dotal, régimen de
comunidad, separación de bienes).

PARTE QUlNTA
¿Por qué no se autorizó el mismo procedimiento de liberación para la mujer que debe

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 4
OBLlGAClÓN DEL VENDEDOR
Enumeración
Puede formularse la lista de las obligaciones del vendedor como sigue:

Este debe:
1. Conservar la cosa hasta la época convenida para la entrega.
2. Hacer la entrega y hacerla completa.
3. Transferir la propiedad de la cosa al comprador.
4. Responder de los defectos ocultos de la cosa (garantía de los vicios).
5. Abstenerse de perturbar el comprador en su posesión (garantía por los hechos personales).
6. Protegerlo contra las perturbaciones y evicciones provenientes de un tercero, y si no lo logra, indemnizarlo

(garantía de evicción).
Compárese el artículo 1603, cuyas indicaciones son visiblemente insuficientes.
Reenvío
La obligación de transferir la propiedad no es especial al vendedor; se encuentra en varios contratos. Su estudio

pertenece además, a la teoría de los derechos reales y de su transmisión. Recordemos únicamente que, en el
derecho francés, esta obligación se reputa ejecutada tan pronto como se ha formado, a menos que una
circunstancia excepcional constituya un obstáculo para la transmisión inmediata de la propiedad. El artículo 1583
repite de una manera especial, para la venta, lo que los arts. 711 y 1138 han dicho ya, de una manera general, para
todas las convenciones u obligaciones de dar.
Así, tan pronto como se celebra la venta, sólo tiene uno que ocuparse de las otras obligaciones del vendedor.
Entre éstas, hay una de la que casi nada tenemos que decir: su obligación de conservar la cosa. Es ella
consecuencia natural de su obligación de entregar, y no presenta para él ningún carácter particular. Por tanto, no
es necesario detenernos con amplitud sobre ella: bastarán algunas palabras.

PARTE QUlNTA
Quien ha enajenado una cosa y ha efectuado la entrega, es deudor de ella. Debe vigilar por su conservación a fin
de poder cumplir su obligación, y es responsable, según el derecho común, de las culpas que pueda cometer en su
calidad de guardián. En cambio, siendo deudor de un cuerpo cierto, se libera de su obligación cuando la cosa
vendida perece por caso fortuito.
23.4.1 ENTREGA
Definición
Entregar la cosa es poner al comprador en posesión de ella.
El artículo 1604 contiene una falsa definición de la entrega, pues dice que es la transmisión de la cosa vendida en
la potestad y posesión del comprador. La palabra potestad, es superflua. Los autores del código no advirtieron que
al tomar esta definición de Domat, definían la tradición translativa de la propiedad, tal como la practicaba el
derecho romano. Esto es indudable en la obra de Domat. Para que esa decisión fuese exacta, sería necesario
suprimir la palabra potestad y no hablar sino de la posesión, pues la venta moderna francesa no exige ya la
tradición, acto jurídico que tiene el valor de la transmisión de propiedad, sino una simple entrega, acto material
que no tiene otro efecto que desplazar la posesión. La convención de dar es por lo mismo translativa de
propiedad; pero si puede transferir la propiedad, que es un derecho, no puede desplazar la posesión, que es un
hecho. El comprador que ha llegado a ser propietario no tiene todavía la cosa a su disposición; es necesario que el
enajenante se la entregue. Compárese artículo 1136.
23.4.1.1 Reglas generales
Observación
El código creyó útil entrar en detalles muy prolongados (arts. 1605_1615), sobre las diversas cuestiones relativas
a la entrega de las cosas vendidas. La mayoría de estos arts. son puramente enunciativos o interpretativos: la
convención o el uso frecuentemente los derogan, y no tienen en la práctica gran importancia. El interés doctrinal
de tales cuestiones tampoco es muy importante. El único punto interesante es el derecho de retención del
vendedor.
Forma de la entrega
La entrega puede hacerse como convenga a las partes. Frecuentemente se limita a la entrega de las llaves o de los
títulos. Véase los arts. 1605 y 1606. Son aplicables al caso, las reglas de la transmisión de la posesión.
Lugar de la entrega
Según el artículo 1609, la entrega se hace, en principio, en el lugar donde se encuentre la cosa en el momento de
la venta, pero puede convenirse que se hará en otro lugar. Por tanto, en principio, el comprador debe recibir la
cosa vendida en el lugar donde se encuentre, pero si las partes convienen puede entregarse en el domicilio del
comprador.
Qué debe entregarse
El vendedor debe entregar no solamente la cosa principal, sino también los frutos que haya producido desde la
venta (artículo 1614, inc. 2), y los accesorios, como los inmuebles por destino (artículo 1615)

PARTE QUlNTA
Por tanto, el comprador tiene derecho a los frutos, sin distinguir entre los naturales y los civiles. Si existe una
cosecha en pie, no está obligada a restituir al vendedor los gastos; que haya hecho con motivo de su preparación;
la ley supone que se ha tomado en consideración el valor de la cosecha al fijarse el precio. Con frecuencia las
ventas contienen cláusulas especiales, relativas a los frutos; por ejemplo, el vendedor se reserva el derecho de
levantar la cosecha, y sólo se obliga a entregar la cosa una vez levantada la cosecha.
¿Se aplica la regla relativa a los frutos, a las ventas bajo condición suspensiva? La mayoría de los autores deciden
la cuestión negativamente; hasta la realización de la condición, los frutos deben compensarse con los intereses del
precio; la ley sólo ha pensado en las ventas puras y simples. Esta opinión parece conforme con la intención de las
partes; pero para que éstas eviten toda dificultad harán bien en ser explícitas sobre este punto en el contrato.
Obligación de conservar
La obligación de entregar la cosa implica la de conservarla, dice el artículo 1136, no debiendo entenderse esto
únicamente respecto al cuidado que el vendedor debe tomar para protegerla contra todo riesgo de pérdida o robo;
significa además, que debe abstenerse él mismo de hacer en ella cambio alguno durante el intervalo que media
entre la venta y la entrega de la cosa. El comprador debe recibirla en el estado en que se hallaba al celebrarse el
contrato porque ha tomado en consideración de ese estado.
Pero tal obligación sólo comprende los cambios originados por hechos del vendedor. Los fortuitos benefician o
perjudican al comprador, quien no puede hacer responsable ellos al vendedor, puesto que éste no ha cometido
ninguna culpa, salvo el efecto de las reglas relativas a los riesgos, en las ventas condicionales.
Época de la entrega
La entrega debe hacerse el día indicado por la convención; si nada establece el contrato sobre este punto, el
comprador puede exigir que la cosa le sea entregada inmediatamente salvo los efectos del derecho de retención
concedido al vendedor.
Gastos de la entrega
Los gastos de la entrega son a cargo del vendedor (artículo 1608). En general, estos gastos son nulos o
insignificantes, a menos que la cosa vendida deba medirse o pesarse. En cuanto a los gastos de envío (empaque,
transporte, carga, impuestos aduana), según el artículo 1608, y según pacto en contrario son a cargo del
comprador.
Sanción de la obligación de entrega
Si el vendedor no entrega la cosa, ya sea que se niegue absolutamente a ello, o que haya transcurrido el plazo
fijado para la entrega, tiene el comprador derecho para demandar, a su elección, sea que se le ponga en posesión
efectiva de la cosa, en caso necesario, con auxilio de la fuerza pública, sea la rescisión del contrato, más la
indemnización de los daños y perjuicios que se le hayan causado (arts. 1610 y 1611). Estos dos arts. no son sino
aplicación del principio general consagrado en el artículo 1184. Por otra parte, el Tribunal tiene facultades para
conceder un plazo de gracia al vendedor, conforme al artículo 1944.
23.4.1.2 Errores en venta de inmuebles
Antigua causa de conflictos

PARTE QUlNTA
El vendedor debe hacer una entrega completa, es decir, proporcionar al comprador la cantidad prometida, cuando
la cosa vendida es susceptible de medida. Apliquemos esta regla a las ventas de inmuebles. Cuando la venta de un
terreno o de un dominio se hace sin indicar su superficie, a razón tanto por metro o por hectárea, no existen
dificultades; no se ha prometido una superficie determinada, y al medirse se tendrá el precio exacto.
Pero, ¿cuál es la consecuencia de una indicación exacta cuando ea el contrato se indica la superficie del terreno
vendido? En la práctica, esta hipótesis provocaba antiguamente numerosos litigios: cuando la superficie real era
mayor que la indicada, el vendedor exigía un aumento de precio, cuando era menor, el comprador reclamaba una
disminución.
El código resolver estas controversias en los arts. 1617_1622. Estas disposiciones solamente son aplicables a los
terrenos.
lnfluencia sobre la determinación del precio
Para decidir cuándo y cómo variará el precio como consecuencia de un

error de cálculo, el código distingue:
1. Venta a razón de tanto la medida. En este caso, toda diferencia mayor o menor, por mínima que sea, origina
una modificación correspondiente en el precio (artículo 1617 y 1678). Por tanto, el precio fijado aumentará o
disminuirá, según la naturaleza del error y en la proporción en que se haya comprobado este. Según la ley, la parte
esencial de la convención es la determinación de precio por unidad de medida, y la indicación del precio total y de
la superficie no son sino enunciados hechos a reserva del resultado que obtenga de la medición.
2. Venta por una suma fija. Cuando el precio se ha fijado globalmente, sin indicar el valor de la unidad de medida,
el excedente o faltante de la superficie sólo modifican el precio cuando la diferencia mayor o menor comprobada
llegue a la vigésima parte de la superficie indicada en el contrato (artículo 1619). Esta diferencia se aprecia, dice
la ley, tomando en consideración la totalidad. Quiere esto decir que si el inmueble vendido es un dominio,
compuesto de diferentes fracciones de terreno deben compensarse entre sí los faltantes de unas con los excedentes
de las otras.
Posibilidad de rescindir el contrato
Los errores en el valor producen otro efecto distinto a la disminución o aumento del precio; pueden implicar, bajo
ciertas condiciones, la resolución del contrato a petición del comprador.
1. Caso en que la superficie es mayor. Este excedente puede ser tal, que implique una elevación del precio tan
considerable, que el comprador se hubiera negado a comprar a ese precio; no debe obligársele a desembolsar
sumas demasiado elevadas para él y que no haya podido prever al contratar. Por ello la ley le permite demandar la
rescisión, cuando el excedente determina que el precio primitivo aumente en un 20% (arts 1618 y 1620). El
comprador puede entonces exigir indemnización de daños y perjuicios, si se le causan algunos con la rescisión de
la venta (artículo 1621).
2. Casos en que la superficie es menor. En principio, el derecho a demandar la rescisión se niega al comprador.
Solamente puede exigir un suplemento de terreno, si esto es posible, es decir, si aún le queda al vendedor; de lo
contrario, debe conformarse con la superficie real obteniendo la disminución del precio, según las reglas antes
indicadas. Por excepción, se concede el derecho de resolución al comprador si el terreno es insuficiente para
llenar el fin a que estaba destinado, por ejemplo, si ese terreno debía emplearse en la construcción de una fábrica,
para la que se necesite una superficie determinada.

PARTE QUlNTA
Duración de las acciones
La ley ha establecido una prescripción rápida, para todas las acciones fundadas en un error de superficie, ya
existan en provecho del vendedor por un suplemento de precio, o en provecho del comprador por una
disminución de éste o por la resolución de la venta. Deben intentarse dentro de un año a partir del día del contrato
(artículo 1622). Estos errores han de advertirse inmediatamente, pues no debe dejarse la ejecución del contrato
por mucho tiempo en la incertidumbre. El plazo del artículo 1622 corre contra toda persona, incluso contra los
menores (analogía con el artículo 1676).
Pactos en contrario
Los arts. 1617 raramente se aplican en la práctica, porque las partes casi siempre pactan cláusulas en contrario.
Una cláusula usual en los contratos notariales establece que las partes renuncian a toda acción fundada en la
diferencia de superficie que exceda de la vigésima parte, ya que el comprador declara haber visitado la propiedad
y conocerla bien.
23.4.2 GARANTÍA DE VlClO
Causa de esta garantía
El vendedor debe procurar al comprador una posesión útil. Por lo mismo, responde de los defectos ocultos que
hagan impropia la cosa para todo servicio, o que disminuyan considerablemente su utilidad (artículo 1641); a esto
se le llama garantía de los vicios,
La naturaleza de estos vicios varía según la naturaleza de las cosas, en los edificios es un vicio de construcción;
falta de calidad o de solidez en los objetos muebles; en los granos adquiridos como semillas la pérdida de la
facultad de germinar, etcétera.
Condiciones de la responsabilidad del vendedor
Para que el vendedor sea responsable de los vicios de la cosa vendida,

se requiere la reunión de varias condiciones. Tales vicios deben ser:
1. Ocultos, El vendedor no responde de los vicios aparentes (artículo 1642); al comprador le corresponde verlos;
la sorpresa respecto a ellos sólo puede ser efecto de una imprudencia del comprador.
2. Desconocidos del comprador, El comprador pudo haber conocido el hecho, los vicios ocultos; en este caso se
considera que ha renunciado a toda garantía por este motivo (argumento del artículo 1541, in fine)
3. Perjudiciales para la utilidad de la cosa (artículo 1641). Los defectos que únicamente disminuyen el atractivo
de las cosas no son tomados en consideración.
4. Anteriores a la venta. Por lo menos en germen y en sí. A partir de la venta, los riesgos son a cargo del
comprador.
Al comprador corresponde la prueba de todas estas condiciones.

PARTE QUlNTA
Son ellas suficientes para originar la garantía. Por tanto, no es necesario que el vendedor haya conocido los vicios.
El vendedor de buena fe, no obstante ignorar los vicios de que adolece la cosa que venda, es responsable de ellos
(artículo 1643).
Ventas que originan la garantía de los vicios
En principio, esta garantía procede en toda venta. El artículo 1541 se expresa en términos generales: cosa
vendida, y, de hecho, la acción de garantía en razón de los vicios se intenta tratándose de las cosas más variadas;
terrenos, máquinas, clientelas, oficios, cuadros, comestibles, valores muebles, etcétera.
Tampoco procede distinguir según la forma de la venta. Sin embargo, la ley establece una excepción respecto a
las ventas hechas por la autoridad judicial, en las cuales cesa esta garantía (artículo 1649). Este artículo se
interpreta en una forma restrictiva; no se aplica a todas las ventas judiciales, sino solo a las ordenadas por el
tribunal y hechas por su autoridad. Tales son las que se hacen en remate y las ventas de bienes de los menores o
sujetos a interdicción; estas ventas no podrían realizarse sin la intervención judicial.
Por consiguiente, la garantía de los vicios procede en las ventas voluntarias que se hacen con intervención judicial
en la audiencia de subasta.
Efectos de la garantía
El comprador puede elegir entre dos procedimientos.
1. Puede demandar la resolución de la venta ejerciendo la acción redhibitoria. De aquí el nombre de vicios
redhibitorios que se da a los vicios ocultos de que la responsable el vendedor. Resuelta la venta, el comprador
devuelve la cosa si existe aún, y el vendedor restituye el precio, si ya fue pagado, así corno los gastos de la venta
(artículo 1644). Si el vendedor es de mala fe, el comprador puede obtener, además, la indemnización de los daños
y perjuicios, de los que no responde el vendedor de buena fe (arts. 1645_1646).
2. Si se decide a conservar la cosa, puede pedir una disminución del precio, mediante una acción especial que aún
lleva su nombre romano: acción estimatoria o quanti minoris. La parte del precio que debe restituirse se fija por
peritos (artículo 1644).
Duración de las acciones redhibitoria y estimatoria
Según el artículo 1648, estas acciones deben intentarse en un breve plazo, que la ley no ha fijado. Por tanto, en
principio los tribunales gozan de facultades discrecionales para apreciar si el comprador está aún en tiempo útil
para actuar. Sin embargo, la ley exige que se conforme a los usos locales, cuando éstos existen (mismo artículo).
El punto de partida, que no es fijado por la ley, es el día en que se entrega la cosa, o aquel en que se pone el
comprador en posesión real de ella.
El código italiano (artículo 1505), no fija ningún plazo para la denuncia del vicio, pero establece que la acción
prescribe en un año, tres meses o 40 días, según que el objeto, de la venta sea un inmueble, un mueble o un
animal. El proyecto franco_italiano del código las obligaciones, impone al adquirente la obligación de denunciar
el vicio dentro de los 60 días siguientes a su descubrimiento y establece que la acción prescribe en un año,
tratándose de inmuebles, y en seis meses respecto a los muebles a partir de la entrega (artículo 372).
Comparación con el error sobre la sustancia

PARTE QUlNTA
Esta regla excepcional determina que sea interesante distinguir la acción redhibitoria fundada en un vicio oculto,
y la de nulidad por causa de error sobre una cualidad sustancial. La primera sólo dura un lapso muy breve, la
segunda diez años (artículo 1304). Si la ley solo concede un breve plazo, para actuar en razón de un vicio, se debe
a qué este acaso no haya existido siempre, y a que podría ser posterior a la venta, en cuyo caso el vendedor no es
responsable de él, en tanto que la cualidad sustancial de las cosas no cambia; es inherente a su naturaleza.
Cláusulas de irresponsabilidad (de non garantie)
El vendedor puede estipular que no responde de los vicios de la cosa; la ley le permite librase de esta
responsabilidad, pero a condición que sea de buena fe, es decir, que ignore los vicios. Esto resulta de la redacción
artículo 1643, que en este caso no permite la cláusula de irresponsabilidad. Por consiguiente, si el acreedor prueba
que su vendedor conocía la existencia del vicio al declinar su responsabilidad, procede la acción; tal precaución
sería, de parte del vendedor, un acto doloso cuya eficacia no es posible admitir.
Cláusulas de garantía de buen funcionamiento
En algunas rentas, principalmente en las ventas de barcos, automóviles, máquinas, relojes, etc., el vendedor
garantiza convencionalmente el buen funcionamiento de la cosa vendida, durante cierto tiempo. Tiene la
obligación de reparar la cosa vendida durante el plazo de la garantía. El proyecto franco-italiano del código de las
obligaciones (artículo 374) decide que cuando se haya prometido esta garantía, el adquirente debe denunciar al
vendedor el defecto dentro del mes siguiente a su descubrimiento y ejercitar la acción de garantía en el plazo de
un año a partir de la denuncia.
Reglas especiales a las ventas de animales
El sistema establecido por el Código Civil para los vicios redhibitorios había originado numerosas dificultades
tratándose de las ventas y permutas de animales domésticos. ¿Que vicios hacen impropio un animal para todo
servicio? ¿Qué vicios pueden considerarse ocultos? ¿En qué plazo debe ejercitarse la acción? La jurisprudencia
estaba llena de contradicciones. Corredores y campesinos se engañaban a porfía, y el espíritu de chicana se daba
libre curso.
De todas partes se pedía una reglamentación especial, y la ley del 2 de mayo de 1838 se votó con este fin,
sustituida por la del 2 de agostó de 1884 (fragmento del código rural, reformado por las Leyes del 31 de mayo de
1896 y 24 de febrero de 1914). Esta legislación especial ya no es aplicable sino a las especies caballar (caballo,
asno y mula) y porcina. Las especies bovina y la ovina, que estaban regidas por la Ley de 1838, fueron excluidas
por la de 1884, debido a una razón que indicaremos más adelante (artículo 1470).
De esto resulta que para esas dos especies, no existen vicios redhibitorios según la ley; la existencia de un vicio
oculto no puede originar una acción de parte del comprador, sino en tanto se le haya prometido la garantía de este
vicio con una cláusula especial, que puede ser expresa. Los vicios redhibitorios están limitativamente enumerados
por la ley (Ley de 1884, artículo 2). Esta ley restableció la acción estimatoria, que es de 1838, había suprimido en
las de animales, pero concedió al vendedor el derecho de suprimirla, ofreciendo recobrar el animal y restituir su
precio (artículo 2).
Ni la acción redhibitoria ni la estimatoria son procedentes tratándose de ventas cuyo precio no sobrepase de 100
francos. El plazo para el ejercicio de las acciones se fija, en principio, en nueve días hábiles; en un caso particular,
es de 30 días.
Animales afectados de enfermedades contagiosas

PARTE QUlNTA
Cuando la enfermedad de que está afectado el animal es contagiosa, la legislación es más severa. Ya no se trata de
proteger un simple interés privado; deben tomarse medidas de interés general. Estas medidas constituyen el objeto
de la Ley del 21 de julio de 1881, sobre la policía sanitaria de los animales, reformada también por la del 31 de
julio de 1895.
El artículo 3 inc. 1 de la Ley de 1881 prohíbe la venta o la oferta de animales enfermos, en los que se sospeche
que están afectados de una enfermedad contagiosa. La corte de casación ha concluido de este artículo que tales
animales están fuera del comercio, y que su venta es nula en virtud de una ley de orden público, aún cuando el
vendedor sea de buena fe.
El sistema de la nulidad absoluta establecido por las Leyes de 1881 y 1895 no desempeña la misma función que el
sistema del Código Civil; ambas legislaciones funcionan una al lado de la otra, la primera para las enfermedades
contagiosas, la segunda por lo que hace a los vicios redhibitorios que no tengan ese carácter. Es esto lo que
explica el silencio de la Ley de 1884 sobre los vicios redhibitorios de las especies bovinas y ovina; los que se han
conservado, como la morreña y la tuberculosis, son enfermedades contagiosas, regidas como tales, por la Ley de
1881. Por un error se ha dejado subsistir en la Ley de 1884, el artículo 11 que alude a la morreña, simple vicio
redhibitorio para la especie ovina.
Pruebas en las ventas de mercancías
Respecto a algunas mercancías el legislador impone al vendedor la obligación de dar a conocer al comprador las
cualidades de la cosa vendida y a garantizarle la exactitud de esta declaración. Esta obligación del vendedor la
sancionada penalmente, en caso de contravención fraudulenta. Es así, también, tratándose, de la venta de forrajes.
Las leyes sucesivas han reprimido el fraude en las ventas de alimentos y productos agrícolas, imponen igualmente
al vendedor la obligación de poner sobre los productos, indicaciones destinadas a informar al comprador (Ley del
1 de ago. de 1905.)
23.4.3 GARANTÍA DE HECHO PERSONAL
Su principio
Habiéndose comprometido el vendedor por la venta, a procurar el goce de la cosa al comprador, y a transmitirle la
propiedad, nada puede hacer en contravención esta obligación, ya sea perturbando al comprador o tratando de
privarlo de la cosa.
Perturbaciones
Toda perturbación por parte del vendedor, al derecho de goce del comprador, compromete su responsabilidad. Es
así, incluso cuando se trata de las simples perturbaciones de hecho, que no originarían acción alguna en caso de
provenir de un tercero. Por ejemplo, el tendedor de un establecimiento mercantil no puede, al fundar un nuevo
establecimiento en la vecindad del que ha vendido, hacer concurrencia el comprador y privarlo de una parte de su
clientela.
Los hechos de este género varían mucho, y con frecuencia son difíciles de apreciar; por ello originan numerosos
juicios.
Excepción de garantía

PARTE QUlNTA
El vendedor que esta obligado, como veremos más adelante, a garantizar al comprador contra la evicción
proveniente de un tercero, no puede él mismo privarlo de la cosa ejercitando en su contra una acción
reivindicatoria o cualquier otra acción real. Se expresa esto en la siguiente regla: Quem de evictione tenet actio,
eumdem agemtem repellit exceptio, es decir, quien debe el saneamiento no puede vencer en evicción.
¿Cómo puede el vendedor, después de la venta, ser titular de la acción de reivindicación? Es necesario suponer
que la cosa no le pertenecía al venderla, y que con posterioridad adquirió la propiedad de la misma, o que ha
muerto dejando como heredero el verdadero propietario de esta. En estas condiciones, la misma persona es en lo
adelante la propietaria y la sujeta a la obligación de garantía. Si ejercita su acción real contra el comprador, esta
no prosperará por virtud de la excepción de garantía, conforme a la regla precitada.
No debe confundirse esta excepción de garantía, que es un medio de defensa en cuanto al fondo, y que pone fin
definitivamente al juicio, con la otra excepción de garantía, a que nos referimos, la cual es una simple excepción
dilatoria (artículo 17, C.P.C.).
lndivisibilidad de la excepción de garantía
Supongamos que como consecuencia de una venta hecha por una persona no propietaria de la cosa, el verdadero
propietario sucede al vendedor, pero sólo parcialmente, por ejemplo, en una cuarta parte, porque concurre con
otros herederos. ¿Conserva este propietario el derecho de reivindicar su bien por las otras tres cuartas partes? ¿Es
la excepción de garantía indivisible y oponible a su acción por la totalidad?
Casi todos los autores admiten la indivisibilidad en esta materia como una especie de axioma. Se dice: el
vendedor está obligado a no perturbar al comprador; esta obligación de no hacer es indivisible por tanto, cualquier
perturbación, por ínfima que sea, constituye una contravención a tal obligación, siéndole oponible la excepción.
Esta opinión la aceptada por la mayoría de la doctrina, la única admitida por la jurisprudencia. ¿Es justo asimilar
la perturbación de hecho, que es indivisible, a la perturbación de derecho o evicción, que es divisible? La
reivindicación puede muy bien intentarse en parte. Quien siendo propietario de toda la cosa, no ha sucedido al
aval sino por una parte, debería poder reivindicar el excedente. La solución predominante conduce a hacer que el
verdadero propietario sufra inútilmente, por una causa parcial, una evicción total.
Carácter particular de la garantía por los hechos personales
La garantía por los hechos personales, que obliga al vendedor a respetar la posesión del comprador, y del libre
goce de la cosa, presenta la particularidad de que siempre se debe, aunque se haya suprimido la garantía de
evicción. Así, el donante no responde en principio, de la evicción causada por un tercero; pero sí la responsable
siempre de sus hechos personales; no puede perturbar ni privar de la cosa al donatario.
lgualmente, cuando el vendedor se ha eximido de esta responsabilidad, tal convención lo libra de responsabilidad
por los hechos de los terceros, pero no de los suyos propios; habría dolo de su parte, al reservarse el medio de
recuperar la cosa que ha vendido, o de impedir al comprador que obtenga de ella todo el provecho posible
(artículo 1628).
23.4.4 GARANTÍA DE EVICCIÓN
Principio
El Código Civil presenta también la garantía de evicción, como una consecuencia de la obligación que contrae el
vendedor, de procurar al comprador la posesión pacífica (artículo 162). Tal es el punto de vista romano, estando

PARTE QUlNTA
ello de acuerdo con el orden histórico en que se desarrollaron las obligaciones del vendedor. Pero desde que la
transmisión de la propiedad llegó a ser objeto esencial de la venta, sin inconveniente podría cambiarse el orden de
los términos, y decir que la posesión pacífica procurada al comprador, es consecuencia de la transmisión de
propiedad que se le debe, de modo que si se produce la perturbación, sencillamente revela la falta de
cumplimiento de la obligación del vendedor.
Esta aplicación particular de la garantía es la más importante, tanto en el punto de vista teórico, como en el punto
de vista práctico y normalmente se refiere uno a ella cuando se habla, sin precisar, de la obligación de garantía.
Sus dos partes
Por lo general se considera que esta obligación es doble o que tiene dos partes; el vendedor debe, en efecto: 1.
Defender al comprador contra la perturbación, es decir, hacer cesar la causa de ésta; 2. lndemnizar al comprador
cuando no haya podido impedir la perturbación, o cuando se haya consumado la evicción. Sin embargo, no
pueden presentarse estas dos partes de la obligación de garantía como objetos de obligaciones distintas.
Para hablar con exactitud, debe decirse que la obligación del vendedor tiene por objeto único la protección del
comprador, y que en caso de incumplimiento, esta obligación se resuelve en la indemnización de daños y
perjuicios como todas las obligaciones de hacer.
23.4.4.1 Perturbación
a) NOCIÓN DE LA PERTURBACIÓN DE DERECHO
Perturbaciones que originan la responsabilidad
El vendedor no es responsable de las simples perturbaciones materiales, o perturbaciones de hecho, aunque su

resultado haya sido la pérdida de la posesión por parte del comprador. Contra estas vías de hecho, que son obra de
personas que no pretenden ningún derecho sobre la cosa, encuentra el comprador una protección suficiente en la
ley; a él le corresponde defenderse de ellas.
El vendedor no responde sino de las perturbaciones de derecho, es d

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 5
OBLIGACIÓN DEL COMPRADOR
Enumeración
El comprador tiene tres obligaciones diferentes:
1. Recibir la cosa.
2. Pagar su precio.
3. Soportar los gastos de la venta. Nada hay que decir sobre esta última, que ordinariamente se reglamenta en el
contrato; en cambio, en este capítulo estudiaremos, además, las garantías del vendedor no pagado.
23.5.1 RECEPCIÓN DE LA COSA
Su objeto
El vendedor tiene derecho a liberarse de la custodia de la cosa. Si se trata de un inmueble, el comprador está
obligado a tomar posesión de él; de un objeto mueble, debe no solamente recibir la cosa vendida, sino llevársela,
para desembarazar de ella al vendedor.
Época de la entrega
Normalmente la misma convención fija el momento en que el comprador debe recibir la cosa. A falta de
convención, el uso del lugar establece a veces un plazo especial. Cuando no hay ni convención, ni uso, la entrega
debe hacerse de inmediato, a reserva tomar en consideración el tiempo necesario para que el comprador retire la
cosa o tome posesión de ella según las circunstancias.
Sanciones ordinarias de la obligación del comprador
Si el comprador es negligente o se niega a recibir la cosa, el vendedor está protegido entonces por el derecho
común; el artículo 1264, le permite, depositar judicialmente, según ciertas formalidades, la cosa vendida, cuando
necesite el local ocupado por ella; el artículo 1184 le permite también obtener por sentencia, la resolución de la
venta, por incumplimiento de una obligación de la otra parte.

PARTE QUlNTA
Sanción excepcional
Además de estos textos generales el artículo 1637 establece una regla especial; declara la venta resuelta de pleno
derecho, sin interpelación, cuando el comprador no recibe la cosa durante el plazo convenido, en el caso
particular en que la venta tenga por objeto comestibles y efectos muebles, y se haya fijado un plazo por la
convención para su retiro.
Esta disposición es muy ventajosa para el vendedor, quien se encuentra liberado de toda obligación sin tener que
ejercitar acción alguna, ni llenar formalidad de ninguna especie. Sólo por el hecho de la expiración del plazo,
recobra su libertad y puede disponer nuevamente de su mercancía en provecho de otra persona, dejando de estar
obligado a vigilar por la conservación de la cosa.
Por otra parte, como la ley quiere favorecerlo, y sólo prescribe esto en provecho del vendedor, no se produce la
resolución de la venta sino cuando éste lo quiere, y si prefiere demandar el cumplimiento del contrato, que acaso
le era ventajoso, conserva la facultad de hacerlo, pues el comprador continúa obligado con él. Esta excepcional
disposición se ha consagrado en la ley, debido a la rapidez de las operaciones mercantiles.
El comerciante no puede esperar indefinidamente el buen deseo del comprador; necesita sus locales para recibir
otras mercancías; además, tratándose de comestibles, existe la razón especial de que pueden perderse y
corromperse durante el retardo del comprador. La resolución inmediata de la venta se fundamenta, pues, en un
pacto tácito. Esas consideraciones parecían aplicables, sobre todo, a las ventas mercantiles. Sin embargo, en la
discusión ante el consejo de Estado, expresamente se convino que el artículo 1657 no sería aplicable a los
negocios mercantiles, y que para evitar todo error, este acuerdo se haría constar en el acta de la discusión. A pesar
de esto, la jurisprudencia decide que el texto no distingue, y aplica sin vacilación a los negocios mercantiles el
principio de la resolución de pleno derecho.
23.5.2 PAGO DEL PREClO
23.5.2.1 Condiciones ordinarias del pago
Época y lugar de pago
Según el artículo 1650, el precio debe pagarse en la fecha y lugar indicados por la venta; y según el artículo 1651,
si nada se ha pactado a este respecto en el momento del contrato, el pago del precio debe hacerse en el mismo
lugar y en el mismo momento que la entrega.
Esta disposición establece una doble excepción el derecho común:
1. El precio debe ser pagado por el comprador al vendedor, en el lugar en donde se encuentra la cosa vendida
aunque, según la regla general del artículo 1247, el pago deba hacerse en el domicilio del deudor.
2. El término concedido al vendedor para la entrega, aprovecha indirectamente al comprador, como regla general,
cuando en los contratos sinalagmáticos la obligación de una de las partes es suspendida por un plazo, esto no
impide que la obligación de la otra sea inmediatamente exigible. En consecuencia, cuando se trata de la venta
existe una excepción a dicha regla. Esta doble excepción se fundamenta en una interpretación absolutamente
natural de la intención de las partes en la venta; las cosas vendidas se cambian por su precio en dinero, y el
sistema primitivo del trueque, que se efectuaba dando y dando, todavía domina este contrato; sólo se aparta uno
de este sistema en la medida indicada por la voluntad de los contratantes.

PARTE QUlNTA
Venta a plazos
En la práctica se da este nombre a la venta a crédito, en la que se pacta que el precio se pagará en sumas mínimas,
repartidas por fracciones iguales; y a intervalos regulares en un lapso muy prolongado. Este contrato es muy
frecuente en el comercio para la venta de ciertos objetos de moblaje o de trabajo (muebles, pianos, máquinas de
coser, etc.), y en el comercio de banca, respecto a los valores sorteados. La convención de este género tiene la
ventaja de poner al alcance de personas de pocos recursos, objetos normalmente costosos. Pero algunas casas de
banca han abusado de él para explotar la especie de fascinación que los valores por sorteos ejercen sobre la parte
menos culta de la población, habiendo sido necesario promulgar leyes especiales a esta hipótesis, para refrenar y
reglamentar su comercio (Ley del 12 mar. 1900) y después para prohibirlo (Ley del 14 dic. 1116).
Estas leyes no se refieren al comercio normal y están totalmente fuera del dominio del derecho civil. El peligro en
las ventas de obligaciones por sorteos existía para el comprador; se derivaba de que el banquero conservaba los
títulos en su posesión, para entregarlos solamente después del pago total, en tanto que en la venta de muebles o de
máquinas, el peligro existe para el vendedor, y proviene de que la cosa vendida es entregada por él desde el
principio, contra el pago del enganche.
Locación_venta
Muchos comerciantes procuran garantizarse contra este peligro, combinando un contrato de arrendamiento que
les deja la propiedad del objeto vendido, con una venta a plazo o a una promesa de venta. Este contrato de
locación_venta se ha llegado a aplicar a los inmuebles a fin de facilitar la venta de los apartamientos en las casas
divididas por pisos. La corte de casación admitió la validez de esta combinación en una sentencia dictada en
materia fiscal desde que la Ley del 7 de febrero de 1912 estableció la nulidad de los contratos en los que se simula
el precio, debe examinarse cuál es el fin del verdadero contrato. Se han cometido fraudes principalmente en las
ventas de establecimientos mercantiles.
lntereses del precio
Habitualmente el contrato de venta reglamenta la cuestión, y establece, si el comprador debe intereses del precio,
a qué tipo y a partir de qué día se causarán. Sobre todas estos puntos la convención constituye la ley. Las partes
no están sometidas a la Ley del 3 de septiembre de 1807 sobre el tipo del interés en materia civil, que fija el 5%,
como tipo máximo del convencional; esta restrictiva disposición sólo rige el préstamo de dinero y las operaciones
que pueden sustituirle; no se aplica a la venta, estando permitido estipular un interés más elevado. Véase, sin
embargo, las notas de Boistel, en el Dallos, a estas tres sentencias.
Si nada establece el convenio, el comprador no debe intereses sino cuando la cosa sea fructífera (artículo 1652).
La ley declara que corren de pleno derecho porque sobrentiende una convención a este respecto, convención que
es tan natural que las partes no se han tomado el trabajo de expresarla; es inverosímil que el vendedor haya
consentido dejar al comprador, durante un plazo que puede ser muy prolongado, el doble provecho de la cosa
vendida y del capital que representa su precio.
No siendo en este caso determinados los intereses por la convención, se deben al tipo legal del 5%. En cuanto al
día en que comienzan a causarse, el artículo 1652 fija el de la entrega: Si la cosa vendida y entregada produce
frutos y otras rentas... esto es natural; hay permuta de las rentas al mismo tiempo que de los capitales; por tanto,
sólo desde el día en que el comprador comienza a percibir los frutos de la cosa debe los intereses de su precio.
Respecto a la venta de cosas no fructíferas, los intereses no corren de pleno derecho, lo que para muchos autores
no es lógico; si la cosa no produce frutos, procura, por lo menos, cierta utilidad al comprador; a partir del día en
que ha entrado en posesión, tiene su uso y goce.

PARTE QUlNTA
¿Por qué el comprador de un cuadro, que lo lleva a su casa, y que desde luego obtiene de él todo el placer que le
brinda no debe inmediatamente el interés de su precio? Puede responderse que no es éste el uso, que el precio se
ha establecido de una manera firme, que no puede aumentar con el tiempo, y que el vendedor ha concedido
crédito al comprador. Por lo demás, el vendedor de una cosa no fructífera no está a merced de su comprador,
incluso cuando haya descuidado, en el contrato estipular los intereses del precio; la ley le permite hacer que éstos
se causen mediante una simple interpretación (artículo 1652).
Esta disposición, que establecía antes una excepción al derecho común, está actualmente de acuerdo con él: ya no
se necesita demandar judicialmente (artículo 1153); en estas condiciones, el sistema de la ley en realidad no tiene
inconvenientes serios. Además, la jurisprudencia interpreta extensivamente la expresión cosa fructífera; así, un
inmueble susceptible de ser arrendado, se considera como una cosa fructífera.
23.5.2.2 Retención del precio por el comprador
Causas de la retención
El comprador está dispensado de pagar su precio, cuando ha sido perturbado ya por el ejercicio de una acción
reivindicatoria o hipotecaria, o cuando tenga justo motivo para temer ser perturbado (artículo 1653). La ley le
concede entonces, a título de garantía, una especie de derecho de retención sobre el precio que conserva en su
poder; puede retenerlo provisionalmente.
Sobre este texto es necesario advertir dos cosas:
1. La ley supone que la evicción es posible; es de temer, pero no es cierto. Si el comprador tiene la certidumbre de
no haber adquirido la propiedad, puede, apoyándose en el artículo 1599, tal como lo interpreta la jurisprudencia,
pedir la nulidad de la venta. Cuando no hay esta certidumbre, sólo se le permite diferir el pago del precio.
2. Si la perturbación todavía no se ha realizado, es necesario que el comprador tenga motivos serios de temor; un
justo motivo dice la ley. Por consiguiente, el temor de un peligro quimérico no lo autorizaría a suspender el pago.
Se trata de una cuestión de hecho sujeta a la apreciación de los tribunales. Como ejemplo puede citarse el caso
siguiente: la existencia de inscripciones hipotecarias, ignoradas por el comprador en el momento del contrato,
constituye un motivo suficiente de negativa de pago.
Recurso dejado al vendedor
El vendedor tiene naturalmente el derecho de exigir el pago del precio, cuando ha logrado suprimir la causa de la
perturbación; pero esto no es necesario. La ley le permite obtenerlo, otorgando la fianza que en su caso garantice
la restitución del mismo (artículo 1653).
Además, el precio debe ser pagado, no obstante toda amenaza perturbación, por seria que sea, si la evicción,
suponiéndola realizada, no debe producir la restitución del precio, es decir, si la venta se ha hecho a costa y riesgo
del comprador. Por último, el artículo 1653 prevé el caso en que se hubiese convenido que no obstante la
perturbación, el comprador pagaría; debe respetarse esta convención.
lmposibilidad de repetir el precio ya pagado
Cuando la perturbación sobreviene después que el precio se haya pagado, el comprador no puede reclamar su
restitución. El artículo 1653 únicamente lo autoriza a conservarlo; sólo se le concede la repetición por virtud del

PARTE QUlNTA
artículo 1599, cuando el vendedor no era propietario, o del artículo 1630, cuando se ha consumado la evicción
total.
23.5.2.3 Riesgos
Reenvío
La cuestión de saber si el comprador está obligado a pagar precio, cuando la cosa ha perecido antes de serle
entregada, ha sido tratada con respecto de la teoría de los riesgos, que es una cuestión general que debe resolverse
en su conjunto, respecto a todos los contratos sinalagmáticos. El código ha reglamentado esta cuestión en el
artículo 1138, y no se refiere a ella nuevamente en el título De la venta. Recordemos brevemente que, según la
opinión general predominante sobre la interpretación del artículo 1138, la venta pone los riesgos a cargo del
comprador, tan pronto como se ha concluido e independientemente de la transmisión de la propiedad, es decir,
que el comprador permanece obligado a pagar el precio, a pesar de la pérdida de la cosa sobrevenida con
posterioridad al contrato.
El riesgo en las ventas puras y simples
Él artículo 1138 sólo se refiere a las ventas puras y simples. Si el contrato

de venta contiene una condición, debe distinguirse la naturaleza de ésta.
1. Condición suspensiva. Los riesgos son a cargo del vendedor, por aplicación del artículo 1182, inc. 1. Por tanto,
se cambia la regla de los riesgos; el vendedor será liberado de su obligación de entregar la cosa, por efecto de su
pérdida fortuita, sobrevenida antes de la realización de la condición; pero no tendrá derecho a reclamar el precio.
2. Condición resolutoria. No tenemos ya un texto directamente aplicable al artículo 1182, que sólo se refiere a las
condiciones suspensivas. La solución que debe darle entonces a la cuestión de los riesgos es muy discutida,
habiéndose oscurecido la discusión por numerosos argumentos extraños al derecho francés.
Por lo general se razona en los siguientes términos: el vendedor bajo condición resolutoria ya no es propietario; el
comprador ha adquirido la propiedad; pero debe considerarse que el vendedor está destinado a llegar a ser
propietario por la realización de una condición suspensiva inversa de la condición resolutoria, y que amenaza la
propiedad del comprador; por tanto, necesariamente debe aplicársele el artículo 1182; los riesgos no son a cargo
suyo, sino del comprador.
A la misma solución se llega por otro camino, más sencillo: la venta bajo condición resolutoria es , en realidad,
una venta pura y simple. Lo condicional es su resolución. En consecuencia, permanecemos en el dominio del
derecho común y los riesgos deben ser para el comprador.
23.5.3 GARANTÍAS DEL VENDEDOR NO PAGADO
Su razón de ser
El vendedor necesita ser fuertemente armado. Normalmente entrega la cosa vendida antes de ser pagado, y
correría grandes riesgos si la ley no viniese en su ayuda por medios enérgicos. Al protegerlo, se presta un servicio
al mismo comprador, quien obtiene fácilmente una venta a crédito.
Enumeración

PARTE QUlNTA
Las garantías que la ley concede al vendedor tienden, unas, a asegurar el pago del precio, las otras a la
conservación o restitución de la cosa, a falta de pago.
Son cuatro:
1. El derecho de retención.
2. Un privilegio.
3. La reivindicación.
4. La acción de resolución.
Raramente existen estas cuatro garantías juntas. Sólo el privilegio y la acción de resolución existen como regla
general; el derecho de retención y la reivindicación están sometidos a condiciones que limitan considerablemente
su empleo.
23.5.3.1 Retención
Definición
Se llama así al derecho de negar la entrega de la cosa mientras el comprador no pague su precio. Sobre la teoría
general del derecho de retención, que existe en muchos otros contratos, además de existir en la venta. El
fundamento de ese derecho, por lo menos en las relaciones obligatorias que se derivan de un contrato, no es otro
que la voluntad misma de las partes: cada una el ellas sólo entiende obligarse a condición de que la otra cumpla su
obligación. Se basa, en el mismo principio que la acción de resolución del artículo 1184. Este derecho se ejercita
mediante la excepción non adimpleti contractus.
a) DERECHO DE RETENCIÓN EN LA VENTA SIN PLAZO
Su existencia constante
Si el vendedor no ha concedido ningún plazo para el pago del precio, siempre tiene el derecho de retención
(artículo 1613). En efecto, racionalmente ha contado con la ejecución inmediata y bilateral del contrato. Retendrá,
pues, la cosa a título de garantía, permaneciendo el contrato intacto y esperará a que el comprador le ofrezca el
precio.
Pero el vendedor pierde este derecho cuando ha entregado la cosa, y ya no puede ejercitarlo, si la cosa vuelve a su
poder por otra causa (vendedor de un coche o automóvil que lo recobra para repararlo).
b) DERECHO DE RETENClÓN EN LA VENTA A PLAZO
Su supresión
Según el artículo 1613, el vendedor a plazo no puede retener la cosa: implícitamente ha renunciado a su derecho
de retención, al conceder un plazo para el pago del precio. Debe, entregar la cosa y esperar la llegada del término
para demandar el precio: Fidem emtoris secutus est.

PARTE QUlNTA
El artículo 1613 supone un término convencional concedido por el mismo vendedor. El término de gracia del
artículo 1244, concedido por el juez no tendría el mismo efecto; no puede considerarse que el vendedor ha
consentido entregar la cosa vendida sin recibir el precio, puesto que este término ha sido concedido por él; el
comprador se aprovechará, del plazo que se le concede, pero sólo obtendría cosa a condición de ofrecer su precio.
Caso excepcional
Después de haber negado el derecho de retención al vendedor a plazo, la ley se lo restituye en un caso particular;
aquel en que se encuentre en peligro de perecer a la vez la cosa y el precio: cuando su comprador se haya
declarado en quiebra o en concurso (artículo 1673). Es evidente que el vendedor no ha concedido crédito al
comprador, sino porque esperaba ser pagado al vencimiento e íntegramente. La quiebra o concurso lo priva de
esta esperanza. Por ello, la ley le devuelve su derecho de retención, que le garantiza el pago, cuando todavía no ha
entregado la cosa.
Ordinariamente se relaciona esta restitución del derecho de retención al vendedor, con el vencimiento anticipado
del plazo, que sufre el deudor quebrado o concursado (artículo 1188). Lo que impedía al vendedor retener la cosa
era el término concedido para el pago de la misma, al desaparecer este término, reaparece el derecho de retención.
Es cierto que todas estas soluciones se encadenan. Sin embargo, debe advertirse que según la opinión dominante,
el vencimiento anticipado del término no procede de pleno derecho, y que debe demandarse judicialmente, en
tanto que el derecho de retención necesariamente se recobra de pleno derecho.
Límites de la excepción
La quiebra y el concurso no producen este efecto sino en tanto sobrevengan después de la venta. Si son anteriores
al contrato, y conocidas del vendedor, el comprador adquirirá el beneficio del plazo concedido así con pleno
conocimiento de causa. La quiebra y el concurso son las únicas causas que autorizan al vendedor a plazo para
retener la cosa. Una jurisprudencia constante le niega la misma facultad, cuando simplemente existen dudas, por
serias que puedan ser, sobre la solvencia del comprador.
Recurso dejado al comprador
El comprador en quiebra o en concurso puede exigir la entrega de la cosa inmediatamente, a condición de otorgar
fianza que garantice el pago al vencimiento del plazo (artículo 1613). Estando garantizado el vendedor por la
obligación de una persona solvente, debe conformarse con ella, como se había conformado respecto a la primitiva
obligación de su comprador.
c) OTRAS CAUSAS DE RETENCIÓN
Aplicación del derecho común
Fundándose el derecho de retención en los principios generales que rigen los contratos sinalagmáticos, puede
concederse por incumplimiento de cualquier otra obligación impuesta al comprador. Por ejemplo, cuando el
comprador ha prometido una garantía particular, fianza, hipoteca o de otra clase, el vendedor puede negar la
entrega, aun en la venta a plazo, si no se le proporciona esta garantía. Lo anterior no la sino aplicación de la
excepción non adimpleti contractus.
23.5.3.2 Privilegio
Reenvío
PARTE QUlNTA
El vendedor tiene un privilegio sobre la cosa vendida, es decir, es pagado con el precio de esta cosa, con
preferencia a todos los demás acreedores. Sólo por método mencionamos aquí el privilegio del vendedor, que
debe estudiarse en la parte consagrada a los privilegios e hipotecas.
23.5.3.3 Reivindicación
Observación
El derecho de reivindicación sólo se concede al vendedor de efectos muebles. El inc. 4. del artículo 2102 lo
establece, con motivo del privilegio especial a este vendedor. En razón del lugar que ocupa en el Código Civil, los
autores acostumbran referirse a él, solamente cuando llegan al estudio de los privilegios. Sin embargo, es
conveniente separarlo de ese estudio y relacionarlo con otras garantías del vendedor, sobre todo, con el derecho
de retención.
a) ANTlGUO DERECHO
Antigüedad de la reivindicación de los muebles no pagados
La disposición actual del artículo 2102-4, inc. 2, que concede este derecho al vendedor, tiene su origen en el art
176 de la Costumbre de París (redacción de 1580), que estaba concebido así: Quien venda alguna cosa mueble sin
plazo, esperando ser pagado inmediatamente, puede perseguir la cosa vendida, cualquiera que sea el lugar a que
se traslade, para ser pagado del precio en que la ha vendido.
Este artículo de la Costumbre no era una novedad en el derecho francés; reproducía el 194 de la redacción de
1510, y se encuentra nuevamente, un siglo y medio antes, en las Decisiones de Me. Jean Desmares (1383) y en el
artículo CXLl de las Coutumes notoires del Chatelet de París (textos publicados por Brodeau, a continuación de
su comentario de la Costumbre de París). Y se remontan todavía más, puesto que no es sino una regla del derecho
romano, conservada o cuando menos adoptada por la práctica francesa.
Su principio
El origen de todos estos textos sucesivos es el 41 de lnstitutas (ll), tan frecuentemente citado: Venditæ vero res et
traditæ non aliter emptori adquirunt, quam si is pretium solverit... Según los principios antiguos, la tradición de
una cosa vendida no era translativa de propiedad por sí misma; sólo llegaba a serlo cuando se había pagado el
precio. Hasta el pago, era muy sencillo que el vendedor, que continuaba siendo propietario, pidiese la
reivindicación.
El antiguo derecho francés nunca conoció otra regla. Dumoulin, Pothier y todos los demás juristas aplicaban al
vendedor el principio romano y le concedían la reivindicación cuando había vendido sin plazo.
b) DERECHO ACTUAL
Dificultad nacida del Código Civil
Si era fácil comprender antiguamente, la existencia de esta reivindicación en provecho del vendedor, es , por el
contrario, muy difícil explicar su mantenimiento en el derecho moderno. En efecto, el código ha abandonado el
principio romano sobre la tradición de las cosas vendidas, al declarar expresamente, en el artículo 1583, que el
comprador adquiere de pleno derecho la propiedad aún cuando no se haya pagado el precio. Por tanto, el
vendedor no pagado ya no es propietario.

PARTE QUlNTA
¿Cómo es posible que pueda aún reivindicar? El inc. 2 del párr. 40. del artículo 2102 figuró desde el principio en
el proyecto del código; se encontraba ya, en términos idénticos al texto defectivo, en el proyectó el año VIII, para
ser sometido a los tribunales; pasó por todas las discusiones sin provocar la menor observación. Se debe a que los
redactores de la ley estimaron que este punto era sencillísimo. Lo anterior sólo puede comprenderse en el sentido
de que se ha mantenido lo que ya existía.
Nadie ha sostenido que la regla del párr. 41 de las Institutas se hubiese conservado en provecho del vendedor de
muebles. Había antinomia entre el artículo 2102 y el artículo 1583; de lo anterior hubiera podido concluirse que el
artículo 2102 modificó o restringió la regla formulada en términos generales por el artículo 1583 para la
transmisión de la propiedad antes de todo pago. En lugar de esto, se buscaron explicaciones que permitiesen
conciliar la letra del artículo 2102, con el principio del artículo 1583, considerado absoluto.
Explicación de Duranton
Parte de la idea de que la palabra reivindicación tiene, tanto en el Código Civil como en las obras de Pothier, su
sentido ordinario de reivindicación de propiedad. Pero como el vendedor ha sido despojado de su propiedad por la
venta, para que pueda ejercitar esta acción, es necesario que la haya recobrado, lo que sólo puede hacerse
mediante la rescisión de la venta. Por tanto, el artículo 2102, al hablar de la reivindicación del vendedor no
pagado, supone que ha obtenido la rescisión del contrato.
Esta idea ha sido abandonada totalmente. Las limitadas condiciones en las que el artículo 2102 encierra la
reivindicación del vendedor, al aplicarse al derecho de resolución que es una de sus principales garantías,
conducirían a suprimir totalmente su uso en una parte de las ventas (ventas a plazo) y a restringirlo de tal manera
en las demás (plazo de 8 días en lugar de 30 años), que por decirlo así no existiría este derecho en materia
mueble. Se trataría de una verdadera revolución en la teoría de la venta, y es imposible que los autores del código
hayan tenido la idea de hacer un cambio semejante sin anunciarlo. Además, se rescindiría un contrato de venta sin
necesidad, por un retardo temporal y contrariamente a todos los precedentes.
Explicación de Buffet
Otra explicación es aceptada actualmente por la mayoría. Según Mourlon, la idea fue formulada en sus cursos de
Bugnet; en seguida fue expuesta en un concurso por Vautrin y desarrollada, por último, por Valette. Consiste en
dar a la palabra reivindicación en el artículo 2102, un sentido absolutamente particular. No se trata de la
verdadera, fundada en el derecho de propiedad; no se considera resuelto el contrato; el comprador continúa siendo
propietario conforme a los arts. 1138 y 1583, y siendo quien puede reivindicar.
La acción concedida al vendedor bajo el nombre de reivindicación es, sencillamente, un medio de recobrar
temporalmente la cosa, para que el vendedor ejercite sobre ella su derecho de retención. Es una acción del un
género particular, muy alejada de la reivindicación del propietario, podría designarse con el nombre de
reivindicación del derecho de retención. En efecto, se comprueba que la condición principal a la que está
subordinada la acción del artículo 2102, es justamente la del derecho de retención, a saber, que no se haya
pactado ningún plazo para el pago; el vendedor habría tenido el derecho de negar la entrega; se le permite volver
sobre un hecho realizado y recobrar la cosa. Las partes se encuentran en el mismo estado en que se encontrarían si
el vendedor hubiese ejercitado su derecho desde un principio.
Se agrega que no es raro ver en Francia, el nombre de reivindicación aplicado a acciones que no tienen realmente
los caracteres de la verdadera reivindicación, poniéndose un ejemplo, en el mismo artículo 2102; este texto llama
reivindicación al derecho que tiene el arrendador de embargar los muebles que el inquilino ha desplazado sin su
consentimiento.

PARTE QUlNTA
Observaciones críticas
En vano se intentaría combatir una opinión actualmente aceptada, y que tiene la ventaja de satisfacer las
necesidades de la práctica, al mismo tiempo que explicar a la letra diversas disposiciones del código. Sin
embargo, es indudable que esa concepción, tan ingeniosa como explicación teórica, es, de hecho, absolutamente
extraña a los autores del código. Se trata de una creación posterior y no de una interpretación exacta del sistema
votado en 1904.
Ha podido emplearse la palabra reivindicación a propósito del arrendador, porque éste es un acreedor prendario,
que posee una acción real, para entrar en posesión de su garantía; en su caso se trata de una vindicatio pignoris
que recibía ya este nombre en el uso antes del Código Civil. Pero nadie había tenido la idea de que el derecho de
retención (que no es sino una simple excepción), pudiese originar la reivindicación (que es una acción).
Esta idea es contraria a toda tradición. Es arbitraria y adivinatoria, como dice Huc, siendo absolutamente
imposible que los del código la hayan tenido. La única explicación racional consiste en la idea de una excepción
implícita al artículo 1583, por virtud de la cual el vendedor de un mueble conserva la propiedad de este, mientras
no se le pague el precio del mismo.
Efectos de la reivindicación
Toda esta discusión sólo se refiere a la explicación teórica del mecanismo de la ley, y deja intactas sus decisiones
positivas. Cualquiera que sea la naturaleza del derecho que se concede al vendedor de muebles, este derecho
existe y produce un resultado cierto: el vendedor recobra la cosa para retenerla como si nunca la hubiese
entregado, pero la venta subsiste como en el antiguo derecho.
Sus condiciones
La reivindicación admitida por el artículo 2102 en provecho del vendedor

de muebles está sometida a condiciones rigurosas:
1. Sólo existe en las ventas sin plazo.
2. Supone que la cosa está aún en el mismo estado.
3. Supone al comprador aún en pose

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 6
RETROVENTA
Definición
Se llama retroventa, el contrato por el cual el vendedor se reserva el derecho de recobrar la cosa, restituyendo al
comprador el precio y los gastos en un plazo convenido (artículo 1659). La retroventa es, pues, una facultad de
reventa, como la llama la ley, aunque sus efectos sean muy diferentes a los que produciría una reventa voluntaria
hecha por el comprador al vendedor.
Origen
El uso de la retroventa es muy antiguo. Nos viene del derecho romano, donde se practicaba con ayuda del pactum
de retro vendando; pero los efectos de este pacto han cambiado mucho desde entonces. En la época romana, el
vendedor solamente tenía derecho de obligar a su comprador a devolverle la cosa; sólo era acreedor, y la
propiedad no le tornaba de pleno derecho. Véase, sin embargo, en los Tratados del derecho romano, las
controversias que han originado las convenciones resolutorias de la venta.
Utilidad
Este género de venta es útil, sobre todo, a las personas que necesitan dinero y que quieren obtenerlo vendiendo
sus bienes, sin perder, no obstante, la esperanza de recuperarlos con posterioridad. Es una operación análoga al
mutuo con hipoteca, con la diferencia de que sus elementos se presentan en un orden cronológico inverso; quien
contrae un préstamo hipotecando sus inmuebles retiene provisionalmente la propiedad de los mismos y sólo la
perderá cuando no esté en posibilidad de pagar su adeudo al vencimiento; quien vende con pacto de retroventa
comienza por enajenar, y sólo recobrará su propiedad, si tiene posibilidad de restituir al vencimiento los fondos
que ha recibido.
Según estas últimas sentencias, el vendedor que ha perdido el derecho de oponer su privilegio a la masa de la
quiebra, ya no puede ejercitar su acción de resolución en perjuicio de esta masa.
La retroventa es un mal sistema de crédito; prestó servicios durante muchos siglos, antes de la organización de los
regímenes hipotecarios modernos. En la actualidad ya no tiene ninguna razón de ser, y frecuentemente oculta
préstamos usurarios; pero los peligros que presenta, a causa del empleo que de ella se hace, sólo pueden
estudiarse a propósito del préstamo de dinero y de la prenda.
Plazo de la retroventa

PARTE QUlNTA
Antes de la revolución, la facultad de reventa podía durar 30 años. El Código Civil redujo el plazo a cinco años
como máximo (artículo 1660), porque la retroventa es una condición resolutoria que hace incierta la propiedad y
que no puede prolongarse sin grandes inconvenientes. Las partes tienen, naturalmente, libertad para abreviar la
duración de la retroventa; pero no pueden estipular un plazo que exceda de cinco años.
La convención celebrada por un lapso mayor no es nula sino reductible al plazo legal (artículo 1660, inc. 2). Es
también este plazo el que se aplica cuando las partes no han fijado ninguno.
El juez no puede conceder ninguna prórroga (artículo 1661). Además, el plazo no puede prorrogarse por una
nueva convención renovatoria.
El plazo corre contra toda persona, aun contra los menores (artículo 1663). Este texto supone que un menor ha
sucedido al vendedor primitivo, a la muerte de este, pues el procedimiento de la retroventa no parece aplicable a
los bienes de menores (argumento de los arts. 457 y 459).
Derechos del comprador durante el plazo
En su carácter de comprador, es propietario. Si ha tratado con un simple poseedor, puede prescribir contra el
verdadero propietario (artículo 1665). Puede purgar el inmueble de las hipotecas que lo gravan, y la purga hecha
por él subsiste después del ejercicio de la retroventa por el vendedor.
Personas que pueden ejercer la retroventa
La facultad de rescisión no es personal al vendedor. Puede ceder su beneficio a un tercero, quien lo ejercitará en
lugar de él. Sus acreedores pueden ejercitar este derecho a nombre de él, conforme al artículo 1166, salvo la
posibilidad de que se les oponga el beneficio de discusión, autorizado por el artículo 1666.
Después de la muerte del vendedor, su derecho se transmite a sus herederos y el beneficio de retroventa se divide
entre ellos. Sin embargo, la acción se considera indivisible en cuanto a su ejercicio. El artículo 1670 permite al
adquirente, en efecto, exigir que todos los herederos del vendedor sean llamados al juicio a fin de ser oídos, sobre
el ejercicio del retracto, para que la restitución del inmueble se haga en su totalidad. Cuando no puedan ponerse
de acuerdo debe rechazarse la demanda.
La misma indivisibilidad existe cuando la retroventa se ha hecho conjuntamente por varios vendedores (arts. 1668
y 1678 combinados), a menos que la venta se haya hecho separadamente por cada uno de los copropietarios por
su parte, en cuyo caso cada porción puede retirarse separadamente por el que la ha vendido (artículo 1671).
Personas contra las cuales puede ejercitarse la retroventa
Siendo la retroventa una condición resolutoria de la propiedad, sigue a la cosa en poder de todos sus adquirentes.
Por tanto, puede ejercitarse no solamente contra un segundo comprador, como dice el artículo 1664, sino contra
los adquirentes de la cosa, cualquiera que sea el número de las ventas intermedias. Los terceros están obligados a
sufrirla, aunque en su contrato no se haya declarado la facultad de reventa (artículo 1664).
Lo anterior sólo es cierto cuando se trata de inmuebles, pues en materia mueble, es necesario reservar la
aplicación del artículo 2279, que protege al comprador de muebles corpóreos, en caso de que no haya tenido
conocimiento de la facultad de retroventa perteneciente a un vendedor anterior. La retroventa puede,
naturalmente, oponerse a los herederos del comprador. El artículo 1672 determina la cuota por la que cada uno de
ellos está obligado a sufrir la retroventa, según que la cosa se halle indivisa entre ellos, que se haya dividido

PARTE QUlNTA
materialmente, o adjudicado a uno solo de ellos. En cualquier hipótesis el vendedor recobra la totalidad de la
cosa.
Objeto de la retroventa
Un caso particular se presenta cuando la cosa vendida en retroventa era una parte indivisa de un inmueble, y el
comprador se ha adjudicado la totalidad, en una licitación promovida, contra él por sus comuneros. Su vendedor
no puede ya conformarse con retirar de él la parte que le había vendido y dejarle el resto: el artículo 1667 lo
obliga a recobrar el total si el comprador lo exige.
Sumas que deben restituirse
Cuando el vendedor ejercita su derecho de retroventa, debe restituir las

sumas indicadas en el artículo 1673 a saber:
1. El precio principal. Es decir, el que ha sido pagado por el comprador en cumplimiento del contrato de venta.
Las partes podrían convenir que el precio por restituir sea diferente, inferior o superior al precio primitivo, tiendo
válido este convenio en principio. Sin embargo, puede anularse, por simular un préstamo usurado, la cláusula que
obligue el vendedor a restituir una suma muy superior a la recibida por él. La ley no habla de intereses; por tanto
no se deben compensar éstos con los frutos percibidos por el comprador, que éste conserva.
2. Los gastos de la venta.
3. Las reparaciones necesarias, pues el mismo vendedor las hubiera hecho, de haber conservado la posesión de la
cosa.
4. Los gastos útiles, hasta la concurrencia del aumento del valor.
El comprador tiene con ello un medio indirecto de paralizar el ejercicio de la retroventa. Los propietarios que
venden sus bienes con pacto de retroventa, normalmente son personas en mala situación. Al construir en el
terreno vendido, invirtiendo sumas importantes, el comprador puede poner al vendedor en la imposibilidad de
hecho, de ejercitar su derecho. Pero si el vendedor logra probar que las construcciones por el comprador han sido
calculadas y persiguen ese fin, puede obtener que se ordene la restitución del predio a su antiguo estado, pues
nadie puede suprimir por dolo el derecho ajeno, viéndose reducido el comprador a derribar sus construcciones, si
no prefiere dejarlas al vendedor por un precio mínimo.
Debe observarse que el comprador no tiene derecho ni a la restitución de los gastos voluntarios según el derecho
común, salvo su facultad para retirar todo lo que pueda quitarse sin deterioro, ni a la restitución de los gastos de
conservación, que son carga de los frutos que ha percibido, debiendo ser a su costa este título.
Garantía del comprador
El comprador goza del derecho de retención, que le asegura el pago de todo lo que se le debe (artículo 1673). Por
lo demás, este artículo no es sino una aplicación de la excepción non adimpleti contractus.
Efecto de la expiración del plazo
Cuando el plazo termina sin que el vendedor haya ejercitado el derecho de reventa, su sola expiración basta para

PARTE QUlNTA
producir la caducidad del vendedor, de pleno derecho, sin interpelación y juicio. Ya no puede ejercerse con
utilidad la facultad de retroventa. La condición resolutoria que amenazaba el derecho del adquirente se ha
desvanecido y en adelante es propietario irrevocable (artículo 1662).
El vendedor que pretenda recobrar su bien puede dirigirse ya sea al propietario actual del bien al ejercitar su
derecho de rescisión, o a su comprador original: se le concede la elección, porque tiene una doble acción contra
estas dos personas. Pero si por error dirige su notifican a un poseedor intermedio, que ya haya revendido la cosa
éste carece de facultades para responda a la acción intentada, y la notificación que se le hace es inoperante para
impedir la pérdida del derecho.
Efecto del ejercicio de la retroventa
Cuando la retroventa se ha ejercido oportunamente, produce la resolución retroactiva del contrato de venta, y de
la transmisión de propiedad, que había sido su consecuencia. Se reputa que el vendedor nunca ha dejado de ser
propietario, y que el comprador nunca lo ha sido. Por consiguiente se extinguen los derechos reales que haya
creado el comprador (artículo 1673, inc. 2). Sin embargo, la ley mantiene los arrendamientos hechos sin fraude
por el adquirente, que el vendedor está obligado a continuar.
Al operarse el retorno de la propiedad por una condición resolutoria, el vendedor no está obligado a pagar
impuesto alguno de traslado; no adquiere en virtud de un título nuevo. Pero no se restituyen al comprador los
impuestos pagados por él.
Actos que equivalen al ejercicio de la retroventa
La caducidad que afecta al vendedor, a la expiración del plazo, concede gran interés a la cuestión de saber lo que
el vendedor debe hacer en el plazo que se le concede, para considerar que ha ejercido su derecho. Numerosas
dificultades surgen sobre esta cuestión, porque frecuentemente el vendedor espera hasta el último momento, y el
comprador pretende que no ha ejercido su derecho oportunamente. ¿Qué debe hacer para evitar la caducidad? El
artículo 1622 no precisa nada: Si el vendedor no ejerce su acción de retroventa.... No se trata de una acción; el
vendedor está obligado a restituir el precio.
La doctrina admite, en general, que para demostrar que el vendedor está en posibilidad de readquirir la cosa, y
que sólo el vendedor lo ha impedido, es necesario el pago o por lo menos el ofrecimiento de éste. Pero la
jurisprudencia se muestra más indulgente para el vendedor en la retroventa. Se conforma con una simple
manifestación de voluntad por parte de él; el vendedor notifica al comprador, extrajudicialmente, su voluntad de
ejercitar su derecho. Según la corte de cesación basta esto, porque ninguna disposición legal obliga al vendedor a
hacer durante el plazo fijado el pago o el ofrecimiento de éste.
Época de la resolución
En el sistema de la jurisprudencia, es difícil saber en qué momento se opera la resolución de la venta. Laurent
enseña que el contrato se resuelve por la declaración de voluntad del vendedor, y que a partir de ese momento el
comprador sólo es poseedor precario del bien. La corte de casación (sentencia de 1873 precitada) juzga, por el
contrario, que el ejercicio de la retroventa no se consuma cuando el vendedor ha hecho la restituyen, y que
mientras tanto la venta después de cinco años de su realización, lo que la ley no permite.
Plazo para la restitución
El sistema de la jurisprudencia tiene otro inconveniente: como la notificación hecha en tiempo basta para

PARTE QUlNTA
conservar el derecho del vendedor, éste cuenta con un plazo ilimitado, para cumplir útilmente la obligación que la
ley la impone de restituir al adquirente el precio y los accesorios de éste. Los tribunales remedian esta situación,
fijando al vendedor un plazo para la restitución so pena de caducidad. Toda esta combinación es arbitraria y
extraña a la ley.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 7
RESCISIÓN DE VENTA POR LESIÓN
Recordación del principio
Ya hemos visto que el derecho francés no considera la lesión como una causa general de rescisión de los
contratos; solamente la admite tratándose de ciertas personas, que son los menores, y de ciertos contratos; la
partición y la venta de inmueble a (artículo 1118).
Historia
La rescisión de la venta por lesión fue autorizada en el derecho romano por una constitución de Justiniano
atribuida a Diocleciano; pero que puede ser posterior a este Emperador. Se concedía la rescisión por una lesión de
más de la mitad (laesio enormi). Esta acción fue introducida en el antiguo derecho francés, durante la Edad
Media, bajo la influencia de los estudios romanos. La Ley del 14 fructidor año III la abolió; pero fue restablecida
por La Ley del 3 germinal año V.
Fuertemente atacada al elaborarse el código, se mantuvo después de una prolongada discusión, a instancias del
primer cónsul. Siempre se ha discutido desde entonces su principio. Muchas personas se preguntan si es útil y
justo conceder semejante protección a los mayores, quienes pueden disponer de sus derechos a voluntad.
Justificación de la rescisión
Debe considerarse que quien vende sufriendo una lesión enorme, ha tratado bajo el imperio de una especie de
violencia, vendió en un precio insignificante porque tenía una imperiosa necesidad de dinero. Su consentimiento
no ha sido libre. Si el propietario quiere donar su bien, que emplee las formas de las donaciones; si quiere
venderlo, es necesario que obtenga un precio suficiente; cuando se conforma con un precio ínfimo débese a que se
ha engañado o a que ha sido obligado por la necesidad. Tal era el razonamiento de Tronchet. De esto resulta que
para los autores del código la lesión en la venta se asimila a un vicio del consentimiento.
Ventas que originan la rescisión
Conforme a la tradición, la rescisión sólo es posible cuando se trata de las ventas de inmuebles. Establece esto
expresamente el artículo 1674, suponiendo que el vendedor es lesionado en el precio de un inmueble. Además, no

PARTE QUlNTA
se admite esta acción en toda venta de inmuebles.
En efecto, se exceptúan dos clases de ventas.
1. Ventas aleatorias Son aquellas que se hacen mediante una renta vitalicia. Cada una de las partes corre una
probabilidad: la cosa puede costar cara o barata al comprador; esto depende del tiempo que dure la venta. La
posibilidad de una lesión se deriva naturalmente de este contrato, que es válido. Sin embargo, lo anterior supone
que la renta estipulada es sensiblemente superior a las rentas del inmueble, sin lo cual la venta sería nula, por falta
de precio. Lo mismo acontece en las ventas hechas con reserva de usufructo en provecho del vendedor.
2. Ventas hechas judicialmente (artículo 1684). La razón de esta excepción parece derivarse de las garantías que
ofrecía este procedimiento de venta, que implica una gran publicidad. El justo precio de las cosas, decía Pothier,
es el precio en que pueden ser vendidas. Además, cuando el remate no da resultado favorable, existe un
procedimiento especial, reglamentado por el artículo 708, C.P.C. que permite elevar el precio de adjudicación.
Anular la venta para proceder a una nueva adjudicación aumentaría mucho los gastos y probablemente no
produciría un resultado mejor. El artículo 1684 reproduce una solución tradicional.
Por lo demás, esta excepción no se refiere a todas las ventas judiciales, sino sólo a las que, según la ley,
únicamente pueden hacerse por la autoridad de la justicia. Tales son las ventas por embargo, las de bienes de
menores o sujetos a interdicción y las que le realizan cuando la herencia se acepta bajo el beneficio de inventario.
Pero las ventas que se hacen ante los tribunales, y que podrían realizarse también privadamente quedan sometidas
al derecho común y son rescindibles por lesión.
Exclusión de la rescisión en materia mueble Se trata también de otra solución tradicional, que es efecto de la
antigua regla Vilis mobillum posessio. Puede agregarse que es menos temible la lesión tratándose de los objetos
muebles, porque siempre es posible transportarla a donde se encuentren compradores. Según Dumoulin la lesión
debería ser procedente tratándose de muebles preciosos. Algunas costumbres, como la de Orléans tenían una
disposición expresa en sentido contrario. Una dificultad, se presenta cuando la cosa vendida se compone a la vez
de inmuebles y muebles, por ejemplo, una casa amueblada. Para apreciar la lesión es necesario la parte del precio
que corresponde al inmueble.
Lesión del comprador en las ventas de fertilizantes
La Ley del 8 de julio de 1907, inspirada por el deseo de proteger a los agricultores, contra los comerciantes a
veces poco escrupulosos, estableció una notable excepción a la regla según la cual la lesión no se toma en cuenta
en las ventas muebles. En la venta de fertilizantes, y de sustancias que sirven para la alimentación de los animales
puede haber rescisión por lesión de más de una cuarta parte. Obsérvese cuidadosamente que la acción protege al
comprador y no al vendedor.
A quien pertenece la acción
El derecho de demandar la rescición sólo se concede el vendedor; se niega al comprador (artículo 1683).
El comprador, sin embargo, puede sufrir un perjuicio por efecto de la venta, si ha comprado demasiado caro. Pero
los motivos de la acción no se encuentran en su persona; si ha consentido pagar un precio elevado esto se debe a
que podía hacerlo y a que para él la cosa valía ese precio. En lo que se refiere a la acción intentada por los
herederos del vendedor, el artículo 1685 remite a las reglas de la retroventa.
Lesión que origina la acción

PARTE QUlNTA
Para que la venta sea rescindible es necesario que la lesión sufrida por el vendedor sea enorme; pero para suprimir
toda dificultad, la ley ha fijado el monto de la misma; antiguamente era necesario que el precio fuese inferior a la
mitad del valor verdadero, en cuyo caso el vendedor sufría una lesión de más de la mitad.
El Código Civil, por una especie de transacción entre los partidarios y los adversarios de esta causa de rescisión,
elevó todavía más esta cifra: es necesario que sobrepase de los siete doceavos del precio verdadero (artículo
1674); por consiguiente, el precio de ser inferior en cinco doceavos al que debería haber sido. Esta elevación de la
cifra de la lesión ha hecho más raras aún las rescisiones.
Para apreciar la lesión, debe buscarse cuál era el estado material del inmueble en el momento de la venta, y
preguntarse cual era entonces su valor. Se trató, naturalmente, del valor comercial y no del precio que hubiera
podido pagarse por un comprador, por conveniencias personales. En el momento de la venta debe uno colocarse
para hacer esta estimación, y no en el momento en que se demanda la rescisión (artículo 1675).
La ley no autoriza la demanda de rescisión, más que en un plazo muy breve; dos años, a partir de la venta
(artículo 1676, inc. 1).
Es ésta una considerable reducción del plazo tradicional, que antiguamente era de diez años, como en todas las
acciones rescisorias, plazo que existe aún en el derecho francés actual de una manera general (artículo 1304). En
lo anterior debe verse una señal más de las concesiones que los partidarios de la rescisión debieron hacer para que
se aceptara el principio; se limitó el ejercicio de la acción a un plazo muy breve.
Se ha decidido, también, que este plazo inicie contra los incapaces y los ausentes, y que no lo suspende la
estipulación de la retroventa; ambos plazos, el de rescisión y el de retroventa, corren conjuntamente (artículo
1676, inc. 2 y 3). Sin embargo, si hay venta condicional, el plazo no corre sino desde el día que se cumple la
condición. Por último, se decide, en general, que después de dos años, la rescisión ya no puede oponerse por vía
de excepción como tampoco demandarse por vía de acción.
Nulidad de la renuncia a la acción de rescisión
Ha sido necesario prever las cláusulas por las cuales el vendedor renunciaría a atacar la venta; el comprador de un
inmueble, que lo adquiere a bajo precio, sabe muy bien a qué se expone, y frecuentemente estará tentado a
cubrirse contra la acción de rescisión mediante una renuncia directa o indirecta de su vendedor. La ley anula la
renuncia directa cuando se halla contenida en el contrato (artículo 1674). De esto resulta que puede declararse
válida la renuncia posterior, al contrato.
Sin embargo, los tribunales tienen facultades para anularla, por estar viciado del mismo vicio que el contrato, si el
vendedor la consintió estando todavía bajo el imperio de la misma necesidad de dinero que lo obligó a vender su
inmueble a vil precio. Ocurrirá esto cuando la renuncia haya sido formada por el vendedor antes de haber cobrado
el precio de la venta. Por tanto, solamente cuando el precio haya sido pagado ya, podrá considerarse que el
vendedor ha recobrado su libertad y que es capaz de renunciar a la acción.
La renuncia indirecta resulta de la cláusula por la cual el vendedor declare donar si comprador la porción del valor
que excede del precio. Esta renuncia indirecta también es nula (artículo 1574).
Sin embargo, no está prohibido al propietario, no urgido de dinero, donar sus bienes, y como la jurisprudencia
moderna admite la validez de las donaciones simuladas bajo la forma de una venta, sería posible convalidar la
venta hecha por un precio inferior a los cinco doceavos del valor de la cosa, si se demuestra que desde un

PARTE QUlNTA
principio el vendedor tuvo la intención de hacer una liberalidad al comprador y que libremente ha hecho la venta.
La jurisprudencia parece dispuesta a aceptar esta solución, pero con ello nos alejaremos cada vez más de la
intención manifestada por los autores del código.
Prueba de la lesión
La prueba de la lesión está rodeada de diversas garantías destinadas a impedir que la rescisión se pronuncie a la
ligera, y a calmar los temores de los adversarios de esta acción. Los tribunales sólo deben autorizar la prueba,
cuando el actor articule hechos lo suficientemente verosímiles y graves para que se presuma la lesión (artículo
1677). Tal presunción resultaría, por ejemplo, del precio que el inmueble ha tenido en una venta anterior o del
monto de sus productos. Cuando la lesión sea verosímil, el actor está autorizado para probarla. Esta prueba sólo
puede resultar del dictamen de tres peritos (artículo 1678), tomado por mayoría, y que den a conocer sus
discrepancias cuando las haya, pero sin indicar cual es el perito que opina en esa forma (arts. 1678, 1679 y 1680).
Los tribunales nunca pueden dejar de recurrir al peritaje, aun cuando el hecho de la lesión resulte de pruebas
documentales. Por gestión del tribunado se suprimió una disposición del proyecto, que declaraba inútil el peritaje
en este caso. Pero la opinión de los peritos no obliga a los tribunales; deben consultarlos, pero no aceptar su
opinión.
Opinión concedida al comprador
Una vez demostrada la lesión, el comprador puede impedir aún que se pronuncie la rescisión. El artículo 1681 le
confiere el medio para ello: le basta con pagar al vendedor un suplemento del precio. Si opta por este camino,
conservará el inmueble. La suma que debe pagar entonces el comprador, es la diferencia entre el precio que ha
pagado y el justo precio indicado por el peritaje, pero disminuido en una décima parte.
Por ejemplo, compró en 4000 francos, un inmueble cuyo valor se estima en 12000; deberá pagar la diferencia
entre estas dos sumas, la decir 8000 francos menos 1200, que es el 10% del valor total; el comprador entregará,
6800 francos a título de suplemento. Los 1200 francos de diferencia, representan un beneficio lícito que se deja al
comprador; no se ha querido privarlo de toda la ventaja que había esperado obtener del contrato, al procurar
realizar un buen negocio. Véase, sin embargo, para el caso en que sea imposible al comprador proporcionar un
suplemento del precio.
El artículo 1682 agrega que si el comprador opta por conservar el inmueble, debe pagar los intereses del
suplemento del precio a partir del día de la demanda de rescisión. Es evidente que el comprador que juzgue cierta
la rescisión no está obligado a dejar que el juicio siga su curso, y que puede anticiparse y desarmar a su vendedor,
ofreciéndole el suplemento del precio, calculado como lo indica la ley. Nada de más obtendría el vendedor
continuando el juicio hasta su terminación.
Efecto de la rescisión
Cuando la rescisión se decreta la venta se extingue retroactivamente. Todas las indicaciones ya dadas a propósito
de la propiedad resoluble y en especial sobre la retroventa y la resolución de la venta por falta de pago de precio,
principalmente en lo que se refiere a la naturaleza de las acciones ejercidas por el vendedor y a la resolución de
los derechos conferidos a los terceros por el comprador, son aplicables en este caso.
Sin embargo, es necesario señalar las particularidades siguientes:
1. El comprador no tiene derecho a la restitución de los gastos de su contrato. Ningún texto análogo al artículo

PARTE QUlNTA
1673 (relativo a la retroventa), le confiere este derecho: ahora bien, según los principios generales, el ejercicio de
las acciones de nulidad se hace a costa y riesgo, de la parte cuyo título es anulado. Por lo demás, hay la diferencia
de que la resolución derivada de la retroventa tiene una causa contractual, en tanto que la lesión de más de siete
doceavos es un vicio que revela cierta mala fe; el comprador ha especulado con la necesidad del vendedor.
2. La ley compensa, hasta el día de la demanda, los frutos producidos por la cosa, que el comprador ha percibido,
y los intereses del precio que el vendedor tenía en su poder. A partir de la demanda, uno de ellos debe el interés y
el otro los frutos (artículo 1682, incs. 2 y 3). Ésta imposición es fácil de justificar; teniendo el vendedor derecho a
los frutos desde el día de la demanda, es natural que se le obligue a restituir el interés del precio, a partir del
mismo día. Pero la ley agrega que el vendedor debe los intereses del precio desde el día del pago, si el comprador
no ha percibido ningún fruto (artículo 1682 inc. 3).
Se comprende también lo anterior si se trata de una tierra cuya venta es rescindida antes que el comprador haya
tenido tiempo de recoger alguna cosecha; el vendedor que la recobra no habrá sufrido ninguna disminución del
goce por efecto de la venta. Paro si la cosa no es productiva, ya no se justifica la decisión legal; ha existido venta
de una propiedad de placer; el comprador habrá tenido su goce, acaso durante dos años, y tendrá derecho a la
restitución de los intereses de su dinero desde el día en que ha pagado su precio. La ley le concede así el goce de
la cosa y el del precio.
3. Los subadquirentes de la cosa, afectados por efecto de la rescisión, tienen la misma facultad que el comprador
primitivo de desinteresar al vendedor, pagándole el suplemento del precio a que tiene derecho (artículo 1681, inc.
2).

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 8
LICITACIÓN
Definición
Se llama licitación la venta en subasta de un bien indiviso.
No era este el sentido primitivo del término Licitar (liciter, del latín liceri, liceor) significaba primero vender en
subasta y podía aplicarse a cualquiera cosa vendida en esta forma. El uso restringió poco a poco su empleo a las
cosas indivisas, sin que haya habido para esto ninguna necesidad. Esta especialización de la palabra se había
consumado ya en tiempo de Pothier.
Utilidad de la licitación
Cuando dos o varias peras poseen un bien en estado de indivisión, la terminación normal de esta situación
provisional es la partición. Pero no siempre es posible la partición; las casas, los establecimientos industriales y
mercantiles, muchos bienes rústicos, tienen una especie de unidad que los hace indivisibles, de una manera más o
menos absoluta. Uno de los copropietarios podría muy bien tomar la cosa en su totalidad para él, pagando a los
otros el valor de sus partes, pero es posible que no convenga a ninguno de ellos, o que no puedan ponerse de
acuerdo sobre el precio. En esta situación, sólo hay un remedio; poner la cosa en subasta, licitarla; quien la quiera
exhibirá su precio. Si ninguno de ellos la quiere, es posible que sea adquirida por un tercero.
Formas de la venta
Si todos los copropietarios son mayores y capaces de disponer de sus bienes, reglamentan, como les parezca, las
condiciones y formas de la licitación. pueden, por ejemplo, designar el notario que se encargue de la subasta.
Pueden también no recurrir a ningún notario y licitar entre ellos el bien corno les convenga.
La licitación debe ser judicial en dos casos:
1. Cuando los interesados no pueden ponerse de acuerdo sobre sus formalidades; y
2. Cuando entre ellos haya uno o varios menores o sujetos a interdicción (artículo 838). En estos dos casos, deben
seguirse las formalidades establecidas por el Código de Procedimientos Civiles para la venta de bienes menores
artículo 1688; artículo 972 y ss.; artículo 984 y se. C.P.C. La adjudicación es autorizada por un juez del tribunal
en la audiencia de subastas o por un notario comisionado (artículo 954, C.P.C.).

PARTE QUlNTA
Personas que pueden hacer posturas
La licitación se considera corno una operación de la partición. Por consiguiente, debe hacerse únicamente entre
copropietarios del bien indiviso. Era esto lo que decía Pothier y lo supone la ley.
Sin embargo, en dos casos se admite que los extraños hagan posturas.
1. Cuando uno de los copartícipes lo pide.
2. Cuando uno de ellos es menor (artículo 1687). En este último caso, la admisión de los extraños no necesita
pedirse; es de derecho.
Efecto de la licitación
El efecto de la licitación varía según la persona que se adjudique el bien; si es uno de los copropietarios de la
cosa, tiene el valor de una partición; si es un extraño, se trata de una venta.
Esta distinción resulta del artículo 883, que asimila, en el primer caso, los
efectos de la licitación a los de la partición, y es importantísima; los
resultados que se producen no son absolutamente los mismos en ambos
casos, como lo demuestra la enumeración siguiente:
1. La transcripción es necesaria cuando el adjudicatario sea un extraño, para que pueda oponer su título a los
terceros, puesto que es comprador. Es inútil, cuando el adquirente sea uno de los solicitantes, pues no adquiere
nada: su título es declarativo y no traslativo de propiedad (artículo 883).
2. Los derechos reales (hipotecas, servidumbres, etc.), constituidos por los copropietarios o nacidos en su persona,
durante la indivisión, subsisten a cargo del tercero adjudicatario, quien es causahabiente de ellos, todos los cuales
son sus autores; desaparece, por el contrario, a causa del efecto declarativo de la partición, cuando el inmueble se
adjudica a uno de los copropietarios. Este es causahabiente directo del propietario anterior (ordinariamente una
persona fallecida, a la cual habían sucedido conjuntamente), considerándose que los demás nunca han tenido
derechos sobre el inmueble licitado (artículo 883).
3. El precio de la adjudicación del inmueble licitado es garantizado en un caso, por el privilegio del vendedor; en
el otro, por el privilegio del copartícipe, según que la licitación equivalga a una venta o a una partición. Ahora
bien, estos dos privilegios están sometidos a reglas muy diferentes respecto a su modo de conservación.
4. La rescisión por lesión está sometida, según la misma distinción, unas veces al artículo 887 (lesión de más de
un cuarto en las particiones), y otras al artículo 1674 (lesión de más de un cuarto en las particiones), y otras al
artículo 1674 (lesión de más de siete doceavos en las ventas de inmuebles).

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 9
TRANSMlSlÓN DE CRÉDlTO
23.9.1 NOCIÓN
Definición
La transmisión de créditos es la convención por la cual un acreedor cede voluntariamente sus derechos contra el
deudor, a un tercero, quien llega a ser acreedor en lugar de aquel. El enajenante se llama cedente; el adquirente
del crédito cesionario, el deudor contra quien existe el crédito objeto de la cesión, cedido.
Sinónimos
Esta operación a veces se llama transmisión de crédito y otras cesión de derecho, a veces simplemente cesión,
sobrentendiéndose que se trata de un crédito.
Carácter variable de la operación
La cesión de derechos unas veces tiene el carácter de una venta cuando se hace mediante un precio, y otras el de
donación, cuando es gratuita; puede también hacerse a título de dación en pago. Está sometida a reglas diferentes
en cada uno de estos tres casos, por lo menos en ciertos puntos. La ley se ha ocupado de ello considerándola como
una venta, pero varias de las reglas que establece son comunes a los tres casos, principalmente las que se refieren
a las formalidades necesarias para que la cesión pueda oponerse a los terceros.
Origen de la transmisión de créditos
La actual cesión de derechos no es sino una antigua institución romana: la procuratio in rem suam. Los romanos
partieron de la idea de que los créditos eran incedibles pero después del establecimiento del procedimiento
formulario, admitieron que la acción judicial podía ser ejercitada por un procurador. Dispensando a este
mandatario de rendir cuentas, se le permitía guardar para sí mismo lo que obtuviese del deudor; se le convertía
casi en un cesionario del crédito. La operación aún era frágil e imperfecta de dos maneras: 1. El mandato
terminaba por la muerte del mandante; 2. Hasta la litis contestatio (ejercicio de la acción), se reputaba que el
crédito pertenecía al mandante, quien podía extinguirlo disponiendo de él.
Primeramente se consolidó el derecho de cesionario decidiendo que podía ejercitar una acción útil después de la
muerte del cedente. Más tarde una constitución imperial atribuida a Gordiano, dio al cesionario un medio de

PARTE QUlNTA
hacerse dueño del crédito cedido, antes de todo ejercicio de la acción, por una notificación dirigida al deudor o
por un reconocimiento por parte de éste, aceptando el cesionario como acreedor. Tales son las soluciones romanas
adoptadas por la práctica y los antiguos autores franceses; lo único que se ha hecho, ha sido abandonar la palabra
procuración, y sustituirla por la cesión.
Utilidad de la cesión de derechos
Esta operación, muy frecuente en la práctica, ofrece múltiples ventajas:
1. Para el cedente. En primer lugar, permite al acreedor a plazos, que no podría reclamar nada a su deudor, recibir
inmediatamente el monto de su crédito, vendiéndolo; lo realiza inmediatamente, salvo deducción de los intereses.
Puede también pagar a su propio acreedor, cediéndole a su deudor; su crédito es un valor que da en pago.
2. Para el cesionario. Comprar un crédito es con frecuencia, un medio de hacer una inversión ventajosa. Puede
adquirir una hipoteca en buen lugar, que no se obtendría por una nueva constitución por ejemplo, al pagar al
deudor de un inmueble, quien busca una inversión de su capital adquiere el privilegio derivado de la venta.
Créditos que pueden ser objeto de una cesión
Las formas de la cesión de crédito se aplican únicamente a los derechos de crédito y no a los derechos reales, para
los cuales existen procedimientos particulares de enajenación. Los créditos más variados pueden ser objeto de la
cesión. Por tanto, no solamente los créditos de sumas de dinero son cedibles por este medio; cualquier crédito
puede ser objeto de la cesión, por ejemplo el derecho el crédito que el inquilino posee contra el arrendador, y que
tiene por objeto su mantenimiento en el goce del bien arrendado.
Por excepción, algunos créditos son incedibles. Tales son las pensiones de retiro, o de reforma, civiles o militares;
las ventas vitalicias de la caja de retiros; los créditos por daños de guerra.
Extensión de la cesión
La cesión transmite al cesionario no solamente el crédito mismo, es decir, la acción de pago, sino también todos
los accesorios del crédito, y principalmente el beneficio de fianza, de hipoteca o de privilegio que le sirva de
garantía (artículo 1692). En cuanto a determinar si los intereses vencidos antes de la convención están
comprendidos en la cesión es una cuestión de hecho.
Pero no debe considerarse como cedido, al mismo tiempo que el crédito, el beneficio de la suspensión de
prescripción, de que podía gozar el cedente como menor o a otro título. La suspensión es un beneficio inherente a
la persona del acreedor y que no puede cederse. En sentido inverso, el cesionario gozaría de la suspensión, si es
menor y el cedente mayor.
Excepciones oponibles al cesionario
El crédito pasa al cesionario tal como lo poseía el cedente. Por consiguiente, las excepciones oponibles al cedente
y adquiridas por el deudor antes de la notificación de la cesión, continúan protegiéndolo contra el cesionario, ya
sea que solamente disminuya el monto de su deuda, o que la supriman totalmente.
23.9.2 FORMAS DE CESlÓN
23.9.2.1 Derecho común

PARTE QUlNTA
Opción entre dos formalidades
Según el artículo 1690, para que el cesionario adquiera el crédito que se le cede, puede optar entre dos medios; la
notificación de la cesión hecha al cedido, o la aceptación de éste, es decir, una confesión escrita del deudor en la
que reconozca que ha conocido la cesión. Cualquiera de estas dos formalidades basta, y en principio son
equivalentes, salvo las diferencias que señalaremos en algunos puntos.
De la notificación
Esta notificación no es una notificación cualquiera, verbal o por carta: debe hacerse por ministerio del alguacil,
acto auténtico y de fecha cierta, que se hace, según la regla común, personalmente o a domicilio.
La notificación puede hacerse a petición del cedente, pero formalmente el cesionario es quien toma la iniciativa,
porque solamente él tiene interés en hacerlo. El artículo 10 de la Costumbre de París exigía que se entregase copia
de la cesión, lo que suponía que la cesión de crédito se había hecho por escrito. El artículo 1690 ya no lo exige;
por tanto basta con darle a conocer el hecho de la cesión y de sus condiciones esenciales, lo que en rigor
permitiría notificarle una cesión verbal, suponiendo por lo demás, hecha a título oneroso, pues la donación de
crédito sólo puede hacerse por escrito.
De la aceptación por el cedido
En todo tiempo se ha admitido que el conocimiento de la cesión, adquirido por el cedido, basta para obligarlo con
su nuevo acreedor. La Constitución de Gordiano admitía que el pago parcial hecho al cesionario equivalía a la
aceptación de la cesión. Sin embargo, los antiguos autores no hablaban de esta circunstancia, o le dedicaban muy
pocas palabras y el proyecto del año Vlll no hacía ninguna alusión a ella. Se exigía la notificación de la cesión,
probablemente para suprimir toda dificultad sobre la prueba.
Durante la discusión los autores del código creyeron conceder a las partes una facilidad permitiéndoles sustituir la
notificación por una aceptación voluntaria por parte del cedido hecha constar en un auto auténtico (artículo 1690).
De hecho, nunca se ha recurrido a este medio, porque los actos notariales son más costosos que aquellos en los
que interviene el alguacil. Pero en la práctica son frecuentes las aceptaciones hechas en documento privado cuyo
valor se ha discutido.
Observando la corte de casación que el artículo 1690 no exige el acto auténtico sino para que el cesionario
adquiera el crédito respecto a los terceros, ha decidido que la aceptación, hecha en cualquier forma, bastaba para
ligar al cedido con el cesionario, y para impedirle que discuta más tarde la existencia de la cesión. Es una
legislación que admite la eficacia de los contratos meramente consensuales, esta jurisprudencia era inevitable; la
aceptación dada por el cedido equivale a la obligación de su parte, de pagar al cesionario, y esta obligación la
válida. Siendo esto todo lo que busca el cesionario, bastó para dar plenos efectos a la cesión.
Con lo anterior el derecho francés se semeja sensiblemente al alemán en sus resultados, aunque ambos parten de
concepciones teóricas opuestas: la notificación de la cesión sólo es un medio de constituir al cedido en estado de
mala fe.
Papel de las formalidades legales
La mayoría de los autores franceses consideran las formalidades del artículo 1690 como medidas de publicidad,
establecidas en interés de los terceros; este sistema, inventado por Gordiano en el siglo lll, es considerado por

PARTE QUlNTA
ellos como precursor de la transcripción francesa moderna. Hasta se tiene el cuidado, en muchos cursos y libros,
de relacionar ambas instituciones y de hacer su comparación.
Con esta idea se establecen dos cuestiones:
1. ¿Cómo se ha podido considerar la ley que la notificación hecha al cedido es un medio suficiente para prevenir a
los terceros?; supone ella evidentemente que quienes necesiten conocer la cesión, se informarán con el deudor,
transformado así en agente de información para uso del público. No puede uno menos que reconocer que este
modo de publicidad es sumamente imperfecto.
2. Se pregunta en seguida cuáles son las personas que tienen derecho a oponer la falta de publicidad. Cuestión
extraña, y que habría asombrado mucho a Pothier, así como a los redactores de la Costumbre de París y a los del
Código Civil; lo más extraño incluso, es que se autoriza a todo el mundo para desconocer la cesión no notificada
o aceptada, incluyendo los simples acreedores quirografarios del cedente, y al mismo cedido a quien en este punto
de vista se clasifica entre los terceros.
Éstas cuestiones desaparecen tan pronto como se toman las formalidades del artículo 1690 por lo que siempre han
sido: un procedimiento establecido en interés exclusivo del cesionario, para que adquiera definitivamente el
crédito que se le ha trasmitido, porque el contrato de cesión, simple mandato en su origen, era incapaz por sí solo
de producir este efecto.
Comparación de Pothier
Mediante una sencilla comparación Pothier explicaba mejor la naturaleza verdadera de las formas de la cesión. La
cesión de un crédito, decía, mientras no se haya notificado al deudor es lo que la venta de una cosa corpórea,
antes de la tradición; así como el vendedor de una cosa corpórea permanece, antes que la tradición se haya hecho,
siendo poseedor y propietario de la cosa que ha vendido, así, mientras el cesionario no haya notificado la cesión al
deudor, el cedente no se ha desposeído del crédito que ha cedido.
Uno de los términos de esta comparación (la tradición de las cosas corpóreas) ya no es sino este recuerdo
histórico; pero la comparación puede, sin embargo, servir aún, a condición de que se hable en el pasado: lo que
era con anterioridad al Código Civil, la venta de una cosa corpórea no entregada aún. Veremos que el cesionario
no puede retirar ningún provecho de la cesión, sino después de haber adquirido el crédito por el cumplimiento de
una formalidad. lncluso es verdad lo que establecía la Costumbre de París: La simple cesión no transmite el
derecho.
Sistemas extranjeros
El código alemán, como el francés, conservado el sistema romano, pero modificándolo. La formalidad de la
denuntiatio ya no serviría para que el cesionario adquiriera el crédito: el artículo 398 declara expresamente que
por la celebración del contrato el nuevo acreedor ocupa el lugar del acreedor anterior. Las formalidades de la
cesión ya no tienen sino un fin; constituyen al deudor en estado de mala fe, y le impiden oponer al cesionario los
actos de pago o de remisión, que haya podido realizar con el cedente o con un cesionario ulterior (arts. 407_409).
Pero la cesión no notificada ni aceptada se considera perfecta aun respecto a los terceros.
El código español ha adoptado un sistema análogo; ni siquiera habla de las formalidades que el código alemán ha
conservado y decide que la cesión produce efectos contra tercero desde el día en que adquiera fecha cierta
(artículo 1526). Agrega, sin embargo, que el deudor que antes de conocer la cesión, paga al acreedor, queda
liberado de toda obligación (artículo 1527), lo que hace reaparecer la utilidad de la denuntiatio romana.

PARTE QUlNTA
El código italiano ha sufrido la influencia de las ideas francesas, según las cuales la notificación de la cesión es
una formalidad necesaria respecto a los terceros (artículo 1538 y 1539).
Publicidad por vía de transcripción
En Bélgica se ha tratado de organizar un verdadero sistema de publicidad por vía de transcripción, para la cesión
de derechos. La Ley belga del 16 de diciembre de 1781, exige la publicidad respecto a las cesiones de créditos
hipotecarios, existe una oficina para ello: la de la ubicación del inmueble hipotecado. Cuando Laurent pretendió
generalizar este sistema en su Anteproyecto de revisión del Código Civil, encontró una insuperable dificultad: la
imposibilidad de determinar el lugar en que debía hacerse esta publicidad.
En Francia existe una regla especial para las cesiones de rentas no vencidas; cuando recae sobre tres años de
rentas, la cesión debe transcribirse para ser oponible a los adquirentes del inmueble y a los acreedores
hipotecarios. Esta obligación, establecida por la Ley del 23 de marzo de 1855 (artículo 2_5), es sancionada por la
aplicación de los principios relativos a la transcripción.
23.9.2.2 Formas excepcionales
Motivo de estas excepciones
Las formalidades de la cesión, establecidas por el artículo 1690 no se aplican a todos los créditos. Representan el
derecho común, pero al lado de ellas hay formas especiales de cesión. Estas particularidades se deben no a la
naturaleza intrínseca del crédito, sino a la forma del título en que la haya hecho constar éste.
Enumeración
Los títulos de crédito que se transmiten por medios particulares son los
siguientes:
1. Títulos al portador Son asimilados a los objetos corpóreos. El crédito se confunde con el título y se transmite al
mismo tiempo que él por una simple tradición manual.
2. Títulos nominativos Existe, para ellos, un procedimiento especial, llamado transmisión, que se hace en los
libros de la persona deudora (Estado, ciudad, compañía, etc.). Respecto a las formas de la cesión. Las formas
especiales de la transmisión conducen a soluciones análogas a las establecidas por el artículo 2279, para los
muebles corpóreos; cuando se ha operado erróneamente una la transmisión, el nuevo titular no puede ser
desposeído, el propietario real de los títulos sólo cuenta con una acción contra el establecimiento deudor, y éste
tiene a su vez otra contra el agente de cambio. Sobre la forma como puede suplirse la transmisión.
3. Títulos a la orden Los pagarés a la orden, letras de cambio y otros títulos de este género se transmiten por
endoso. El endoso es una mención que se pone al dorso el título. Las formas previstas por el código de comercio
han sido simplificadas a tal grado por la Ley del 8 de febrero de 1922, que actualmente basta la firma del
endosante. El endosante transfiere la propiedad del título respecto de todos, sin que haya necesidad de
notificación ni de aceptación.
Transmisión de los títulos a la orden o nominativos por las formas civiles
La transmisión y el endoso constituyen formas simplificadas de la cesión de derechos pero las partes pueden
transferir un título nominativo o a la orden, empleando las formas de la cesión civil del derechos. La

PARTE QUlNTA
jurisprudencia ha admitido la validez de esta cesión.
Empleo de la cláusula a la orden y del título al portador en los créditos

ordinarios
La forma del título a la orden fue inventada para satisfacer las necesidades del comercio; pero el título a la orden
se emplea para cualquier crédito. Mediante un pagaré a la orden puede hacerse constar un crédito civil. La
práctica moderna ha ido más lejos todavía, al introducir la cláusula a la orden en las obligaciones civiles
ordinarias, hechas constar en un acto notarial y la corte de casación admite la validez de este procedimiento, aún
cuando el título no reúna las condiciones del pagaré a la orden.
Los notarios no entregan el documento en original sino tratándose de los préstamos mínimos (500 o 1000 francos
cuando más). Generalmente guardan la minuta, y los endosos se hacen entonces en el testimonio, de manera que
el deudor debe tener cuidado, antes de pagar, de hacer que se le entregue este título. Si su acreedor no lo tiene ya,
se debe a que ha habido uno o varios endosos, y el deudor se expondría a pagar dos veces si no tomara esta
precaución. La forma del título a la orden tiene un inconveniente especial, cuando el crédito va acompañado de
una hipoteca, por ello generalmente se prefiere, en la práctica moderna, la forma del título al portador respecto a
los créditos hipotecarios: en este caso, el pago debe hacerse al portador del testimonio.
23.9.3 TRANSMlSIÓN DEL CRÉDlTO
23.9.3.1 Relación entre las partes
Efecto de la convención
Se considera que el contrato de cesión produce efectos entre las partes sin ninguna formalidad; basta el
consentimiento; se le aplican los arts. 1138 y 1583, que declaran perfecta la venta entre las partes por el solo
consentimiento.
Entrega
El artículo 1689 dice que la entrega del crédito se opera por la tradición del título. Cfr. artículo 1607, que llama a
la entrega del título tradición del derecho cedido. Hablando propiamente, no hay entrega del crédito, puesto que la
entrega es un acto material cuyo objeto no puede ser una cosa corpórea, como los derechos; más exacto sería
decir que la entrega del título es una obligación accesoria que se impone al cedente. En esta forma es presentada
por el código alemán (artículo 402).
23.9.3.2 Relación entre partes y terceros
Dos épocas que deben distinguirse
Para determinar el efecto de la cesión respecto a los terceros, deben distinguirse dos periodos sucesivos. Uno
anterior a la notificación o aceptación; el otro posterior. Hasta la aceptación o notificación, el cedente permanece
siendo titular del crédito cedido, y no se reputa al cesionado acreedor (artículo 1690).
lneficacia de la cesión no notificada
La idea de que el cesionario aún no ha adquirido el crédito respecto a los

PARTE QUlNTA
terceros, produce las consecuencias siguientes:
1. Ejercicio de las acciones Sólo el cedente puede perseguir al deudor. Este puede negarse a responder a la acción
intentada en su contra por el cesionario, mientras no se le haya notificado la cesión regularmente. Ese
inconveniente se evitaría, si se admitiese, como se ha propuesto que la interpelación hecha por el cesionario al
cedido equivale a la notificación de la cesión, cuando contenga las indicaciones suficientes para dársela a conocer.
Siguiendo la misma idea, hubiera debido decidirse que sólo el cedente puede realizar actos conservatorios antes
de la notificación, y que los que realice aprovecharán más tarde al cesionario, pero que éste no tiene facultades
para hacerlas por él mismo. No se ha llegado hasta ello; se autoriza al cesionario a tomar diversas medidas en su
propio interés. Principalmente puede renovar la inscripción que conserva la hipoteca accesoria al crédito cedido y
embargar los créditos que tenga a su favor el cedido.
Parece que estas soluciones se aceptaron por analogía entre la situación del cesionario y la del acreedor bajo
condición suspensiva, a quien el artículo 1180 permite los actos conservatorios.
2. Excepciones El cedido puede adquirir aún por cuenta del cedente, excepciones oponibles al cesionario. Por
ejemplo, el pago hecho al cesionario es liberatorio para el cedido (artículo 1691); la excepción de compensación
le aprovecha si con posterioridad a la cesión llega a ser acreedor del cedente. Lo mismo acontece tratándose de las
excepciones de toda clase (remisión de deuda, cosa juzgada, etc.). Numerosas decisiones hay en este sentido.
3. Actos de disposición Permaneciendo titular del crédito el cedente, puede realizar sobre él actos de disposición.
Por ejemplo puede transmitirlo a un segundo cesionario; pero, naturalmente, este nuevo acto de disposición
necesitará notificarse al deudor, en defecto de lo cual, no será oponible al primer cesionario.
Así, entre varias personas, que sucesivamente han adquirido del acreedor derechos sobre su crédito, la preferencia
se reglamenta por las fechas de las notificaciones (o aceptaciones); triunfará el más diligente, aunque su título sea
más reciente en fecha que el de los demás. es esto, sobre todo, lo que ha hecho nacer la idea de comparar las
formalidades de la notificación o aceptación, con el mecanismo de la transcripción.
4. Embargos Los acreedores del cedente pueden también considerar que el crédito cedido no ha salido del
patrimonio de éste. Por consiguiente, pueden embargarle dicho crédito.
lgualmente, cuando el deudor es declarado en quiebra, el crédito forma parte de su activo, y la notificación ya no
puede hacerse útilmente, siendo desposeído el quebrado de sus bienes por la sentencia declarativa, en lo adelante
es imposible para el cesionario adquirir el crédito en detrimento de los acreedores del cedente.
Lo que acaba de decirse de los acreedores se aplica incluso a tos quirografarios. Las formalidades de la cesión no
constituyen un sistema especial y restringido, como la transcripción, que sólo protege a ciertas categorías de
personas determinadas. Se trata de una regla general; el crédito cedido permanece en el patrimonio del cedente
hasta la notificación o aceptación de la cesión. Tal es la tradición del derecho francés, y nunca ha sido cambiada.
La cesión no notificada es una venta romana no seguida de tradición.
Efectos de las formalidades legales
Tan pronto como la cesión ha sido notificada o aceptada, produce consecuencias inversas; el cesionario deviene
acreedor y puede actuar habiendo entrado el crédito en su patrimonio, ninguna excepción posteriormente
adquirida le es oponible; el cedente ya no puede realizar acto alguno de disposición; no es de temer ningún
embargo por parte de los acreedores de éste.

PARTE QUlNTA
Efecto particular unido a la aceptación del deudor
Las dos formalidades del artículo 1690 se hallan en el mismo plano; el cesionario puede emplear cualquiera de
ellas a su voluntad; adquirirá el crédito igualmente respecto de los terceros. Hay, sin embargo, una diferencia que
debe señalarse, y que resulta del artículo 1295, que se encuentra entre las disposiciones de la compensación.
Si el cesionario notifica la cesión, el cedido conserva el derecho de oponerle toda clase de excepciones adquiridas
con anterioridad contra el cedente; en cambio, si obtiene la aceptación de la cesión, por parte del cedido, aunque
sea en documento privado (ya que el artículo 1295 no hace distinción alguna), el cedido pierde el derecho de
oponerle la excepción de compensación; se considera que renuncia a ella; al aceptar la cesión, se obliga con el
cesionario; por consiguiente, se considera que aún es deudor y que no ha sido liberado por la compensación.
Hay, pues, aquí una presunción legal, que no admite prueba en contrario, pero que supone una aceptación dada
pura y simplemente (artículo 1295). Por tanto, el cedido puede conservar el derecho a prevalerse de la
compensación, haciendo una reserva expresa de ella. Por ejemplo, aceptar la cesión, a reserva de una
compensación parcial ya operada en su favor.
Por otra parte, el efecto de la aceptación pura y simple sólo se produce respecto a la excepción de compensación,
única de que se ocupa el artículo 1245; el cedido conserva todas las demás excepciones que tenga, y puede
oponerlas al cesionario, salvo el caso en que alguna circunstancia particular demuestre que ha renunciado a ellas.
Pero los tribunales tienen facultades discrecionales para apreciar estas circunstancias.
Peligro de una aceptación no auténtica
Existe una diferencia en el valor de la aceptación, según que se dé por el cedido en un acto privado o en uno
auténtico. El artículo 690 exige la autenticidad de la aceptación; por consiguiente, sólo la aceptación auténtica
produce todos los efectos que la ley atribuye a esta formalidad. La aceptación en documento privado ha sido
admitida por la jurisprudencia, en virtud de los principios generales, como un acto que puede obligar
personalmente al cedido; pero que sólo es oponible a él.
De esto resulta que si el cesionario se ha conformado con una aceptación irregular en cuanto a su forma, gozará
de las ventas unidas a la cesión en sus relaciones con el cedido; descartará, por ejemplo, las excepciones
adquiridas por este último a partir de su aceptación; y aún la excepción anterior de compensación, por aplicación
del artículo 1295; pero no podrá oponer la cesión a los terceros.
Por tanto, si el cedente después de la aceptación regular de la cesión, cede el crédito a otra persona, o si lo da en
prenda a uno de sus acreedores, este nuevo cesionario o este acreedor puede desconocer la cesión, a condición de
que él mismo haya regularizado su título conforme a los arts. 1690 y 2075.
Conflicto entre el cesionario y los acreedores embargantes
Surgen dificultades para saber quién puede cobrar el importe del crédito cedido, cuando este ha sido objeto de
embargo, por parte de los acreedores del cedente, antes y después de la notificación de la cesión. Se han atenuado
desde la Ley del 17 de julio de 1907. Dejando a un lado el caso particular previsto por la ley, debemos distinguir
según que haya un solo embargante o varios.
a) Caso en que hay un solo acreedor embargante. Es necesario determinar qué acto, el embargo o la cesión, fue
notificado primero. Cuando el embargo es posterior a la notificación de la cesión, el embargante llega demasiado
tarde y el embargo es nulo; ha embargado lo que no pertenecía ya a su deudor. Cuando el embargo es el primero
en fecha, es válido, y procede reglamentar la situación del cesionado.

PARTE QUlNTA
Se llega a ello con ayuda de las reglas siguientes:
1. El embargo no hace indisponible el crédito sino hasta la concurrencia de la causa del embargo, es decir, de la
suma debida al embargante. Por consiguiente, si se deben al embargante 9000 francos, que debía haber pagado al
acreedor primitivo, pudo ser cedido por él y debe pagarse a su cesionario.
2. El embargo, que se hace por ministerio del alguacil, necesita ser convalidado por el juicio y este debe
notificarse al tercero embargado (artículo 563, C.P.C.). Ahora bien, la jurisprudencia admite que el juicio que
decreta la validez del embargo opera, a partir del día de su notificación, una transmisión judicial del crédito en
provecho del embargante. A partir de ese momento, el crédito embargado le pertenece como si le hubiese sido
cedido por el deudor, y como si hubiese notificado esta cesión. Por tanto, si el cesionario del crédito embargado
notifica la cesión después de la notificación del juicio de validez, sólo puede obtener el excedente que quede libre.
En cambio, si el cesionario se presenta en el intervalo entre el embargo y la sentencia de validez, puede concurrir
con el embargante. En efecto, se ha resuelto que un primer embargo, no convalidado aún por un juicio, no
confiere ningún privilegio al primer embargante contra posteriores a él; todos concurren.
Por otra parte, la notificación de la cesión, hecha por el cesionario, tiene el valor, por lo menos, de una oposición,
puesto que el mismo cesionario del crédito es un acreedor del cedente, que tiene derecho a la entrega y a la
garantía. El conflicto se rige entonces como si hubiese dos embargos sucesivos, y la suma debida por el tercero
embargado se distribuye entre el cesionario y el embargante en proporción a sus respectivos derechos, es decir,
que en la hipótesis de las cifras antes indicadas a uno le corresponderán nueve veintiunavas partes y al otro doce.
b) Caso en que hay varios embargantes. Si unos son anteriores, y los otros posteriores a la notificación de la
cesión, se complica la hipótesis, y deviene ciertamente una de las más discutidas que existen en la esencia del
derecho. Para resolverla, se han presentado no menos de catorce sistemas. ¡Algunos autores pretenden haber
contado 21 o 22! Sin embargo debería resolverse en la forma más sencilla, porque los embargos posteriores a la
notificación de la cesión deberían considerarse nulos como no realizados. Han llegado demasiado tarde, cuando la
cesión se había consumado ya.
Por consiguiente, deberían aplicarse distributivamente las soluciones precedentes, y no tomar en consideración los
embargos tardíos. Algunas sentencias han resuelto en este sentido. Pero el sistema que ha prevalecido en la
jurisprudencia admite a los acreedores embargantes posteriores, a concurrir con los anteriores, en la suma
atribuida a éstos. Por su parte, los primeros embargantes no tienen ninguna acción que ejecutar contra el
cesionario, a quien se atribuye toda la porción del crédito que no se haga indisponible por virtud del embargo de
aquellos.
Pero las dificultades surgen, porque se considera el cesionario mismo como un acreedor, y porque la notificación
de la cesión equivale a una oposición, la que la permite concurrir con los demás acreedores sobre la porción hecha
indisponible.
23.9.4 GARANTÍA EN LA CESlÓN DE DERECHOS
23.9.4.1 De derechos
Objeto de la garantía en caso de venta
El vendedor de un crédito es responsable de pleno derecho, como todo vendedor. Pero esta garantía no tiene por
objeto sino la existencia del crédito el día de la cesión (artículo 1693). El cedente no responde, pues, de la ins

PARTE QUlNTA

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 10
CESlÓN DEL DERECHO HEREDlTARlO
Definición
La cesión de derechos hereditarios es la convención por la cual una persona, llamada a recibir una herencia, cede
a otra todos les derechos que puede tener sobre los bienes del difunto, a condición de que el cesionario pague, en
su lugar, todas las cargas a que está sujeto en su carácter de heredero. Esta cesión es una venta, cuando se hace
mediante un precio; y es donación si es gratuita.
Observaciones preliminares
Esta materia está en íntima relación con la teoría de las sucesiones, dentro de la cual estarían mejor situados, los
arts. 1697_1699, relativos a cesión de derechos hereditarios, que en el título De la venta. lndiquemos
inmediatamente algunas reglas.
La cesión de derechos hereditarios no es posible sino después de la apertura de la sucesión, nula si recae sobre
una sucesión futura (arts. 781, 1130 y 1600).
La cesión de derechos hereditarios da lugar a un retracto especial: el retracto hereditario (artículo 841), que
explicaremos al estudiar las sucesiones.
Quien cede sus derechos hereditarios acepta necesariamente la sucesión, puesto que sólo puede disponer de ellos
después de haberlos adquirido.
En este capítulo debemos estudiar la cesión de derechos hereditarios como venta, y determinar sus efectos.
Objeto de la cesión
Tiene por objeto una universalidad, es decir, un conjunto de bienes que forman una masa y no una serie de bienes
individualmente determinados. Este carácter universal de la cesión produce notables efectos, tanto en el punto de
vista del modo de transmisión como en el de la garantía.
Transmisión del activo

PARTE QUlNTA
Por efecto de la cesión, todo el activo hereditario es transmitido al cesionario. Si este activo comprende créditos,
no es necesario recurrir a las formalidades prescritas por el artículo 1690, para la venta de créditos aislados,
porque la cesión de derechos hereditarios tiene por objeto una universalidad. Sin embargo, el cesionario necesita
la transcripción para que su título sea oponible a los terceros, si hay inmuebles en la sucesión.
El vendedor está obligado, en principio, a restituir el comprado de la herencia los frutos que haya recibido
(artículo 1697), así como el precio de las cosas pertenecientes a la herencia que haya enajenado (artículo 1698) a
menos que se los reserve en el contrato.
Cosas exceptuadas de la cesión
La cesión de la herencia comprende, en principio, todo lo que pertenece al difunto, pero el cedente puede
reservarse las cosas que quiera. No es necesaria una reserva expresa respecto a los papeles de familia, títulos de
nobleza, diplomas, declaraciones y demás cosas semejantes, que no tienen interés para el cesionario y que por lo
general están desprovistos de valor comercial. Sin embargo, si se tratara de objetos de valor (cuadros de maestros,
decoraciones enriquecidas brillantes o pedrería, etc.), el cesionario puede reclamar su valor, cuando en el contrato
no se haya hecho reserva expresa de ellos en favor del cesionario.
Transmisión del pasivo
El heredero no puede liberarse de los acreedores por la cesión de sus derechos a un tercero. Por tanto, permanece
siendo personalmente responsable, por las deudas hereditarias; todo lo que puede obtener es que el cesionario las
pague en su lugar, o que le restituya lo que haya pagado o deba pagar. En cuanto al cesionario, los acreedores no
pueden demandarlo directamente; no ha llegado a ser deudor de ellos; pero pueden afectarlo por la vía oblicua del
artículo 1166, como acreedores del cedente, puesto que éste es por su parte acreedor del cesionario, quien se ha
obligado a pagar por él, las deudas de la sucesión.
Terminación de la confusión
Al separar nuevamente la cesión de herencia, en la medida de lo posible, los dos patrimonios que la transmisión
hereditaria había confundido, hace cesar la confusión. Por consiguiente, si el heredero era acreedor del difunto, el
cesionario debe pagarle su crédito, de acuerdo con el artículo 1698. En sentido inverso, si el heredero era deudor,
está obligado a pagar al cesionario.
La ley no ha previsto esta hipótesis, pero es consecuencia necesaria de la que establece respecto al caso contrario.
Por otra parte, ya sabemos que la confusión es más bien un obstáculo para el cumplimiento de las obligaciones,
que una causa de extinción definitiva. Podrían hacerse las mismas observaciones, tratándose de las servidumbres
que existen a cargo de un predio del difunto, en provecho de un predio del heredero o inversamente. Los contratos
de cesión casi siempre contienen estipulaciones sobre los créditos y las deudas existentes en provecho o a cargo
del cedente.
Garantía debida al cesionario
Según el artículo 1696, el vendedor de derecho hereditarios, que no haya especificado ninguno en detalle, sólo
está obligado a garantizar su calidad de heredero.
Resulta implícito de este artículo, que si el cedente indicó especialmente ciertos objetos como parte de la
herencia, responde de la evicción que pueda sufrir el comprador, de uno o varios de esos objetos. Tal es la
garantía de derecho, la que se debe en ausencia de estipulaciones particulares, y en virtud de los textos legales.

PARTE QUlNTA
Las partes pueden aumentar o disminuir la extensión de esta garantía.
Las modificaciones que establezcan (o garantía de hecho), son regidas por el artículo 1630. Así, cuando se declara
que la venta se celebra sin garantía, el vendedor es dispensado de pagar al comprador daños y perjuicios, pero no
de restituirle el precio. Sin embargo, la venta puede celebrarse con carácter aleatorio, a costa y riesgo del
comprador, no garantizando el vendedor nada en lo absoluto, ni siquiera su calidad de heredero; cede su
pretensión a la herencia por lo que vale.
Adquirirá entonces el precio aunque el cesionario sea vencido en evicción o sucumba en su petición de herencia, a
condición de que la cesión se haya celebrado de buena fe; si el vendedor sabía perfectamente que no tenía ningún
derecho sobre la sucesión al celebrar el contrato, hay dolo de su parte y la cesión es anulable.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 11
RETRACTO LlTlGlOSO
Definición
Se llama retracto el derecho concedido a ciertas personas, de tomar para sí una compra celebrada por otra,
sustituyéndose a ésta como comprador. El retracto no resuelve el contrato; solamente cambia la persona del
comprador. Quien ejerce el retracto se llama retrayente; quien lo sufre, retraído. La teoría del retracto es, como
observa Pothier, una consecuencia y un apéndice de la teoría de la venta.
Número
Los retractos eran numerosos en el derecho antiguo. Los principales eran el linajero (lignager) y el feudal. Estos
dos retractos han desaparecido; el primero, por que era inherente al antiguo sistema de sucesión, abolido por la
revolución; el segundo desapareció con el régimen feudal.
Pero el Código Civil ha conservado algunos retractos de importancia secundaria: el litigioso (artículo 1699), el
hereditario (artículo 841), el de indivisión (artículo 1408, inc. 2). Ya hemos visto, que la retroventa puede
considerarse como un retracto convencional. Señalamos, además, un retracto especial admitido por el código
español y que podría introducirse en Francia; existe en provecho de los vecinos de las pequeñas propiedades de
menos de dos hectáreas, para favorecer la formación de las propiedades de un solo terrateniente (artículo 1525, C.
C. español).
23.11.2 RETRACTO LlTlGlOSO
Definición
Los derechos litigiosos pueden venderse, ya se trate de un derecho de propiedad, de otro derecho real, o de un
crédito; pero el adquirente no está seguro de conservar para sí mismo el beneficio del convenio. Los terceros
contra quienes existe el derecho litigioso (poseedor el inmueble, deudor del crédito) pueden ejercitar, contra el
adquirente, un retracto particular: el litigioso; se librará, dice la ley, pagando al comprador del derecho su precio
de compra, con ciertos accesorios (artículo 1699).

PARTE QUlNTA
Motivo
La experiencia enseña que los compradores de derechos litigiosos normalmente son personas sospechosas.
Especulan con los juicios, comprando a bajo precio derechos controvertidos, sobre todo créditos dudosos, para
perseguir implacablemente a los deudores o demás personas sujetas a estos derechos o cargos. Para evitar, hasta
donde es posible, este género de comercio, se ha organizado el retracto litigioso. En la actualidad se discute el
valor de este motivo; históricamente nunca ha habido otro.
Origen
Fue introducido por dos textos de la época imperial, leyes Per Diversas y Ab Anastasio.
Contratos que dan origen al retracto
El retracto sólo es procedente contra la venta. No hay retracto contra una enajenación a título gratuito; quien dona
un bien sólo escoge libremente a su donatario. Especialmente tratándose del retracto litigioso, no existe su razón
de ser cuando el crédito ha sido donado: ya no es de temerse especulación de parte del adquirente.
Antiguamente era una importante cuestión determinar los contratos que equivalían a la venta, porque las partes
procuraban frecuentemente ocultar su operación bajo una forma más o menos vecina de la venta, para evitar este
retracto. Estas preocupaciones han desaparecido poco a poco desde que ha disminuido la importancia de los
retractos.
Solamente diremos que asimilándose la permuta a la venta (artículo 1707), es procedente contra ella el retracto;
pero la restitución que debe hacerse al retraído tendrá por objeto no la cosa dada por él en permuta del crédito
(cosa que el retrayente no posee), sino el precio de ella.
Definición del derecho litigioso
Para que el retracto sea posible, es necesario que el derecho sea litigioso. Graves dificultades habrán surgido en la
antigua jurisprudencia para saber cuándo un derecho tenía este carácter. El artículo 1701 las suprime al dar de él
una definición limitada, que se impone a los tribunales y suprime toda arbitrariedad. Es necesario:
1. Que haya un juicio iniciado. Si se está apenas en las diligencias preliminares de conciliación, todavía no
comienza el juicio propiamente dicho y el derecho no es litigioso. Si el juicio ha terminado, el derecho, de
litigioso que era, ha dejado de serlo.
2. Que haya juicio sobre el fondo del derecho. Si no se ha discutido la existencia del derecho, si se litiga, por
ejemplo, sobre una cuestión de procedimiento o de competencia, el derecho en sí mismo no es litigioso.
Compárese tratándose de los juicios dictados en rebeldía, en los que el deudor no se ha defendido.
Derechos susceptibles de ser objeto del retracto
El retracto litigioso se ejercita, sobre todo, con motivo de los créditos, pero no es especial a ellos. El artículo 1699
se expresa en los términos más amplios posibles: A aquel contra quien ha sido cedido un derecho litigioso... Esta
expresión puede aplicarse incluso a los derechos reales, por ejemplo, el usufructo o a un derecho litigioso de
propiedad. Sin embargo, hay dificultades tratándose del caso en que se trata de la propiedad; se pregunta, en
ciertos casos, si el contrato constituye una venta de inmuebles o una cesión de acciones.

PARTE QUlNTA
Restitución al retraído
El artículo 1699 enumera los diversos elementos de la suma que debe

pagar el retrayente:
1. Precio de compra Hay frecuentemente fraudes. Se eleva ficticiamente el precio real, para impedir que se
ejercite el retracto. Si el retrayente puede probar que se ha aumentado la cifra del precio ostensible, sólo debe
pagar el precio verdadero.
Si el precio no se paga todavía, el retrayente debe pagarlo, al cedente en lugar del retraído.
Si el crédito litigioso se ha cedido, al mismo tiempo que otros que no tienen este carácter y por un precio único,
puede ejercitarse el retracto por lo que hace al litigioso, debiendo determinarse entonces mediante avalúo la parte
del precio que le corresponde.
2. lntereses del precio Se deben a partir del día en que retraído ha pagado el precio.
3. Gastos del contrato Deben restituirse: sin embargo, habrá disminución de los derechos proporcionales de
registro, por elevación ficticia del precio ostensible; el retrayente sólo debe pagar los impuestos que correspondan
al precio real. El retraído no tiene derecho sino a la restitución de los gastos legales.
A estos elementos indicados por la ley, debe agregase otro:
4. Gastos del juicio Con frecuencia el cesionario del derecho litigioso ha hecho ya gastos, al demandar a quien
ejercita el retracto. Se admite, aunque la ley no hable de ello, que tiene derecho a la restitución de estos gastos,
porque ha de indemnizársele de todo lo que haya desembolsado sin fraude. Puede decirse, además, que cuando el
retrayente se decide a ejercitar su derecho, considera que debe perder el proceso, sin lo cual continuará litigando;
ahora bien, si continúa el juicio y es condenado, pagará los gastos (artículo 130, C.P.C.).
Efecto del retracto
El retrayente se sustituye al comprador retraído hace suyo el contracto, como decía Pothier, y este resultado se
produce retroactivamente. Por tanto, todos los derechos del comprador primitivo caen por efecto del retracto que
sufre, y también los de sus causahabientes. Así, cuando el derecho cedido es un crédito, el retracto deja sin objeto
el embargo practicado sobre este crédito, por un acreedor del retraído; cuando es un inmueble, el retracto hace
desaparecer las hipotecas constituidas por el comprador.
Sin embargo, el retracto no borra totalmente los efectos del contrato para el retraído; no lo libera de sus
obligaciones. El vendedor del derecho litigioso conserva contra él la acción de pago. El retraído podrá, ser
obligado a pagar su precio de compra, a reserva de obtener que le sea restituido por el retrayente; esta solución es
tradicional. Explícase por qué el vendedor del derecho no está obligado a aceptar, como deudor, al retrayente, con
el cual no ha tratado, en lugar del retraído, a quien había escogido.
Casos excepcionales en que no procede el retracto En ciertos casos, es imposible el retracto, porque la cesión
hecha al tercero se explica por motivos serios, que excluyen toda idea de especulación. El artículo 1701 enumera
estos casos en la siguiente forma:
1. Cuando la cesión se hace a un coheredero o copropietario del derecho cedido. La cesión tiene por objeto
facilitar la partición de una masa indivisa.

PARTE QUlNTA
2. Cuando se hace al poseedor de la herencia sujeta al derecho litigioso. Esta oscura disposición, tomada de
Pothier, se refiere al caso en que el poseedor de un bien hipotecado teme ser vencido en evicción; si tiene un mal
garante, es decir, si su vendedor es incapaz de indemnizarlo, y si quiere conservar la posesión, compra a bajo
precio el crédito hipotecario, que se supone litigioso; teniendo su adquisición una causa justa impide ésta el
retracto de parte del deudor.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
SECCIÓN SEGUNDA
PERMUTA
CAPÍTULO 12
GENERALlDADES
Definición
La permuta es un contrato por el cual las dos partes se dan respectivamente una cosa por otra (artículo 1702). La
permuta es, en relación a la venta, el contrato primitivo, de donde se derivó ésta, al idear el hombre el empleo en
sus permutas de un objeto intermediario, que sirviese de común medida a las cosas permutadas. Este papel, que
actualmente es desempeñado por la moneda, originariamente pudo ser llenado por otros objetos, como las cabezas
de ganado pequeño (pecunia pecus).
La venta no es sino una mitad de la operación total; la permuta completa se descompone en dos ventas sucesivas:
se vende una cosa y con el precio de ésta se compra otra. La intermediación de la moneda facilita e cambio de las
cosas. Para el economista, venta y permuta son una sola y misma operación; sólo en el punto de vista del Derecho
ambos contratos son distintos.
Aplicación de las reglas de la venta
Puesto que la permuta ha sido el origen de la venta, no debe asombrarnos que estos contratos estén sujetos en gran
parte a las mismas reglas. Tal asimilación es consagrada por el artículo 1707.
Consecuencias
El Código Civil ha señalado las principales aplicaciones del principio

contenido en el artículo 1707.
1. La permuta se opera por el solo consentimiento (artículo 1703). Esta fórmula en primer lugar significa que la
permuta ha llegado a ser, como la venta, un contrato consensual, dejando de ser un contrato real como lo era en el
derecho romano; ya no es necesario que uno de lo contratantes haya ejecutado el contrato entregando su cosa,
para que el otro esté obligado con él; el contrato se forma por el sólo consentimiento. Ya el antiguo derecho
francés admitía este punto.

PARTE QUlNTA
La fórmula del artículo 1703 significa, además, que la transmisión de la propiedad se considera realizada desde la
formación del contrato, y que cada uno de los copermutantes adquiere la propiedad de la cosa que se le promete
(arts. 1583 y 1138). Para indicar este cambio, los redactores del código modificaron la definición de la permuta
que deba Pothier y dijeron: se dan respectivamente, en lugar de se obligan a darse.
2. El artículo 1704 considera nula la permuta, cuando uno de los copermutantes no es propietario de la cosa que
dé. Es ésta una analogía con el art 1599, sobre la venta de cosa ajena.
3. En caso de evicción, el copermutante privado de la cosa puede exigir la indemnización de los daños y
perjuicios o repetir la que haya dado (artículo 1705). Por tanto, puede optar entre la acción de garantía y la de
resolución.
4. La permuta está prohibida entre esposos por aplicación del artículo 1595.
Reglas especiales a la permuta
Sin embargo, la ausencia de un precio en efectivo hace imposible la aplicación a la permuta de ciertas reglas
establecidas para la venta. Todas las diferencias entre ambos contratos se deben a la circunstancia de que es
imposible asignar diferentes papeles a las dos partes y decir que uno es vendedor y el otro comprador.
1. La rescisión por causa de lesión no procede en materia permuta (artículo 1706). Falta su razón de ser: se vende
a vil precio para obtener dinero cuando se necesita de él; la permuta no procura dinero; la presión moral, que hace
rescindible la venta no es de temerse en caso de permuta. Sin embargo, uno de los copermutantes puede ser
lesionado de hecho en más de siete doceavos; salvo el caso de dolo o incapacidad, sufre esta lesión y carece de
toda acción.
2. El artículo 1593, por virtud del cual los gastos de la venta son a cargo del comprador, no es aplicable a la
permuta. Ambas partes soportan por mitad los gastos, salvo estipulación contraria.
3. La misma observación debe hacerse respecto al artículo 1602, que exige se interpreten contra el vendedor las
cláusulas oscuras o ambiguas. El derecho común deberá aplicarse a las cláusulas de la permuta, todas las cuales se
interpretarán en favor del deudor y contra quien las ha estipulado.
4. El impuesto causado por la permuta es inferior al de la venta; actualmente 5 francos 40% (Decreto del 28 dic.
1926, sobre el registro artículo 270, 15).
Permuta con saldo
Es raro que ambas cosas permutadas tengan un valor exactamente igual; ordinariamente existe entre ellas una
diferencia más o menos grande. Esta diferencia se liquida por medio de un saldo, es decir, de una suma de dinero,
que paga el copermutante que recibe la cosa de mayor valor. En principio, la presencia de un saldo en dinero, en
un contrato de permuta, no altera su naturaleza; el contrato en su conjunto se considera como permuta.
Sin embargo, si el saldo es tan importante, que la suma de dinero puede considerarse como el objeto principal de
la obligación de una de las partes, el contrato debe tratarse como venta mal calificada, y la prestación de la cosa
en el precio dada por el deudor del saldo no será sino una dación en pago, por una parte del precio. Aunque el
contrato continúe siendo una permuta, el pago del saldo es garantizado por el privilegio del vendedor; esta
solución es aplicación del artículo 1707.

PARTE QUlNTA

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
SECCIÓN TERCERA
ARRENDAMIENTO
CAPÍTULO 13
GENERALlDADES
Definición general
El arrendamiento o locación es un contrato por el cual una persona se compromete a proporcionar a otra el goce
temporal de una cosa, mediante un precio proporcional al tiempo.
La renta, en francés, lleva diversos nombres, según los diferentes empleos del contrato: loyer, fermage, salaire,
gage, etcétera.
Elementos característicos
Tres puntos caracterizan el arrendamiento:
1. Duración temporal. Cuando la locación se hace a perpetuidad, trátase de una enajenación y no de un

arrendamiento. ¿Qué es un propietario que cede para siempre el goce de su bien, de no ser un propietario que ha
perdido una parte de los atributos de su derecho? Por ello las locaciones perpetuas, admitidas en el lmperio
Romano y practicadas en Francia hasta la revolución, tendían ineludiblemente a transformar el arrendatario en
propietario de la cosa; operaban lo que se ha llamado descomposición de la propiedad en dominio útil y dominio
directo. El derecho moderno admite sólo los arrendamientos temporales. Los arrendamiento perpetuos serán nulos.
2. Carácter oneroso. El goce procurado a tercero no es gratuito. En esto se distingue el arrendamiento del
préstamo simple o comodato. Entre estos dos contratos, hay la misma diferencia que en la donación y la venta: el
comodato y el arrendamiento son, respecto el goce temporal de las cosas, lo que la venta y la donación para su
posesión a título definitivo. El arrendamiento es la compra del uso.
3. Modo de fijar el precio. El precio del arrendamiento es proporcional al tiempo. Mientras más prolongada sea su
duración, más aumenta el precio total; se calcula por unidad de tiempo: por hora, día, mes o año.
Tres variedades de arrendamiento

PARTE QUlNTA
Las reglas del arrendamiento varían según la naturaleza del objeto dado en arrendamiento.
1. Arrendamiento de cosas En este caso el objeto del arrendamiento se llama entonces alquiler o renta (loyer o
fermage).
2. Arrendamiento de obra El objeto arrendado es la actividad o fuerza de trabajo que posee una persona. Se trata
del contrato de trabajo que celebran los obreros, empleados y domésticos. El precio se llama entonces salario.
3. Arrendamiento de capitales El objeto arrendado es un capital, representado por una suma de dinero. El
propietario de este capital lo pone a disposición de otra persona por determinado tiempo; mediante un precio
proporcional a éste, llamado interés. Aunque el usó no le dé este nombre, y aunque el Código Civil, conforme en
esto a la tradición jurídica francesa, no clasifique este contrato entre los arrendamientos, en realidad lo es, y los
economistas voluntariamente le atribuyen esta naturaleza. Este contrato sucesivamente se ha llamado mutuum en
derecho romano, usura, en la Edad Media y préstamo con interés en la actualidad.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 14
DE COSAS
23.14.1 NOCIÓN
Cosas susceptibles de ser arrendadas
El arrendamiento puede recaer tanto sobre muebles como sobre

inmuebles (artículo 1713).
1. Arrendamiento de muebles. Se alquilan caballos y coches para paseos, bicicletas, vestidos para veladas,
disfraces, barcos de placer; las compañías de alumbrado alquilan los aparatos contadores, etc. El arrendamiento
de muebles, a pesar de su gran frecuencia, no provoca dificultad alguna. Se le aplican las principales reglas del
arrendamiento que se han establecido sobre todo, en vista del arrendamiento de inmuebles y solamente a éste nos
referiremos en lo sucesivo.
2. Arrendamiento de inmuebles. Todos los inmuebles por naturaleza, tierras, casas, etc. son susceptibles de ser
arrendados. Sobre el arrendamiento de muebles, véase Valéry, Le louage des meubles, 1895. Puede arrendarse
también uno solo de los atributos de la propiedad, desprendido de los otros; también el derecho de servirse de un
pozo, de un horno, de un garaje.
Una interesantísima aplicación de este género de arrendamiento se ha hecho al derecho de caza. La constitución
del derecho de caza en estado de servidumbre real no ha sido admitida por la jurisprudencia, su creación en la
forma de una servidumbre personal, a título de uso, no realizaría el objeto perseguido; el derecho, siendo vitalicio,
sería frágil, y no podría cederse a nadie. El arrendamiento de la caza responde mucho mejor a las necesidades de
la práctica, y bajo esta forma se ejercita casi siempre el derecho de caza cuando es cedido por el propietario.
El contrato celebrado por un director de teatro con el público, es un arrendamiento de cosas combinado con una
obligación de hacer, cuyo objeto es la representación que ha de hacerse.
Los derechos inmuebles incedibles, como el USO y la habitación, no pueden ni venderse ni arrendarse. Siendo
inalienables los bienes del dominio público, no son susceptibles de ser objeto de un verdadero arrendamiento.
Terminología
En el arrendamiento de inmuebles, el contrato, en francés, toma especialmente el nombre de bail. Quien da su

PARTE QUlNTA
bien en arrendamiento es el arrendador (brillen; arrendatario, quien recibe el bien en arrendamiento. En cuanto al
precio del arrendamiento, su nombre aria en francés, según la naturaleza del inmueble arrendado. Si se trata de
una casa, se llama foyer; fermage si es un bien rústico. De aquí los términos especiales que designan el
arrendatario; el arrendatario de una casa es un locatario; colono (fermier), el de un bien rústico.
Observación
Los arrendamientos urbanos y los rústicos están sometidos, en principio, a les mismas reglas. Sin embargo,
existen para cada una de estas categorías, algunas reglas especiales que no se aplican al otro. Salvo indicación
contraria, las reglas que expondremos son comunes a ambos arrendamientos, y estas reglas comunes son las más
importantes; las reglas propias, ya sea a los surdunientos urbanos o a los rústicos, se indicarán como tales, al
referirnos a ellas.
Extrema duración de los arrendamientos de inmuebles
El Código Civil nada establece sobre la duración del arrendamiento. Una sola vaga alusión hace a la existencia de
un límite, al decir que el arrendamiento de cosas produce efectos durante cierto tiempo (artículo 1709); pero no
indica alguna. La regla que debe seguirse en esta materia se encuentra en una ley de los primeros años de la
revolución y en el Decreto del 18 al 29 diciembre de 1790, que prohíbe los arrendamientos perpetuos, al asignar
como limite extremo a la duración del arrendamiento, la cifra de 99 años, y para los arrendamientos vitalicios, tres
generaciones (artículo 1). Esta disposición está todavía vigente, y debe considerarse complementaria del Código
Civil en este punto.
Capacidad y poder necesarios para el arrendamiento. El arredamiento es un acto de admnistración; incluso es el

tipo y ejemplo principal de esta clase de actos. Por consiguiente, no es necesario, para poder celebrarlo, tener la
capacidad o el poder de enajenar.
Así, las personas que tienen una semicapacidad, menores emancipados, pródigos, mujeres sujetas al régimen de
separación de bienes, pueden dar en arrendamiento sus bienes, pues la ley les permite administrar su fortuna.
lgualmente, los simples administradores de bienes de terceros: maridos, tutores, etc., tienen facultades para
celebrar el contrato de arrendamiento. Por ello el marirdo, administrador de la dote de su mujer, puede arrendar
los inmuebles dotales inalienables; la inalienabilidad se ha constituido para impedir los actos de disposición; pero
no la administración de la dote.
Sin embargo, el arrendamiento se considera como un acto de administración normal, a condición de que no
comprometa el futuro por mucho tiempo. En este punto de vista, la ley ha clarificado los arrendamientos en dos
clases, según su duración. El arrendamiento que sobrepasa de nueve años, se considera como un acto grave, que
excede de la simple administración.
Por tanto, es imposible de parte de personas cuya capacidad no es plena, o de los administradores que no tienen
plenas facultades. Pero esta distinción entre las dos clases de arrendamientos no es establecida de una manera
general por la ley; resulta únicamente de diferentes disposiciones que se hallan esparcidas; el artículo 481 para el
menor emancipado, el artículo 1718, para el tutor, los arts. 1429 y 1430 para el marido. Compárese el artículo
597, relativo al usufructuario.
No existe ningún texto semejante respecto al pródigo o al débil de espíritu, ni a la mujer sujeta al régimen de
separación de bienes. De esto se concluye, legítimamente, que los incapaces de estas diversas categorías están
obligados por los arrendamientos que hayan podido celebrar, aunque su duración exceda de nueve años.
Tratándose de las personas provistas de un asesor judicial, la prueba es directa; la ley enumera limitativamente los
actos que les está prohibido celebrar por sí solas (arts. 499 y 513), no figurando en esta enumeración el

PARTE QUlNTA
arrendamiento a largo plazo.
Carácter personal del arrendamiento
En principio el arrendamiento no se celebra intuito personæ: el locatario transmite su derecho a sus herederos o
puede cederlo. Pero no es así cuando el cumplimiento de las obligaciones del arrendatario supone cualidades
particulares, principalmente en la medianería y en ciertos arrendamientos particulares. También es diferente
cuando el contrato prohíbe al inquilino la cesión del arrendamiento o subarrendamiento.
Carácter consensual del arrendamiento
El contrato de arrendamiento es consensual; por tanto, para su existencia no es necesario que se haga constar por
escrito; puede ser verbal o escrito, dice el artículo 1714. El documento sencillamente es un medio de prueba.
Los arrendamientos deben registrarse dentro de los tres meses siguientes a su celebración (Decreto de
codificación de las leyes de registro de 1926, artículo 64). Para la percepción de los derechos de registro, los
arrendamientos verbales están sujetos al sistema especial de declaraciones (Ley del 23 ago. 1871 arts. 11 y 14;
Decreto de 1926, artículo 65).
Prueba de arrendamiento verbal
Los arrendamientos que no se han hecho constar por escrito, o verbales, generan en la práctica numerosas
dificultades. Los autores del código procuraron suprimirlas o resolverlas con ayuda de disposiciones particulares.
Cuando el arrendamiento sea verbal y lo niegue una de las partes, el artículo 1715 prohíbe recibir prueba de él por
testigos, cualquiera que sea su renta y aunque se alegue la entrega de arras.
Por tanto, la ley es excepcionalmente severa respecto a su prueba; excluye el testimonio, siendo molesta esta
disposición en la práctica, pues hay muchos pequeños arrendamientos inmuebles inferiores a 500 francos.
lnterpretando esta disposición de una manera rigurosa, la jurisprudencia decide que la prueba testimonial ni
siquiera es procedente para completar un principio de prueba por escrito. La doctrina está dividida, pero se
pronuncia en su mayoría por la opinión contraria. La prohibición de la prueba testimonial suprime, como
consecuencia, la prueba por indicios o presunciones (artículo 1353), que sólo es procedente cuando lo es aquella;
pero no se extiende ni al juramento, que el artículo 1715 reserva expresamente, ni a la confesión que el derecho
común basta para autorizar, porque la ley no lo prohíbe.
La jurisprudencia admite también que para provocar esta confesión el actor puede interrogar a su adversario
articulándole posiciones. La confesión extrajudicial no podría admitirse como prueba del arrendamiento, sino en
tanto cuanto constase por escrito, por ejemplo, en la correspondencia. Se admite, además, que si el documento en
que se hizo constar el contrato de arrendamiento se destruye accidentalmente, puede probarse por todos los
medios; ya no es aplicable entonces el artículo 1715 porque no se trata de un arrendamiento que no se haya hecho
constar por escrito.
Prueba del monto de la renta del arrendamiento verbal no discutido
Cuando el arrendamiento verbal ha recibido un principio de ejecución, el litigio ya no puede surgir entre las partes
sobre su existencia, que es indudable; pero puede todavía discutirse sobre el monto de la renta. La hipótesis es
prevista y reglamentada por el artículo 1716. Si hay un recibo es decir, si ya se pagó una pensión del
arrendamiento, probará su monto, pues según el uso las pensiones serán iguales. Si no existe recibo, la ley ordena

PARTE QUlNTA
que nos atengamos a la declaración del arrendador afirmada bajo juramento.
A fin de no dejar al inquilino a merced del arrendador, la ley le ha reservado la facultad de recurrir a un peritaje, a
condición empero de soportar por sí solo todos los gastos, si el dictamen excede del precio que ha declarado.
El artículo 1716 establece dos excepciones diferentes al derecho común:
1. Se prohíbe la prueba testimonial sobre el monto de la renta por mínimo que sea el valor del bien arrendado.
2. El juez no puede deferir el juramento al arrendatario, incluso cuando lo considere más digno de confianza que
el arrendador.
La confesión es procedente en las mismas condiciones que para demostrar la existencia del arrendamiento. Si el
documento primitivamente redactado se pierde, es aplicable también el artículo 1348_40. El artículo 1716 sólo se
aplica al caso en que no se discute la ejecución del arrendamiento; si el debate recae sobre este punto, el
arrendamiento mismo se pondría en duda, quedando entonces sometido el caso al artículo 1715. Por tanto no
podrá probarse testimonialmente el principio de ejecución.
Prueba de las otras condiciones del arrendamiento

La ley no se ha ocupado sino de las discusiones que recaen sobre la renta; pueden surgir otras sobre las demás
condiciones del arrendamiento y, principalmente, sobre su duración. ¿Cómo se rendirá la prueba entonces? Según
los autores, debemos referirnos al derecho común determinación de la duración del arrendamiento, los arts. 1736,
1758 y 1774.
23.14.2 OBLlGAClONES DEL ARRENDADOR
Su obligación principal
El arrendamiento impone al arrendador obligaciones diversas, todas las cuales se basan en un principio único: el
arrendador está obligado a procurar al arrendatario, durante el arrendamiento, el goce del bien arrendado.
Esta obligación, que el artículo 1719 enuncia a continuación de las demás, es la base de todas; para el arrendatario
constituye el objeto principal del contrato, el resultado que se propone obtener al arrendar la cosa. Para el
arrendador es lo que para el vendedor la obligación de transferir la propiedad de la cosa vendida. Esta obligación
es de hacer y sucesiva, es decir, se prolonga por todo el tiempo que dura el arrendamiento.
23.14.2.1 Obligaciones secundarias
Enumeración de las obligaciones del arrendador
Las obligaciones especiales del arrendador, derivadas de su obligación

general de procurar el goce del bien arrendado, son las siguientes:
1. Entregar el inmueble al arrendatario (artículo 1719-1).
2. Entregarlo en buen estado al iniciarse el goce (artículo 1720, inc. 1).

PARTE QUlNTA
3. Conservarlo por todo el tiempo que dure el arrendamiento (artículo 1719_2, 1720, inc. 2).
4. Abstenerse de todo hecho que pueda perturbar al arrendador
5. Garantizarle contra las perturbaciones provenientes de un tercero.
6. Responder de los vicios ocultos.
Únicamente las cuestiones de garantía exigen explicaciones más amplias.
Entrega
La entrega debe hacerse el día señalado por el contrato o por el uso, para que se inicie el goce del arrendatario. Si
hubo error de contenido en el enunciado del arrendamiento, se aplican por analogía las reglas establecidas para la
venta en los arts. 1617_1623 (artículo 1765). Este texto presentado como regla especial al arrendamiento rústico,
se aplica también, por analogía, el arrendamiento de terrenos destinados a la industria.
Entrega del bien arrendado en buen estado
Según el artículo 1720, inc. 1, el inmueble debe entregarse al arrendatario en buen estado de toda clase de
reparaciones. El arrendatario estará obligado, posteriormente, a hacer las pequeñas reparaciones, o reparaciones
locativas, que lleguen a necesitarse durante el arrendamiento; pero el arrendador ha de entregarle la cosa en buen
estado; en consecuencia, debe reputar a su costa, y antes de la entrega, todos los deterioros que tenga,
cualesquiera que éstos sean.
Conservación de la cosa durante el arrendamiento
La obligación de conservar la cosa en condiciones de servir para el uso para que fue arrendada, subsiste por todo
el tiempo que dure el arrendamiento. El arrendador tiene, a su cargo, las reparaciones cuya causa es posterior a la
entrada del arrendatario en el goce; pero respecto a éstas su obligación es menos extensa que tratándose de los
deterioros anteriores. La ley no le impone la obligación de hacer las pequeñas reparaciones llamadas locativas,
que son a cargo del arrendatario (artículo 1720, inc. 2).
En virtud de esta obligación, el arrendador debe mantener los edificios arrendados cerrados y cubiertos. Pero no
está obligado a reconstruir lo que se haya destruido por caso fortuito.
Distinción entre el arrendamiento y la venta

En ciertos casos, el arrendatario tiene derecho, en virtud del contrato, a los productos de la cosa arrendada. Puede
entonces preguntarse si hay arrendamiento del terreno o venta de los productos. La jurisprudencia se muestra muy
indecisa. Sin embargo, la cuestión es importante, puesto que si se trata de un arrendamiento inmueble de más de
dieciocho años, debe transcribirse para ser oponible a los terceros respecto a un bosque y a las hierbas de una
pradera.
Distinción entre el arrendamiento y el depósito

Por otra muy difícil es distinguir, en ciertos casos el contrato de arrendamiento y el de depósito; todo depende de
la obligación de la persona en cuyo terreno esté la cosa depositada; si ha contraído la obligación de guarda, hay
depósito, en caso contrario, se trata de un simple arrendamiento.

PARTE QUlNTA
La distinción es particularmente difícil en el contrato de arrendamiento de cajas fuertes. El banco pone un cofre a
disposición de su cliente; pero al mismo tiempo adquiere ciertas obligaciones.
23.14.2.2 Garantía
a) RESPONSABlLlDAD POR LOS HECHOS PERSONALES
Obligación del arrendador
El arrendador nada puede hacer que disminuya la utilidad o agrado del bien arrendado. Aunque esta obligación
sea absolutamente pasiva, es importantísima porque paraliza en una gran medida el ejercicio de su derecho de
propiedad. Sin embargo, no ha sido formulada por el Código Civil de una manera general, a menos que se le
considere comprendida en el inc. 3 del artículo 1719, que habla de la obligación de hacer que el arrendatario goce
apaciblemente; pero estos términos parecen más bien aludir a la obligación de garantizarlo contra las
perturbaciones causadas por los terceros.
El único texto que consagra explícitamente esta obligación del arrendador es el artículo 1723, según el cual: el
arrendador no puede, mientras dure el arrendamiento, modificar la forma de la cosa arrendada. Por tanto, ni
siquiera puede usar del resto de la propiedad de una manera perjudicial a su arrendatario; por ejemplo, arrendando
otro local o apartamiento en la misma casa, para un uso capaz, por su naturaleza, de molestar al primer inquilino.
Excepción tratándose de las reparaciones urgentes
A pesar del deseo de la ley de asegurar el libre goce del arrendatario, ha sido necesario autorizar al propietario
para hacer, mientras dure el arrendamiento las reparaciones necesarias que no podrán diferirse hasta el fin. El
arrendatario está obligado a sufrirlas, cualquiera que sea la incomodidad que le causen, y aunque sea privado,
mientras se hacen, de una parte de la cosa arrendada (artículo 1724).
Esta excepcional disposición sólo debe aplicarse a caso de urgencia; preséntase con ella una cuestión de hecho
que ha de verificarse. Tampoco debe permitirse al propietario, que prevé la salida de su arrendatario, hacer antes
de ésta cualquiera reparación, a fin de que pueda alquilar de nuevo e inmediatamente su propiedad, sin perder
renta alguna
Además, la obligación que se impone al arrendatario de soportar las reparaciones urgentes tiene sus límites: no
deben durar más de 40 días (mismo artículo). Si se prolongan más, el arrendatario puede pedir disminución de la
renta, en proporción a la privación sufrida, pero en la mayoría de los contratos el arrendatario se obliga a permitir
las reparaciones sin indemnización, cualquiera que sea su duración.
Por último, si las reparaciones son de tal manera que hagan inhabitable lo que sea necesario para que se alojen el
arrendatario y su familia, ésta puede rescindir el arrendamiento (mismo artículo). Esta solución es aplicable
aunque los trabajos debieran durar menos de cuarenta días.
Véase, tratándose de la obligación impuesta a los locatarios que se beneficien con el régimen de la prórroga de las
rentas, de soportar los trabajos que sean necesarios cuando el propietario construya nuevos pisos del edifico, el
artículo 21 de la Ley del lo. de abril de 1926, reformado por la del 29 de junio de 1929.
b) GARANTÍA CONTRA LOS TERCEROS
Vías de hecho

PARTE QUlNTA
El autor de la perturbación es un tercero que obra sin pretender ningún derecho: es un meroreador que ronda o
destruye las cosechas, un pasante o ladrón que causa perjuicios en un establecimiento o en un apartamento. En
estos casos se trata de simples vías de hecho de las que el arrendador no es responsable (artículo 1725). El
inquilino debe defenderse de ellas por sí mismo, pidiendo auxilio a la policía y recurriendo a los tribunales.
Ejercicio de un derecho real por un tercero
Si es un tercero quien pretende ejercer sobre la cosa arrendada un derecho real (propiedad, usufructo,
servidumbre), puede causar al arrendatario una simple perturbación material, por ejemplo, enviando sus bestias a
pastar en una pradera pretendiéndose propietario de ésta o ejerciendo una servidumbre de paso; puede también
causar una perturbación de derecho, ejerciendo una acción (reivindicación, acción confesoria) contra el inquilino.
En este último caso, la acción se dirige erróneamente contra el inquilino; debe dirigirse contra el arrendador,
único que tiene facultades para defenderse de una acción concerniente a la propiedad del predio (artículo 1626).
Pero es posible que prospere la acción dirigida contra el arrendador; conduce entonces a una evicción, que hace
cesar la ejecución del arrendamiento o que disminuye considerablemente las ventajas de la cosa para el
arrendador.
De todas maneras, este ejercicio de un derecho sobre el predio autoriza al inquilino a exigir una indemnización en
dinero, si se resuelve el arrendamiento; una disminución de la renta, si aún puede ejecutarse (mismo artículo). Sin
embargo, la ley impone a este recurso del arrendatario una condición precisa: es necesario que haya denunciado al
arrendador la perturbación. Si se defendió por sí solo, lo hizo a su costa y riesgo.
Actos de los demás inquilinos

En este caso se trata de otro inquilino que pretende ejercer sobre otra parte de la casa, un derecho personal nacido
del arrendamiento. La hipótesis no ha sido prevista por la ley, y la jurisprudencia se muestra muy indecisa. Unas
sentencias han admitido la responsabilidad del arrendador, obras la han rechazado.
Esta cuestión debería resolverse mediante una distinción: si el inquilino, autor de la perturbación, pretende haber
usado, conforme a su contrato, de la parte del inmueble que se le ha arrendado, si la perturbación proviene, por
ejemplo, del ejercicio de una industria, del ruido que causa, o del establecimiento de una marquesina sobre un
establecimiento, que molesta la vista de los apartamientos, ha ejercitado un derecho, y sólo el propietario es
responsable; éste está obligado por haber contravenido a su propia obligación, mediante un hecho que le es
personal.
Pero si la perturbación proviene de una culpa accidental del inquilino, por ejemplo, que ha dejado el servicio de
agua abierto e inundado el apartamiento inferior, que ha sacudido sus tapices por las ventanas o quemado en ellas
materias que han producido un olor o un humo incómodo, el propietario no puede ser responsable de él; no existe
en su contra ningún principio de acción; no ha contravenido ninguna obligación nacida del arrendamiento, no ha
cometido falta alguna por otra parte, sus arrendatarios no son ni sus empleados ni sus preposés. Son personas
independientes, que por sí solas deben soportar la responsabilidad de sus actos.
Actos de los vecinos
En este caso la perturbación es causada por un tercero al ejercitar un derecho que no recae sobre la cosa
arrendada. Si el arrendatario es incomodado por actos o trabajos realizados por un tercero que en nada tenga que
ver con el inmueble, es indudable que el propietario no es responsable. El locatario, que sufriera con motivo del
ejercicio por su vecino de un oficio incómodo o insalubre realizado en la vecindad, encuentra en el derecho
común, tanto administrativo como Civil o penal, el medio de hacer cesar, si procede, esta incomodidad.

PARTE QUlNTA
Sin embargo, si los trabajos ejecutados por tercero, modifican indirectamente el estado material del bien
arrendado, existirá un nuevo vicio, del que responde a este título el arrendador.
c) GARANTÍA DE LOS VlClOS
Naturaleza de los vicios
Así como el vendedor, el arrendador es responsable de los vicios ocultos. Sin embargo, la ley sólo lo declara
responsable de los que impiden el uso de la cosa (artículo 1721, inc. 1). Pothier explica el sentido de esta
disposición: el arrendador no responde de aquí bienes que únicamente hacen menos cómodo el uso. Pero existe
unanimidad en el sentido de que este artículo debe interpretarse ampliamente, y para considerar imposible el uso
de la cosa siempre que de ello debe resultar algún inconveniente serio para el arrendatario.
Aplicaciones prácticas: existencia de chinches en un apartamiento, chimeneas que despiden humo hasta el grado
de hacer inhabitable la casa; infiltraciones subterráneas de agua. Los ejemplos que daba Pothier eran ya del
mismo género.
Vicios desconocidos del arrendador
El arrendador responde de los vicios, aunque no los hubiere conocido en el momento de celebrar el contrato
(artículo 1721, inc. 1) y responde también de aquellos cuya causa sea posterior al arrendamiento, porque su
obligación de procurar el goce es sucesiva y se prolonga por todo el tiempo que dure el contrato. Los nuevos
vicios, cuyo origen son inherentes al inmueble, son raros, porque el estado material de los bienes raíces no se
modifica; pero los vicios posteriores al arrendamiento pueden ser resultado de trabajos efectuados por un tercero,
en el ejercicio de su derecho sobre un terreno contiguo al inmueble arrendado.
Esta hipótesis puede realizarse de dos maneras diferentes; unas veces es un propietario vecino, que construye en
un terreno y tapa una vista que alumbraba una pieza de la casa arrendada; otras, la ejecución de un trabajo
público, que cambia el nivel de la vía pública y hace incómodo el acceso a la propiedad limítrofe; en estos casos
el inquilino puede sufrir una perturbación; una parte de su habitación queda sumida en la oscuridad; algunas veces
todo su comercio, queda en un nivel más bajo, expuesto a la humedad. ¿Es responsable de ello el propietario? La
jurisprudencia se pronuncia, en general, por la afirmativa.
Vicios conocidos del arrendatario
El arrendador no responde de los vicios que el inquilino haya conocido o podido conocer al celebrarse el contrato
de arrendamiento, por ser aparentes o notorios.
Lo anterior no es establecido por la ley, pero se trata de una solución tradicional, y se admite en la doctrina y en la
jurisprudencia. Así, el arrendador no es responsable de la humedad de los muros de una construcción, cuando
basta verlos para advertirlos, un río a que esté expuesto todo un barrio.
Extensión de la responsabilidad
La existencia de un vicio puede originar la rescisión del arrendamiento, o la disminución de la renta. ¿Origina
también la indemnización de daños y perjuicios al arrendatario? El artículo 1721, inc. 2 responde: Si de los vicios
resulta... alguna pérdida para el arrendatario, el arrendador está obligado a indemnizarlo.

PARTE QUlNTA
Se ha preguntado si esta disposición es aplicable al arrendador de buena fe, que hubiera ignorado la existencia de
los vicios. Parecía equitativo limitarse entonces a la reducción de la renta, sin indemnización suplementaria. Pero
la jurisprudencia se ha definido en sentido contrario, lo que constituye una extensión del principio de la
responsabilidad del propietario, en razón de los vicios de su construcción, que el art 1386 establece en forma muy
limitada.
Procedería, sin embargo, reservar el caso en que el vicio de la cosa se debe a hechos de un tercero posteriores al
arrendamiento, y resulte de un cambio de nivel en la vía pública. Este suceso para ambas partes tiene el carácter
de caso fortuito; si debe producir la rescisión o una reducción de la renta, según los principios que rigen el
arrendamiento, no hay en él ningún principio de obligación personal a cargo del arrendador, que está totalmente
exento de culpa.
Además, cuando el arrendador está obligado a indemnizar los daños y perjuicios, debe aplicársele el artículo
1150, si es de buena fe, y declararlo responsable únicamente de los daños que haya previsto o podido prever en el
momento del contrato.
23.14.3 OBLlGAClÓN DEL ARRENDATARIO
23.14.3.1 Arrendamientos campesino y urbano
Enumeración
El arrendatario tiene cuatro obligaciones diferentes, que resultan de la

naturaleza del contrato, además de las que haya contraído en un
convenio especial. Estas cuatro obligaciones son las siguientes:
1. Servirse de la cosa conforme a la convención.
2. Usar de ella como buen padre de familia.
3. Pagar el precio del arrendamiento en las épocas convenidas.
4. Restituir la cosa al fin del arrendamiento.
Únicamente las tras primeras son indicadas por el artículo 1728.
Empleo conforme a la convención
Normalmente el arrendamiento indica el destino de la cosa. Si nada establece sobre este punto, su destino se
determina de acuerdo con las circunstancias, según el artículo 1728. Por ejemplo, frecuentemente será fácil
reconocer que la casa ha sido arrendada para habitación y no para instalar en ella un café o una fonda.
Cuando se determina así el uso especial de la cosa, el arrendador no tiene derecho a cambiar su destino. No puede
establecer un café o un restaurante en una casa que siempre se haya arrendado para habitación. lgualmente se le
niega el derecho de cambiar la industria que explote en el predio arrendado, cuando el contrato precisa la
naturaleza de la profesión en vista de la cual se ha celebrado.
La Ley del 29 de junio de 1929, que reforma la Ley del 1 de abril de 1926, sobre las relaciones de los propietarios
y arrendatarios decide que el arrendador no podrá oponerse a las instalaciones que no pueden disminuir el valor

PARTE QUlNTA
de los bienes arrendados, como la de gas, electricidad, teléfono, agua, que el arrendatario realizase a su costa
(artículo 14). Esta regla no admite pacto en contrario.
Uso como buen padre de familia
No puede confundirse esta obligación con la precedente. Al decir que el arrendador debe usar la cosa como buen
padre la familia, ordena la ley que mantenga la cosa como deba serlo y tomar, para su conservación las mismas
precauciones que un buen propietario tomaría respecto a las suyas. Por ejemplo, si se trata de un caballo
arrendado, el arrendatario debe evitar sobrecargarlo, que realice jornadas prolongadas, o arrastrar grandes cargas;
deberá cuidarlo y alimentarlo convenientemente; si es de una tierra de cultivo, debe mantenerla en buen estado; si
es un viñedo, darle todo los cuidados que la viña exige; etc.
Véase el artículo 1766. El arrendatario no debe, pues, al usar de la cosa según su destino, hacer de ella un empleo
abusivo y tal, que comprometa su buen estado o su existencia.
En este principio se basa la obligación que tiene el inquilino de una casa, de hacer a su costa las pequeñas
reparaciones, llamadas locativas, justamente porque son a su cargo. Estas reparaciones corresponden al uso
mismo que hace de la cosa, y normalmente se hacen necesarias por una falta de cuidado o vigilancia. En el
artículo 1754 encontramos una enumeración de las reparaciones locativas, que no es limitativa y que ya no está al
corriente del estado actual de los apartamientos.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 15
PRESTAClÓN DE SERVlClOS
23.15.1 NOCIÓN
Definición
El contrato de trabajo es aquel por el cual una persona se compromete a trabajar durante un lapso de tiempo,
mediante una remuneración proporcional al tiempo, llamada salario. Compárese artículo 1710.
lmportancia
Este contrato, desdeñado hasta hoy por casi la totalidad de los jurisconsultos, que no se ocupan de él, es sin
embargo uno de los más importantes entre los que existen, pues mediante él vive la mayoría de los hombres.
Denominación
A menudo los autores cometen errores sobre el nombre que debe aplicarse a este contrato. Casi todos los
economistas se conforman con denominaciones inútiles o falsas en el punto de vista jurídico. Por ello se han
habituado a llamarlo contrato de trabajo. Sin duda esta expresión tiene una virtud oculta, pues es la empleada, con
más frecuencia en el mundo parlamentario. En derecho no tiene más razón de ser que la expresión simétrica,
contrato de casa, si se aplicara ésta al arrendamiento urbano.
Como el trabajo puede ser objeto de contratos muy diferentes (arrendamiento, empresa, sociedad, prestación
gratuita), el simple buen sentido exige que por lo menos se indique de qué contrato se habla. La única expresión
de valor ciedtco es la de arrendamiento de trabajo. Las denominaciones empleadas por el código: arrendamiento
de obra (arts. 1708 y 1770), arrendamiento de obra y de industria (artículo 1779 y ss.), son menos claras y
precisas.
Sin embargo, la Ley belga del 10 de marzo de 1900 emplea la expresión contrato de trabajo y lo mismo hace en
Francia, la Ley del 28 de diciembre de 1910. Por lo menos el plural es de rigor. Según el mundo parlamentario se
elaboraba una ley de derecho civil, cuando se tenía la intención, sobre todo, de establecer una legislación de clase
para crear reglas especiales en favor de los obreros. Más valdría reconocer que se legisla en favor de todos los que
tienen la cualidad social de obreros, cualquiera que sea el contrato de derecho civil que hayan celebrado con sus
patrones.
Naturaleza del contrato

PARTE QUlNTA
Este contrato es un arrendamiento. La cosa arrendada es la fuerza de trabajo que reside en cada persona, y que
puede ser aprovechada por otra, como la de una máquina o de un caballo. Esta fuerza puede arrendarse, siendo
esto justamente lo que ocurre en este contrato, en que la remuneración del trabajo por medio del salario es
proporcional al tiempo, como en el arrendamiento de cosas; la suma debida se obtiene multiplicando la unidad del
precio convenido, por el número de días o de horas que ha durado el trabajo.
Tal es el análisis jurídico del contrato. En el punto de vista económico, las cosas se presentan en un aspecto
diferente. Para los economistas el obrero es una especie de socio del patrón, porque es su colaborador en la obra
de la producción. Algunos han llegado a sostener que el contrato celebrado entre el patrón y el obrero es una
sociedad a destajo. Se trata empero de una de esas fórmulas que seducen cuando no se reflexiona en ellas. La idea
de destajo es tan incompatible con la de sociedad, como la idea de gratuidad con la de venta; sociedad o destajo,
tiene tanto sentido como venta gratuita.
La esencia de la sociedad es la comunidad de los riesgos y ganancias; tan pronto como se fija la parte de uno de
los colaboradores, asegurándolo contra las probabilidades de pérdida y privándolo de las de ganancia, ya no se
trata de un socio sino de un asalariado, no ha celebrado un contrato de sociedad, sino un contrato de
arrendamiento de trabajo. No siempre corresponden las categorías jurídicas a las económicas, la misma función
económica puede realizarse con ayuda de contratos diferentes; al igual que diferentes condiciones económicas se
acomodan, a contratos exactamente idénticos.
Tampoco cambiaría la naturaleza del contrato, el sistema de la participación en los beneficios. La parte en los
beneficios concedida a cada obrero o empleado es un suplemento de salario, variable en su monto, pero que
permanece siendo accesorio de éste. El elemento principal de la remuneración del trabajo continúa siendo el
salario proporcional al tiempo, debido en todo acontecimiento. La participación en los beneficios no es la única
forma perfeccionada del salario de industria y el comercio emplean otras combinaciones, como el salario con
primas y el salario progresivo.
Por tanto, el contrato continúa siendo un arrendamiento, a condición, sin embargo, de que la participación en los
beneficios sea pura y simple y deje subsistir un patrón responsable, deudor del salario fijo. Si la casa se organizara
en verdadera asociación cooperativa, en la que todo el salario depende de las ventas, el contrato cambiaría de
naturaleza, convirtiéndose en una sociedad.
Silencio casi absoluto del código Napoleón
Los antiguos autores, principalmente Pothier, no se ocuparon del

arrendamiento de trabajo; no determinaron ni su naturaleza, ni sus
condiciones ni sus efectos, por dos razones:
1. El derecho romano no podía servirles de guía, ya que éste sólo conoció el trabajo de los siervos;
y 2. Bajo la antigua monarquía, el trabajo industrial estaba sometido al régimen corporativo regido por las
manufacturas privilegiadas, primera forma de la gran industria, regidas por las Ordenanzas reales. Pero se
consideraba que esta materia más bien era de policía que de derecho. Los jurisconsultos, entre ellos Pothier, sólo
encontraban sometidos a los principios jurídicos, el arrendamiento de domésticos, materia infértil y reducida,
sobre todo en aquel tiempo.
Los autores del código hicieron lo mismo que Pothier: se refirieron a los obreros en algunos textos (arts.
1788_1790; 1798_1799); en realidad no legislaron para ellos. Se limitaron a resolver algunas cuestiones
tradicionales, tomadas de los textos romanos, y que nacen de las relaciones entre obreros y consumidores; ya sea

PARTE QUlNTA
un obrero o relojero a quien un cliente ha encomendado la reparación de su reloj; de un obrero a quien se ha

entregado una tela para que la tiña, etc. El obrero desempeña el papel de empresario y no de asalariado; no son
cuestiones nacidas del arrendamiento de trabajo, es decir, relaciones entre patrón y asalariado.
Respecto a estas últimas, el código sólo contiene una breve sección de dos arts. 1178 y 17811, y aunque se le
haya dado como título: Del arrendamiento de los domésticos y obreros, sólo se ocupa de los domésticos, como lo
demuestran las palabras amo, sueldo que emplea. Además, el segundo de estos arts. fue abrogado durante el
segundo imperio (Ley del 2, ago. 1888). Sólo quedaba el artículo 1780, que establecía una regla que fácilmente se
hubiera sobrentendido, a saber, la prohibición de comprometer los servicios para toda la vida, lo que equivaldría a
convertirse en esclavo mediante un convenio.
Esto equivale a decir que el código contenía sobre el arrendamiento de trabajo. Se trata de una laguna que en parte
fue colmada por la Leyes del 9 de julio 1889 (respecto a los obreros rurales), del 27 de diciembre de 1890 y 19 de
julio de 1920 (respecto a la terminación del contrato), del 12 de enero de 1895 (por lo que hace a los salarios), y
del 9 de abril de 1898 (respecto a la responsabilidad con motivo de los accidentes). Sobre la Ley del 28 de
diciembre de 1910.
Ley de germinal
En cierta medida puede explicarse el silencio del código sobre las cuestiones relativas al trabajo industrial, por la
existencia de una ley contemporánea de la preparación del Código Civil: la Ley del 22 Germinal año II. Esta ley
es una especie de carta que el consulado había dado a la industria para librarla de la ruina, cuando se creía
restablecida la paz en Europa. La Ley de germinal fue precedida de una vasta investigación, ordenada en 1801,
cuyos resultados se resumieron en un informe del 13 nivoso año X, dirigido a los cónsules por Chaptal, Ministro
del interior.
En las ciudades industriales se quejaban mucho de la infidelidad de los obreros y de la costumbre, convertida en
universal entre ellos, de violar los compromisos relativos al trabajo. Los funcionarios del consulado no ignoraron,
la existencia de los obreros, puesto que ya comenzaban a plantearse las cuestiones obreras. Pero pensaron que era,
como antes, un negocio de administración y de policía, y que no tenían que reglamentar nuevamente, en el código
civil, puntos ya previstos en una ley administrativa absolutamente reciente.
Código del trabajo
Mucho se ha discutido sobre la oportunidad de una reglamentación y el silencio del código se ha interpretado en
varias formas diferentes. Hay, sin embargo, un serio interés en legislar sobre la materia, porque el derecho común
no basta. La ley no se ha conformado con él, respecto a ningún contrato; todos tienen reglas especiales. La prueba
de la insuficiencia de las leyes respecto al arrendamiento de trabajo resulta del hecho de que ante cada nueva
cuestión que se presenta, no se ha podido obtener un acuerdo sobre su solución aunque fácilmente se obtiene
sobre los principios generales de los contratos.
El 28 de diciembre se votó una ley de conjunto. Pero no es sino una modificación de las reglas existentes sobre el
contrato de arrendamiento de trabajo y sobre las cuestiones obreras. Constituye el libro primero del Código de
Trabajo y de la previsión social. Su numeración primitiva fue reformada por el Decreto del 12 de enero de 1911.
La Ley del 21 de junio de 1924 reformó el libro lV; la del 25 de febrero el III. Esta reforma fue prematura y, en
consecuencia, muy imperfecta. La numeración de los textos sin cesar reformados, sólo ha podido obtenerse
empleando letras al lado de los números.
Alsacia y Lorena

PARTE QUlNTA
La legislación francesa sólo parcialmente se ha puesto en vigor en Alsacia y Lorena (Ley del 1 jun. 1924, artículo
1, inc. 1). El artículo 1780, inc. 2 a 5 del Código Civil y las leyes sobre los accidentes de trabajo no lo han sido; el
Código del trabajo sólo parcialmente. Se ha mantenido en vigor el código local y la legislación sobre el seguro
social; los arts. 616_629 del Código Civil local, sobre el arrendamiento de servicios y la Ley del 26 de junio de
1903 (arts. 3_9), sobre las relaciones entre patrones y domésticos. En esta forma no se ha privado a los alsacianos
y lorenenses de las instituciones del derecho local, que se consideraron más protectoras que las del derecho
francés.
Pretendidas variedades del arrendamiento de trabajo
Si nos atenemos a la clasificación del código, existirían tres especies de

arrendamiento de obra:
1. El arrendamiento de servicios, celebrados por los domésticos y obreros.
2. El contrato de transporte, o arrendamiento de los cocheros.
3. Los contratos a precio alzado y según presupuesto (artículo 1779).
Esta clasificación es absolutamente falsa. Las dos últimas variedades no son arrendamientos, porque la
remuneración del trabajo, en lugar de ser proporcional al tiempo, se fija globalmente. Son contratos de otro
género, cuya naturaleza está muy bien definida y cuyo nombre existe: contrato de obra o de empresas. Por tanto,
sólo hay una especie de arrendamiento de trabajo; el que se celebre por los domésticos, obreros o empleados,
categorías diversas de personas que viven de este contrato, y a los cuales actualmente se les da el nombre
genérico de asalariados.
ldentidad jurídica del arrendamiento de domésticos y del de obreros
La naturaleza del contrato no varía con el papel económico de las personas que lo celebran. Quien paga el salario
puede ser un productor, industrial o comerciante, que aprovecha el trabajo de sus asalariados en vista de una
producción de riquezas destinadas a la venta, pero puede ser también un consumidor, que aprovecha el trabajo
para procurarse a sí mismo cualquier utilidad, cuyo producto consume.
En el primer caso se trata de un patrón, y los asalariados son obreros o empleados; en el segundo, de un amo, y
los asalariados son domésticos: cocheros, recamareros, cocineros, jardineros, etc. El lenguaje usual distingue estas
diversas categorías que, en efecto, son diligentes en el punto de vista social; pero en el punto de vista jurídico,
éstas diferencias carecen de influencia sobre la naturaleza y efectos del contrato: todas estas personas celebran,
indistintamente, arrendamiento de trabajo.
23.15.2 FORMACIÓN Y PRUEBA
Carácter del contrato
El arrendamiento de trabajo es un contrato consensual.
En esta materia, como en cualquiera otra, cada uno debería permanecer libre de contratar o no, según sus gustos e
ideas. Pero la preponderancia política adquirida por los obreros hace inclinar la balanza en su favor, el patrón no
tiene derecho de negarse a contratar a un obrero sindicalizado, por esta circunstancia: los tribunales culpable al
patrón, condenándolo, en razón de su negativa sistemática para contratar obreros sindicalizados. Por tanto, no es

PARTE QUlNTA
absoluta la libertad de contratar. Por otra parte, la Ley del 26 de abril de 1924 con el fin de reservar empleos en la
industria privada, a las víctimas de la guerra, obliga a todo industrial y comerciante, que ocupe más de 10
asalariados, a emplear a los mutilados de la guerra en una proporción determinada.
Están sujetas a la misma obligación las explotaciones agrícolas y forestales que ocupen más de 15 personas. El
patrón debe informar al oficial público de ocupación, de la existencia de la vacante, y todo pensionado de guerra
presentado por el oficial debe ser sometido a un periodo de prueba (artículo 7). ¡Se llega así al contrato de trabajo
obligatorio, pues el patrón que no se someta las reglas legales está obligado a pagar una renta especial.
Reglamentos de talleres
El arrendamiento de trabajo parece tomar un carácter especial gracias a la existencia, en muchos establecimientos,
de lo que se ha llamado reglamento de taller. Este reglamento es elaborado por el patrón; contiene disposiciones
diversas, destinadas a mantener el buen orden y a asegurar la regularidad y buena ejecución del trabajo, que
siempre son difíciles de obtener en los talleres numerosos. Normalmente se ponen como anuncios en el interior de
los edificios; frecuentemente también se imprime en una libreta que se entrega al obrero al celebrarse el contrato.
Este reglamento forma lo que los antiguos llamaban lex contractus; contiene las cláusulas del contrato y el obrero
las acepta tácitamente, al aceptar el trabajo en las condiciones en que se le ofrece. Se trata de una aplicación
sencilla y natural de las principios jurídicos sobre la formación de los contratos consensuales. Sin embargo, la
cuestión de los reglamentos de taller es uno de los puntos sobre los cuales son más vivas las protestas de los
obreros. lmputan al patrón al erigirse por propia autoridad, sobre legislador y juez, y el que les imponga cláusulas
leoninas, que el obrero no puede disentir por carecer de los medios y del tiempo necesarios.
Sus quejas son fundadas habiéndose solicitado la intervención legislativa. La dificultad consiste en satisfacer a los
obreros, quienes participar en la redacción de los reglamentos de taller, por intermediación de sus sindicatos, pero
respetando al mismo tiempo la libertad necesaria del patrón, quien debe seguir siendo amo en su casa, si no se
quiere comprometer la existencia misma de la industria.
Capacidad de las partes
La del patrón se encuentra indirectamente regida por las reglas del derecho mercantil sobre el carácter de
comerciante (arts. 2 y 4, C. Com.). La del obrero o empleado no ha sido reglamentada por ningún texto. Por tanto,
deberá aplicarse el derecho común. En consecuencia, el menor emancipado, la mujer separada de cuerpos, que
son dueños de sus personas pueden comprometerse como trabajadores, en tanto que el menor no emancipado, la
mujer casada no separada de cuerpos, aunque esté separada de bienes, necesitan ser habilitados para celebrar este
contrato.
De hecho, la práctica no se muestra tan exigente, y gran número de menores se comprometan ellos mismos, como
domésticos u obreros; se les considera autorizados, por el solo hecho de que no haya una protesta expresa de sus
padres.
Edad legal
El trabajo industrial ha sido objeto de leyes especiales fue prohíben emplear, en los talleres, niños de poca edad.
La primera en fecha es la del 22 de marzo de 1841, provocada por la publicación de un informe de Villermé sobre
el estado físico y moral de los obreros empleados en las fábricas (2 vols., París 1840); esta ley fijó como mínimo
la edad de 8 años cumplidos. Su sistema desarrollado por la del 14 de mayo de 1874, sustituida a su vez por la del
2 de noviembre de 1892, actualmente en vigor.

PARTE QUlNTA
Esta ley elevó la edad de admisión en los talleres a trece años, con la atenuación de que un niño de 12 años puede
ser contratado, cuando además de presentar un certificado de estudios primarios, se haga constar su aptitud por un
certificado médico (artículo 2). Se trata de una condición de orden público; en consecuencia, ninguna
indemnización se debe al niño en caso de accidente, si no tiene la edad requerida.
De la colocación
Normalmente el amo o patrón que solicita la mano de obra, y el doméstico o el obrero que busca trabajo no se
conocen. Para facilitar la formación del contrato, es decir, la colocación del obrero, o del domestico, se recurre a
intermediarios que centralizan las demandas y las ofertas de trabajo. Tales son las oficinas de colocación, y las
bolsas de trabajo. Ninguna de estas instituciones pertenecen al derecho civil.
Determinación colectiva de las condiciones del trabajo
Convenciones celebradas por sindicatos. Desde hace muchos años, los contratos relativos al trabajo originan
negociaciones colectivas entre patrones y obreros, en las cuales los obreros, y a menudo los mismos patrones,
están representados por sus sindicatos. Estas convenciones se celebran, por lo general, como consecuencia de una
huelga y fijan para el futuro las condiciones del trabajo, los salarios, las horas de entrada y de salida, la duración
de la jornada, u otros detalles.
Ninguna duda cabe sobre la licitud de estas convenciones colectivas; la intervención de los sindicatos, tanto
obreros como patrones, en este caso es conforme a su misión. En las industrias importantes, el obrero es incapaz
de establecer por una discusión individual con el patrón, las condiciones de su trabajo; la organización actual
exige una discusión colectiva, única que puede ser equitativa; de aquí que el contrato individual se reduce a un
contrato de enganche. La convención negociada por el sindicato no tiene como objeto sustituir, por un acto único,
las convenciones particulares que los obreros hubieran podido celebrar individualmente con su patrón.
Esta convención no puede ser un verdadero arrendamiento en masa del trabajo de los obreros, que produzca
inmediatamente y por sí mismo las diferentes obligaciones que nacen de ese contrato. El acuerdo obtenido entre
sindicato obrero y los patrones no suprime la necesidad de los contratos individuales de enganche, que continúan
siendo los únicos arrendamientos de trabajo productivos de obligaciones entre patrones y obreros.
Ley del 25 de marzo de 1919. Habiendo surgido algunas dificultades sobre los efectos de estas convenciones
colectivas, intervino el legislador, y la Ley del 25 de marzo de 1919, incorporada en el artículo 31 del Código del
trabajo, reglamenta las formas y efectos de estas convenciones. En la presente obra no podemos comentar
detalladamente esa ley.
Sus reglas más notables en el punto de vista civil son:
1. La necesidad de un documento para la validez de la convención (artículo 32 C.T.), y la publicidad de éste.
2. La determinación de las personas obligadas; por la convención colectiva (artículo 34 C.T.), que son los
signatarios y sus mandantes, los miembros del grupo en el momento de la firma, salvo su facultad para retirarse
del grupo, los miembros posteriores que manifiestan su consentimiento por una declaración o por su entrada en el
grupo.
3. La obligación de los signatarios de conformar los contratos individuales al colectivo (artículo 31) si una de las
partes en el contrato individual es la única que acepta la convención colectiva, ya no hay obligación, sino sólo
presunción, salvo pacto en contrario, de que las partes han tenido la intención de referirse a la convención
colectiva (artículo 31).

PARTE QUlNTA
4. El derecho de los grupos para comparecer en juicio, a fin de obtener el respecto de la convención colectiva,
contra toda agrupación o persona que, ligada por la convención, viole las obligaciones contraídas (artículo 31).
Este derecho es independiente de la acción individual que pertenece a cada interesado.
5. La posibilidad para toda agrupación y patrón de renunciar a una convención colectiva de duración
indeterminada (artículo 31), y el derecho de todo miembro de una agrupación para sustraerse a la aplicación de la
convención.
Estas reglas confieren a la convención colectiva de trabajo un carácter particular. Se ha tratado de mantener el
principio de la libertad de las convenciones, pero nos encaminamos hacia la reglamentación obligatoria de las
condiciones del trabajo, puesto que el contrato individual no puede derogar la convención colectiva. Se trata de
algo así como el restablecimiento del poder reglamentario de las corporaciones, abolido por la revolución, o
cuando menos, de una forma atenuada de dicho poder.
Prueba del contrato
El Código Civil había establecido respecto a la prueba del arrendamiento

de trabajo, una disposición excepcional. En caso de conflicto sobre los
tres puntos siguientes:
1. Monto del salario;
2. Pago de éstos;
y 3. Anticipos sobre los mismos, los tribunales deberían dar fe al patrón, bastando la afirmación de éste (artículo
1781). Se trataba de una especie de sospecha contra la palabra del asalariado, sospecha que era ofensiva; los
tribunales no podían atenerse al dicho del trabajador, aunque lo estimaran más digno de confianza que al patrón.
Este artículo fue abrogado por la Ley del 2 de agosto de 1868, que declara aplicables las reglas del derecho
común; pero ha tenido el siguiente resultado: de hecho, casi nunca se hacen constar por escrito las condiciones del
contrato; por tanto, cuando se trata de probar la existencia misma del contrato y el monto del salario, es
inadmisible, por lo general, la prueba testimonial, porque la suma total del salario que pueda deberse en virtud del
contrato es superior a 500 francos. El obrero o empleado, que en nuestra hipótesis es el actor, se ve obligado a
diferir el juramento a su patrón, llegándose así a una situación análoga a la que resultaba del artículo 1781.
La única diferencia consiste en la libertad de que gozan actualmente los tribunales para deferir el juramento
supletorio al obrero, cuando existe un principio de prueba. En cambio, si se demuestra la existencia del contrato y
el monto del salario, y si el patrón pretende haber pagado el salario devengado o hecho algunos anticipos, debe
probar estos hechos, lo que sólo podrá hacer por escrito cuando la suma sobrepase de 500 francos, o bien estará
obligado a deferir el juramento a su obrero, sobre el hecho del pago: se ha modificado así la situación que
resultaba del artículo 1781. No es necesaria la formalidad del duplicado.
23.15.3 Prestación de trabajo
Variedad de aplicación del contrato
El trabajo prometido puede tener un fin indefinidamente variado; depende de las convenciones y de las
necesidades de las partes. Sin embargo, es objeto de una reglamentación legislativa respecto a varios puntos

PARTE QUlNTA
importantes.
Trabajos que pueden ser objeto de un arrendamiento
¿Pueden ser objeto del contrato de arrendamiento, los actos que constituyen el ejercicio de las profesiones
llamadas liberales (artísticas, literarias, científicas, etc.)? Numerosos autores sostienen la negativa. Tal parece que
fuera deshonroso hablar de arrendamiento a propósito de estas profesiones. Toda persona que se avergonzaría de
aceptar un salario, cobra voluntariamente honorarios. Se trata de un sentimiento debido a la educación; no de una
idea racional. El trabajo en sí mismo constituye la dignidad de la vida; pero si hay ocupaciones más agradables
que otras, esto en nada influye sobre su importancia relativa en el punto de vista económico y social.
Algo pueril existe en la distinción entre las artes serviles y las profesiones liberales; estas últimas pueden
determinar la celebración de los mismos contratos civiles que el contrato manual.
Algunas veces se toma la cuestión en otro punto de vista, y se niega el nombre de arrendamientos a estos
contratos, por que no podrían formar obligaciones civilmente obligatorias. Lo anterior es cierto, pero es efecto de
una cláusula de retractación sobrentendida. Si esta facultad se suprime por un convenio particular, la persona que
se hubiese obligado a trabajar puede ser condenada al pago de daños y perjuicios, en caso de no cumplir su
palabra, aunque se trate de un profesional.
Limitación de la jornada
En principio, quien arrienda su trabajo es libre de comprometerse a trabajar tantas horas por día como sea posible
hacerlo. Esta libertad natural existe también para el obrero independiente, que trabaja en su casa, y para los
domésticos. Pero ha sido restringida tratándose de los obreros propiamente dichos, por la Ley del 9 de noviembre
de 1848, que fija en doce horas de trabajo efectivo la jornada máxima.
Ya se consideraba esta ley en desuso, cuando se encargó a los inspectores del trabajo de los niños vigilar por su
cumplimiento (Ley del 2 de noviembre de 1892, artículo 17). Después de diferentes medidas dictadas en favor de
los obreros que trabajan en los mismos locales que las mujeres y los niños (Ley del 30 de marzo de 1900), o que
realizan ciertos trabajos particularmente penosos (minas, transportes por mar o ferrocarril), la ley del 23 de abril
de 1919 estableció el principio de la jornada de ocho horas, facultando a los reglamentos de administración
pública para organizar, sobre esta base, el trabajo semanal. Esta ley ha sido muy discutida, en cuanto a su
influencia sobre la producción.
El contrato que impone al obrero una jornada superior a la legal es nulo y el obrero puede negarse a cumplirlo.
Aplicación del artículo 1172.
Reglamentación del trabajo de los menores y de las mujeres
Las mujeres y los menores de ambos sexos empleados en la industria, están sometidos a una especie de tutela
legal que se llama reglamentación del trabajo; la clase trabajo en que se les puede ocupar, el número de días que
pueden trabajar por semana y el de horas por día, es reglamentado minuciosamente por la ley. Un cuerpo especial
de funcionarios, los inspectores del trabajo de los niños, está encargado de asegurar la observancia de todas estas
reglas.
Es necesario reconocer, además, que la intervención del legislador se justifica por los irritantes abusos señalados
en numerosas investigaciones industriales, tanto en Francia como en el extranjero. La reglamentación del trabajo
de las mujeres y de los menores de ambos sexos ha quedado más limitada que la de los adultos desde 1892. Desde
la Ley del 23 de abril de 1919, la duración del trabajo es reglamentada de una manera general, pero algunas reglas

PARTE QUlNTA
especiales prohíben a los obreros de menos de 18 años y a las mujeres, el trabajo nocturno, y a los niños el trabajo
en las minas y en las fábricas de fuego continuo (Ley del 24 de enero de 1925, que reformó los arts. 20-28 y 96
del Código del Trabajo, libro II).
Descanso semanal
La Ley del 13 de julio de 1906, que se insertó en el Código del Trabajo (arts. 30-51), establece para todos los
obreros el principio de un día de descanso obligatorio por semana. El alcance de aplicación de esta ley ha
originado grandes dificultades.
Ausencia de coacción
Legalmente, el amo o patrón no tiene ninguna vía de coacción contra el doméstico u obrero que se niega a
trabajar. En general, el obrero no contrae ninguna obligación firme; abandona el trabajo cuando quiere, salvo
efecto del plazo determinado de que se hable más adelante; además, cuando puede reclamársele el pago de daños
y perjuicios casi siempre es insolvente.
Hay un caso en que el patrón es directamente lesionado por el abandono súbito del trabajo por parte del obrero,
cuando le ha hecho anticipos sobre su salario. Habiéndose pagado el trabajo con anterioridad, si no se realiza, el
patrón sufre una pérdida. La legislación del consulado había concedido en este caso, al patrón, una garantía Ley
del 22, germinal, año 11, artículo 1; arts. 7, 8 y del Decreto del 9 frimario año Xll, sobre los carnets. He aquí su
mecanismo; los anticipos sobre el salario se anotaban en la libreta, y ningún otro patrón podía contratar al obrero
deudor, mientras el antiguo patrón no hubiese hecho constar, en la libreta, que el obrero había pagado lo que
debía.
Lo más extraordinario en el sistema, consistía en que, según el Decreto de frimario, el obrero deudor en razón de
anticipos estaba obligado a pagar su deuda con su trabajo. Era esto absolutamente contrario a los principios de la
ley civil, según cual la obligación de hacer se resuelve en el pago de daños y perjuicios (artículo 1242). En este
caso se ejecutaba en especie. Los patrones supieron muy bien servirse del arma que se había puesto en sus manos.
Se vieron costureras que ganaban 40 francos por día, o recibir 300 de anticipo, y encontrarse así en la
imposibilidad material de abandonar la fábrica.
En algunas ciudades industriales esto había llegado a ser un sistema y los anticipos hechos a los obreros se
elevaban, a veces, a cientos de miles de francos (informe de 1845 a la cámara de los pares). Tal sistema fue
suprimido por la Ley del 8 de mayo de 1851

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
SECCIÓN CUARTA
OBRA
CAPÍTULO 16
GENERALlDADES
23.16.1 CARÁCTER
Definición
Es aquel por el cual una persona se obliga a realizar por otra un trabajo determinado, mediante una cantidad
calculada según la importancia del trabajo.
Carácter distintivo
Este contrato difiere del arrendamiento, de trabajo en que la remuneración del trabajo se fija según la importancia
de la obra, y no en proporción al tiempo que emplea en ella.
Esta diferencia basta para hacer del contrato de obra un contrato distinto. Por tanto, erróneamente las
legislaciones modernas, siguiendo en esto las defectuosas clasificaciones del derecho romano lo consideran como
un contrato de arrendamiento. Así lo hace el código de Napoleón, que trata ambos bajo la misma rúbrica, en las
secciones ll y lll (arts. 1782 y 1799).
Denominación
El código no ha dado un nombre único a este contrato. Emplea el término empresa (arts. 1711, 1784 y 1798) y se
sirve de la palabra empresarios, que es un derivado de aquella (arts. 1779, 1794, 1795, 1797 y 1799). Pero, por
otra parte, le aplica los nombres de contrato de obra a precio alzado o por presupuesto (artículo 1779 y rúbrica de
la sección lll), que sólo convienen a subdivisiones de este contrato.
La palabra empresa es la única que tiene un alcance general y valor técnico. Por error se le atribuye, a veces, un
sentido restringido, para designar las empresas patronales clasificadas por el Código de Comercio entre las
profesiones mercantiles (artículo 632 y 635 C. Com.). Este error se explica porque los patrones que se dedican a
cierto género de industrias (transportes, construcción, etc.), llevan especialmente el nombre de empresarios; por
esto se ha tomado la costumbre de considerar el contrato de obra como su función propia y exclusiva.

PARTE QUlNTA
No se advierte que esos pobres diablos, que frecuentemente no tienen sino sus brazos o algunos útiles simples y
poco costosos, pueden celebrar un contrato del mismo género; ¿No es empresario un hombre establecido, un
burgués, un capitalista, que tenga talleres, caballos, carretas o camiones, y que dé trabajo a un número más o
menos considerable de obreros? Este usos está tan extendido y es tan antiguo, que es seguido por el código; en los
arts. 1787_1799 emplea, en varias ocasiones la palabra empresario para designar a los patrones.
Pero como la verdad termina siempre por imponerse, y como las concepciones jurídicas elementales no pueden
desconocerse, incluso ni por el legislador, en el artículo 1799, el código mismo admite, lo que es indiscutible, que
un simple obrero puede celebrar el contrato de obra; el obrero que se encarga de una parte de la construcción de
un edificio, como de todo el trabajo de carpintería, herrería, etc., o de una porción determinada de estos trabajos
es empresario en la parte de que se trata. La expresión no es absolutamente exacta; no deviene empresario_patrón
por este solo hecho, puesto que se supone que trabaja solo; realiza un contrato de obra.
El carácter personal del empresario es una profesión que supone el empleo habitual del contrato de obra. Es
necesario ir aún más lejos; el simple obrero que trata no con un cliente, sino con un patrón, para ejecutar un
trabajo a destajo (salario por tarea o por pieza) celebra un contrato cuya naturaleza es exactamente la misma que
tendría si ejecutara ese trabajo por cuenta de un cliente.
Así, como hemos visto ya a propósito de los domésticos, el papel económico de quien paga el trabajo carece de
influencia sobre la naturaleza jurídica del contrato; ésta depende exclusivamente del modo adoptado para fijar la
remuneración del trabajador; hay de trabajo, cuando esta remuneración es proporcional al tiempo, y contrato de
obra cuando la remuneración es independiente de la duración del trabajo.
Forma de fijar el precio
El precio del trabajo debe fijar según la naturaleza e importancia de la obra y no variar con la duración de su
ejecución. Pero, respetando esta condición característica del contrato, pueden emplearse dos procedimientos
diferentes.
1. Contrato de obra a precio alzado. El precio puede fijarse globalmente, es decir, en bloque, y ser estimado en
una cifra única, que en ningún caso pueda ser superior. El contrato contiene entonces una verdadera cláusula de
seguro por la cual la persona por quien se hace la obra está garantizada contra las probabilidades de que se haya
hecho una estimación insuficiente en el costo del trabajo.
Muchos propietarios tratan las construcciones mediante este procedimiento; el arquitecto o empresario se
compromete a entregar la casa por el precio convenido, totalmente terminada. El peligro consiste en que el
empresario especula sobre la ignorancia del cliente y sobre la imposibilidad en que éste se halla de verificar el
trabajo, empleando materiales de calidad inferior, economizando a costa de la buena ejecución de los trabajos, en
detrimento de la solidez o de la duración.
2. Contrato de obra según presupuesto. El precio puede fijarse por un presupuesto, lo que lo hace susceptible de
variar y, sobre todo, de aumentar, por la adhesión de nuevos detalles y de trabajos suplementarios. Puede decirse
que también en este caso hay un precio fijo pero artículo por artículo, y no globalmente; cada detalle del trabajo
tiene su precio particular. El precio total que deberá pagarse dependerá de los trabajos realmente ejecutados y sólo
podrá conocerse después de su ejecución; se fija con posterioridad y no anticipadamente como en el caso anterior.
El contrato de obra según los precios oficiales es una variante de este segundo procedimiento; la tarifa aplicable a
cada artículo, en lugar de ser libremente discutida por las partes o según el uso del lugar, se halla fijada
oficialmente, siendo obligatoria para la industria de la construcción.

PARTE QUlNTA
Aplicaciones diversas
El contrato de obra se adapta a los más variados trabajos, materiales, como la fabricación de un objeto mueble, o
las construcciones, terracerías, etc., hasta el transporte de personas y de mercancías, y los espectáculos y fiestas
públicos.
La ley únicamente ha previsto y reglamentado de una manera especial dos clases de este contrato; el de transporte
(arts. 1782_1785) y el de construcción de edificios (arts. 1792 y 1794), siendo muy incompletas sus disposiciones
sobre ellos.
Relación entre el contrato de obra y el de compraventa
El contrato cuyo objeto es una cosa futura no es una venta, si esa cosa debe ser producida por el trabajo de quien
la promete. La función única de la venta es la enajenación de la propiedad; normalmente supone que ya existe la
cosa que constituye su objeto; se admite que la venta puede tener por objeto una cosa futura, sólo a condición de
que tal cosa llegue a existir por efecto de un fenómeno natural o por el trabajo de un tercero, como las cosechas de
productos agrícolas o las acciones de una sociedad en formación, a cuya fundación permanezca extraño al
vendedor.
Si la creación de la cosa por entregar depende del trabajo de quien la promete (o de obreros a sus órdenes), el
contrato ya no tiene únicamente por objeto la enajenación de una cosa; comprende, además, la remuneración a
destajo de un trabajo que debe efectuarse; por tanto, forma una operación mixta, que a la vez es venta y contrato
de obra.
Los autores del Código Civil comprendieron la cuestión en otra forma. Para ellos, el contrato es un mero
arrendamiento cuando el obrero únicamente proporciona su trabajo; venta de una cosa, cuando ya está hecha, si
proporciona al mismo tiempo la materia prima. Esta clasificación debe abandonarse. Es el lenguaje igual
empleado por la jurisprudencia. Según las sentencias, el contrato es una venta cuando el empresario de la cosa por
hacer proporciona la materia prima o por lo menos la parte principal de ella. Esta solución es tradicional.
La jurisprudencia no tiene la intención, en forma alguna, de aplicar al contrato todas las reglas de la venta, con
exclusión de las que rigen los contratos relativos al trabajo; su fin es imponer al empresario la obligación de
garantía.
23.16.2 REGLAS DE LA EMPRESA
lnsuficiencia de la ley
La reglamentación del código sobre el contrato de obra es absolutamente insuficiente. La ley dedica tres arts.
(1788_1790) a la cuestión de los riesgos que casi nunca se presenta tratándose de muebles, en tanto que no se
advirtieron graves dificultades que la práctica revela.
a) PRESCRIPCIÓN DEL CRÉDITO DEL PREClO
Sistema del código
El código estableció una breve prescripción de seis meses, para las sumas debidas a los obreros y trabajadores

PARTE QUlNTA
(arts. 2271). Debe advertirse inmediatamente que esta prescripción, fundada en una presunción de pago, se ha
establecido contra una categoría de personas, porque viven al día y normalmente cobran sin retardo, y no contra
los créditos nacidos de un contrato determinado. De esto resulta que la prescripción de seis meses existirá contra
los obreros y trabajadores, aun respecto a los salarios y suministros que se les deben en virtud de un contrato a
precio alzado, es decir, cuando hayan trabajado por trabajo concluido o por tareas; poco importa la naturaleza del
contrato; la prescripción de seis meses le será oponible, a causa de su carácter de trabajador.
Por el contrario, la prescripción de seis meses no se aplica a los créditos del empresario, que es un patrón, que
especula con la ejecución de un trabajo que realiza para otra persona. Y como no se ha establecido prescripción
alguna especial para sus créditos, queda sometido al imperio del derecho común y puede reclamar el pago de los
mismos durante 30 años (artículo 2262). Así, en esta materia la duración de la prescripción está reglamentada
según el carácter de las personas, y no en atención a la naturaleza del contrato.
Carácter de contratista
Se comprende, por tanto, el gran interés que hay en poseer el carácter de contratista, que prolonga la prescripción
60 veces más. Por ello con frecuencia se discute judicialmente si una persona tiene o no el carácter de contratista.
El uso reserva el nombre de contratistas a los que habitualmente tratan con el público, a precio alzado o según
presupuesto, grandes trabajos, especialmente en la industria de la construcción, y que los realizan mediante un
personal a sus órdenes. Estas personas son patrones y no obreros. El código se ha conformado a este uso al
emplear la palabra contratista en el sentido que le atribuye. Véase los arts. 1792 y ss. que hablan de los
contratistas (empresarios) a propósito de la construcción de edificios; el artículo 1797, que alude a las personas
empleadas por el contratista.
El carácter del contratista es personal; es una profesión mercantil que depende del género habitual de los trabajos,
más que de la naturaleza especial de un contrato, celebrado una vez por azar. Así se ha juzgado que un contratista
profesional no pierde este carácter por haberse encargado de trabajos pequeños por cuenta de un cliente, sin haber
fijado con anterioridad un precio alzado o un presupuesto. A la inversa, no se adquiere el carácter de contratista
por beber celebrado uno o dos contratos de obra.
Algunas sentencias empero se han negado a admitir esta diferencia de clases (no obstante estar consagrado por la
ley) y han declarado que la prescripción de 30 años se aplica únicamente a los contratos a precio alzado o por
presupuesto. Por consiguiente, han negado el carácter de contratista a las personas que de hecho lo poseían y que
habían ejecutado trabajos que se elevaban a sumas considerables. Se trata de sentencias absolutamente contrarias
a la ley; la prescripción de seis meses solamente debe aplicarse a los salarios de los obreros.
Obreros que desempeñan el papel de empresarios
Algunos obreros de la construcción, albañiles, carpinteros, cerrajeros, accidentalmente celebran contratos de obra
a precio alzado o por presupuesto, para la ejecución de una obra importante; ¿Les es aplicable la prescripción de
seis meses o la de 30 años? Según el artículo 1799 en este caso son contratistas por la parte que tratan. Es verdad
que esa decisión sólo se establece en relación a las reglas contenidas en los artículos anteriores (arts. 1792_1797);
la ley simplemente los declara sujetos a las reglas de la presente sección.
Pero el carácter que les atribuye es indivisible. Si se asimilan estas personas a los empresarios, en razón de la
naturaleza del contrato que han celebrado, injusto sería que no participaran de las ventajas que procura esta
asimilación, no obstante que sufren sus cargas.
b) CAUSAS PARTlCULARES DE RESOLUClÓN

PARTE QUlNTA
Resolución unilateral del contrato
El artículo 1794 contiene una disposición excepcional; permite al dueño (quien ha ordenado la obra) rescindir por
su voluntad el contrato, incluso cuando la obra haya sido comenzada ya. Es verdad que se le obliga a indemnizar
al empresario; debe restituirle:
1. Todos sus gastos (por la parte del trabajo ya efectuado y por la compra de materiales o de útiles que haya
podido hacer), y
2. Toda la ganancia que hubiera podido obtener si hubiese terminado su obra. El contratista no puede quejarse;
ninguna pérdida sufre por la resolución del contrato.
No por ello deja de ser este derecho de rescisión unilateral una facultad excepcional; debe, determinarse en qué
casos existe. Si nos atenernos al encadenamiento natural de los textos, se decidirá que el artículo 1794 se refiere a
la misma hipótesis que el artículo 1793, que habla de una construcción hecha por orden del propietario en su
terreno; en consecuencia, no es otra cosa que el derecho de quien manda hacer una construcción, de detener los
trabajos; se le obliga a pagar no solamente lo que se ha hecho, sino el beneficio que esperaba obtener el
contratista, quien ha tratado globalmente.
Así comprendido el texto, es absolutamente natural y conforme a los usos. Esta interpretación se apoya, además,
en los pasajes de Pothier en que se inspira el artículo 1794, siendo indudable que en ellos Pothier únicamente tuvo
en consideración las construcciones. La relación entre ambos artículos es claramente visible en el código español
(arts. 1593 y 1594).
Pero la doctrina desde hace mucho tiempo decide que el artículo 1794 tiene un alcance general, y que se aplica a
toda especie de contrato de obra, por todos los trabajos efectuados a precio alzado. La jurisprudencia tuvo la
oportunidad de aplicar esta solución a un contrato celebrado para la construcción de maquinas de vapor; admitió
el derecho del rescisión. Esta decisión causó cierta sorpresa en el mundo de los negocios, en el que se
consideraban estos contratos de suministros como ventas y, a este título, como contratos firmes.
Las cámaras de comercio se conmovieron ante la decisión de la corte de casación y pidieron una reforma
legislativa que suprimiese la facultad de resolución. El ministro se negó a acatar su demanda y se limitó a
recomendar a los industriales que insertaran en sus contratos una disposición contraria a la del artículo 1794, que
no es de orden público.
Efecto de la muerte de las partes
La muerte de la persona que ha ordenado el trabajo es indiferente; no pone fin al contrato. Pero como este
contrato se ha celebrado en consideración de las aptitudes personales de quien debe ejecutar el trabajo, se disuelve
por la muerte del obrero, del arquitecto o del contratista (artículo 1795). Si la obra ya está iniciada, pero no
terminada, el dueño no estará obligado a pagar el valor de la obra hecha o de los materiales preparados, sino en
tanto este trabajo o materiales pueden serle útiles (artículo 1796).
23.16.2.2 Empresas de construcción
a) ACClÓN DE DlEZ AÑOS CONTRA LOS ARQUITECTOS Y

EMPRESARlOS
Carácter excepcional de esta acción

PARTE QUlNTA
Según los principios generales, el contratista constructor de un edificio quedaría liberado de toda responsabilidad
inmediatamente que la obra fuese entregada o recibida, es decir, examinada y verificada. Pero esta regla aplicada
a las casas y otras construcciones, ofrecería un peligro particular; los vicios de construcción no aparecen
inmediatamente; a la larga, la casa trabaja, produciéndole cuarteaduras y hundimientos. El ojo más práctico puede
engañarse, y aunque exista una causa próxima de accidentes, no advertiría.
Por ello se han establecido disposiciones particulares relativas a los arquitectos y empresarios de construcciones,
a quienes la ley declara responsables de su obra durante diez años (arts. 1792 y 2270). Además, las reglas así
establecidas por la ley llegan a ser especialmente rigurosas respecto a ciertos puntos cuando los trabajos se han
ejecutado a precio alzado.
Personas responsables
La ley nombra los arquitectos y contratistas, es decir, las personas que construyen edificios (artículo 1792); esta
palabra, ya muy amplia, se extiende todavía más por la expresión de obras importantes del artículo 2270, que
puede aplicarse a los trabajos de arte, como puentes, dique, calzadas, muros de sostén, etcétera.
La responsabilidad del arquitecto o del empresario existe en todo contrato, cualquiera que sea la forma de
retribución adoptada, es decir, ya se trate de un trabajo ejecutado a precio alzado, por presupuesto, o a tanto la
medida. En efecto, el artículo 2270 colocado con el título De la prescripción y que fija duración de la
responsabilidad está redactado en términos generales y no admite distinción alguna; por tanto siempre existe la
responsabilidad cuyo principio supone.
Por lo demás, nadie duda de este punto, ni en la jurisprudencia ni en la doctrina; en cambio, la naturaleza del
contrato influye de una madera determinante, en otro punto de vista muy grave; la cuestión de la prueba. La
responsabilidad existe tanto respecto a los trabajos de reparación como de las nuevas construcciones. Por lo
demás, es de naturaleza contractual, puesto que el arquitecto y el empresario se encargan, por virtud de un
contrato, de cortos trabajos; por tanto, erróneamente la corte de casación aplica en esta materia el artículo 1382.
Distinción entre el arquitecto y el empresario
Cuando el propietario ha empleado, a la vez, para la misma construcción, un arquitecto y uno o varios
contratistas, la responsabilidad se divide entre ellos; el arquitecto responde de los vicios del plano, y el contratista
de la culpa en que incurre el ejecutar el trabajo o de lo que esté mal hecho. Esta división de la responsabilidad es
indicada en el artículo 2270, que después de haber nombrado el arquitecto y el empresario, habla de los trabajos
que han hecho o dirigido. Las dos últimas palabras deben aplicárseles distributivamente.
La responsabilidad del arquitecto en razón del plano que haya levantado no cesa por el solo hecho de no haberse
encargado de dirigir los trabajos a menos que la culpa sea imputable al contratista por no haberse conformado el
plano, o por haber cometido errores. Pero el arquitecto responde también de las culpas cometidas por el
empresario, cuando dependió de él evitarlas, ejerciendo una vigilancia más activa. Sin embargo, la
responsabilidad sólo existe respecto del propietario, y el contratista sólo debe soportar, en sus relaciones con el
arquitecto, las consecuencias de las culpas que haya cometido. Véase, también para el caso en que el contratista es
el único con quien se ha tratado a precio alzado.
Solidaridad
Hay solidaridad entre el arquitecto y el contratista, cuando son al mismo tiempo responsables, en virtud del
artículo 1792, de la construcción de una casa a precio alzado. Sobre los casos en que existe esta solidaridad.

PARTE QUlNTA
Trabajos que originan la responsabilidad de diez años
La determinación de los trabajos que originan esta responsabilidad de diez años ha provocado algunas
dificultades. El artículo 1792 habla de edificios; el 1270 de obras importantes. Como el primero de estos textos
tiene carácter excepcional debe restringirse al género de trabajos que prevé, siendo preciso incluso que esos
edificios se hayan construido a precio alzado. En cuanto al artículo 2270, representa el derecho común y siendo
más general el término que emplea (obras importantes), puede aplicarse a otros trabajos distintos de la
construcción de edificios, por ejemplo a un pozo.
Sin embargo, es necesario que se trate de obras importantes. Así, la construcción del aparador de una tienda no
origina la responsabilidad de diez años, quedando a cubierto el contratista por la recepción del trabajo.
Duración de la responsabilidad
La responsabilidad establecida contra los arquitectos y empresarios dura diez años. Ninguna duda puede haber
sobre este punto. Por tanto, si ningún accidente se produce en los diez años siguientes, el arquitecto queda
totalmente liberado.
Cuando el accidente sobreviene, ¿Cuánto tiempo dura la acción concedida al propietario contra el arquitecto o
contratista?
Tres respuestas son posibles a esta cuestión:
1. Los arts. 1792 y 2270 fijan el plazo en el cual debe producirse el accidente, para que el arquitecto sea
responsable de él; se trata de un plazo de prueba de la solidez de la casa, pero dichos artículos no determinan la
duración de la acción de indemnización. Por tanto, debe aplicarse el derecho común y esta acción durará 30 años
(Aubry y Rau).
2. Duvergier propuso un segundo sistema, los arts. 1792 y 2270 establecerían dos plazos de diez años distintos y
sucesivos. El artículo 1792 fija únicamente (como en la opinión anterior), el tiempo de prueba durante el cual
debe producirse el accidente para que haya responsabilidad; por ello este artículo está colocado en el título del
arrendamiento de servicios. El artículo 2270, colocado en el título de la prescripción, reglamenta la duración de la
acción de garantía fijándola en diez años, los cuales corren desde el día del accidente o del descubrimiento del
vicio, sobrevenido uno u otro antes de la expiración del primer plazo de diez años. Este sistema es ingenioso, pero
difícilmente conciliable con los textos.
3. En la práctica, el problema ha recibido una solución muy rigurosa para el propietario; ambos arts. establecen un
plazo único y este plazo comprende a la vez el lapso en que hay responsabilidad por los accidentes y la duración
de la acción. De esta suerte, para dirigirse contra el arquitecto o contratista, el propietario tiene un plazo variable;
lo que queda de los diez años después del accidente, y ese tiempo útil para el ejercicio de la acción puede ser
mayor o muy breve, si el accidente se produce el último día del plazo de responsabilidad. Este sistema adoptado
por la jurisprudencia, se fundamenta en una prolongada constante tradición.
Como atenuación, la jurisprudencia admite que el propietario puede actuar apenas aparezca el vicio, y sin esperar
que se produzca la ruina del edificio.
Prueba que debe rendirse

PARTE QUlNTA
Sobre este punto recae la más seria de las dificultades que nacen de la combinación de los arts. 1792 y 2270.
¿Está obligado el propietario a probar la culpa del arquitecto, o bien éste es de pleno derecho responsable, salvo
que pruebe la existencia de un caso fortuito? La jurisprudencia distingue según la naturaleza del contrato.
En general, no existe ninguna presunción de culpa contra el arquitecto; es responsable en los términos del derecho
común, es decir cuando pudiendo determinarse la causa del accidente, resulta que el profesional que ha dirigido
los trabajos fue imprudente o negligente. Sin embargo, existe una excepción a esta regla; si el trabajo se ejecutó a
precio alzado, la ley (artículo 1792) presume la culpa del arquitecto y el propietario nada tiene que probar. Pero
esta excepción no se aplica sino al caso en que el edificio haya caído total o parcialmente (artículo 1792) y no
cuando se trata de simples trabajos mal hechos que no comprometan la solidez del edificio.
Caso de culpa común
Ocurre a veces que tanto el propietario como el constructor son culpables a la vez por ejemplo, el propietario ha
impuesto a su arquitecto o constructor condiciones que destruyen la solidez de la obra. En este caso, el
constructor no puede liberarse de toda responsabilidad alegando que no ha hecho sino seguir los planes e
instrucciones del propietario; debía haberlo ilustrado sobre este punto y poner a su servicio su competencia
técnica. Esta jurisprudencia se remonta al menos a 1835.
El solo efecto de esta comunidad de culpa es determinar a veces, una división de la responsabilidad entre el
propietario y el constructor, debiendo éste soportar entonces solo una parte de las pérdidas, que a veces es
mínima. Sin embargo, esta división de la responsabilidad no se admite de una manera constante por los tribunales.
Reenvío
Los arts. 1792 y 2270 originan, en la práctica, numerosas dificultades que no pueden aplicarse en un tratado
elemental. La jurisprudencia todavía se halla confusa sobre el papel del arquitecto, que varía mucho de un caso al
otro; respecto a la naturaleza de los vicios de que responde y sobre lo que debe entenderse por obras de
importancia en el artículo 2270, etcétera.
b) MODlFlCAClONES DURANTE LOS TRABAJOS A PREClO ALZADO
La regla y su motivo
Cuando el arquitecto o constructor ha emprendido la construcción de un edificio a precio alzado, no puede

reclamar ningún aumento de precio por ninguna razón (artículo 1793). La ley prohíbe expresamente reclamar un
suplemento por aumento de la mano de obra o de los materiales; no era necesario que la ley dijese esto; el efecto
natural del contrato a precio alzado es poner estos riesgos a cargo de quien contrató el trabajo. Pero prohíbe al
mismo tiempo toda reclamación de este género, fundada en cambios o en aumentos hechos al plan primitivo. Esto
sí era útil de decir, pues habiendo sido modificado el objeto del contrato, cesa de ser obligatorio el precio alzado.
Si la ley ha establecido esta regla rigurosa, se debe a que trata de impedir una sorpresa, de la que frecuentemente
eran víctimas los propietarios; después de haba tratado con ellos globalmente, se les proponían cambios sin
anunciar un aumento del precio, y, terminado el trabajo, se les exigía una diferencia que les hacía perder toda la
ventaja del trato. Se niega al contratista incluso la acción de in rem verso.
Excepción

PARTE QUlNTA
Como pueden llegar a ser necesarias, o simplemente útiles, las modificaciones al plano primitivo, y aceptadas por
ambas partes, la ley no ha podido prohibirlas de una manera absoluta, pero toma una precaución para evitar todo
fraude; el arquitecto o empresario no podrá demandar un suplemento del precio, sino en tanto hayan sido
autorizadas por escrito estas modificaciones, y convenido el precio con el propietario (artículo 1793).
c) ACCIÓN DIRECTA DE LOS OBREROS CONTRA EL PROPlETARlO
Disposición legal
Previendo el caso en que el contratista de un edificio llegara a ser insolvente, y no pudiese pagar a los obreros que
ha empleado en su construcción, el artículo 1798 decide que esos obreros no tienen acción contra el dueño o
propietario, por cuya cuenta se ha hecho la obra, sino hasta la concurrencia de lo que éste deba al contratista en el
momento de intentarse la acción.
Su sentido natural
¿Cuál es el sentido de este texto? No fue tornado ni de Pothier ni de Domat. Se encuentra ya en el proyecto del
año Vlll tal como figura en el código, y durante las discusiones no se hizo ninguna observación sobre él. Por
tanto, debe tomarse según su sentido más natural y simple, siendo visible, por su sola lectura, que se ha
establecido para limitar las obligaciones del dueño y la acción de los obreros contra él; se trata de un texto
restrictivo que no confiere a los obreros ninguna ventaja excepcional. De esto deberá concluirse que el obrero
ejerce contra el tercero la acción perteneciente a su patrón y que obra por la vía oblicua del artículo 1166.
lnterpretación de la jurisprudencia
Sin embargo, la jurisprudencia ha derivado de este texto una institución extraordinaria, que el legislador
ciertamente no ha establecido en la ley; la existencia de una acción directa en provecho de los obreros, contra el
tercero para quien se ejecuta el trabajo. Este tercero es deudor directo únicamente del contratista con el cual ha
tratado; por tanto, las sumas que debe se entregarán a la quiebra del contratista; al reconocer a los obreros una
acción directa contra él, la jurisprudencia concede a éstos el equivalente de un privilegio que les permite obtener
directamente el pago de sus salarios, sin pasar por la quiebra de su patrón y sin sufrir el concurso de sus otros
acreedores.
Esta jurisprudencia está actualmente definida, tiene el valor de un derecho consuetudinario. Parece que la decisión
más antigua en este sentido es una sentencia de Douai, del 37 de marzo de 1833, que funda la acción directa en la
idea de una gestión de negocios.
Personas que se benefician con la acción directa
La jurisprudencia reconoce el beneficio de la acción directa a todos los que tienen el carácter de obreros, incluso a
los que con los nombres de maestro o destajistas hayan subcontratado por una parte de la obra, recurriendo a la
ayuda, en su trabajo, de otros obreros dirigidos por ellos. Pero por aplicación del texto mismo que habla
solamente de los obreros, se niega la acción directa a los que se han limitado a proporcionar materiales, así como
o a los subempresarios, que especulan con la ejecución de los trabajos, sin trabajar ellos mismos en su carácter de
obreros.
23.16.2.3 Trabajos muebles
De los riesgos

PARTE QUlNTA
Si se supone que la cosa sobre la cual se ejecutaba el trabajo perece antes de haber sido entregada y recibida,
surge entonces la cuestión de los riesgos, pues es nece

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
SECCIÓN QUlNTA
SOClEDAD
CAPÍTULO 17
SOClEDAD
Advertencia
El contrato de sociedad se rige a la vez por el Código Civil (arts. 1832_1873) y por las leyes mercantiles, el
primero se ocupa de las reglas generales de las sociedades, el derecho mercantil establece las reglas especiales.
Pero las sociedades civiles son infinitamente menos numerosas que las mercantiles; las que existen, por lo menos
cuando son importantes, deliberadamente toman las formas de la sociedad en comandita o de la sociedad por
acciones, en cuyo caso están sometidas a las leyes y usos del comercio (Ley del 24 jul. 1867, artículo 61; Ley del
1 ago. 1893).
De lo anterior resulta que la teoría de las sociedades expuesta únicamente según el Código Civil, está privada de
sus aplicaciones prácticas más importantes. Agreguemos a esto que las reglas establecidas por el derecho civil
son, en gran parte, arcaicas y molestas. Por todas estas razones, la materia de las sociedades generalmente se
sacrifica en los cursos, es poco abordada en los exámenes. En esa virtud la explicaremos.
Definición
La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas convienen en formar un fondo común, mediante
aportaciones que cada una de ellas deben proporcionar, con objeto de dividirse los beneficios que de ello puedan
resultar. Más o menos es ésta la definición del Aubry y Rau. (artículo 1832).
El simple hecho de que una persona tome parte en los beneficios de una casa de comercio, no la constituye en
sociedad. Así hemos visto ya que el sistema de la participación en los beneficios es una forma perfeccionada del
contrató de obra, que deja a los empleados su carácter el asalariados. Por consiguiente, carecen de derecho para
discutir la dirección dada a los negocios; no son responsables de las deudas; y pueden ser despedidos como
simples empleados. De la misma manera, puede haber préstamos con participación en los beneficios.
Sociedades de personas y sociedades de capitales

PARTE QUlNTA
En principio, el contrato de sociedades se forma en consideración de las personas; se acepta asociarse con una
persona determinada, y no con el primero que llegue. Este contrato se celebra, como los antiguos, intuito personæ.
Pero al lado de esta forma antigua, las necesidades del comercio han hecho nacer otra, en la cual la sociedad no es
sino un medio de reunir capitales; en este caso el carácter de las personas es indiferente; solo se pide de ellas su
dinero.
Se han constituido así sociedades de capitales, cuyo tipo perfecto es la sociedad anónima, profundamente
diferente de las sociedades de personas únicas conocidas en la antigüedad. Sin embargo, una serie cláusulas
insertas en los estatutos de las sociedades, principalmente en cuanto a la cesión de acciones, a veces llegan a
introducir, incluso en las sociedades por acciones, parcialmente el intuito personæ.
Nombre de las partes de los asociados
En las sociedades de personas, la parte de cada sociedad se llama interés; en las de capitales se llama acción. La
distinción entre el interés y la acción presenta dificultades muy delicadas, que no pueden estudiarse en esta obra,
pues son del dominio del derecho mercantil.
Prohibición del contrato de sociedad entre esposos
¿Puede el contrato de sociedad celebrarse entre esposos? La ley no ha

previsto la cuestión. Los tribunales han pensado que la existencia de una
sociedad entre los esposos tendría por efecto:
1. Establecer entre ellos una igualdad de derechos, que sería incompatible con el ejercicio de la potestad marital.
2. Modificar las relaciones de intereses que existen entre ellos, lo que sería contrario al principio de la
inmutabilidad de las convenciones matrimoniales. En consecuencia han declarado nula la sociedad formada entre
el marido y la mujer. La misma jurisprudencia ha considerado disuelta, por el matrimonio, una sociedad contraída
con anterioridad por los esposos.
23.17.1.1 Sociedades civil y mercantil
Este interés ha disminuido mucho:
1. Cuando la jurisprudencia reconoció la personalidad de las sociedades puramente civiles, pues la falta de
personalidad de las sociedades civiles era antes, la principal utilidad que había en distinguirlas de las mercantiles.
2. Cuando se sometieron a las leyes mercantiles las sociedades civiles que tomasen forma comercial.
Sin embargo, el interés de la distinción subsiste todavía tratándose de las sociedades civiles que no toman las
formas mercantiles. De una manera general, puede decirse que este interés es el mismo que hay en distinguir los
comerciantes de los no comerciantes. Así, la competencia de los tribunales de comercio y el régimen de la quiebra
son propios a las sociedades mercantiles. Además, existen para las sociedades de comercio reglas especiales,
relativas, primeramente, a la publicidad que debe darse al contrato que las constituye y en segundo lugar, a la
prescripción oponible por los socios a los acreedores sociales.

PARTE QUlNTA
Medios de hacer la distinción
No hay criterio legal pero se admite que debe uno basarse en el objeto de la sociedad; si se ha fundado para
realizar operaciones mercantiles, como la compra y la venta de mercancías y otros comestibles, será mercantil. Si
se ha fundado para operaciones no mercantiles, como la explotación de una mina, o la especulación con
inmuebles, será civil. De la misma manera se reconoce si un particular es comerciante o no; son comerciantes los
que habitualmente realizan actos de comercio.
23.17.1.2 Sociedades civiles de forma mercantil
Fin de su institución
Desde hace mucho tiempo, numerosas sociedades puramente civiles se fundan en la forma de sociedades por
acciones (sociedades anónimas, o sociedades en comandita por acciones). La ventaja que encuentran en ello es
atraer cierta adhesión que no obtendrían creándose bajo la forma civil; aquellos de sus miembros que se limitan a
suscribir una o varias acciones (accionistas) no están sometidos a la responsabilidad indefinida del pasivo social,
no responden de él sino hasta la concurrencia de su aportación; todo lo que arriesgan es perder el monto de sus
acciones.
Ahora bien, esta limitación de los riesgos para ciertos asociados es desconocida del derecho civil; la sociedad por
acciones es de origen mercantil, y hasta hoy se ha regido exclusivamente por las leyes mercantiles. Para esto no
hay ningún motivo racional; trátase de un fenómeno puramente histórico, pero es un hecho. De ello resulta que las
sociedades civiles por acciones eran sociedades civiles con forma mercantil.
Estado de las cosas de 1893
¿En qué medida está el hecho de recurrir a una forma extraña al derecho civil modificaba la condición de tales
sociedades? Hasta 1893, la doctrina y la jurisprudencia admitían, y justamente, que solo la forma cambiaba;
mercantiles en su forma, estas sociedades permanecían en el fondo sometidas al derecho civil y a todas sus reglas,
salvo, naturalmente, la limitación de los riesgos para los accionistas, limitación que es inherente a la forma de la
acción.
Esta solución no existía sin inconvenientes. Por ejemplo, no obstante apelar tales sociedades el crédito y dirigirse
al público, no estaban obligadas a llevar sus libros con las formas especiales usadas en el comercio; sus
fundadores y directores tampoco incurrían en las penas correccionales establecidas por la Ley del 24 de julio de
1867, que son para el público y accionistas garantía de honorabilidad. Por tanto, era necesario hacer algo.
Ley del 1 de agosto de 1893
Ésta decidió, en términos absolutos, que las sociedades civiles de forma mercantil son mercantiles y están
sometidas a las leyes y usos mercantiles. Por consiguiente, son competentes los tribunales de comercio y pueden
ser declaradas en quiebra.
Las consecuencias prácticas de su decisión son;
1. Que el régimen de la quiebra puede, en adelante, aplicarse en Francia a los no comerciantes.
2. Que los no comerciantes que no han realizado actos de comercio están sustraídos a los tribunales civiles.

PARTE QUlNTA
La Ley del 1 de agosto de 1893 solamente se aplica a las sociedades desde su entrada en vigor, la jurisprudencia
anterior y esta ley conserva, todavía, todo su valor respecto a las sociedades anteriores, que son muy numerosas.
Véase también la Ley del 7 de marzo del 1925, sobre las sociedades de responsabilidad limitada, que tienen
carácter mercantil cualquiera que sea su objeto (artículo 3).
Sociedades mineras
Las sociedades mineras eran, en razón de su objeto, sociedades civiles, aunque muchas de ellas habían dividido el
capital de su objeto, sociedades civiles, en centésimos. La Ley del 9 de septiembre de 1919, sobre el comercio de
minas, decidió que la explotación de las minas se consideraría como un acto de comercio, y aplica esta
disposición a las sociedades civiles existentes (artículo 5).
23.17.2 OBJETO
Objeto de las sociedades
Según la jurisprudencia y la doctrina actuales, la sociedad tendría necesariamente por objeto la realización y
participación de los beneficios, y estos beneficios se representan bajo la forma de dividendos en dinero,
distribuidos a los asociados al fin de cada ejercicio, como si esta forma económica del provecho fuese necesaria
para la concepción misma de la sociedad. No es esto lo que ha dicho el código, ni lo que nos enseña la tradición.
Para Pothier, la sociedad es el contrato por el cual dos o varias personas ponen en común sus bienes o industria
para obtener de ellos un beneficio común.
Ahora bien, el provecho que puede obtenerse de ciertos bienes comunes no es necesariamente un beneficio en
dinero, un enriquecimiento anual, análogo al de los comerciantes; puede ser también el simple uso de las cosas,
consistente en retirar, en especie, la utilidad que pueden ellas dar. Las comunidades de bienes, como las antiguas
sociedades tácitas, o como la comunidad conyugal, son sociedades; no puede dudarse de ello. Toda la tradición
jurídica nos lo garantiza.
Nunca hemos tenido, en materia de sociedades, otra concepción que la del derecho romano, y si los autores y la
jurisprudencia francesa buscan con tanto rigor en toda sociedad, el espíritu de especulación, se debe a que sin
advertirlo, son inducidos a considerar las sociedades civiles a través de las mercantiles, gracias a la enorme
preponderancia que estas han adquirido en los tiempos modernos, pero es esta una innovación contraria a los
textos de nuestras leyes; para justificarse, sería necesario suprimir los arts. 1837 1841, que determinan el objeto
de las sociedades, conforme a las ideas de Pothier y a las tradiciones romanas.
División
Desde el punto de vista de su objeto las sociedades son universales o particulares (artículo 1835).
23.17.2.1 Sociedad universal
Sus diferentes especies
Las hay de dos clases;
1. Sociedad universal de todos los bienes presentes Es aquella por la cual los socios ponen en común todos sus
bienes actuales muebles e inmuebles (artículo 1387). Tratándose de bienes futuros, sólo se permite comprender en

PARTE QUlNTA
esta clase de sociedad los bienes que la ley llama de gananciales, es decir, los beneficios obtenidos en el ejercicio
de una profesión; pero no se puede comprender en ellos los bienes adquiridos a título gratuito por herencia,
donación o legado, los cuales con respecto al goce pueden quedar comprendidos en esta sociedad.
La única excepción se refiere a la sociedad entre esposos llamada comunidad, que puede comprender todos los
bienes futuros respecto a la plena propiedad.
2. Sociedad universal de ganancias (artículo 1833) A pesar de su nombre, ésta comprende otra cosa distinta de las
ganancias que previenen de la industria de los socios, a saber; a) Sus muebles presentes; b) El goce de sus
inmuebles personales.
Deudas de los socios
La ley no se ha ocupado de ellas; en general se admite que todas las deudas presentes de los socios gravan el
fondo social en la primera variedad, en tanto que no recibiendo la segunda (sociedad de gananciales), sino sus
muebles, únicamente responde de las deudas muebles, como en la sociedad conyugal.
Rareza de las sociedades universales
Muy frecuentes en la Edad Media, bajo el nombre de sociedades tácitas (taisibles), las sociedades universales
parecen haber desaparecido en la actualidad con excepción de la comunidad entre esposos.
23.17.2.2 Sociedad particular
Sus variedades
Las sociedades particulares pueden tener por objeto los siguientes

puntos, según los arts. 1841 y 1842.
1. La propiedad de ciertas cosas determinadas.
2. El goce (frutos futuros), o simplemente el uso de una cosa.
3. Una empresa por realizarse en común.
4. El ejercicio de un oficio o de una profesión.
Las sociedades mercantiles normalmente tienen por objeto una empresa o una profesión, en tanto que el objeto de
las sociedades puramente civiles es más bien la explotación o el uso de un bien. Gran número de sociedades
civiles se han fundado así, para la construcción adquisición de casas en París; también se han creado agencias
para especular sobre este procedimiento, ofreciendo a los pequeños capitalistas porciones de intereses en casas así
compradas y amuebladas, es decir, cuya propiedad se encuentra fraccionada y representada por títulos muebles.
Sociedades con objeto ilícito
Cualquiera que sea el objeto de una sociedad debe ser lícito (artículo 1833. Como ejemplos de sociedades ilícitas
se citan aquellas que se forman, algunas veces, entre contrabandistas o comerciantes, para defraudar ya sea al
fisco en la percepción de los derechos aduanales o de los de circulación sobre las bebidas, o a las cajas

PARTE QUlNTA
municipales en la percepción de los impuestos. Sería también ilícita la asociación formada para la explotación de
una carga o de un oficio, cuando la ley no permite su partición.
La sociedad ilícita no produce ningún efecto y, por consiguiente, los socios carecen de derecho para exigir la
partición de los beneficios que estén en poder de uno de ellos y que se niegue a distribuirlos; solamente tienen el
derecho de recobrar sus aportaciones, que no han cesado de pertenecerles, no pudiendo llegar a ser propiedad
social. La situación es diferente en las sociedades de hecho, cuyo objeto no es ilícito.
23.17.3 FORMACIÓN
Momento de su formación
La sociedad es un contrato consensual; su formación es inmediata; existe, desde el momento mismo en que se
celebra, a menos que se haya señalado otra fecha para este fin (artículo 1843). En la práctica, la escritura
constitutiva nunca deja de prever este punto y de fijar el día en que se formará la sociedad.
23.17.3.1 Aportación de socios
Necesidad de las aportaciones
Es de la esencia de toda sociedad que cada uno de los socios contribuya con una parte, a la formación del fondo
común Arte. 1832 y 18 31. Esta contribución, se llama aportación. Por tanto, quien no haga ninguna aportación no
puede considerarse como socio; lo que se le concede a título de beneficio, en realidad será una donación o un
salario.
Naturaleza variable de las aportaciones
No es necesario que las aportaciones sean iguales; tampoco es necesario que todas sean de la misma naturaleza.
La aportación puede tener por objeto cosas muy diversas; frecuentemente dinero; a veces bienes en especie,
muebles o inmuebles, corpóreos o incorpóreos (por ejemplo, un establecimiento de comercio ya existente), a
veces, también toda la aportación de uno de los socios es su industria, es decir, su trabajo personal; se admite,
igualmente, que el crédito mercantil (facilidad que una persona ya conocida y estimada puede tener para obtener
crédito), puede constituir el objeto de una aportación y frecuentemente es una de las más fructuosas para las
sociedades en su principio.
Pago de las aportaciones
Cada socio está naturalmente obligado a pagar su aportación. El artículo 1845 dice que es deudor con la sociedad.
Si es una aportación en propiedad, la transmisión de ella se opera conforme el derecho común, es decir, en
principio, por el simple convenio, la aplicación de las reglas de la transcripción respecto de los terceros, cuando
esta aportación tenga por objeto un inmueble.
Si es una aportación en dinero, el artículo 1846 decide que el socio constituido en mora para el pago de su
aportación debe de pleno derecho los intereses de la suma prometida, a partir del día en que debía haberla pagado.
Es esta una de las numerosas excepciones establecidas por la ley al principio del artículo 1153, según el cual los
ingreses moratorios no corren sino hasta el día en que el deudor se constituye en mora por efecto de una
interpelación (ley del 7 abr. 1900). Sin embargo, la regla se ha extendido por la jurisprudencia a todos los créditos
entre la sociedad y los socios.

PARTE QUlNTA
Garantía debida a la sociedad
Cada socio garantiza su aportación a la sociedad, en los términos del derecho común. Así, cuando una aportación
debía hacerse en propiedad, si la sociedad es vencida en evicción, tiene contra el socio una acción semejante a la
de un comprador contra su vendedor (artículo 1845, inc. 2).
23.17.3.2 Prueba
El artículo 1834, que prohíbe la prueba testimonial para toda sociedad cuyo objeto valga más de 500 francos (lo
que ocurre por decirlo así casi siempre, no es sino un aplicación de los principios generales). La ley ha creído útil
explicarse especialmente sobre este punto, para proscribir el modo de formación de las antiguas sociedades tácitas
que se establecían sin escritura, e incluso sin ninguna convención expresa, por el solo hecho de la vida en común
durante más de un año (año y un día).
No se debe concluir de esto que ha suprimido la aplicación de las otras reglas consagradas en el título De la
prueba; principalmente sería posible completar, por testigos o por presunciones, un simple principio de prueba
que resulte de un documento incompleto. La ley hacendaria del 13 de julio de 1925 (artículo 62), obliga a las
sociedades civiles a hacer una declaración en el registro dentro del mes siguiente a su constitución. A falta de esta
declaración, los actos de la sociedad no son oponibles a la administración respecto a la percepción de los
impuestos.
23.17.4 PERSONALlDAD
Sociedades dotadas de personalidad
Casi sin excepción, las sociedades mercantiles son reconocidas como personas ficticias desde un tiempo
inmemorial. Respecto a las sociedades civiles, la personalidad es una novedad. Reconocida primero por la ley
misma a las sociedades mineras se entendió en seguida a las sociedades civiles de forma mercantil, lo que ya no
constituye ninguna duda desde que la ley del 1 de agosto de 1893 declaró mercantiles estas sociedades en cuanto
al fondo.
Por último, la jurisprudencia ha terminado por reconocer de una manera general la personalidad de las sociedades
civiles. Este progreso es uno de los más notables ejemplos de la evolución producida en ciertas materias, en la
jurisprudencia, bajo un simple esfuerzo del cambio de las ideas e independientemente de toda intervención
legislativa.
En vano, según creemos, una parte de la doctrina se resiste todavía a aceptar esta innovación de la jurisprudencia.
La cuestión no es saber si hay en nuestras leyes, textos que demuestren la existencia de la sociedad como
patrimonio distinto, sino si hay textos que se opongan a ello de una manera absoluta. Puede decirse que la
cuestión que aún no se planteaba en 1803, maduró después. Las sociedades han adquirido un desarrollo que hace
necesaria esta jurisprudencia y las Leyes de 1810 y de 1893 precitadas, demuestran que el legislador no repugna
con ella.
Consecuencias de la personalidad
He aquí brevemente indicadas las consecuencias de la personalidad de

las sociedades:

PARTE QUlNTA
1. El activo social no está indiviso entre los asociados; forma una masa distinta que, en la opinión corriente, se
reputa como un patrimonio normal que es atribuido al ser ficticio llamado sociedad. De esto resulta que no está
gravado con las hipotecas legales que afecten el patrimonio personal de los socios.
2. El derecho de los socios se reputa mueble, incluso cuando la sociedad posea inmuebles. Tal es la regla que el
artículo 529 aplica a las sociedades mercantiles, y la Ley de 1810 a las sociedades mineras.
3. Los acreedores de la sociedad tienen como garantía el fondo social, con exclusión de los acreedores personales
de los socios. Esto es consecuencia de la idea de que el fondo social es el patrimonio de una persona de la que no
son acreedores los acreedores personales de los socios.
4. Ninguna compensación es posible cuando un tercero es al mismo tiempo deudor de la sociedad y acreedor de
un socio, o inversamente. La compensación supone que el crédito y la deuda existen entre dos personas
respectivamente acreedoras y deudoras una de otra. Esta condición falta aquí, puesto que hay tres patrimonios en
presencia, en lugar de dos, y el tercero no es deudor y acreedor de la misma persona.
5. Una sociedad puede formar parte de otra; y estas agrupaciones han llegado a ser muy frecuentes.
6. Por último, se considera que la sociedad tiene también nacionalidad. Pero esta cuestión de la nacionalidad de la
sociedad provoca graves dificultades que no pueden exponerse en la presente obra.
A esta lista se agrega, ordinariamente, una última consecuencia; en virtud de su personalidad las sociedades
podrán ser válidamente representadas, ante los tribunales, por su gerente, sin que sea necesario llamar a la causa a
todos sus miembros. Pero veremos que la jurisprudencia desde antes de 1901 concede la misma facilidad a toda
asociación, aun desprovista de personalidad.
Naturaleza de las partes de los socios
Cuando las sociedades civiles no se consideraban personas, no podía haber ninguna duda sobre la naturaleza del
derecho de cada socio; estando el activo social en la indivisión entre ellos, era un derecho de copropiedad.
En las sociedades dotadas de personalidad (y actualmente es ésta una regla casi absoluta), surge una duda; el
activo social constituye el patrimonio de una persona ficticia, que no es el socio, y éste posee en su patrimonio
particular, el título representativo de su parte social, que para él es un elemento de activo, del que normalmente
puede disponer, que sirve de garantía a sus acreedores y que éstos pueden embargar. ¿Cual es la naturaleza de este
derecho?
Por mucho tiempo se consideró como una propiedad de un género especial, como una variedad de lo que se llama
propiedad incorpórea. Pero la jurisprudencia actual lo trata como un derecho de crédito. Es indudable que entre la
sociedad y los socios hay relaciones de acreedor a deudor; el socio puede exigir su parte en los beneficios anuales,
es acreedor de ellos; puede ejercitar diversas acciones para hacer que se respeten sus derechos.
De esto resulta que a la muerte de uno de los socios, su parte, incluso puesta bajo la forma de una acción, se
divide de pleno derecho entre sus herederos. Pero por lo general en los estatutos se establece que esta división no
será oponible a la sociedad.
23.17.5 FUNCIONAMlENTO
23.17.5.1 Administración

PARTE QUlNTA
Gerentes designados en los estatutos
A menudo en el acta constitutiva de la sociedad, la que contiene sus estatutos, se designan uno o varios gerentes y
se determinan sus facultades. Estos gerentes llamados gerentes estatutarios, tienen de particular que solo pueden
ser revocados por causas legítimas, por ejemplo, actos de infidelidad o una incapacidad notoria. Formando parte
su no libramiento del pacto fundamental de la sociedad, confiere a éste un carácter obligatorio y permanente. Pero
a menudo los estatutos, no obstante designar gerente, tienen la precaución de reservar a la asamblea general de
socios o al consejo directivo la facultad de revocación.
Gerentes ordinarios
Cuando el gerente ha sido nombrado en un acto posterior a la formación de la sociedad, es un mandatario

ordinario revocable a voluntad (artículo 1656).
¿Quién puede decretar la revocación?
Nada ha dicho la ley. Tres soluciones son posibles; puede exigirse la unanimidad de los socios, conformarse con
la mayoría o admitir la revocación por la voluntad de uno solo. Este último sistema se justifica fácilmente, a pesar
de las apariencias; el mantenimiento de un mandato supone la voluntad de todos los que lo han dado. La
controversia empero es ociosa; generalmente los estatutos reglamentan la dificultad.
Gestión de una sociedad desprovista de gerentes
Si ni los estatutos ni ningún acto posterior, han nombrado gerente de la sociedad, la ley da facultades iguales a
todos los socios considerándose que éstos se han concedido recíprocamente la facultad de administrar uno por
otro (artículo 1859). Sin embargo, se reserva a cada uno de ellos el derecho de oponerse al negocio proyectado
por otro, antes de que sea concluido.
Facultades de los gerentes
Dependen de los estatutos o del acto que los haya nombrado. Si nada se ha precisado, debe considerase que han
recibido todas las facultades útiles para la gestión de que están encargados, dada la naturaleza de la sociedad y su
objeto.
Situación de los socios no encargados de la gestión
El artículo 1866 establece que el socio no administrador (es decir, que no ha recibido mandato de los demás para
este efecto) no puede enajenar ni comprometer las cosas incluso muebles, pertenecientes a la sociedad. Este
artículo es muy sencillo; pero con frecuencia ha sido mal comprendido. Siendo absoluta la prohibición, este socio
ni siquiera puede disponer de los bienes sociales hasta la concurrencia de su parte.
En este punto el código contiene una innovación; en tiempos de Pothier se seguía aún la doctrina romana, y cada
socio podía enajenar válidamente su parte de los bienes comunes, siendo esta una consecuencia rigurosamente
lógica de la idea de que era personalmente propietario de ella y de que la sociedad no se encontraba en la
indivisión. Por ello, este artículo 1860 ha proporcionado su argumento favorito a los partidarios de la
personalidad de las sociedades, aunque sea posible explicarlo en los dos sistemas.
23.17.5.2 Obligación en favor de terceros

PARTE QUlNTA
Textos del código
El código no contiene sobre este punto sino disposiciones anticuadas.

Prevé dos casos:
1. Una obligación contraída en favor de un tercero por todos los socios conjuntamente. El artículo 1863 los
declara responsables a todos por partes iguales, salvo que el acto haya especialmente restringido la obligación de
los que tienen una parte inferior a una porción viril.
2. Aquél en que la obligación se contrae a nombre de la sociedad por uno solo de los socios. Esta obligación no
liga a los demás, salvo que le hayan dado poder para este acto, o que el negocio haya redundado en su beneficio.
Si el socio contrata en su propio nombre sólo se obliga él mismo.
Forma moderna de la gestión de las sociedades
Normalmente las sociedades no contratan en esta forma con los terceros, tienen gerentes que obran en este
carácter con facultades especiales y todas las cuestiones que surgen recaen sobre la interpretación de los estatutos.
El Código Civil no ha previsto en ninguna forma el modo de funcionamiento de las sociedades modernas, que
están provistas no solamente de gestores, sino frecuentemente de consejos de administración que deliberan y
toman decisiones, y también, con frecuencia, de un servicio de supervisión (contrôle).
Ausencia de solidaridad
Los socios no son responsables solidariamente de las deudas sociales (artículo 1862). Estas se dividen, de pleno
derecho, entre ellos, por partes viriles, salvo estipulación en contrario.
El derecho mercantil contiene una excepción a esta regla estableciendo la solidaridad de los socios en muchos
casos, principalmente en las sociedades en nombre colectivo; forma frecuente para la explotación de los
establecimientos de comercio y de las pequeñas empresas industriales.
Exoneración personal de los socios
La regla tradicional del contrato, que se remonta a la época en que la sociedad estaba desprovista de toda
personalidad, establece que las deudas sociales gravan personalmente a los socios. ¿Quién podría ser su sujeto
pasivo, de no ser ellos? Por consiguiente, los acreedores sociales tienen acción en su contra, si el activo social no
basta para pagarles; en otros términos, los socios son responsables del pasivo personalmente y más allá de sus
aportaciones.
En la actualidad esta regla ha llegado a ser muy molesta; existe el deseo de asociarse limitando el riesgo al monto
de la aportación. Sólo puede hacerse esto entrando en una sociedad por acciones; el accionista no es
personalmente responsable de las deudas sociales; sólo arriesga su aportación. Ocurre, también, en cierto género
de sociedades (las sociedades anónimas), que todos los socios se hallan en esta situación y que ninguno de ellos
es responsable personalmente de las deudas sociales; la única garantía de los terceros que tratan con la sociedad
es el activo social.
Se ha tratado de procurar este mismo beneficio a los socios de las sociedades civiles ordinarias, que no hayan
dividido su capital en acciones y que no se hayan obligado a observar las reglas y precauciones que la ley impone
a las sociedades anónimas. La convención es nula, por lo menos no es oponible a los terceros. Las críticas que

PARTE QUlNTA
acompañan a esta sentencia en las compilaciones parecen falsas y las consideramos apoyadas en un sistema que
desconoce totalmente la formación histórica de la teoría de las sociedades.
23.17.5.3 Partición de resultados
lmportancia de las reglas legales
En este punto el derecho civil toma, en cierta forme, su

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 18
ASOClACIÓN
Definición
La asociación es el contrato por el cual varias personas ponen en común su actividad y, en caso necesario sus
rentas o capitales con un fin distinto al de dividir los beneficios (Ley del 1 jul. de 1901, artículo 1). Este contrato
permite realizar un fin o ejercitar una influencia que el aislamiento de los individuos harta más difícil o ano
imposible.
La asociación se distingue de la simple reunión por su permanencia. La reunión es un encuentro pasajero de

personas que no tienen entre sí ninguna obligación. Las personas que se reúnan con frecuencia, siempre las
mismas y para el mismo fin, terminarían por constituir un asociación.
La asociación se presta a los fines más variados; todas las formas de la actividad humana son susceptibles de
ejercerse por medio de la acción colectiva de hombres asociados. En consecuencia, no puede definirse la
asociación por su objeto, que varía infinitamente, sino sólo por sus caracteres intrínsecos.
23.18.1 ASOClACIÓN Y SOClEDAD
Entre la sociedad y la asociación hay una profunda diferencia de régimen; la sociedad siempre ha sido prevista y
permitida por el derecho francés, colocada en el número de los contratos reconocidos, y regida antiguamente por
las costumbres y las ordenanzas, y en la actualidad por la legislación tanto civil como mercantil; en cambio, hasta
1901, la asociación ha permanecido fuera del derecho positivo y escrito, era ignorada por la ley civil, y sólo
prevista por la ley penal, que la consideraba como un delito; vivía, de hecho, bajo la buena voluntad de la
administración.
Actualmente la asociación constituye el objeto de una importante ley, promulgada el 1 de julio de 1901; en
consecuencia, es permitida; pero se halla sometida a reglas absolutamente diferentes de las que rigen a las
sociedades ordinarias.
Distinción según el fin del contrato
La sociedad propiamente dicha se caracteriza por su fin lucrativo; ya sea civil o mercantil, los socios se han

PARTE QUlNTA
puesto de acuerdo y obrado en común para ganar dinero, para dividirse entre sí los beneficios. La verdadera
asociación es aquella que no se propone como fin la obtención y división de las ganancias.
De aquí la importancia que esta circunstancia adquiere en la definición legal de la asociación Ley del 1 jul. 1901,
artículo 11; todo el régimen que le es aplicable depende de esto. Normalmente las asociaciones (caritativas,
literarias, artísticas, etc.), persiguen un fin de interés general; obran en interés ajeno y no en interés personal de
sus miembros, en tanto que las sociedades tienen un objeto esencialmente egoísta.
Sin embargo a veces las asociaciones se constituyen en interés personal de sus miembros; si la ventaja que les
procura no se presenta bajo la forma de una partición de beneficios, esta asociación no es una sociedad. Ejemplo;
una comunidad religiosa, que asegura a sus miembros la vida en calma y contemplativa del claustro; un círculo,
que da a sus miembros facultades de reunión, distracciones; un sindicato, que defiende los intereses profesionales
de una industria, etc., son asociaciones y no sociedades.
Casos especiales
A veces la distinción llega a ser más delicada, pero se resuelve siempre según el mismo principio. Así, una
asociación cooperativa de consumo es una sociedad; una compañía de seguros mutuos no lo es, en las
cooperativas de consumo, los socios se ponen de acuerdo para comprar en común, al por mayor y directamente,
con los productores, los productos que cada uno pagaría más caro dirigiéndose a los intermediados del comercio
al menudeo. Cada uno de ellos evita un gasto, y la economía obtenida equivale a una recuperación de fondos. Por
el contrario, en el seguro mutuo, cada miembro de la asociación se compromete a soportar una parte alícuota en
los siniestros que llegaren a sufrir uno o varios de los asegurados; hay repartición de una pérdida y no partición de
un beneficio.
23.18.2 LEGlSLACIÓN Y JURlSPRUDENClA
23.18.2.1 Prohibición legal de asociación
Origen de la prohibición
La revolución destruyó todos los antiguos cuerpos o agrupaciones de personas que existían antiguamente en
Francia. Véase, principalmente, en relación a las asociaciones profesionales, la Ley del 14 de junio de 1791, y
sobre las congregaciones religiosas, las Leyes del 13 de febrero de 1790 y del 18 de agosto de 1792. Según el
código penal de 1810 (arts. 291 y 292), la asociación era un delito tan pronto como contaba con más de 20
miembros; debía ser disuelta, y se imponían multas de 16 a 200 francos a los fundadores y directores, así como a
los propietarios de los locales en que se realizaban sus reuniones.
Como ciertas asociaciones trataban de eludir la prohibición legal, funcionando en grupos de menos de 20
miembros, y como las sociedades secretas inquietaban al gobierno de Luis Felipe, se dictó la Ley del 10 de abril
de 1824, declarando aplicable el Código Penal incluso a las asociaciones así subdivididas.
Autorización administrativa
La prohibición establecida por el código penal no era absoluta. Las asociaciones de más de veinte miembros
podían ser autorizadas por el gobierno. En París esta autorización se daba por el prefecto de policía; fuera de París
por el prefecto del departamento. No tenía por efecto conferir a la asociación de personalidad (aptitud para
poseer); su único fin era hacerla lícita, suprimiendo su carácter delictuoso.

PARTE QUlNTA
Esta autorización administrativa es esencialmente revocable. La sucesión vivía, pues, bajo el régimen de la buena
voluntad administrativa. Pero, sobre todo desde 1870, la administración se mostraba más y más tolerante para las
asociaciones privadas. Un gran número de ellas se fundaron y crecieron con el apoyo o favor de los poderes
públicos. En los tiempos ordinarios, las asociaciones vivían tranquilas; tan pronto como estallaba una crisis y las
pasiones políticas se enardecían aparecía el vicio del sistema, y llovían las persecuciones sobre ciudadanos a
quienes en otros tiempos el mismo gobierno había animado.
Empleo de las formas de la sociedad civil
En espera de un régimen mejor, muchas asociaciones funcionaban adoptando la forma de una sociedad civil, que
les servía para poseer bienes en común, sin conservarla en el incómodo estado de la indivisión. Desde que la
jurisprudencia admitió la personalidad de las sociedades civiles, este procedimiento parecía ofrecer a las
congregaciones un terreno sólido y un abrigo seguro, pues el artículo 1841 admite que una sociedad puede tener
por objeto simplemente el uso de ciertas cosas; la habitación en común en una casa es evidentemente un género
de uso, que queda comprendido en la definición legal y que basta para constituir el objeto de una sociedad. El
progreso de las ideas y de los hechos, sobre este punto se debía, en gran parte, a las publicaciones de Vareille-
Sommières.
23.18.2.2 lndividualidad de asociación simplemente autorizada
Notable creación de la jurisprudencia
Antes de la Ley de 1901, mientras numerosas asociaciones se limitaban a obtener autorización por los prefectos y
renunciaban a solicitar su reconocimiento de utilidad pública, la jurisprudencia había encontrado el medio de
permitirles vivir, reconociéndoles lo que llamaba individualidad, beneficio desconocido de Las leyes y forjado
por las sentencias, que pretendían derivarlo de la aprobación dada a estas sociedades por la autoridad pública. Me
limito a mencionar aquí, por memoria, esta curiosa creación de la jurisprudencia, que se señaló en 1899 pero que
ya no es sino un recuerdo desde la Ley de 1901.
Las asociaciones así provistas de la individualidad, encontraron en ella

una doble ventaja:
1. La posibilidad de celebrar contratos usuales (arrendamientos, contratos de trabajo y de suministros, etc.),
y 2. La simplificación del procedimiento, en el cual eran representadas por sus gerentes, lo que hace inútil la
formalidad ruinosa de llamar a juicio a todos sus miembros.
23.18.2.3 Progreso en la legislación
Leyes prohibitivas de ciertas asociaciones
Además de la Ley del 10 de abril de 1834, ya señalada, dirigida contra las sociedades secretas, que pululaban
durante el reinado de Luis Felipe, debe mencionarse la ley del 14 de marzo de 1872, dictada contra la asociación
internacional de trabajadores, que participó en la insurrección parisiense de 1871, y contra cualquiera otra
asociación que tendiese, como ella, a la abolición de la familia, de la propiedad y de la religión. Esta ley fue
abrogada por la del 1 de julio de 1901.
Leyes permisivas de ciertas asociaciones

PARTE QUlNTA
Antes que una ley general se hubiese dictado sobre esta materia, varias leyes particulares habían autorizado y
reglamentado ya la formación de ciertas asociaciones.
Desde 1850 se había operado un gran cambio en el curso general de las ideas, y lo que en tiempo de Napoleón
parecía peligroso, había llegado a ser una cosa buena y útil. La primera categoría de asociaciones que surgió de la
nada, fue la sociedad de socorros mutuos (Ley del 15_2O jul. de 1850), después vino la asociación sindical entre
propietarios rurales (Ley del 21 de jul., de 1865), extendida con posterioridad a las propiedades urbanas (Ley del
22 de dic. de 1888); en seguida, la asociación para la enseñanza superior libre (Ley del 12 jul. de 1881, pero este
artículo fue abrogado por la Ley del 1 de jul. de 1901); y el sindicato médico (Ley del 20 de nov. de 1892,
artículo 13).
Legislación sobre los clubes
Los clubes son sociedades políticas que se fundan para sostener determinadas ideas. Conocida es la temible
influencia que han tenido en Francia, durante las revoluciones de 1789 y de 1848. Véase la palabra club en la
Grande Encyclopédie. Estaban prohibidas por el artículo 7 de la Ley del 30 de julio de 1881, pero este artículo fue
abrogado por la Ley del 1 de julio de 1901; y los clubes son actualmente asociaciones sometidas, como las demás,
al derecho común.
Ley de 1901
Bajo la presión de la opinión pública, todos los ministerios que se sucedieron durante cerca de 30 años
prometieron solemnemente a Francia, darle una ley sobre las asociaciones. Muchos proyectos fueron elaborados,
que probablemente hubiéramos tenido que esperar por mucho tiempo aún, sin los acontecimientos políticos
(segundo proceso Dreyfus, movimiento del nacionalismo, proceso de los asuncionistas) que decidieron al
gabinete Waldeck_Roussca a obrar vigorosamente contra las congregaciones. Para ello se juzgó útil dictar una ley
general sobre las asociaciones, que fue promulgada el 1 de julio de 1901 y seguida de varios decretos
complementarios.
En tanto que reglamenta las asociaciones ordinarias, esta ley no es sino la consagración de lo que existía de hecho
antes de ella. En tanto que se refiere a las congregaciones, es una ley de combate. El partido radical la exigía
desde hacía mucho tiempo como el prefacio necesario de la separación entre la lglesia y el Estado.
Abrogación de las leyes anteriores
El artículo 21 enumera los diferentes textos derogados por la nueva ley, principalmente los arts. 291_294, C.P., la
Ley del 10 de abril de 1834, la de 14 de marzo de 1872, sobre la internacional. Después el texto agrega; No se
derogan para el futuro las leyes especiales relativas a los sindicatos profesionales, a las sociedades mercantiles, y
a las de socorros mutuos.
La mención de las sociedades mercantiles, en una ley sobre las asociaciones es inútil, dado, sobre todo, que esta
ley principia por una definición de la asociación, que es inaplicable a las sociedades tanto civiles coro
mercantiles; por otra parte, se han olvidado las asociaciones sindicales regidas por las leyes especiales de 1865 y
de 1888, pero este olvido no produce ninguna consecuencia, en virtud del principio; Generalia specialibus non
derogant, tanto más cuanto que estas leyes no figuran entre las que se han enumerado para abrogarlas.
Economía general de la ley actual

PARTE QUlNTA
La ley se divide en dos partes; se fundamenta en una distinción entre las asociaciones normales y las
congregaciones o comunidades religiosas. El régimen aplicado a las presentes representa el derecho común; las
congregaciones están sometidas reglas excepcionales.
23.18.3 ASOClACIÓN ORDlNARlA
Libertad de formación de las asociaciones
La ley comienza por una declaración de alcance absolutamente liberal; las asociaciones podrán formarse
libremente sin autorización ni declaración previa. (artículo 2). Esta disposición equivale a la abrogación de los
arts. 291 y ss. del código penal, que obligaban a las asociaciones de más de 20 personas a obtener una
autorización administrativa. Por lo demás, dichos arts. son abrogados expresamente por el artículo 21. De esto
resulta que el hecho de formar una asociación nunca es delictuoso por sí mismo, cualquiera que sea el número de
sus miembros.
Según el artículo 1, el contrato de asociación está regido, en cuanto a su validez, por los principios generales
aplicados a los contratos. Es ésta una vaga fórmula que carece de utilidad; ¿Qué contrato no está sometido a estos
principios generales en tanto no sean contrarios a su naturaleza o a disposiciones particulares de la ley? Los
redactores de la ley hablaron para no decir nada. Por otra parte, el relator del senado emitió la idea de que el
silencio de un padre o de un marido equivalía a la autorización tácita para un incapaz (un cedente incluso menor,
una mujer casada) y le permitía entrar válidamente en una asociación. Nunca las sentencias o los tratadistas han
considerado la ausencia de oposición como un caso de autorización tácita; si en la práctica las cosas acontecen
así, se debe a una irregularidad.
Redacción de los estatutos
En principio, las asociaciones son libres de redactar sus estatutos como mejor las parezca, teniendo íntegramente
esta libertad aun las que permanezcan en estado de sociedades simplemente declaradas; pero no existe para las
que quieren obtener la declaración de utilidad pública; el consejo de Estado las obliga a modificar sus estatutos
según ciertas fórmulas tipo, adoptadas por él, y fuera de las cuales el favor que soliciten les es rigurosamente
negado.
Se comprende la razón de esta jurisprudencia; no puede concederse la plena responsabilidad a las asociaciones
cuyos estatutos podrían originar abusos; pero tiene también su peligro, que es obligar inútilmente a todas las
asociaciones a configurarse en la misma forma.
Facultad de dimitir
Todo miembro de una asociación que no se forma por un tiempo determinado, puede retirarse de ella en cualquier
momento, después de pagar las cuotas vigentes y el año corriente, no obstante toda cláusula en contrario (artículo
4). Esta disposición, que es la salvaguarda necesaria de la libertad individual, no ha provocado objeción alguna.
Relación entre la asociación y sus miembros

PARTE QUlNTA
La persona que se afilia a una asociación se somete a las decisiones que tomen los órganos directores de la
misma. En las sociedades mercantiles, la ley misma reglamenta las condiciones en las que los estatutos podrán
modificarse (Ley del 22 nov. 1913). Cuando se trata de las asociaciones, es mucho más difícil determinar en qué
medida las decisiones tomadas pueden imponerse a los miembros, y en qué condiciones pueden ser excluidos los
miembros del grupo al que se afiliaron.
23.18.3.2 Publicidad
Forma de la declaración
Si la asociación quiere constituirse regularmente, sus fundadores están obligados a publicarla por medio de una
declaración hecha a la prefectura o a la subprefectura de la jurisdicción en que la asociación tendrá su asiento
social. De esta declaración se expide acuse de recibo (artículo 5)
Contenido de la declaración
Esta declaración debe indicar:
1. El objeto de la asociación y el título que lleva.
2. La sede de sus establecimientos.
3. Los nombres, profesiones y domicilios de sus administradores o directores.
4. Los estatutos, cuyos ejemplares deben unirse a la declaración.
Publicidad suplementaria
En caso de cambio sea en los estatutos, sea en el personal dirigente de la administración, estas modificaciones
deben declararse de la misma manera dentro de los tres meses siguientes e inscribirse, además, en un registro
especial cuya comunicación pueden pedir las autoridades administrativas o judiciales (artículo 5).
23.18.3.3 Asociaciones ilícitas
Nulidad de las asociaciones ilícitas
Como los individuos aislados, las personas asociadas pueden proponerse un objeto ilícito, y era imposible
permitir a la obra colectiva lo que se prohíbe a las acciones individuales. Pero la disposición que prevé las
asociaciones ilícitas es una de las más mal redactadas de toda la ley. Se declaran nulas y sin ningún efecto por el
artículo 3:
1. Las asociaciones fundadas en una causa ilícita. Esto es el olvido de las nociones más elementales; los contratos
no tienen causa; sólo la tienen las obligaciones. Véase los términos empleados por el Código Civil en los arts.
1108 y 1131. Por otra parte, la teoría de la causa actualmente es discutida y mis valía no hablar de ella. lnútil será
en esta materia la mención que en ella se hace de la causa.
2. Las asociaciones que tienen un objeto ilícito. Esta frase es clara y correcta. Si el fin asignado a la actividad de
los asociados es ilícito, la asociación será nula.

PARTE QUlNTA
Casos en que el objeto es ilícito
El texto enumera lo que es contrario a las leyes, a las buenas costumbres. Hubiese sido mejor decir conforme a la
fórmula consagrada; contrario a las leyes o las buenas costumbres; lo que es inmoral se asimila, respecto a la
nulidad de los contratos, a lo ilegal. Es indudable el sentido de la ley; este artículo es, incluso, inútil; la
disposición general del artículo 1, que remite al derecho común, bastaba para hacer aplicables a las asociaciones
los arts. 1131 y 1133. Una reforma que pronunciaba expresamente la nulidad de las asociaciones contrarias al
orden público fue rechazada; era, por lo demás, inútil, dado lo que acabamos de decir.
Después de haber así estatuido en una disposición general, los autores de la ley juzgaron conveniente anular
especialmente las asociaciones que se formaron para atentar contra la integridad del territorio francés o la forma
republicana de gobierno. ¿Era necesario decir esto? Tales hechos constituyen delitos (arts. 77 y 87, C.P.). ¿Podían
constituir objeto de un contrato válido? Una enmienda propuesta por Alf Rambaud, para asimilar a estos hechos
los atentados contra la propiedad individual y la libertad de trabajo fue rechazada. Las pruebas decisivas del
peligro de una huelga general o solamente de una huelga de ferrocarriles sobreviniente en el momento de una
movilización no pudo impresionar al senado.
23.18.3.4 Funcionamiento
a) NO DECLARADAS
lncapacidad jurídica total
La asociación puede fundarse sin autorización; pero no puede vivir y funcionar útilmente sino a condición de
someterse a la ley, dándose a conoce por medio de la declaración a que nos hemos referido antes. A falta de esta
declaración, no goza de ninguna capacidad jurídica (artículo 2). Por consiguiente, no puede ni comparecer en
juicio, ni adquirir, aun a título oneroso, bienes muebles o inmuebles; no puede poseer nada. Es lícita; he aquí
todo, y ninguna persecución penal puede dirigirse contra ella en razón del solo hecho de su existencia.
Sin embargo, parece, puesto que se permite su fundación, que está autorizado para recoger cuotas y que si es
sabiamente administrada podrá quedar un saldo en caja que podrá emplearse conforme a los estatutos. Pero si
estas economías anuales se transforman en capitales, las sumas que los componen se encuentran en la indivisión
entre sus miembros.
b) DECLARADAS
Condición de la personalidad
Cuando se hace pública conforme al artículo 5, la asociación posee de pleno derecho la personalidad civil, es
decir, puede poner un patrimonio colectivo, que no está en la indivisión y que nunca se confunde con el
patrimonio persona de sus miembros (artículo 69). Es este un régimen liberal, ya aplicado a diversas especies de
asociaciones por leyes especiales, principalmente a los sindicatos profesionales, por la Ley del 21 de marzo de
1884.
Restricción de la capacidad de adquirir
La asociación simplemente declarada está muy lejos de gozar de la plenitud de sus derechos.

PARTE QUlNTA
Limitación de las fuentes de enriquecimiento
En primer lugar se le priva de la esperanza de adquirir fácilmente un patrimonio importante por efecto de
liberalidades; no puede recibir de los particulares ni donaciones ni legados. Sin embargo, puede obtener
subvenciones del Estado, de los departamentos y de los municipios, y estas subvenciones en el fondo no son sino
liberalidades; pero no parecen ser dignas de temerse puesto que siempre se limitarán a subsidios anuales, es decir
a rentas.
Por otra parte, la asociación puede enriquecerse por las cotizaciones de sus miembros. También aquí se han
querido reducir sus recursos, limitando a 500 francos la suma que podrá entregársele por el rescate de las
cotizaciones (artículo 6). Esta suma acaso sea muy reducida; muchas asociaciones se fundan confiriendo el título
de fundador o de donante a las personas que entreguen mil francos; en adelante estarán impedidas para ello.
Acaso también eludirán la dificultad haciéndose entregar durante dos años una cotización de 500 francos, pues es
de advertir (y esto se ha señalado en las discusiones del senado) que el máximo de las cotizaciones no se ha fijado.
Limitación de las posesiones inmuebles
Si La sociedad hace economías y se constituye capitales, es libre de invertirlos. Ninguna cifra se la ha fijado
cuando se trata de valores muebles. Respecto a los inmuebles, solamente se le autoriza a poner los locales de sus
reuniones y los bienes que sean necesarios para el fin que se propone (artículo 6). Por tanto, le está prohibido
adquirir a mulo de inversión inmuebles de productos.
Libertad de gestión
Ninguno de los actos de gestión o incluso de adquisición necesita ser autorizado; la asociación se administra por
sí misma como le parezca, pero no puede adquirir sino por compra o permuta; le son imposibles las adquisiciones
gratuitas.
Acciones judiciales
Por último, la ley le permite, lo que es uno de los beneficios menores, comparecer en juicio, siempre sin
autorización. Este derecho es efecto de la personalidad, y un punto adquirido desde hace mucho tiempo respecto a
las sociedades dotadas de individualidad.
Comparación con la jurisprudencia anterior
La situación que la nueva ley concede a las asociaciones simplemente declaradas, recuerda de una manea singular
el régimen instituido por la jurisprudencia, para las asociaciones simplemente aprobadas por los prefectos. Véase
lo que se dice sobre la individualidad de estas asociaciones. La principal diferencia consiste en que el beneficio de
la personalidad pertenece ahora de pleno derecho a las asociaciones, por efecto del cumplimiento de una mera
formalidad, y no depende ya de la benevolencia prefectoral. Pero la ley actual restringe la capacidad de poseer
inmuebles que antes no era limitada.
C) DE UTILIDAD PÚBLICA
Forma del reconocimiento
Se ha mantenido el antiguo sistema del reconocimiento de utilidad pública, por medio de un decreto dictado por el

PARTE QUlNTA
consejo de Estado (artículo 10). Esta disposición fue adoptada sin debate.
Restricciones de la aptitud para poseer
Los resultados del reconocimiento han sido reglamentados de una manera restrictiva. Por la demás, es ésta la
primera vez que una ley se ocupa de la cuestión.
1. La asociación, aun reconocida, no puede poseer sino los inmuebles necesarios al fin que se propone (artículo
11). Por consiguiente, si se le hacen donaciones o legados que contengan inmuebles inútiles para su
funcionamiento, deben dichos inmuebles ser enajenados y su precio entregado a la caja de la asociación (mismo
artículo). Esta disposición restrictiva constituye una gran diferencia entre las asociaciones propiamente dichas, y
las sociedades civiles y mercantiles, que son aptas para poseer inmuebles en número ilimitado. Muchas
construcciones de productos, en París y en las provincias sirven de inversión a los capitales de las compañías de
seguros; las asociaciones no podrán hacer otro tanto. ¡Siempre el temor de la extensión de la mano muerta, aun
con la autorización del consejo de Estado!
2. Los valores pertenecientes a la asociación deben ponerse bajo la forma de títulos nominativos (artículo).
Trátase de otra medida de desconfianza, destinada a impedir la formación de capitales ocultos bajo la forma de
títulos al portador.
3. Se prohíbe a las asociaciones aceptar donaciones muebles o inmuebles, hechas con reserva de usufructo en
provecho del donante. Esta medida tiene por objeto refrenar la liberalidad de los particulares.
Tutela administrativa
Se mantiene, naturalmente, el sistema de la autorización administrativa para la aceptación de las liberalidades

(artículo 910, C.C.I., 4 feb. 1901 artículo 54). Pero, salvo este caso, la gestión del patrimonio de la asociación es
libre; todos los contratos y actos de la vida civil son realizados libremente por ella, cuando no son prohibidos por
los estatutos (artículo 6).
Nulidad de los actos fraudulentos
Sobre la nulidad decretada por la ley, para los casos en que una asociación trate de poseer bienes fuera de las
condiciones legales.
23.18.3.5 Disolución
a) VOLUNTARlA
Ausencia de disposiciones legales
A los estatutos corresponde reglamentar las condiciones de la disolución; ante el silencio de ellos, este punto debe
ser decidido por la asamblea general. La ley no se ha ocupado de la disolución voluntaria; solamente alude a ella
en el artículo 9.
b) POR AUTORlDAD JUDlClAL
Competencia

PARTE QUlNTA
El artículo 7, que se ocupa de la disolución por autoridad judicial, da competencia naturalmente al tribunal civil.
Se sobrentiende que es aquel en cuya jurisdicción tiene su asiento principal la asociación.
Personas titulares de la acción
Como se trata de materias que interesan directamente al orden público, la ley concede la acción: 1. A todo
interesado, y 2. Al ministerio público (artículo 77, incs. 1 y 2).
Causas de disolución
La ley ha previsto dos casos diferentes.
1. Nulidad del contrato. Es indudable que si la asociación es nula porque su objeto sea ilícito, debe decretarse su
disolución. Es esto lo que dice el artículo 7, inc. 1 y apenas si era necesario decirlo; esto es efecto de la nulidad
decretada por el artículo 3. El artículo 7 verdaderamente carece de utilidad propia, salvo en la parte en que
concede la acción al ministerio público.
2. Falta de declaración. Según el inc. 2 del artículo 7, procede también la disolución, en caso de infracción a las
disposiciones del artículo 5. El artículo 5 reglamenta la declaración y el depósito de los estatutos en la prefectura.
Facultades de los tribunales
El texto de la ley distingue.
1. Si la disolución es pedida por violación del artículo 3, es inevitable; se decretará, dice el texto en términos
imperativos. Evidente era lo anterior, puesto que se trata de una nulidad absoluta fundada en el orden público; los
tribunales pueden, al comprobar el carácter ilícito de un contrato, ordenar, no obstante, que produzca efectos.
2. Si la disolución se funda en una infracción el artículo 5 (falta de publicidad), los tribunales ya no están
obligados a decretarla, pueden abstenerse de hacerlo; podrá ser decretada, dice la ley.
c) POR DECRETO
Causas de disolución
En el artículo 12 se ha previsto la formación de asociaciones sometidas a la influencia extranjera, ya sea porque se

componen en su mayor parte de extranjeros, o porque sus administradores no sean franceses, o, en fin, porque su
sede social esté en el extranjero, y se autoriza su disolución cuando su actuación tienda a falsear las condiciones
normales del mercado de los valores y de las mercancías, o a amenazar la seguridad interior o exterior del Estado,
en las condiciones previstas por los arts. 75_101 del Código Penal.
Formas de la disolución
La disolución de estas asociaciones toma el carácter de una medida gubernamental; es ordenada por un decreto
del presidente de la República, dictado en el consejo de ministros (mismo artículo).
Devolución de los bienes

PARTE QUlNTA
Es necesario, en primer lugar, reglamentar la suerte del patrimonio de le asociación. Es este el objeto del artículo
9. En su estado actual, este artículo únicamente decide que los bienes de le asociación disuelta se transmitirán
conforme a los estatutos, y, en ausencia toda disposición estatutaria sobre este punto, se resolverá por una
asamblea general. La asociación tiene, plena libertad a este respecto.
Prohibición de reconstituirse
Cuando la asociación es disuelta por una sentencia o por un decreto, le está prohibido volverse a formar. Con este
fin se han establecido penas correccionales muy severas; multas de 16 a 5000 francos y prisión de seis días a un
año (artículo 8, inc. 2).
Estas penas pueden decretarse;
1. Contra los fundadores, directores o administradores de la asociación ilegalmente mantenida o reconstituida,
y 2. Contra las personas que hubieran favorecido su reunión facilitando, el uso del local de que ellas disponen.
23.18.4 CONGREGACIONES RELlGlOSAS
Ausencia de definición legal
Desde hace mucho tiempo, las congregaciones religiosas viven bajo un régimen excepcional, sin haber sido
definidas nunca por la ley. Se han hecho esfuerzos vanos para obtener una definición de ellas en la ley nueva; se
trata de una cue

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
SECCIÓN SEXTA
PRÉSTAMO
CAPÍTULO 19
PRÉSTAMO
Distinción
Hay dos especies de préstamo. En uno, la cosa prestada debe devolverse en su individualidad; el deudor sólo está
autorizado a servirse de la cosa prestada, por el tiempo del préstamo, sin poder enajenarla o destruirla; es éste el
préstamo de uso, el commodatum de los romanos. En el otro, el deudor está autorizado a disponer de las cosas
que se le entregan y obligado solamente a devolver otras semejantes en igual cantidad y de la misma calidad; es el
préstamo de consumo, el mutuum de los romanos.
Carácter común a las dos especies de préstamo
Bajo estas dos formas, el préstamo es un contrato real en el sentido de que no existe, como tal, sino por la entrega
de la cosa; según la fórmula romana, se forma re. Pero en el préstamo de uso, esta entrega consiste en una simple
entrega material de la cosa, de la que el deudor llega a ser detentador, en tanto que en el préstamo de consumo,
adquiere la propiedad de la misma, por tanto, la entrega que se le hace es verdaderamente traslativa, como lo era
la tradición en el mutuum (artículo 1893).
Consecuencias
De esta diferencia resulta que, en el préstamo de uso, el comodante permanece propietario de la cosa prestada y
puede reivindicarla, ya que el artículo 2279 no protege a los detentadores precarios, en tanto que en el préstamo
de consumo, cesa de ser propietario y su único derecho es una acción personal contra el deudor.
Duración del préstamo
El préstamo puede hacerse por tiempo determinado, en cuyo caso el acreedor está obligado a dejar la cosa al
deudor hasta la llegada del día convenido. La determinación del tiempo del préstamo puede ser tácita y resultar de
las circunstancias o de la naturaleza de la cosa prestada. En caso de conflicto entre las partes, el juez fijará el
tiempo de la restitución, concediendo al deudor un plazo según las circunstancias (artículo 1900). La misma
solución ha de darse al caso en que se haya convenido que el deudor haría la restitución cuando pudiera o tuviese

PARTE QUlNTA
los medios para ello (artículo 1901). El préstamo puede hacerse también sin duración fija, y en este caso puede
exigirse la restitución en cualquier momento, como en el antiguo precarium romano.
Plan
Estudiaremos cada una de las dos clases de préstamo en un parágrafo especial; en seguida trataremos de la
constitución de renta, contrato vecino del mutuo con interés. Por último, consagraremos un parágrafo especial el
anatocismo.
23.19.1 COMODATO
Su objeto
El comodato o préstamo de uso puede tener por objeto todo lo que está en el comercio, tanto los inmuebles como
los muebles (artículo 1878). Sin embargo, es necesario que la cosa prestada sea de tal naturaleza, que pueda
sobrevivir el uso que se quiere hacer de ella o, en otros términos, que el uso en vista de la cual se ha entregado, no
implique su consumo o su enajenación, pues el carácter específico del contrato es la obligación de devolver en
especie y en su individualidad la misma cosa objeto del préstamo. Así, el vino o el dinero no pueden ser objeto
del contrato de comodato, pues no puede uno servirse de ellos sino vendiendo el vino o gastando el dinero; se
trata de cosas que habitualmente son objeto de un préstamo de consumo.
Personas que pueden dar en comodato
Ordinariamente es el propietario quien da en comodato; pero puede ser también un usufructuario o un

arrendatario; los apartamientos pueden darse en comodato a un pariente o amigo por el inquilino.
En cuanto al préstamo de la cosa ajena, es válido, como contrato, entre las partes, pero en nada modifica la
situación del propietario de la cosa, en el caso de que éste pueda ejercer la acción de reivindicación.
Carácter pacífico del comodato
Su carácter específico es la gratuidad; si el comodatario debe pagar un precio por la concesión temporal del goce
que se le hace, la operación ya no es un préstamo, sino un arrendamiento. Por tanto, la gratuidad pertenece a la
esencia del comodato, como dice el artículo 1876. Si la contrapartida de la cosa prestada es otra prestación en
especie o de hecho, la operación no es ni comodato ni arrendamiento; conviértese entonces en un contrato
innominado.
Obligaciones del deudor
El deudor está sujeto a tres obligaciones principales. Debe:
1. Vigilar por la guarda y conservación de la cosa, como un buen padre de familia, según los términos del artículo
1880.
2. Limitarse al uso expresa o tácitamente convenido. Compárese artículo 1880. Si lo emplea para otro uso, puede
ser obligado a pagar daños y perjuicios al comodante, en caso de que resulte alguno para éste.
3. Restituir la cosa a la expiración del comodato. Esta obligación prescribe en 30 años.

PARTE QUlNTA
El artículo 1887 establece la solidaridad entre los comodatarios de una misma cosa.
Riesgos de la cosa
Siendo el comodatario deudor de un cuerpo cierto, se encuentra liberado por la pérdida de la cosa, cuando ésta
acontece mientras dura el comodato, sin su culpa. Pero puede encargarse de los riesgos por una convención
particular; la ley presume esta convención cuando la cosa ha sido valuada en el momento del comodato (artículo
1883).
La ley pone, además, los riesgos a cargo del comodatario si abusa de la cosa o la retiene en su poder más allá del
tiempo convenido (artículo 88). Véase también el artículo 1882, que se refiere a un caso particular, poco
frecuente, en el cual incurre en responsabilidad el deudor, por haber preferido salvar su propia cosa dejando
perecer la que se le había dado en el comodato.
Obligación del comodante
En principio, el comodante a nada se obliga; antes de la entrega, ningún contrato liga a las partes; después de la
entrega, el comodatario nada tiene que reclamarle. El comodato es, pues, un contrato unilateral. Sin embargo, es
posible que el comodante esté también obligado a algo; pero estas obligaciones del comodante nunca se derivan
del contrato. Tales son.
1. La obligación de restituir el comodatario los gastos hechos por él, con motivo de la conservación de la cosa
(artículo 1890). Esta obligación nace de una gestión de negocios.
2. La obligación de indemnizar al comodatario del daño que le hayan podido causar los vicios de la cosa prestada,
cuando el comodante conocía su existencia (artículo 1891). Esta obligación nace de un dolo del comodante.
Por último, no puede citarse como una obligación a cargo del comodante, la necesidad en que se halla de esperar
la expiración del comodato; tal necesidad se debe, sencillamente, a que su crédito o acción de restitución es a
plazo y a que el término, estipulado en este caso en interés del deudor (comodatario), aun no se ha vencido.
Posibilidad de reclamar la restitución antes del término
El artículo 1889 faculta a los tribunales para ordenar la restitución de la cosa, antes del tiempo convenido, si
sobreviene al comodante una necesidad imperiosa e imprevista de la cosa.
El acreedor en el mutuo o préstamo de consumo no tiene este derecho, porque el deudor no está en poder de la
cosa prestada; ordinariamente la ha enajenado o destruido, en tanto que el comodatario tiene la cosa objeto del
contrato en su poder.
Explicación del artículo 1885
Según el artículo 1885 el comodatario no puede retener la cosa por compensación de lo que el comodante le deba
Se trata de una disposición inútil (como la del inc. 2 del artículo 1893 y pues la compensación es imposible entre
una suma de dinero y una cosa dada en comodato, la cual es un cuerpo cierto.
Se ha pretendido que el artículo 1885 se había establecido para negar al comodatario el derecho de retención,
cuando resulte acreedor del comodante. Esta opinión debe desecharse; la tradición concedía al comodatario el

PARTE QUlNTA
derecho de retención y ninguna razón hay para negárselo. Por otra parte, la ley habla de compensación y no de
retención.
23.19.2 MUTUO
Definición
Hay mutuo o préstamo de consumo cuando la propiedad de la cosa prestada se transfiere del deudor de éste,
después de haberla enajenado o consumido, se libera mediante la prestación de una cosa de la misma naturaleza.
Cosas que pueden ser objeto del contrato de mutuo
De la definición anterior resulta que este género de préstamo sólo puede tener por objeto cosas que a la vez sean
consumibles por el primer uso y fungibles entre sí (artículo 1894).
La cosa consumible que fuese única de su especie, podría ser permutada o vendida, pero no dada en mutuo, pues
el adquirente estaría obligado a liberarse devolviendo cosas semejantes o dinero. En la práctica, el préstamo de
consumo casi siempre ha tenido por objeto dinero. Pero el préstamo de dinero puede realizarse por la entrega de
títulos al deudor con autorización de venderlos.
Posibilidad de estipular un interés
A diferencia del comodato, que es necesariamente gratuito, el mutuo o préstamo de consumo puede hacerse a
título oneroso, sin que cambie de naturaleza. En este caso se convierte en el mutuo con interés o préstamo con
usura. Una cuestión teórica es examinar si el pretendido mutuo con interés no es más bien una variedad del
arrendamiento que del préstamo.
Racionalmente debería reservarse el nombre de préstamo a las prestaciones gratuitas, y el de arrendamiento, a las
onerosas, de manera que se establece entre ambos contratos la misma diferencia que entre la venta y la donación.
En esta clasificación racional, el pretendido mutuo con interés sería el arrendamiento de cosas consumibles. Pero
todo esto sólo tiene un interés teórico; ninguna solución particular depende de ello.
Reenvío
Antes de hablar de él, procede indicar algunas reglas generales del mutuo sea gratuito u oneroso
Quién puede dar en mutuo
El mutuante debe ser propietario de la cosa que entrega, para que el mutuatario adquiera, a su vez, la propiedad de
ella por efecto del mutuo, como dice el artículo 1193. Sin embargo, el préstamo de una cosa ajena es válido, e
indirectamente hace propietario al deudor, si recibe la cosa de buena fe e invoca en su provecho la regla según la
cual tratándose de muebles la posesión vale título (artículo 2279).
No es necesario, suponer, como hacía Pothier, que el deudor efectivamente ha consumido la cosa. Pero si el
deudor recibe la cosa de mala fe, o se niega a invocar el artículo 2279, no se forma el mutuo. El deudor está
obligado a restituir la cosa al verdadero propietario de la misma, y ninguna obligación tiene para con el mutuante,

PARTE QUlNTA
quien nada le ha trasmitido. Cuando el mutuante es propietario debe, naturalmente, ser capaz de enajenar.
Quién puede recibir en mutuo
El deudor debe ser capaz de obligarse, y como el préstamo es una operación particularmente peligrosa, la ley se
ha mostrado severa respecto al contrato de mutuo que debe celebrarse a nombre de los diferentes incapaces.
Obligaciones del mutuante
Prácticamente sólo esta sujeto a una obligación; transferir la propiedad de la cosa prestada, y tal transmisión es
condición de la formación del contrato, más bien que una verdadera obligación para él. La ley le impone, además,
la responsabilidad establecida por el artículo 1891 tratándose del comodato (artículo 898).
En cuanto a la obligación de no exigir la devolución de la cosa prestada antes del vencimiento del término
(artículo 1899) no es sino el efecto suspensivo del plazo, que impide al acreedor actuar, pero no puede decirse que
sea ésta una obligación, pues muy distinta es la situación del acreedor cuyo derecho no está todavía vencido, y la
del deudor.
Obligaciones del mutuatario
El mutuatario debe devolver, al vencimiento del mutuo, cosas de la misma especie de las que ha recibido, en la
misma cantidad y de la misma calidad (artículo 1902). No se toma en consideración la diferencia de valor que
pueda existir entre las cosas recibidas y las devueltas. En el intervalo pudo haber cambiado el valor de las cosas
por efecto de las variaciones comerciales; no obstante este cambio, el mutuatario se liberará en las condiciones
antes indicadas, cualquiera que sea el alza o la baja sobrevenida en el precio de la cosa entre la fecha del préstamo
y la del pago. Por tanto, existe para ambas partes una probabilidad de pérdida o de ganancia. El artículo 1895
aplica esta regla al préstamo de dinero para el caso en que mientras dura éste se haya modificado el valor
intrínseco de las especies en curso.
Si el día del vencimiento, el mutuatario se halla imposibilitado para procurarse cosas en especie semejantes a las
recibidas por él, se liberará pagando en dinero el valor de las mismas (artículo 1903) y esto por aplicación de las
reglas generales; toda obligación de dar o de hacer, que no puede ejecutarse en especie, se transforma en la
obligación de indemnizar los daños y perjuicios, la cual se ejecuta en dinero. Previendo el artículo 1904, el
retardo del mutuante, le impone la obligación de pagar intereses moratorios, habiendo sido reformado este
artículo por la Ley del 7 de abril de 1900; además de la demanda judicial, como punto de partida de los intereses,
el texto actual menciona la interpelación.
Depreciación de la moneda
El artículo 1895 prevé expresamente las dificultades que provienen de la depreciación de la moneda. Siendo el
deudor liberado por el pago de una suma numéricamente igual a la que se le ha prestado, los riesgos de la
depreciación de la moneda son a cargo del acreedor. Estos riesgos llegaron a ser considerables después de la
guerra de 1914 y en ciertos países la depreciación de la moneda ha sido tal, que tuvo que valorarse los créditos o
que prohibirse a los deudores el pago de esa moneda.
23.19.2.2 Reglas especiales al mutuo con interés
Su objeto usual

PARTE QUlNTA
De hecho, la estipulación de intereses sólo se aplica al préstamo de dinero. Respecto a las demás cosas, para los
particulares es preferible venderla a plazo que darlas en mutuo; la operación se encuentra simplificada por
intermediación del dinero, como medio de liberación para el deudor, el cual no está obligado a procurarse cosas
semejantes a las recibidas por él.
a) HISTORIA DEL MUTUO CON INTERÉS
Prohibición canónica
La estipulación de usura era permitida en Roma; pero las exigencias de los acreedores de dinero causaban abusos
sin número. Fue el derecho canónico el que prohibió, como una especie de pecado el hecho de prestar dinero a
interés. El punto de partida es una frase de Jesucristo: Mutuum date, nihil inde sperantes (S. Luc., lV, 35). Esta
prohibición principió a aparecer en la legislación civil, en tiempo de Carlomagno y se mantuvo hasta la
revolución.
Monopolio judío
Lo que los cristianos no podían hacer quedó permitido a los judíos. Éstos, en gran número, se convirtieron en
prestamistas sobre prendas, ganando con ello a la vez que, grandes provechos, el odio popular; el nombre de judío
llegó a ser sinónimo de usurero. Las ordenanzas reales reglamentaron el ejercicio de la usura por los banqueros
judíos. La Ordenanza del 13 de marzo de 1930 (artículo 10), les permitió percibir cuatro denarios a la semana por
una libra o 20 sueldos.
Consecuencia
La prohibición del préstamo con interés era una de esas leyes que están destinadas a ser violadas, por la
imposibilidad de conformarse a ellas. El monopolio de los judíos no bastaba, pues los cristianos querían también
prestar sus capitales recibiendo del deudor una justa retribución del servicio prestado. Para eludir la ley, se
inventaron contratos especiales que funcionaban más o menos exactamente como lo hubiera hecho el mutuo con
interés, sin quedar, como él, bajo la prohibición canónica.
El principal de estos contratos es la constitución de renta, que aún existe. Otros eran especies de venta que
simulaban un préstamo, como el contrato pignoraticio, la retroventa, y el contrato denominado en francés
Mohatra. Se recurría también a una especie de pignoración, la mortage que recaía sobre una cosa fructífera; el
acreedor prendario percibía, como intereses, los frutos de la cosa que se le daba en pignoración.
Abrogación de la antigua regla
Desde el principio de la revolución, la constituyente declaró permitido el mutuo con interés (Decreto 312, oct.
1789) y desde entonces se ha conservado esta libertad (artículo 19051, pero el interés convencional fue
reglamentado por la ley que establecía el tipo máximo (Ley del 3 sep. 1807, artículo 1). Existen leyes especiales
para Argelia y para el comercio.
b) RÉGlMEN ACTUAL
Necesidad de pactar los intereses
El préstamo de dinero no implica por sí mismo la obligación de pagar un interés; muchos préstamos son gratuitos.

PARTE QUlNTA
Por tanto, el mutuante solo puede exigir intereses en tanto los haya estipulado expresamente. Esta regla nunca ha
cambiado desde el derecho romano, en el que el mutuum no era productivo de ninguna usura, y que solamente
obligaba al deudor a devolver exactamente la suma recibida.
Presunción de pago
Cuando el acreedor, a quien se le debe intereses, da recibo del capital sin hacer reserva de los intereses, la ley
presume que éstos han sido pagados; por consiguiente, el deudor queda liberado de ellos (artículo 1908). Siendo
esta presunción de aquellas que la ley se funda para negar la acción judicial no admite prueba en contrario.
Limitación legal del tipo de interés
El tipo del interés anual era fijado libremente por las partes en la época en que se redactó el Código Civil; pero
poco tiempo después la Ley del 3 de septiembre de 1807, restringió su libertad sobre este punto. Se prohibió a los
particulares estipular un interés convencional superior al 5% en materia civil, y a 6% en materia mercantil
(artículo 1). El tipo del interés legal, se fijó en las mismas cifras (artículo 2). Esta concordancia ha cesado desde
que el tipo del interés legal fue reducido por la Ley del 7 de abril de 1900.
Se llama usura al interés estipulado sobre la cifra permitida
Suspensión provisional de toda limitación legal
La ley del 18 de abril de 1918 suspendió temporalmente todo el sistema de limitación del interés convencional,
establecido por la Ley del 3 de septiembre de 1807. Esta ley es aplicable durante la guerra y un periodo que no
podrá ser inferior a cinco años a partir de la terminación de las hostilidades (24 oct. 1919). Mediante un decreto se
fijará la fecha en que debe terminar la suspensión. Pero es posible que este decreto nunca sea publicado. El interés
convencional es, pues, totalmente libre en la actualidad.
Sanción de la prohibición legal
La restricción establecida en 1807 a la libertad de las convenciones tiene una doble sanción, una civil, penal la
otra, que serán aplicables nuevamente cuando termine el régimen de libertad establecido por la ley de 1918.
1. Sanción civil. El interés excesivo percibido por el acreedor es imputado, de pleno derecho, a los intereses
vencidos, si los hay aun insolutos, y subsidiariamente sobre el capital. Por tanto, todo lo percibido contrariando la
ley se deduce de la deuda. En caso en que las sumas así cobradas excedan de todo lo que se deba al acreedor por
suerte principal más intereses legítimos y accesorios, el excedente está sujeto a repetición.
2. Sanción penal. La estipulación de intereses superiores al tipo legal constituye un delito especial denominado
usura, castigado con una multa que no puede exceder de la mitad del capital prestado y de prisión, que tampoco
puede exceder de seis meses (Ley del 19 dic. 1860, arts. 2 y 3). Sin embargo, solamente la usura habitual es
castigada así por la ley. El contrato aislado, que contenga una estipulación de intereses usurarios, no bastaría para
constituir el delito. Los delitos de hábito, uno de cuyos mejores ejemplos es la usura, tienen caracteres especiales
y provocan dificultades que no pueden explicarse por ahora.
Prueba de la usura
A veces es difícil reconocer una convención usuraria; nadie es más ingenioso que el usurero, para ocultar la
verdadera naturaleza de estas operaciones. Como se trata de hechos delictuosos, todos los medios de prueba son

PARTE QUlNTA
admisibles, aun las simples presunciones, pero a pesar de estas facilidades casi siempre es imposible la prueba en
la práctica.
Contratos sometidos a este sistema
La limitación del interés establecida por la Ley de 1807 es especial al contrato de préstamo. No se ha dicho esto
expresamente en su texto; pero la ley tuvo por objeto únicamente reformar las exigencias de los prestamistas de
dinero, y el artículo 3 revela su alcance restringido al decir, de una manera incidental, cuando se pruebe que es
préstamo convencional.
Por consiguiente, en todo contrato distinto del préstamo, el interés convencional puede exceder del tipo legal. Por
ejemplo, el vendedor puede estipular un interés superior el 5%, mientras permanezca insoluto el precio de venta;
quien prometa una dote en efectivo puede prometer también cualquier interés hasta el día del pago, etc.; todo lo
que se sobrepase del tipo normal del interés en la época en que se celebre una convención de esta clase, debe
considerarse como un suplemento del precio o de la dote.
Por consiguiente, el delito de usura sólo es posible en el contrato de préstamo. En cuanto al préstamo mismo, no
está sometido a este régimen sino en tanto cuanto su objeto sea dinero. Argumento derivado del título de la ley;
Ley sobre el tipo del interés del dinero. Y cuando el préstamo del dinero presenta carácter aleatorio no está regido
por la ley de 1807.
Debemos empero aclarar que la limitación se aplica a los contratos que funcionan en lugar del préstamo de
dinero, como la constitución de renta y las ventas ficticias destinadas a ocultar un préstamo usurario.
Regla especial a los préstamos mercantiles
En todo tiempo el comercio ha gozado en esta materia de un régimen favorable. Ya la Ley de 1807 autorizaba la
percepción de un interés superior al del Derecho civil, (16% en lugar de 5%) y la práctica de los bancos, así como
la jurisprudencia, aumentaban aun esta diferencia por más de un medio. Actualmente el favor es más completo
aún, la Ley del 12 de enero de 1886 estableció la libertad del interés en materia mercantil. Con ello se suprimió
todo límite.
Distinción entre el préstamo mercantil y el civil
¿Cómo saber si el préstamo se hace, como dice la ley, en materia mercantil o en materia civil? No se han definido
de una manera absoluta la opinión y la jurisprudencia sobre este punto. Se admite unánimemente que un préstamo
es comercial, cuando el dinero prestado debe emplearse en una operación mercantil, cualquiera que sea el carácter
de las partes; pero hay dudas sobre préstamos hechos por banqueros a personas no comerciantes. Como estas
cuestiones interesan más al derecho penal (por lo que hace a la represión de la usura) y al derecho mercantil
(respecto al comercio de banca) que al civil, nos limitaremos a citar algunas sentencias.
Discusiones sobre el principio de la limitación
Pocas leyes hay tan discutidas como la de 1807, sobre el tipo de interés. Ya el comercio, cuyas operaciones se
hacían difíciles por el temor de acusaciones penales o de demandas civiles de restitución, había triunfado al
declarar que esta ley no le era aplicable; la limitación subsistió durante mucho tiempo en materia civil.
Este sistema restrictivo de la libertad de las convenciones tiene aún numerosos partidarios, que temen a los
usureros como una plaga, y que aducen la facilidad con que las personas pobres, que están sometidas a perpetuas

PARTE QUlNTA
necesidades de dinero, contraen obligaciones muy onerosas. Puede respondérseles que las leyes represivas de la
usura no impiden la practica de ésta; únicamente la obligan a ocultarse y, por consiguiente, a ser más exigente y
peligrosa. A medida que crecen los peligros inherentes al oficio del prestamista, el usurero llega a ser más
codicioso y se indemniza los riesgos que corre, con la enormidad de sus beneficios.
La protección legal se dirige así contra aquellos a quienes se quiere proteger. El remedio para esta situación, que
presenta el aspecto de un círculo vicioso sólo puede obtenerse de una buena organización del crédito; mientras
más fácil sea obtener dinero en las casas serias, y que practiquen el préstamo honestamente, más bajará el tipo del
interés. Pero el peligro no desaparecerá nunca totalmente para las personas necesitadas que no tienen ninguna
garantía qué ofrecer a sus prestamistas.
Restitución antes del plazo
La obligación de restituir la suma prestada es necesariamente una obligación a plazo, y en la mayoría de los casos,
este término es prolongado; a veces es de 60 o 65 años en los préstamos de los Estados y de las grandes
compañías.
Por ello ha surgido la cuestión de saber si el deudor que tenga los medios de liberarse, puede imponer al acreedor
la restitución antes del plazo, cuando ello le sea ventajoso, por ejemplo, cuando el interés del dinero haya bajado
y pueda encontrar un préstamo a mejor tipo. Esta cuestión depende de la de saber si en el mutuo con interés, el
término se ha estipulado en favor del acreedor al mismo tiempo que en favor del deudor, o el sólo se ha estipulado
en favor de éste.
23.192.3 Préstamos amortizables
lnconvenientes de los préstamos con vencimiento fijo
Bajo la forma antigua de préstamo restituible a vencimiento fijo, este contrato se presta mal a las necesidades de
la práctica. Es necesario disponer de una suma importante el día del vencimiento, para librarse; la mayoría de los
deudores no logran obtenerla y se ven obligados a conseguir una renovación del préstamo o a encontrar un
segundo prestamista para pagar al primero. Cada vez la deuda aumenta, por los gastos que exige el nuevo
contrato. Se comprueba así que el total de la deuda hipotecaria aumenta cada año, sin provecho real para los
propietarios. La división del capital en varias fracciones atenúa este inconveniente sin suprimirlo.
Sistema de la amortización
Un género de préstamo infinitamente más cómodo para la liberación de los deudores fue inventado en los tiempos
modernos; el sistema de pago por anualidades. Cada año el deudor paga una suma fija, que no varía durante todo
el tiempo del préstamo. Esta suma se calcula de tal manera que, desde el primer año, el deudor paga, además del
interés, una pequeña fracción del capital.
Como los intereses cesan de correr por toda porción del capital ya pagado o amortizado, la suma pagada a título
de capital aumenta sin cesar, sin que la anualidad cambie; aumenta en cada pago con todo lo que deja de deberse
por intereses, y en un número determinado de años, 40, 50, o 65, según lo convenido, el préstamo queda
totalmente pagado, sin que el deudor haya tenido en ningún momento que hacer un esfuerzo comparable al que
exigiría el pago de un préstamo con vencimiento fijo.
Desgraciadamente este género de préstamo sólo puede practicase por las sociedades, como la del crédito
inmobiliario de Francia; por su duración es poco practicable entre particulares. Además, ¿qué haría el acreedor,
con esas pequeñas sumas de capital, que se le pagan cada seis meses y cuya cifra varía de un semestre a otro?

PARTE QUlNTA
Sólo las grandes sociedades financieras pueden emplear este sistema. ¿Qué importa a los particulares necesitados
de dinero, si saben cómo encontrar el medio de conseguirlo prestado bajo esta forma?
Otro empleo de los préstamos amortizables
El sistema de la amortización es empleado también en la circunstancia inversa, cuando el mutuatario es una gran
sociedad o una persona moral. Ejemplo: El Estado, los departamentos, las ciudades, las compañías de ferrocarriles
que toman prestado bajo la forma de préstamos amortizables. Para facilitar la inversión su préstamo se fracciona
entre varios acreedores en la forma de obligaciones, títulos indivisibles cuyo valor nominal es, cuando más, de
500 francos, y que son pagados (ordinariamente en 15 años), por el sistema de sorteo. La amortización del
préstamo recae cada año sobre un numero de obligaciones que aumenta continuamente.
Conversión de los préstamos amortizables
Se llama conversión la operación que consiste en pagar un préstamo contraído con un interés determinado, por
medio de fondos provenientes de un nuevo préstamo contratado a un interés más bajo. Normalmente el antiguo
deudor acepta las nuevas condiciones, y todo se limita a una disminución de los intereses.
Véase lo que se dice más adelante de la conversión de las rentas. Sobre todo tratándose de los préstamos
amortizables, que son operaciones de larga duración, se plantea la cuestión de la restitución antes del término. En
un interesante negocio de la compañía del Este, que estableció el principio de que todo lo que es amortizable no
es convertible.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 20
CONSTITUCIÓN DE RENTA
Definición
Se llama constitución de renta la convención por la cual una persona se compromete a pagar una renta a otra, en
cambio de una suma de dinero que se le entrega y cuyo pago será puramente facultativo de su parte. Recuérdese
que este contrato se inventó para sustituir al mutuo con interés, que antiguamente estaba prohibido.
Su rareza
Este contrato ya no es empleado sino en los préstamos del Estado; los particulares tienen a su disposición la forma
del mutuo con interés que les es más cómoda. Esta rareza del contrato nos permite no insistir ampliamente sobre
las reglas que le son aplicables.
Asimilación de la constitución de renta al mutuo
Para dar a los préstamos contratados en la forma de constitución de renta una apariencia lícita, antiguamente se
asimilaba este contrato a la venta. Redactado bajo un régimen que reconocía la legitimidad del mutuo con interés,
el código abandonó este punto de vista y relacionó, por el contrario, la renta constituida al préstamo verdadero. El
artículo 1909 llegó a confundir ambos contratos al decir; Puede estipularse un interés mediante un capital que el
acreedor se compromete a no exigir. En este caso, el préstamo toma el nombre de constitución de renta.
A pesar de esta asimilación, hay una diferencia fundamental entre la constitución de renta y el mutuo: la falta de
exigibilidad del capital; la renta se constituye mediante un capital que el acreedor se compromete a no exigir
(artículo 1909). La constitución de renta mediante una cantidad es un contrato real, que sólo existe a partir de la
entrega de los fondos
Consecuencia
De esta asimilación resulta que aplicándose las leyes que han restringido la libertad de las convenciones en
materia de interés, tanto a la constitución de renta como al mutuo, antiguamente el tipo no podía pasar de 5% en
materia civil. Es así, por lo menos, para el caso en que la renta se constituye a perpetuidad, como dice el artículo
1910. Si la renta es vitalicia, lo que se permite, su carácter aleatorio la libra de toda limitación.
Facultad perpetua de restitución

PARTE QUlNTA
El capital que el acreedor ha entregado para obtener la renta, nunca debe llegar a ser exigible de su parte; en
ninguna época, salvo las excepciones indicadas más adelante, podrá demandar su restitución. En esto se opone la
reta a los créditos ordinarios, que no obstante ser suspendidos por un plazo o por una condición, siempre terminan
llegando a ser exigibles.
Pero si el capital entregado nunca es exigible a voluntad del acreedor, siempre es restituible a voluntad del
deudor, ya que éste puede liberarse de la obligación indefinida que pesa sobre él, de pagar todos los años la renta,
restituyendo el capital que había recibido. A esto se llama redención de la renta (arts. 1911 y 1912), expresión que
se remonta a los tiempos en que la constitución de renta se asimilaba a la venta.
Convenciones relativas a la restitución de las rentas
Antiguamente, la renta constituida era siempre y esencialmente restituible, o, como se decía entonces y como se
expresa aún el código, rescatable. La Ley moderna (artículo 1911, inc. 2), permite a las partes suprimir la facultad
de rescate durante cierto plazo, que no puede exceder de diez años. Estipulada por un tiempo más prolongado la
prohibición de restituir será reducible al plazo legal.
Casos en que el capital de la renta es exigible
Se llama capital de la renta la suma que se ha entregado al deudor, o, en las rentas establecidas a título gratuito, la
suma mediante la cual puede rescatarse la renta. Si este capital no es exigible en principio, llega a serlo en tres
casos.
1. Si el deudor deja de cumplir sus obligaciones durante dos años (artículo 1912), es decir, si incurre en mora por
el pago de dos anualidades. Se trata de una aplicación particular del principio general del artículo 1184, sobre la
resolución de los contratos sinalagmáticos por falta de cumplimiento de una de las partes.
2. Si deja de prestar las garantías prometidas (artículo 1912), o si por hechos propios disminuyen las que ha
prestado (artículo 1188).
3. Si es declarado en quiebra o en concurso (artículo 1913. El mismo resultado se obtiene en caso de liquidación
judicial.

Derecho Civil
Marcel Planiol - Georges Ripert
PARTE PRIMERA
TÍTULO 1
GENERALIDADES
CAPÍTULO 1
DERECHO EN GENERAL
1.1.1 CONCEPTO1.1.2 DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL1.1.3 FUENTES DEL

DERECHO1.1.4 CODIFICACION1.1.5 CLASIFICACION DEL DERECHO1.1.5.1 Principales ramas1.1.5.2
Ramas recientes1.1.5.3 Derecho internacional1.1.5.4 Historia y economía política Tema 1
TÍTULO 2
CAPÍTULO 1
Definición Tema 1A
CAPÍTULO 2
DlVERSIDAD Y JERARQUÍA
2.2.1 CONSTITUCIÓN2.2.2 PODER REGLAMENTARIO2.2.3 IRREGULARIDAD EN ACTOS

LEGISLATIVOS Tema 2
CAPÍTULO 3

2.3.1 VOTO DE LEYES2.3.2 PROMULGACIÓN DE LEYES2.3.2.1 Decreto de promulgación2.3.2.2

Publicación Tema 3
CAPÍTULO 4
2.4.1 CONFLICTO ENTRE LEYES FRANCESAS Y EXTRANJERA2.4.1.1 Historia2.4.1.2 Siglo XVI2.4.1.3

Sistema del Código Civil2.4.2 DISPOSICIONES POSITIVAS DE LA LEY2.4.3 LAGUNAS DE LA LEY2.4.3.1
Teorías modernas2.4.4 UNIFICACION DEL DERECHO Tema 4
CAPÍTULO 5
lNTERPRETACIÓN
2.5.1 DOCTRINAL2.5.2 JUDICIAL2.5.3 POR AUTORIDAD LEGISLATIVA2.5.4 REGLAS2.5.4.1 Ley con

texto explícito2.5.4.2 Ley con texto de sentido dudoso2.5.4.3 Ley cuando no ha estatuido2.5.4.4 Conflicto entre
dos textos contrarios2.5.4.5 Comentarios generales Tema 5
CAPÍTULO 6
ABROGACIÓN
2.6.1 ABROGACIÓN2.6.2 DESUSO Tema 6
CAPÍTULO 7
2.7.1 APLICACION DE LEY ENTRE PROMULGACION Y ABROGACION2.7.2 APLICACION DE LEY A

HECHOS ANTERIORES A PROMULGACION2.7.2.1 Retroactividad2.7.2.2 Leyes sin retroactividad2.7.2.3
Excepciones a la no retroactividad2.7.2.4 Cambios a la regla2.7.3 APLICACION A HECHOS POSTERIORES A
ABROGACION2.7.3.1 Aplicación en derecho público2.7.3.2 Aplicación en derecho privado2.7.3.3
Mantenimiento excepcional de beneficio de ley abrogada Tema 7
TÍTULO 3
TEORIA GENERAL DE LOS ACTOS

JURIDICOS
Doble sentido de la palabra acto Importancia y definición de los actos jurídicos Reglas comunes a todos los actos
jurídicos Tema 8
CAPÍTULO 1
VOLUNTAD
3.1.1 VOLUNTADES CONCURRENTES EN EL ACTO3.1.2 EFICACIA JURIDICA DE LA

VOLUNTAD3.1.2.1 Ausencia total de voluntad3.1.2.2 Vicios de la voluntad Tema 9
CAPÍTULO 2
FORMA
Distinción entre actos consensuales y actos solemnes Oscilaciones históricas del formalismo Carácter territorial
de las leyes relativas a la forma de los actos jurídicos Tema 10
CAPÍTULO 3
LIBERTAD
3.3.1 CONVENIOS CONTRARIOS A LAS LEYES DE ORDEN PÚBLICO3.3.2 CONVENIOS CONTRARIOS

A LAS BUENAS COSTUMBRES Tema 11
CAPÍTULO 4
EFECTO
3.4.1 REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS3.4.2 CAUSAHABIENTES DE LAS PARTES

Tema 12
CAPÍTULO 5
MODALIDADES
3.5.1 TÉRMINO Y CONDICIÓN3.5.2 EFECTO DE MODALIDADES3.5.2.1 Suspensivas3.5.2.2 Extintivas

Tema 13

CAPITULO 6
NULIDADES
3.6.1 HISTORIA DE LA TEORÍA DE LAS NULIDADES3.6.2 ACTOS NULOS DE DERECHO3.6.3 ACTOS

ANULABLES3.6.4 ACTOS INEXISTENTES Tema 14
TÍTULO 4
PERSONA
CAPÍTULO 1
PERSONALIDAD
4.1.1 CONCEPTO4.1.2 PERSONALIDAD4.1.3 FIN DE LA PERSONALIDAD4.1.3.1 Muerte natural4.1.3.2

Muerte civil Tema 15
CAPÍTULO 2
NOMBRE
4.2.1 HISTORIA4.2.2 NOMBRE PATRONÍMICO4.2.2.1 Determinación del nombre4.2.2.2 Cambio de

nombre4.2.2.3 Nombre de la esposa después de matrimonio4.2.2.4 Carácter4.2.3 NOMBRE DE PILA4.2.4
APODO Y PSEUDONIMO4.2.5 TITULOS DE NOBLEZA4.2.6 PARTICULA4.2.7 AUTORIDAD DE COSA
JUZGADA EN MATERIA DE NOMBRE Tema 16
CAPÍTULO 3
ESTADO
4.3.1 ESTADO CONSIDERADO EN SÍ MISMO4.3.2 DESDE EL PUNTO DE VISTA POLÍTICO4.3.3 DE

FAMILIA4.3.4 FISICO INDIVIDUAL4.3.5 CONSECUENCIAS Tema 17
CAPÍTULO 4
ACCIONES DE ESTADO
4.4.1 POSESION DEL ESTADO Tema 18

CAPITULO 15
4.5.1 NOCION4.5.2 REGISTROS Y CERTIFICACIÓN DE ESTADO CIVIL4.5.3 REDACCIÓN DE

ACTAS4.5.3.1 Reglas4.5.3.2 Reglas especiales para actas de defunción Tema 19
CAPITULO 6
DOMICILIO
4.6.1 DEFINICIÓN4.6.2 IMPORTANCIA4.6.3 DETERMINACIÓN4.6.3.1 Regla general4.6.3.2 Por ley4.6.4

CAMBIO4.6.4.1 Adquisición de un domicilio legal4.6.4.2 Voluntario4.6.5 CUESTIONES VARIAS4.6.6
RESIDENCIA Tema 20
CAPÍTULO 7
AUSENCIA
4.7.1 GENERALIDADES4.7.2 PERiODOS DE AUSENCIA Tema 21
TÍTULO 5
FAMILIA
SECCIÓN PRIMERA
GENERALIDADES
SECClÓN SEGUNDA
MATRlMONlO
CAPÍTULO 1
GENERALlDADES
Generalidades Definicióna) FAMILIAb) OBLlGACIÓN ALIMENTARIA PARIENTES Y AFINES SUJETOSc)

EJERCICIO DE LA ACCIÓN Tema 21
5.1.1 MATRlMONlO5.1.2 CONCUBlNATO Tema 22
CAPÍTULO 2

5.2.1 lMPUBERTAD5.2.2 LOCURA 5.2.3 lMPOTENClA5.2.4 SEXO Tema 23
CAPÍTULO 3
PROHlBlClONES
5.3.1 MATRlMONlO ANTERlOR NO DlSUELTO5.3.2 PARENTESCO POR CONSANGUlNlDAD Y

AFlNlDAD5.3.3 PLAZO DE VlUDEZ Tema 24
CAPÍTULO 4
5.4.1 NOClONES HlSTÓRlCAS5.4.2 PERSONAS CUYO CONSENTlMlENTOS REQUERlDO.

MATRlMONlO DE UN HlJO LEGÍTlMO. CONSENTlMlENTO DE LOS PADRES5.4.3 ASCENDlENTES DE
SEGUNDO GRADO5.4.4 ASCENDlENTES DE TERCER GRADO5.4.5 REGLAS COMUNES5.4.6 HlJOS
NATURALES5.4.7 HlJOS ADOPTlVOS Tema 25
CAPÍTULO 5
COMPROMlSO
5.5.1 PROMESA MATRlMONlAL Y DERECHO Tema 26
CAPÍTULO 6
FORMALlDADES
5.6.1 OPOSlClÓN AL MATRlMONlO5.6.2 FACULTAD DE OPOSICIÓN5.6.3 MOTlVOS DE OPOSlClÓN

Tema 27
CAPÍTULO 7
CELEBRAClÓN
5.7.1 MATRlMONlO ClVlL5.7.2 LUGAR5.7.3 FORMAS Tema 28

CAPÍTULO 8
PRUEBA
5.8.1 REGlSTROS DE ESTADO ClVlL5.8.2 PAPEL DE LA OPOSlClÓN DE ESTADO EN LA PRUEBA DEL

MATRlMONlO Tema 29
CAPÍTULO 9
EFECTOS
5.9.1 DEBERES5.9.2 COHABlTAClÓN5.9.3 FlDELlDAD5.9.4 AYUDA5.9.4.1 Reglas para los cónyuges5.9.4.2

Reglas para la sucesión del cónyuge difunto5.9.5 ASlSTENClA5.9.6 POTESTAD MARlTAL Tema 30
CAPÍTULO 10
NULlDAD
5.10.1 EXCEPClONES EN NULlDAD5.10.2 lMPEDlMENTO5.10.3 MATRlMONlO lNEXlSTENTE5.10.3.1

Sexo5.10.3.2 Falta de celebración ante oficial del estado civil5.10.4 NULlDAD ABSOLUTA5.10.4.1 Falta de
consentimiento5.10.4.2 lmpubertad5.10.4.3 lncesto5.10.4.4 Bigamia5.10.4.5 Clandestinidad5.10.4.6
lncompetencia del oficial del estado civil5.10.5 PERSONAS QUE PUEDEN PEDlR LA NULlDAD5.10.6
EFECTO DE NULlDAD ABSOLUTA5.10.7 REHABILITACIÓN EXCEPCIONAL DE MATRIMONIO
NULO5.10.7.1 Llegada de la pubertad5.10.7.2 Embarazo5.10.8 NULlDADES RELATlVAS5.10.8.1
Anulabilidad por vicio del consentimiento5.10.8.2 Anulación por falta de consentimiento Tema 31
CAPÍTULO 11
MATRlMONlO PUTATlVO
5.11.1 GENERALlDADES5.11.2 EFlCAClA5.11.2.1 Buena fe5.11.3 VlClOS CUBlERTOS POR BUENA

FE5.11.4 EFECTOS5.11.4.1 Primer caso: buena fe por las dos partes5.11.4.2 Segundo caso: buena fe por una
sola parte Tema 32
CAPÍTULO 12
DlSOLUCIÓN
DefiniciónEfectosCausas Tema 33
CAPÍTULO 13
SEGUNDO MATRlMONlO

Posibilidad de casarse varias veces Tema 34
SECCIÓN TERCERA
DlVORClO
CAPÍTULO 14
NOClÓN
5.14.1 PRlNClPlO Tema 35
CAPÍTULO 15
CAUSAS
5.15.1 GENERALlDADES5.15.2 CAUSALES DE DlVORClO EN FRANCIA5.15.2.1 Adulterio5.15.2.2 Exceso,

sevicia e injuria grave5.15.2.3 Condena penal Tema 36
CAPÍTULO 16
DEMANDA
5.16.1 GENERALlDADES5.16.2 PERSONAS QUE PUEDEN lNTENTAR DEMANDA5.16.2.1 Quién tiene

derecho para ejercitarla5.16.2.2 Caso en que el esposo es incapaz5.16.3 COMPETENClA5.16.4
FORMALlDADES5.16.4.1 SOLICITUD5.16.4.2 Tentativa de conciliación5.16.5 PROCEDlMlENTO5.16.6
lMPROCEDENClA5.16.6.1 Prescripción5.16.6.2 Reciprocidad de las faltas cometidas5.16.6.3 Connivencia en el
adulterio5.16.6.4 Reconciliación de los esposos5.16.6.5 Defunción de uno de los esposos5.16.7 PRUEBA5.16.7.1
Pruebas permitidas a título excepcional5.16.7.2 Pruebas prohibidas5.16.7.3 Pruebas normales5.16.8
RECURSOS5.16.8.1 Apelación5.16.8.2 Casación5.16.8.3 Oposición5.16.8.4 Requête civil5.16.8.5
Conformidad5.16.8.6 Desistimiento5.16.9 EJECUClÓN DE SENTENCIA5.16.9.1 Publicidad5.16.9.2
Transcripción de registros de estado civil Tema 37
CAPÍTULO 17
MEDlDAS PROVlSlONALES DlCTADAS

DURANTE LA lNSTANCIA
5.17.1 GENERALlDADES5.17.2 REGLAS5.17.2.1 Separación de residencia5.17.2.2 Mantenimiento de los

esposos5.17.2.3 Guarda provisional de los Tema 38

CAPÍTULO 18
EFECTOS
5.18.1 EFECTOS 5.18.1.1 lndependencia recíproca de los esposos 5.18.1.2 Pensión alimentaria 5.18.2 FECHA
DE EFECTO 5.18.3 CADUClDAD 5.18.3.1 Pérdida de las ventajas matrimoniales 5.18.3.2 Disminución de la
patria potestad 5.18.4 NUEVO MATRlMONlO ENTRE ESPOSOS DlVORClADOS Tema 39
SECClÓN CUARTA
CAPÍTULO 19
GENERALlDADES
DefiniciónForma judicial Tema 40
CAPÍTULO 20
CAUSAS
5.20.1 CAUSAS5.20.2 ELECCIÓN ENTRE SEPARAClÓN Y DlVORClO Tema 41
CAPÍTULO 21
FORMAS
Necesidad de una sentencia Quién puede demandar la separaciónCaso en que el actor está sujeto a
interdicciónReformas al procedimiento Aplicación del procedimiento de divorcioDiferencias de procedimiento
entre la separación de cuerpos y el divorcioPublicidad de la sentencia Tema 42
CAPÍTULO 22
EFECTOS
5.22.1 LEGlSLAClÓN5.22.2 EFECTOS5.22.2.1 Terminación de vida en común5.22.2.2 Separación de

bienes5.22.2.3 Capacidad de la mujer separada de cuerpos 5.22.2.4 Nombre5.22.2.5 Caducidades5.22.3
EFECTOS DE PERSlSTENClA DE MATRlMONlO Tema 43
CAPÍTULO 23
TERMlNACIÓN

5.23.1 RECONCILlAClÓN DE ESPOSOS5.23.1.1 Forma5.23.1.2 Efectos5.23.2 CONVERSlÓN DE

SEPARAClÓN EN DlVORClO5.23.2.1 Demanda5.23.2.2 Efectos5.23.3 MUERTE DE UNO DE LOS
CÓNYUGES Tema 44
SECCIÓN QUINTA
FlLlAClÓN
CAPÍTULO 24
GENERALlDADES
Definición Elementos de la filiaciónCarácter variable de la filiaciónLegitimidad de los hijos nacidos durante el

matrimonio, pero concebidos antesCondición de los hijos legítimosCondición de los hijos naturalesLimitaciones
del parentesco natural a un sólo gradoPretendida inferioridad de la filiación natural lndiferencia del modo y del
tiempo de la pruebaDiferencia en las pruebas de la maternidad y de la paternidad Diferencia entre la filiación
legítima y la naturalOrigen de las disposiciones del código Diferencia entre la prueba de la filiación y el
establecimiento de la genealogía Diferencia con la rectificación de las actas del estado civil Tema 45
CAPÍTULO 25
5.25.1 DETERMINACIÓN DEL INSTANTE DE LA CONCEPClÓN5.25.2 ACClÓN DE

DESCONOClMlENTO DE LEGlTlMlDAD Tema 46
CAPÍTULO 26
5.26.1 PAPEL DEL ACTA DE NAClMlENTO5.26.2 PAPEL DE LA POSESlÓN DE ESTADO5.26.3

lNVESTlGACIÓN JUDlClAL DE MATERNlDAD LEGÍTlMA5.26.3.1 Caso permitido5.26.3.2 Prueba5.26.3.3
lnvestigación de maternidad legítima5.26.3.4 Transmisión de acción a herederos Tema 47
CAPÍTULO 27
5.27.1 PRESUNCIÓN DE PATERNlDAD5.27.2 DERECHO PARA DESCONOCER AL HlJO5.27.3 FORMAS

DE DESCONOClMlENTO5.27.3.1 Prueba de no paternidad5.27.3.2 Declaración simple5.27.4
PROCEDlMlENTO DEL DESCONOClMlENTO5.27.4.1 Acción ejercitada por el marido5.27.4.2 Acción

ejercitada por herederos del marido5.27.5 filiación MATERNA SE ESTABLECE POR SENTENClA Tema
48
CAPÍTULO 28
5.28.1 GENERALlDADES5.28.2 RECONOClMlENTO5.28.3 QUlÉN PUEDE RECONOCER5.28.4

RECONOClDO5.28.4.1 Hijos no vivos actualmente5.28.4.2 Hijos producto de adulterio o incesto5.28.5
RESULTADO DEL RECONOClMlENTO5.28.6 DERECHOS DEL HlJO NATURAL RECONOClDO
DURANTE EL MATRlMONlO5.28.6.1 Casos en que no es aplicable el Tema 337 Tema 49
CAPÍTULO 29
5.29.1 MATERNlDAD NATURAL5.29.1.1 Medios de prueba5.29.1.2 Ejercicio de la acción5.29.2

PATERNlDAD NATURAL5.29.2.1 Modo de prueba5.29.2.2 Ejercicio de la acción5.29.3 FlLlACIÓN POR
ADULTERlO O INCESTO Tema 50
SECClÓN SEXTA
LEGlTlMAClÓN
CAPÍTULO 30
GENERALlDADES
5.30.1 GENERALlDADES5.30.2.1 Hijos que pueden ser legitimados5.30.2.2 Formas5.30.3 POR

MATRlMONlO SUBSECUENTE5.30.3.1 Reconocimiento anterior al matrimonio5.30.3.2 Condiciones no
exigidas por la ley5.30.4 POR SENTENClA5.30.5 EFECTOS Tema 51
SECCIÓN SÉPTIMA
ADOPCIÓN
CAPÍTULO 31
GENERALlDADES

5.31.1 ADOPTADOR5.31.2 ADOPTABLE5.31.3 CONDlCIONES5.31.3.1 Relaciones entre adoptado y

adoptante5.31.3.2 Autorización de terceros5.31.4 FORMAS5.31.5 EFECTOS5.31.6 FlN Y REVOCACIÓN
Tema 52
TÍTULO 6
lNCAPACES
SECCIÓN PRIMERA
GENERALlDADES
CAPÍTULO 1
6.1.1 NOClÓN6.1.1.1 Observaciones preliminares6.1.1.2 Diferentes causas de incapacidad6.1.2 FORMAS DE

PROTECCIÓN DE lNCAPACES6.1.2.1 Medios6.1.2.2 Nulidades Tema 53
SECCIÓN SEGUNDA
PATRlA POTESTAD
CAPÍTULO 2
GENERALlDADES
Definición Tema 54
CAPÍTULO 3
6.3.1 PATRlA POTESTAD DEL PADRE Y DE LA MADRE6.3.1.1 Padres legítimos6.3.1.2 Padres

naturales6.3.2 DERECHOS DE LOS ASCENDIENTES6.3.3 DELEGACIÓN JUDlClAL DE LA PATRlA
POTESTAD Tema 55
CAPÍTULO 4
DERECHOS Y OBLlGACIONES DE LOS PADRES
6.4.1 EDUCACIÓN DEL HIJO6.4.1.1 Guarda y vigilancia del menor6.4.1.2 Derecho de corrección6.4.2
MANTENlMlENTO DEL HlJO6.4.3 USUFRUCTO LEGAL6.4.3.1 A quién pertenece6.4.3.2 Bienes
sometidos6.4.3.3 Derechos del usufructuario legal6.4.3.4 Cargas6.4.4 ADMINISTRACIÓN LEGAL6.4.4.1 A

quién pertenece6.4.4.2 Funcionamiento6.4.4.3 Terminación6.4.5 ESTABLEClMlENTO DEL HlJO6.4.6

SUPERVlSlÓN JUDlClAL SOBRE EL EJERClClO DE LA PATRlA POTESTAD Tema 56
CAPÍTULO 5
6.5.1 GARANTÍAS6.5.2 CADUClDAD GENERAL6.5.2.1 Causas6.5.2.2 Extensión6.5.2.3 Consecuencias6.5.2.4

Restitución de la patria potestad6.5.3 CADUClDAD PARClAL Tema 57
SECCIÓN TERCERA
TUTELA
Definición y caracteres Tema 57
CAPÍTULO 6
APERTURA
6.6.1 MOMENTO6.6.1.1 Hijos legítimos6.6.1.2 Hijos naturales6.6.1.3 Hijos socorridos por la administración o
por particulares6.6.2 LUGAR Tema 58
CAPÍTULO 7
CONSEJO DE FAMlLlA
6.7.1 COMPOSlCIÓN6.7.2 FUNClONAMlENTO6.7.2.1 Convocatorias6.7.2.2 Sesiones y deliberaciones6.7.2.3

Homologación de las deliberaciones por la justicia6.7.2.4 Recurso contra las decisiones del consejo6.7.2.5
Responsabilidad de los miembros del consejo6.7.3 SUPRESlÓN DEL CONSEJO DE FAMlLlA DE LOS HlJOS
NATURALES Tema 59
CAPÍTULO 8
TUTOR
6.8.1 NOMBRAMlENTO6.8.1.1 Hijo legítimo6.8.1.2 Tutores de los hijos legítimos6.8.1.3 Hijo natural6.8.1.4
Menor asistido6.8.2 NUMERO6.8.2.1 Cotutor6.8.2.2 Protutor6.8.2.3 TUTOR AD HOC6.8.2.4 Auxiliares
remunerados del tutor6.8.3 EXCUSA EN CAPAClDAD6.8.3.1 Excusa6.8.3.2 lncapacidad6.8.3.3 Causa de
exclusión6.8.4 PAPEL6.8.4.1 Generalidades6.8.4.2 Extensión de sus facultades6.8.4.3 Obligaciones6.8.4.4
Responsabilidad Tema 60

CAPÍTULO 9
TUTOR SUSTlTUTO
Su doble funciónSu función de supervisiónSuplencia del tutorTutelas provistas de tutor sustitutoMomento en que
debe nombrarseQuién puede ser nombrado tutor sustitutoExcepciones referidas a los hermanos
consanguíneosNombramiento anticipado del tutor sustitutoResponsabilidad del tutor sustitutoDuración de la
tutela sustituta Tema 61
CAPÍTULO 10
Custodia y educación del menorDerecho de correcciónElección de una profesiónMatrimonio, adopción,

alistamiento militar, emancipaciónDeterminación del gasto anual Carga de los gastos Reglas aplicables al padre
supérstite Tema 62
CAPÍTULO 11
6.11.1 CONSERVACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS BIENES6.11.1.1 Actos Conservatorios6.11.1.2

Reparaciones6.11.1.3 Arrendamientos6.11.1.4 Gastos de administración6.11.2 MANEJO DEL DlNERO6.11.2.1
Cobros6.11.2.2 Pagos6.11.2.3 lnversión de capital y de las economías6.11.3 ENAJENAClÓN6.11.3.1
Enajenación a título gratuito6.11.3.2 Enajenación a titulo oneroso6.11.4 ADQUlSlClÓN6.11.4.1 Adquisición a
título oneroso6.11.4.2 Adquisición a título gratuito6.11.5 OBLlGAClONES CONVENClONALES6.11.6
SUCESlÓN ABlERTA EN FAVOR DEL MENOR6.11.6.1 Medidas previas impuestas por la ley6.11.6.2
Aceptación o repudiación de la herencia6.11.6.3 Partición de la sucesión6.11.6.4 Venta de muebles6.11.6.5
Conversión de los títulos al portador en títulos nominativos6.11.7 JUlClO6.11.7.1 Ejercicio de las
acciones6.11.7.2 Confesión de demanda6.11.7.3 Transacciones6.11.7.4 Compromiso6.11.8 CONTRATO ENTRE
TUTOR Y PUPILO6.11.9 OBSERVAClONES ACERCA DE FORMALlDAD Tema 63
CAPÍTULO 12
TERMlNAClÓN
6.12.1 CAUSAS6.12.2 CUENTAS6.12.3 CONVENlOS6.12.4 PRESCRIPCIÓN Tema 64
SECClÓN CUARTA
EMANClPAClÓN

CAPÍTULO 13
OBJETlVO Y FORMA
6.13.1 ORlGEN Y UTlLlDAD6.13.2 FORMA Y CONDlClÓN6.13.2.1 Emancipación expresa6.13.2.2

Emancipación tácita Tema 65
CAPÍTULO 14
CAPAClDAD PERSONAL DEL MENOR

EMANClPADO
6.14.1 GOBlERNO DE LA PERSONA6.14.2 ADMlNlSTRAClÓN DE LOS BIENES6.14.2.1 Extensión de la

capacidad de menor6.14.2.2 Posibilidad de reducir las obligaciones excesivas del menor Tema 66
CAPÍTULO 15
CURATELA
6.15.1 CURADOR6.15.2 ASlSTENClA DEL CURADOR6.15.2.1 Actos6.15.2.2 Actos de formalidad de la

tutela6.15.3 TERMlNAClÓN DE LA CURATELA Tema 67
SECCIÓN QUINTA
ENAJENADOS
CAPÍTULO 16
INTERDICCIÓN
6.16.1 CAUSAS6.16.2 DEMANDA6.16.2.1 Promovedor6.16.2.2 Forma6.16.2.3 Publicidad Tema 68
CAPÍTULO 17
lNTERNADO

6.17.1 LEGISLACIÓN Tema 69
CAPÍTULO 18
6.18.1 ENAJENADO NO SUJETO A INTERDICClÓN Nl lNTERNADOS6.18.2 ENAJENADO SUJETO A

lNTERDlCClÓN6.18.3 ENAJENADO lNTERNADO Tema 70
CAPÍTULO 19
6.19.1 PROTECClÓN DE ENAJENADO SUJETO A lNTERDlCClÓN6.19.1.1 Administración provisional

durante juicio6.19.1.2 Tutela de sujeto a interdicción6.19.2 PROTECClÓN DEL ENAJENADO lNTERNO SlN
QUE SE HAYA DECLARADO SU INTERDICCIÓN6.19.2.1 Del administrador provisional de los bienes del
enajenado internado6.19.2.2 Del mandatario ad litem6.19.2.3 Enajenados colocados en los establecimientos
públicos Tema 71
SECClÓN SEXTA
ASESOR JUDlClAL
(CONSElL JUDICIAIRE)
CAPÍTULO 20
GENERALlDADES
6.20.1 ASESOR JUDlClAL Y SU NOMBRAMIENTO6.20.1.1 Motivo para nombramiento de asesor

judicial6.20.1.2 Quién puede promover nombramiento de asesor6.20.2 FUNClONES6.20.2.1 Actos enumerados
en la ley6.20.2.2 Actos permitidos al incapaz actuando por sí solo6.20.3 Nulidad de actos no autorizados Tema 72
PARTE SEGUNDA
BlENES
TÍTULO 7
GENERALlDADES
CAPÍTULO 1
PATRlMONIO

7.1.1 CARACTERES GENERALES7.1.2 COMPOSICIÓN7.1.2.1 De las obligaciones7.1.2.2 De los derechos

reales7.1.2.3 Comparación de los derechos reales y derechos de crédito7.1.3 DE LA PRESCRlPClÓN DE LOS
ELEMENTOS DEL PATRlMONlO Tema 73
CAPÍTULO 2
CLASIFICAClÓN
7.2. 1 BlEN CORPÓREO E lNCORPÓREO7.2.2 COSA CONSUMlBLE Y NO CONSUMlBLE7.2.3 COSA

FUNGlBLE Y NO FUNGlBLE7.2.4 COSA APROPlABLE Y NO APROPlABLE7.2.4.1 Cosa común7.2.4.2
Cosa sin dueño Tema 74
CAPÍTULO 3
MUEBLE E lNMUEBLE
7.3.1 GENERALIDADES7.3.1.1 lntereses prácticos7.3.2 lNMUEBLE7.3.2.1 lnmueble por su naturaleza7.3.2.2

lnmueble por destino7.3.2.3 Derecho inmueble por objeto7.3.2.4 lnmueble por declaración7.3.2.5 Derecho
inmovilizado por anexión a una heredad7.3.3 MUEBLE7.3.3.1 Mueble por naturaleza (mueble corpóreo)7.3.3.2
Mueble por anticipación7.3.3.3 Mueble incorpóreo7.3.3.4 Definición legal Tema 75
CAPÍTULO 4
POSESlÓN
7.4.1 ANÁLISIS DE POSESlÓN7.4.2 ADQUlSlClÓN Y PÉRDlDA DE POSESlÓN7.4.2.1 Adquisición de

posesión7.4.2.2 Pérdida de posesión7.4.3 VICIOS DE POSESIÓN7.4.3.1 Vicio de discontinuidad7.4.3.2 Vicio de
violencia7.4.3.3 Vicio de clandestinidad7.4.3.4 Vicio de equívoco7.4.4 EFECTOS JURÍDICOS DE
POSESIÓN7.4.4.1 Generalidades7.4.4.2 Adquisición de frutos por el poseedor de buena fe7.4.4.3 Protección
judicial de posesión inmueble7.4.5 DETENTACIÓN O POSESlÓN PRECARIA Tema 76
TÍTULO 8
PROPlEDAD
CAPÍTULO 1
GENERALlDADES
8.1.1 HlSTORlA DE LA PROPlEDAD Tema 77
CAPÍTULO 2

8.2.1 ACTOS MATERlALES DE GOCE O CONSUMO8.22 ACTOS JURÍDlCOS8.2.2.1 Casos en que la

propiedad es inalienable8.2.2.2 lnalienabilidad excepcional de la propiedad8.2.3 PROPlEDAD
RESOLUBLE8.2.3.1 Efecto de resolución sobre actos de disposición8.2.3.2 Efecto de resolución sobre demás
actos8.2.4 PROPlEDAD APARENTE Tema 78
CAPÍTULO 3
PROPlEDAD lNMUEBLE
8.3.1 RELAClÓN ENTRE PROPlETARlOS VEClNOS8.3.1.1 Deslinde8.3.1.2 Cercado de la propiedad8.3.2

EXPLOTACIÓN DE MINAS Y CANTERAS8.3.3 USO DEL AGUA8.3.3.1 Agua perteneciente a propietario del
suelo8.3.3.2 Agua cuyo propietario solamente tiene el uso8.3.3.3 Agua sobre la cual el propietario predial no
tiene ningún derecho8.3.4 DERECHO DE PASTO Y CAÑADA Tema 79
CAPÍTULO 4
GARANTÍA
8.4.1 EXPROPIACION POR UTILIDAD PUBLICA8.4.2 REIVINDICACIÓN8.4.2.1 De inmueble 8.4.2.2 De

mueble8.4.2.3 Estado actual del derecho Tema 80
CAPÍTULO 5
COPROPlEDAD
8.5.1 INDIVISIÓN8.5.1.1 Noción8.5.1.2 Diversas especies de indivisión8.5.2 MEDlANERÍA8.5.2.1 Medianería

de cercas8.5.2.2 Medianería de árboles Tema 81
CAPÍTULO 6
8.6.1 OFlClOS8.6.1.1 Nuevos oficios patrimoniales8.6.2 DERECHO DE AUTOR E lNVENTOR SOBRE OBRA
E lNVENClÓN8.6.2.1 Examen de la cuestión desde el punto de vista racional8.6.3 PROPlEDAD DE
CORRESPONDENClA Tema 82
TÍTULO 9
ADQUlSlClÓN

CAPÍTULO 1
GENERALlDADES
Clasificaciones diversasTransmisiones a título universal y transmisiones a título particularAdquisición a título

gratuito y a título onerosoTransmisiones entre vivos y transmisiones mortis causaModo originario, modos
derivadosEnumeración de los modos de adquirir Tema 83
CAPÍTULO 2
OCUPACIÓN
9.2.1 COSA SUSCEPTlBLE DE OCUPAR9.2.2 ALGUNOS CASOS ESPEClALES OCUPAClÓN9.2.2.1

Caza9.2.2.2 Pesca9.2.2.3 Recolección de los productos de mar9.2.2.4 Tesoro9.2.3 OCUPAClÓN DE COSA QUE
TlENE DUEÑO9.2.3.1 Captura de la propiedad enemiga9.2.3.2 Adquisición del bien mostrenco (épave)
Tema 84
CAPÍTULO 3
9.3.1 TRANSMISIÓN CONVENClONAL DE PROPlEDAD9.3.2 TRANSCRIPCIÓN DE ENAJENACIÓN

lNMUEBLE9.3.2.1 A título oneroso9.3.2.2 Donación9.3.2.3 Crítica del sistema francés Tema 85
CAPÍTULO 4
USUCAPIÓN
9.4.1 GENERALlDADES9.4.1.1 Posesión requerida para usucapión9.4.1.2 Tiempo requerido para prescribir9.4.2
REGLAS COMUNES A LAS DOS USUCAPIONES9.4.3 REGLAS ESPECIALES A LA PRESCRIPCIÓN DE
10 A 20 AÑOS9.4.3.1 Casos de aplicación9.4.3.2 Condiciones9.4.3.3 Duración de la prescripción9.4.4 SUMA
DE POSESlONES9.4.4.1 Sucesores universales9.4.4.2 Sucesores particulares9.4.5 INTERRUPCIÓN DE
PRESCRIPCIÓN9.4.5.1 lnterrupción natural9.4.5.2 lnterrupción civil9.4.6 SUSPENSIÓN DE LA
USUCAPIÓN9.4.6.1 Causas de suspensión9.4.6.2 Causas de suspensión estipular por la ley9.4.6.3 Causas
admitidas por la jurisprudencia9.4.7 EFECTOS DE PRESCRIPCIÓN9.4.8 RENUNCIA A PRESCRIPCIÓN
Tema 86
CAPÍTULO 5
ACCESIÓN

9.5.1 EN PROVECHO DE lNMUEBLE9.5.1.1 Natural9.5.1.2 Artificial9.5.2 EN PROVECHO DE

MUEBLE Tema 87
CAPÍTULO 6
OTRAS FORMAS
9.6.1 ADJUDICACIÓN9.6.2 TESTAMENTO9.6.3 LEY9.6.4 TRADlClÓN Tema 88
TÍTULO 10
DESMEMBRAClÓN
SECClÓN PRlMERA
USUFRUCTO
Distinción entre el derecho real y el derecho personal de goce ObservaciónSignificado de la expresión

servidumbres personales Tema 89
CAPÍTULO 1
NOCIÓN
10.1.1 FORMAS DE ESTABLEClMlENTO10.1.1.1 Por contrato10.1.1.2 Por testamento10.1.1.3 Por

prescripción10.1.1.4 Por ley10.1.2 GOCE10.1.2.1 Acciones10.1.2.2 Obligaciones10.1.3 DERECHO DE
GOCE10.1.3.1 Uso de la cosa10.1.3.2 Derecho a los frutos10.1.4 FACULTADES JURÍDICAS DEL
USUFRUCTUARlO10.1.4.1 Arrendamientos10.1.4.2 Ejercicio de acciones10.1.4.3 Percepción de
capitales10.1.4.4 Enajenación y otros actos de disposición10.1.5 OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO
DURANTE EL GOCE10.1.5.1 Gozar como buen padre de familia10.1.5.2 Respetar usos del propietario10.1.6
CARGAS DE USUFRUCTO10.1.7 SITUACIÓN DEL NUDO PROPIETARIO DURANTE LA VIGENCIA
DEL USUFRUCTO10.1.7.1 Derechos y facultades10.1.7.2 Relaciones del nudo propietario con el
usufructuario10.1.8 CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO10.1.8.1 Muerte del usufructuario10.1.8.2
Vencimiento10.1.8.3 Pérdida total de la cosa10.1.8.4 Renuncia10.1.8.5 No uso durante 30 años10.1.8.6
Usucapión realizada por un tercero10.1.8.7 Caducidad por abuso del disfrute10.1.8.8 Resolución del derecho del
constituyente10.1.8.9 Consolidación10.1.9 CONSECUENClAS DE EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO10.1.9.1
Acción del propietario contra usufructo10.1.9.2 Cuentas que deben rendirse Tema 90
CAPÍTULO 2
USO Y HABITACIÓN

10.2.1 EL DERECHO DE USO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL10.2.2 USOS FORESTALES Tema 91
SECCIÓN SEGUNDA
SERVlDUMBRE
CAPÍTULO 3
GENERALlDADES
10.3.1 NOCIÓN10.3.2 CARACTERES JURÍDICOS DE LAS SERVlDUMBRES10.3.3 DlVERSAS

CLASlFlCAClONES DE LAS SERVlDUMBRES10.3.3.1 Según fuentes10.3.3.2 Según objeto10.3.3.3 Según
caracteres Tema 92
CAPÍTULO 4
NATURAL
EnumeraciónObjeto de la servidumbre naturalSituación del propietario inferiorLímites de esta

servidumbreRecientes agravaciones de la servidumbreDesplazamiento de las corrientes de los ríos Tema 93
CAPÍTULO 5
LEGAL
10.5.1 SERVIDUMBRE LEGAL DE INTERÉS PÚBLICO10.5.2 SERVIDUMBRE LEGAL DE INTERÉS

PRIVADO10.5.2.1 Servidumbre mutua entre propietarios vecinos10.5.2.2 Servidumbre establecida sin
reciprocidad Tema 94
CAPÍTULO 6
DERlVADA DE UN ACTO
10.6.1 CÓDIGO EN MATERIA DE SERVIDUMBRE10.6.1.1 Servidumbre que no debe imponerse a la

persona10.6.1.2 Servidumbre que debe aprovechar al predio y no a la persona10.6.2 FORMAS DE
ESTABLECER LA SERVIDUMBRE10.6.2.1 Por título10.6.2.2 Por prescripción10.6.2.3 Por destino del padre
de familia Tema 95
CAPÍTULO 7
EJERCICIO DEL DERECHO
DE SERVIDUMBRE

10.7.1 EJERClClO MATERlAL Tema 96
CAPÍTULO 8
EXTINCIÓN
10.8.1 MODOS DE EXTINCIÓN PREVISTOS POR EL CÓDIGO10.8.1.1 lmposibilidad de uso10.8.1.2 No

uso10.8.1.3 Confusión10.8.2 MODOS DE EXTINCIÓN NO PREVISTOS POR EL CÓDIGO10.8.3
EXTINCIÓN DE LA SERVIDUMBRE EN CASO DE INDIVISIÓN Tema 97
SECClÓN TERCERA
ENFlTEUSlS
CAPÍTULO 9
NOClÓN
DefiniciónEstado de la legislación antes de 1902JurisprudenciaCaracteres de la enfiteusisComparación con las

servidumbres y el usufructo Tema 98
TÍTULO 11
PROPlEDAD COLECTlVA
CAPÍTULO 1
11.1.1 GENERALlDADES11.1.1.1 Ficción de personalidad11.1.2 CLASlFlCAClÓN DE LAS PERSONAS

FlCTlClAS11.1.2.1 Riquezas colectivas públicas11.1.2.2 Riquezas colectivas privadas11.1.3 FORMAClÓN DE
LA PROPlEDAD COLECTlVA11.1.3.1 Ley del 1 de julio de 190111.1.4 ADMlNlSTRAClÓN DE LA
PROPlEDAD COLECTlVA11.1.5 EXTINCIÓN DE PERSONAS FICTICIAS Tema 99
CAPÍTULO 2
11.2.1 DlSTlNClÓN DE DOMlNlO PÚBLlCO Y PRlVADO11.2.2 DOMlNlO PÚBLlCO11.2.3 DOMlNlO

PRlVADO11.2.4 BlENES MUNlClPALES11.2.5 CONCESlONES SOBRE EL DOMlNlO PÚBLlCO Tema 100

PARTE TERCERA
PRUEBAS
TÍTULO 2
GENERALlDADES
CAPÍTULO 1
NOClÓN
Definición. lmportancia de las pruebasCarácter mixto de la teoríaMétodo vicioso del Código CivilDiferentes
objetos de la pruebaPrueba de las reglas de derechoPrueba de los hechos materiales y de los actos jurídicosPrueba
de las proposiciones negativasConvenciones sobre la prueba Tema 101
CAPÍTULO 2
MEDlOS
12.2.1 ENUMERAClÓN Y ANÁLlSlS12.2.1.1 Comprobación material12.2.1.2 Convicción por

razonamiento12.2.1.3 Testificación de la verdad por tercera persona12.2.2 AUTORlDAD DE LOS DlVERSOS
MEDlOS DE PRUEBA12.2.3 PRESENTAClÓN DE PRUEBAS12.2.3.1 Derecho de prueba12.2.3.2 Carga de
prueba Tema 102
CAPÍTULO 3
COSA JUZGADA
12.3.1 FUERZA DE COSA JUZGADA12.3.2 EXCEPClÓN DE COSA JUZGADA Tema 103
TÍTULO 13
PRUEBA DOCUMENTAL
CAPÍTULO 1
13.1.1 PRlVADOS13.1.1.1 Forma13.1.1.2 Fuerza probatoria13.1.2 AUTÉNTlCOS13.1.2.1 Autenticidad13.1.2.2

Denuncia de falsedad (inscription de faux)13.1.2.3 Valor probatorio13.1.3 DOCUMENTOS AUTÉNTlCOS Y
PRlVADOS13.1.3.1 Simples enunciaciones13.1.3.2 Fuerza probatoria de los documentos contra terceros13.1.3.3

Títulos al portador13.1.3.4 Formas de los documentos Tema 104
CAPÍTULO 2
COMO PRUEBA
13.2.1 Correspondencia13.2.2 LlBROS Y PAPELES DOMÉSTlCOS13.2.3 COPlAS13.2.4 DOCUMENTOS

RECOGNOClTlVOS13.2.5 TÍTULOS ANTlGUOS Tema 105
CAPÍTULO 3
TlMBRE Y REGlSTRO
13.3.1 TlMBRE13.3.2 REGlSTRO Tema 106
CAPÍTULO 4
13.4.1 NOTARlADO13.4.2 DOCUMENTOS NOTARlALES13.4.2.1 Originales13.4.2.2 Copias13.4.3

RESPONSABlLlDAD DEL NOTARlO Tema 107
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TÍTULO 14
GENERALIDADES
DefiniciónAnálisisSentidos especiales de la palabra obligaciónDel objeto de las obligacionesEvolución histórica

de la teoría de las obligacionesUnificación legislativa del derecho de las obligacionesMétodo Tema 108
TÍTULO 15
EFECTOS
PlanConfusión que debe evitarseDerechos del acreedorCasos en que se priva al acreedor de alguno de sus

derechos Tema 109
CAPÍTULO 1
EJECUCIÓN FORZOSA
15.1.1 NECESlDAD LEGAL DE EJECUTAR LA OBLIGACIÓN15.1.1.1 Mora15.1.1.2 Posibilidad de obtener

ejecución forzada15.1.2 APREMlO CONTRA LA PERSONA15.1.3 EJECUCIÓN SOBRE BlENES15.1.3.1
Generalidades15.1.3.2 Bienes que sirven de garantía a los acreedores15.1.3.3 Formas de ejecución sobre
bienes15.1.3.4 Reglas especiales al embargo de inmuebles15.1.4 SISTEMA DE LOS INTERESES DE
DEMORA (ASTREINTES)15.1.5 CONCURSO15.1.6 PATRlMONlO FAMlLlAR Tema 110
CAPÍTULO 2
DAÑOS Y PERJUICIOS
15.2.1 REGLAS DEL DERECHO COMÚN15.2.1.1 C

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
SECCIÓN SÉPTlMA
ALEATORlOS
Enumeración
Esta denominación conviene a cinco contratos diferentes:
1. El juego.
2. La apuesta.
3. La venta de esperanza.
4. El contrato de seguro.
5. El préstamo a la gruesa.
Según el artículo 1954, estos dos últimos estarían regidos exclusivamente por el derecho marítimo. Esto es cierto
tratándose del préstamo a la gruesa, que interesa únicamente al comercio marítimo, pero no respecto al seguro; si
el seguro marítimo es el más antiguamente conocido, hace mucho tiempo que no es el único; todo un grupo de
seguros, llamados terrestres, se han desarrollado al lado de él y la teoría general de este contrato pertenece
indiscutiblemente al derecho civil.
CAPÍTULO 22
JUEGO Y APUESTA
Definición
El juego y la apuesta son contratos muy vecinos uno del otro, por los cuales dos personas se comprometen
recíprocamente, bajo una condición semejante, una suma determinada o una cosa en especie, de tal manera que
sólo una de ellas será finalmente acreedora de la otra, por caducar su propia promesa. A quien corresponde la
suma es el que gana; el otro, quien pierde. El número de los jugadores puede elevarse a cualquier cifra.
El juego difiere de la apuesta en que la condición que debe cumplirse para ganar el juego, es un hecho que deben
realizar las partes, en tanto que la ganancia en la apuesta depende de la simple verificación de un hecho ya
realizado o futuro, pero que, en este último caso, no debe ser obra de las partes. Respecto al juego es necesario

PARTE QUlNTA
una subdistinción; si el hecho que debe realizarse es obra de la habilidad particular de las partes, hay juego de
destreza; si no depende de su mayor o menor habilidad, hay juego de azar; pero pocos juegos son exclusivamente
de destreza o de azar; en general, la ganancia depende a la vez de la destreza del jugador y de las circunstancias.
Negativa de la acción de pago
La ley no concede ninguna acción por deudas de juego o para el pago de la apuesta (artículo 1965). Por tanto, el
pago de una deuda de juego o de una apuesta es puramente voluntario; quien pierde no puede ser obligado a pagar
por quien gana. A la acción ejercida contra éste, opondrá lo que se llama excepción de juego, es decir, el medio de
defensa derivado del artículo 1965.
Negativa de la acción de repetición
Cuando quien pierde ha pagado voluntariamente su promesa, la ley le niega toda acción de repetición, a menos
que de parte del ganancioso haya habido dolo, superchería o estafa (artículo 1967).
Explicación de la ley
El legislador ha considerado peligroso el juego, porque es una causa de desmoralización; la perspectiva de

ganancias enormes y fáciles, obtenidas por un golpe de dados, aleja al hombre del trabajo, y la costumbre del
juego es una causa de ociosidad y de ruina. Dado esto, ninguna duda debería existir sobre el alcance de las
disposiciones legales; se trata de un acto inmoral que la ley no quiere consagrar, y si niega la acción de repetición,
después de haberse efectuado el pago, no es para dar algún efecto a una operación que reprueba, sino por virtud
de la regla ln turpi causa melior causa possidentis.
Los trabajos preparatorios, y el tono en que los oradores hablaron del juego demuestran lo anterior con claridad.
Sin embargo, algunos autores sostienen que del juego nace una obligación natural y que el artículo 1967 es una
aplicación particular de la regla general consagrada en el inc. 2 del artículo 1235; No procede la repetición de las
obligaciones naturales voluntariamente pagadas. No es éste el pensamiento de los juristas de 1803.
Excepción admitida por la ley
Por excepción a los principios que preceden, la ley invalida las convenciones relativas a los juegos que se deben a
la destreza y al ejercicio del cuerpo, como las armas, las carreras, el juego de pelota, etc., (artículo 1966); esto se
debe a la actual afición por la educación física. Por consiguiente, en estos casos es procedente la acción de pago,
por parte del ganancioso. No obstante, el inc. 2 del mismo artículo, permite a los jueces rechazar la demanda,
cuando consideren excesiva la suma; se quiere favorecer el ejercicio corporal y animarlo; pero no desarrollar el
espíritu de la especulación y del lucro.
Legislación especial a los juegos de bolsa
La disposición del Código Civil sobre la excepción de juego recibió su principal aplicación a las especulaciones
de bolsa, llamadas reportos, que en realidad no son sino apuestas sobre el alza o baja de los efectos públicos. Con
muchas variantes la jurisprudencia les aplicaba frecuentemente el principio del Código Civil. Como sus
soluciones impedían operaciones serias y eran una causa de debilitamiento para el mercado financiero, la Ley del
28 de marzo el 1885 declaró legales, es decir, civilmente obligatorios, todos los reportos sobre efectos públicos y
sobre víveres y mercancías por entregar.
Agrega que nadie puede sustraerse a las obligaciones que resulten de ellos, y prevalerse del artículo 1965 del

PARTE QUlNTA
Código Civil, aunque dichas operaciones se resuelvan en el pago de una simple diferencia. Esto equivale a la
supresión de la excepción de juego en materia de operaciones de bolsa. Nos limitamos a señalar esta ley; su
explicación pertenece al derecho mercantil.
Prohibición de las loterías
La lotería es la atribución de una ganancia por medio de la suerte

quedando reservada esta ganancia solamente a algunos, y formada por
la aportación de numerosos jugadores. La lotería difiere del juego
ordinario:
1. En que suprime todo procedimiento semejante a un juego propiamente dicho, reduciéndose a un simple sorteo
de números,
y 2. En que se dirige no a un pequeño número de personas, sino a todo el público.
Además de las loterías particulares, ha existido una lotería de Francia, oficial, establecida por decreto del consejo
de 10 de mayo de 1700, suprimida una primera vez el 25 brumario año 11 (15 nov. de 1793), restablecida por la
Ley del 9 vendimario año Vl, y suprimida definitivamente a partir del 1 de enero de 1836, en virtud de la Ley de
finanzas del 21 de abril de 183 (artículo 48). A partir de ese momento, las cajas de ahorro pudieron operar en
Francia, ya que antes la lotería absorbía el ahorro popular.
Además, la Ley del 21 de mayo de 1836 prohibió de una manera general toda lotería particular, haciendo de ellas
un delito, con excepción de las que tienen un fin de beneficencia o de utilidad pública, que pueden ser autorizados
por la administración en las formas determinadas por la Ordenanza de 29 de mayo de 1844, y por la circular del
Ministerio del Interior del 22 de diciembre de 1845. Las obligaciones por sorteos que se emiten por las ciudades y
diversas sociedades financieras son loterías y necesitan ser autorizadas por una ley.
La Ley del 18 de abril de 1924 prohibió, por constituir loterías, las ventas de inmuebles o de muebles; efectuadas
por medio de la suerte, así como las ventas que originarán primas debidas el azar. Esta ley tuvo por objeto poner
fin a los concursos abiertos al público por la prensa, y cuya solución depende en parte del azar.
Legislación especial a las carreras de caballos, círculos y casinos
La costumbre de apostar en las carreras se había extendido mucho en nuestros días, y por ello se dictó una ley que
a la vez estableció como delito el hecho de servir de intermediario a los apostadores, y concedió a las sociedades
de carreras regularmente autorizadas, el derecho de organizar la apuesta mutua en sus campos de carreras, en
virtud de una autorización especial, y siempre revocable, del ministro de la agricultura, y mediante una
contribución fija en favor de las obras locales de beneficencia y educación (Ley del 2 jun. 1891). Por otra parte,
existe toda una reglamentación legal y administrativa de los juegos en los círculos y casinos.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 23
VENTA DE ESPERANZA
23.23.1 NOCIÓN
Definición
Se llama venta de esperanza (aliénation à fonds perdu), la enajenación a título oneroso en la cual el enajenante, en
lugar de obtener un precio en capital o en una renta perpetua como en la venta, o un bien en especie, como en la
permuta, estipula simplemente una renta anual y vitalicia. Se dice entonces que quien ha estipulado esta renta, ha
celebrado una venta de esperanza. Compárese el artículo 918. En efecto, al fallecer esta persona, sus herederos no
encontrarán ningún capital en lugar del bien enajenado y ya no tendrán derecho a la renta.
Este procedimiento es recurrente entre las personas acomodadas, que no tienen herederos presuntos, o que desean
no dejar nada a los que puedan tener; venden sus bienes por una renta vitalicia, y se procuran así, por el resto de
su vida, rentas muy superiores a las que tenían al sobre todo, cuando celebran esta operación en una edad ya
avanzada.
Carácter aleatorio del contrato
Toda venta de esperanza implica riesgos muy grandes y, por consiguiente, es igualmente peligrosa para el
enajenante y el adquirente. A veces esta operación equivale a jugarse una fortuna en una sola carta. Por ello este
género de operaciones no puede emprenderse seriamente sino por las grandes sociedades que crean rentas
vitalicias en provecho de una clientela numerosa; se establece entonces un término medio entre las vidas muy
prolongadas y las prematuras, que permite calcular con anterioridad, casi de una manera segura, los beneficios
que pueden obtenerse de varios contratos de este género.
Distinción
La renta o prestación anual normalmente se estipula en dinero, en cuyo caso se trata de venta por renta vitalicia;
puede presentarse, también, en la forma de una prestación en especie, en cuyo caso se obtiene lo que en francés se
llama arrendamiento de alimentación.
Rentas constituidas mediante una suma de dinero
Puede estipularse una renta vitalicia mediante una suma de dinero (artículo 1968), es decir, en lugar de enajenar

PARTE QUlNTA
un bien, el acreedor de la renta vitalicia entrega una suma de dinero. Esto es sumamente frecuente en la práctica;
pero en tanto que las enajenaciones de bienes en especie, hechas mediante una renta vitalicia, tienen generalmente
como adquirente a un simple particular deseoso de adquirir una propiedad, las rentas vitalicias constituidas por la
entrega de una suma dinero, generalmente son celebradas por compañías de seguros, a quienes se entrega por
estas operaciones capitales en especie o en billetes de banco.
La renta vitalicia así establecida no es una simple variedad del contrato de constitución de renta estudiado antes,
el cual es un préstamo restituible a voluntad del deudor; en los casos de renta vitalicia, falta la facultad de
restitución; el credirrendista no es un mutuante, sino un vendedor que ha enajenado definitivamente la cosa que
constituye el objeto de su prestación bien en especie o capital en dinero. A menudo se ha sostenido la opinión
contraria.
23.23.2 VENTA MEDlANTE UNA RENTA VlTALlClA
Observación
Hablando propiamente no hay contrato de renta vitalicia, aunque el código se sirva de esta expresión en el
intitulado de los arts. 69 y ss. La renta es un crédito de un género particular, que puede tener dos fuentes diversas,
el testamento o el contrato, y éste puede ser oneroso o gratuito; hay pues, legados de renta vitalicia, donaciones de
renta vitalicia, y ventas con renta vitalicia, en las cuales la renta desempeña el papel del precio. Pueden también
concebirse la constitución de la renta vitalicia en una partición, a título de saldo, para compensar la desigualdad
de dos porciones. La misma ley (artículo 1969) prevé la constitución de renta por testamento o por donación.
Tipo de la renta
La renta vitalicia puede constituirse el tipo que quieren fijar las partes contratantes (artículo 1976). De esto resulta
que, aun bajo el imperio de la Ley de 1807, que limitaba el tipo del interés en materia civil, se podía constituir una
renta vitalicia a un tipo muy superior al legal. Absolutamente necesario es esto, pues si el enajenante no podía
estipular sino la renta normal de su capital, en realidad haría una donación de la nuda propiedad. La libertad del
tipo es la consecuencia forzosa del carácter aleatorio de la operación.
Donaciones indirectas en las ventas mediante una renta vitalicia
Regularmente, la renta vitalicia debe calcularse de tal suerte que, en las condiciones normales, el vendedor tenga
tiempo de cobrar, en la forma de rentas el valor del capital enajenado, además de la renta que obtenía de él. Para
esto se sirve uno de las tablas de mortalidad que permiten prever la duración posible de la vida de cada persona.
Quien cobra una renta vitalicia, como precio de los bienes enajenados por él, en realidad se come cada año su
precio con la renta; o pierde el capital; solamente cuenta con una renta que consume a medida que cobre.
No se han fijado los tipos de las rentas vitalicias; necesariamente es muy incierto, y depende no sólo de la edad,
sino también de las previsiones que pueden hacerse según el estado de salud del credirrentista. En estas
condiciones, jamás se puede estar seguro de que la renta estipulada sea la compensación exacta del valor
proporcionado. Sin embargo, es posible que el tipo haya sido reducido intencionalmente, a fin de procurar una
ventaja indirecta al adquirente. Es indudable, por ejemplo, que el vendedor que estipula como precio una renta
vitalicia igual o apenas superior a la renta del bien que enajena, en realidad dona la nuda propiedad al adquirente.
En este caso, el acto debe considerarse como una donación no como una renta.
Casos particulares de nulidad

PARTE QUlNTA
Según los arts. 1974 y 1975, toda creación de rentas vitalicias carece de efecto cuando la renta se crea sobre una
persona ya fallecida al celebrarse el contrato, o que muera dentro de los veinte días siguientes, de una enfermedad
de la que ya se viese atacado al celebrarse el contrato. La ley no distingue si las partes conocen o no la muerte de
esta persona, o su estado de salud. Pero la nulidad sólo existe si la renta vitalicia es el precio de una enajenación a
título oneroso y no si constituye simplemente el cargo de una donación.
¿Se aplica también el artículo 1795 al caso en que la renta se constituye sobre dos o más personas y una de ellas
muere dentro de los 20 días siguientes al contrato? La corte de casación ha hecho una distinción. Si la renta debe
sufrir una disminución a la defunción del premoriente, el debirrentista no ha corrido ninguna probabilidad
aleatoria, por toda la parte que debe ser disminuida, y la misma presunción de error o de fraude surge contra el
contrato, como en el caso en que sólo hay un acreedor único; pero si se ha estipulado que la renta sería reversible
en su totalidad sobre las personas de los supérstites hasta el último, el contrato está entonces fuera de las
previsiones literales del artículo 1975 y puede sostenerse.
Rentas establecidas sobre la persona de un tercero
Regularmente la renta se constituye sobre la persona de quien goza de ella, es decir, que debe pagársele mientras
viva, y que se extinguirá a su muerte. Pero la ley, copiando a Pothier, permite constituirla también sobre la
persona de un tercero (artículo 1931); en este caso la vida de ese tercero, sobre cuya persona se basa la renta,
determina su duración. Pothier afirma que en su tiempo se practicaba este contrato; no se conoce, por decirlo así,
ningún ejemplo en la época actual, pues se trata de una combinación muy poco práctica, ya que la renta vitalicia
está destinada a subvenir a las necesidades de quien la cobra, proporcionándole elementos de vida.
Rentas establecidas sobre varias personas
Esto se ve, al contrario, frecuentemente (artículo 1972). Por lo general, la intención de las partes o del acreedor de
la renta es que ésta sea indivisible, de manera que el último supérstite del grupo de los credirrentistas perciba
entonces la totalidad; sin esto ya no se tendría una renta vitalicia basada sobre varias personas, sino varias rentas
vitalicias basadas cada una de ellas en la persona de su credirrentista y que se extingue con éste. Tal combinación
es lícita y la renta se llama entonces reversible sobre la persona del sucesor.
Estas cláusulas de reversibilidad han originado dificultades que no pueden estudiarse aquí, cuando la renta
pertenece a dos esposos sujetos al régimen de comunidad de bienes.
lmposibilidad de atribuir la inembargabilidad a la renta
Cuando se constituye una renta vitalicia a título oneroso, no se permite declararla inembargable (artículo 1941).
Habría en ello un grave peligro para los acreedores; el deudor podría enajenar una parte más o menos importante
de su fortuna y sustraer a toda persecución la renta estipulada en cambio, la cual le permitiría en seguida vivir
ampliamente sin pagar sus deudas. Una convención de esta clase sería fraudulenta y no está permitida.
Pago de las pensiones
Frecuentemente los trimestres o semestres de la renta se pagan con anterioridad, el primer día de cada término, ya
que la renta esta destinada a subvenir a las necesidades de su titular. En ausencia de toda estipulación sobre este
punto, cada pensión sólo será exigible el fin de cada trimestre o semestre.
Prueba de la existencia del credirrentista

PARTE QUlNTA
La renta sólo se debe en tanto cuanto viva aún el credirrentista. Es, pues, necesario probar la existencia del
credirrentista al deudor, si éste no tiene conocimiento personal de aquel (artículo 1983). El medio usual es la
presentación de un certificado de vida.
Restitución de la renta
El deudor de una renta vitalicia nunca puede liberarse de ella ofreciendo al acreedor el pago del capital de la renta
(artículo 1979). La facultad de restitución o de rescate; que existe en todas las rentas perpetuas, se ha suprimido
en las vitalicias. Por muy oneroso que sea para el deudor el pago de la renta, está obligado a continuarlo hasta la
muerte del acreedor.
Se explica esta particularidad en las rentas vitalicias establecidas a título oneroso; el carácter aleatorio de la
convención se opone a que una de las partes le ponga fin a su voluntad, cuando las cosas no continúan en la
misma situación, ya que se ha corrido una parte de los riesgos. Se comprende mucho menos en las rentas a título
gratuito. Lo dispuesto por el artículo 1979 no es de orden público y una cláusula expresa de la convención o del
testamento podría conferir al debirrentista la facultad de rescate. Pero el ejercicio de este derecho ofrecerá un gran
riesgo, pues no se podría calcular sino de una manera aleatoria, la cifra de la suma necesaria para extinguir una
renta cuya duración es incierta.
Extinción de las rentas vitalicias
La renta vitalicia se extingue, necesariamente, a la muerte de la persona sobre cuya cabeza se ha constituido.
Respecto al semestre o trimestre en curso en ese momento, la ley decide que los representantes del credirrentista
no pueden exigir las rentas, sino en la proporción del número de días que haya vivido (artículo 1980). Sin
embargo, cuando la renta es pagadera por adelantado, la pensión se ha adquirido en su totalidad por el solo hecho
de que el credirrentista viva el primer día del periodo a que corresponda (mismo artículo).
Prescripción
Las pensiones prescriben en cinco años, como todo crédito periódico (artículo 2277); pero el derecho de exigir
para el futuro el pago de la renta sólo prescribe en 30 años (artículo 2262).
Causas de resolución del contrato
¿Por qué causas puede resolverse la enajenación de un bien mediante una renta vitalicia? El código aplica a este
contrato un sistema excepcional; admite la posibilidad de pronunciar la resolución si el debirrentista no presta las
garantías prometidas (artículo 1977); pero no para el caso en que deja de pagar las pensiones (artículo 1938). Es
ésta una notable excepción a la regla general del artículo 1184, según la cual puede demandarse la resolución del
contrato, cuando una de las partes no cumpla sus obligaciones.
Esta decisión es contraria a la tradición; Pothier admitía la resolución del contrato, conforme al derecho común,
sin distinguir entre las rentas perpetuas o vitalicias. Nada en los trabajos preparatorios nos ha dado a conocer los
motivos de esto, y jamás ha podido darse de ello una explicación racional. Sin duda los redactores de la ley
pensaron que era imposible, en razón del carácter aleatorio del contrato y de los riesgos corridos, restituir a las
partes en la misma situación que tendría de no haberse celebrado el contrato. Pero si tal fue su idea, se engañaron.
Resolución convencional

PARTE QUlNTA
Cambacéres había pedido que el artículo 1978 no se impusiera a los particulares y que éstos permaneciesen libres
de pactar la resolución del contrato por falta de pago de las pensiones. Aunque ninguna corrección se haya hecho,
la cuestión se ha resuelto en este sentido.
Efectos de la resolución
Nada ha determinado la ley. Por tanto, debe aplicarse el derecho común; cada una de las partes devolverá a la otra
todo lo que haya recibido; por una parte, la cosa enajenada; por la otra, las pensiones. Además, el acreedor podrá
exigir la indemnización de daños y perjuicios. lncluso el solo hecho de haber corrido durante varios años, el
riesgo de perder su capital por una muerte prematura, deberá considerarse como un perjuicio que ha de
indemnizarse.
Fácil es tomar en cuenta todos estos elementos mediante una indemnización en dinero. Las partes se encontraron
así colocadas en el estado que hubieran tenido de no haber contratado. En los contratos, las partes estipulan
frecuentemente que en caso de resolución, las pensiones ya pagadas serán conservadas por el credirrentista a
título de indemnización. Se trata de una determinación convencional de los daños y perjuicios, que es lícita.
Transmisión de la acción a los herederos del vendedor
La resolución no se efectúa de pleno derecho; debe demandase judicialmente, de acuerdo con el derecho común.
La resolución sólo se produce desde el día en que es decretada por el tribunal. De esto se concluye que si el
acreedor muere durante el juicio, o antes de haber ejercitado la acción, ya no pueden sus herederos ejercitar o
continuar la acción, puesto que los tribunales no pueden, se dice, resolver un contrato que ha dejado de existir.
Empero es éste un error; si quedan pensiones no pagadas aún, el credirrentista que es acreedor, tiene el derecho de
obtener la resolución, pues el precio no se le ha pagado totalmente e indiscutiblemente este derecho se transmite a
sus herederos. Pothier, cuyo pensamiento es necesario comprender bien, suponía que las pensiones habían sido
pagadas y que el credirrentista se quejaba solamente de la falta de garantías que se le habían prometido; a su
muerte, cesa de deberse la renta, y sus herederos ya no tienen interés en el cumplimiento de las cláusulas del
contrato.
Derecho del acreedor en caso de que no se pague la renta
Cuando el acreedor no se ha reservado el derecho de rescindir el contrato, la ley no lo deja desarmado contra un
deudor negligente o insolvente. Le permite embargar y rematar los bienes del debirrentista, a fin de obtener de
ellos una suma suficiente para asegurar el pago de las pensiones (artículo 1897). Esta suma se invierte a nombre
del acreedor por lo que hace a su goce a título vitalicio, y a nombre del deudor, por lo que respecta al capital.
Para obtener esta inversión, el credirrentista que por hipótesis es un vendedor, goza del privilegio del vendedor
sobre el valor de los bienes enajenados por él a cambio de una renta vitalicia. Pero normalmente estos bienes no
producirán una suma igual a la renta estipulada, de manera que finalmente el credirrentista podrá perder por el
concurso de los demás acreedores a menos que haya estipulado una garantía particular (prenda, hipoteca o
fianza).
lmpresionados por esta situación, los tribunales algunas veces han autorizado al credirrentista para pagarse, del
capital, las pensiones a medida de su vencimiento; se trata de un procedimiento que las necesidades del
credirrentista pueden hacer necesario en equidad, pero que es extralegal.
23.23.3 BAIL À NOURRITURE

PARTE QUlNTA
Noción general
En lugar de vender sus bienes por una renta ciertas personas prefieren, a veces, que se contraiga con ellas otra
obligación. Estipulan que serán alojados, alimentados, y sostenidos de todo absolutamente, mientras vivan, por
aquel con quien contratan. Esta promesa constituye una obligación de hacer y la convención que la engendra se
llama en francés por lo general bail à nourriture. Es éste el contrato que celebran las religiosas que entran en una
comunidad aportando una dote; su congregación se compromete a alojarlas, alimentarlas y subvenir a sus
necesidades mientras vivan. La disolución de numerosas comunidades ha originado la grave cuestión de la
restitución de las dotes monacales.
Naturaleza y efectos del contrato
Ante el silencio de la ley, tenemos que determinar la naturaleza y, por consiguiente, las reglas de este género de
contrato. Es evidente que se parece a la renta vitalicia, como la permuta se parece a la venta ordinaria. Por tanto,
deberían aplicárseles sus reglas, salvo en el caso en que la diferencia que las separa (presentación en especie en
lugar de un precio en dinero), haga imposible esta extensión. Sin embargo, se ha juzgado que esta convención
queda sujeta al imperio del derecho común desde entonces, dos sentencias declararon aplicable a este contrato el
artículo 1975 que declara la caducidad en caso del defunción dentro de los 20 días siguientes a su celebración.
23.23.4 RENTAS VlTALlClAS ESTABLEClDAS A TÍTULO GRATUlTO
Cuando se establece una renta vitalicia a título gratuito, constituye el objeto de una donación o de un legado, y
como tal está sometida a todas las reglas del derecho común, ya sea por lo que hace a la forma (artículo 1969), o
por lo que respecta a le reducción en caso de que exceda de la cuota disponible (artículo 1970), o respecto a la
anulación cuando se hace a una persona incapaz de recibir a título gratuito (artículo 1970). Estos son los únicos
puntos previstos por la ley; pero la asimilación no se limita a esto, y se extiende a todas las reglas que rigen las
liberalidades.
lnembargabilidad
Cuando una renta vitalicia se constituya a título gratuito, puede declararse inembargable por el donante o testador
(artículo 1981). Los acreedores del credirrendista nada tienen que perder en ello, puesto que esta renta entra en el
patrimonio de su deudor gratuitamente ley declara de oficio la inembargabilidad de la renta cuando se constituye
a título de alimentos (artículo 58 14, C.P.C). Confróntese Ley del 20 de julio de 1896 sobre la caja de retiros para
la vejez, artículo 87 que declara inembargables las pensiones de retiro hasta de 360 francos.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 24
CONTRATO DE SEGURO
División
Bajo el nombre único de seguro, se confunden dos clases de contratos muy diferentes, como lo demostrará su
análisis; los seguros propiamente dichos y los seguros sobre la vida.
23.24.1 SEGURO
Definición usual
El seguro es un contrato por el cual una persona, llamada asegurador, promete a otra, llamada, asegurado,
indemnizarlo de una pérdida eventual a la cual está expuesta, mediante una suma prima pagada por el asegurado
al asegurador. El hecho eventual que causa la pérdida se llama siniestro.
Modo de funcionamiento del seguro
Según la definición corriente del seguro, este contrato consiste en una promesa de indemnización. El asegurador
toma el riesgo por sí y se conforma con una prima mínima. Tal es la apariencia; pero en la realidad no lo es.
Comprendido así este contrato sería un acto de un tonto y nadie lo haría; el asegurador no tiene ninguna razón de
correr el riesgo en lugar de otro, y no lo corre. Solamente es un intermediario y no corre ningún riesgo si estas
operaciones son bien conducidas.
Para que el contrato funcione, es necesario suponer no un asegurado único, en presencia de un riesgo de
realización muy incierto, sino numerosas personas expuestas al mismo riesgo; es necesario suponer, además, que
este riesgo es de realización frecuente, y que los siniestros que causa anualmente se producen con una regularidad
casi constante, presentando solamente oscilaciones alrededor de una cifra media.
En estas condiciones todas esas personas tienen un interés evidente en ponerse de acuerdo para repartir entre sí, la
perdida total que resulta de los siniestros anuales; por este medio, cada una de ellas deja de estar expuesta a un
riesgo enorme, susceptible de realizarse de vez en cuando, pero capaz de arruinarlo o, por lo menos, de
empobrecerlo gravemente de producirse; en lugar de este peligro, cada uno soporta de una manera casi fija (y en
la práctica se llega a una fijeza absoluta) un ligero sacrificio pecuniario, casi insensible respecto a ciertos riesgos,
pero que basta para hacer frente a las pérdidas anuales del conjunto del grupo.

PARTE QUlNTA
En otros términos, los siniestros, en lugar de ser soportados individualmente, lo son colectivamente por vía de
cotización o de abono, y la pérdida pecuniaria que causan, en lugar de producirse accidentalmente para algunos,
se produce, muy atenuada, de una manera continua. El riesgo es suprimido así y el contrato merece su nombre de
seguro. Pero adviértese que en el punto de vista económico, si no en el punto de vista jurídico, el seguro funciona
entre todos los asegurados bajo la forma de una garantía recíproca, más que bajo la forma de operaciones aisladas
entre la compañía de seguros y cada asegurado.
Es indudable que puede celebrarse un contrato aislado en los mismos términos sólo por dos personas y que es
válido; pero se reduce entonces a una especie de apuesta, a una apuesta desigual, de que el siniestro llegara o no
llegará en el plazo fijado. No se concibe esta convención, que consiste en desplazar un riesgo para transmitirlo de
una persona a otra, sino como accesoria de una convención principal; para decidir a una de las partes a contratar,
la otra acepta tomar a su cargo el riesgo que aquella teme.
Caso particular
Algunas personas y ciertas compañías, que poseen gran número de cosas puestas al mismo riesgo, por ejemplo,
una flota mercantil, no recurren al contrato de seguro; ellas mismas son sus propios aseguradores y hacen frente
con sus propios recursos a los siniestros que más o menos se producen cada año. Es esto lo que hace el Estado
respecto a sus palacios y edificios de todo género.
Variedad posible de los seguros
Todos los riesgos imaginarios pueden ser objeto de seguro; los riesgos de mar (seguros marítimos) y la
destrucción de los edificios o cosechas por el fuego (seguros contra incendio) son los más antiguos ejemplos; pero
muchos otros están gararantizados por el mismo procedimiento; la pérdida de cosechas en pie por el granizo y
otras plagas; la mortalidad de las bestias, la rotura de los vidrios de los establecimientos mercantiles, los
accidentes de ferrocarriles, el robo, etc.
La ley del 9 de abril de 1898, que puso el riesgo profesional a cargo de los patrones, dio de una sola plumada una
enorme importancia al seguro contra los accidentes, que funcionaba ya en la práctica. Por último, otro genero de
seguro destinado a obtener un gran desarrollo, es el seguro de responsabilidad.
Carácter de las obligaciones de las partes
En principio, el contrato es consensual y, por consiguiente, tan pronto como se forma, las dos partes están
respectivamente obligadas, una a pagar la prima, y la otra a pagar la indemnización en caso de siniestro. La
obligación del asegurado que debe la prima es firme, es decir, pura y simple, la del asegurador es condicional.
Generalmente el contrato se celebra por varios años; a veces su duración es indefinida, salvo facultad de rescisión.
En estos dos casos, la prima se divide en varios pagos, y es anual.
Seguros mutuos y seguros con primas fijas
Hay dos formas de organizar el seguro. En primer lugar, puede hacerse intervenir entre todos los asegurados a un
tercero, que les sirve de intermediario y que garantiza a todos contra los riesgos, tomando a su cargo las pérdidas
de los años en que se produzcan numerosos siniestros, y reservándose en su favor el beneficio que puedan
producir aquellos años en que haya menor número. Es éste el seguro con prima fija y la compañía que se encarga
de él, especula a costa de sus asegurados; el monto de sus beneficios no está limitado sino por la concurrencia que

PARTE QUlNTA
le hagan compañías similares, si el importe de sus primas es exagerado.
En otras hipótesis, los asegurados convienen soportar en común sus riesgos; ya no hay primas, sino una simple
repartición anual de los siniestros entre los socios; tal es el seguro mutuo. Cada miembro es a la vez asegurador de
los otros y asegurado por ellos. De hecho, los seguros mutuos se han constituido fondos de reserva, con los cuales
hacen frente a lo imprevisto y no piden, en general, a sus miembros, sino una suma fija cada año, tendiendo a
disminuir la diferencia que separa esta suma anual de la que piden las compañías. Las compañías de seguros que
operan con primas fijas son sociedades mercantiles; la sociedades de seguros mutuos tienen carácter civil,
habiendo preguntado si son verdaderas sociedades.
Carácter aleatorio del contrato
Según la opinión unánime el contrato es aleatorio. Ya sea que nos atengamos a la concepción corriente, o que se
vea solamente en el seguro un contrato entre la Compañía y el asegurado, o que se llegue al fondo de las cosas
para descubrir en él una especie de mutualidad establecida en virtud de la repartición anual de los siniestros, el
contrato conserva siempre su carácter aleatorio, pues cada asegurado es deudor, de una manera firme, de la suma
fija llamada prima, y acreedor, de una manera condicional, del capital que le será necesario para reparar su
siniestro.
Plan Los seguros marítimos forman parte de la enseñanza del derecho mercantil; los seguros terrestres, que tienen
como tipo el seguro contra incendio, no están comprendidos en ninguna enseñanza aunque provocan numerosas
cuestiones, de las cuales algunas son muy importantes y delicadas. Su estudio podría hacerse tanto en los cursos
de derecho civil como en los de derecho mercantil, pues si la empresa de seguro es un acto de comercio, la noción
general del contrato pertenece ciertamente al derecho civil, pudiendo funcionar los seguros por simple mutualidad
sin originar una empresa.
23.24.1.2 Contra incendio
En 1880 existían en Francia 44 compañías y los capitales asegurados por ellas sobrepasan de mil millones; sin
embargo, el origen de los seguros no es antiguo. Los primeros ensayos en Francia no se remontan más allá del
siglo XVIII; Pothier habla de una compañía organizada en 1754 y solo lograron desarrollarse a partir de 1816. En
Alemania y en lnglaterra se practicaron mucho antes; eran ya florecientes en estos países en el siglo XVIII; en
1922 los capitales asegurados por las 16 compañías principales llegaron a 448 mil millones.
Silencio de las leyes francesas
En Francia no tenemos ninguna ley sobre los seguros terrestres, de no ser la reglamentación que ha necesitado el
establecimiento del riesgo profesional. En varios países existen, por el contrario, leyes especiales sobre los
seguros terrestres. Véase principalmente la ley belga del 11 de junio de 1874, el Código de Comercio italiano de
1883, la Ley suiza del 2 de abril de 1908 y la Ley alemana del 30 de mayo de 1908. En 1904 se preparó un
proyecto por una comisión extraparlamentaria.
Venta de la cosa asegurada
La venta de la cosa libera al asegurado de sus obligaciones y le hace perder un derecho a la indemnización, pues
ya no puede producirse para él el siniestro. En cuanto el adquirente de la cosa no se subroga de pleno derecho en
los beneficios del contrato; pero las compañías no se niegan jamás a aceptarlo. Todas las pólizas prevén el hecho

PARTE QUlNTA
y obligan al adquirente a prevenir al asegurado de la transmisión de la propiedad.
Efecto de la culpa del asegurado
Antes provocaba dificultades la cuestión de saber si el siniestro da lugar a indemnización cuando ha sido
provocado por culpa del asegurado. En materia marítima, existe el principio de que el seguro únicamente cubre
los siniestros fortuitos (artículo 35 2, C. Com.). Pero, tratándose de los seguros terrestres no es así; el asegurado
está cubierto contra las consecuencias de sus propias culpas, a menos que se trate de una culpa grave inexcusable.
Accidentes no cubiertos por la póliza
Los incendios provocados por los rayos han originado numerosas dificultades. En general las compañías aceptan
asegurar contra este riesgo; pero se excluyen todos los incendios que se deban a acciones de guerra.
Prueba del contrato
El contrato de seguro terrestre no está sometido a la necesidad de hacerlo constar por escrito; éste sólo es
necesario para su prueba. Las cláusulas impresas de las pólizas son obligatorias al igual que las manuscritas.
Reticencias y falsas declaraciones
Al contratarse el seguro, el asegurado está obligado a hacer al asegurador declaraciones exactas y completas sobre
todo aquello que pueda servir para determinar la naturaleza y extensión del riesgo. Una declaración inexacta es
una reticencia que puede provocar la nulidad del contrato (artículo 348, C. Com.). Sin embargo sea capaz, por su
naturaleza de influir sobre la opinión del riesgo. Se reconoce esto en general, en la circunstancia de que la prima
pedida hubiera sido mayor, de haber conocido el asegurador el hecho ocultado.
Pero en esto nada hay de absoluto, y los tribunales de primera instancia son soberanos para apreciar si la opinión
del riesgo se ha encontrado modificada por la reticencia o falsa declaración. Los ejemplos prácticos son muy
variados y a veces muy delicados de apreciar. Todos los seguros pueden ser anulados por reticencia; (seguro
contra el robo). No es necesario que la falsa declaración sea fraudulenta; en la nulidad incurre incluso el
asegurado de buena fe. Pero la circunstancia de que los lugares asegurados hayan sido visitados y examinados por
el agente del asegurador impide frecuentemente a la compañía oponer al asegurado la caducidad.
Pago de las primas
La prima se debe en su totalidad, por breve que haya sido la duración del riesgo; se debe por todo el año aun
cuando el contrato se haya en seguida resuelto. En general, las pólizas establecen que el contrato se rescindirá de
pleno derecho, por falta de pago de la prima a su vencimiento, o en un breve plazo, y los tribunales no pueden
dejar de aplicar esta cláusula que es lícita y obligatoria. En lugar de estipular la rescisión definitiva del contrato,
las pólizas establecen a veces que el seguro se suspende hasta el pago de la prima vencida; el seguro reanuda su
vigencia para el futuro, pero el asegurado no está protegido contra el siniestro ocurrido durante la suspensión.
La rescisión o suspensión del asegurado sólo procede cuando la prima sea pagadera en el domicilio del
asegurador o de sus agentes. Normalmente las compañías estipulan que así se hará el pago de las primas; pero
como tienen la costumbre de cobrar las primas por sus agentes, en el domicilio de los asegurados, para mayor
efectividad del pago, la jurisprudencia decide que esta circunstancia cambia la naturaleza de la prima que, de
pagadera en el domicilio del asegurador según la póliza, llega a ser pagadera en el domicilio del asegurado
(numerosas sentencias desde hace más de 50 años).

PARTE QUlNTA
Esta jurisprudencia fue enérgicamente combatida durante mucho tiempo por las compañías; en la actualidad ya no
se discute. La prueba de que la compañía tenía la costumbre de cobrar las primas a domicilio es a cargo del
asegurado, y debe probarse que respecto a él se siguió esa costumbre.
Cambios durante el seguro
Todo cambio cuyo efecto pueda ser agravar el riesgo debe declararse al asegurador, so pena de caducidad. La
aplicación de esta regla origina numerosas dificultades de hecho que no pueden examinarse aquí. Las compañías
algunas veces formulan sobre este punto pretensiones excesivas. Cuando la innovación que agrava los riesgos
tiene como causa un hecho voluntario del asegurado, debe denunciarse al asegurador antes de realizarse aquella;
cuando tiene otra causa, se da en general un plazo de un mes al asegurado para que haga la declaración.
Las pólizas imponen cada vez más al asegurado la obligación de denunciar todos los cambios de propiedad, así
como los nuevos seguros que pueden ser contratados por el asegurado, y aun su declaración de quiebra cuando se
trata de un comerciante, o su liquidación cuando se trata de una sociedad.
Obligaciones del asegurado en caso de siniestro
En este caso debe:
1. Hacer lo posible por salvar el mayor número de objetos asegurados; si no lo hace, incurre, según una opinión,
en caducidad, y según otra opinión simplemente es responsable de daños y perjuicios.
2. Declarar el siniestro a la compañía. La póliza frecuentemente le fija un plazo so pena de caducidad. Toda
exageración calculada en el valor hecho por él del siniestro implica, también, la caducidad.
Determinación de la indemnización
Nunca el seguro debe ser una fuente de provecho para el asegurado. La indemnización que se le paga no es
necesariamente igual a la suma indicada en la póliza, sino sólo al valor que tenían los objetos asegurados son
totalmente destruidos, la indemnización debida es la suma indicada en la póliza, salvo los casos de error o de mala
fe probada. En estos casos debería considerarse que las compañías han cobrado lo indebido en la forma de primas
excesivas.
Regla proporcional
Frecuentemente la póliza no cubre el riesgo total y sólo asegura una suma inferior al verdadero valor de los
objetos asegurados. En este caso se reputa que el asegurado es su propio asegurador, por todo lo que excede del
monto de la póliza De esto resulta que en caso de siniestro parcial, la pérdida que debe sufrir se divide entre él y
su asegurador, en proporción al valor cubierto por él. Solamente en caso de pérdida total el asegurador estará
obligado a pagar el total de la suma convenida. Esta regla de la proporcionalidad ha provocado durante mucho
tiempo vivas quejas; se encuentra en todas las pólizas y la jurisprudencia reconoce su validez.
Acción del asegurador contra el autor del siniestro
Cuando el siniestro tiene como causa una culpa imputable a un tercero, y éste es conocido y solvente, el
asegurado posee contra él una acción fundada en el derecho común. De hecho esta acción le es inútil, puesto que
el siniestro está cubierto por el seguro. Pero el asegurador que experimenta una pérdida por culpa ajena, posee por

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su parte, una acción personal contra el autor responsable del siniestro; esta acción le pertenece por su propio
derecho, por aplicación del artículo 1382.
¿Se subroga el asegurador, además, en la acción que tenía el propietario de la cosa asegurada? En principio, la
cuestión carece de interés puesto que la extensión de daño es siempre la misma y puesto que ambas acciones son
quirografarias. Sin embargo, la subrogación podría ser útil al asegurador para permitirle invocar contra el autor
del siniestro, ciertas presunciones legales establecidas en favor de quien ha sufrido por él.
Ejemplo: cuando se trata de una casa incendiada por hechos del inquilino, el asegurador no podrá recurrir en su
propio nombre, sin probar una culpa de parte de aquel; esta prueba no se le exigiría si pudiese ejercitar la acción
que el propietario de la cosa arrendada posee contra sus inquilinos. ¿Puede ejercitarla? Desde 1829 se ha juzgado
que el asegurador no tiene derecho al beneficio de la subrogación legal; al entregar la indemnización prometida,
paga su propia deuda y no la ajena, y esto no entra en ninguno de los casos en que la ley concede de pleno
derecho el beneficio de la subrogación. La corte de casación nunca ha cambiado de tesis. Pero las compañías de
seguros en general obtienen la subrogación convencional de los derechos del asegurado contra los terceros.
Observación
Las compañías de seguros contra incendio están expuestas a fraudes peligrosos para ellas; gentes sin escrúpulos
incendian sus casas para cobrar la indemnización. En ciertas regiones el hecho había llegado a ser tan frecuente,
que se han visto obligadas a no celebrar nuevos contratos. Por otra parte, han puesto tanto cuidado en defenderse
y creado tan numerosas causas de caducidad, contra los asegurados aun de buena fe, que corrían el riesgo de
desanimar a sus clientes.
Se muestran complacientes respecto a los pequeños siniestros y se resisten enérgicamente contra los grandes, al
grado de que ha podido decirse que en caso de incendio, la única cosa asegurada es un juicio. A pesar de la
pretensión del derecho francés de no tener sino contratos de buena fe, el contrato de seguros está lleno de
sorpresas. Los asegurados de buena fe son declarados caducos y con la misma facilidad que si fueran de mala. Las
cláusulas de las pólizas han logrado crear para el público una situación peligrosa e intolerable. Se demuestra
cómo la jurisprudencia ha llegado a soluciones leoninas, y hasta qué grado la situación de las compañías es ideal.
Los tribunales remedian, sin embargo, algunas veces, las situaciones enojosas.
23.24.1.3 De responsabilidad
Nociones sumarias
Es el seguro por el cual una persona obtiene garantía contra las acciones de indemnización dirigidas en su contra
por terceros, en razón de la culpa que pudiesen cometer en perjuicio de éstos. La validez del seguro contra la
responsabilidad por culpa se admitió en 1845, como consecuencia de una célebre consulta dada por Pardessus,
Duvergier y otros juristas. Sin embargo, debe exceptuarse la culpa grave, que se asimila al dolo y que no puede
ser asegurada. Pero el comitente puede asegurarse contra la culpa grave de sus empleados, de los cuales debe
responder, porque esta culpa no es suya.
El seguro de responsabilidad protege también contra las infracciones a las leyes y reglamentos cuando estas
infracciones no constituyen culpas graves; la cláusula de las pólizas que excluye las infracciones de la garantía
deben interpretarse restrictivamente.
Acción directa contra el asegurador
Antiguamente el seguro de responsabilidad no concedía acción directa contra el asegurador en provecho de la

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víctima; se consideraba que quien se asegura obra en un pensamiento egoísta y no administra el negocio ajeno;
pero la Ley del 2 de mayo de 1913 creó en provecho de la víctima un privilegio sobre la indemnización debida
por el asegurador.
Primeramente se había dudado de que la creación del privilegio debiese provocar el reconocimiento de la acción
directa; pero la corte de casación decidió expresamente que la víctima de un accidente puede recurrir
directamente contra el asegurador del autor responsable.
El seguro de responsabilidad ha recibido un gran desarrollo por el hecho de la intensidad de la circulación

automovilística. El conductor jamás está seguro de no cometer una culpa y, además, por aplicación del artículo
1384 puede presumirse su culpa. Garantiza entonces su responsabilidad para con los terceros. Este seguro se
aplica también si el hecho constituye el delito penal de homicidio o de lesiones por imprudencia. Pero el
asegurador se reserva el derecho de discutir la extensión de la responsabilidad del asegurado y le prohíbe, por una
cláusula de la póliza, reconocer su responsabilidad.
23.24.1.4 Contra accidente
Seguro colectivo
Antes de 1898, los patrones, quienes sabían estaban expuestos a acciones peligrosas, en caso de que su
responsabilidad se encontrase comprometida para las víctimas por alguna culpa de su parte, procuraban
asegurarse ellos mismos al asegurar a sus propios obreros contra los accidentes. Era esto lo que se llamaba seguro
colectivo, porque el contrato lo celebraban solamente el patrón y la compañía, ya que ésta no quería tener como
clientes a la multitud móvil y, frecuentemente poco solvente, del personal obrero de una gran fábrica.
Esta práctica provocó graves cuestiones ante la jurisprudencia. Se preguntaba, sobre todo, si el obrero lesionado
tenía una acción directa contra la compañía, La corte de casación terminó reconociendo la asistencia de esta
acción, en provecho del obrero, fundándola ea la idea de una gestión de negocios.
Legislación actual
La Ley del 9 de abril de 1898, que ha puesto el riesgo profesional a cargo del patrón, y que generaliza el sistema
de los seguros, hace inútiles todas estas soluciones, y limpia el terreno de las dificultades que las habían
provocado.
23.24.2 DE VlDA
Definición
El seguro sobre la vida es un contrato por el cual el asegurador, mediante una prima anual o única, promete al
asegurado o a sus causahabientes una suma de dinero bajo ciertas eventualidades, que dependen de la vida o de la
muerte del asegurado o de un tercero. Esta definición es necesariamente compleja, porque el contrato de seguro
sobre la vida se presta a diversas combinaciones. La suma que constituye el objeto del seguro puede deberse, a
voluntad de las partes, bajo la forma de un capital pagadero de una sola vez, o bajo la forma de una renta vitalicia.
Esta diferencia en nada influye sobre las reglas del contrato.
Prueba
Como el seguro contra el incendio u otros riesgos, el seguro sobre la vida es consensual. Se hace constar

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igualmente por medio de una póliza, que es un documento privado por duplicado.
Historia
El seguro sobre la vida fue prohibido durante mucho tiempo, y Portalis consideraba que esta prohibición subsistía,
aun bajo el Código Civil; consideraba contrario este contrato a las ideas de la sana moral. Sin embargo, no tardó
en cambiar la opinión sobre este punto. El seguro sobre la vida se desarrolló rápidamente en lnglaterra, donde
produjo buenos efectos, y el 28 de mayo de 1818 una opinión del consejo de Estado decidía que este género de
seguros es lícito en Francia.
Sin embargo, sus progresos fueron muy lentos y sólo desde 1860, que se practica, ha entrado realmente en las
costumbres francesas. Su importancia actualmente es muy considerable. Habiendo demostrado la experiencia que
mediante los seguros de vida de niños de poca edad se practicaban combinaciones inmorales y peligrosas, la Ley
del 8 de diciembre de 1904 prohibió los seguros sobre la vida de los niños menores de 12 años.
Legislación
No existe en Francia reglamentación legal aplicable al seguro sobre la vida. Solamente está reglamentado en el
punto de vista civil, por diferentes textos (ley 21 de jun. de 1875, artículo 6, que impone un impuesto de traslado
por defunción, a las sumas debidas por el asegurador en razón de la defunción del asegurado; Ley del 5 de jun. de
1850, artículo 37, y del 29 de dic. de 1881 sobre el timbre de las pólizas de seguro). Las sociedades que practican
el seguro sobre la vida están sometidas a una reglamentación especial (Ley del 17, mar. de 1905 reformada por
Ley del 21 de may. de 1921. Véase también la Ley del 19 de dic. de 1907 sobre las sociedades del capitalización,
3 de jul. de 1913 sobre las sociedades de ahorro, 26 de may. de 1921 sobre las sociedades de seguros y de
capitalización).
Respecto al extranjero, véase el código de comercio italiano, Lib. l, tít. 14, cap. III arts. 498 a 507, y Ley
holandesa del 22 de diciembre de 1922.
23.24.2.1 Variedades
Seguro en caso de defunción
La suma que constituye el objeto del seguro es pagadera a la defunción del asegurado, es decir, será cobrada por
sus herederos o sus causahabientes. Este contrato es útil para el que obtiene ganancias superiores a sus
necesidades, pero que no posee capital. lmponiéndose un sacrificio anual, e invirtiendo sus economías en el
seguro, llegará sin duda a constituirse un capital para dejarlo a su viuda o a sus hijos. Este capital será
considerable si vive mucho tiempo, pero si muere pronto sólo habrá tenido tiempo de hacer una economía
insignificante.
Al tratar con una compañía de seguros, y al entregarle en forma de primas sus economías anuales, asegura un
capital elevado, cualquiera que sea la fecha de su defunción.
Seguro en caso de vida
Con frecuencia el asegurado procura tener el capital a su disposición, durante su propia vida, ya sea que quiera
asegurarse recursos para sus hijos, o que desee disponer un día determinado de un capital, para dotar a éstos. En
este caso se conviene que la suma se pagará, si el asegurador llega a una edad determinada, o si su hijo llega a la
mayoría. Estas combinaciones se llaman, según el objeto de la obligación del asegurador, seguros de capital

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diferido o con renta diferida, pues las compañías prometen para la época convenida, tanto una renta como un
capital.
Seguro mixto
Es la combinación de los dos anteriores; la suma asegurada será pagada al asegurado, si vive en la época indicada,
o a sus herederos, si ya ha fallecido. No es una variedad distinta, sino más bien una alternativa; en el primer caso,
habrá seguro en caso de vida; en el segundo, seguro en caso de defunción.
Seguro sobre la vida de un tercero
A menudo se encuentran contratos de seguro sobre la vida de un tercero, es decir, que el asegurado debe cobrar el
capital convenido a la defunción de una persona a quien se designa. Muchos autores piensan que semejante
seguro sólo es válido a condición de que el asegurado justifique el interés personal que tiene, en la existencia de
esa persona, y que el seguro se comprende únicamente como reparación del perjuicio que la defunción de ésta le
cause; de lo contrario, la convención sería inmoral y contraria al orden público, por ser susceptible de que nazca
el votum mortis, que ha determinado la prohibición de los actos sobre sucesiones futuras. Tal es la opinión
antigua.
La ley belga de 1874 (artículo 41), anula este seguro, si se demuestra que el contratante no tenía ningún interés en
la vida del tercero. Pero una opinión, más amplia, se extiende más y más; es necesario rechazar totalmente la idea
de que el seguro sobre la vida está destinado a reparar un siniestro; es la constitución aleatoria de un capital.
Puede, pues, celebrarse en prevención de cualquier suceso.
En cuanto a los temores de asesinato que originaría semejante uso, son vanos, pues si fuesen serios, sería
necesario abolir el derecho hereditario en su totalidad, así como la facultad de testar, que no hacen sino crear
esperanzas de enormes ganancias fundadas en la muerte de otra persona.
23.24.2.2 Naturaleza de la operación
¿Es el seguro sobre la vida un seguro como los demás? Esta cuestión, que no parece tener importancia práctica, ha
sido sumamente discutida por la doctrina. La convención contiene realmente los elementos de un seguro, pero
hasta aquí todos los que le atribuyen este carácter no lo demuestran. Según ellos, el riesgo que el contrato tiene
por objeto cubrir sería el daño que resulta de la muerte de una persona. Así, el padre de familia, que mantiene a
los suyos con su trabajo, contrae un seguro por 100 mil francos, pagaderos a su defunción, o por una renta
vitalicia pagadera después de su defunción de la viuda.
En esta concepción, el seguro parece tener por objeto la pérdida proveniente de una muerte prematura; pero
entonces el verdadero asegurado no es el padre de familia que contrata el seguro, sino más bien su mujer y sus
hijos. Tomemos empero el seguro en caso de vida, ¿cual es el riesgo que cubre el seguro y cuál el daño que
experimenta el asegurado cuando vive todavía, y cuya suma cobrada por él tendría como fin indemnizarlo? Es
indudable que en este caso ya no puede mantenerse la primera concepción.
El seguro sobre la vida es una capitalización colectiva y aleatoria
¿Cuál es la necesidad a que responde esta convención? Una persona previsora quiere constituirse un capital, para
dejarlo a su familia el día de su defunción. Si supiese con anterioridad que su vida tendrá una duración media,
sólo tendría que tesaurizar, deduciendo de lo que gana o de sus rentas anuales, una suma suficiente para constituir
al fin, el capital que se propone formar.

PARTE QUlNTA
Pero no está seguro de vivir mucho tiempo, para poder amasar este capital; una muerte prematura puede
llevárselo antes que haya siquiera comenzado su capitalización. Supongamos diez mil personas, con el mismo
deseo, y supongámolas de la misma edad para que estén expuestos a un riesgo absolutamente igual, sólo tienen

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
SECClÓN OCTAVA
DEPÓSITO
CAPÍTULO 25
DEPÓSlTO
23.25.1 DlSPOSlCIONES GENERALES
Definición
Es el contrato por el cual una de las partes (el depositante) da una cosa a guardar a la otra (el depositario), quien
se encarga de ella gratuitamente o por medio de una remuneración, obligándose a restituirla cuando sea requerida
para ello (Pothier).
Caracteres del contrato
El depósito es un contrato real; como el préstamo, no se forma sino por la entrega de la cosa, pues el depositario
no puede ser obligado a devolverla sino en cuanto la haya recibido. Sin embargo, según el artículo 1921 pudiera
parecer que este contrato se forma por el consentimiento recíproco de las partes; la ley ha querido oponer aquí el
depósito normal a ciertas variedades, en las que no es libre la elección del depositario. Por lo demás, es indudable
que a nadie puede obligársele a recibir en depósito una cosa, y que para la formación del contrato es necesaria la
aceptación del depositario.
Tradicionalmente el depósito se considera como un contrato esencialmente gratuito (artículo 1917). Para ello no
hay ninguna razón. Se dice que es un oficio de amigo, que debe ser gratuito; pero desde el momento en que el
depósito constituye un contrato especial, que tiene una función propia, puede hacerse mediante una remuneración
o gratuitamente. ¿Por qué no sería depósito la entrega en un guardarropa, mediante una remuneración, del
sombrero y el abrigo? Por lo demás, la ley se contradice a sí misma, al admitir en el artículo 1928, que puede
estipularse una remuneración por la custodia del depósito.
El depósito gratuito es un contrato unilateral. las obligaciones que pueden nacer a cargo del depositante tienen
como fuente hechos extrínsecos, independientes del contrato. Provienen de los gastos hechos por el depositario
para la conservación del depósito. Cuando el depósito es remunerado, es, evidentemente, sinalagmático.
Cosas susceptibles de depósito

PARTE QUlNTA
El depósito no puede tener por objeto sino cosas muebles (artículo 1918); agreguemos corporales. Pero en este
punto de vista deben considerarse como cosas corpóreas todos los títulos cualquiera que sea su forma. El depósito
de títulos en el Banco es actualmente un contrato usual. Durante la vigencia del derecho antiguo se preguntó si los
inmuebles pueden ser objeto de depósito, y Pothier, cuya opinión fue seguida por el código, decidió por la
negativa.
Esto no quiere decir que una persona no pueda comprometerse a vigilar un inmueble, en ausencia del propietario,
para restituirle la posesión a su regreso; este contrato es frecuente tratándose de las propiedades situadas en las
costas. Si se ha estipulado una retribución, es un contrato de trabajo; en caso contrario, será un contrato
innominado, vecino del depósito. El secuestro, que no es sino un depósito, puede tener por objeto inmuebles
(artículo 1959).
Prueba del depósito
Ninguna regla especial se ha establecido. Al exigir el artículo 1923 que se haga constar por escrito, cuando
excede de 500 francos, no hace sino reproducir el principio general del artículo 1341. Respecto al caso en que no
hay documento, véase el artículo 1224.
Por quién puede hacerse el depósito
La ley no exige capacidad particular; basta ser capaz de contratar (artículo 1925). Respecto el caso en que una de
las partes sea incapaz, véase el artículo 1926. Generalmente el depósito es hecho por el propietario de la cosa.
Pero cuando ha habido depósito de cosa ajena, ésta debe restituirse únicamente al depositante; el contrato sólo ha
creado el crédito de restitución en provecho del depositante (artículo 1397).
Obligaciones del depositario
El depositado debe;
1. Vigilar por la conservación de la cosa;
y 2. Restituirla en el plazo convenido, o al primer requerimiento que se le haga cuando no se haya fijado ningún
plazo. Esta restitución debe tener por objeto la misma cosa depositada (artículo 1932). El depositario queda
liberado por la pérdida fortuita; y, tratándose de los deterioros, sólo responde de los causados por hechos suyos
(artículo 1933). Todo esto no presenta dificultad alguna. Véase el artículo 1935 para el caso en que el heredero
del depositario, ignorando el depósito, hubiese vendido de buena fe la cosa a un tercero; solamente está obligado
a restituir el precio, si ya lo ha cobrado; en caso contrario, a ceder su acción contra el comprador.
A quién debe restituirse el depósito
En principio, la cosa depositada debe restituirse al depositante o a la persona designada por éste para recibirla
(artículo 1937). Sin embargo, después de la muerte del depositante, la cosa ya no puede restituirse sino a su
heredero (artículo 1935). Esta rigurosa disposición se basa en un motivo absolutamente especial; se teme que el
depósito sirva para realizar, por intermediación de una persona en quien se tenga confianza, liberalidades
prohibidas por la ley. Por ello, en la mayor parte de las veces, cuando la cuestión se presenta, los depósitos de este
género son anulados por los tribunales.
Extensión de la responsabilidad del depositario

PARTE QUlNTA
Partiendo de la idea de que el depósito es un contrato gratuito, por el cual una persona presta un servicio a otra,
sin exigir se le remunere, la ley atenúa la responsabilidad del depositario. En lugar de declararlo responsable de
toda culpa, apreciada según el tipo abstracto del buen padre de familia, el artículo 1927 únicamente lo obliga a
aportar, en la guarda de la cosa depositada, los mismos cuidados que dé a las cosas que le pertenecen. Según la
fórmula doctrinal, su culpa se aprecia in concreto, de acuerdo con su propia conducta.
Sin embargo, la regla general recobra su imperio, y el depositario es

responsable de su culpa leve in abstracto en los casos siguientes:
1. Si fue él quien se propuso para recibir el depósito.
2. Si se pactó alguna remuneración.
3. Si el depósito se hizo en su exclusivo interés.
4. Si se ha convenido que respondería de toda especie de culpa.
Abuso del depósito
El depositario no tiene derecho a servirse de la cosa depositada (artículo 1930); pero puede conferírsele esta
facultad con autorización expresa o presunta del depositante (igual artículo). Estas últimas palabras abren la
puerta a muchas concesiones, aunque Pothier aconseja al depositario que no piense fácilmente que el depositante
hubiera autorizado el uso que hace de las cosas depositadas de haberle pedido permiso.
Antes se consideraba que el depositario cometería un robo de uso, cuando abusaba del depósito. En el derecho
moderno ya no existe este género de robo. Por tanto sólo podrá condenársele al pago de una indemnización, si el
uso irregular ha causado algún perjuicio al depositante. Si ha habido más que un uso de la cosa y el depositario ha
dispuesto de ella, la violación del depósito se convierte en abuso de confianza, previsto y sancionado por el
código penal (artículo 408). Por último, el depositario debe mostrarse discreto y no tratar de conocer la naturaleza
de las cosas depositadas, cuando se hallen contenidas en un cofre o en un sobre cerrado (artículo 1931).
23.25.2 FORMAS
23.25.2.1 Depósito irregular
Definición
Se llama aquel en el que el depositario, en vez de estar obligado a restituir idénticamente la cosa que ha recibido,
únicamente debe devolver cosas de la misma especie y en la misma cantidad. Por tanto, es deudor de un género, y
no de cosas ciertas, como lo es el depositario ordinario. No es detentador precario. Adquiere la propiedad de las
cosas que se le entregan.
Objeto
Prácticamente, en esta forma se hacen los depósitos de dinero, principalmente en los bancos, en las cajas de
ahorro y en las cajas de depósitos y consignaciones. En la caja de depósitos, los depósitos de dinero hechos por
los notarios, ofrecen la particularidad de que son individualizados a nombre de sus clientes que no quedan
comprendidas en el concurso del notario. Por lo demás, también el depósito de dinero puede hacerse en la forma

PARTE QUlNTA
de depósito regular.
Comparación con el préstamo
Según lo que acabamos de decir, el banquero que ha recibido fondos en de pósito, se encuentra casi en la misma
situación que el que hubiese recibido un préstamo de dinero. La semejanza aumenta más aun, por la circunstancia
de que el banquero pagó a sus depositantes un pequeño interés. La diferencia consiste en que el préstamo implica
la estipulación de un plazo, antes de cuyo vencimiento no puede demandarse la restitución, en tanto que las
depósitos ordinariamente son restituidos al primer requerimiento.
Pero este diferencia desaparece cuando el depósito, en lugar de ser restituible a la vista o después de un breve
plazo de aviso, va acompañado de un plazo fijo, tres meses, seis meses o un año, durante el cual el banquero paga
a los depositantes un interés más elevado.
23.25.2.2 Depósito necesario
Definición
El depósito necesario es aquel en el cual el depositante no ha podido escoger libremente la persona del
depositario, por haber obrado bajo el temor de una plaga súbita, incendio, inundación, pillaje, etc., que lo ha
obligado a confiar las cosas depositadas en poder de la primera persona que encuentra, y con la mayor
precipitación.
De estas observaciones resulta que se comete un error cuando se considera a la caja de depósitos y consignaciones
y a las cajas de ahorro sometidas al artículo 2236, que priva al depositario, considerado como poseedor precario,
del beneficio de la prescripción y cuando se ha establecido para ellas, a título de favor, una prescripción de treinta
años en la forma de un plazo prefijado. Sobre las dos leyes votadas con este fin en 1895.
Las sumas son entregadas por los notarios a nombre de sus clientes; la apertura de una cuenta única a nombre del
notario, no es sino una medida de contabilidad destinada a simplificar las formalidades. De esto resulta una
novación que hace a cada uno de los clientes acreedor directo de la caja de depósitos y consignaciones; el notario
obra como mandatario en cumplimiento de los decretos del 30 de enero y del 2 de febrero de 1890.
Reglas especiales
En principio, el depósito necesario está sometió a las mismas reglas que el depósito ordinario (artículo 1951). La
ley solamente hace una excepción respecto a la prueba; en consideración del apresuramiento con que se hizo el
depósito, admite la ley la prueba testimonial, aun cuando se trata de un valor mayor de 150 francos (artículo
1950). No es necesaria la prueba documental ni para demostrar el hecho del depósito, ni para la consistencia y
valor de los objetos depositados; al verificarse tal depósito no se ha tenido ni el tiempo ni los medios de
procurarse una prueba por escrito.
23.25.2.3 Depósito en hotel
a) PRUEBA
Asimilación al depósito necesario

PARTE QUlNTA
El depósito que los viajeros hacen de sus efectos en los hoteles o posadas se asimila, en el punto de vista de la
prueba, al depósito necesario; no se exige que se haga constar por escrito, cualquiera que sea el valor de los
efectos depositados (artículo 1592).
Facultades del juez
El código, reproduciendo en esta materia el texto de la Ordenanza de 1667, concede al juez la facultad de rechazar
la prueba testimonial, cuando la considere sospechosa; todo esto según el carácter de las personas y las
circunstancias de los hechos, dicen tanto la ordenanza como el artículo 1348 actual. Pothier explica esta reserva
por el temor de que los ladrones se pongan de acuerdo para explotar a los hoteleros, pretendiendo haberles
entregado efectos de gran valor y presentando personas compradas como testigos.
b) RESPONSABlLlDAD
Responsabilidad de los hoteleros por las culpas cometidas por ellos
En su carácter de depositarios, no deberían estar obligados, según parece, sino en los términos del artículo 1927, y
solamente cuando han prodigado menos atención a los efectos de los viajeros que a sus propios negocios. Pero no
debe olvidarse que el depósito que reciben no es gratuito, se les paga por recibirlo. Por tanto, responden de toda
culpa cometida por ellos, rigiéndose esta responsabilidad por el derecho común.
Responsabilidad por hechos ajenos
La ley no se limita a declarar responsable a los posaderos y hoteleros de sus propios hechos; los declara, también
responsables por los hechos de dos clases de personas (artículo 1953).
1. Hecho de sus domésticos y empleados (préposés). Respecto a éstos, la responsabilidad de su patrón es una
aplicación del derecho común. Sobre la responsabilidad del comitente.
2. Hecho de los extraños que van y vienen en el hotel. En este caso la ley establece una disposición más; tales
extraños no son empleados (préposés) del hotelero, y la ley no distingue ni siquiera si son otros viajeros, alojados
en el hotel, o terceros, los que se han introducido en él de paso. Por tanto, el hotelero está indirectamente obligado
a realizar una activa vigilancia en su casa. Tampoco distingue la ley si hubo un daño causado por dolo, por simple
torpeza, o un robo. El texto se refiere expresamente a los dos casos (artículo 1953).
Pero la responsabilidad del hotelero cesa cuando haya sufrido una fuerza mayor, por ejemplo, en los casos del
robo a mano armada (artículo 1954). Su responsabilidad desaparece si el mismo viajero es culpable por haber
salido sin tomar la preocupación de cerrar la puerta y sin guardar con llave sus efectos.
Eliminación de la responsabilidad de los hoteleros
En los tiempos modernos, con el gran número de viajeros que tienen que alojarse y la importancia de los objetos
que se transporta consigo, principalmente en la forma de billetes de banco y de efectos al portador, los hoteleros
se encontraban sometidos a riesgos excesivos; la menor negligencia podía permitir la consumación de un robo
considerable, capaz de arruinar de una sola vez a un desafortunado hotelero.
La jurisprudencia admitía, en efecto, de acuerdo con la ley, que el dinero, los billetes de banco y todos los títulos
al portador quedaban comprendidos en la palabra efectos del artículo 1593. La Ley del 18 de abril de 1889 limitó
a la suma de mil francos, la responsabilidad del robo, respecto a todas las especies acuñadas y valores al portador

PARTE QUlNTA
no depositadas realmente en poder del hotelero (artículo 1953, inc. 2). El viajero portador de sumas más
considerables debe, pues, depositarlas en la oficina del hotel y no puede negársele la recepción de este depósito.
El mismo sistema se extendió a las joyas por la Ley del 8 de abril de 1911. Cuando el viajero guarda estos objetos
en su cuarto soporta sus riesgos, por todo lo que excede de mil francos, a menos que logre probar, de una manera
especial, una culpa cometida por el hotelero o por uno de sus empleados; se le ha privado así del beneficio de la
presunción de culpa que resultaba del artículo 1592; no se ha librado al posadero de las consecuencias de una
culpa real y probada.
Convenciones particulares
Todas estas reglas pueden ser modificadas por convenciones especiales. ¿Pueden considerarse suficientes los
anuncios que muchos hoteleros colocan en los cuartos para advertir al viajero que declinan la responsabilidad
legal? La doctrina en general se pronuncia por la afirmativa; pero se ha juzgado que la abstención del viajero que
ha omitido depositar sus joyas en la oficina, a pesar de los avisos impresos que lo invitan a ello, no constituye una
culpa.
Objetos olvidados y abandonados en los hoteles
El depositario ordinario puede librarse de la guarda del depósito, cuando no se le reclame durante un lapso más o
menos prolongado. Cuando uno de los viajeros ha desaparecido, frecuentemente sin pagar su cuenta, dejando su
equipaje, el hotelero no sabe a quien dirigirse para deshacerse del depósito. Sin embargo, estaba obligado a
conservarlo indefinidamente, para devolverlo en caso de que fuere reclamado, y las bodegas de los hoteles, sobre
todo en ciertas ciudades costeras y de juego, estaban repletas de maletas y de efectos.
La Ley del 31 de marzo de 1896, solicitada por los propietarios de hoteles, estableció un medio cómodo y rápido
para librarse de ellas. Pero su explicación se refiere más bien a los derechos del hotelero, considerado como
acreedor prendario, que a sus obligaciones como depositario.
Personas asimiladas a los hoteleros
Los arts. 1953 y 1954 son textos excepcionales, y, como tales, de interpretación estricta. En general, la
jurisprudencia no admite su interpretación extensiva. Así, se ha juzgado que la responsabilidad por robo o
sustracción cometidos por los terceros no incumbía:
1. A los dueños de cafés, o cabarets y fondas.
2. A los propietarios de lavaderos públicos.
3. A las compañías que explotan vagones_camas.
A pesar de esta interpretación restrictiva, se ha aplicado a algunas personas el artículo 1593, por haberse
asimilado a los hoteleros. Así, los que alquilan cuartos amueblados que no sirven alimentos a sus huéspedes; tales
casas de huéspedes son hoteles; el hotelero propiamente dicho es responsable, no por que sirva alimentos, sino
porque hospeda a sus viajeros. No se trata de una extensión, sino de una interpretación del texto, lo que ni siquiera
se pone en duda.
lgualmente se ha declarado responsable al director de un teatro, por el robo de unas pieles en el camerino de una
artista; pero esto es muy discutible. Las opiniones se hallan divididas en la doctrina. La mayoría de los autores
son partidarios de una interpretación restrictiva. Otros autores aceptan la interpretación extensiva del texto; la

PARTE QUlNTA
dispensa de prueba escrita, establecida por el artículo 1952, nada tiene de excepcional; debe admitirse aun
independientemente del depósito necesario y del depósito en los hoteles, y conforme al artículo 1348, siempre que
haya sido imposible al depositante obtener una prueba escrita; pero la responsabilidad por hechos ajenos,
establecida por el artículo 1953, independientemente de toda culpa personal, es una regla absolutamente
exorbitante que debe restringirse estrictamente a los que alojan viajeros (como los hoteleros).
23.25.2.4 Secuestro
Definición
El secuestro es el depósito de una cosa litigiosa en poder de un tercero, mientras se resuelve el juicio entre los que
pretenden tener derecho sobre ella.
El depositario de la cosa litigiosa recibe también el nombre, en francés, de séquestre.
A diferencia del depósito, el secuestro puede tener por objeto, tanto un mueble como un inmueble (artículo 1959).
Distinción
El secuestro puede ser convencional o judicial.
a) SECUESTRO CONVENCIONAL
Caracteres especiales
1. Las cosas litigiosas sólo pueden darse en secuestro convencional con el consentimiento de todos los que
pretendan tener derecho sobre el. De lo contrario, habría deposito ordinario y no secuestro. Apud sequestrum non
nisi plures deponere possunt.
2. La persona que recibe la cosa dada en secuestro puede estipular una remuneración sin que el contrato cambie
de naturaleza (artículo 1957).
3. Solo quien haya obtenido sentencia favorable, y desista de la terminación del litigio, puede exigir la restitución
de la cosa, en tanto que el depósito ordinario es restituible en cualquier momento.
4. La duración del secuestro es obligatoria; el depositario o interventor no puede restituir la cosa antes de finalizar
el litigio, si no es por una causa legítima (artículo 1960).
b) SECUESTRO JUDlClAL
Su naturaleza
Este secuestro es ordenado por los tribunales. Obliga al guardián judicial (a quien se remunera) a conservar los
efectos secuestrados con el cuidado de un buen padre de familia.
Caso en que procede
El artículo 1961 enumera tres casos en los cuales los tribunales pueden ordenar el secuestro, pero según la

PARTE QUlNTA
jurisprudencia, esta enumeración no es limitativa.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
SECCIÓN NOVENA
MANDATO Y GESTIÓN NEGOClOS
CAPÍTULO 26
MANDATO
23.26.1 MANDATO OSTENSlBLE
Definición
Según el artículo 1894, el mandato es el contrato por el cual una persona, llamada mandante, da a otra, llamada
mandatario, facultades para realizar en su nombre uno o varios actos jurídicos.
El documento en que consta este poder se llama procuración, palabra que el artículo 1984 emplea erróneamente
como sinónimo de mandato. Esta definición del mandato por el artículo 1984 es muy limitada; para el Código
Civil la esencia del mandato es la representación jurídica del mandante por el mandatario.
Ahora bien, esta representación no es sino un perfeccionamiento aportado por el derecho romano, en el
procedimiento, con ayuda del cual el mandatario realiza su misión; el mandato existía antes y se ejecutaba sin
representación de una persona por otra, y esta forma primitiva del contrato no ha desaparecido; existe aún en el
derecho mercantil con el nombre de comisión y en derecho civil bajo la forma de la convención de testaferro
(prête_nom). Es evidente que el comisionista y el testaferro, aunque no den a conocer a su mandante, son
mandatarios.
Por tanto, la definición del artículo 1984 sólo comprende una variedad; el mandato ostensible o mandato
representativo, y para extenderla, convendría decir que el mandante encarga al mandatario la realización, en su
lugar y a su nombre, de determinados actos, pudiendo emplearse el procedimiento representativo, para distinguir
dos variedades de mandatos, pero no para figurar en una definición genérica del contrato.
Distinción entre el mandato y del contrato de obra
Pudiendo el mandato ser remunerado, se aproxima singularmente a la prestación de servicios; en ambos casos, se
trata de una persona que hace algo por otra, mediante una remuneración. Sin embargo, profunda es la diferencia
entre ambos contratos; el arrendamiento de servicios tiene por objeto hechos de orden material, es decir, trabajos;
el mandato tiene por objeto propio actos jurídicos, que deben realizarse por cuenta del mandante; por tanto, la
diferencia reside en la naturaleza del objeto de ambos contratos.
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%...NA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_174A.htm (1 de 10) [08/08/2007 17:40:47]

PARTE QUlNTA
El obrero o empleado trabaja por cuenta y en interés de tercero; el mandatario obra jurídicamente; realiza
contratos, pagos, negociaciones por cuenta de su mandante.
De esto resulta que los médicos, e incluso los abogados y notarios, no son mandatarios de sus clientes; no realizan
ningún acto jurídico por cuenta de ellos; no obran en nombre de sus clientes; ejercen su profesión y obran en su
propio nombre, aunque su trabajo aproveche a tercero; el contrato que realizan es un contrato de trabajo o de obra,
según la forma como se calcula su retribución, por tiempo o globalmente. Sin embargo, la jurisprudencia se
obstina en considerar al abogado como un mandatario. Por el contrario, el procurador es un verdadero mandatario,
que recibe de su cliente la facultad de sostener su acción ante los tribunales.
De lo anterior resulta que la concepción del objeto del mandato se ha reducido sensiblemente desde la época
romana. Los antiguos se servían de este contrato para los actos que constituyen, en sentido amplio, la
administración de un patrimonio; no cabe duda que normalmente estos actos son jurídicos; pero pueden
encontrarse algunos cuyo objeto sea material; estos últimos, que son excluidos del mandato moderno, constituyen
válidamente el objeto de un mandato romano.
La distinción entre ambos contratos presenta grandes intereses prácticos, especialmente respecto a la facultad de
revocación y por lo que hace a las indemnizaciones en razón de accidentes de trabajo (aplicación del artículo
2000 de la ley). Presenta también interés, dado el poder que se ha concedido a los tribunales, de reducir los
honorarios de los mandatarios.
23.26.1.1 Gratuidad y retribución
Cambio operado después del derecho romano
Según las ideas romanas, el mandato era esencialmente gratuito. El Código Civil admite, por el contrario, que el
mandato puede ser remunerado (artículo 1896).
Sin embargo debemos entendernos. Cuando el mandatario dedica todo su tiempo, o parte considerable de éste, a
la ejecución del contrato y en consecuencia cobra, lo que en realidad se remunera no es el mandato, sino el
servicio prestado; puede decirse que en este caso el contrato, a causa del tiempo que exige su ejecución material y
de la habilidad personal que requiere del mandatario, es a la vez un contrato relativo al trabajo (prestación de
servicios, o contrato de obra) y que es éste último el que implica y justifica la estipulación de la remuneración.
Mandatarios remunerados
Gran interés presenta comprobar que las personas que desempeñan el oficio de mandatarios son al mismo tiempo
empleados asalariados por sus servicios, por ejemplo: ciertos agentes de ferrocarriles, encargados de las
relaciones de las compañías con el público. Esto ha llegado a ser importante desde que la Ley del 27 de diciembre
de 1890, estableció el principio de una indemnización para los empleados despedidos sin motivo serio. El
mandato es revocable a voluntad; no así el contrato de prestación de servicios.
Presunción en favor de ciertos mandatarios
La jurisprudencia admite que la remunerados puede deberse al mandatario sin que haya existido convención
expresa. Es así cuando se trata de las personas cuya profesión consiste en ocuparse de los negocios ajenos, como
los agentes de negocios y de los procuradores. Pero esta presunción no se aplica a los notarios, quienes deben
probar la existencia de una convención expresa o tácita, que les atribuye una remuneración, cuando han
desempeñado un mandato por cuenta de uno de sus clientes.

PARTE QUlNTA
Decisiones arbitrarias sobre la retribución de los mandatarios
Por una excepción a los principios, que nada justifica, los tribunales se atribuyen la facultad de modificar los
convenios pactados por las partes y de reducir la remuneración prometida cuando la consideren excesiva. Esta
jurisprudencia que pone a los particulares bajo la tutela de los tribunales, en un caso en que la ley les reconoce,
sin embargo, plena libertad, es una extensión de otra distinción perfectamente fundada, según la cual los
tribunales tienen facultades para determinar la remuneración debida al mandatario, cuando no haya sido fijado en
el convenio.
23.26.1.2 Extensión
Extensión de los mandatos generales
Las procuraciones dadas a los mandatarios a menudo están mal redactadas, y por temor de conferirles un poder
insuficiente, fácilmente se expresan en términos muy generales; se les encarga, por ejemplo, hacer todo lo que sea
útil en interés del mandante, etc. Numerosas dificultades surgían antiguamente sobre la extensión de tales
procuraciones. El código las ha suprimido, al decidir que el mandado conferido en términos generales sólo
comprende los actos de administración y que se requiere un poder especial expreso, para enajenar, hipotecar o
realizar cualquier otro acto de disposición que interese a la propiedad (artículo 1988).
lnterpretación de los mandatos especiales
Los poderes en que se renumeran estos actos en una forma incompleta se interpretan restrictivamente. Así, la
facultad de vender un bien, no implica la de recibir el precio, el cual debe pagar el comprador al mandante.
lgualmente, el poder de transigir no implica el de comprometer (artículo 1989). Los actos no previstos en la
procuración pueden, sin embargo, considerarse comprendidos en esta si son consecuencias necesarias de una
facultad concedida al mandatario. Por ello quien puede cobrar la suerte principal de un crédito puede dar su
consentimiento para la cancelación de la inscripción hipotecaria que lo garantiza.
23.26.1.3 Capacidad de las partes
Capacidad del mandante
Quien da un mandato manifiesta su voluntad de realizar el acto que encarga al mandatario; por tanto, debe tener la
capacidad necesaria para celebrar tal acto, de manera que no hay una capacidad particular para dar mandato; esta
capacidad depende de la naturaleza del acto que se trata de realizar.
Sin embargo, el mandante debe tener, por lo menos, la capacidad necesaria para obligarse, cuando el mandato
implica una remuneración para el mandatario.
Capacidad del mandatario
La capacidad es indiferente para la ejecución del mandato. En consecuencia, puede designarse como mandatario a
un incapaz; a una mujer casada no autorizada, a un menor no emancipado, si se tiene confianza en su honradez y
en su inteligencia. Se debe lo anterior a que el mandatario no se obliga por los actos que realiza en nombre de su
mandante.

PARTE QUlNTA
Sin embargo, el mandatario incapaz no comprometería su responsabilidad sino en los límites en que haya podido
obligarse válidamente (artículo 1900). Es absolutamente natural que una mujer casada, que ha aceptado un
mandato sin la autorización de su marido, oponga su incapacidad a su mandante, para sustraerse a las
obligaciones que haya contraído, y también si el mandatario es menor, quien confíe un mandato a un incapaz lo
hace a su costa y riesgo. Si el mandatario no tiene la capacidad de obligarse por sí mismo, sólo es responsable en
razón de la ejecución del mandato, en tanto haya obrado con dolo u obtenido un enriquecimiento.
Mandato entre esposos
Los ejemplos de mandatos conferidos por el marido a la mujer o inversamente son muy frecuentes en la práctica.
La mujer recibe un mandato tácito y general para las compras útiles el hogar; la mujer de un comerciante, que
ayuda a su marido a detallar la mercancía, desempeña el papel de un empleado o de un mandatario; etc. La ley ha
previsto algunos de estos casos (artículo 1577, respecto a la administración de los bienes parafernales de la mujer;
Ley del 9 de abril de 881, sobre la caja de ahorro postal, respecto a los depósitos hechos por las mujeres casadas
en interés común artículo 6).
Estos mandatos no constituyen una excepción al régimen establecido por el contrato de matrimonio ni afectan las
facultades que corresponden a cada uno de los cónyuges en virtud de este contrato, para la administración de sus
bienes, porque siempre se reputa que el que confiere el mandato al otro realiza el acto que constituye el objeto del
mandado, gracias a la ficción de la representación en los actos jurídicos. Además, en cualquier momento puede
revocar el mandato que haya conferido. Sobre las dificultades prácticas que originan estos mandatos entre esposos.
Es nulo el mandato conferido por la mujer al marido, si se refiere a los bienes reservados de aquella.
23.26.1.4 Formas de contrato
Mandato tácito
¿Admite la ley francesa la existencia de un mandato tácito, es decir, derivado implícitamente de la conducta del
mandante, y que no exige de su parte ninguna declaración verbal ni escrita? De la comparación de los dos incisos
del artículo 1895 parece imposible el mandato tácito; el inc. 2 admite que el mandato puede aceptarse tácitamente
por el mandatario, pero el inc. 1 supone que el mandante ha manifestado su voluntad de una manera expresa por
escrito, o cuando menos verbalmente. Sin embargo, no se discute la existencia del mandato tácito; era conocido y
admitido en el derecho antiguo y ninguna razón hay para rechazarla actualmente.
Como ejemplos de mandatos tácitos pueden citarse:
1. El mandato dado por el marido a la mujer para los gastos del hogar. Un mandato análogo puede conferirse a
toda persona que haga vida común con otra, por ejemplo por los hijos a su madre viuda.
2. El mandato dado por los patrones a sus domésticos, respecto a las pequeñas compras, por ejemplo a una
cocinera encargada de comprar los alimentos. Si embargo, en este último caso se presume que la cocinera sólo ha
recibido mandato para comprar al contado, ya que su amo le da todos los días el dinero necesario para los gastos
del día. Si los proveedores le venden a crédito, lo hacen a su costa y riesgo, y no tienen acción para el pago contra
los patrones en caso de que el doméstico haya dado otro destino al dinero que se les confió.
El mandato para comprar a crédito únicamente debe admitirse en tanto su existencia resulte de las costumbres de
la casa.
3. El mandato dado al alguacil para cobrar el monto de los efectos que se le entregan, y para dar recibo de ello, si

PARTE QUlNTA
el deudor se decide a pagar a últimas horas.
Erróneamente se cita como mandato tácito a la carga impuesta a los notarios de asegurarse de la solidez de una
garantía hipotecaria, cuando hacen una inversión por cuenta de sus clientes; el notario, encargado de la inversión,
ha recibido un mandato expreso, aunque frecuentemente sólo sea verbal, y la obligación particular de vigilar por
los intereses de su cliente, no es sino una consecuencia de su carácter de mandatario; tal obligación se halla
comprendida implícitamente en el mandato que se le la dado, pero este no es tácito.
Reglas sobre la prueba
El mandato queda sometido al derecho común respecto a su prueba. Por consiguiente, para todo negocio
importante (que sobrepase de 500 francos), es necesaria la redacción de un escrito, aunque el mandato pueda
darse verbalmente (artículo 1985). Cuando no se haga constar por escrito el mandato se experimentarán graves
dificultades para probar su existencia.
Procuraciones
Las procuraciones dadas a los mandatarios pueden redactarse en documento privado (artículo 1985), a menos que
el acto que se trata de realizar deba por sí mismo ser auténtico, en cuyo caso la procuración debe extenderse ante
notario (arts. 36, 66, 933, inc. 2; Ley del 21 de jun. de 1843, artículo 2). La ley exige que el consentimiento de la
persona, en cuyo nombre va a realizarse el acto auténtico, se dé también en forma auténtica; tal es el único medio
de garantizarle la independencia y agilidad que procura la intervención de un notario.
Por aplicación de esta idea, la procuración dada a efecto de constituir una hipoteca o para representar al futuro
esposo en su contrato de matrimonio, debe ser notarial, aunque los textos no lo exijan. Sin embargo, la forma
notarial deja de ser necesaria para la procuración, cuando la autenticidad del acto por realizar es requerida en
interés de los terceros y no en el de las partes; poco importa entonces que el mandato se haya hecho constar en un
documento privado.
Es así tratándose del mandato conferido para consentir en una subrogación convencional a nombre del deudor; la
ley no exige en este caso un acto notarial sino para evitar los fraudes contra los terceros, y no para proteger a las
partes mismas. Las procuraciones auténticas se expiden válidamente en testimonio.
23.26.1.5 Obligación de las partes
a) OBLlGACIONES DEL MANDATARlO
Enumeración
Estas obligaciones son dos, el mandatario debe:
1. Cumplir su mandato, y
2. Rendir cuentas de su gestión.
Ejecución del mandato
El mandatario debe, en primer lugar, cumplir exacta y totalmente el mandato que se le haya conferido (artículo
1991). Responde de toda culpa cometida por él en su gestión pero el juez debe mostrarse más indulgente para

PARTE QUlNTA
quien haya aceptado el mandato gratuitamente, que para el mandatario retribuido (artículo 1992). Cuando existen
varios mandatarios, no son solidarios entre sí (artículo 1995). Este artículo abandona la tradición romana, que
establecía la solidaridad entre mandatarios, y que el derecho antiguo había conservado.
Sustitución del mandatario
En principio, el mandatario no tiene derecho, después de haber aceptado el mandato, a sustituir el mandato a otra
persona para su cumplimiento. Si lo hace será a su costa y riesgo y responderá de los actos del sustituto como de
los suyos propios (artículo 994). Sin embargo, la procuración puede conferirle el poder de sustituir el mandato, y
esta cláusula ha llegado a ser de estilo en los estudios de los notarios. Cuando el mandatario ejercita este derecho,
no responde de los hechos del sustituto a menos que haya elegido a una persona notoriamente incapaz e
insolvente (artículo 1994).
Rendición de cuentas
El mandatario debe rendir cuentas de su gestión (artículo 1993). La ley lo obliga a restituir al mandante todo lo
que haya recibido en virtud de su procuración, aunque lo recibido no se debiera al mandante. Estas sumas u
objetos no pueden quedar en su poder, porque no las ha recibido para él, sino para su mandante. En cuanto a los
intereses de las sumas que ha cobrado, en principio, es deudor de ellas, desde el día en que se constituya en mora
(artículo 1996). Lo que antes era una excepción al principio, puesto que para el curso de los intereses se requería
una demanda judicial (artículo 1153), ha llegado a ser el derecho común desde la Ley del 7 de noviembre de
1900.
Además, si el mandatario ha empleado el dinero en su uso, debe los intereses desde la fecha de tal empleo, y sin
constitución en mira (artículo 1996). Si ha cobrado una suma en moneda extranjera, debe entregar a su mandante
las mismas monedas que haya recibido o en su defecto, calcularla al tipo de cambio de la fecha en que el
mandante hizo el cobro y no del día en que la recibió el deudor.
Dificultades sobre los mandatos entre esposos
La jurisprudencia se ha encontrado en una gran dificultad, en relación al mandato generalísimo que la mujer
recibe de su marido. Una antigua sentencia asimila la mujer a un mandatario ordinario, pero todas las sentencias
posteriores se han mostrado menos rigurosas. Unas la han dispensado en lo absoluto de rendir cuentas, otros
admiten, en principio, para la mujer, la obligación de rendir cuentas y solamente la dispensan de rendir una cuenta
en regla y de obtener un recibo regular. No procedería extender esta solución al caso en que hubiera un mandato
preciso dado por el marido.
b) OBLlGACIONES DEL MANDANTE
Enumeración
El mandante debe:
1. lndemnizar el mandatario de todos los gastos que haga.
2. Pagarle la retribución prometida.
3. Cumplir las obligaciones contraídas en su nombre.

PARTE QUlNTA
lndemnización del mandatario
La ejecución del mandato no debe sur onerosa para quien se ha encargado de él; el mandatario tiene derecho de
cargar en cuenta a su mandante, todo lo que haya gastado en la ejecución del mandato. Esta regla comprende no
solamente los gastos, sino las pérdidas que la ejecución de mandato haya podido causar al mandatario (artículo
1399 y 2000). Sobre una curiosa aplicación de lo anterior.
El mandatario tiene derecho al interés de sus anticipos, a partir del día en que haya hecho cada uno de ellos, y esto
de pleno derecho (artículo 2001). Se trata de una excepción al artículo 1153, que aún exige, en la actualidad, una
interpelación. El mandante no puede hacer que se reduzcan las sumas debidas por este motivo, alegando que los
gastos hubieran podido ser menores (artículo 1999, inc. 2).
Pago de la remuneración
Esta obligación se deriva más bien de un arrendamiento de servicios, mezclado al mandato mismo (artículo 1999,
inc. 1). El mandante no puede eximirse de pagar la remuneración prometida, so pretexto de que el negocio no
haya tenido éxito, salvo el caso de culpa imputable al mandatario (artículo 1999, inc. 2). Pero ya hemos visto que
los tribunales ejercitando un facultad arbitraria que la ley no les confiere, reducen las sumas debidas al
mandatario a título de retribución, cuando las consideran exageradas.
Solidaridad de los mandantes
Cuando un mandato se ha conferido por varias personas, y para un mismo negocio, la ley las declara
solidariamente responsables por todas las sumas que puedan deberse al mandatario (artículo 2002). Es éste uno de
los casos excepcionales en que la solidaridad existe de pleno derecho.
Se admite que esta disposición es especial al mandato convencional. Por consiguiente, los menores que tengan
bienes indivisos, administrados por un tutor único, no son deudores solidarios de este autor, quien es su
mandatario legal.
Ejecución de las obligaciones para con los terceros
Por costumbre se señala esta obligación entre las derivadas del contrato de mandato, pero no es así. Si el
mandante está obligado a realizar todo lo que se ha hecho y prometido en su nombre se trata del efecto de una
represión jurídica, está realmente obligado para con el tercero, porque se reputa que él mismo ha contratado, pero
de esto no resulta para él ninguna obligación en sus relaciones con su mandatario.
Si el código (artículo 1998, inc. 1), imitando a Pothier hace figurar este resultado entre las obligaciones que nacen
del mandato, se debe a que reproduce, sin reflexionar en ello, las reglas romanas; cuando aún no se admitía
claramente la representación jurídica de una persona por otra, era necesario que el mandante ejecutara
escrupulosamente las obligaciones contraídas por su mandatario, en defecto de lo cual podía recurrir contra éste,
exigiéndole el cumplimiento. En Francia existe la obligación del mandante; es un efecto del mandato; pero existe
en favor de los terceros; no se trata de obligaciones del mandato para con el mandatario.
23.26.1.6 Efecto de ejecución
CASOS EN QUE EL MANDATARlO NO SE HA EXCEDlDO EN SUS

FACULTADES

PARTE QUlNTA
Obligación del mandante para con los terceros
La ejecución del mandato obliga al mandante directamente para con los terceros, como si hubiese tratado él
mismo, sin el empleo de intermediario alguno. Esto es efecto de la representación en los actos jurídicos.
Actos realizados por el mandatario en su nombre personal

Es posible que el mandatario, encargado de realizar el acto con el tercero, en lugar de presentarse como el
mandatario, haya tratado en su nombre personal, como si solo él fuese el interesado. En este caso es
personalmente responsable para con los terceros, que han confiado en él, y aceptado tenerlo como deudor. Sin
embargo, conserva su carácter de mandatario en sus relaciones con su mandante, y esta obligado a rendirle
cuentas del acto que haya realizado, y a transmitirle el provecho que resulte del mismo. El mandante tiene
derecho de exigir la cesión de los derechos que este acto haya podido originar.
b) CASOS EN QUE EL MANDATARlO SE HA EXCEDlDO EN SUS

FACULTADES
Falta de representación
Cuando el mandatario se excede en las facultades que se le han conferido, en realidad obra sin mandato y, por
consiguiente, el mandante no está obligado por lo que su mandatario haya realizado más allá del mandato que le
confirió; no ha sido representado (artículo 1998, inc. 2). Compárese sobre los actos delictuosos del mandatario.
En todo caso, el mandante sufre la anulación del contrato fraudulento.
Efecto de la ratificación
Todo lo que el mandatario haya hecho excediéndose de los términos de su procuración, puede ser ratificado por el
mandante, y entonces su voluntad lo obliga a sí mismo para con los terceros como si hubiese habido mandato
previo; Ratihabitio mandato æquiparatur. Esta ratificación puede ser expresa o tácita (artículo 1998, inc. 2). Los
hechos que equivalen a confirmación tácita son apreciados por los tribunales.
Responsabilidad del mandatario
Las personas que tratan con el mandatario habrán hecho finalmente un contrato inútil, si el acto no estuviese
comprendido en la procuración y si el mandante se niega a ratificarlo. ¿Pueden, en este caso, demandar al
mandatario y hacerlo responsable del perjuicio que sufren? Esto depende; si el mandatario les ha dado a conocer
suficientemente sus facultades, han tratado con él a su costa y riesgo, y no ha habido sorpresa para ellos. Por el
contrario, si no les ha dado a conocer suficientemente sus facultades, el mandatario es culpable y responde
personalmente de todo lo que haya podido hacer sobrepasándolos (artículo 1997).
Es evidente que si el mandatario, obrando fuera de su procuración, se ha constituido en garante de la ejecución del
contrato, está obligado con los terceros para el caso de que el mandante se niegue a rectificar el acto (artículo
1997). Se trata de una simple aplicación de la cláusula de porte_for. Por último, si el mandatario ha obrado
fraudulentamente, o si se trata de cometer un acto delictuoso, no representa a su mandante y no está obligado
personalmente.
23.26.1.7 Fin
a) REVOCACIÓN DEL MANDATO

PARTE QUlNTA
Facultad de revocación
En principio, el mandato es revocable en todo momento por la sola voluntad del mandante (artículo 2004). El
mandatario revocado debe restituir la procuración, de manera que ya no pueda hacer uso de ella.
Esta facultad de revocación es inherente al mandato; no necesita estipularse, pero supone que el mandato se ha
otorgado en interés exclusivo del mandante. En los casos, por lo demás muy raros, en que el mandato se ha
conferido a la vez en interés común del mandante y del mandatario, la revocación ya no puede ser obra del
mandante sólo sino cuando existe una causa legítima. La revocación siempre es posible, aun cuando el
mandatario posea al mismo tiempo el carácter de agente asalariado. Pero si es despedido como empleado, al
mismo tiempo que se le revoca su mandato, podrá tener derecho, a este título, a una indemnización.
Formas de la revocación
La revocación puede ser expresa o tácita. Cuando es expresa no está sometida a ninguna forma determinada; pero
a veces es prudente hacerlo por ministerio del alguacil, a fin de procurase una prueba de ella. La revocación tácita
resulta de todo hecho que implique el cambio de voluntad en el mandante. El artículo 2006 señala uno de estos
hechos; el nombramiento de un nuevo mandatario.
Notificación a los terceros
No basta siempre revocar el mandato, ni exigirle al mandatario la procuración de que era portador; los terceros
que ya hayan tenido que tratar con él, podrían tratar nuevamente, ignorando la revocación de su mandato. En este
caso, el mandante se encuentra ligado con ellos, en razón de la buena fe de éstos (artículo 2005). Tiene
indudablemente una acción contra el mandatario (artículo 2005) pero este puede ser insolvente; el mandante que
quiera librarse de todo peligro, debe tomar la precaución de notificar la revocación del mandato a los terceros que
tenían relaciones de negocios con su mandatario.
b) RENUNClA DEL MANDATARlO
Casos en que es posible
El mandatario no está absolutamente obligado a continuar hasta el fin la ejecución de su mandato. La ley le
concede facultad de renunciar a él, mediante una notificación dirigida el mandante (artículo 2007, inc. 1).
Si la renuncia causa un perjuicio al mandante, este puede demandar una indemnización, a menos que el
mandatario justifique que la continuación del mandato le causaría a él mismo un perjuicio considerable (artículo
2007, inc. 2).
c) MUERTE DE UNA DE LAS PARTES
Regla
Es un principio tradicional que el mandato se dé y reciba en consideración de la persona, y que la muerte del
mandante, tanto como la del mandatario, termina con él (artículo 2003).
Esta regla se comprende muy bien en lo que concierne al mandatario; se le ha designado a causa de su capacidad
o de su honorabilidad; no se está obligado a tener la misma confianza en sus herederos. Se justifica mucho menos

PARTE QUlNTA
para el mandante, sobre todo cuando se trata de un mandato remunerado.
Excepciones y restricciones
Con frecuencia se conviene de una manera expresa, que el contrato continuará a la muerte del mandante, en
provecho de sus herederos. Por su parte, la jurisprudencia, también con frecuencia, establece excepciones al
artículo 2003, para casos en que la misión del mandatario por su naturaleza solo puede cumplirse después de la
muerte del mandante. Por último, la ley misma establece algunos correctivos a su regla; a la muerte del
mandatario, sus herederos deben prever lo que exijan las circunstancias; mientras el mandante, advertido por
ellos, nombra un nuevo mandatario (artículo 2010); a la muerte del mandante, el mandatario debe terminar la cosa
comenzada, si hay peligro en la espera (artículo 1991, inc. 2).
d) OTRAS CAUSAS DE EXTlNCIÓN
Enumeración
La ley cita también la interdicción y el concurso de una de las partes (artículo 2003); se agrega la quiebra, el
matrimonio de una mujer, el internado de un enajenado. De una manera general, un cambio de estado que haga
incapaz al mandante, pone fin al mandante. Bertrand de Grerille decía; Es imposible actuar en nombre de una
persona a quien la ley no permite estipular por sí misma.
e) EFECTOS DE LA TERMlNACIÓN DEL MANDATO
Casos en que el mandante está ligado por un acto posterior del

mandatario
Cuando el mandato expira o se revoca, el mandatario ya no tiene facultades jurídicas para obligar a su mandante.
Esto es evidente. Sin embargo, la ley establece a esta regla una doble excepción, fundada una, en la buena fe del
mandatario, que ha podido ignorar la revocación o terminación de su mandato; la otra, en la buena fe del tercero,
que haya podido tratar con él, creyéndole aun facultado para ello; en ambos casos, el acto es tan válido como si el
mandato continuase existiendo (arts. 20.08 y 2009). En el segundo la buena o mala fe del mandatario es
indiferente; se protege a los terceros.
23.26.2 CONVENCIÓN DE TESTAFERRO
Definición
El mandato es una convención ostensible, por la cual la persona que emplea un intermediario se da a conocer, de
manera que el acto se ha hecho en su nombre; en el contrato de comisión, la personalidad del mandante llega a ser
indiferente a los terceros, que se encuentran plenamente garantizados por la responsabilidad personal del
comisionista con el cual entran en relaciones; pero saben, sin embargo, que el comisionista no trata en su propio
nombre y que tras de él, hay alguien que le da órdenes y por cuenta de quien se realiza la operación.
Ahora bien, puede acontecer que quien emplea a un tercero para sus negocios, quiera que los terceros crean

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 27
GESTIÓN DE NEGOClOS
Definición
Hay gestión de negocios siempre que una persona realice un acto jurídico en interés de otra, sin haber sido
encargado de él. La gestión de negados difiere, del mandato en que se realiza espontáneamente por quien se
encarga de ella, en tanto que el mandato es una gestión de negocios emprendida en virtud de una convención, o de
la ley. La gestión de negocios es considerada como un cuasicontrato.
Cuando el dueño conoce la gestión y no se opone a ella, a operación se convierte en un mandato, puesto que éste
puede ser tácito el dejar que el gestor realice lo que está haciendo, se reputa que el dueño le da tácitamente
mandato para ello. Sin embargo, puede haber una simple gestión de negocios y no un mandato, aunque la gestión
sea conocida de hecho y aprobada por el dueño; basta suponer que éste es incapaz de otorgar mandato.
Cambio producido en la noción de la gestión de negocios
En su forma antigua, la gestión de negocios suponía que los bienes o los intereses de una persona ausente se
encontraban en peligro, y que otra, para evitarle un daño, se encargaba de ellos, por ejemplo, mandando hacer una
reparación urgente. De esto resultaba que la gestión de negocios intervenía con motivo de un bien o de un
derecho, ya adquirido por el interesado y que figuraba en su patrimonio. De aquí el nombre de dueño que se da a
la persona cuyo negocio ha sido administrado; es el dueño, es decir, el propietario del bien. Compárese arts. 1373
y 1375.
Tal es la concepción primitiva, la que legaron los romanos a los antiguos autores franceses. Pero en el derecho
moderno, la noción de gestión de negocios se ha ampliado, y se considera como tal, la convención realizada en
interés ajeno con el fin de que el dueño adquiera un derecho que aún no le pertenece. Esta segunda aplicación de
la gestión de negocios se halla, por decirlo así, oculta en el derecho francés bajo el nombre de estipulación por
tercero. Como ya la hemos estudiado con amplitud, no nos volveremos a referir a ella sino para señalar las
diferencias que la separan de la gestión de negocios considerada en su forma tradicional.
En cambio, parece indispensable separar de la gestión de negocios propiamente dicha, los casos en que se trata,
no ya de actos jurídicos, sino de servicios o de ventajas materiales prestados o procuradas a otra persona. La
distinción que se hace en el derecho moderno entre el mandato y el arrendamiento de obra debía encontrarse
nuevamente cuando quien ha obrado por tercero lo ha hecho sin invitación o acuerdo previo, según la naturaleza
de sus operaciones o trabajos.
Sin embargo, tal distinción no se hace. Así, la jurisprudencia considera como una gestión de negocios, el hecho de

PARTE QUlNTA
haber procurado actos materiales, un enriquecimiento a tercero. Se da igualmente el nombre de negotiorum

gestorum a quien ha sido herido tratando de detener un caballo desbocado o conducido a un herido a la casa de un
médico. Sin embargo, si tales actos pudiesen ser objeto de una convención previa, constituirían contratos de obra
o de prestación de servidos, y no mandatos.
La distinción tiene una importancia teórica; en la práctica no se impone; porque se limita a proclamar el principio
de una indemnización o de una remuneración concedida por la sentencia, y acaso sea esto todo lo que se quiere
decir al hablar de gestión de negocios; se trata de una aplicación del principio de equidad, según el cual todo
esfuerzo merece una retribución.
Diferencia entre la gestión de negocios y el enriquecimiento sin causa
Durante mucho tiempo el enriquecimiento sin causa se estudiaba como un caso de aplicación de la gestión de
negocios. Cuando la jurisprudencia afirmó la independencia de la acción de in rem verso con relación a la
negotiorum gestorum, nos vimos conducidos a buscar el criterio de distinción entre ambas acciones, que no
siempre aparece con claridad en la jurisprudencia.
En la gestión de negocios hay una representación de los intereses del dueño por el autor. Sin embargo, es dudoso
que la intención de representar deba existir necesariamente, pues en ciertos casos, la jurisprudencia ha admitido la
existencia de un acto de gestión por el solo hecho de que hubiese intromisión útil en los negocios ajenos.
División
La gestión de negocios origina obligaciones a cargo de ambas partes; procede, pues, estudiar separadamente las
del gestor y las del dueño.
23.27.1 Gestor
Comparación con el mandatario
El gestor está sujeto, en principio, a las mismas obligaciones que el mandatario, así, debe dar a la gestión que ha
emprendido, todos los cuidados de un buen padre de familia (artículo 1774), salvo moderación por el tribunal,
según las circunstancias que lo han conducido a encargarse del negocio. Debe, igualmente, rendir cuentas de su
gestión (artículo 1372, inc. 2).
Pero el gestor es tratado con más rigor que el mandatario en determinado punto de vista. A fin de desanimar a
quienes ligeramente intervienen en los negocios ajenos, para abstenerse de ellos el día siguiente, la ley obliga al
gestor a continuar el negocio iniciado y a la terminarlo, a menos que el propietario esté en posibilidad de
encargarse de él personalmente (artículo 1372). Esta precaución es indispensable para impedir que los intereses
de un ausente sean comprometidos por el celo intermitente y la falta de perseverancia de quien intervenga en ellos
oficiosamente.
Por consiguiente, la ley obliga al gestor a encargarse de todas las dependencias del negocio principal (artículo
1372) y a continuar su gestión después de la muerte del dueño, hasta que el heredero haya podido tomar su
dirección (artículo 1373). En cambio, el mandatario no está obligado a actuar en semejante caso, sino cuando el
retardo ofrezca peligro (artículo 1901).
Gestión emprendida por error

PARTE QUlNTA
Es posible que el gestor se engañe de varias maneras diferentes:
1. Creyéndose mandatario cuando no lo sea; en este caso, se producen los efectos ordinarios de la gestión; no hay
mandato, como erróneamente lo cree el gestor, pero se encuentran reunidas todas las demás condiciones de la
gestión.
2. Cree el gestor administrar el negocio de Pedro, siendo Pablo el verdadero interesado; este error sobre la
persona no puede tener como efecto modificar los de gestión.
3. Cree administrar su propio negocio cuando administra el ajeno; en este caso falta la intención característica de
la gestión de negocios, y no debe considerársele obligado a continuar el negocio iniciado.
Gestión emprendida por un incapaz
El gestor contrae obligaciones por un hecho voluntario de su parte. De esto resulta que los menores o cualquier
otro incapaz no pueden constituirse en gestores de negocios de manera que se obliguen válidamente; un acto
voluntario no puede obligarlos ni en la forma de cuasicontrato ni en la de contrato. Sin embargo, este incapaz
podría encontrarse obligado para con el dueño de dos maneras, ya sea por el enriquecimiento resultante para él de
la gestión, o por los delitos que haya cometido durante ella. En estos dos casos pueda nacer una obligación válida,
incluso a cargo de un incapaz.
23.27.2 OBLlGACIONES DEL DUEÑO
Condición de existencia de sus obligaciones
La condición de la que depende la obligación del tercero cuyo negocio ha sido administrado varía si nos
encontramos en el caso tradicional de la gestión de un bien ya adquirido, o en el de estipulación por tercero. En el
primer caso, esta condición es la utilidad de la gestión, condición que el artículo 1375 expresa en los siguientes
términos; el dueño cuyo negocio haya sido bien administrado... Por tanto, todo depende de la oportunidad de
intervención del tercero y de la eficacia de los actos realizados por él.
En el segundo caso, la condición consiste en la ratificación por el tercero; la estipulación por tercero produce su
efecto cuando el tercero ha declarado querer aprovecharse de ella (artículo 1121) o cuando el mandante ha
ratificado lo que el mandatario ha hecho excediéndose de su mandato (artículo 1998).
Por lo demás, incluso cuando la gestión emprendida sobre bienes pertenecientes ya al tercero (hipótesis antigua de
la gestión de negocios) haya sido inútil, la ratificación posterior del dueño basta para convalidarla.
La gestión produce, su efecto, en dos casos;
1. Cuando ha sido útil;
2. Cuando ha sido ratificada. Es necesario observar que lógicamente debería invertirse el orden de ambos
términos; la ratificación es la condición general que consagra la gestión de negocios; la utilidad procurada al
dueño no es sino una condición especial que, en un caso particular, dispensa de la ratificación.
Apreciación de la utilidad de la gestión
Para verificar si la gestión ha sido útil o no, es necesario colocarnos en el momento mismo en que se han

PARTE QUlNTA
realizado los diferente actos que la componen. La utilidad de la intervención del gestor puede desaparecer como
consecuencia de acontecimientos posteriores; esto empero no afecta sus efectos jurídicos. Ejemplo clásico;
reparaciones hechas a una casa que en seguida se incendia accidentalmente.
Objeto de las obligaciones del dueño
El dueño cuyo negocio ha sido útilmente administrado, o que ha

rectificado la gestión, tiene dos obligaciones diferentes.
1. Para con el gestor. Debe indemnizar a este de todos los gastos y cargas de la gestión, de todos los gastos útiles
o necesarios que haya hecho, dice el artículo 1375. Debe, además, si el gestor ha contratado personalmente
algunas obligaciones para con el tercero, procurarle su liberación; indemnizarlo de ellas, dice el artículo 1375.
2. Para con los terceros. El dueño está obligado personalmente a cumplir todas las obligaciones que el gestor haya
adquirido por él como si las hubiese contraído él mismo, o como si hubiese encargado al gestor de contraerlas en
su nombre. La ratificación equivale al mandato, dice una antigua regla (compárese artículo 1998) y la utilidad de
la gestión equivale a la ratificación (artículo 1355).
Gestión en provecho de un incapaz
¿Pueden los incapaces encontrarse válidamente obligados por efecto de una gestión emprendida por un tercero?
En principio el incapaz no está obligado, porque no puede ligarse por una ratificación, como tampoco podría
hacerlo por un mandato previo. No obstante, si la ratificación es superflua por tratarse de una gestión útil de
bienes pertenecientes ya al incapaz, éste está obligado para con el gestor, porque su obligación nace sin ningún
acto voluntario de su parte; es independiente de su capacidad.
Comparación con las obligaciones de un mandante
El dueño se encuentra casi en la misma situación que el mandante.

Existen, sin embargo, dos diferencias:
1. Si varias personas están interesadas en la gestión, no hay solidaridad entre ellas, como acontecería en el caso de
mandato (artículo 2002).
2. Si el gestor ha hecho anticipos, no se le deben intereses de pleno derecho, desde el día en que los haga, como
acontece respecto al mandatario (artículo 2001); no puede tener derecho a ellos sino desde el día de la
interpelación (artículo 1153 reformado por la Ley del 7 de ab. 1900)
Estas diferencias no tienen ninguna razón de ser; la gestión de negocios sólo debería diferir del mandato por sus
condiciones, y no por sus efectos; tan pronto como el dueño esté obligado en razón de la utilidad de la gestión,
debería estar sujeto de la misma manera que en el caso de mandato. Por lo demás, estas diferencias se desvanecen
cuando hay rectificación; la asimilación con el mandato es entonces total.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
SECCIÓN DÉCIMA
TRANSACCIÓN
CAPÍTULO 28
GENERALlDADES
Definición
Según el artículo 2044, la transacción es una convención por la cual las partes terminan una controversia existente
o previenen una futura. Esta definición es insuficiente, pues la ley sólo indica en ella el resultado de la
convención; ahora bien, este resultado puede obtenerse mediante otras dos operaciones que no son transacciones;
el desistimiento, cuando el actor renuncia a continuar el negocio, la confesión de la demanda, cuando el
demandado reconoce que la pretensión de actor es fundada. Por tanto, la ley ha olvidado lo principal en su
definición, que era decirnos por qué medio las partes obtienen este resultado en la transacción; por medio de
concesiones recíprocas.
Esta reciprocidad caracteriza la transacción y la distingue de los otros

dos procedimientos indicados con antelación.
No es necesario que el juicio se haya iniciado ya para que sea posible una transacción; basta que haya desacuerdo
entre las partes, sobre la extensión de sus derechos respectivos. Tampoco es necesario que los sacrificios
recíprocos hechos por las partes sean de la misma importancia; basta que cada una de ellas ceda algo de sus
pretensiones.
lnsuficiencia de las disposiciones legales
El Código Civil dedica a la transacción 14 arts. (2044-2057). Es ésta una de sus partes más malas e insuficientes.
La mayoría de estas disposiciones son inútiles; se trata de simples aplicaciones del derecho común o de repetición
de soluciones ya dadas en otra parte; algunas están redactadas en términos muy oscuros (artículo 2053_2057).
23.28.1 VALIDEZ
23.28.1.1 Personas que pueden transigir

PARTE QUlNTA
Capacidad de transigir
Sólo pueden transigir quienes tienen la capacidad necesaria para disponer del derecho, o como dice el artículo
2405, de los objetos comprendidos en la transacción. Esto es evidente, puesto que la transacción implica una
renuncia parcial del derecho controvertido.
Facultad de transigir
Sólo pueden transigir los mandatarios o administradores de bienes ajenos que han recibido un poder especial para
este efecto.
2328.1.2 Cosas susceptibles de transacción
Principio
Sólo las cosas que están en el comercio pueden ser objeto de los contratos, dice el artículo 1128. Esta regla se
aplica a la transacción, como a los demás contratos. Por consiguiente, ninguna transacción es posible ni sobre el
estado de las personas, ni sobre las cosas que la ley sustrae a las convenciones privadas, por existir un interés de
orden público.
Ejemplos
Son nulas las transacciones que recaen:
1. Sobre la demanda de nulidad de una liberalidad hecha, por interposición de persona, a un establecimiento
incapaz de recibir.
2. Sobre una obligación afectada de una nulidad de orden público, por tener una causa inmoral, sustituyéndose los
pagarés primeramente firmados por los aceptados con motivo de la transacción.
3. Sobre la ejecución de un convenio secreto celebrado respecto a la venta de un oficio.
Normalmente se basa en la misma idea la imposibilidad de transigir sobre los delitos reprimidos por la ley penal,
diciendo que el orden público se opone a toda transacción sobre esta materia. Pero como se reconoce que esta
prohibición solamente impide transigir sobre la acción penal, y que la parte lesionada siempre es libre de transigir
sobre el interés civil, y de renunciar a su acción de indemnización en las condiciones que quiera, esto equivale a
decir que los particulares no pueden, mediante sus transacciones, establecer obstáculo alguno a la acción del
ministerio público o, en otros términos, que nadie puede disponer de una acción que no le pertenece, pues la
acción pública que tiende a la reparación del daño social causado por el delito, pertenece al ministerio público y
no a la víctima.
Sin embargo, la prohibición de transigir toma un sentido en lo que concierne al ministerio público mismo,
respecto a la existencia de la acción pública; puede renunciarse a ella, pero no transigir, salvo algunas
excepciones en materia fiscal.
23.28.1.3 Formas
Necesidad de hacerla constar por escrito

PARTE QUlNTA
Según el artículo 2044 inc. 2, este contrato debe hacerse constar por escrito. Dicho artículo no hace de la
transacción un contrato para cuya existencia fuese necesario la prueba documental como una formalidad esencial.
El documento sólo se exige como medio de prueba.
Combinación con las reglas ordinarias
El artículo 2044 establece, una excepción a las reglas generales de la prueba, por el hecho de que exige que la
transacción se haga constar por escrito, cualquiera que sea el valor de la cosa litigiosa; priva así a las partes de la
facultad que les concede el derecho común (artículo 1341) de probar el contrato con testigos cuando el valor de su
objeto no exceda de 500 francos; pero aquí se detiene la excepción. Se admite que las partes pueden recurrir a la
prueba testimonial o a la presuncional, cuando existe un principio de prueba por escrito; el artículo 2044 establece
una excepción al 1341, pero no al 1347.
En otros términos, la transacción es tratada respecto a su prueba, cualquiera que sea el interés en juego, como las
convenciones cuyo objeto sobrepase de 150 francos en cuanto a su valor.
23.28.2 EFECTOS
Falsa asimilación de la transacción y de la sentencia
El artículo 2052 dice que la transacción tiene entre las partes la autoridad de la cosa juzgada en última instancia.
Esta asimilación es inexacta. La sentencia, aun dictada en última instancia, puede ser objeto de una modificación
parcial por efecto de la casación o de la requête civil; la transacción forma un todo indivisible, al grado de que en
los casos en que puede ser atacada, necesariamente se anula o mantiene en su totalidad.
Por último, apenas es necesario agregar que siendo la transacción una convención privada, y no una decisión
judicial, no produce la hipoteca judicial. Todos los efectos de la transacción pueden explicarse, sencillamente, por
su fuerza obligatoria y por la regla general según la cual la voluntad de las partes constituye la ley de los
contratos. Para determinar el efecto de la transacción, es necesario examinar separadamente sus cláusulas; unas
contienen una renuncia parcial a las pretensiones de las partes, las otras una confirmación parcial de estas mismas
pretensiones.
Efecto extintivo de la transacción
En tanto que la transacción implica para cada parte una renuncia parcial a las pretensiones que había formulado
primeramente, origina en provecho de la otra una excepción perentoria, que impide toda renovación de la acción
sobre este punto. Esta excepción, que podría llamarse excepción de transacción, se parece a la de cosa juzgada, y
esta sometida a condiciones idénticas; la excepción sólo puede oponerse en tanto la nueva demanda tenga el
mismo objeto; que surja entre las mismas personas, y que éstas actúen con el mismo carácter (artículo 1351). Es
esto lo que establecen, en suma, las arts. 2048_2051.
Efecto declarativo de la transacción
La transacción no tiene por objeto conferir a las partes nuevos derechos, sino solamente reconocer los que tienen
o pretenden tener y consolidarlos poniéndolos al abrigo de un conflicto. No es, por tanto, un acto traslativo de
derechos, sino meramente recognocitivo o declarativo; ninguna de las partes adquiere la cosa de la otra, en lo que
se refiere a los derechos que le son reconocidos por el acto, por tanto, no es causahabiente de la otra; solamente
conserva lo que pretendía pertenecerle ya, y obtiene el desistimiento de su adversario, evita un juicio y no realiza
una adquisición.

PARTE QUlNTA
Consecuencias
El efecto declarativo reconocido a las transacciones produce varias

consecuencias importantes.
1. No procede la transcripción, cuando el conflicto recae sobre derechos inmuebles.
2. La transacción no puede servir de justo título para la prescripción de diez a veinte años. El justo título debe ser
siempre traslativo de propiedad (arts. 550 y 2265).
3. Las partes no están obligadas a garantizarse mutuamente los derechos que se reconocen. La obligación de
garantía solo puede nacer como consecuencia de una transmisión de derechos.
Cláusulas traslativas contenidas en una transacción
A pesar del principio formulado la transacción puede contener convenciones traslativas. Difícil es comprender la
distinción. Dos personas se disputan la propiedad de un campo; si convienen dividirlo por mitad, no se produce
ningún efecto traslativo; como dice Demante cada uno conserva sobre la cosa una parte de su propio título. Pero
la transacción no se hace siempre por la partición del objeto litigioso. En el ejemplo precitado, las partes pueden
convenir que todo el terreno quede en poder de uno de ellos, mediante una cosa o una suma determinada que la
otra le pagará.
Esta cosa o suma, que no está comprendida en el objeto litigioso, sale del patrimonio de una de las partes para
entrar en el de la otra. En esta medida, la convención es realmente traslativa, y las consecuencias que se producen
son inversas de las que se han enumerado antes; procederá la transcripción si la cosa cedida es inmueble; la
transcripción puede servir de justo título y la garantía se debe al adquirente.
La transacción en el derecho fiscal
La legislación fiscal, por lo menos en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia, se aleja profundamente de
los principios del derecho civil. El derecho fiscal establece una tarifa de los actos, pero no es él el que determina
su naturaleza; debe analizarlos según los principios del civil. Ahora bien, ningún impuesto proporcional causan
los actos que no son traslativos; tales actos sólo causan un impuesto fijo.
La Ley del 22 de frimario año VII (artículo 68, 1 núm. 45 y artículo 69), aplica estos principios a la transacción;
las transacciones no originan sino un derecho fijo cuando no contienen ninguna estipulación de suma o valor, ni
transmisiones sometidas a los impuestos proporcionales. De esto resulta que las transacciones que se operan por
la simple partición del objeto litigioso, sólo deberían causar un impuesto fijo. Pero no es así en la práctica, y la
Administración percibe el derecho de traslado sobre la parte de los bienes abandonados al contratante que no
estaba en posesión de ellos.
23.28.3 NULlDAD
Dificultades de los textos
La redacción de los arts. 2053_2057 que reglamentan esta materia es sumamente oscura. Después de muchos
esfuerzos, los intérpretes han reconocido que todas estas reglas en definitiva no son sino aplicaciones del derecho
común, salvo lo que se dice en el artículo 2052, inc. 2 sobre el error de derecho. Como las sentencias en esta

PARTE QUlNTA
materia son relativamente raras, pasaremos rápidamente, sin detenernos, en la explicación en cierta forma
gramatical que exigen las fórmulas sibilinas de la ley.
Regla excepcional relativa al error de derecho
Según el inc. 2 del artículo 2052, la transacción no puede ser atacada por error de derecho. Normalmente el error
de derecho es una causa de nulidad, tanto como el error de hecho. Probablemente la ley lo suprime en esta materia
por estimar que las partes no han transigido sin haber tomado informes o verificado por ellos mismos los puntos
de derecho que los dividían y en los que apoyaban sus respectivas pretensiones.
Sobre esta base, considera improbable el error de derecho, y la acción de nulidad se niega entonces, en virtud de
una presunción que no admite pruebe en contrario. Sin embargo, no había ninguna razón decisiva para establecer
una excepción al derecho común. El artículo 2052 decide que la transacción no puede ser atacada por causa de
lesión, pero en esto no hace sino reproducir la regla general (artículo 1118).
Diversas aplicaciones del derecho común
Siendo suprimidos el error de derecho y la lesión, quedan como causas de nulidad el dolo, la violencia y el error
sobre la persona o sobre el objeto de la transacción. Cuando una transacción es afectada de uno de estos vicios,
debe ser anulada en su totalidad, estableciendo esto el artículo 2955, la transacción es totalmente nula; lo anterior
no significa que esté afectada de una nulidad absoluta, sino más bien que la anulación no puede ser parcial, ya que
la transacción es una operación indivisible.
Los arts. 2054_2057 contienen diversas aplicaciones particulares de estas reglas, señalando algunos casos de error
para las partes.
1. Caso en que la transacción se ha celebrado presentando documentos que han resultado falsos (artículo 2055). Si
las dos partes se han engañado igualmente, sobre la sinceridad de estos documentos, siendo su error doble
engendrará una doble acción de nulidad.
2. Caso en que las partes han transigido en virtud de un título nulo. La transacción es anulable, a menos que las
partes expresamente hayan transigido sobre la nulidad (artículo 2054). Este artículo ha generado controversias. En
la opinión que prevalece, la ley supone que las partes han ignorado la nulidad del título; han transigido sobre su
ejecución, porque lo creían válido. Además, para respetar el artículo 2052, es precisa que su error sea un error de
hecho.
3. Las partes han transigido sobre un juicio que sin saberlo, había terminado por una sentencia que adquirió el
valor de cosa juzgada (artículo 2056). Si la sentencia era susceptible de apelación, la transacción es válida.
4. Las partes han transigido ignorando la existencia el títulos en provecho de una de ellas (artículo 2057). La ley
distingue si la transacción es anulable si recae sobre objeto único y los títulos posteriormente descubiertos
demuestran que una de ellas no tenía ningún derecho; por el contrario, se mantiene, si tenía un objeto general, y
recaía sobre todos los negocios que las partes podían tener entre sí. Sin embargo, todavía en este último caso la
demanda de nulidad sería procedente, si los títulos hubiesen sido fraudulentamente retenidos por una de las partes
(mismo artículo).

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
SECCIÓN UNDÉCIMA
GARANTÍA
Enumeración
Además de los contratos particulares, previstos y reglamentados por el Código Civil, existen otros, que no han
sido objeto de ninguna reglamentación legal, pero que no por ello dejan de tener una existencia distinta. Unos son
el contrato de edición y el de seguro. Otros han sido objeto de leyes especiales, como el contrato de aprendizaje y
el compromiso.
Otros están, por decirlo así, ocultos en textos más generales; como la delación de juramento. Por último, existen
dos importantes contratos reglamentados detalladamente por el Código Civil; uno de ellos es el contrato de
participación cuya reglamentación se halla en las sucesiones, aunque las reglas establecidas con motivo de él se
apliquen a toda partición, cualquiera que sea el origen de la masa indivisa. El otro es el contrato de matrimonio,
regido por un título especial (arts. 1387-1581).
Ya hemos estudiado entre los contratos aleatorios el de seguro, la participación y el contrato de matrimonio.
Contrato de edición
En un congreso celebrado en Barcelona en 1893, la Asociación Literaria y Artística lnternacional, dio de éste, la
siguiente definición; es la convención por la cual el autor de una obra intelectual se compromete a entregar esta
obra al editor, quien, por su parte le obliga a publicarla, es decir, a reproducirla y a difundirla a costa y riesgo
suyo. No es necesario para el contrato que el autor obtenga un beneficio económico de su obra, aunque su
remuneración, en formas variables, sea una condición de él.
Este contrato puede celebrarse en dos formas diferentes; a veces el editor se compromete simplemente a editar el
libro en las condiciones fijadas en el contrato, conservando el autor la propiedad de la obra tal como es
reglamentada por la ley; otras por el contrario, la propiedad de la obra se transmite al editor, y el autor no
conserva más que un tanto por ciento sobre la venta, y queda obligado con el editor para aportar su concurso en
las siguientes ediciones que lleguen a ser necesarias.
En el primer caso, el contrato se parece al de obra; en el segundo, implica una cesión definitiva de la propiedad de
la obra y se parece a la venta pero en ambos casos tiene caracteres propios y supone una especie de colaboración
y de asociación, casi igual a la que distingue la aparcería del contrato de arrendamiento de bienes rústicos.
Este contrato debe, en general, considerarse celebrado en provecho de la casa de comercio del editor; y, por
consiguiente, se trasmite a los compradores de la negociación y no a los herederos del editor. Sin embargo, de las

PARTE QUlNTA
circunstancias puede resultar que el contrato se haya celebrado en consideración de la persona, en cuyo caso su
beneficio es personal al editor y no se transmite a sus sucesores.
Contrato de aprendizaje
Este contrato ha tenido los honores de una ley especial de 22 arts. (Ley del 22, feb. 1851, que actualmente forma
parte integrante del código del trabajo, lib. 1, tít. 1). Esta ley fue reformada por la del 28 de diciembre de 1890, 21
de marzo y 30 de mayo de 928 y la del 18 de enero de 1929 reglamentó el aprendizaje agrícola. Es poco frecuente
y, por tanto, existen raras decisiones judiciales sobre él La ley lo define como la convención por la cual un
fabricante, el jefe el un taller, o un obrero se obliga a enseñar la práctica de su profesión a otra persona, quien se
obliga en cambio a trabajar por él, y esto en las condiciones y durante el tiempo convenidos.
En la práctica no se realiza e esa forma el aprendizaje; se coloca al joven aprendiz en un taller como obrero, pero
por un salario menor o incluso sin salario alguno. Se celebra, entonces, un arrendamiento de servicios o un
contrato innominado especial, cuando no se pacta salario alguno, pero las partes no entienden contraer las
obligaciones especiales que la Ley de 1851 atribuye al contrato de aprendizaje. Por tanto, toda esta
reglamentación ha permanecido vana.
La ley ha dado competencia a los secretarios de la justicia de paz, paralelamente a los notarios, para autorizar el
contrato, que por lo demás puede hacerse en documento privado.
Compromiso
El compromiso es un convenio muy importante que no ha sido reglamentado por las leyes civiles; sólo
incidentalmente se refiere a él el artículo 1989, C.C. y se rige por algunas disposiciones del Código de
Procedimientos (arts. 1003_1005). Puede definirse como la convención por la cual dos personas que tienen entre
sí un litigio, remiten su solución a la apreciación de un tercero. El tercero designado por ellas se llama árbitro.
El arbitraje es la ejecución por el tercero designado de la convención de compromiso celebrada por las partes. La
sentencia arbitral, o decisión del árbitro, tiene por sí misma la autoridad de la cosa juzgada, y adquiere fuerza
ejecutiva mediante una ordenanza de exequatur dictada por el presidente del tribunal civil de la jurisdicción de
que se trate. Este contrato, que sirve para sustituir por la intervención de un árbitro la intervención del tribunal,
pertenece al curso de procedimiento.
El compromiso puede celebrase para un litigio ya existente o que esté por surgir; no puede convenirse de
antemano que las partes someterán sus litigios futuros a la decisión de uno o varios árbitros; esta cláusula generó
llamada cláusula compromisoria, sería nula, porque no permite apreciar con anterioridad ni la cosa objeto del
arbitraje ni el nombre de los árbitros encargados de él. Ahora bien, el artículo 1006, C.P.C., exige esta doble
mención para la validez del compromiso. Sin embargo, la solución contraria ha prevalecido en Bélgica. La Ley
del 30 de diciembre de 1925 autoriza la cláusula compromisoria en los contratos mercantiles.
Delación del juramento
La delación del juramento es una convención por la cual dos litigantes convienen que si se presta el juramento,
deferido por uno de ellos al otro se considerará probado su dicho. El resultado de esta convención es, comparable
al de una transacción; pone fin al litigio; pero no es una transacción, puesto que no hay sacrificios recíprocos
consentidos por las partes; quien presta el juramento gana totalmente el juicio; quien se niega a prestarlo sucumbe
de una manera definitiva.
Observación

PARTE QUlNTA
En esta parte tratamos no de la garantía debida por un vendedor a su comprador, sino de las garantías que el
acreedor puede procurarse, para protegerse contra los peligros que corre. Estas garantías se llaman también
seguridades. La expresión contrato de garantía es, por tanto, ambigua, pero ha sido admitida por el uso; se
sobreentiende la naturaleza del riesgo que garantiza
CAPÍTULO 29
GENERALlDADES
23.29.1 CONTRATO DE GARANTÍA
Definición
Se llaman contratos de garantía los que están destinados a proteger a los acreedores contra la insolvencia de sus
deudores. La insolvencia es el estado de un deudor cuyo pasivo es superior al activo.
Enumeración
Estos contratos son cuatro; la fianza, la prenda, la anticresis, y la constitución de hipoteca. Los cuatro tienen por
objeto dar al acreedor una garantía o seguridad. Para comprender su utilidad, es necesario advertir la situación del
acreedor en ausencia de toda garantía especial.
peligros que amenazan a los acreedores
Sabemos ya que el efecto de la obligación es dar como garantía, al acreedor, el patrimonio de su deudor (artículo
2092). El deudor empero puede comprometer esta garantía en cuatro formas diferentes.
1. Por su negligencia. Puede dejar perder derechos que le pertenezcan; por ejemplo, permitiendo que se consume
la prescripción. La ley ha previsto este caso en el artículo 1166, concediendo a los acreedores la acción de
subrogación o acción oblicua, que las permite ejercer su derecho en lugar del deudor y salvar así su garantía.
2. Mediante un fraude. Puede hacer desaparecer fraudulentamente todo o parte de su activo, ya sea poniendo sus
bienes a nombre de un tercero, o enajenándolos mediante donaciones o ventas. También la ley ha previsto este
caso concediendo a los acreedores la acción pauliana (artículo 1167).
3. Mediante enajenaciones por fraudulentas.
4. Contrayendo nuevas deudas.
Contra estos dos últimos peligros, ninguna medida directa podía dictar la ley; la conducta del deudor es lícita en
ambos casos. Cuando la disipación de los bienes está exenta de fraude, las enajenaciones realizadas por el deudor
son válidas; no puede ejercerse la acción pauliana. El acto es, por tanto, oponible al acreedor. Por ello se dice que
los acreedores son causahabientes universales de sus deudores.
Reciben de él un derecho sobre su patrimonio, pero se trata de un derecho vago y general, que no les impide sufrir
los efectos de todos los actos realizados de buena fe por su deudor; todas la variaciones que cambian la
composición del patrimonio de éste, se producen al mismo tiempo para ellos y cambian la composición de su
garantía; todo lo que sale del patrimonio del deudor sale de la garantía de los acreedores; la salida equivale a una

PARTE QUlNTA
pérdida para ellos.
Puede seguirse el mismo razonamiento respecto a la formación de nuevos créditos; todos los acreedores son
iguales y tratados en la misma forma. De esto resulta que en caso de insolvencia, como no hay con qué pagar a
todos los acreedores, todos tendrán que recibir solamente un dividendo, un tanto por ciento sobre lo que se les
deba. Es éste el efecto de la gran ley del concurso, establecida en los siguientes términos por el artículo 2093: Los
bienes del deudor son la garantía contra sus acreedores y el precio de tales bienes se distribuirá entre ellos por
contribución...
El procedimiento de distribución por contribución es el medio de llegar a esa repartición proporcional entre los
acreedores, cuando todos los bienes del deudor hayan sido vendidos y no basten para pagar a todos. Respecto a
los comerciantes, esta liquidación general del patrimonio del deudor ha recibido una organización particular
llamada quiebra. Se dice entonces que se paga a los acreedores a centavo la libra (expresión antigua) o a tostón el
peso (au marc le franc), expresión que se encuentra en el artículo 926 del C.C. y en el 191 del de comercio.
Este peligro es tan grave como el anterior, y acaso sea el más frecuente en la práctica; hay más deudores que
llegan a la insolvencia por el aumento desmesurado de su pasivo que por la dilapidación o extinción de su activo.
Protección contra el peligro de las enajenaciones
Se han empleado dos medios diferentes:
1. Sistema del desapoderamiento. Se priva al deudor de uno de sus bienes, el cual se entrega al acreedor para que
lo conserve a título de garantía. Tal es el sistema de la antigua mancipación fiduciaria de los romanos, del pignus
antiguo, prenda o pignoración entre los modernos. El acreedor, que posee el bien de su deudor, tiene la seguridad
de que ese bien no será enajenado sin su consentimiento; pero esto produce un gran inconveniente; priva al
deudor de la posesión de su bien, se le paraliza en su trabajo; con ello se perjudica la explotación de la tierra,
etcétera.
2. Sistema de la hipoteca. Puede conferirse al acreedor un derecho real sobre el bien afectado a su garantía sin
privar de la posesión de dicho bien el deudor; este derecho le permite embargar el bien cualquiera que sea la
persona en cuyo poder se encuentra; es esto lo que se llama derecho de persecusión. Tal es el procedimiento
empleado en la hipoteca.
Protección contra el concurso de los demás acreedores
Contra este peligro, hay tres maneras de precaver al acreedor:
1. Adjunción de un segundo deudor que garantice al primero. Este deudor secundario se llama fiador. Su uso
estaba muy extendido en la antigüedad y es hoy menos frecuente. Teniendo así dos deudores en lugar de uno, por
una misma deuda, se multiplican las probabilidades de pago.
2. Dispensa excepcional de la ley del concurso. Esto resulta de una disposición de la ley que, por un favor
especial, permite al acreedor obtener el pago antes que los demás; se sustrae así al efecto del concurso. Es esto lo
que los romanos llamaban privilegium; y en la actualidad derecho de preferencia. Existe todavía cierto número de
privilegios que responden absolutamente a la noción antigua; son los privilegios generales.
3. Creación de un derecho real en provecho del acreedor. Puede llegarse, por último, al mismo resultado, que es
asegurar al acreedor la preferencia sobre los demás, dándole un derecho real sobre uno o varios bienes del deudor.
Este derecho real puede ser indistintamente una garantía o una hipoteca. Por su sola existencia, este derecho real

PARTE QUlNTA
sustrae al acreedor a la ley del concurso; un derecho real es oponible a todos, tanto a los demás acreedores como a
los subadquirentes.
De esta manera, el mismo derecho de garantía o de hipoteca que procura al acreedor el derecho de persecución
contra los adquirentes, le da también un derecho de preferencia contra los demás acreedores.
23.29.2 GARANTÍA PERSONAL Y REAL
Definición
A veces el acreedor tiene garantizado el pago por otra persona que se obliga con él a pagarle en lugar del deudor,
si éste no lo hace por sí mismo; otras veces tiene garantizado el pago con los bienes del deudor afectado, ya sea en
su conjunto o aisladamente, a su seguridad particular y con exclusión de los demás acreedores. En el primer caso
se dice que el acreedor tiene una garantía personal; en el segundo, que tiene una garantía real.
23.253.2.1 Personal
Su antigüedad
El sistema de las garantías personales es el más antiguo que se conoce. Es el que practicaban los antiguos
romanos y los pueblos bárbaros. Estuvo naturalmente en uso en las poblaciones pobres, en las que los deudores
difícilmente pueden ofrecer garantías reales a sus acreedores.
Su insuficiencia
El empleo de las garantías personales aumenta las probabilidades de pago del acreedor al aumentar el número de
sus deudores; pero en nada modifica sus derechos ni para con el deudor ni los demás acreedores, ni para el tercero
adquirente de sus bienes. Permanece siendo para cada uno de ellos, acreedor quirografario, de tal manera que si
interviene la mala suerte, el acreedor puede no ser pagado aunque haya obtenido varios fiadores. Lo anterior ha
sido demostrado por la experiencia desde hace mucho tiempo. Por ello en la práctica se prefieren las garantías
reales.
Sin embargo, en el derecho mercantil, las garantías personales han conservado una gran importancia a causa del
rigor del procedimiento de ejecución contra el deudor fallido. Esta importancia ha aumentado todavía más a partir
de la creación de las grandes sociedades mercantiles, que tienen por objeto operaciones bancarias. Una obligación
de estas sociedades tiene para el acreedor el valor de una garantía de primer orden y frecuentemente se recurre a
ella, con el nombre de fianza bancaria.
Estado actual
Las garantías personales fueron muy variadas antiguamente en la forma. Los romanos practicaron la sponsio, la
fidepromissio, la fidejussio, el madatum pecuniæ credendæ; estas dos últimas fueron las que sobrevivieron hasta
el fin. En el antiguo derecho francés aparecieron diferentes variedades, la principal de las cuales era la plévine,
obligación del pliegue. En el derecho francés moderno, todas estas formas antiguas se han fundido en una sola; la
fianza.
Sin embargo, la fianza no es la única forma de garantía personal que puede señalarse en la actualidad; la
solidaridad, y en menor medida, la indivisibilidad, desempeñan el mismo papel.

PARTE QUlNTA
23.23.2.2 Real
Su número
Desde que se abandonó el sistema de las enajenaciones fiduciarias, las garantías reales se han reducido a dos; la
prenda y la hipoteca.
Efecto de estas garantías
En estos dos sistemas, el acreedor, provisto de la garantía, ya no tiene que temer el efecto de las enajenaciones
realizadas por su deudor, ya sea que posee y detenta la cosa (acreedor prendario) o que tenga el derecho de
perseguirla, es decir, de embargarla cuando se encuentre en poder de terceros en el caso de que haya sido
enajenada (acreedor hipotecario).
A estas dos clases de acreedores provistos de garantías, se oponen los acreedores quirografarios (acreedores
cedularios en el derecho antiguo) que son portadores de un título de crédito ordinario (chirographum, cédula).
Estos últimos se distinguen claramente el deudor, en tanto que las dos primeras categorías poseen, además de esta
acción que pertenece a todo acreedor, una acción real (hipotecaria o pignoraticia).
Superioridad de hipoteca
De todas estas garantías que se han imaginado en favor de los acreedores, la más perfeccionada es
indudablemente la hipoteca. Sus ventajas son las siguientes:
1. No tiene, como la prenda, el inconveniente de desposeer al deudor. Por la hipoteca, el acreedor no adquiere ni
la propiedad, incluso ni la posesión de la cosa que se le da en garantía; la cosa permanece totalmente, de hecho y
de derecho, a disposición del deudor; pero el acreedor puede obtener que se le entregue, exigir su restitución a
toda persona ya sea al deudor, ya sea a un tercero poseedor, aunque sea a título de propietario, el día en que,
vencida la deuda, quiera ejercer su derecho y obtener el pago; al llegar el vencimiento, toma la cosa y la vende
como si fuese una prenda. Por ello ha podido decirse que la hipoteca es una prenda diferida, ya que la toma de
posesión por el acreedor no es inmediata.
2. No está reducida, como el privilegio romano, a un simple derecho de preferencia. El derecho de preferencia
que concede, derivado de su realidad, va acompañado del derecho de persecución.
3. Tiene, por último, en relación a la fianza, todas las superioridades de las garantías reales sobre las personales.
Razón de la supervivencia de la prenda
Dadas todas las cualidades de la hipoteca, debe uno preguntarse por qué razón no ha desaparecido la prenda, y por
qué todas las garantías de los acreedores no se reducen a dos formas; la hipoteca, por una parte, y la fianza por la
otra. Se debe a que la prenda todavía tiene su utilidad propia. La hipoteca ofrece una garantía perfecta siempre
que no tenga que temerse la desaparición material, la ocultación de la cosa; por ejemplo, funciona perfectamente
para los inmuebles y los buques.
Pero respecto a los muebles corporales que el acreedor puede ocultar fácilmente o entregar a tercera persona, la
hipoteca falta, y el acreedor sólo encuentra una garantía seria en el sistema de la prenda que desposee
materialmente el deudor. He aquí por qué razón todavía se practica la prenda al lado de la hipoteca.

PARTE QUlNTA
Especialidad de la prenda y de la hipoteca
Primitivamente, es decir, en la legislación romana, la prenda y la hipoteca podían emplearse indistintamente a

propósito de los mismos objetos, tanto de los muebles como de los inmuebles; los romanos admitían la hipoteca
mueble, y su pignus podía constituirse sobre las cosas y sobre las tierras al igual que sobre los muebles.
Actualmente no es así. La hipoteca (salvo raras excepciones) sólo puede establecerse sobre los inmuebles, y la
prenda nunca puede serlo sino sobre los muebles. Por tanto, las dos grandes formas de garantías reales practicadas
en la antigüedad se han especializado, se han adaptado a situaciones diversas, según su naturaleza propia y se
dividen el dominio que antiguamente era común a ambas; la prenda ha ocupado el lugar de la hipoteca en todo los
casos en que ésta se ha mostrado insuficiente; además, ha desaparecido por efecto de una selección natural.
Pero esto sólo es verdad respecto al periodo moderno; el antiquísimo derecho francés practicó, por mucho tiempo,
la prenda de inmuebles.
Reenvío
La hipoteca no siempre resulta de un contrato; frecuentemente es establecida por la ley. Como el régimen
hipotecario exige prolongadas explicaciones, remitimos para más tarde al estudio de la convención constitutiva de
la hipoteca. En consecuencia, por el momento y al tratarse de los contratos de garantía, estudiaremos la fianza, la
prenda y la anticresis. Nos referiremos también al derecho de retención; especie de garantía que no se deriva de
un contrato, pero que presenta gran afinidad con la prenda.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 30
FlANZA
Definición
La fianza es un contrato por el cual, dado un acreedor y un deudor, un tercero, llamado fiador, se compromete con
el acreedor a cumplir la obligación si el deudor no la cumple por él mismo.
23.30.1 CARACTERÍSTICAS
Enumeración
Tiene las siguientes:
1. La fianza es unilateral. Sólo el fiador se obliga en favor del acreedor, quien nada le proporciona a cambio.
Por consiguiente, la fianza es gratuita. Pero a veces el fiador no acepta obligarse sino mediante una suma más o
menos importante, pagada por el acreedor. El contrato se semeja entonces al seguro; el fiador garantiza al
acreedor contra un riesgo de insolvencia del deudor, y la suma que se le paga es una verdadera prima. La
convención es válida, pero cambia de naturaleza. Es esto lo que ocurre en materia mercantil con una especie de
comisionistas, llamados en francés commissionaires du croire.
2. Es un contrato accesorio. Sólo se entiende por la existencia de una obligación principal que garantiza el fiador.
3. Es consensual. Respecto a su forma y prueba, la fianza está regida por el derecho común. Siendo unilateral, no
está sometida a la formalidad del duplicado, exigida por el artículo 1325.
4. Debe ser expresa. La ley no admite la fianza tácita; según el artículo 2015 la fianza no se presume.
Por la gravedad de las obligaciones del fiador, no se ha querido que una afirmación emitida en términos vagos,
para obligar a alguien a tratar con una persona determinada, pueda tomarse como una verdadera fianza. Sin
embargo, no existe una fórmula sacramental; basta que la voluntad de constituirse en fiador sea expresa.
Extensión de la fianza

PARTE QUlNTA
Es indudable que la fianza, contrato accesorio, no puede tener un objeto distinto o más extenso que el de la
obligación principal. Además, no puede establecerse bajo condiciones más onerosas, pero puede ir acompañada
de garantías (prendas o hipotecas), que le sean propias, y que no se apliquen a la obligación principal.
La fianza exagerada no es nula es su totalidad; simplemente es reductible (artículo 2312, inc. 2).
Por último, no menos evidente es que el fiador puede obligarse por una suma menor, o en condiciones menos
onerosas que el obligado principal; el fiador no está obligado más allá de lo que haya prometido (artículo 2015).
La fianza dada en términos indefinidos se extiende a todas las obligaciones incluso a las accesorias, como el pago
de los gastos (artículo 2016).
Distinción entre la fianza y otras convenciones
Debe evitarse confundir la fianza con las convenciones siguientes:
1. La novación. Quien se obliga por novación sustituye al antiguo deudor quien queda liberado, en tanto que la
fianza coexiste junto a la deuda principal.
2. La convención de porte_fort, que origina una obligación principal. El porte_fort se parece al fiador, en que no
está obligado sino cuando el tercero no paga al acreedor; pero jamás deviene deudor accesorio de otra persona. En
efecto, mientras el tercero por el cual se ha obligado (sest porté fort) no ha contraído la obligación, el porte_fort
es el único deudor; en el momento en que el tercero se obliga, el porte_fort queda liberado, puesto que su promesa
se ha realizado.
Capacidad de la mujer casada
Un punto muy notable es la posibilidad de la mujer casada de afianzar a su marido, como consecuencia de la
supresión del Senadoconsulto Veleiano. Este contrato está autorizado expresamente por algunos textos; el artículo
1431 supone que la mujer Se obliga al mismo tiempo que su marido y para servirle de fiadora.
23.30.2 OBLlGACIONES QUE PUEDEN SER AFlANZADAS
Aplicaciones usuales
La fianza puede aplicarse a toda obligación, cualquiera que sea su objeto, pero, de hecho, sirve sobre todo para
garantizar el pago de las deudas de dinero. Respecto a las obligaciones de hacer, el fiador garantiza los daños y
perjuicios que pueda deber el deudor, en caso de incumplimiento.
Deudas futuras
No es necesario que la deuda por afianzo exista desde luego. Así como puede prometerse una cosa futura (artículo
1130), puede sancionarse una deuda futura. En sentido estricto, la fianza existirá cuando surja la obligación
principal; pero, mientras tanto, el fiador está obligado y no puede retirar su promesa; cuando la deuda nazca, se
encontrará obligado en su carácter su fiador.
Obligaciones naturales

PARTE QUlNTA
Laurent discute con amplitud la cuestión del afianzamiento de las obligaciones naturales, pero no es frecuente en
la práctica dada la rareza de las obligaciones naturales en el derecho francés. Por otra parte, debe resolverse por la
afirmativa, ya que la ley misma supone la posibilidad de la fianza (artículo 2012).
Obligaciones nulas
La fianza sólo puede existir sobre una obligación válida (artículo 2012, inc. 1). Por consiguiente, el afianzamiento
de una obligación afectada de nulidad absoluta no produce ningún efecto.
Obligaciones anulables
Para éstas es necesaria una distinción.
1. Si la causa de nulidad es la incapacidad del obligado, la anulación de la obligación principal no produce la

extinción de la fianza. Esto resulta del artículo 2012, inc. 2, que es muy oscuro. Sin embargo, se puede afianzar
una obligación, aunque pueda ser anulada por una excepción netamente personal al obligado, por ejemplo, en el
caso de minoridad. El sentido de esta disposición es aclarada por los trabajos preparatorios; se presume que el
fiador ha intervenido precisamente para garantizar al acreedor contra el riesgo de restitución del incapaz. La ley
cita la minoridad como ejemplo, pero se da la misma solución para todas las demás causas de incapacidad.
2. Si la causa de nulidad es un vicio del consentimiento ya no es igual la solución, y la excepción cesa de ser
personal al obligado principal; el fiador se aprovecha de ella al mismo tiempo que él. Lo anterior resulta de los
trabajos preparatorios; tal era, por lo demás, la tradición.
Explicación de la supervivencia de la fianza
¿Cómo es posible que subsista la fianza después de ser anulada la obligación principal? La mayoría de los autores
admite que la fianza garantiza entonces una obligación natural, que persiste a cargo del incapaz siendo éste, en
efecto, el medio más sencillo de justificar la ley.
Certificador del fiador
La obligación del fiador puede ser afianzada por otra persona a quien se llama certificador del fiador (artículo
2014, inc. 2, C.C., artículo 135_5; C.P.C.).
23.30.3 FlADOR
Clasificación
Se distinguen;
1. Las fianzas convencionales, que se deben por virtud de un contrato,
2. Las fianzas legales, cuando una disposición legal obliga al deudor a dar fianza (artículo 601, 771, 807, 1613,
etc.);
3. las fianzas judiciales, cuando el tribunal impone esta obligación.

PARTE QUlNTA
lnterés de esta clasificación
Entre la fianza convencional por una parte, y la judicial o legal por la otra, hay una diferencia; el obligado por la
ley o por una sentencia a otorgar fianza puede, cuando no consiga fiador, liberarse ofreciendo otra garantía
equivalente (prenda o hipoteca); pero quien se obliga contractualmente no tiene la misma facilidad porque ha
prometido una fianza y porque la convención es obligatoria para él; su acreedor tiene el derecho de negarse a
recibir cualquiera otra garantía. El artículo 2041 sólo es aplicable a la fianza judicial y a la legal.
La fianza difiere, a su vez, de la convencional y de la legal, en que el fiador no goza del beneficio de discusión
(artículo 2042).
Condiciones exigidas de los fiadores

Los arts. 2018 y 2019 enumeran las condiciones que debe reunir una persona propuesta como fiador, para que el
acreedor esté obligado aceptarlo. Tales condiciones son las siguientes:
1. Domicilio. El fiador debe estar viviendo en la jurisdicción de la corte de apelación, a fin de que no se vea
forzado el acreedor a perseguirlo en un lugar alejado, lo que sería oneroso, y además, para permitirle que vigile su
solvencia.
2. Capacidad. Es necesario ser capaz de obligarse válidamente. Recuérdese que la incapacidad veleiana ha
desaparecido en Francia. La mujer debidamente autorizada puede, por tanto, ser fiadora.
3. Solvencia. El fiador debe tener bienes suficientes para responder de la obligación. La condición esencial de un
fiador es su posibilidad de pagar. Para apreciar esta solvencia la ley emplea un medio sencillo; toma en
consideración solamente las propiedades más aparentes, las propiedades inmuebles. Actualmente, con el
desarrollo de la riqueza mueble, sin inconveniente podría uno aplicar este artículo con amplitud, pero el Código
Civil exige inmuebles y no se conforma con cualquier inmueble, es necesario que los bienes del fiador no sean ni
litigiosos ni qué estén alejados.
Como la ley no ha precisado cuándo el inmueble es litigioso o cuándo está muy alejado, esta cuestión está
sometida a la apreciación de los tribunales. Por excepción, la solvencia del fiador se aprecia menos estrictamente:
1. Cuando la deuda es módica, caso en el cual es inútil exigir una solvencia excepcional.
2. En materia mercantil, porque frecuentemente los comerciantes son muy ricos, no obstante no poseer inmuebles.
Fiadores que dejan de reunir las condiciones legales

Cuando un fiador que presentaba las condiciones requeridas al otorgarse la fianza, cesa de ser solvente el acreedor
tiene derecho de exigir otro fiador (artículo 2020 inc. 1), a menos que el fiador haya sido proporcionado por un
deudo que no estuviese obligado a ello, o qué el acreedor haya especialmente designado por sí mismo a la persona
quien aceptarte como fiador (artículo 2020, inc. 2). Si el fiador abandona la jurisdicción (hipótesis no prevista por
la ley), algunos autores admiten que el deudor puede ser obligado a proporcionar otro fiador; pero esto equivale a
agregar algo a la ley, ya que ésta no impone tal obligación.
23.30.4 RELACIÓN ENTRE FlADOR Y ACREEDOR
23.30.4.1 Persecución del acreedor
Carácter puro y simple de la obligación del fiador

Puede demandarse el pago al fiador antes que al deudor. Cuando la ley dice que el fiador se obliga a pagar, si el
deudor no lo hace por sí mismo (artículo 2011), no enuncia una condición suspensiva de su obligación, solamente
indica el carácter accesorio de la obligación del fiador. Esto debe entenderse respecto al pago y no por lo que hace

PARTE QUlNTA
al derecho de exigirlo. El fiador puede, por tanto, ser demandado sin que el deudor haya sido constituido en mora.
Efecto del plazo

Sin embargo, la demanda contra el fiador sólo es posible cuando la misma obligación principal sea exigible. Si
esta obligación es a plazo, el fiador no puede ser inquietado por el acreedor antes de que el término se haya
vencido.
Cuando el deudor pierde, por cualquier razón, el beneficio de plazo, ¿se concede la acción inmediatamente contra
el fiador? La cuestión ha sido discutida y resuelta en diversos sentidos por los autores. La jurisprudencia mantiene
entonces el beneficio del plazo al fiador y con razón la obligación del fiador es distinta de la del deudor y no
puede agravarse por un hecho al que sea ajeno.
23.30.4.2 Beneficio del fiador
Enumeración
El fiador, demandado por el acreedor, puede rechazar provisionalmente la acción (beneficio de discusión) u
obtener su reducción (beneficio de división).
a) BENEFlClO DE DlSCUSIÓN
En que consiste
El fiador puede demandar que el acreedor se dirija primero al deudor principal para discutirlo es decir, para
embargar y vender sus bienes, de manera que obtenga de ellos todo lo que sea posible, lo que tendrá como
resultado disminuir la suma que el fiador debe pagar, y acaso exonerarlo totalmente.
A qué fiadores se concede

Ya hemos visto que el fiador judicial está privado de este beneficio. Lo mismo sucede con su certificador (artículo
2043). Cualquier otro fiador posee este beneficio pero puede renunciarlo por un convenio particular. Por último,
es naturalmente privado de él el fiador que sucede al deudor principal.
Condiciones
Tres condiciones son necesarias:
1. El fiador debe oponer su beneficio tan pronto con o se ejerza la acción dirigida en su contra (artículo 2022).
Este beneficio es una excepción dilatoria que debe p oponerse antes de toda defensa en cuanto al fondo.
2. El fiador debe indicar al acreedor los bienes del deudor (artículo 2023). El acreedor podría ignorar su existencia.
Por otra parte, el fiador no puede obligarlo a discutir sino los bienes de un embargo fácil e inmediato. Por
consiguiente, no deberá indicar los inmuebles situados fuera de la jurisdicción de la corte, ni los litigiosos, ni los
hipotecados que hayan pasado a terceros adquirentes; porque éstos gozan igualmente del beneficio de discusión
(artículo 2023). Pero le está permitido señalar tanto los muebles como los inmuebles sin distinguir si estos bienes
son suficientes para pagarlo totalmente; el acreedor obtendrá de ellos lo que pueda.
Sin embargo, si es notorio que los bienes indicados por el fiador están gravados con hipotecas de manera que el
acreedor esté seguro de no obtener nada, deberá considerarse frustrada la discusión y negarse el fiador.
3. El fiador debe anticipar los gastos de la discusión (artículo 2023, inc. 1). No puede obligarse al acreedor que
realice gastos que tal vez sean inútiles.
Efectos
Su efecto directo es procurar un plazo al fiador; el acreedor está obligado a suspender las persecuciones iniciadas

PARTE QUlNTA
contra él, para dirigirlas contra el deudor principal.
Un segundo efecto consiste en poner la insolvencia futura del deudor a cargo del acreedor, es decir, si el fiador
ejercita su beneficio en un momento en que el deudor todavía es solvente, y en que el acreedor, por su lentitud, se
deja sorprender por su insolvencia, el fiador queda liberado; el acreedor no podrá dirigirse contra él (artículo
2029). No es ésta la utilidad principal del beneficio; se halla ella en la esperanza que tiene el fiador de no ser
obligado a pagar la deuda, o por lo menos de pagarla sólo en parte; su obligación disminuye de todo lo que el
deudor principal haya podido pagar. Sólo que esto ya no es efecto del beneficio sino del pago obtenido por el
acreedor.
b) BENEFlClO DE DlVlSIÓN
Por qué es necesario
Este beneficio supone la existencia de varios fiadores. En semejante caso, cada uno está obligado por toda la
deuda, como si fuese el único (artículo 2025). Se trata de una notable excepción al derecho común, según el cual
una obligación contraída por varias persona se divide, en principio entre los codeudores (artículo 1220). Por tanto,
los fiadores son tratados como si fuesen solidarios entre sí, lo que no puede explicarse sino por las formas de la
fianza romana y por el mantenimiento de las antiguas tradiciones. Pero este rigor de la ley es atenuado por el
beneficio de división (artículo 2026), que permite a los fiadores acogerse al imperio de la regla común, o algo
semejante.
Qué fiadores gozan de esta beneficio

Solo los fiadores que han afianzado al mismo deudor, por la misma deuda pueden recurrir al beneficio de
división. Ninguna división es posible entre el fiador y su certificador, ni entre los fiadores dados separadamente
por dos deudores solidarios; estos fiadores han garantizado la misma deuda, pero no al mismo deudor.
En qué momento debe oponerse

Este beneficio es una excepción; el fiador debe oponerlo al acreedor; el juez no puede hacerlo valer de oficio.
Además, el fiador no puede servirse de él sino en tanto sea demandado; no puede adelantarse y ofrecer un pago
dividido. Este beneficio no es una excepción dilatoria; puede, por tanto, oponerse en cualquier estado de la causa,
y no solamente en las primeras persecuciones (argumento en contra, artículo 2022).
Efectos
La deuda debe dividirse entre todos los fiadores que sean solventes el día de la persecución, de tal suerte que la
parte de los insolventes aumenta la carga de los que pueden pagar (artículo 2026). Se toman en consideración los
fiadores solventes incluso cuando su obligación tenga plazo o esté condicionada, pero si devienen insolventes
antes del vencimiento del plazo o de la condición, el acreedor tiene una acción contra los demás. Después de la
división ya no es responsable el fiador de las insolvencias que pueden sobrevenir; sólo está obligado por las que
existen ya en ese momento (artículo 2026). El acreedor está, por tanto, interesado en actuar rápidamente contra
los demás.
Cómo y en qué momento se aprecia la solvencia de los fiadores

No se siguen las reglas establecidas por el artículo 2019 para apreciar la solvencia en el momento en que el fiador
se compromete. Por tanto, se toma en consideración todo su patrimonio, muebles e inmuebles, y hasta la
solvencia de su certificador. Esta apreciación se hace en el momento en que el juez decreta la división (argumento
artículo 2026) y no en el que se pide la división.
División voluntaria consentida por el acreedor
El acreedor nunca puede volver contra semejante división; tanto peor para él si se engaña sobre el número de los
fiadores solventes (artículo 2027).

PARTE QUlNTA
23.30.4.3 Solidaridad en la fianza
Frecuencia de la fianza solidaria

Los fiadores se parecen a los codeudores solidarios, ya sea en sus relaciones con el deudor principal, o en sus
relaciones entre sí; entre ellos no se divide la deuda y cada uno puede ser demandado antes que el deudor. Sin
embargo, no se trata de un verdadera solidaridad, puesto que la ley las concede los beneficios de discusión y
división, beneficios que son la negación de la solidaridad y que no se conceden a los verdaderos codeudores
solidarios.
Esta situación contradictoria se explica por el desarrollo histórico de la fianza. La fidejussio romana
originalmente convertía al fiador en un deudor obligado tan duramente como el deudor principal; después hubo
una reacción en favor de los deudores, y se instituyeron diversos beneficios que atenuaron provisionalmente la
situación de los fidejussores. En esta vía se llegó muy lejos. A fuerza de relajar el vínculo del fiador se perjudicó a
los mutuatarios, se destruyó su crédito. Los capitalistas exigen garantías serias, de lo contrario no prestan y, de
hecho, aunque las leyes francesas hayan conservado los beneficios acumulados por el derecho romano en
provecho de los fiadores, la práctica sigue distinto camino y excluye los beneficios.
Para ello emplea un medio muy sencillo; los fiadores renuncian mediante una cláusula especial a todos sus
beneficios, lo que restablece la antigua solidaridad borrada por la legislación romana En nuestros días, la fianza
simple tiende a llegar a ser cada vez más rara; casi siempre los fiadores se obligan solidariamente, ya sea con el
deudor principal, ya sea entre sí. Se vuelve así el rigor original del derecho.
Efecto de la solidaridad sobre la fianza

La solidaridad tiene por efecto directo privar al fiador de su doble beneficio de división y de discusión (artículo
2021), pues es propio de la solidaridad impedir toda división de la deuda (artículo 1203). ¿Significa esto que el
fiador solidario se asimila en lo absoluto a un codeudor solidario? Se trataría entonces de un codeudor no
interesado en la deuda y que tendría una acción por el total. En verdad esta asimilación se halla en el pensamiento
de las partes, dos veces se refiere a ella el Código Civil (arts. 1216 y 2021). Por tanto, no debería haber ninguna
diferencia entre el codeudor solidario no interesado y el fiador solidario. A ello tiende la jurisprudencia. Sin
embargo, de hecho, se ha encontrado y admitido una diferencia relativa a los modos de extinción.
23.30.5 RELACIÓN ENTRE FlADOR Y DEUDOR PRlNClPAL
División
Ya obligado el fiador por otra persona, necesariamente tiene una acción contra el deudor principal. En principio
esa acción sólo se le concede después de que ha pagado; excepcionalmente puede existir antes de todo pago.
23.30.5.1 Acción ordinaria después del pago
Doble acción del fiador

El fiador cuenta con una doble acción, una que le es personal, y que nace de la fianza; la otra es la acción del
acreedor pagado, y que el fiador obtiene por subrogación (artículo 2029).
a) ACCIÓN PERSONAL AL FlADOR
Su naturaleza
La ley menciona esta acción en el artículo 2028 sin calificarla. Tradicionalmente se ve en ella una acción de
mandato, cuando el fiador se obliga por orden del deudor (caso normal), o de gestión de negocios, cuando se
obliga espontáneamente (caso muy excepcional). Esta acción sólo se concede al fiador contra los deudores que ha
afianzado y no contra los demás (artículo 2031).

PARTE QUlNTA
Objeto de la acción
El fiador no debe obtener ganancias; Pero tampoco debe perder nada. El artículo 2028 le permite reclamar:
1. La suerte principal. No la suma a que ascendía la deuda pagada por él, en todo lo que el fiador haya pagado por
el deudor, capital, intereses y gastos.
Así, los intereses debidos al acreedor y pagados por el fiador se consideran, respecto a él, como formando parte
de la suerte principal de su crédito, de donde resulta la el doble consecuencia de que para él son productivos de
intereses sin que haya en ello un anatocismo prohibido por el artículo 1155, y que ya no son prescriptibles en
cinco años por virtud del artículo 2277.
2. lntereses. El fiador tiene derecho a los intereses de lo que haya pagado, a partir del día del pago (artículo 2028).
Así, si el fiador ha pagado 20000 francos de capital más 3000 de intereses, en total 23000 francos, al fin de un
año, el acreedor la deberá 24150 al tipo de 5%
3. Gastos. Estos gastos son los que el fiador haya podido hacer para contestar la demanda del acreedor. Pero la ley
(artículo 2028, inc. 2), lo obliga a denunciar esa demanda al deudor quien podrá impedir tales gastos pagando al
acreedor.
4. Daños y perjuicios. Tradicional es el principio según el cual el fiador debe ser totalmente indemnizado. Por
tanto aunque se trata de sumas de dinero, tiene derecho, además de los intereses legales, a la reparación de todos
los daños que haya podido sufrir, por ejemplo, si no habiendo podido pagar sus propias deudas, le han embargado
sus bienes sus acreedores (artículo 2028 inc. 8).
b) ACCIÓN DERlVADA DE SUBROGACIÓN LEGAL
Comparación con la acción personal
Esta acción es una aplicación del artículo 1251_3, pues el fiador está obligado por otra persona. Normalmente es
más ventajosa que la acción propia al fiador, porque permite a éste hacer valer, como subrogado, todas las
garantías accesorias, hipotecas y demás, que pertenecen al acreedor, en tanto que la acción de mandato o de
gestión está en lo absoluto desprovista de estas garantías; es puramente quirografaria.
Sin embargo, en tres casos, el fiador puede tener interés en ejercitar su acción personal:
1. Si el crédito pagado por él no producía intereses, pues las cantidades que pague causan intereses de pleno
derecho (arts. 201 y 2028).
2. Si estaba por cumplirse la prescripción, porque su acción siempre es más reciente que la otra, ya que nace el día
del pago.
3. Si ha existido pago parcial porque entonces no podrá oponérsele el artículo 1252.
Mediante la acción de subrogación, el fiador únicamente puede exigir lo que el acreedor hubiera podido obtener
de capital intereses y gastos. Respecto a los intereses de lo que él ha pagado y a todos los otros daños y perjuicios,
el fiador está reducido a su acción personal.
Extensión de la acción
Supongamos que haya varios deudores principales. Si son simples deudores conjuntos, el fiador debe dividir su
acción entre ellos; si son solidarios, tendrá el derecho de demandar a cada uno por el total, en el supuesto de que
haya caucionado a todos (artículo 2030).

PARTE QUlNTA
Cuando sólo ha caucionado a uno de ellos, parece resultar del artículo 2030 que no tiene acción contra los demás.
Sin embargo, la jurisprudencia lo autoriza a recurrir incluso contra aquellos a quienes no ha afianzado, a
condición de dividir su acción como lo hubiera hecho el deudor caucionado, si hubiese pagado en lugar del fiador.
Causas de caducidad
El fiador pierde su acción: 1. Si después el haber pagado, no informa al deudor y éste paga una segunda vez
(artículo 2031, inc. 1); en este caso el fiador únicamente tiene la acción de repetición contra el acreedor, y 2. Si ha
pagado sin haber sido demandado y cuando el deudor tenía medios de defensa que hacer valer (artículo 2031, inc.
2).
23.30.5.2 Acción antes del pago
Caso en que proceda

Se ha concedido esta acción al fiador para permitirle evitarse ciertos riesgos en los casos siguientes:
1. Cuando se le demanda judicialmente el pago.
2. Cuando el deudor está en quiebra o en concurso.
3. Cuando la deuda ha llegado a ser exigible.
4. Cuando han transcurrido más de diez años después de haber sido contraída la obligación y no está sometida a
un plazo fijo para su vencimiento (artículo 2032).
El fiador no puede obtener que se le restituya dinero alguno, puesto que aún no ha pagado nada. Por tanto,
consignará el fiador la obra por su propio derecho; no se subroga en los derechos del acreedor, quien no ha sido
pagado por él.
23.30.6 RELACIÓN ENTRE LOS CO_OBLlGADOS ACCESORlOS
División
El fiador puede encontrarse en relación, respecto a la acción que ejercita, con dos clases de personas: 1. Otros
fiadores como él, y 2. Terceros obligados hipotecariamente.
23.30.6.1 Acción entre fiadores
Origen
Cuando existen varios fiadores de una misma obligación, la ley concede a quien paga una acción contra los
demás. Muy antiguo es el origen de esta acción y se encuentra ya en las instituciones romanas. Pero en el sistema
antiguo, el fidejussor no tenía acción contra los demás sino cuando, antes de hacer el pago, obtenía que el
acreedor le cediera la acción (beneficio de cesión de derechos). Considerando los antiguos autores franceses muy
rigurosa esta condición, pronto establecieron la costumbre de conceder la acción entre fiadores,
independientemente de toda subrogación.
Naturaleza
Muy fácil es definir el carácter de la acción concedida entre fiadores. Para Pothier era una acción útil de gestión
de negocios; el fiador ha gestionado el negocio de los demás, librándolos de una deuda que era común a todos.
Para los autores modernos esta acción es más bien una extensión de la subrogación legal; el fiador estaba
obligado con otros y por tanto le es aplicable el artículo 1251-3. La subrogación legal permite adquirir una acción
ya existente; no es un principio de acción capaz de crear una nueva. En nuestra opinión debe volverse al sistema
de la ley Apuleia: existe entre los fiadores de una misma persona una especie de sociedad tácita que los expone a
un mismo riesgo, lo que implica la idea de una repartición de la pérdida suicida.

PARTE QUlNTA
Límites de la acción
Cualquiera que sea su principio, esta acción está sometida a diversas reglas restrictivas.
1. Se divide siempre. Quien ha pagado sólo puede demandar a cada uno de los fiadores por la parte que le
corresponde (artículo 2033). Esta disposición es análoga al artículo 1274, relativo a los deudores solidarios.
También por analogía se aplica el inc. 2 del artículo 1214 si uno de los fiadores es insolvente.
2. El pago debe haberse hecho por virtud de la demanda del acreedor o después de la quiebra o concurso del
deudor (artículo 2033).
3. El pago debe haber sido útil. Si el fiador ha pagado una deuda ya extinguida, no puede tener acción contra los
otros, quienes ya estaban liberados.
Agreguemos que cada fiador sólo tiene acción contra los demás en tanto haya pagado más allá de su propia parte.
23.30.6.2 Acción contra un tercero obligado con hipoteca
Conflicto entre el fiador y un tercero detentador

Subrogado en los derechos del acreedor, el fiador puede haber adquirido una hipoteca sobre el inmueble que haya
pasado a manos de un tercero adquirente. Esta hipótesis origina una dificultad, porque el mismo tercer adquirente
tendría derecho al beneficio de la subrogación si hubiese sido demandado por el acreedor (artículo 1251_31 y
parece que hubiera podido entonces demandar al mismo fiador. Existe, pues, conflicto entre dos personas que
recíprocamente parecen subrogadas una contra la otra. ¿Debe sacrificarse al tercero detentador o al fiador?
¿Deberá dividirse la pérdida entre ambos?
Todas estas opiniones tienen partidarios, y el mismo Pothier cambió de opinión sobre la cuestión. Sin embargo,
no se debe dudar en sacrificar al tercero detentador; si el fiador ha pagado, tendrá una acción contra él, y si ésta es
el que paga, la tendrá contra el fiador. ¿Por qué esto? Hay para ello dos razones.
1. Cuando el fiador se ha obligado en la época en que el bien hipotecado pertenecía todavía al deudor, contaba
con la hipoteca para obtener la restitución de lo que pagara él, al grado de que el artículo 1033 lo declara liberado
cuando esta hipoteca se ha perdido por culpa del acreedor; la enajenación del bien hipotecado no ha podido tener
por objeto privarlo de esta garantía.
2. El tercero detentador ha cometido una culpa al adquirir este inmueble y pagar su precio sin proceder a la purga,
que lo hubiera liberado de toda persecución hipotecaria; el fiador no ha cometido ninguna culpa.
Conflicto entre el fiador personal y el fiador real

Se llama fiador real a la persona que, para garantizar una deuda ajena, constituye una hipoteca sobre su inmueble
sin obligarse él personalmente; el acreedor adquiere pues, la acción hipotecaria pero no tiene ninguna acción
personal contra el fiador; de aquí su nombre. En este caso, la solución no puede ser ya la misma que en la
hipótesis precedente. En primer lugar, no puede

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 31
PRENDA
Definición
La prenda es un contrato por el cual el deudor mismo, o un tercero, entrega al acreedor un objeto mueble
destinado a servirle de garantía. A la vez es un contrato productivo de obligaciones y creador de un derecho real.
Denominación
La prenda se llama también pignoración (nantissement). Se dice, en francés, que un acreedor es nanti cuando
posee una cosa destinada a servirle de garantía. Esto ocurre no solamente en la prenda, sino también en el derecho
de retención y aunque en menor medida, en la anticresis.
23.31.1 OBJETO QUE PUEDE DARSE EN PRENDA
Exclusión de los inmuebles
A diferencia de la antigua pignus romana, la prenda francesa no puede recaer sino sobre muebles (artículo 2072,
inc. 1). En compensación, toda clase de muebles, corpóreos e incorpóreos, pueden ser objeto de una prenda, bajo
la única condición de estar en el comercio, es decir, que sean susceptibles de cesión.
Sin embargo, cuando se trata de una sucesión mueble incluso indivisa, los herederos pueden encontrarse
imposibilitados para dar sus porciones en prenda, si la sucesión está en manos de un administrador judicial.
Prenda en dinero
El numerario puede ser objeto de una prenda. El artículo 832, C.P.C. habla de una pignoración en dinero y la
jurisprudencia reconoce la legalidad de este procedimiento. Cuando la prenda se proporciona en efectivo, toma
especialmente el nombre de depósito (cartionnement). Se habla, por ejemplo, del depósito de los notarios, de los
que administran fondos del Estado, etc. Se trata de una seguridad real muy diferente a la seguridad personal que
resulta de la obligación de un fiador.
El contrato se distingue también de la prenda verdadera en que el acreedor es deudor de una suma de dinero y no
poseedor de la cosa ajena, de donde resulta para él la imposibilidad de cometer un abuso de confianza (Código

PARTE QUlNTA
Penal, artículo 408).
Prenda sobre los créditos
La prenda sobre un crédito reciba, en francés, especialmente el nombre de nantissement. Todo crédito puede darse
en prenda, a condición de ser cedible; pero un crédito incedible, como una pensión de retiro inalienable, no puede
darse en prenda. La Ley del 27 de diciembre de 1895 sobre las cajas de retiro crea un caso de prenda legal que en
el fondo es una prenda sobre un crédito.
Prenda en rentas sobre el Estado
Ya hemos visto que, a pesar de la doble sentencia dictada en 1894 por la corte de casación, se produjo alguna
indecisión en la jurisprudencia sobre la posibilidad de un embargo de los acreedores sobre estas rentas. Pero tales
dificultades no se presentan sino cuando se trata de los actos que equivalen a un embargo y no respecto a la
prenda voluntariamente constituida; al declararlas inembargables (incluso suponiendo subsistente la antigua
doctrina de la inembargabilidad absoluta), la ley no ha impedido que las rentas sean susceptibles de cederse;
pueden, pues, darse en prenda. El artículo 832, C.P.C. admite formalmente esta posibilidad.
Prenda en valores muebles
Estos, pueden darse en prenda, cuando son susceptibles de cederse, incluso cuando no sean negociables por
transmisión o tradición, como las acciones no liberadas o de aportación durante los dos primeros años. Estos
préstamos sobre rentas se practican por los bancos con el nombre de anticipos sobre títulos, y están sometidos a
un régimen fiscal particular.
23.31.2 CAPAClDAD DE OFREClMlENTO
23.31.2.1 Demanda
Regla y excepción
Normalmente el mismo acreedor o su mandatario exigen la prenda. Sin embargo, a veces la prenda es demandada
con anterioridad por un tercero, quien se constituye gestor de negocios de acreedores futuros, cuyos créditos
todavía no han nacido. Así el Estado obliga a los funcionarios a depositar una prenda en efectivo para responder
de los hechos de su cargo, es decir de los abusos y prevaricaciones que pudieran cometer en el ejercicio de sus
funciones. Esta garantía servirá, más tarde de prenda a las personas aún desconocidas que sean víctimas de tales
hechos. De esta manera debe explicarse el privilegio concedido a tales personas por el artículo 2102_7.
Monopolio de los préstamos sobre prendas corpóreas
El préstamo sobre prenda no es libre, tan pronto como deja de ser un hecho accidental, para convertirse en una
profesión. Las únicas casas de préstamos sobre prenda autorizadas son los Montes de Piedad, reglamentados por
las Leyes del 16 pluvioso año Xl y del 24 de junio de 1851, y que han tomado actualmente el nombre de
establecimientos de crédito municipal (Decreto del 24 oct. de 1918). Pero su monopolio no se aplica sino al
préstamo sobre prendas corpóreas. A esto se debe que los anticipos sobre títulos hechos por los establecimientos
de crédito sean lícitos y libres.
23.31.2.2 Oferta

PARTE QUlNTA
Prenda proporcionada por un tercero
Ordinariamente la prenda proporcionada por el deudor; pero puede serlo también por un tercero, quien no se
obligue personalmente por la deuda (artículo 2077), y esto es muy frecuente en la práctica. Cuando la
administración exige una prenda acepta los valores proporcionados por un tercero.
Si la prenda proporcionada por un tercero no es utilizada en provecho de los acreedores en cuyo interés se ha
pedido, los objetos o las sumas que constituyen su objeto deben devolverse naturalmente a quien los ha
proporcionado. Es esto lo que explica el privilegio de los que han proporcionado los fondos, sobre los depósitos
de los funcionarios y demás agentes que deben garantizar su manejo. La ley les reconoce el derecho de obtener la
restitución de preferencia a cualquier otro acreedor del funcionario que ha salido del cargo, salvo desfalco de los
créditos por hechos del cargo, que son garantizados en primera línea por el fiador, pues tal es el fin de esta
garantía.
De aquí el nombre de privilegio de segundo orden aplicado al privilegio de esas personas. Por lo demás, no es
éste propiamente un privilegio, sino una especie de pignoración. La administración retiene los fondos y valores
que componen la garantía del funcionario, para entregarlos a quien tenga derecho a ellos, es decir, primero a los
acreedores de indemnizaciones por hechos del cargo; en seguida a quien ha proporcionado la garantía. Por ello la
jurisprudencia ha podido extenderlo, por interpretación de las convenciones, a los depósitos recibidos por
sociedades privadas, lo que no hubiera podido hacerse si se tratara de un verdadero privilegio.
Condiciones de validez
Cualquiera que sea la persona que constituye la prenda, debe ser: 1. Propietario de la cosa dada en prenda, y 2.
Capaz de enajenarla. La incapaz expondría al acreedor prendado a la acción de nulidad por parte del incapaz; la
falta de propiedad, a la reivindicación por parte del propietario.
Posesión de buena fe de una prenda corpórea
Sin embargo, cuando se trata de muebles corpóreos, la prenda constituida por un no propietario puede producir
efectos gracias a regla; tratándose de muebles la posesión vale título, si el acreedor prendario recibió la cosa de
buena fe, es decir, creyendo tratar con su verdadero protestado. Mi acreedor prendario rechazaría la
reivindicación ejercida en su contra, como la rechazaría si fue comprador o donatario de la cosa.
Sin embargo, esto con una diferencia; acreedor o donatario, gozará de una excepción perpetua, que lo cubrirá para
siempre; siendo simple acreedor prendario, sólo tiene una excepción temporal, que dura tanto como su crédito, y
el día en que sea pagado, el verdadero propietario podrá presentar y reclamar útilmente la cosa que ha dejado de
pertenecerle; este propietario sólo perderá su bien, si por falta de pago, el acreedor obtiene la venta de la prenda.
La buena fe del acreedor prendario se presume, como la del adquirente.
Aplicación al acreedor de inmuebles
Hay un acreedor prendario para el cual se plantea frecuentemente la cuestión de su buena fe; el arrendador de
inmuebles, quien tiene como prenda el mobiliario de su inquilino que amuebla el local arrendado. A menudo las
inquilinos tienen en esos locales objetos que no les pertenecen. El hecho es frecuente en las ciudades en que
habitan guarniciones y funcionarios; muchos amueblan sus apartamentos con muebles alquilados.
Estos objetos, sirven, sin embargo, de prenda al arrendador del inmueble, porque éste no puede saber si el
inquilino es realmente propietario de todo su moblaje. Se presume que es de buena fe. Por ello, quien alquila en

PARTE QUlNTA
este caso los muebles, cobra prudentemente dando a conocer esa circunstancia a los arrendadores de sus clientes;
si no se ha hecho esta notificación, el propietario tendrá derecho a promover la venta de los muebles, como si
realmente pertenecieran a su inquilino. En ciertos casos, puede admitirse, en razón de las circunstancias, que el
arrendador ha sabido, sin un aviso especial, que su inquilino tenía en el inmueble cosas que no le pertenecían.
Hay profesiones que no pueden ejercerse de otra manera. Así los relojes en reparación que se encuentran en case
de un relojero, la ropa para lavar en una lavandera, los coches que se encuentran en casa de un pintor para ser
pintados etc. no sirven de garantía al arrendador.
Cosas perdidas o robadas
Si la cosa dada en prenda se ha perdido o ha sido robada, su propietario, quien podría reivindicarla contra un
adquirente provisto de un título traslativo de propiedad (artículo 2279, inc. 2), puede, con mayor razón exigirla al
acreedor prendario quien ha adquirido un derecho real menos extenso que la propiedad.
23.31.3 ENTREGA DEL OBJETO
23.31.3.1 Necesidad
Necesidad de una tradición de la prenda
La prenda es un contrato real; se forma re, como decían los romanos, y esto aún es verdad en Francia. Mientras la
cosa no se haya entregado, puede haber una obligación convencional o legal de dar una prenda, pero todavía no
hay prenda. La existencia de la prenda como contrato supone, la entrega de la cosa, y como es el contrato el que
hace nacer el derecho real, la existencia del derecho real de prenda implica igualmente esta entrega. Tenemos así,
en la prenda, un derecho real que no se constituye simplemente por la convención, a pesar de carácter general del
principio moderno sobre la transmisión de la propiedad y la creación de los derechos reales.
Desposesión del propietario de la prenda
Por definición, la prenda consiste en la entrega de la posesión de la cosa al acreedor, lo que implica la
desposesión efectiva del que constituye la prenda. Una de ambas cosas no puede hacerse sin la otra.
Sin embargo, hay un caso en que parece que el acreedor prendario entra en posesión de la prenda sin que su
deudor sea desposeído de ella; es el caso del arrendado de inmuebles, que sólo es aparente. El propietario no
adquiere su prenda sino una especie de posesión indirecta y el inquilino continúa poseyendo su moblaje y
sirviéndose de él; ambas cosas son conciliables; en la medida en que asiste la posesión de la prenda por el
propietario, destruye la posesión que de ella tiene el inquilino; éste llega a ser menos libre, puesto que el
propietario puede oponerse a que se lleve los muebles y porque el inquilino ya no tiene la disposición absoluta de
los mismos. La jurisprudencia moderna admite decididamente que el arrendador posee el moblaje de su inquilino,
al mismo tiempo que el inmueble cuyo goce concede a éste.
Posesión de la prenda por intermediación de un tercero
No es necesario que sea el mismo acreedor quien reciba la prenda y la conserve. Puede ser recibida y conservada
por un tercero, quien será depositario de la prenda por cuenta del acreedor prendario. Lo que la ley exige es que la
cosa empeñada no quede en posesión del deudor.
A menudo se emplea esta combinación en el comercio; los establecimientos generales guardan grandes cantidades

PARTE QUlNTA
de mercancías, que casi siempre están afectadas a acreedores prendarios. La ventaja que se encuentra en ello es,
primero que el acreedor queda liberado de la vigilancia de la prenda y de la responsabilidad que implica, y
además que es éste el único procedimiento que le permite empeñar sucesivamente la misma cosa a varias
personas. Se trata, por consiguiente, de una combinación muy útil para las cosas de gran valor, suficientes para
garantizar a varios acreedores.
Necesidad de una desposesión permanente
La desposesión del deudor es para él muy molesta. Antes de ponerse en práctica la hipoteca, se había tratado, en
la antigüedad, de disminuir este inconveniente mediante una combinación muy sencilla; el acreedor prendario,
después de haber recibido la cosa, la restituía a su propietario por medio de un arrendamiento ficticio, nummo
uno, o de una convención de precario. De aquí un peligro para los terceros; quedando la cosa en poder del deudor,
le procuraba un crédito engañoso, y aquel podía empeñarla de nuevo, e inútilmente. El derecho actual prohíbe
esta práctica; la cosa debe ponerse en posesión del acreedor quien ha de conservarla (artículo 2076).
Presuntas prendas sin desposesión
El legislador moderno, que se preocupa de los principios científicos del derecho, cree haber establecido, en dos
leyes recientes, prendas regularmente constituidas sin desposesión del deudor. Sin embargo, se ha equivocado
absolutamente. El primer ejemplo se encuentra en la Ley del 1 de marzo de 1898, sobre la pignoración de los
establecimientos de comercio; esta pignoración era antiguamente muy difícil de establecer porque no se sabía en
qué forma poner al acreedor en posesión de su prenda.
La Ley de 1898 decide que la pignoración se hará mediante una simple inscripción en un registro especial.
Algunos meses más tarde, la Ley del 10 de julio de 1898 sobre los warrants agrícolas creaba un segundo caso de
prenda sin desposesión, permitiendo a los campesinos obtener préstamos sobre los productos de su explotación,
sin desposeerse de ellos y, en 1913 se estableció, con el nombre de warrant hotelero una nueva prenda sin
desposesión.
Tales innovaciones pueden ser buenas y útiles; sólo que el legislador se equivoca; no se trata de prendas, sino de
hipotecas muebles que únicamente confieren el derecho de preferencia. Corresponde al legislador cambiar las
condiciones de validez de un acto, mas no desconocer las definiciones científicas que dependen únicamente del
razonamiento.
23.31.3.2 Formas
Regla general
Puede establecerse como regla que la entrega de la prenda se efectúa por un procedimiento limitado a los modos
de transmisión de la propiedad; se trata de transferir la posesión de la cosa o del derecho empeñado al acreedor.
Se realiza como si se quisiera transferirle la propiedad; sólo existe diferencia en la intención; se quiere empeñar y
no enajenar la cosa o el derecho.
Esta regla no se halla consagrada, expresamente, en ninguna ley francesa; pero resulta de las formas antiguas de
la prenda y de su desarrollo histórico; es implícitamente confirmada por los arts. 2074 y 2075 que la aplican, el
primero a los muebles incorpóreos, el otro a los créditos ordinarios.
a) MUEBLES lNCORPÓREOS

PARTE QUlNTA
Tradición de la cosa
Respecto a las cosas corpóreas, la entrega se hace por una simple tradición material. No es ésta la tradición
traslativa de propiedad; le falta la intención de enajenar. Es lo que los romanos llamaban nuda traditio.
Tradición de un título que da derecho a la posesión
Las mercancías dadas en prenda pueden ser poseídas por un tercero quien llegará a ser depositario de ellas por
cuenta del acreedor prendario. La tradición de la cosa se hace entonces por la tradición del título que da derecho a
la entrega. Es así respecto a las mercancías depositadas en los establecimientos generales, representadas por un
certifcado (warrant) y respecto a las mercancías transportadas por mar, representadas por un conocimiento. Pero
para que pueda ser así es necesario que el título entregado dé derecho a la posesión; por ello es dudoso que sea
posible, por una simple entrega del recibo correspondiente, entregar en prenda títulos depositados en un banco.
b) CRÉDlTOS ORDlNARlOS
Empleo de la tareas de la cesión
Para los créditos, ninguna tradición material es posible, y esto hacía pensar a Pothier que la prenda de créditos era
irrealizable. Sin embargo, en la práctica de su tiempo se admitió ya esto y el autor terminó por aceptarlo. La
tradición en este caso es sustituida por el empleo de las formas establecidas para la transmisión de los créditos por
el artículo 1690.
Omisión en el texto
Sin embargo, el artículo 2075, inc. 1, que organizó este sistema difiere del artículo 1690, en que nada más indica
un procedimiento para la constitución de la prenda; la notificación al deudor del crédito, en tanto que el artículo
1691, sobre la realización de la transmisión, admite un segundo procedimiento; la aceptación del deudor dada en
un acto auténtico. Procede admitir la misma facilidad para la prenda; ambas formalidades son equivalentes. Las
sentencias que han anulado las constituciones de prenda sobre créditos, simplemente aceptadas por el deudor, no
son contrarias a lo que acabamos de decir, porque de hecho, la aceptación se había hecho constar siempre en un
documento privado, lo que es insuficiente según el mismo artículo 1690.
Entrega del título del crédito
En la práctica el deudor que emplea un crédito entrega el título (documento) de él al acreedor, pero la ley no exige
esta entrega. Sin embargo, la jurisprudencia la estima necesaria. De esto resulta que un crédito, que no conste en
ningún título, no puede darse en prenda, aunque sea perfectamente cedible. Si esta jurisprudencia ha mantenido su
solución a pesar de ese inconveniente, se debe a que la entrega del título le parece tener la ventaja de impedir el
fraude del deudor; se trata de una publicidad indirecta de la prenda de créditos.
c) CRÉDlTOS TRANSMlSlBLES POR MODOS EPEClALES
Títulos al portador
En el punto de vista de la prenda, deben asimilarse estos títulos a los objetos corpóreos regidos por el artículo
2074 y no a los créditos, regidos por el artículo 2075 . Por consiguiente, la entrega de posesión al acreedor
prendario se efectuará por la simple entrega del título, sin notificación.

PARTE QUlNTA
En este sentido, numerosas sentencias de apelación, pero véase en sentido contrario. S.C.C., 30 nov. 1864, que
casó una sentencia de Alger y que exige la notificación, porque se trataba de créditos civiles, lo que es un error
indudable. Sin embargo, la corte de casación ha persistido en esta jurisprudencia.
Títulos nominativos
Su modo de enajenación es la transmisión; véase especialmente para las rentas sobre el Estado, Ley del 28, floreal
año VIII. Su entrega en prenda se efectúa en la misma forma, mediante una transmisión especial, llamada en
garantía. Fuera de esto, ninguna forma permite establecer sobre estos títulos una pignoración válida. La
jurisprudencia es sumamente indecisa. Por otra parte, admitiendo la corte de casación que la cesión de un título
normativo puede hacerse por las formas de cesión de los créditos civiles.
Títulos a la orden
Al lado del endoso regular, que opera la transmisión del título, existe un endoso en garantía, que es para el título a
la orden, la forma constitutiva de la prenda (artículo 91, inc. a, C. Com.). Desde la Ley del 8 de febrero de 1922
que modificó las formas del endoso, bastaría con endosar el título en blanco, pero entonces el acreedor prendario
sería reputado ante los terceros como beneficiario, y tendría el derecho de transmitir el título.
d) PROPIEDADES INCORPÓREAS
Constitución de prenda por simple entrega del título
Cuando se trata de valores o de derechos distintos de los créditos no hay deudor a quien pueda hacerse la
notificación ordenada por el artículo 2075; por consiguiente, esta notificación no se hará. Pero ningún texto legal
ha previsto la cuestión, en realidad, la reforma de entregar en prenda tales objetos no es la reglamentada por la
ley. La jurisprudencia no ha podido proveer a ello y ha sido obligada a admitir que su entrega en prenda se
efectuaría por la simple tradición del título que compruebe la propiedad. Se ha juzgado así en relación a las
patentes de invención.
Una sentencia había aplicado el mismo sistema a las acciones de las sociedades, las cuales representan las
porciones de los socios, es decir, derechos de propiedad; pero una sentencia más reciente ha juzgado, por el
contrario, que las acciones son derechos de créditos y que su constitución en prenda no puede efectuarse sin una
notificación.
Constitución por inscripción
Las Leyes del 1 de marzo de 1898 sobre la pignoración de los establecimientos mercantiles, del 18 de julio de
1898 sobre los warrants agrícolas, y del 8 de agosto de 1913 sobre los warrants hoteleros, han organizado otro
sistema; la prenda se inscribe en registros especiales; pero como hemos visto, estas leyes en realidad han
establecido hipotecas muebles sin derecho de persecución y no prendas.
23.31.4 CONSTlTUCIÓN
Necesidad de hacerla constar por escrito

PARTE QUlNTA
Conforme a una tradición ya antigua, el Código Civil exige que toda convención de prenda se haga constar por
escrito (arts. 2074, 2075).
Origen y motivo de esta disposición
Su origen primero se encuentra en una sentencia de reglamento del 25 de noviembre de 1599, que fue confirmado
por ordenanza posterior (Ordenanzas de enero de 1629, llamado código Michand, artículo 148; de abril de 1667
sobre el procedimiento y de 1673 sobre el comercio). Se ha querido prevenir los fraudes que se cometían con
frecuencia en perjuicio de los acreedores; un deudor de mala fe, que se vería amenazado de persecuciones o de
quiebra, se servía de constituciones de prendas fraudulentas para sustraer a sus acreedores una parte de su activo,
o para beneficiar a uno de ellos en detrimento de los demás.
Por tanto, se exigió que toda constitución de prenda se celebrara ante notarios y en minuta, y que el acto
mencionase tanto la suma debida, como la naturaleza de la prenda dada. A falta de esta formalidad, el acreedor
prendario era condenado a restituir la prenda recibida, inmediatamente y sin poder pretender sobre ella ningún
derecho de preferencia. De esta manera, el documento no se exige, como ocurre en los demás contratos, a fin de
servir de prueba de la convención en beneficio de una de las partes contra la otra; entre las partes ninguna
excepción se había establecido al derecho común y la convención de prenda podía producir efectos, incluso sin
documento, si se reconocía o probaba de cualquier manera.
La redacción del documento no era sino una condición de eficacia de la prenda contra los terceros, a quienes el
acreedor prendario quería oponer su derecho real. Jousse explicaba muy bien que esta formalidad únicamente
servía en caso de quiebra del deudor, para asegurar la fecha de las prendas. Creada para la seguridad del
comercio, había sido extendida por la jurisprudencia a los negocios civiles. Con este mismo carácter y este mismo
alcance, la necesidad de un documento fue conservada por el código; se trata de un modo de prueba contra los
terceros; es una condición de existencia del privilegio, es decir, del derecho real oponible a todos; este privilegio
no existe, dice el artículo 2074. Por consiguiente, únicamente los terceros, y no el deudor, pueden oponer al
acreedor prendario la inobservancia de la ley.
En qué casos es necesario el documento
Los dos arts. que hablan del documento no están redactados en la misma forma; el artículo 2074, que se ocupa de
la prenda establecida sobre objetos corpóreos, no exige el documento sino en materia que exceda de 500 francos;
el artículo 2075; respecto a la prenda sobre créditos, no hace la misma distinción. Si se interpreta este texto
rigurosamente, se llega a una diferencia entre ambas especies de prenda, que no se justifica; el documento será
necesario para la prenda sobre créditos, cualquiera que sea su cifra.
Apreciación del interés del litigio
¿Cuándo nos encontraremos con un caso en que el interés exceda de 500 francos? La ley prevé un conflicto entre
el acreedor prendario y otros acreedores; el monto del litigio se determina, por el monto del crédito en la medida
en que es garantizado por la prenda; por consiguiente, el documento será inútil si el crédito no sobrepasa de 500
francos, incluso cuando la prenda valga más; o, a la inversa, si la prenda no vale más de 500 francos, aunque el
crédito sea mayor.
Clase de documento necesario
Los arts. 2074 y 2075 autorizan el empleo del documento privado tanto como del auténtico; pero el privado debe

PARTE QUlNTA
registrarse, para tener cierta fecha oponible a los terceros. Es ésta una facilidad concedida por el nuevo derecho;
las antiguas ordenanzas exigían un acto notarial por desconfianza a los usureros.
Los documentos no registrados deberían considerarse sospechosos; no satisfacen la condición exigida por la ley,
que deseó que la fecha sea de inmediato fijada para evitar fraudes. Sin embargo, la jurisprudencia admite que si la
fecha del acto no registrado ha llegado a ser cierta por otro medio, es sugerente.
Contenido del documento
No debe limitarse a probar la convención, debe indicar además:
1. La designación precisa la cosa dada en prenda (artículo 2074),
y 2. El monto de la suma adeudada.
Para los créditos indeterminados en su cifra, puede limitare a indicar la causa del crédito, agregando que su monto
no es líquido todavía. Sin embargo, algunos autores exigen un avalúo, por analogía con las hipotecas (artículo
2132). Se estima que esto es agregar algo a la ley, ya que tal texto no se refiere a la prenda.
23.31.4.2 Reglas excepcionales
a) MATERlAS MERCANTlLES
Supresión del documento
Para facilitar las operaciones mercantiles, la Ley del 23 de mayo de 1863 (artículo 91, C Com.), ha permitido que
se haga constar la prenda, aun respecto a los terceros, por todos los medios posibles, conforme al artículo 109 del
Código de Comercio.
Distinción entre la prenda mercantil y la prenda civil
La prenda se reputa mercantil cuando está constituida en garantía de una deuda mercantil, cualquiera que sea el
carácter de las partes (artículo 91, C. Com.). Una pignoración de títulos al portador no tiene, necesariamente, el
carácter mercantil.
b) SlSTEMAS PROPlOS A ClERTOS ESTABLEClMlENTOS
Enumeración
Leyes especiales han establecido normas excepcionales de obligación, propias a ciertos establecimientos que se
dedican en grande a operaciones de préstamos sobre prendas o al almacenamiento de mercancías. Tales son:
1. Los establecimientos de crédito municipal (Monte de Piedad) La prenda se hace constar en los registros
llevados en el establecimiento.
2. y 3. El Banco de Francia y el crédito inmobiliario de Francia, que hacen préstamos sobre títulos. La obligación
del mutuatario es suscrita en una fórmula determinada por la Ordenanza del 15 de junio de 1834, respecto al
banco, y por la Ley del 19 de julio de 1857 respecto crédito inmobiliario.

PARTE QUlNTA
4. Los establecimientos generales (Ley del 28 may. 1858). Quien ha depositado en ellos mercancías recibe un
título especial llamado warrant, que transmite por endoso para dar estas mercancías en prenda, y el acreedor
prendario hace transcribir este acto en el registro del establecimiento depositario.
23.31.4.3 Simulación de prenda como forma de venta
Nulidad de la combinación
A menudo se ha preguntado si se podía simular la prenda en la forma de otra convención, por ejemplo, bajo la
forma de una venta. La jurisprudencia anula toda combinación de este género, y debe aprobarse su tesis. Se le
objeta que la simulación no es por sí misma una causa de nulidad, y que la jurisprudencia misma admite la
posibilidad de hacer donaciones en la forma de ventas. Debe responderse que un contrato puede muy bien tomar
la forma de otro cuando el efecto principal de ambos sea idéntico; así, una venta puede simular una donación
porque ambas tienden a la transmisión de la propiedad.
Pero para la prenda es imposible una combinación de este género, pues este contrato tiende a establecer un
derecho particular que no puede constituirse en ninguna otra forma. Además, la simulación de la prenda sería
necesariamente fraudulenta, puesto que tendría por objeto privar a los terceros de las garantías que la ley ha
querido asegurarles, al exigir que se hiciera constar regularmente el contrato.
23.31.5 PRENDA TÁClTA
Cómo puede hacerse
En un principio, la pignoración supone una convención expresa, por la cual algunos bienes o valores son
afectados en garantía del acreedor. Sin embargo, a veces esta combinación se sobreentiende, porque resulta de un
uso de tal manera general, que las partes no necesitan expresar especialmente sus intenciones. Se tiene entonces lo
que se llama prenda tácita, que existe en virtud de una convención presunta.
Casos en que existe
En nuestra opinión, no existe verdadera prenda tácita sino en dos casos:
1. La prenda del arrendador de inmuebles sobre los muebles del inquilino,
y 2. La prenda del comisionista vendedor sobre las mercancías de cuya venta está encargado (artículo 95, C.
Com.). No nos ocuparemos de este último, que pertenece al derecho mercantil; en cuanto a la prenda tácita del
arrendador, de la que el código ha hablado en el artículo 21021 respecto a los privilegios muebles, será más
adelante objeto de un párrafo especial, en razón de las amplias explicaciones que exige.
Se podría considerar acaso como resultante de una convención tácita de

prenda el privilegio que la ley concede:
1. A los hoteleros y posaderos sobre los efectos de los viajeros (artículo 2102_5).
2. A los porteadores sobre los objetos transportados por

PARTE QUlNTA

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 32
ANTlCRESlS
23.32.1 ANTlCRESlS
Definición
La anticresis es un contrato por el cual el deudor transfiere a su acreedor la posesión de su inmueble, para que
perciba los frutos de él o sus rentas, con obligación de imputarlos a lo que se le debe, el pago perfecto. No es muy
frecuente en la práctica este contrato.
23.32.1.1 Historia
Su origen
La anticresis es un contrato de origen griego, análogo a la prenda. Raramente se menciona en los textos antiguos.
Su prohibición por el derecho canónico
En el derecho antiguo, la anticresis funcionaba con el nombre de mort_gage y era condenada como usuaria por los
canonistas, porque permitía al prestamista de dinero percibir intereses en la forma de frutos. Los acreedores
intimidados por las censuras de la Iglesia, no se atrevían ya a practicarla, y cuando se hacían dar tierras en prenda,
se convenía que los frutos serían imputados al capital. Se tuvo así la vif-gage, que se pagaba por sí misma con los
frutos o las rentas, puesto que el capital debido disminuía cada año.
En los dos últimos siglos del antiguo derecho, la morít-gage sólo se permitía en un reducido número de casos, por
ejemplo, en las constituciones de dote, pero estaba estrictamente prohibida en el préstamo de dinero, en el que
hubiera sustituido a la usura.
Su papel en el siglo XVIII
Como había llegado a ser rara, la anticresis dejó de ser comprendida; según el testimonio de Loysel, en el siglo
XVII, se perdió por completo. En el siglo XVIII, el estudio de las leyes romanas había aclarado el punto; se
comprendía la anticresis como una simple convención relativa a las rentas, y se distinguía claramente de la
pignoración. Para Pothier, tiene alguna afinidad con la pignoración, porque supone la posesión de la cosa y el
derecho de retenerla; pero difiere de ella en que el acreedor anticresista no tiene el derecho de vender y ningún

PARTE QUlNTA
privilegio sobre el precio.
Entonces la situación era muy clara; había dos formas de garantías reales; la prenda para los muebles, la hipoteca
para los inmuebles. En cuanto a la anticresis, servía únicamente para asegurar el pago de los intereses de la deuda
en los casos en que un acreedor de sumas de dinero podía cobrarlos sin cometer el delito de usura; pero no
resultaba de esto ningún privilegio sobre el precio del inmueble.
Su mantenimiento en 1804
Llega el código; el proyecto no hablaba de la anticresis que parecía poco útil. Se mantuvo, sin embargo, a petición
de algunos tribunales de apelación del sur, Bordeaux, Aix, Nimes, Grenoble y Lyon.
23.32.1.2 Reglamentación actual
Objeto de la anticresis
La anticresis sólo puede recaer sobre inmuebles, pero la propiedad no es el único derecho que permite
establecerla; también la enfiteusis faculta para ello. La anticresis no es una prenda inmueble; o por lo menos no es
sino constitución en prenda de las rentas. Por tanto, no es muy exacta la forma en que la ley presenta la anticresis
(arts. 2071 y 2072) como una garantía semejante a la prenda y que no difiere de ella sino por la naturaleza
inmueble de su objeto.
Garantía indirecta del capital
Sin embargo, si el inmueble dado en anticresis no es afectado al pago de la suerte principal de la deuda, el
acreedor tiene un medio indirecto de obtener dicho pago; el derecho de retención. Puede negarse a restituir el
inmueble en tanto que no sea pagado, y este derecho de retención es indivisible como el del acreedor prendario,
puesto que el artículo 2087 establece que el deudor no puede, antes del pago total de la deuda, reclamar el goce
del inmueble... artículo 2090. El acreedor posee así un medio de coacción muy enérgico.
Formas de la anticresis
Este contrato no se establece sino por escrito (artículo 2085, inc. 1). La anticresis no es, sin embargo, un contrato
solemne; la ley no exige el escrito sino a título de prueba. Sobre todo, se ha querido excluir la prueba testimonial
cuando el negocio tenga un interés menor de 150 francos. La anticresis podría, probarse por la confesión y el
juramento. La redacción de un escrito ha llegado a ser doblemente necesaria, desde que la Ley del 23 de marzo de
1855 sometió la anticresis, a la transcripción; no puede transcribirse una convención verbal.
Además, siendo la anticresis una variedad de la pignoración, supone la entrega de la cosa como elemento esencial
de su existencia. No hay anticresis si del deudor se reserva cobrar por sí mismo las rentas para entregarlas al
acreedor.
Derecho del acreedor sobre la renta
La anticresis es un cambio rentas; en lugar de los intereses del capital que ha proporcionado, el anticresista
obtiene la cesión de los reductos del inmueble. Antiguamente esta delegación de las rentas se hacía globalmente,
y el código (artículo 2049) había conservado la posibilidad de esta operación; pero la Ley del 3 de septiembre de
1807 la suprimió en materia de préstamo; habiendo sido limitado por la ley el interés del dinero prestado, el
acreedor anticresista es deudor de las rentas, que debe imputar a los intereses del crédito y subsidiariamente al

PARTE QUlNTA
capital, a fin de no cobrar un interés usurario.
El anticresista no está obligado a conservar el goce en especie; tiene el derecho de arrendar el inmueble. Sobre los
impuestos y otras cargas que debe soportar, véase el artículo 2086.
Derecho de venta
El artículo 2088 reconoció el acreedor anticresista el derecho de vender. Por otra parte, está obligado a seguir las
vías legales, es decir, las formalidades del embargo inmueble, y la cláusula que tendiera a dispensarlo de estas
formalidades, por voie parée sería nula (artículo 2058 y Ley del 2 jun. 1841). Este artículo no confiere, pues,
ninguna ventaja particular al acreedor anticresista; no es sino una aplicación del derecho común. El acreedor no
tiene el derecho (que pertenece al prendario) de solicitar la adjudicación judicial del inmueble en pago, hasta la
debida concurrencia; el artículo 2078 no es aplicable a la anticresis. La opinión contraria, sostenida por
Malleville, es unánimemente condenada.
Derecho de preferencia sobre el precio
Según la doctrina, el acreedor anticresista no tendría ningún derecho de preferencia sobre el precio; todo su
derecho se limita a retener el inmueble. Tal es la tradición cierta del derecho francés. Sin embargo, algunas
sentencias han admitido la existencia del derecho de preferencia. Esta jurisprudencia carece en lo absoluto de
base. Equivale a la resurrección de la prenda inmueble, contrariamente a todos nuestros textos.
Efecto contra los terceros
El derecho del anticresista es ciertamente oponible a los terceros, y principalmente a los otros acreedores del
deudor. La prueba de ello se encuentra en el artículo 445, del código de comercio, que anula en ciertos casos las
constituciones de anticresis que podrían perjudicar a los demás acreedores del fallido, y de la Ley del 23 de marzo
de 1855 que somete la anticresis a la transcripción en interés de los terceros. Es necesario ir más adelante y
reconocer francamente a la anticresis el carácter de derecho real. Tal es la tradición y muchos autores modernos lo
admiten. Sin embargo, la cuestión es aún controvertida.
Conflicto de las anticresis con la hipotecas
Cuando existen hipotecas sobre el inmueble dado en anticresis, la preferencia entre los diversos acreedores se
reglamenta según las fechas de inscripción o de transcripción. Si una hipoteca ocupa un lugar de una fecha
anterior a la transcripción de la anticresis, el acreedor hipotecario podrá vender el inmueble como libre de
gravámenes, ya que la anticresis no le es oponible. Si la hipoteca es posterior, el acreedor hipotecario no puede
vender el inmueble sino a condición de pagar íntegramente la deuda por la cual la anticresis ha sido constituida.
Conflicto con un tercero adquirente
La anticresis no constituye un obstáculo a la venta voluntaria o judicial del inmueble, pero el adquirente no puede
entrar en posesión de él, sino a condición de pagar íntegramente al acreedor anticresista. Por consiguiente, los
acreedores que quieren rematar el inmueble están obligados a insertar en el certificado de gravámenes una
cláusula particular, ya que la adjudicación no es posible sino en cuanto a que el precio sea suficiente para
extinguir la deuda así garantizada. Pero si se supone la enajenación hecha y transcrita antes de la transcripción de
la anticresis, el anticresista no tiene ningún derecho que hacer valer contra el adquirente.
lmprescriptibilidad del crédito

PARTE QUlNTA
Como la prenda, la anticresis hace imprescriptible el crédito que garantiza. Sin embargo, este punto es discutido,
pero la jurisprudencia la admite. Hay un ejemplo célebre en Piamonte; unas rentas señoriales habían sido cedidas
en anticresis, en 1613, como garantía de una dote que nunca fue pagada; después de la supresión de los derechos
feudales, los descendientes del acreedor reclamaron el pago de la dote y se admitió su demanda.
lnconvenientes de la anticresis
La anticresis es una garantía enérgica para el acreedor, pero que tiene el error de producir la desposesión del
deudor. Esta condición la hace imposible cuando se trata de un establecimiento rural que el deudor explota por sí
mismo, lo que ha hecho decir a algunos autores que la anticresis no es un contrato de pueblos civilizados.
Tiene también otro inconveniente; impide la circulación de los bienes. En efecto, es un derecho real de goce,
análogo al usufructo, y no una garantía ordinaria comparable a una hipoteca. Por consiguiente, no es susceptible
de ser purgado. Cuando el inmueble es vendido, el adquirente está obligado a sufrir el ejercicio de la anticresis,
tanto como el antiguo propietario del predio. El traslado de la propiedad no modifica la situación de la anticresis,
sino en cuanto se trata de una hipoteca, ya que el adquirente podrá liberar su inmueble por medio de la purga.
Para extinguir la anticresis es necesario
1. Pagar íntegramente al acreedor,
y 2. Esperar e l vencimiento del término, cuando se haya estipulado en interés del acreedor. Doble ventaja para él
y tan considerable que explica difícilmente por qué los acreedores hipotecarios no obtienen al mismo tiempo una
anticresis para ponerse al abrigo de la purga, que rompe sus hipotecas antes del término y que a menudo sólo les
procura un pago parcial.
Empleo actual de la anticresis
La anticresis es rara; los notarios no la aconsejan, pero parece que, en los alrededores de París, este contrato que
se cree muerto recibe numerosas aplicaciones. Pequeños empresarios que no quieren dirigirse al crédito
inmobiliario, y que no tienen suficiente dinero para acabar sus construcciones, obtienen préstamos de un banquero
o de un agente de negocios, con anticresis sobre las casas que construyen.
Se recurre también a ello para defraudar a los demás acreedores; cuando el deudor que posee un inmueble no
pagado se ve amenazado de un embargo, se pone de acuerdo con un amigo; se simula la deuda, se constituye una
anticresis, se transcribe, y el deudor, no obstante estar arruinado conserva el medio de vivir de sus rentas ante sus
verdaderos acreedores impotentes para demostrar el fraude.
23.32.2 CESIÓN DE RENTA
Su naturaleza
Si la anticresis tal como la conoció el derecho antiguo, es actualmente poco practicada, existe otra convención,
muy diferente en apariencia, pero que presta el mismo servicio; la cesión anticipada de rentas. Nunca ha sido
reglamentada por la ley; solamente es mencionada en la ley del 23 de marzo de 1855, que la somete a la
transcripción cuando recae sobre tres años más. Esta operación es una cesión de crédito.
Es sin embargo, equivalente a las garantías reales, porque éstas no sirven más que para dar a un acreedor, cuyo

PARTE QUlNTA
deudor es poco solvente, el medio de obtener el pago de un persona solvente (el adquirente del bien hipotecado o
empeñado); se obtiene el mismo resultado cediendo al acreedor el derecho de hacerse pagar por los inquilinos en
lugar de su deudor.
Su empleo
Cada vez es más frecuente en lugar de la anticresis, cuyo inconveniente principal no presenta, porque no desposee
al deudor. A menudo se celebran, en la práctica cesiones de rentas a las cuales se da el nombre de anticresis.
Comparada con la anticresis, la cesión de estas ofrece una ventaja; simplifica las relaciones entre ambas partes;
casi las nulifica, o las suprime totalmente; el acreedor cesionario de las rentas sólo tiene relaciones con los
inquilinos, quienes se convierten en sus deudores.
Origen
No es de creación nueva. Ya se conocía en el derecho antiguo, pero era vista entonces en forma desfavorable; era
un medio de fraude contra los terceros y una causa de ruina para el deudor. Pothier trataba de restringirla,
sosteniendo que el cesionario de las rentas no podía considerarse poseedor del crédito respecto a los terceros, más
que por una notificación hecha después del vencimiento y no antes.
Llenos de este prejuicio, los autores del Código de Procedimientos pensaron prohibirla en principio,
permitiéndola solamente por un año de rentas; pero renunciaron, en el último momento, a esa idea.
Peligro de fraude
Esta convención fue así reconocida lícita, pero durante mucho tiempo la jurisprudencia la consideró sospechosa y
la anuló fácilmente. La cesión de rentas no vencidas presenta, en efecto, un peligro especial que no tiene la
anticresis. Supongamos una hipoteca preexistente e inscrita; el deudor no puede atentar contra el derecho del
acreedor hipotecario, constituyendo una anticresis; puede, por el contrario, disponer de su crédito de rentas, y el
acreedor hipotecario está obligado a sufrir los efectos de esta cesión, a menos que logre demostrar el fraude
ejercitando la acción pauliana.
Transcripción
En la investigación de 1841, varias facultades y cortes de apelación propusieron pasar en silencio estas
convenciones; ¿para qué transcribirlas?, se decía que casi siempre son anuladas o fraudulentas. En Bélgica, en
1851, ni siquiera se enumeraron en la Ley del 16 de diciembre, porque no se quiso consagrar legislativamente
actos de mala fe. Cuando la Ley francesa de 1855 las mencionó para someterlas a la publicidad, las rehabilitó en
cierta forma.
La transcripción no se exige sino respecto a las cesiones que recaen sobre tres años de rentas. Esta restricción es
lamentable; hubiera sido prudente exigir la transcripción, si no siempre, por lo menos cuando la renta sobrepase
de un año.
Su sanción
¿Que sanción se aplica a las cesiones de rentas por tres o más años que no se transcriben? Varias decisiones
habían resuelto que dichas cesiones debían quedar totalmente privadas de efectos respecto a los terceros; pero la
jurisprudencia se ha definido en sentido contrario y reducido la cesión no transcrita al máximo dispensado de
transcripción, es decir, a tres años menos un día.

PARTE QUlNTA
Efecto de la dispensa de transcripción
Las cesiones inferiores a tres años están dispensadas de la transcripción. Supongamos una cesión de esta clase
registrada y notificada al inquilino (arts. 1328_1690). ¿Será oponible a los acreedores hipotecarios? Siempre se ha
admitido esto respecto a los acreedores hipotecarios posteriores a la cesión pero existe duda por lo que hace a los
créditos anteriores. Muchos autores piensan que la cesión no les es oponible, pero la jurisprudencia se ha definido
en sentido contrario.

PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TÍTULO 23
CAPÍTULO 33
RETENCIÓN
Definición
Hay casos en que un acreedor, que detenta una cosa perteneciente a su deudor, puede negarse a devolverla
mientras no haya sido pagado, aunque esta cosa no se le haya dado en prenda; se dice entonces que el acreedor
tiene el derecho de retención. Éste no es equivalente de una prenda; el acreedor prendado o anticresista tiene otros
derechos, además del de retener la cosa; por otra parte, su derecho de retención es para él convencional.
Cuando se habla del derecho de retención propiamente dicho, se supone la ausencia de toda pignoración expresa o
tácita y se habla de una facultad perteneciente al acreedor de pleno derecho, en virtud de un texto o de un
principio general; la especie de pignoración que de ello resulta es, por tanto, puramente legal.
Caso en que procede
El derecho de retención, así definido, existe en dos series de casos:
1. En los contratos sinalagmáticos, en los cuales se funda en el incumplimiento de le convención por una de las
partes.
2. En las acciones de reivindicación, en las que sirve para procurar al demandado la restitución de los gastos que
haya hecho con motivo de la cosa.
23.33.1 DERECHO DE RETENCIÓN ANTES DEL CÓDlGO ClVlL
Su forma de funcionamiento en el derecho romano
El derecho romano conoció el derecho de retención en las dos hipótesis antes indicadas, y en ambos casos este
derecho se ejercía por medio de la exceptio doli. Contra la reivindicación era esta excepción la única vía que el
detentador tuvo a su disposición, para repetir sus gastos, no tenía acción, ni la condictio indebiti ni la actio
negotiorum gestorurn. Los romanos nunca consideraron el derecho de retención, abstracción hecha de su forma y
constituyendo una institución jurídica distinta; para ellos no era sino una aplicación de la excepción de dolo.
Antiguo derecho

PARTE QUlNTA
El antiguo derecho francés nunca tuvo sobre este punto una teoría propia. Se continuó aplicando los textos
romanos, porque se consideraron conformes a la equidad.
Se le encontró, además, algunas aplicaciones nuevas en instituciones desconocidas de la antigüedad. Así en el

retracto Lignager, el retraído tenía el derecho de retención; en la colación impuesta a los herederos beneficiados
con un anticipo de herencia. De esta manera se hacía tan gran uso de él que llegaron a cometerse abusos; muchos
detentadores de bienes ajenos, condenados a restituir alegaban haber hecho mejoras y reclamaban
indemnizaciones, cuya liquidación, complicada a voluntad, retardaba indefinidamente el cumplimiento de la
sentencia que ordenaba la restitución.
La Ordenanza de Villers_Cotterets (agosto 1839, artículo 97) permitió primero a los jueces fijar un plazo para la
liquidación de los gastos, al cabo del cual debía hacerse la restitución. No se consideró esto suficiente, puesto que
en 1566 la Ordenanza de Moulins autorizó al reclamante a tomar posesión inmediata de su bien, a condición de
dar fianza para garantizar el pago de los gastos (artículo 52). Por último, la Ordenanza de 1667 (tít. 27, artículo 9)
combinó ambas disposiciones.
Por lo demás, el derecho consuetudinario estaba de acuerdo con las tradiciones romanas. lndependientemente de
la excepción non adimpleti contractus, cuyo campo de aplicación está bien determinado, únicamente concedía la
retención para una sola especie de crédito, el de los gastos hechos sobre una cosa que debía restituirse como
consecuencia de una acción real. Fue esto lo que Garsias (autor del siglo XV), llamaba causas retinendi
cohærentes ipsi rei, lo que los autores modernos llaman debitum cum re junctum.
23.33.2 BAJO EL CÓDIGO CIVIL
Laguna legal
Al no haber ningún autor antiguo que pensara en construir sobre este tema una teoría de conjunto, el Código Civil
no reglamentó el derecho de retención, como una materia distinta y homogénea. Únicamente lo mencionó en
algunos textos, para hacer constar su existencia sin explicación alguna (artículo 867, respecto al heredero
sometido a colación; arts. 1612 y 1613 respecto al vendedor; artículo 1673 relativo al comprador en la retroventa;
artículo 1749 concerniente a los inquilinos; artículo 948 respecto al depositario). Este laconismo del código ha
originado muchas dificultades.
23.33.2.1 ¿Cuándo existe derecho de retención?
e) RELAClONES OBLlGATORlAS SlNALAGMÁTlCAS
Principio de la retención
Todo contrato del que se derivan obligaciones recíprocas para ambas partes debe, en principio, ejecutarse
simultáneamente por los dos obligados. Véase lo que se ha dicho antes sobre el cumplimiento simultáneo, o
dando y dando, y de la excepción non adimpleti contractus. En este principio se han fundado a la vez tanto el
derecho de resolución del artículo 1184, como el derecho de retención; si una de las partes tiene el derecho de
promover la rescisión del contrato para repetir lo que ha entregado, tiene, con mayor razón, el derecho de negarse
provisionalmente a cumplir sus obligaciones.
Aplicación
¿Cuáles son la personas que se encuentran en este caso? He aquí una

PARTE QUlNTA
lista tan completa como es posible, pero que no comprende todos los
casos.
1. Posadero u hotelero. Los viajeros alojados en los hoteles y que en ellos toman sus alimentos, celebran un doble
contrato.
a) Por una parte, confían al hotelero su equipaje y todo lo que traen consigo; trátase de un verdadero depósito, que
la ley protege clasificándolo en los depósitos necesarios. El hotelero está obligado a devolver los efectos del
viajero a su primera petición.
b) Al mismo tiempo, hay suministro de mercancías y de servicios, en razón del cual el viajero llega a ser deudor
del hotelero. Ambas operaciones son indivisibles y resultan de un hecho único; la entrada del viajero en el hotel.
De esto resulta que si el viajero no cumple su propia obligación, que es pagar su nota, no puede exigir que el
hotelero cumpla la suya, consistente en devolver los equipajes. El derecho que tiene el hotelero de conservar los
efectos entregados a él por sus clientes, se explica, de la manera más sencilla, por los principios generales que
rigen los contratos sinalagmáticos.
Sin embargo el derecho francés en lugar de considerarlo como derecho de retención (exceptio doli), lo estimó
como un privilegio y lo clasifica como tal en el artículo 2102_5. Este pretendido privilegio no lo es, pues se
admite que el hotelero pierde todo derecho sobre los equipajes del viajero, desde su salida del hotel; no es otra
cosa que la excepción non adimpleti contractus, es decir, el derecho de retención.
2. Porteadores. Compréndese con este nombre toda persona que se dedica a transportar alguna cosa, cualquiera
que sea la forma de transporte, por tierra o por mar, o incluso bajo la formas más modernas, como el ferrocarril.
El transportista no puede ser obligado a entregar la cosa transportada antes de que se le pague. Se explica este
derecho de la misma manera que el del posadero. La ley exige también la misma observación, pues considera al
porteador como un acreedor privilegiado (arts. 102-6).
Al igual que en el caso del hotelero, el transportista pierde su derecho tan pronto como entrega voluntariamente la
cosa, salvo una disposición excepcional (artículo 307, C. C. Com.) sobre el flete debido al armador de un buque
mercante.
3. Vendedor. Cuando el precio no ha sido pagado, el vendedor tiene derecho a retener la cosa bajo ciertas
condiciones y distinciones ya estudiadas. Compárese el derecho romano; Venditor, quasi pignus, retinere potest
rem quam vendidit.
El vendedor que entrega la cosa pierde su derecho de retención y ya no puede ejercitarlo cuando la cosa vuelve a
su poder por otro título, por ejemplo, para la reparación del objeto vendido.
4. Propietario expropiado. El propietario, cuyo inmueble es expropiado, no puede ser obligado a abandonarlo,
sino después de habérsele pagado la indemnización que se le debe.
En este caso el derecho de retención se presenta como una garantía de la propiedad; se aplica, sin embargo, a un
crédito, pues el propietario expropiado ya sólo es acreedor; ha perdido su propiedad por efecto de la sentencia de
expropiación. Se trata, pues, al propietario, como si hubiese vendido su bien.
Los textos son los siguientes: Ley del 22 noviembre 1o. diciembre 1790 artículo 25 para los detentadores de
bienes domaniales sujetos a rescate; Ley del 28 septiembre 6 octubre 1791, artículo 1 sobre la expropiación por
causa de utilidad pública; C.C. artículo 345; Ley del 3 mayo 1811, artículo 3.
5. Superficiario (domanier) (Ley del 7 jun; 6 ago. 1741, Sobre el dominio restituible, artículo 21). Cuando el

PARTE QUlNTA
dueño ejerce su derecho de despido, el superficiario tiene el derecho de retención sobre los edificios respecto a los
cuales se le debe una indemnización. Se compara entonces al propietario, que sufre una expropiación.
No le corresponde el mismo derecho, según la Ley de el 8 de febrero de 1897, cuando voluntariamente hace la
entrega; el propietario del predio goza entonces de un plazo de seis meses a partir de la fecha en que recupera el
goce (artículo 5), lo que supone que el superficiario abandona la tenencia sin ser pagado. Su derecho de retención
es sustituido entonces por otra garantía, un privilegio sobre el predio (mismo artículo).
6. Comprador bajo condición resolutoria. La ley únicamente ha previsto el caso de retroventa. Cuando el
vendedor en la retroventa ejercita su derecho de rescate, el comprador tiene el derecho de rebana la cosa, si el
vendedor no le ofrece su restitución íntegra (artículo 1673). Pero puede generalizarse; todo comprador, que sufre
el efecto de una condición resolutoria, está obligado a restituir la cosa no obstante tener el derecho de restitución
del precio; su crédito es garantizado por el derecho de retención.
7. lnquilino lanzado por el nuevo propietario. El adquirente de un inmueble tiene, en ciertos casos, el derecho de
expulsar a los inquilinos, con la obligación de indemnizarles ciertos daños y perjuicios; pero los inquilinos pueden
permanecer en posesión mientras no se les pague la indemnización (artículo 1748).
8. Depositario. Acreedor de gastos o de indemnizaciones en razón de la cosa (artículo 1008), puede el depositario
negarse a restituirla (artículo 1948). Es éste el último caso para el cual existe un tercero expreso; los que siguen
resultan de los principios generales.
9. Mandatario o gestor de negocios. Cuando ha tenido que hacer gastos cuya restitución se le deben, puede negar,
hasta el pago total, la restitución de los objetos que en su poder. Los arts. 1993 y 2000 mencionan las obligaciones
respectivas de las partes, pero sin hablar del derecho de retención. Este silencio de la Ley no puede producir duda
alguna sobre su existencia, puesto que se deriva del principio general del artículo 1184. Hay interesantes
aplicaciones a los oficiales ministeriales, poseedores de documentos y papeles pertenecientes a sus clientes.
10. Comodatario. Como el depositario puede haber hecho gastos cuya restitución le sea debida (arts. 1890_1891);
tiene también el derecho de retención.
11. Obrero o fabricante encargado de un trabajo. Se le ha entregado la del precio de su trabajo y pueda negarse a
entregarlo, si no se le paga. Pero no tiene sino un derecho de retención, y por error en los trabajos preparatorios de
la Ley del 31 de diciembre de 1903 se le consideró como acreedor prendario.
12. Sobre un nuevo derecho de retención, creado en materia de seguros, para el riesgo locativo, por la Ley del 19
de febrero de 1889.
b) ACClONES REALES
Principio de la retención
Fuera de los contratos sinalagmáticos, el derecho de retención se encuentra también en las acciones reales, por las
cuales una persona reclama la restituían de una cosa, a cualquiera que tenga un derecho el reembolso total o
parcial de ciertos gastos dichos sobre dicha cosa; para facilitar al poseedor el pago a que tiene derecho, se le
autoriza a negar la restitución de la cosa. Tal es el fin de la antigua exceptio doli opuesta a la reivindicación.
No existe en el derecho francés ningún texto general que aluda a la persistencia de esta excepción; la ley

PARTE QUlNTA
solamente ha hablado de ella en un caso particular (artículo 867). Pero también aquí el silencio de la ley no es de
ninguna consecuencia, puesto que podemos apoyarnos a la vez en la tradición, y en los principios generales.
No debe uno dejar de repetir que las antiguas teorías pretorianas de la acción de dolo y de la excepción de dolo
dominan todavía las legislaciones de origen latino, como la francesa; puede decirse que en Francia todas las
acciones son de buena fe. Por consiguiente, la excepción de dolo subsiste aun en la reivindicación con su antiguo
efecto, y cualquiera persona que tenga el derecho de recuperar su bien de manos de otra, no puede obtenerlo más
que a condición de pagar lo que deba en razón de ese mismo bien.
Aplicaciones
Pasemos revista de las diversas hipótesis en las cuales una persona es

privada de un bien por la acción real.
1. Coheredero sometido a colación. Único caso prevista por la ley (artículo 867).
2. Adquirente cuyo título es anulado. Debe considerarse que no ha tenido jamás la propiedad del bien, y se
concede en su contra la acción real.
3. Usufructuario. No tiene derecho a la restitución de todos sus gastos indistintamente, a causa del artículo 599.
4. Marido. En relación con los bienes dotales, con motivo de los cuales ha podido hacer gastos, y que está
obligado a restituir después de la disolución del matrimonio o de la separación de bienes.
5. Poseedor de buena o de mala fe. Cuando es vencido en evicción por la reivindicación del propietario por poseer
sin título o por haber adquirido la cosa de un no propietario, se le debe la restitución total o parcial de los gastos
(artículo 555).
6. Heredero aparente. Se le supone privado de la cosa por la petición de herencia.
7. Tercero detentador de un inmueble hipotecado. Es vencido en evicción por los acreedores hipotecarios (artículo
2175). Sobre este último caso, véase el estado de la jurisprudencia expuesta al hablar de las hipotecas.
c) CONTROVERSIA TRADICIONAL SOBRE EL DERECHO DE RETENCIÓN
Su inutilidad
Las explicaciones presentadas antes, sobre el derecho de retención y los principios generales en que se basa,
hacen inútil una controversia muy reñida, que recae sobre la determinación de los casos en que es posible
admitirlo. Sin haber formulado la ley la regla general, y sin haber dado para sus aplicaciones sino soluciones
incompletas, se han propuesto tres opiniones.
Primera opinión
Se dice que el derecho de retención es un privilegio. Ahora bien, solo la ley crea los privilegios; por tanto,
debemos limitarnos a conceder el derecho de retención en los casos en que la ley habló de él y negarlo en todos
los demás. Esta opinión restrictiva antiguamente sostenida por Merlín estaba completamente abandonada, cuando
fue sostenida de nuevo vigorosamente por Laurent (tomo XXlX). La opinión de Merlín es contraria a todo un
conjunto de tradiciones indiscutibles y su principio es falso; la posibilidad de extender el derecho de retención

PARTE QUlNTA
resulta de los principios generales, porque no es un privilegio.
Segunda y tercera opiniones
Ambas admiten una interpretación extensiva de los textos y por el mismo método; dados los artículos que
conceden el derecho de retención, pueden deducirse de ellos las condiciones generales a que está sometido ese
derecho; se sabrá así cuándo puede concederse ante el silencio de los textos. Por este medio se establece una
regla, que había sido formulada ya en el derecho antiguo; debe haber correlación entre la cosa retenida y el
crédito reclamado.
Esta especie lazo existe, por ejemplo, cuando se trata de gastos hechos con motivo del inmueble reivindicado; a
este caso se alude cuando se habla de debitum cum re junctum. Muchos autores se atienen a esto y también la
jurisprudencia. Pero otros son más exigentes y quieren, además, que la posesión de la cosa por el retenedor se
aplique mediante la existencia anterior de una relación contractual o cuasicontractual entre las partes, porque han
advertido la existencia de una relación de este género en las hipótesis en que la ley concede el derecho de
retención.
Es indudable que quienes adoptan esta tercera opinión, son menos generosos para conceder el derecho de
retención, que los que se conforman con él debitum cum re junctum, puesto que exigen una condición más, que
puede faltar en algunos casos. La hipótesis principal sobre la cual difieren ambas opiniones es la del constructor
en un terreno ajeno (caso del artículo 555); hay, indudablemente, correlación entre los gastos y el inmueble, pero
ninguna relación obligatoria anterior entre el poseedor y el reivindicante; unos conceden el derecho de retención;
otros lo niegan.
Es esta la opinión de Aubry y Rau, no obstante reconocer a los tribunales la facultad de conceder el derecho de
retención, lo que hace que sea una solución mixta, difícil de justificar.
Jurisprudencia
El derecho de retención se concede ampliamente. No se exige que haya un texto en favor del retenedor; ni
siquiera se exige que exista entre las partes una relación contractual, y nos conformamos con la condición
tradicional (llamada debitum cum re junctum). Así, le concede al poseedor vencido en evicción por la
reivindicación. Sin embargo, la jurisprudencia al introducir en esta materia una distinción que no le impone ni la
tradición ni los principios, niega el derecho de retención al poseedor de mala fe y únicamente lo concede a
quienes ignoraban los vicios de su título.
Esta jurisprudencia parece remitirse a una sentencia de Pau, del 9 de agosto de 1837. Se halla en contradicción
con las ideas dominantes en la actualidad.
23.33.2.2 Efecto
A quién se limita este efecto
El derecho de retención no es otra cosa que una negativa legítima de restitución; el retenedor no está obligado a
entregar la cosa ante la acción personal o real intentada contra él. Todo su derecho se limita a esto.
Ausencia del derecho de persecución
Si el retenedor pierde la posesión, no tiene ningún medio de recobrar la cosa.

PARTE QUlNTA
Si citan tres casos excepcionales en los que existe este derecho para el arrendador, el acreedor prendario y el
vendedor; pero los dos primeros tienen más que un derecho de retención; tienen un derecho real de prenda; en
cuanto al vendedor, su derecho de reivindicación se explica por su origen histórico; proviene de otra fuente. En
ningún caso el derecho de persecución se deriva del de retención. Existe para ello una excelente razón; el derecho
de retención resulta de una excepción, simple medio de defensa, y el derecho de persecución supone la existencia
de una acción.
Ausencia de privilegio sobre el precio
El derecho de preferencia sólo puede resultar de un derecho real de garantía, como la prenda o la hipoteca, o de
un privilegio (favor) establecido por la ley. En este caso nada hay semejante; el retenedor sólo tiene un derecho;
negarse a entregar la cosa; pero si la cosa es rematada por él o por otras personas, no puede pedir que se le pague
su crédito, con preferencia, como lo hará un verdadero acreedor privilegiado. Sólo puede considerársele como
acreedor quirografario.
El Código de Comercio alemán, de 1897 completa el derecho le retención por la existencia de un derecho de
preferencia contra los terceros (artículo 371).
Consecuencia
No siendo el derecho de retención un verdadero privilegio, no puede concederse al retenedor el beneficio de la

Ley del 19 de febrero de 1889, que sólo habla de los acreedores privilegiados e hipotecarios. Sin embargo, podría
tener derecho a una indemnización fundada en el principio del artículo 1382.
Equivalencia final de la retención y del privilegio
A pesar de lo que acabamos de decir, el retenedor obtendrá su pago antes que los otros acreedores, como si
tuviese un privilegio. En efecto, los acreedores del propietario de la cosa retenida se hallan en la misma situación
que último; no pueden obtener que el retenedor entregue la cosa más que a condición de ofrecerle su pago. Ellos
tienen el derecho de rematarla, pero el adquirente no podrá tomar posesión de ella sino a condición de pagar al
acreedor provisto del derecho de retención; mientras no se le pague permanecerá en posesión de la cosa.
Lo anterior no es una novedad; la exceptio doli producía ya el mismo efecto en el derecho romano; rechazaba ella
todas las acciones ejercidas por cuenta de la persona a quien le eran oponibles. Así, la simple excepción de dolo,
vulgarmente llamada derecho de retención, produce la misma ventaja práctica que un derecho de preferencia
derivado de un derecho real de prenda o de privilegio.
lndivisibilidad del derecho de retención
El derecho de retención es indivisible y por la misma razón de la prenda; mientras no se haya efectuado
totalmente el pago, no puede considerarse cumplida la condición de la que depende la restitución.
23.33.2.3 Naturaleza
Se pregunta si el derecho de retención es un derecho real. No se trata de una cuestión de palabras. Algunos
autores han llegado a conceder al retenedor un derecho de persecución en razón del carácter real de su derecho.

PARTE QUlNTA
Discusión
Es muy frecuente oír decir que el derecho de retención es un derecho

real. Para ello se han dado varias razones:
1. La tradición. Dumoulin y algunos otros autores sostuvieron expresamente esta opinión. Por nuestra parte,
respondemos que si la tradición tiene cierto peso cuando se trata de establecer la existencia antigua de una regla
positiva del derecho, no lo tiene respecto a una concepción doctrinal sobre la cual los antiguos han podido
equivocarse tanto como nosotros.
2. Los trabajos preparatorios. Con respecto al artículo 1948 hicieron declaraciones que demuestran que, en su
pensamiento, el derecho de retención es real; uno de ellos dice que el depósito sirve de prenda a los créditos de
los cuales es causa el otro, que el depositario tiene un verdadero privilegio. Esto demuestra sencillamente que los
legisladores no son infalibles, puesto que no hay en el derecho de retención ni prenda ni privilegio.
3. Los textos del código, El derecho de retención que se deriva de la anticresis es un derecho real oponible a los
terceros, y el artículo 446, C. Com. lo trata como tal al asimilarlo a la prenda. Se responde a esto que los efectos
que se producen aquí deben atribuirse, no al derecho de retención, sino a la anticresis misma que a un derecho
real particular.
Rechazando todos estos argumentos, ¿Qué nos queda para probar el carácter real del derecho de retención?
Únicamente los efectos que produce; el derecho de retención no es una excepción puramente personal, oponible
únicamente al deudor del crédito garantizado; también es oponible (y ésta es su principal utilidad):
1. A los otros acreedores de ese deudor, y
2. A los adquirentes de la propiedad de la cosa o de derechos redes sobre ésta. Así, un obrero que ha recibido un
objeto para repararlo, y que no ha sido pagado, puede oponer su derecho de retención, no solamente el empresario
que le ha confiado este trabajo, sino el dueño de la cosa por cuenta del cual se hizo la obra.
Todos estos efectos pueden, sin embargo, explicase sin la existencia de algún derecho real. En la hipótesis de la
sentencia de 1861, el mismo dueño era deudor personal del obrero quien tenía contra él una acción directa
(artículo 1798); por tanto, es muy sencillo que se le haya opuesto la excepción non adimpleti contractus. Lo
mismo ocurre en todos los casos de reacción por gastos; el poseedor tiene naturalmente como deudor a quien se
enriquecería a su costa al recobrar la cosa sin indemnizarlo; es absolutamente sencillo también que el derecho de
retención sea opuesto a cualquiera que ejerza una acción real contra el retenedor.
En cualquier otra hipótesis, el derecho de retención es oponible, no a los terceros, sino a los causahabientes del
deudor. De Loynes concluye, también, que el derecho del retención no es un derecho real.
23.33.3 DERECHO DE RETENClÓN FUERA DE FRANClA
Utilidad de una comparación
Las ideas corrientes en Francia sobre este punto son tan confusas, que un examen fuera de las fronteras se
impone, tanto más cuanto que ciertos códigos contienen interesantes disposiciones al respecto.
Legislación austríaca (1810)

PARTE QUlNTA
El artículo 471, C.C. es la negación de todo derecho de retención legal; la cosa ajena no puede ser retenida sino en
virtud de una prenda o de un contrato, y solamente mientras dure éste.
Legislación alemana
En Alemania hay dos sistemas diferentes:
1. El más antiguo es especial a los comerciantes (código de comercio de 1861, arts. 313 y 314). Está permitido a
un comerciante, acreedor de otro, ejercer el derecho de retención sobre todos los objetos y efectos muebles
pertenecientes a su deudor y de los cuales tenga la posesión por un acto lícito, aunque no exista ninguna conexión
entre la cosa retenida y la casa reclamada. Existe una ilimitada extensión del derecho de retención.
2. El Código Civil alemán no ha querido hacer de la simple posesión de la cosa ajena una garantía aplicada sin
distinción a toda clase de créditos, y ha llegado al sistema de la conexidad (artículo 273). Su redacción es notable,
pues distingue claramente los dos sistemas fundamentales del derecho de retención. El inc. 1 se refiere a la
hipótesis de una relación sinalagmática; el deudor, que tiene un derecho exigible contra el acreedor, en virtud de
la relación jurídica en la que se basa su propia obligación, puede negarse a realizar la prestación que deba hasta
que se cumpla la que se le debe a él.
Es éste la exceptio non adimpleti contractus, sobre la cual el código habla más adelante (arts. 820_322). El inc. 2
se refiere, por el contrario, a la excepción opuesta a una reivindicación o a cualquier otra acción de restitución, si
el poseedor tiene un crédito que hacer valer, en razón de los gastos o de un daño que se le haya causado por el
objeto reclamado; es éste el debitum cum re junctum.
Código suizo
El código federal suizo de las obligaciones (artículo 1893), intermediario por su fecha entre los dos códigos
ademanes, había adoptado el mismo dualismo que ellos (arts. 224-228). En materia civil, exige la conexidad entre
el crédito y la cosa (artículo 224, inc. 1, in fine). Pero este texto únicamente prevé la retención por gastos; el
Código Civil de 1907 (artículo 895) admite el derecho de retención sobre las cosas muebles y los papeles-valores
del deudor a condición de que haya una relación natural de conexidad entre el crédito y el objeto retenido.
Código japonés (1891) Los arts. 92 y 96 reglamentan en detalle el derecho de retención, pero solamente en razón
de los gastos o de los daños. Exigen la conexidad (artículo 92), establecen la indivisibilidad (artículo 93) y niegan
positivamente todo derecho de preferencia (artículo 94).
Rumania
Este derecho es un derecho real que ha sido admitido por la Corte de Jassy.

PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
PRlVlLEGlO E HlPOTECA
TÍTULO 24
PRlVlLEGlO
CAPÍTULO 1
GENERALlDADES
Tres especies de privilegios
Los privilegios, que se analizan todos en un derecho de preferencia concedida a ciertos acreedores, son o
privilegios generales que recaen sobre la totalidad de los bienes, o privilegios especiales que recaen únicamente
sobre ciertos bienes. Entre estos últimos, unos son muebles, otros inmuebles según la naturaleza de su objeto.
En las aplicaciones que siguen, dejaremos provisionalmente a un lado los privilegios inmuebles especiales, que
son verdaderas hipotecas y que encontraremos más adelante con este título. Por tanto, solamente trataremos de los
privilegios generales y de los privilegios muebles especiales.
ldea primera del privilegio
El privilegio es una disposición de la ley que favorece a un acreedor. ¿Se trata de un acreedor sometido a la ley
del concurso? En caso de insolvencia del deudor, se le paga, no a prorrata, sino con preferencia a los demás, es
decir, en su totalidad antes que ellos. Si se trata de un acreedor que tiene ya un derecho de preferencia como
prendario o hipotecario, se le concede una situación favorable pagándole antes que aquellos que tienen un derecho
anterior al suyo.
De esto resulta que sólo la ley puede establecer los privilegios. Tal es la idea que expresa todavía la palabra
privilegio; ley establecida en interés privado. Como consecuencia, los privilegios son de interpretación estricta y
no existen sin un texto que los conceda expresamente.
Estado confuso de los privilegios actuales
En el derecho romano la noción de privilegio era muy sencilla; en el derecho moderno ha llegado a ser incierta y
confusa, se han reunido bajo este nombre único cosas muy diversas al grado de que es imposible actualmente dar
del privilegio una teoría que se sostenga y que tenga unidad, es necesario proceder por vía de análisis. En
realidad, sólo los privilegios generales han conservado la naturaleza del antiguo privilegio; los privilegios
especiales sobre los inmuebles son verdaderas hipotecas privilegiadas, en el sentido de que se benefician de una
situación favorable.
En cuanto a los privilegios muebles especiales, son derechos de origen variado, que han venido a confundirse con
el nombre de privilegios porque todos ellos conceden al acreedor un derecho de preferencia.

PARTE SEXTA
Definición corriente
La ley ha definido el privilegio como un derecho que el carácter del crédito confiere al acreedor para ser preferido
a los demás acreedores, incluso hipotecarios (artículo 2095). Los artículos siguientes establecen la forma en que
los acreedores privilegiados ejercen su derecho de preferencia.
1. ¿Hay conflicto entre varios privilegios diferentes? La preferencia se rige por las diferentes cualidades de los
privilegios (artículo 2096), es decir, según el grado de valor que concede la ley a cada uno de ellos.
2. ¿Hay conflicto entre varios acreedores provistos de un mismo privilegio? Estos acreedores, que están en el
mismo lugar, como dice el artículo 2097, son pagados por concurrencia. Cada uno de ellos nada más recibirá un
dividendo proporcional a su crédito, si no hay con qué pagar a todos.
Critica de esta definición
Esta especie de descripción del privilegio que de el Código Civil se tomó del derecho romano por intermediación
de Domat. Era absolutamente exacta para los privilegios tal como existían en la época romana, cuando eran
derechos de preferencia concedidos a ciertos quirografarios, privilegia interpersonales actiones; pero ya casi no lo
es para ese conjunto de derechos diferentes que el código francés enumera en los arts. 2101, 2102 y 2103.
La idea de que el carácter del crédito determina su rango (non ex tempore æstimantur, sed ex causa), ya no es
verdadera sino para los privilegios generales del artículo 2101; respecto a los privilegios especiales de los arts.
2102 y 2103, el rango es, por el contrario, una cuestión de fecha o una cuestión de posesión. Así, a la pregunta,
¿cuáles son los caracteres generales de los privilegios?, puede responderse audazmente; no los hay, a menos que
se reduzca su examen a los privilegios generales del artículo 2101.
Los privilegios verdaderos no son derechos reales
El sistema de la ley tiene otro inconveniente; aunque no lo diga expresamente, la aproximación que hace entre los
privilegios y las hipotecas, genera la idea de que los privilegios, como las hipotecas, son derechos reales. Esto es
verdad respecto a los privilegios especiales inmuebles, que son verdaderas hipotecas; también lo es, respecto a
acreedor prendario, quien tiene el derecho real de prenda y cuyo derecho de preferencia en ninguna manera es de
la naturaleza de los privilegios.
Pero respecto a los demás acreedores privilegiados, no existe derecho real. Los únicos derechos reales que existen
son los que aseguran a una persona, contra otras, la posesión total o parcial de una cosa. Tales son la propiedad, el
usufructo, las servidumbres, la enfiteusis, la prenda; tal es también la hipoteca, porque tiende a hacer que se
abandone la cosa el acreedor y porque autoriza a éste a transferir su propiedad a otra persona. En el privilegio
nada hay semejante; es un simple derecho de prioridad entre acreedores, una situación favorable a la repartición
del precio y así lo considera la ley al definirlo como un derecho que tiene el acreedor para ser preferido en el pago
(artículo 2095).

PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
TÍTULO 24
PRlVlLEGlO
CAPÍTULO 2
PRlVlLEGlOS GENERALES
Distinción
Según su origen y su fin, los privilegios generales son de dos clases; unos son establecidos por las leyes civiles en
provecho de los particulares; otros han sido creados por leyes administrativas en provecho del fisco.
Sobre qué recaen
En principio, los privilegios generales, recaen sobre todos los bienes del deudor, muebles e inmuebles, y hay para
ello una buena razón; se han declarado privilegiadas las acciones quirografarias; el acreedor puede, ejercer su
derecho sobre el conjunto del patrimonio que constituía su prenda. Esta regla se aplica a todos los privilegios
generales del derecho civil enumerados a continuación.
Sin embargo, los diferentes privilegios del tesoro público, no recaen sino sobre los muebles, no porque el tesoro
haya renunciado a poseer una garantía sobre los inmuebles de sus deudores, cuando los tienen, sino porque
entonces el tesoro ha obtenido una hipoteca en lugar de un simple privilegio general.
24.2.1 PRlVlLEGlOS GENERALES DEL DERECHO ClVlL
Su numero y orden
Hay ocho; cinco se derivan del Código Civil; los otros tres han sido instituidos a partir de 1804 por leyes
especiales. En la siguiente lista llevan los números 4, 6 y 8.
24.2.1.1 Gastos judiciales
Principio
Cuando se han hecho gastos para realizar (transformar en dinero) los bienes del deudor, estos gastos deben
deducirse de las sumas así obtenidas; la ley los declara privilegiados (artículo 2101_1).
Estos gastos no siempre son judiciales; comprenden también cierto número de gastos extrajudiciales, como los de
sellos e inventario. Por otra parte, son privilegiados a este título no solamente los gastos hechos para liquidar los
bienes del deudor y para distribuir el precio, de ellos a los acreedores, sino también los que se hayan hecho para

PARTE SEXTA
conservar o recobrar ciertos bienes en interés de los acreedores; talas serían los gastos de una acción pauliana
(artículo 1167), los de una reivindicación ejercitada contra un tercero por cuenta del deudor (artículo 1166), o los
gastos de secuestro.
Restricción
Si los gastos judiciales son privilegiados, se debe a que son útiles a los acreedores. Este motivo produce una
restricción del privilegio en ciertos casos; si existe un acreedor para el cual los gastos reclamados no hayan sido
útiles, no serán privilegiados contra él
Ocurre esto para el arrendador en el procedimiento de distribución por contribución; el arrendador tiene el
derecho de que se resuelva sobre su privilegio por vía de réferé, sin esperar a que se termine este procedimiento
(artículo 66 , C.P.C.); los gastos de distribución no son hechos en su interés y su crédito no será preferido por
ellos; estos gastos son pagados, dice la ley, antes de todo crédito, salvo el proveniente de los rentas debidas al
arrendado (artículo 662, C.P.C.). Lo anterior ha de entenderse no solamente respecto de los gastos de distribución
(de que habla la ley), sino con mayor razón de los gastos. de quiebra o de liquidación judicial hechos en interés de
la masa de los acreedores. El arrendador sufre únicamente la deducción de los gastos que le han sido útiles, tales
como los de sellos y de inventario.
24.2.1.2 Gastos funerarios
Motivo del privilegio
Se trata de un motivo de decencia y el salubridad pública; la ley quiere asegurar el rápido entierro de los muertos.
Su origen
Este privilegio se admitía ya en el derecho romano. Maecianus; lmpensa funeris semper ex hereditate deducitur,
quæ etiam omne creditum solet præcedere, cum bona solvendo non sint.
Créditos privilegiados
Como la ley no ha precisado nada, todo se ha controvertido. Han surgido

dos cuestiones principales:
1. ¿Que debe entenderse por gastos funerarios? La jurisprudencia, antiguamente, comprendía en el privilegio
hasta los gastos de luto de la viuda y de los criados; esta solución es generalmente condenada por los autores
modernos.
Hay también una tendencia a no admitir como privilegios más que los gastos estrictamente necesarios para la
inhumación (transporte del cuerpo y entierro), con exclusión de los gastos de la ceremonia religiosa. Pero en
general, se considera que los gastos de la ceremonia religiosa están comprendidos en los gastos funerarios, a
condición, sin embargo, de que estén en relación con la condición social y la fortuna aparente del difunto.
Según la jurisprudencia, el privilegio de los gastos funerarios no se extiende a la construcción de un monumento

fúnebre, por modesto que sea ni a la compra de una concesión de un cementerio.
2. ¿De que personas prevé la ley su defunción? Generalmente se admite que el privilegio de los gastos funerarios
existe, no sólo cuando es el mismo deudor quien ha fallecido, sino también, en vida de éste, cuando se trata de

PARTE SEXTA
enterrar a una persona que vivió a su cargo sin fortuna personal, como sus hijas. La razón de ello consiste en que
tales gastos deben ser soportados por el deudor.
Erróneamente Laurent restringe el privilegio a la persona misma del deudor; erróneamente también, otros autores
lo extienden a personas que no vivían a cargo del deudor.
24.2.1.3 Gastos de la última enfermedad
Origen del privilegio
Este privilegio no existía en el derecho romano. Nació de una falsa interpretación dada por los comentadores a
dos leyes romanas, que conceden no un privilegio, sino simplemente una acción de repetición al heredero, cuando
es él quien con dinero propio ha solventado los gastos de la enfermedad del difunto. Domat no habla de este
privilegio; Pothier lo considera como una simple aplicación del privilegio de los gastos funerarios. Se ve por este
origen, qué valor debe concederse a las afirmaciones de los autores modernos, que declaran que este privilegio ha
sido instituido por una idea de humanidad.
Definición de última enfermedad
Bajo el imperio del código se preguntaba qué debe entenderse por última enfermedad; ¿Era la última en fecha, la
más reciente, la que había precedido a la quiebra o al concurso, o bien la última de la vida, la que precedió a la
muerte? Según la tradición y el conjunto de los textos, esta última solución era indudable; la última enfermedad,
respecto a la cual se concede el privilegio es aquella de la que murió el deudor.
Pero esto no era negocio para los médicos, quienes hubieran querido gozar del mismo privilegio cuando su
deudor aun vivo, cae en la insolvencia; por ello atacaron la ley diciendo: ¿No es ridículo que el médico torpe, que
pierde a su enfermo, tenga un crédito privilegiado, en tanto que el médico hábil, que le salva la vida, sea
recompensado mediante la supresión del privilegio? Los médicos lograron obtener de las cámaras una ley que les
concedió toda una serie de favores. Esta ley (30 de noviembre de 1892), mediante su artículo 12, reformó el
2101_3 agregando a las palabras gastos de la última enfermedad, lo siguiente; cualquiera que haya sido su
resultado. De esta manera la cuestión fue resuelta en un sentido contrario a la jurisprudencia anterior.
Extensión del privilegio
La ley omitió resolver dos cuestiones:
1. ¿En qué medida procede el privilegio tratándose de las enfermedades crónicas? Algunos autores sólo lo
conceden por el último periodo de la enfermedad, aquel durante el cual ha tomado un carácter particular de
gravedad; otros no admiten límite alguno al privilegio, de no ser la prescripción del crédito del médico, que es de
dos años. Esta última opinión parece ser la más segura; el privilegio se concede por la última enfermedad, se
prolonga, tanto como puede seguirse la unidad. La ley hubiera hecho mejor suprimiendo la palabra última y
concediendo un privilegio a los créditos no prescritos originados por las enfermedades.
2. ¿A qué personas se concede? No se concede el privilegio sino por la enfermedad del deudor, y no por las
atenciones dadas a los miembros de su familia (Aubry y Rau). Esta solución no parece muy rigurosa. Debería
reconocerse el privilegio por todas las enfermedades que hayan debido cuidarse a costa del deudor.
Personas privilegiadas

PARTE SEXTA
Los gastos de enfermedad no se deben únicamente a los médicos, que han atendido al enfermo; comprenden
además, todo lo que puede deberse al farmacéutico por suministros de medicinas, a los enfermeros por sus
sueldos, a los establecimientos de hidroterapia y sanatorios, etc. La ley, en efecto, concede el privilegio por todos
los gastos de última enfermedad. Todas estas personas concurren entre sí (artículo 2101-3).
24.2.1.4 Gastos de lactancia
Creación del privilegio
La Ley del 23 de diciembre de 1874, sobre la protección de los niños de la primera edad (artículo 14) extendida a
Argel, creó un privilegio en provecho de las nodrizas, por sus salarios. Esta ley aprovecha a las nodrizas que no
habitan en casa de los padres del niño amamantado por ellas; las nodrizas que viven en la casa de los padres
siempre tenían un crédito privilegiado por virtud del artículo 2101-4.
24.2.1.5 Salarios de los domésticos
Origen
Este privilegio es la creación moderna. Era desconocido de los romanos; los servicios de sus domésticos se
fundaban en las esclavitud, y parece haber sido introducido por la jurisprudencia del Chalelet de París. Pothier no
lo había visto practicar sino en París, tratándose de los domésticos de ciudad. La Ley del 11 brumario, año Vll lo
admitió para los domésticos de una manera general. Este privilegio se fundaba en el interés que inspiran las
personas ordinariamente poco afortunadas y que viven de su trabajo.
Créditos garantizados
La Ley de brumario decía; los salarios de los domésticos; el código dice; los salarios de las personas que prestan
servicios (artículo 2101_4).
Grenier explicó en su informe al tribunado que se había querido adoptar simplemente una nueva designación, sin
conceder con ello el privilegio a personas a quienes la ley de brumario lo negaba; se cambió la forma y no el
alcance de la ley.
Son privilegiados a título de domésticos todos los que sirven a un patrón colocándose en ese estado de
dependencia personal y durable que constituye el servicio doméstico, ya se trate de un servicio en la ciudad
(criados, recamareras, cocineras, porteras, etc.), o en el campo, (peones, carreteros, pastores, etcétera).
Por el contrario, este privilegio se niega:
1. A los que tienen el carácter de obreros o de jornaleros, que vienen a trabajar de fuera por jornada, incluso
cuando se tenga la costumbre de emplearlos; estas personas no viven en el estado de los domésticos.
2. A diversas personas que, aunque viven en la casa ajena y reciban un salario, no están colocadas personalmente
bajo la dependencia de la persona en cuya casa habitan, como los preceptores, secretarios, bibliotecarios, etcétera.
Éste se da por el año corriente y por uno vencido. Los años se cuentan desde el día en que comienza el servicio.

PARTE SEXTA
Por tanto, el acreedor nunca tendrá derecho a dos años completos, ya que el año durante el cual sobreviene la
muerte o la quiebra, no es terminado todavía por definición.
La suma garantizada por el privilegio no concuerda con la porción de los salarios no prescrita, sino cuando el
doméstico ha tratado por año (artículo 2262). Respecto a los domésticos que tratan por mes o por día, la ley
únicamente les permite reclamar seis meses de salarios; el excedente ha prescrito (artículo 2271); el privilegio no
le servirá, para más, sino cuando ejercitan con éxito la facultad de deferir el juramento a su deudor (artículo 2275).
24.2.1.6 Salarios de los empleados y obreros
Extensión del privilegio de los domésticos Después de la publicación del código se preguntó si la expresión
personas que prestan sus servicios del artículo 2101_4, podía aplicarse a todos los que prestan sus servicios (arts.
1780 y ss.). Se hubiera querido poder hacer que se aprovecharan de él todos los empleados, obreros y
dependientes del comercio y de la industria.
La jurisprudencia rechazó esta interpretación; reconoció que los autores del código no habían tenido la intención
de ampliar el privilegio y que las personas que prestan servicios no eran sino los domésticos a los que se refería la
Ley de brumario. Por tanto, negaba el privilegio a los obreros, no obstante concederlo a veces a los dependientes.
La Ley del 28 de mayo de 1838 sobre la quiebra (artículo 549, C. Com.) concedió a todos un privilegio
clasificado en el mismo rango que el de los domésticos.
La Ley del 7 de febrero de 1895 modificó nuevamente el inciso final del artículo 549, C. Com., para resolver
ciertas dificultades de detalles relativos a los agentes viajeros.
Lagunas subsistentes
A pesar de la extensión creciente de este privilegio, no todas las personas que viven de su salario eran
privilegiadas. Así, se negaba a los empleados de los notarios y de otros oficiales ministeriales, porque no son ni
domésticos ni personas de servicio, ni obreros o empleados. Por la misma razón, se negaba también a los artistas
dramáticos o líricos y a los músicos de las orquestas de los teatros. Sin embargo, la cuestión era discutida respecto
a estos últimos, y llego a dictarse una sentencia en su favor.
Generalización del privilegio
Por último, la Ley del 17 de junio de 1919 que reforma el artículo 2101_4, C.C., y el artículo 549, C. Com.
extendió este privilegio a todas las personas que prestan servicios, de manera que suprime todas las lagunas. Él
nuevo artículo 549 enumera especialmente a los artistas dramáticos, y a todas las personas empleadas en las
empresas de espectáculos públicos, así como los representantes de comercio, asimilados en la adelante a los
agentes viajeros.
Extención del privilegio
Las personas que tienen el carácter de agentes tenían, desde 1938, un crédito privilegiado por sus meses de
salarios. A los obreros, que se pagan ordinariamente por quincena, se les había dado primeramente un privilegio
por sólo un mes de salario; en 1889, se les concedieron tres meses (Ley del 4 mar. 1889, artículo 22 que reformó
el artículo 549, C. Com.) La Ley del 17 de junio de 1919 extendió a seis meses, uniformemente para todo el
mundo, la duración de estos privilegios. Ya no hay actualmente diferencia entre las personas de servicios y los
empleados.

PARTE SEXTA
Naturaleza de los créditos garantizados
El texto del código no concede el privilegio sino por el pago de los salarios. Empero esta disposición debe
completarse con otras tres leyes posteriores.
1. La Ley del 27 de diciembre de 1895, sobre las cajas de retiros y de socorros, extendió este privilegio a las
restituciones de las sumas retenidas sobre los asalariados, para ser entregadas a una institución de previsión y aún
no empleadas (artículo 4).
2. La Ley del 5 de abril de 1928 (artículo 53) sobre los seguros sociales, decide que la doble contribución debida
por el patrón en virtud del artículo 2 de la ley, es garantizada por un privilegio en primer lugar, y produce efectos
concurrentemente con el privilegio de los trabajadores, y de los agentes y obreros.
3. Por último, la Ley del 19 de junio de 1928, que reforma el artículo 23, lib. 1 del Código del Trabajo, sobre la
resiliación el contrato de trabajo por tiempo indefinido, considera privilegiado en el mismo rango que los salarios,
la indemnización de daños y perjuicios debidos en caso de rotura injustificada del contrato de trabajo.
24.2.1.7 Suministros de subsistencias
Motivos del privilegio
Este privilegio, que parece haber sido introducido por el código, pues Pothier no habla de él, se establece más
bien en interés del deudor que en el del acreedor, a quien se quiere asegurar crédito con los proveedores, a los que
se dirige para obtener las cosas indispensables a su existencia. Al declarar privilegiado al acreedor, se facilita el
aprovisionamiento del deudor.
Suministros privilegiados
Es éste otro punto sobre el que la ley ha cometido el error de no reglamentarlo detalladamente, pues no se sabe lo
que debe entenderse exactamente por subsistencias. Lejos están los autores de ponerse de acuerdo. Unos
comprenden en las subsistencias todo lo necesario para la vida, como el alumbrado, la calefacción y la ropa.
Otros, a cuya cabeza se sitúa Laurent restringen el privilegio a los suministros de alimentos propiamente dichos.
Ninguna razón hay para entender la palabra subsistencias en un sentido más estricto que el que se da a la palabra
alimentos, en la deuda alimentaria. No hay jurisprudencia sobre la cuestión.
Sin embargo, se ha juzgado que el privilegio debe restringirse a los suministros de cosas necesarias para la vida, y
no concederse para consumos de lujo, como el de Debidas.
Subsistencias comprendidas en el privilegio
En cuanto a las personas que han consumido las subsistencias, la ley se explica claramente y da el privilegio que
los suministros hechos al deudor y a su familia (artículo 2101_5). Las dificultades que se encuentran para los
privilegios de los gastos funerarios y de los gastos de última enfermedad no surgen aquí. La familia del deudor se
entiende en el sentido latino de familia, casa: son las personas que viven a su cargo, parientes o no, y entre ellas
los domésticos. Pero el privilegio no se extiende a los suministros hechos para trabajadores que viven fuera de la
casa del amo, por ejemplo a los inmigrantes en una colonia, alojados y alimentados por el que explota un
dominio, pero no en casa de éste.

PARTE SEXTA
Para determinar la cantidad de suministros que podrá pagarse por privilegio, la ley hace una distinción según la
forma como se hayan hecho los suministros; si es al por mayor, podrá reclamarse lo correspondiente a un año; si
es al por menor, el privilegio sólo abarca los suministros de los seis últimos meses (artículo 2101_5). El año o los
seis meses garantizados por el privilegio se cuenta remontándose en el pasado a partir de la quiebra o del
concurso.
Creo que para aplicar ese distinción debe uno atenerse a la naturaleza de los suministros, más bien que a la
calidad de las mercancías, aunque el texto distingue entre las mercancías al por mayor y las mercancías en detalle.
Por consiguiente, una casa al por mayor que haya hecho suministros al por menor, no podrá recamar por
privilegio sino los seis últimos meses. Sin embargo, la cuestión es discutible.
Siendo la prescripción de un año para todos los suministros (artículo 22721, su plazo concuerda con el del
privilegio de los suministros al por mayor, pero no con el de los suministros al por menor; para éstos únicos seis
meses son privilegiados; los otros seis meses no prescritos quedan en estado de crédito quirografario.
Dueño de pensiones
La ley asimila los dueños de pensión a los proveedores de subsistencia. La práctica moderna aplica esta palabra a
los dueños de casas de educación, que prestan alimentos a los alumnos internos o seminternos, y se decide que no
tiene privilegio sino por los suministros de alimentos, y no por los de las clases (cuadernos, papeles, libros, etc.).
Los dueños de pensión son asimilados a los proveedores al por mayor y privilegiados por un año.
24.2.1.8 lndemnizaciones de accidentes industriales
Creación del privilegio
La Ley del 9 de abril de 1898, que ha organizado lo que se llama riesgo profesional y que concede indemnización
a los obreros víctimas de accidentes, aun fortuitos, ha establecido, al mismo tiempo, diversas garantías para el
pago de estas indemnizaciones. Especialmente, ha instituido (artículo 23), un privilegio cuyo lugar se encuentra a
continuación de los del artículo 2101. En la práctica no desempeña papel alguno, ya que la ley ha creado un fondo
de garantía
Créditos garantizados
Este nuevo privilegio garantiza:
1. Los gastos médicos y farmacéuticos en cualquiera hipótesis.
2. Los gastos funerarios, cuando la víctima sucumbe.
3. La indemnización debida al obrero en caso de incapacidad temporal de trabajo; la debida en caso de

incapacidad permanente está garantizada en otra forma.
24.2.2 PRlVlLEGlOS DEL FlSCO
Contribuciones directas
Este privilegio recae únicamente sobre los muebles y no sobre los inmuebles. Se establece para todas las

PARTE SEXTA
contribuciones directas distintas del impuesto predial, el cual está garantizado de otra manera. Por tanto, se aplica
a las contribuciones directas establecidas en provecho de los departamentos y de los municipios y a los impuestos
asimilados. Se aplica igualmente al impuesto global sobre la renta y a los impuestos cedulares sobre las diversas
categorías de rentas. Garantiza el año en curso en el momento del embargo y un año vencido, así como los gastos
de restitución.
lmpuesto del timbre
El privilegio de las contribuciones directas se ha extendido al cobro del impuesto del timbre.
Contribuciones indirectas
El privilegio que las garantiza recae únicamente sobre todos los muebles, como los dos anteriores (1 germinal,
año Xlll).
Deudas de los que manejan fondos del estado
El fisco tiene un privilegio general sobre los muebles de los que manejan fondos del estado.
lmpuestos aduanales
Para el pago de estos derechos, la administración tiene un privilegio sobre los muebles de sus deudores.
Gastos en materia penal
La Ley del 5 de septiembre de 1807, concedió un privilegio general al fisco para el cobro de los gastos que se le
deben en razón de una condena penal, correccional o de policía.
Condenas por crímenes y delitos contra la seguridad exterior del Estado
La Ley del 14 de noviembre de 1912 (artículo 2) decide que en defecto de confiscación, el tesoro público tiene,
para el cobro de estas condenas, un privilegio general cuyo lugar se encuentra entre los dos primeros incs. del
artículo 1210.
Contribución extraordinaria sobre los beneficios de guerra
La Ley del 1 de julio de 1916, que estableció esta contribución había garantizado su cobro por el privilegio
establecido en materia de contribuciones directas. La Ley del 25 de junio de 1920 (artículo 20), extendió a 15
años la duración del crédito privilegiado y la garantía a todos los bienes de sus deudores, muebles e inmuebles.
Esta ley, mal estudiada, ha provocado vivas protestas. Se le criticaba, con razón, que mataba el crédito real.
Ha sido necesario, por las Leyes del 10 de agosto de 1922 y del 15 de mayo de 1924, remediar estos peligros
imponiendo la inscripción del privilegio, en tanto que recae sobre el inmueble y también sobre los buques, barcos
y establecimientos de comercio, que pueden ser objeto de una hipoteca mueble. A falta de publicación en el plazo
legal, el privilegio degenera sobre estos bienes en hipoteca inscrita. Por otra parte, el deudor puede, en ciertas
condiciones, obtener la reducción del privilegio o liberarse de él suministrando otras garantías.

PARTE SEXTA
Crédito del Estado sobre los beneficios de indemnizaciones de daños de

guerra
Las Leyes de 2 de mayo de 1924 (artículo 6) y del 10 de marzo de 1925 (artículo 72) establecen, para este crédito,
un privilegio sobre los muebles, que ocupa un lugar después del que corresponde a los gastos judiciales e
impuestos directos, y sobre los inmuebles un privilegio que ocupa un lugar después del anterior.

PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
TÍTULO 24
PRlVlLEGlO
CAPÍTULO 3
PRlVlLEGlOS ESPEClALES SOBRE
ClERTOS MUEBLES
24.3.1 ORlGEN Y NATURALEZA
Definición
El privilegio es especial cuando concede el derecho de preferencia sobre uno o varios bienes indeterminados; si
estos bienes son muebles, el privilegio es mueble.
Origen
Los privilegios especiales sobre muebles aun desconocidos en el derecho romano, fueron inventados, poco a
poco, por el derecho francés; se formaron lentamente bajo la influencia de cambios operados en otras
instituciones. El primero de estos cambios fue la separación de las vías de ejecución, que llegaron a ser
profundamente distintas según recayesen sobre muebles o sobre inmuebles, los muebles fueron embargados
aparte y discutidos antes que los inmuebles, lo que nunca ocurrió en el derecho romano.
Siendo su suerte en adelante independiente, se comprende que se hubieran formado respecto a ellos hábitos y
concepciones nuevas y que haya podido nacer la noción del privilegio especial mueble, que encontraba un terreno
absolutamente propicio para nacer. Su nacimiento ha tenido como causa la supresión del derecho de persecución
que resultaba de la hipoteca mueble, supresión que fue consecuencia de la ideas germanas sobre la posesión y la
reivindicación de los muebles. Cuando se realizó este doble cambio, no se encontraba ya, en la ejecución de los
muebles, sino simples derechos de preferencia; las mismas garantías reales no concedían ya el derecho de
persecución.
Por tanto, debido a un abuso de lenguaje fácil de comprender en los prácticos, se llegó a llamar indistintamente
privilegios a todas las causas de preferencia sobre los muebles, cualquiera que hubiese sido en el fondo su
naturaleza. Ya en Pothier esta confusión es absoluta, pero es mucho más antigua. Los antiguos autores empleaban
la palabra privilegio en el sentido amplio que damos nosotros a la expresión derecho de preferencia. Esta
sinonimia es muy sensible en Domat, en los pasajes en que habla de la prenda, de la hipoteca y de los privilegios.
Desarrollo posterior
Una vez que se hubo creado así la noción de un privilegio especializado, es decir, de un simple derecho de

PARTE SEXTA
preferencia limitado a ciertos bienes como esta nueva concepción era en sí misma comprensible y útil, se crearon
nuevos casos. Después de haber vivido durante mucho tiempo con las antiguas tradiciones, que se contentaban
con alterar o transformar, el derecho entró en una fase productiva; cierto número de privilegios de institución
reciente fueron creados bajo la forma de privilegios muebles especiales y nunca han sido otra cosa.
El más antiguo ejemplo de una creación de este género es el privilegio introducido en 1580 en la costumbre de
París, en provecho del vendedor a plazo. Además, existe un antiguo privilegio general del derecho romano, que ha
sido mantenido en el moderno, pero en el estado de privilegio especial; el privilegio concedido para los gastos de
conservación de la cosa.
24.3.2 FORMAS
24.3.2.1 Privilegios derivados de antiguas causas de preferencia
Observación general
Las antiguas causas de preferencia que la ley moderna clasifica entre los privilegios especiales, siendo que
normalmente tenían otra naturaleza, han conservado en gran parte sus reglas propias, que son muy diferentes de
los privilegios verdaderos. Estos pretendidos privilegios, aunque lleven ese nombre en la práctica, no lo son en
realidad, puesto que no presentan los caracteres específicos de los privilegios, tal como son definidos por el
mismo Código Civil.
Privilegios que se derivan de la prenda
Estos pretendidos privilegios no son otra cosa que la preferencia que

resulta del derecho real de prenda. Ya los hemos estudiado:
1. Privilegio del acreedor prendario (artículo 2102_2).
2. Privilegio del arrendador (artículo 2102-1). Es sabido que el arrendador es un acreedor prendario y que su
derecho nace de una afectación sobrentendida.
3. Privilegio por hechos de un cargo. Recae sobre el depósito de los funcionarios y oficiales ministeriales (artículo
2102_7) y se explica igualmente por la idea de pignoración.
Privilegios derivados del derecho de retención
El derecho de retención, simple excepción de dolo opuesta a un actor que es al mismo tiempo deudor o a sus
causahabientes, no es ni un derecho real ni un derecho de preferencia; sin embargo, en la práctica produce el
resultado de procurar al acreedor su pago íntegro, sin que antes sean pagados los otros acreedores, lo que les es
tan ventajoso como un verdadero derecho de preferencia. Por esto la ley pone en el número de los acreedores
privilegiados al hotelero y al transportista (artículo 2102-4 y 6), aunque no tengan, en sentido estricto, un
privilegio, ya que todo su derecho se limita a no desposeerse de la cosa.
Privilegio derivado de una acción de reivindicación
Este privilegio es el del vendedor de muebles; pero la historia de la formación de este privilegio exige amplias
explicaciones, que daremos en seguida.

PARTE SEXTA
24.3.2.2 Privilegio general convertido en privilegio especial
Origen
El derecho romano daba un privilegio a los que habían hecho anticipos para reparar, conservar o reconstruir, ya
sea una casa, ya sea un buque.
Transformaciones
Desde la época romana este privilegio sufrió un doble cambio:
1. En lugar de ser general y de recaer sobre todos los bienes, como los antiguos privilegia exigendi se ha
especializado, y recae exclusivamente sobre la cosa mejorada o conservada.
2. En lugar de aplicarse únicamente a las casas y buques, se concede por los gastos de conservación de una cosa
cualquiera; el artículo 2102-3 habla en términos tan generales como es posible, de la conservación de la cosa.
Disminuido por un lado, se ha extendido por el otro. Este privilegio es susceptible de recibir aplicaciones
variadas. Citemos únicamente los gastos hechos para la conservación y cobro de un crédito.
Casos especiales
Este privilegio recibe dos aplicaciones particulares:
1. En el inc. 1 del artículo 2102, por los gastos de cosecha, es decir, por los salarios de los obreros que han
levantado la cosecha y que son privilegiados sobre los productos del suelo así conservados por su trabajo.
2. La ley no ha concedido el privilegio al veterinario, como lo ha dado al médico y al farmacéutico. Pero la

jurisprudencia aplica el privilegio instituido por el artículo 2101_3 para los gastos de conservación de la cosa.
24.3.2.3 Privilegios especiales de creación moderna
Privilegio en materia de trabajos públicos
En materia de trabajos públicos, las sumas debidas a los empresarios encargados de la ejecución del trabajo están
gravadas con un privilegio en provecho de los obreros y proveedores, acreedores de estos empresarios. Este
privilegio fue creado por el derecho del 25 pluvioso año 11 (arts. 1, 3 y 4 combinados) por medio un rodeo y sin
que la ley pronuncie el término privilegio.
Primera extensión en 1891
El privilegio no existió primeramente sino respecto a los trabajos hechos por cuenta del Estado; el derecho de
pluvioso tenía como fin asegurar la rápida ejecución de los grandes trabajos nacionales. La Ley del 25 de julio de
1891 lo extendió a todos los trabajos que tenían carácter público, principalmente a los trabajos ejecutados por los
municipios y departamentos. El privilegio no garantiza, por tanto, los trabajos hechos por cuenta de las compañías
ferrocarrileras.
Nueva extensión en 1892

PARTE SEXTA
Un privilegio semejante al anterior fue creado por la Ley del 29 de diciembre de 1892, en relación a los daños
causados a las propiedades privadas por la ejecución de los trabajos públicos, en caso de ocupación temporal. Se
trata del derecho que tienen los empresarios, bajo ciertas condiciones, para establecer temporalmente sus
campamentos sobre los terrenos vecinos al punto en donde se ejecuta el trabajo. Los propietarios de los terrenos
así ocupados tienen derecho a una indemnización, y la Ley de 1892 los declaró privilegiados sobre las sumas
debidas a los empresarios por la administración y depositadas para este fin en las cajas públicas (artículo 18).
Privilegios en materia de seguros
La Ley del 9 de abril de 1898 sobre los accidentes de trabajo estableció un doble privilegio. Uno en provecho de
la caja nacional de retiros, en caso de que el jefe de empresa y responsable de un accidente esté asegurado; la caja
tiene privilegio para la restitución de sus anticipos sobre las sumas debidas por el asegurador del patrón (artículo
26). El otro se concede a los acreedores de pensiones o de indemnizaciones, a cuyo pago se afecta, por privilegio,
el monto de la reservas y fianzas de la compañías de seguros (artículo 27).
Además, la Ley del 28 de mayo de 1913, que agregó un inciso al artículo 2102, declaró privilegiados los créditos
nacidos de un accidente en provecho de los terceros lesionados por éste, sobre la indemnización de que se
reconoce deudor el asegurador o a la que ha sido judicialmente condenado. Ningún pago hecho al asegurado es
liberatorio mientras los acreedores privilegiados no hayan sido pagados.
Privilegio de los prestamistas
Este no es un verdadero privilegio.
Privilegio por los suministros de guerra
lnstituido por el decreto conocido como decreto de Posen (12 de diciembre de 1806), garantiza los suministros
hechos al ministerio de la guerra por subcontratistas (de aquí el nombre que se le da de pupilero a los
subcontratistas), y recae sobre las sumas debidas a los contratantes por el estado. Este privilegio es análogo al
establecido en el año l para los suministros de materiales a los trabajos públicos.
Privilegios para la alimentación la París
Hay dos privilegios destinados a asegurar la llegada a venta de comestibles en París; uno se concede a la ciudad
misma, por créditos hechos a los carniceros (Decreto del 6 de febrero de 1811; Decreto del 15 de mayo de 1813);
el otro es establecido para los factores del mercado (Decreto del 27 de febrero de 1811).
Privilegio del crédito inmobiliario
El crédito inmobiliario tiene un privilegio sobre las rentas o cosechas de los inmuebles hipotecados en su favor,
para el pago de las anualidades vencidas (Decreto del 28 de febrero de 1852, artículo 30); pero solamente cuando
la sociedad haya sido puesta en posesión, a título de secuestro, como consecuencia del retardo del deudor.
Privilegio del tesoro público, por el impuesto predial
La Ley del 12 de noviembre de 1808 concedió el tesoro público un privilegio especial sobre las rentas o sobre los
frutos y cosechas de los inmuebles, para asegurar el pago del impuesto predio (privilegio extendido a los

PARTE SEXTA
municipios para ciertos impuestos municipales, por la Ley del 30 de marzo de 1902, artículo 58).
Este privilegio presenta un carácter excepcional que lo hace absolutamente notable; recae únicamente sobre las
cosechas o sobre el crédito de las rentas, y no sobre el inmueble mismo; es, por tanto, privilegio puramente
mueble; y sin embargo va acompañado de un verdadero derecho de persecución, que lo hace oponible, por las
pensiones insolutas debidas al tesoro, ya sea al adquirente del inmueble, sea un acreedor anticresista o a un
cesionario de rentas, sustituidos uno y otro al propietario como acreedores de las rentas.
Compárese sentencia del tribunal civil de Evreux, 9 de marzo 1883 confirmada por adopción de motivos por la
corte de Rouen (sentencia del 16 de febrero de 1884). La existencia de este derecho de persecución ha sido
vanamente combatida por Durien, a propósito del artículo 11 del reglamento del 26 de agosto de 1824, que lo
admitió ya. Un privilegio semejante, igualmente acompañado del derecho de persecución sobre los alquileres y
cosechas, garantiza el pago de los derechos de traslado por defunción.
Privilegios del código de comercio
El artículo 191, C. Com, enumera once privilegios especiales sobre los buques. El sexto se refiere a los salarios
del capital y de la tripulación. Véase también artículo 271, C. Com.
Privilegios diversos
Un privilegio fue creado por la Ley del 7 de marzo de 1905 (artículo 7), para garantizar a los asegurados contra
las empresas contratantes de obligaciones cuya ejecución depende de la duración de la vida humana. La Ley del
19 de diciembre de 1907, relativa a la sociedades de capitalización (artículo 7). Creó un privilegio sobre sus
reservas para la liquidación de sus operaciones. Véase también la Ley del 3 de julio de 1923, artículo 11, relativa
a las sociedades de ahorro. Estos privilegios ocupan un lugar después de los establecidos por el parr. 6 del artículo
2101, C.C.
24.3.2.4 Tentativa doctrinal relativa a los privilegios sobre los créditos
Su principio
Se ha hecho una tentativa en la doctrina para conceder a ciertos acreedores un privilegio, a pesar del silencio de
los textos, o por lo menos, el equivalente de un privilegio. Labbé, al estudiar los diferentes casos en que
imperiosas consideraciones de equidad, hacen necesaria la existencia de un privilegio, señalaba numerosas
hipótesis, todas las cuales pueden basarse en dos ideas:
1. El que proporciona voluntariamente y a su costa, los elementos de un contrato, del que ha resultado en
provecho de la otra parte un crédito contra un tercero, debe tener un privilegio sobre ese crédito. Aplicación
principal: el comprador de una cosa la revende a un tercero; el vendedor primitivo debe tener un privilegio sobre
el crédito del precio de reventa, que posee su acreedor contra el subadquirente.
2. Quien al ejercitar una acción contra una persona origina en provecho de ésta, una acción contra un tercero,
debe tener un privilegio sobre el producto de esta última acción. Ejemplo; una misma cosa es objeto de varias
ventas sucesivas; el último comprador sufre una evicción; cada comprador tiene un crédito de indemnización
contra su vendedor, pero el más reciente es preferido a los otros en estas acciones sucesivas. La persona
perseguida no tiene acción contra su fiador sino porque ella misma es demandada por tanto, es la acción dirigida
contra ella la condición de existencia de su acción contra un tercero. Es natural que quien origina esta acción esté
llamado a aprovecharse de ella con exclusión de todos los demás.

PARTE SEXTA
Su fracaso en la jurisprudencia
Esta ingeniosa teoría ha encontrado poco eco en la doctrina, y no creo que haya inspirado ninguna decisión
judicial. Es sin embargo, profundamente jurídico; tan pronto como la condición de existencia del derecho que va a
adquirir el deudor contra un tercero, es la acción que voy a ejercitar en su contra, es como si nosotros mismos
pusiéramos y a costa nuestra, ese valor en su patrimonio; por tanto, debería ser privilegiado al igual que un
vendedor. La jurisprudencia admite que el privilegio por gastos de conservación de una cosa, del artículo 2102,
puede ser invocado por quien ha realizado gastos para el cobro o la conservación de un crédito.
Su adopción progresiva por el legislador
Sin embargo, si la tentativa de Labbé fracasó en la doctrina y en la jurisprudencia, debe indudablemente basarse
en ella una nueva norma legislativa. La ley del 1 de febrero de 1889 aplica el principio de esta teoría a dos
hipótesis; el seguro de la acción del vecino, y el seguro del riesgo locativo. Según el artículo 3 de esta ley, el
asegurado no puede cobrar la indemnización que le ha sido prometida por la compañía, sino en tanto prueba que
el propietario del inmueble (en caso de seguro del riesgo locativo) o los propietarios de los inmuebles vecinos (en
caso de seguro de la acción de los vecinos) han sido totalmente pagados por él.
La ley hace así del pago íntegro de la víctima del siniestro, la condición de apertura de la acción del asegurado
contra el asegurador; por consiguiente, esta persona (propietaria del inmueble arrendado, o propietaria de una casa
contigua dañada por habérsele comunicado el fuego) obtiene su pago íntegro, con exclusión de cualquier otro
acreedor; las cosas ocurren, como quería Labbé, como si este acreedor tuviese un privilegio sobre el crédito
perteneciente a su deudor (el asegurado), contra un tercero (la compañía de seguros). Un segundo ejemplo fue
introducido por la Ley del 28 de mayo de 1913.
24.3.3 PRlVlLEGlO DEL VENDEDOR DE MUEBLES
24.3.3.1 Origen y desarrollo
Protección del vendedor en el derecho romano
El privilegio del vendedor tiene su primer origen en el derecho romano, aunque la legislación antigua no haya
pensado en atribuir al vendedor un privilegio. No tenía necesidad de él; estaba mejor protegido, aunque de otra
manera. En principio, mientras el precio no era pagado, el vendedor permanecía siendo propietario de la cosa
vendida; venditæ vero res et traditæ non aliter emptori acquirumtur quam si is pretinm solveri; por tanto, podía
reivindicarlo y recuperarlo.
Por excepción, la propiedad pasaba al comprador, aunque el precio aún

no fuese pagado;
1. Cuando el vendedor había recibido una garantía, tal como un fidejussor;
2. Cuando había seguido la fe del comprador, concediéndole crédito y dándole un plazo para el pago. Se decía
entonces res abiit in creditum y el vendedor, despojado de su propiedad, ya no era sino un acreedor ordinario.
De la acción reivindicatoria romana se ha derivado el privilegio moderno del vendedor.
Estado primitivo del derecho francés

PARTE SEXTA
Durante mucho tiempo se atuvieron en Francia a las soluciones antiguas, reservando al vendedor la reivindicación
en la venta sin plazo, reduciéndolo a la acción personal en la venta a plazo. Dumoulin y todos los demás explican
este derecho del vendedor por la aplicación pura y simple de las leyes romanas; si podía reivindicar, se debe a que
permanece propietario.
Cambio sobrevenido en el siglo XV. Si el derecho francés no hubiera hecho nada de más, el privilegio del
vendedor no hubiera nacido y estaríamos todavía en las soluciones primitivas. Pero, en el siglo XVl, se introdujo
un nuevo uso; el vendedor a plazo, que no estaba protegido por el derecho común, tomaba sus precauciones;
entregaba la cosa a título precario o de arrendamiento ficticio, de manera que hacía una tradición que no era
traslativa de propiedad. Se colocaba así en la misma situación que tendría si no hubiese concedido plazo al
comprador.
Este uso llegó a ser tan general, que la antigua distinción romana, que hacía depender la protección de la ausencia
de un plazo, fue considerada como una sutileza y para dar satisfacción a la práctica, se agregó a la costumbre un
nuevo artículo (artículo 177), en la reforma de 1580. Según este artículo, aun cuando el vendedor hubiese
concedido un término, si la cosa se encuentra embargada al deudor por otro acreedor, puede impedir la venta y ser
preferido sobre esta cosa a los demás acreedores. Adviértase el lenguaje del nuevo texto; concede al vendedor a
plazo un derecho de preferencia sobre el precio que debe provenir de la ejecución del mueble. Es ésta la primera
aparición de un verdadero privilegio especial en el derecho francés.
Esta institución era absolutamente nueva, contraria a todas las tradiciones. Por ello, no es de asombrar que
durante mucho tiempo haya existido indecisión sobre la denominación que debería dársele. Pothier la llama a
veces hipoteca y a veces privilegio. Claude de Perrière habla, como Pothier, a veces de privilegio y a veces de
hipoteca.
Resultado final de la evolución
Podría creerse que después de la reforma de la costumbre de París, en 1850, la situación legal del vendedor de
contado y del vendedor a plazo, llegó a ser profundamente diferente por la naturaleza de las garantías que se les
concedían, encontrándose uno protegido por la reivindicación romana, conforme el párrafo 41 de las lnstitutas, y
poseyendo el otro en adelante ese derecho de preferencia de creación nueva que acababa de concedérsele.
Sin embargo, no fue así, gracias a la jurisprudencia del parlamento de París, jurisprudencia muy fundada y exacta,
que condujo rápidamente, en los años que siguieron a la publicación de la costumbre reformada, a dar a uno y
otro un privilegio o un simple derecho de preferencia sobre el precio. El sistema de la jurisprudencia consistió en
limitar a un breve plazo (de ocho días por lo general), el derecho de reivindicación que se concedía desde tiempo
inmemorial al vendedor a contado; si este vendedor tarda en actuar, se considera que ha seguido la fe del
comprador concediéndole tácitamente un plazo; se le priva, de su reivindicación y se le reduce, como el vendedor
a plazo, a un simple privilegio.
Es esto lo que resulta de la comparación entre dos sentencias, una del 10 de marzo de 1587, y la otra del 24 de
julio del mismo año, analizadas por Perrière, y que se encuentra en las obras de Charondas y de Louet. En cuanto
al código, confirma los resultados obtenidos por el derecho antiguo, mantuvo la reivindicación en provecho del
vendedor sin plazo, restringiéndola todavía más, y concedió el privilegio indistintamente a todo vendedor.
Hubiera sido mejor suprimir totalmente la reivindicación, que no es más que una supervivencia, y que hubiera
debido desaparecer después de haber engendrado la garantía nueva bajo la forma de un privilegio.
24.3.3.2 Justificación teórica del privilegio
Motivo

PARTE SEXTA
Mientras no se pague el precio, la venta aumenta el patrimonio del comprador a costa del vendedor; éste se ha
empobrecido, ha enajenado su bien y aún no ha recibido nada en cambio. Por tanto, el vendedor ha aumentado
gratuitamente la garantía de los acreedores del, comprador; si éstos pudiesen ser pagados con el bien vendido sin
que el vendedor fuese pagado, se enriquecerían a su costa, lo que sería injusto. El bien nuevo no puede ser
verdaderamente adquirido por el comprador sino por el pago del precio; en la legislación francesa, que admite la
transmisión inmediata de la propiedad, es necesario el privilegio para prevenir una iniquidad.
Fórmula
Este razonamiento se expresa, en general, con ayuda de una fórmula abreviada; el vendedor es privilegiado
porque ha puesto la cosa en el patrimonio del comprador.
24.3.3.3 Ventas que originan privilegio
Términos genérales de la ley
El privilegio se concede al vendedor de efectos muebles. Ahora bien, según el artículo 535, la expresión efectos
muebles comprende todo lo que no es inmueble.
Sin embargo, se ha sostenido (Mourlon, Troplong) que el privilegio sólo existe sobre los objetos corpóreos y que,
por consiguiente, el vendedor de un crédito no tenía derecho a él. No hay ningún motivo para distinguir y el
vendedor de un crédito está protegido por el privilegio, como cualquier otro vendedor.
Dificultad tratándose de los oficios
Han existido algunas dudas respecto a los oficios ministeriales, porque la falta de pago del precio no puede
originar la resolución de la venta; el oficio mismo no está en el comercio, sólo lo está el derecho de presentación;
el vendedor no puede privar de él a su sucesor. Por tanto, podía pensarse que tal venta no implicaba tampoco el
privilegio; pero debe decirse que estos dos derechos son distintos y que no se rigen por las mismas reglas. El
privilegio puede concederse sobre el precio, sin comprometer los derechos del nuevo titular del oficio.
24.3.3.4 Causas de extinción
a) PÉRDlDA DE COSA
Supervivencia posible del derecho de preferencia
El privilegio se extingue, naturalmente, con la pérdida de la cosa. ¿Sobre qué se ejercería? Sin embargo, veremos
que la Ley transmite frecuentemente el derecho de preferencia de un acreedor, sobre una indemnización pagada
por un tercero, en razón de la pérdida de la cosa. Esto se aplica al privilegio del vendedor de muebles, salvo una
excepción particular para los oficios.
b) TRANSFORMACIÓN MATERlAL
Regla

PARTE SEXTA
El comprador hace sufrir una transformación a la cosa; por ejemplo, con lúpulo fabrica cerveza, con madera,
carbón. ¿Subsiste el privilegio sobre la cosa nueva? Se distingue; el vendedor conserva su derecho de preferencia,
mientras la cosa vendida sea todavía reconocible, por ejemplo, si el carbón de la madera está aún en el lugar
donde se efectúa el corte; por el contrario el privilegio se pierde cuando puede decirse que la cosa ya no existe,
por ejemplo, cuando el lúpulo ha sido transformado en cerveza.
Esta distinción, que es puramente doctrinal (pues no existe jurisprudencia sobre este punto), es contraria a la
tradición. En el derecho antiguo, se consideraba perdido el privilegio cuando la cosa cambiaba de forma, y el
código mismo exige también que la cosa vendida esté en el mismo estado, para permitir al vendedor reivindicarla
(artículo 2102_4, inc. 2). Su silencio sobre este punto, cuando se trata del privilegio, autoriza para concederlo
mientras pueda seguirse la identidad de la cosa a través de sus transformaciones.
Excepción
Es tradicional que el privilegio del vendedor sobreviva a la transformación de la cosa en un caso particular;
cuando se trata de semillas que se han transformado en cosechas. En el Código Civil esta excepción ha sido
mantenida por una frase incidental, en el inc. 1 del artículo 2102, a propósito del privilegio del arrendador.
c) INMOVILIZACIÓN DE COSA
Distinción
El mueble vendido puede haber perdido su carácter mueble para llegar a ser inmueble. ¿Cuál es el efecto de esta
inmovilización? también se distingue;
1. lnmovilización real. Si el mueble ha sido materialmente incorporado a un inmueble, en el suelo o en una

construcción ha perdido su individualidad, y el privilegio ya no existe.
2. lnmovilización ficticia. Si el inmueble no ha llegado a ser inmueble sino por destino, ha conservado de hecho
su naturaleza y su individualidad, y la jurisprudencia permite la conservación del privilegio. Por tanto, el
vendedor será preferido a los acreedores quirografarios del comprador.
Una complicación surge cuando el inmueble al que se encuentra unido el mueble vendido, está, a su vez, gravado
hipotecariamente. En este caso, los acreedores hipotecarios son preferidos al vendedor del mueble.
d) CONCURSO Y QUlEBRA DEL COMPRADOR
Diferencia entre el derecho mercantil y el civil
El concurso no establece ningún cambio en los derechos del vendedor. Esto resulta, suficientemente, de la
circunstancia de que no ha sido en ninguna forma organizado por las leyes modernas, y de que el derecho antiguo
se había definido sobre este punto. En cambio, la quiebra del comprador cuando es comerciante, hace perder al
vendedor su privilegio (artículo 500 C. Com. inc. 6). Lo mismo ocurre en la liquidación judicial. El vendedor se
ve reducido entonces al estado del acreedor quirografario.
e) ENAJENACIÓN DE COSA POR EL COMPRADOR
Formula del código

PARTE SEXTA
El derecho moderno ha reducido el privilegio del vendedor a un simple derecho de preferencia, ya que el derecho
de persecución ha sido totalmente suprimido. Es esto lo que ha querido expresar el artículo 2102-4 al decir; en
tanto que ellos (los efectos muebles vendidos) estén aún en posesión del deudor ¿cuál es el sentido de esta
fórmula? Se tomó de los antiguos autores, para los cuales estar en la posesión del comprador significaba no haber
sido enajenado por él. Por tanto, no es el hecho de la posesión, sino el hecho de la enajenación el que deberá
considerarse. Esta observación permite resolver algunas de las dificultades que se presentan.
Dificultades
Dos casos deben distinguirse:
1. Aquel en que el comprador es aún propietario. La cosa pudo pasar materialmente a poder de un tercero, sin que
el comprador haya perdido ni su propiedad ni su posesión; por ejemplo, pudo haber sido prestada, depositada,
dada en prenda, etc. En este caso, subsiste el privilegio del vendedor; porque el comprador es todavía poseedor de
la cosa por intermediación de otra persona. Sin embargo, según las reglas que indicaremos más adelante, el
vendedor podrá ser obligado a sufrir la prioridad del privilegio de un acreedor prendario.
2. El acreedor ya no es propietario de la cosa. En este caso, si la ha entregado ya después de haberla revendido,

todo se ha consumado; el privilegio se ha extinguido. Pero mientras el subadquirente no haya aún entrado en
posesión de la cosa puede demandarse lo que ha llegado ser el privilegio del vendedor primitivo. La mayoría de
los autores piensan que el privilegio subsiste intacto, porque la cosa está todavía en posesión del comprador.
Consideramos equivocada esta opinión; la condición de la ley no se ha cumplido; el comprador que a su vez ha
llegado a ser vendedor, ha perdido la posesión, y ya no es sino un detentador por cuenta ajena. Es cierto, como se
dice, que no habiendo sido puesto, el segundo comprador, realmente en posesión de la cosa no puede escudarse en
la regla tratándose de muebles la posesión vale título; pero este comprador no necesita de ella; tiene algo mejor
que la posesión material, la propiedad, por virtud de la compra que ha celebrado, y puede reivindicarla como suya
contra los acreedores el su vendedor.
En cuanto al vendedor primitivo, ya no tiene ningún derecho sobre este mueble revendido a un tercero, porque ha
dejado de formar parte del patrimonio de su deudor y, por consiguiente, de su garantía; para incluso a pesar de la
enajenación de que ha sido objeto, se necesitaría un derecho de persecución que la ley no le reconoce.
Recurso dejado al vendedor
El vendedor privado de su privilegio por la reventa, tiene, a veces, un medio de obtener el pago; si el
subadquirente no ha entregado aún el precio, puede embargar éste; se hará pago con el precio, con preferencia a
los otros acreedores. Todo privilegio, en efecto, se resuelve en un derecho de preferencia sobre el precio de un
bien; el vendedor no pagado encuentra, aun en este caso, una ocasión de ejercitar su derecho.

PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
TÍTULO 24
PRlVlLEGlO
CAPÍTULO 4
CLASIFICACIÓN
Silencio del código
La clasificación de los privilegios pasa por ser una de las materias más difíciles del derecho francés; pero el
análisis de sus orígenes, como lo hemos hecho antes, hace en cierta forma visible la naturaleza de sus diversas
variedades y facilita mucho esta tarea. Con frecuencia se critica al legislador el no haber decidido por sí mismo a
esta clasificación, y el haberse atenido a algunas indicaciones de detalle, absolutamente insuficientes. Parece
haber pasado a un lado de la dificultad sin advertirla; su silencio ha tenido sin embargo una consecuencia
favorable; ha dejado a la doctrina el tiempo suficiente para estudiar la materia y llegar a soluciones científicas.
24.4.1 DEDUCCIÓN CONSTANTE DE LOS GASTOS JUDICIALES
Carácter general de la regla
Siempre que para transformar en dinero el activo del deudor haya sido necesario hacer algunos gastos, su monto
debe deducirse primero del precio obtenido, antes de que ningún acreedor sea pagado, cualquiera que pueda ser su
carácter, privilegiado o hipotecario.
Carácter de esta deducción
De manera unánime se reconoce esta prioridad de los gastos judiciales; pero normalmente no se advierte que esta
deducción no es efecto de un privilegio. Cuando se habla de privilegio, necesariamente se habla de un conflicto
entre acreedores de un mismo deudor; ahora bien, los gastos judiciales no son una deuda de las personas cuyos
bienes son vendidos, estos gastos son deuda de los acreedores que persiguen el pago, son ellos quienes los han
hecho; la deducción que aceptan sufrir no es más que un medio de liquidarlos fácilmente; pero si los gastos
sobrepasan, la cifra obtenida, los propios acreedores serán personalmente responsables de ellos.
Los jurisconsultos romanos no se habían engañado, y nunca clasificaron los gastos judiciales entre los créditos
privilegiados, aunque estos gastos fuesen indudablemente pagados desde luego. Fue necesario el debilitamiento
del sentido jurídico en la Edad Media, para que se estimara que esta deducción es un derecho de la misma
naturaleza que los privilegios.
Consecuencias

PARTE SEXTA
Precisamente porque los gastos judiciales son una carga de la persecución y porque son debidos por los
acreedores mismos, obtienen siempre el primer lugar antes que cualquier otro privilegio, sea general o especial.
Por la misma razón, los gastos de venta de los muebles no pueden ser deducidos más que del precio proveniente
de la venta de ellos; y de la misma manera, los gastos de venta de los inmuebles son deducidos exclusivamente
del precio de adjudicación de los bienes inmuebles.
Por ello, es necesario corregir el artículo 2104; al decir que los privilegios que se extienden sobre los muebles y
los inmuebles son los enunciados en el artículo 2101, este texto parece decir que los gastos judiciales pueden
tomarse de toda suma puesta en distribución, cualquiera que sea el origen de estos gastos y que, por consiguiente,
los gastos de venta de los muebles pueden ser deducidos de los inmuebles. Nadie admite esta consecuencia; es
necesario sin embargo, sobrentender en el artículo 2104 las siguientes palabras; a excepción de los gastos
judiciales, los cuales son siempre objeto de una deducción especial sobre los bienes con motivo de los cuales se
han hecho.
Prioridad del oficial ministerial
En principio, todos los gastos judiciales son pagados en concurrencia y por distribución, cuando no hay con qué
pagar todos, porque todos ellos son privilegiados al mismo título. Sin embargo, se exceptúan los gastos
correspondientes al oficial ministerial que ha procedido a la venta; está autorizado a deducir sus gastos, según el
tipo fijado por el juez (artículo, 657, C.P.C.); de esta manera tales gastos se pagan antes que todos los demás.
Observación
La forma en que acabamos de explicar la deducción de los gastos judiciales permite comprender un hecho que en
la teoría común, se presenta como una cosa extraña. Más adelante veremos que sobre los muebles los privilegios
especiales van antes que los generales. Pero después de haber establecido esta regla, que con razón se proclama
como fundamental, se establece inmediatamente una excepción en favor de los gastos judiciales, de manera que
toda la serie de los privilegios especiales se intercala entre los inc. 1 y 2 del artículo 2121, rompiendo así la
clasificación adoptada y dando una apariencia incoherente.
Si se reconoce que los gastos judiciales son debidos por los mismos acreedores, se ve inmediatamente que la
verdadera enumeración de los privilegios generales comienza, en realidad, en el artículo 2101, con el segundo
solamente y por tanto desaparece la singularidad.
24.4.2 CONFLlCTOS SOBRE LOS lNMUEBLES
ENTRE LOS PRlVlLEGlOS GENERALES Y LAS HlPOTECAS
Preferencia dada a los privilegios generales
El artículo 2105, exige que los acreedores provistos de un privilegio general sean pagados con el producto de los
inmuebles, antes que los acreedores que tienen hipotecas ordinarias o privilegiadas. Es ésta una innovación.
Regla antigua
El antiguo derecho francés había conservado la regla romana; los acreedores con privilegio general no eran
pagados sino después de los acreedores hipotecarios. Esta regla primitiva se comprendía; el acreedor privilegiado
no era en el fondo, más que un acreedor quirografario, a quien se dispensaba de concurrir con los otros; pero no se
iba más lejos, y era preferido por todos los que poseían una hipoteca.

PARTE SEXTA
Motivo del cambio
La razón que inspiró este cambio consiste en que los acreedores con privilegio general normalmente no tienen
créditos importantes, y se les deben sumas pequeñas que no sobrecargan mucho el pasivo hipotecario; es un
doméstico que reclama sus salarios; la nota del panadero o del farmacéutico, etc. Si se esperara, para pagarles, a
que los acreedores importantes hipotecarios fuesen liquidados, frecuentemente no cobrarían nada; el activo
inmueble de una persona insolvente es absorbido en su totalidad por las hipotecas. Por tanto, para esos acreedores
esta cuestión es capital. Por otra parte, al darles la prioridad sobre los acreedores importantes garantizados con
hipotecas, no se disminuye en mucho las sumas por distribuir entré tales acreedores.
Crítica
La consideración en la que se funda el artículo 2106 está lejos de ser indiscutible. En todo caso, en Bélgica, ha
sido rechazada y la Ley del 16 de diciembre de 1851 ha suelto al antiguo sistema; los privilegios generales no son
graduados sobre los inmuebles sino después de los privilegios especiales y las hipotecas, es decir, ya no tienen
sino un simple derecho de preferencia contra la masa quirografaria. Se trata de un retorno absoluto a la idea
romana del privilegium inter personales actiones. Lo mismo ocurre en Rumania (artículo 1729, C.C. rumano que
reproduce el artículo 19 de ley belga).
Alsacia y Lorena
La Ley del 1 de junio de 1924 (artículo 47) somete los privilegios generales a la inscripción en el libro predial, en
tanto que recaen sobre inmuebles. Estos privilegios ocupan un lugar desde el día de la inscripción. Únicamente se
exceptúan los gastos judiciales. Sin embargo, en caso de quiebra o de ejecución forzosa, los acreedores
privilegiados que, a falta de inscripción, no pueden concurrir sobre el precio de los inmuebles antes de los
acreedores inscritos, son pagados con preferencia a los acreedores quirografarios. Además, el privilegio por
contribuciones directas y tipos asimilados es anterior a las hipotecas. En suma, los acreedores privilegiados no
inscritos tienen el rango que les asigna la verdadera naturaleza de su derecho; son privilegiados entre los
quirografarios.
Discusión previa de los muebles
Para aligerar la sobrecarga que los acreedores hipotecarios tienen que soportar, la ley exige que los privilegios
generales se ejerciten primero sobre los muebles; su clasificación sobre los inmuebles solo es subsidiaria. De
hecho, esta deducción previa nunca se ejerció, ya que los muebles ordinariamente bastan para pagar a los
acreedores privilegiados.
¿Qué ocurriría si los inmuebles se embargaran y vendieran antes que los muebles? En este caso, que se presenta
raramente, se concede a los acreedores con privilegios generales una graduación provisional, cuyo monto no
cobrarán sino en cuanto los muebles no basten para pagarles. Por último, si el precio de los inmuebles se
distribuyese antes que las sumas provenientes de la venta de los muebles, los acreedores con privilegios generales
cobrarían el monto de su graduación en el orden; pero se reconoce entonces a los acreedores hipotecarios la
subrogación en los derechos de los privilegiados, para permitirles obtener el pago en el lugar que correspondía a
aquellos sobre los muebles, de manera que recobraran la suma cuya deducción han tenido que sufrir.
En la práctica, se fija a los acreedores privilegiados generales un plazo en el cual están obligados a vender los
muebles, a fin de que puedan establecerse definitivamente los derechos de todos.

PARTE SEXTA
Situación de los acreedores retardados
Es posible que un acreedor privilegiado, que hubiera podido obtener total o parcialmente su pago del precio de los
muebles, se presente tarde o solicite se gradúe su crédito sobre los inmuebles. Su negligencia no debe perjudicar a
los otros acreedores y por consiguiente no podrá ser pagado antes que ellos de toda la parte de su crédito que ha
omitido cobrar del precio de los muebles; no obtendrá ser graduado en el lugar que le concede el artículo 2105
sino por la suma que no se le habría pagado, de haberse presentado oportunamente, para concurrir, sobre los
muebles, con los demás acreedores.
Tal es, por lo menos, la opinión general, discutida por algunos. Pero, si queda algún saldo después de haberse
pagado a los acreedores hipotecarios, este acreedor moroso podrá obtener el pago del saldo de la venta de los
inmuebles, con preferencia a la masa de los acreedores quirografarios. En efecto, éstos no pueden imputarle culpa
por haberse hecho pagar con el precio de bienes más bien que con el de otros, ya que la suma total de los créditos
preferentes a los suyos en nada se modifica por ello.
24.4.3 CONFLlCTOS ENTRE PRlVlLEGIOS GENERALES
Y ESPEClALES SOBRE LOS MUEBLES
Prioridad de los privilegios especiales
Cuando es el precio de los muebles el que se distribuye, el código no ha reglamentado, como lo hizo tratándose
del precio de los inmuebles, el conflicto entre los privilegios generales y los especiales. ¿Cuáles deben pagarse
primero? Algunas veces se ha querido dar la prioridad a los privilegios generales, obteniendo un argumento del
artículo 2105, que les concede el primer lugar sobre los inmuebles; pero ya hemos visto que este texto es una
innovación, y que tiene, como consecuencia, un carácter excepcional, que no permite aplicarlo por extensión.
Se ha dicho también que la ley mostraba su preferencia por ciertos acreedores concediéndoles un privilegio sobre
todos sus bienes en lugar de restringirlo en un solo bien; esta pretendida razón no lo es, puesto que los privilegios
especiales tienen como origen garantías reales que se establecen necesariamente sobre un bien determinado, en
tanto que respecto a los privilegios generales no existía ningún motivo pera hacer recaer el derecho del acreedor
sobre un objeto más bien que sobre otro. No hay aquí ninguna señal de un favor excepcional de la ley.
El sistema que ha prevalecido hace pasar, sobre los muebles los privilegios especiales antes que los generales.
Hay para ello una razón histórica decisiva; los privilegios especiales se derivan de las garantías reales (prenda,
hipotecas muebles, reserva de propiedad) o del derecho de retención que es oponible a los acreedores del deudor.
A este título, tienen necesariamente la propiedad sobre los privilegios generales, que nunca han sido más que
privilegia inter personales actiones, es decir, acciones quirografarias dotadas de un rango favorable.
Derecho antiguo
Un acto de notoriedad del 4 de agosto de 1692 después de haber dado la prioridad a los gastos judiciales, hace
pasar en seguida los privilegios especiales. Véase, sin embargo, lo que dice Pothier sobre el privilegio de los
gastos funerarios (privilegio general que coloca antes del arrendador, que es un privilegio especial fundado en una
pignoración.
24.4.4 CLASlFlCACIÓN DE LOS PRlVlLEGlOS ESPEClALES
Error del código

PARTE SEXTA
Si nos atuviéramos al artículo 2095, el orden de los privilegios especiales se determinaría, como en los privilegios
generales, por el carácter del crédito. Es ésta la fórmula que empleaba Domat, al traducir la ley romana; Privilegia
non est tempore aestimatur, sed ex causa. Pero esta regla, absolutamente verdadera en el derecho romano, en el
que sólo se conocían acciones quirografarias privilegiadas, verdadera aun en nuestros días para los privilegios
generales, ha dejado de serlo para los privilegios especiales creados por el nuevo derecho. Por el contrario, para
éstos, la naturaleza del crédito o el carácter del acreedor son igualmente indiferentes; lo que desempeña el papel
principal es, a veces, el hecho de la posesión, y a veces la fecha del crédito.
Triple principio de los privilegios especiales
Todos los privilegios especiales pueden reducirse a tres categorías

principales.
1. Pignoración. Algunos acreedores son privilegiados porque tienen una prenda, la cual les sirve de garantía; es
esto lo que ocurre tratándose de los privilegios que se derivan de la prenda o del derecho de retención.
2. Entrada de la cosa en el patrimonio del deudor. Algunos acreedores son privilegiados porque han aumentado a
su costa, la masa activa del deudor común y no han recibido el equivalente que se les debe. El principal ejemplo
de esta categoría de privilegios es el del vendedor y, para abreviar, frecuentemente se llaman todos estos
privilegios, privilegio del vendedor.
3. Conservación de la cosa. Por último, la ley declara privilegiados diversos acreedores que han conservado a su
costa, la garantía común. A todos ellos los denominaremos conservadores de la cosa.
Conflicto entre un acreedor prendario y un vendedor
En principio, debe darse la preferencia el acreedor prendario. El poseedor tiene el derecho de rechazar todas las
acciones dirigidas contra él, cuando su posesión se apoya en la buena fe. Así como la reivindicación, todos los
derechos de preferencia son paralizados en su interés. El código mismo nos da de ello un ejemplo en el artículo
2102 _4, inc. 3; el que ha vendido objetos al inquilino de una casa, o de una finca rústica, no ejerce su privilegio
sino después del arrendador. He aquí el acreedor prendario preferido al que ha puesto la cosa en el patrimonio del
deudor.
Por excepción, el acreedor prendario o el arrendador será preferido por el vendedor, si al recibir la cosa en prenda
hubiera sido de mala fe, es decir, si hubiese sabido en el momento que todavía se debía el precio de la misma. El
artículo 2279, cuyas reglas sobre la posesión de la prenda no sino una extensión, únicamente protege a los
poseedores de buena fe. Por último, la ley presume en dos casos la mala fe del arrendador; hace pasar antes de él,
el privilegio del vendedor de semillas y el del vendedor de utensilios (artículo 2102_1, inc. 4), lo que no se
entiende más que para los utensilios aratorios.
Conflicto entre el conservador de la cosa y un prendario o un vendedor
El rango deviene entonces una cuestión de fecha; si los gastos de conservación son anteriores a la prenda o a la
venta, el acreedor que los ha hecho será preferido por el prendario o el vendedor. Si son posteriores, es él, por el
contrario, quien tendrá la prioridad porque al haber hecho estos gastos ha conservado la prenda del otro acreedor.
Es, natural que éste, que hubiera perdido sin ello toda su seguridad, sufra la deducción de los gastos que se le han
conservado, en tanto que en los casos en que la venta o la pignoración son más recientes, no puede decirse lo
mismo; si la cosa no ha sido conservada, el vendedor no hubiera vendido nada, y el prendario hubiera exigido otra

PARTE SEXTA
prenda.
Conflicto entre privilegia del mismo título
Por último, si suponemos un conflicto entre dos acreedores prendarios, dos vendedores o dos conservadores de la
cosa, para ellos, como para los anteriores, se tratará de una cuestión de fecha, pero la propiedad se determinará de
diferente manera según los casos:
1. Entre vendedores sucesivos. El más antiguo es el que triunfa porque él mismo es acreedor del segundo por el
precio, y éste del tercero y así sucesivamente.
2. Entre prendarios sucesivos. También el más antiguo será preferido a los demás, porque la prenda es un derecho
de la misma naturaleza que la hipoteca, y porque se le aplica la regla; Prior est tempore, potior jure.
3 Entre conservadores de la cosa. El más reciente será preferido, por la misma razón que le da la prioridad entre
un acreedor prendario o un vendedor anterior, ha conservado la garantía de los demás.
Prioridad excepcional de algunos privilegios
Según la regla general, los privilegios de la misma categoría concurren entre sí pero la ley algunas veces ha
establecido una excepción a esta regla en favor de una categoría particular de acreedores a quien ha querido
favorecer. Así, la Ley del 25 de julio de 1897, ha concedido la prioridad a los obreros sobre los proveedores en
materia de trabajos públicos, aunque tanto unos como otros sean comparables a un vendedor que ha
proporcionado al contratista un valor, bajo la forma de trabajo o de suministros, por el que todavía no haya
cobrado.
Privilegios del derecho civil y mercantil
Su clasificación es de las más sencillas y ha sido totalmente reglamentada por la ley. El Código de Comercio
decide que los privilegios generales establecidos por él se ejercen en el orden que él mismo determina (artículo
2101, inc.1). El orden de enumeración es, pues, el orden de graduación. Las leyes posteriores, que han creado
nuevas categorías de acreedores privilegiados, han determinado igualmente su rango, diciendo en qué lugar se
intercalarán estos nuevos privilegios entre los demás.
Reuniéndolos todos, su orden es el siguiente:
Primer lugar: gastos funerarios;
Segundo lugar: gastos de última enfermedad;
Tercer lugar: gastos de nodriza de los niños educados fuera de su casa (Ley del 23 dic. 1874).
Cuarto lugar: salario de los domésticos (artículo 2101) y de los obreros, empleados y agentes (artículo 549, C.
Com. Ley del 28 may. 1838, y 17 jun. 1919), e indemnización por despido injustificado (Ley del 19 jul. 1928),
todos concurren entre sí, en el mismo lugar dice el Código de Comercio.
Quinto lugar: suministros de subsistencias (artículo 2101_5).
Sexto lugar; indemnizaciones de accidentes industriales (ley del 9 abr. 1888).

PARTE SEXTA
Privilegios del fisco
Éstos se clasifican de una manera diferente; las contribuciones directas, el timbre, las contribuciones indirectas,
son preferentes a todos los demás acreedores, excepto al arrendador y al acreedor prendario cuyos derechos
tengan una fecha anterior. Sin embargo, los tres privilegios fiscales sufren naturalmente, como todos los demás, la
deducción de los gastos judiciales. Los otros privilegios establecidos sobre los muebles de las personas que deben
rendir cuentas, de los causantes en materia de aduanas y de contribución sobre los beneficios de guerra, de los
condenados en materia penal, son posteriores a los privilegios del artículo 2101. En suma, los privilegios del fisco
se dividen en dos grupos, de los cuales uno es preferente a los privilegios del derecho civil, y el otro es posterior.

PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
TÍTULO 25
HlPOTECA
CAPÍTULO 1
GENERALlDADES
25.1.1 NOCIÓN
Definición
La hipoteca es una garantía real que, sin desposeer al propietario del bien hipotecado, permite al acreedor
ampararse de él a su vencimiento, para rematarlo, cualquiera que sea la persona en cuyo poder se encuentre, y
obtener el pago de su crédito con el precio, con preferencia a los demás acreedores.
Enumeración de estos caracteres
La hipoteca es un derecho real, ordinariamente inmueble, siempre accesorio y generalmente indivisible.
25.1.1.1 REALlDAD DE LA HlPOTECA
Reenvío
Recordemos que debido a que le hipoteca es un derecho real, de al acreedor un doble derecho de preferencia y de
persecución.
25.1.1.2 Naturaleza inmobiliaria
Solución tradicional
Durante más de tres siglos (del siglo XVI al XIX), la hipoteca mueble ha sido suprimida en Francia. Aún
actualmente, a pesar de la creación de diversa hipotecas que recaen sobre muebles, la garantía de un acreedor
hipotecario generalmente es un inmueble En este caso, la hipoteca misma es un derecho inmueble
Refutación de una opinión particular
Este carácter ha sido, sin embargo, discutido. Se ha pretendido que la hipoteca se absorbe en el crédito al grado de
participar de su naturaleza mueble. Es indudable que si el acreedor hipotecario se ha casado bajo el régimen de la
comunidad y si su crédito entra en ella a título de mueble, también la hipoteca entra en la comunidad al mismo

PARTE SEXTA
tiempo que el crédito; es indudable también que, si el acreedor hipotecario muere dejando un legatario de todos
sus muebles, el legatario recibirá la hipoteca al mismo tiempo que el crédito. Todos estos resultados pueden
explicarse sin poner en duda el carácter inmueble de la hipoteca; son consecuencia de su carácter de garantía
accesoria de un crédito, lea hipoteca sigue al crédito, que es el derecho principal.
25.1.1.3 Carácter accesorio
Sistema francés actual Siendo la hipoteca la simple garantía de un crédito, sigue la suerte de éste y no puede
subsistir sin él. La existencia de una hipoteca implica la existencia de un acreedor, a quien garantiza. Tal es el
sistema actualmente admitido, y conforme a las tradiciones francesas. Véase, sin embargo, lo siguiente:
Cédulas hipotecarias del año III
La Ley del 9 mesidor, año lll, trató de introducir en Francia un sistema absolutamente nuevo (artículo 3683). Se
permitía a todo propietario de bienes susceptibles de hipotecas crear una hipoteca a su propio cargo, por un
periodo que no podía exceder de diez años, hasta la concurrencia de las tres cuartas partes del valor de sus bienes.
La hipoteca así creada, sin ser accesoria de ninguna deuda, estaba representada por una cédula hipotecaria
entregada por el conservador de las hipotecas. El propietario ponía en seguida estas cédulas en circulación, por un
simple endoso como una letra de cambio; las vendía y cobraba su valor.
Este sistema, que debía asegurar al crédito hipotecario una circulación tan fácil como la de los efectos
mercantiles, nunca fue seriamente practicado. Adoleció de varios vicios que impidieron su funcionamiento; para
asegurar a los portadores de cédulas se había declarado responsable al conservador de las hipotecas, tanto del
valor del bien hipotecado, como del monto de las hipotecas anteriores. Tuvo que retrocederse ante esta
responsabilidad intolerable, pero con ello se desvaneció el valor intrínseco de las cédulas.
Separación posible de la hipoteca y del crédito
A pesar de su carácter accesorio, la hipoteca puede separarse del crédito, sea antes de la creación de ésta, sea
mientras dure, o después de su extinción.
1. Constitución de hipoteca en vista de un crédito futuro. La hipoteca puede, naturalmente, darse por un crédito
suspendido por una condición, puesto que el crédito condicional forma ya un derecho inmediato transmisible; la
hipoteca es entonces condicional como el crédito. lgualmente puede establecerse una hipoteca por un derecho
puramente eventual, y pueden citarse dos ejemplos, de los cuales uno es tomado en las hipótesis legales y el otro
en las convencionales.
a) Las hipotecas legales del menor y del sujeto a interdicción y aun (salvó algunas excepciones) la de la mujer
casada ocupan un lugar a partir del día en que comienza la responsabilidad del tutor o del marido (apertura de la
tutela o celebración del matrimonio) y garantizan, ocupando un lugar en esa fecha, los créditos que adquirirá el
sujeto a interdicción, la mujer y el menor adquirente acaso mucho tiempo después, por efecto de actos de gestión
que pueden muy bien no realizarse nunca.
b) Las aperturas de crédito que conceden los banqueros a sus clientes, por ejemplo a contratistas de construcción,
frecuentemente están garantizadas con hipotecas. Ahora bien, los préstamos que hará el cliente, a medida que
tenga necesidad de ellos, no se realizarán sino más tarde; pero la hipoteca inmediatamente constituida e inscrita,
ocupa un rango en beneficio del banquero a partir de su inscripción, es decir, en un momento en que no ha llegado
todavía a ser acreedor del contratista, y no a partir de la fecha en que los fondos se hayan entregado.
La jurisprudencia admite esta solución desde hace mucho tiempo. Por tanto, se reconoce que una hipoteca puede

PARTE SEXTA
nacer antes que el derecho que está llamada a garantizar, y que esta hipoteca adquiere así y conserva un lugar
anterior a la fecha del crédito; pero, queda entendido, que esta hipoteca no podrá producir efectos sino cuando
posteriormente sea creado el crédito; por tanto, en sí misma es condicional y depende de la formación ulterior de
un derecho principal al cual puede unirse. La ley misma ha hecho aplicaciones de ella en un caso particular.
La hipoteca del crédito inmobiliario ocupa un lugar antes de la realización del préstamo, en la fecha del acto
condicional de prestan. Ahora bien, en esa fecha, el crédito inmobiliario no es aun acreedor del mutuatario puesto
que el préstamo es un contrato real, que únicamente se forma por la entrega de los fondos.
2. Separación de la acción hipotecaria y de la acción personal. Mientras la obligación exitosa, la hipoteca y el

crédito están necesariamente reunidos en la misma persona; ninguna otra persona distinta del acreedor puede
tener la hipoteca. Sin embargo, en las subrogaciones a la hipoteca legal de las mujeres casadas, un tercero es
sustituido por la mujer para ejercer en su lugar su hipoteca legal. Pero fuera de este caso, absolutamente especial,
el crédito y la hipoteca, considerados en el punto de vista activo, se encuentran reunidos en el mismo patrimonio
no es lo mismo en el punto de vista pasivo.
Es muy frecuente ver que la acción personal y la hipotecaria gravan separadamente dos patrimonios distintos;
para ello basta suponer que el bien hipotecado no pertenece al deudor obligado personalmente. Ahora bien, esto
puede realizarse en dos casos: primeramente cuando el deudor ha enajenado el bien hipotecado, ya que el
acreedor conserva su acción hipotecaria contra el tercero adquirente; en seguida, cuando una persona hipoteca su
bien por una deuda ajena, sin obligarse personalmente (fiador real).
3. Supervivencia de la hipoteca al crédito. Cuando el crédito se extingue por novación, la hipoteca que lo
garantizaba puede ser conservada con su fecha antigua y unirse al nuevo crédito.
25.1.1.4 lndivisibilidad
Su naturaleza en caso de partición del inmueble
La indivisibilidad de las hipotecas no es de la misma naturaleza que la de las servidumbres. Respecto a las
servidumbres, la indivisibilidad se manifiesta cuando se trata de un inmueble en la indivisión; es entonces
imposible ya sea establecer una servidumbre nueva sobre una parte indivisa, ya sea extinguir para una de las
partes indivisas la servidumbre existente.
Respecto a las hipotecas nada hay de semejante; puede muy bien hipotecarse una parte indivisa de un inmueble,
sin gravar las otras partes de los copropietarios; y la indivisibilidad de la hipoteca aparece, no durante la
indivisión, sino después de la partición; supongamos que un predio sea hipotecado antes de su división, la cual se
opera en seguida, por ejemplo, entre los herederos del deudor, cada heredero estará obligado hipotecariamente por
el total (arts. 873 y 2114), es decir que aunque no debe personalmente sino una parte de la deuda, la parte del
inmueble que le ha correspondido no quedará liberada de la hipoteca sino hasta la total extinción de la deuda;
cada parte del inmueble responde de la totalidad de la deuda.
Su efecto después de la división del crédito
Sólo la hipoteca es indivisible; no hace indivisible al crédito mismo representado por la acción personal. A la
muerte del acreedor, como a la muerte del deudor, la obligación se divide, pues activa y pasivamente, según el
derecho común. La acción real hipotecaria es la indivisible. De esto resulta que cada heredero del acreedor,
aunque él mismo no sea acreedor sino por una parte puede embargar la totalidad del inmueble y que este
inmueble permanece gravado con la hipoteca, en tanto subsiste una porción de la deuda no pagada.

PARTE SEXTA
De aquí la siguiente fórmula, que completa la que se ha dado en el número precedente: cada parte de la deuda está
garantizada por la totalidad del inmueble.
Convenciones contrarias
La indivisibilidad pertenece a la naturaleza de la hipoteca, y no a su esencia. Por tanto, podría convenirse que la
hipoteca se dividirá ya sea entre los herederos del acreedor, ya sea entre los herederos del deudor.
25.1.2 RÉGlMEN HlPOTECARlO
25.1.2.1 lmportancia
lmportancia de la hipoteca
La hipoteca es la más interesante de las garantías reales, por la enormidad de las masas de los capitales que
garantiza y por el considerable valor de las propiedades inmuebles que grava. Por tanto, puede decirse que la
buena organización del régimen hipotecario es una cuestión económica y social de primer orden.
Diversos intereses en presencia
Para advertir los múltiples intereses que esta organización pone en

juego, es necesario distinguir:
1. Los capitalistas, que obtienen una hipoteca como garantía de sus créditos.
2. Los deudores que toman prestado u obtienen créditos dando una hipoteca.
3. Los adquirentes de inmuebles, que se encuentran gravados por las hipotecas existentes sobre los bienes
adquiridos por ellos.
4. Por último el público, que indirectamente resiente para bien o para mal, las cualidades o defectos del sistema.
Seguridad de los capitalistas
No hay que distinguir entre los que prestan dinero y los que devienen acreedores por cualquier otro título. Su
interés se manifiesta en dos momentos diferentes.
1. Antes del contrato.
El capitalista debe estar en posibilidad de advertirles, dos cosas;
1. ¿Es realmente propietaria la persona que le ofrece una garantía hipotecaria?;
2. ¿Ha agotado ya esa persona su crédito por constituciones anteriores de hipotecas? Sobre el primer punto el
capitalista se informará por la transcripción, que hace públicos los traslados de las propiedades inmuebles, aunque
desgraciadamente no todos.

PARTE SEXTA
Sobre el segundo punto, mediante las inscripciones hipotecarias existentes sobre el inmueble.
Sin embargo, estas inscripciones no llenarán exacta y útilmente su oficio

sino con una doble condición:
1. La publicidad de las hipotecas debe ser general y ninguna hipoteca debe escapar a ellas (esto ya no ocurre
actualmente en Francia, donde existen aún hipotecas ocultas),
y 2. La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la vez en cuanto a los inmuebles que grava y, sobre todo,
en cuanto a las sumas que garantiza. Desgraciadamente estamos muy lejos de haber llegado a esto; la ley francesa
responde mal a esta esencial necesidad del crédito hipotecario.
2. Después del contrato. El acreedor debe encontrar en su hipoteca:
1. Toda la seguridad deseable; la obtiene por el doble derecho de preferencia y de persecución, y
2. Todas las facilidades necesarias para realizar su garantía (transformarla en dinero) y, sobre todo, para obtener
el más alto precio posible. Se obtiene este último resultado por el sistema de la venta en subasta, que permite al
acreedor elevar el precio del inmueble, ofreciéndolo al público.
lnterés del deudor
El deudor encuentra ya grandes ventajas en las reglas que se derivan de la naturaleza misma de la hipoteca, puesto
que conserva la posesión y goce de su bien, y porque conserva también el libre ejercicio de sus derechos de
propietario, pudiendo todavía disponer de la cosa, enajenarla, conceder derechos reales, e hipotecarla
nuevamente. Pero esto no basta; es además posible (y si lo es, el legislador debe esforzarse por hacerlo) procurará
una doble ventaja:
1. Liberación fácil y progresiva. Se obtiene por medio de la amortización. Ahora bien, realizar estos préstamos no
se halla en las posibilidades de todos los mutuantes, sino sólo de los grandes establecimientos como el crédito
inmobiliario.
2. Crédito proporcionado a los recursos reales. Las hipotecas ya existentes deben dejar libre y visible la porción
de activo que no absorben. Todo este excedente debe quedar disponible para garantizar nuevos préstamos o
nuevas deudas. Sobre este punto el interés del deudor coincide con el del acreedor, pues se satisfarán por los
mismos medios; los derechos de los primeros acreedores hipotecarios deben ser limitados por la especialidad de
la hipoteca y conocidos de los terceros por la publicidad.
Seguridad de los adquirentes de inmuebles
Éstos tienen derecho a una doble protección. Deben:
1. Conocer exactamente las cargas del inmueble. Llegarán a ello, también, por medio de la publicidad y de la
especialidad de las hipotecas.
2. Tener un medio de liberar fácilmente el inmueble. Este medio es la purga de las hipotecas que permite al
adquirente, liberar el bien gravado con hipotecar entregando a los acreedores no todo lo que se les debe, sino
solamente el valor verdadero del inmueble, puesto que no pueden razonablemente esperar obtener más de él.

PARTE SEXTA
lnterés del crédito público
Incluso los que no son ni acreedores ni deudores, ni propietarios de inmuebles hipotecados, están indirectamente
interesados en la buena organización del régimen hipotecario pues un buen sistema de hipotecas, produce la baja
del interés, disminuye la usura, y procura un valor mayor a la propiedad inmueble, por la seguridad que le da y
por una circulación fácil y más rápida. Se advirtió ya lo anterior al redactarse el código, pues Grenier expresó
estas ideas en su informe al tribunado.
25.1.2.2 Especialidad de las hipotecas
Distinción y terminología
La hipoteca puede ser especial en dos formas:
1. Puede ser constituida por un crédito determinado; y
2. Puede ser establecida sobre un inmueble determinado.
La hipoteca puede garantizar varios créditos o gravar varios inmuebles sin dejar por ello de ser especial, si cada
uno de estos créditos o cada uno de estos bienes, es objeto de una designación particular.
Toda hipoteca que no es especial recibe en la práctica el nombre de hipoteca general, expresión que es viciosa;
debería reservarse el término hipotecas generales a las que recaen sobre la totalidad de los bienes del deudor, y
llamar hipotecas indeterminadas las que garantizan deudas cuya cifra es susceptible de aumentar o que no puede
fijarse con anterioridad. Es necesario advertir, en efecto, aunque no se advierta esto siempre, que lo especializado
es, a veces, el crédito garantizado por la hipoteca y a veces, la hipoteca misma.
Para expresar esta diferencia, normalmente se habla de especialidad en cuanto a los créditos, y de especialidad en
cuanto a los bienes; con mayor claridad podría decirse; especialidad de los créditos hipotecarios y especialidad de
la garantía hipotecaria.
a) ESPEClALlDAD DE LOS CRÉDlTOS GARANTlZADOS
Su importancia
La limitación de los créditos garantizados por medio de una hipoteca es esencial tanto en interés de los terceros,
futuros acreedores o adquirentes, como en el del deudor. En efecto, tan pronto como existe sobre los bienes de
una persona, una hipoteca que garantiza un crédito indeterminado, el crédito de esta persona está arruinado;
aunque poseyera inmuebles de gran valor, y aunque el importe actual del crédito no se elevara más que a algunos
miles de francos, ningún nuevo acreedor aceptaría jamas, sin aprehensión, el segundo lugar; siempre tendrá el
temor de que repentinamente aumente la deuda garantizada por la hipoteca preferente a la suya.
Las hipotecas por causa indeterminada impiden conocer exactamente el pasivo hipotecario del deudor en
cualquier momento. No puede haber vicio más grave en la organización de las hipotecas.
Créditos hipotecarios indeterminados
Ordinariamente, los créditos garantizados por una hipoteca son limitados y conocidos. Las principales hipotecas
indeterminadas son las tres hipotecas legales instituidas por el artículo 2121 y, sobre todo, la de los menores y

PARTE SEXTA
sujetos a interdicción; todos los créditos que las personas sujetas a tutela pueden adquirir contra su tutor,
administrador de sus bienes, están garantizados por la hipoteca legal que se les concede. El total forma una cuenta
única, de modo que nunca puede saberse, con anterioridad, lo que se deberá; es necesario esperar que la cuenta de
la tutela sea depurada.
Casi es lo mismo, aunque en una menor medida, cuando se trata de la hipoteca legal de las mujeres casadas; el
crédito de la mujer puede aumentar o disminuir durante el matrimonio; acaso no llegue ella ser acreedora de su
marido; pero quizás lo sea por una suma importante, lo que sólo se sabe después de la liquidación de sus derechos.
Especialidad de las hipotecas convencionales
Si el legislador ha organizado a su voluntad las hipotecas legales, no se ha obligado a observar él mismo el

principio de especialidad. Solo ha hecho de él una regla en relación a las hipotecas convencionales. Los
particulares que constituyen una hipoteca sobre sus bienes únicamente pueden hacerlo cuando se trata de los
créditos limitados y especializados (artículo 2132).
Por lo demás, este artículo está mal redactado; para comprenderlo es

necesario saber que la determinación del crédito debe existir en un doble
momento:
1. En el acto constitutivo de la hipoteca, que es notarial;
2. En la inscripción hecha en la oficios de las hipotecas. Más adelante explicaremos las disposiciones legales
sobre este punto, ya sea a propósito de las constituciones de hipotecas convencionales, o ya sea a propósito de su
inscripción.
b) ESPEClALIDAD DE LA GARANTÍA HlPOTECARlA
Novedad del principio
La especialización de la hipoteca en relación a los inmuebles que grava es de fecha reciente. Según el derecho
romano, y en la misma Francia hasta la revolución, se permitió establecer a voluntad hipotecas generales, que
afectaban todos los bienes presentes del deudor y todos lo que con posterioridad pudiera adquirir. Esta
generalidad era la forma habitual de las hipotecas; los acreedores se cuidaban de no limitar su garantía, pudiendo
obtenerla sin límites. El principio de la especialidad es una de las innovaciones de la revolución; en el derecho
francés fue introducido por la Ley del 11 brumario año VII.
Exageración de su importancia
En general, los autores modernos consideran la especialidad de la prenda hipotecaria como más importante
todavía que la especialidad de los créditos garantizados. Es necesario considerar esta opinión como un prejuicio
erróneo. ¿Qué se reprocha a las hipotecas generales? Únicamente lo siguiente; el deudor que está gravado con una
primera hipoteca no puede posteriormente conceder el primer lugar a un nuevo acreedor, sobre ninguno de sus
inmuebles.
Pero se olvida que lo que daña al acreedor, no es ser preferido por alguien, sino no encontrar una garantía
suficiente para pagarle. Si una persona tiene dos inmuebles, cada uno de los cuales vale 100000 francos y obtiene

PARTE SEXTA
dos préstamos sucesivos de 50000, ¿qué importa al segundo acreedor ocupar el segundo lugar sobre cada
inmueble, en lugar de ocupar el primero sobre uno de ellos? El verdadero peligro no proviene de la generalidad de
la garantía hipotecaria concedida a los acreedores anteriores, sino de la importancia relativa de sus créditos.
Esto es tanto más cierto, cuando que, siempre que el crédito es importante, el acreedor obtiene una hipoteca sobre
todos los bienes actualmente poseídos por su deudor; si éste no adquiere ninguno con posterioridad, la hipoteca
especial se comporta, de hecho, como si fuese general.
Estado del sistema francés
El derecho francés ha conservado cierto número de hipotecas generales,

que son:
1. La hipoteca judicial, que en el fondo no es más que una hipoteca legal.
2. Las tres hipotecas generales del artículo 2121; la de los menores y sujetos a interdicción, la de las mujeres
casadas, y la del estado, municipios y establecimientos públicos. La hipoteca judicial es general en cuanto a los
bienes y especial en cuanto a los derechos que garantiza; las otras son generales en ambos aspectos.
3. Por último la misma hipoteca convencional frecuentemente se transforma en hipoteca general y grava incluso
los bienes futuros.
Proyectos de reforma
La asistencia de las hipotecas generales pasa (erróneamente) por tener tan grandes inconvenientes que se ha
pedido con insistencia su especialización, y es probable que desaparezcan un día. Sin embargo, para suprimirlas
se encuentran dificultades derivadas de la necesidad de asegurar a los incapaces una protección seria.
Esta reforma ha sido ya realizada en Bélgica, donde se ha suprimido la hipoteca judicial, y especializado las
demás; el contrato de matrimonio para la mujer casada, el consejo de familia por los menores y los sujetos a
interdicción, deben designar los inmuebles sobre los cuales recaerá la hipoteca. Por último, el Proyecto Darlan, de
1896 estableció de una manera absoluta la especialidad y publicidad de las hipotecas, pero esta innovación ha
sido abandonada.
25.1.2.3 Movilización del crédito inmueble
Definición
Las reglas protectoras del derecho civil, que concede tanta importancia a la seguridad de los capitales
comprometidos en la propiedad inmueble, hacen de la hipoteca un instrumento de crédito un poco pesado y difícil
de manejar; el acreedor y el deudor están ligados entre sí por un contrato de mutuo, cuyo vencimiento está
normalmente alejado y es siempre inmutable; el capitalista no puede cobrar a voluntad el dinero que ha prestado.
Se ha tratado de dar a los mutuantes con hipoteca una especie de título más manejable, de una circulación más
fácil y se ha llamado movilización del crédito inmueble la reforma deseada con este fin. movilizar significa
representar el crédito hipotecario por títulos negociables, que circulan como efectos de comercio o como valores
de bolsa. En esta forma, se espera que la garantía inmueble será objeto de transacciones numerosas, y que el suelo
rivalizaría en las permutas con la riqueza mueble.

PARTE SEXTA
Deseos de reforma
Más de una vez se ha pedido el restablecimiento de una hipoteca a cargo de uno mismo nacida de un rasgo de
ingenio del legislador de la revolución, aunque mal organizada por él. Se ha propuesto entregar al propietario
letras de prenda sobre su inmueble, análogas a los warrants de los establecimientos generales, tomando algunos
detalles a las leyes alemanas. El problema que consiste en facilitar la transmisión de la garantía hipotecaria sin
perjudicar su solidez indudablemente no es insoluble; veremos que el derecho francés lo ha resuelto en dos
formas diferentes.
Empleo de títulos a la orden
La ley permite que un título de crédito que contenga la constitución de una hipoteca se redacte en original, es
decir, que pueda entregarse al acreedor. Ahora bien, la jurisprudencia ha admitido que este título puede ir
acompañado de la cláusula a la orden, es decir, ser transmisible por endoso como un efecto del comercio, y que el
endoso transfiere la hipoteca al mismo tiempo que el crédito. Tratándose del caso en que el original se ha
redactado en minuta.
Al fraccionar el crédito, cuando es considerable, y al representarlo con título de un valor uniforme, se procurarían
así todas las ventajas de las antiguas cédulas hipotecarias. Desgraciadamente este procedimiento implica, en el
punto de vista fisco, un inconveniente que lo hace inutilizable, pero podría sustituirse ventajosamente con la
forma de un título al portador, pues la jurisprudencia admite que la hipoteca pasa al portador del título con el
crédito mismo.
Es necesario creer que la jurisprudencia es desconocida en la práctica, pues muy poco se usa este medio, o bien
que la reforma que algunas personas piden no responde a una necesidad seria. Con éste propósito, sabiamente se
ha observado que el verdadero problema no consiste en crear un movimiento ficticio que en nada aprovecharía a
los deudores del suelo, sino en atraer los capitales hacia la propiedad inmueble, para construcciones o trabajos
agrícolas.
Letras de garantía del crédito inmobiliario
Las operaciones financieras del crédito inmobiliario de Francia realizan exactamente la reforma solicitada. Esta
sociedad se limita a servir de intermediario entre los propietarios que quieren prestar y los capitalistas que quieren
invertir sus fondos en hipotecas; los préstamos que hacen no son, hechos con sus propios capitales, que
necesariamente son limitados; pertenecen a otras personas, por un todo la sociedad toma prestado y por otra
presta ella misma; las personas que aportan su dinero no están en relación directa con los deudores, y no tienen en
su poder el título en que consta el préstamo.
Este título es conservado por el notario y los prestamistas reciben obligaciones llamadas obligaciones de
inmuebles o letras de garantía (expresión del Decreto de 1852) de 500 francos cada una, que son emitidas por el
crédito inmobiliario y que pueden venderse en la bolsa como las obligaciones de empréstitos de las ciudades o de
los ferrocarriles. La operación total de la inversión en hipoteca ha sido desdoblada así; en un título se hace constar
el crédito del mutuante; es esta la obligación inmueble; en otro título se hace constar la deuda del mutuatario, es el
acto del préstamo.
Quienes compran en la bolsa obligaciones inmuebles, son, en realidad, acreedores hipotecarios. Pero su hipoteca
no recae sobre tal o cual inmueble determinado; tienen como garantía la masa de bienes sobre los cuales la
sociedad ha prestado el dinero. Estos títulos circulan con la garantía hipotecaria que tienen indirectamente, pero
que está muy eficazmente unida a ellos. Es éste el procedimiento más perfecto de movilización del crédito

PARTE SEXTA
inmueble; si toda la deuda hipotecaria de Francia estuviese centralizada en sociedades de este género, estaría
totalmente fraccionada en pequeños títulos, independientes unos de otros y fáciles de negociar.
Agréguese que la organización es tal, que la suma total de la obligación en circulación debe ser siempre igual al
monto de los capitales debidos por los deudores. Para expresar este estado de cosas, ha podido decirse que las
obligaciones inmuebles eran la moneda del acto de préstamo.
25.1.2.4 Durante la vigencia del Código Civil
Estado de espíritu de los autores del código
Cuando se sometió a los tribunales el proyecto del código, los magistrados del antiguo régimen, que todavía
formaban mayoría, se pronunciaron contra el nuevo sistema de la ley de brumario; solamente nueve tribunales de
apelación pidieron su mantenimiento. También en el consejo de estado la mayoría estimó favorable el régimen
tradicional. La sección de legislación se había dividido y hubo dos informes en sentido contrario, uno de Bigot de
Préameneu en favor de la hipoteca oculta, el otro de Réal en favor de la publicidad.
Los partidarios de la hipoteca oculta hacían valer la extrema simplicidad del antiguo derecho; consideraron la Ley
de brumario contraria al crédito y a la libertad de las convenciones; combatían las costumbres de pignoración y
los edictos reales atribuyéndoles el estar viciados de feudalidad. Sin embargo, triunfó el principio de la
publicidad. Su éxito parece deberse principalmente a los esfuerzos que el tribunal de casación hizo para
defenderlo; este tribunal rechazó en gran parte el proyecto de la comisión y redactó, en apoyo de sus propias
ideas, un notable informe publicado por Fenet.
Vicios del régimen moderno
El régimen hipotecario del código Napoleón tenía dos grandes defectos:
1. El abandono parcial del doble principio de la especialidad y de la publicidad, en favor de las mujeres casadas,
de los menores y de los sujetos a interdicción, a los cuales ha concedido hipotecas legales que son a la vez
generales y ocultas. Este primer vicio subsiste todavía, ligeramente atenuado por la Ley del 23 de marzo de 1855.
2. El abandono del sistema de la publicidad de las enajenaciones inmuebles. Quien obtenía una hipoteca no podía
verificar si el deudor era verdaderamente propietario. Este vicio capital, fue suprimido por la Ley del 23 de marzo
de 1855 que restableció la transcripción.
Reforma de 1807
No parece haberse advertido inmediatamente los inconvenientes de tal sistema. Inmediatamente el Código de
Procedimientos, promulgado dos años después que el Civil (abril mayo 1806), operó una reforma se modificó el
plazo concedido a los acreedores hipotecarios para inscribirse en caso de enajenación del inmueble por su deudor
(arts. 834-835, C.P.C.), pero este cambio fue provocado por un simple interés fiscal.
Proyecto de reforma de 1841 y Ley de 1855
En 1826, un banquero, Casimir Périer, que entonces era jefe de la oposición, había instituid

PARTE SEXTA

PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
TÍTULO 25
HlPOTECA
CAPÍTULO 2
BlENES SUSCEPTlBLES DE HlPOTECA
Observaciones preliminares
Los bienes no se hipotecan, la hipoteca no permite al acreedor actuar materialmente sobre la cosa, como lo hará
en virtud de los derechos reales ordinarios de propiedad, de servidumbre o de usufructo. Lo que está sometido a la
acción del acreedor, lo que se le hipoteca y podrá vender, es el derecho que el deudor tiene sobre la cosa. La
hipoteca es, por tanto un derecho real establecido, por decirlo así, en segundo grado y que recae sobre otro
derecho real.
Todo derecho real de garantía se presenta en la misma forma; compárese lo que se ha dicho de la prenda
considerada como derecho real. La hipoteca no es un desmembramiento de la propiedad; sino una especie de
constitución en garantía del derecho de propiedad; no hay partición de los atributos y ventajas de este derecho,
solamente hay, para el propietario, una amenaza de expropiación, porque ha transmitido a su acreedor el jus
distrahendi, que antiguamente sólo le pertenecía a él mismo.
Por consiguiente, es necesario examinar dos cuestiones sucesivas:
1. ¿Sobre qué cosas se puede constituir una hipoteca?;
2. ¿Qué derecho es necesario tener sobre la cosa para constituir la hipoteca? La primera cuestión se desdobla y
debe estudiarse separadamente respecto a los muebles y a los inmuebles.
25.2.1 HlPOTECA SOBRE MUEBLES
Distinción
En principio, la ley francesa no permite hipotecar los muebles; por excepción, y en virtud de leyes posteriores al
código, se han organizado algunas hipotecas muebles.
25.2.1.1 Prohibición de hipoteca sobre muebles
Origen de la prohibición
Antes del siglo XVI, no existía la reivindicación mueble; la posesión y la propiedad estaban confundidas. Se tenía

PARTE SEXTA
como regla la siguiente; los muebles son imperseguibles, se tenga justo título y buena fe. Por consiguiente, la
obligatio bonorum aun concebida en los términos más generales, no permitía a los acreedores ejercer el derecho
de persecución sobre los muebles de su deudor; sobre esta clase de bienes, su hipoteca era incompleta y
únicamente le confería un derecho de preferencia.
Cuando se admitió la reivindicación mueble (siglo XVI), no se modificaron por esto las reglas de la hipoteca; el
propietario había recobrado el derecho de persecución; el acreedor hipotecario no. La regla tuvo entonces
necesidad de corregirse y se le agregaron dos palabras; los muebles son imperseguibles por hipoteca, de manera
que se reservase la reivindicación del propietario. Bajo esta nueva forma se insertó en la costumbre de París
(artículo 77 y 168 nuevo artículo 170).
Los dos sentidos de la regla
La regla; los muebles son imperseguibles por hipotecas, tuvo en el derecho francés dos sentidos sucesivos.
Antaño significaba, sencillamente, como acabamos de explicar, que el acreedor hipotecario no tenía derecho de
persecución sobre los muebles y conservó siempre este alcance restringido en las regiones de derecho escrito de
las costumbres del oeste Bretaña, Anjou, Maine, Normandía.
Pero en las costumbres de París, de Orléans y algunas otras, la regla tomó un sentido más riguroso; se rechazó
totalmente la hipoteca mueble, negando a los acreedores el derecho el preferencia tanto como el de persecución.
Los muebles son imperseguibles por hipoteca significaba, por tanto, que los muebles no son susceptibles de
hipoteca. La costumbre de Orléans (artículo 447) era expresa sobre este punto. Con este segundo sentido, la regla
se convirtió en el derecho común del reino.
Lenguaje de las leyes modernas
El Código Civil ha conservado la regla antigua con su fórmula del siglo XVI; su artículo 2119 es la reproducción
del 170 de la costumbre de París. Tal fórmula es, indudablemente, criticable, puesto que tiene un sentido
verdaderamente más fuerte que su sentido aparente. Incluso podría preguntarse cuál de los dos sentidos históricos
le ha conferido el legislador moderno, si solamente tuviésemos el artículo 2119. Felizmente existe el 2118 para
completarlo diciéndonos; solamente son susceptibles de hipoteca los bienes inmuebles... En esta forma, el artículo
2119 es inútil y muy bien podría suprimirse.
La ley hipotecaria belga de 1851 reprodujo también la fórmula de las costumbres (artículo 46); pero ha sido
suprimida por el código italiano.
Nuevo motivo de prohibición
El antiguo derecho había suprimido la hipoteca mueble, porque no consideraba que la garantía real establecida
sobre los muebles sin desposesión del deudor constituyera una garantía seria y porque era imposible conservar el
derecho de persecución al acreedor contra los terceros. Estas razones subsisten aún, pero ha surgido una nueva,
mucho más decisiva, y que no había sospechado el antiguo derecho; la imposibilidad de organizar la publicidad
por la hipoteca de los muebles. La publicidad ha llegado a ser una necesidad en los tiempos modernos. Ahora
bien, los muebles no tienen situación fija. ¿Dónde se llevarían los registros? En el domicilio del deudor, pero este
domicilio es variable.
25.2.1.2 Hipotecas sobre muebles modernas
Razón de estas excepciones

PARTE SEXTA
La cuestión de las hipotecas muebles se ha modificado mucho durante el siglo XIX y, aunque los motivos que han
hecho proscribir la hipoteca mueble hayan aumentado en número, diversas excepciones se han considerado
posibles y se han admitido. En todas se trata de muebles importantes, para los cuales ha podido encontrarse un
punto fijo, que sirve de centro a la publicidad de la hipoteca.
a) HlPOTECA DE BUQUES, BARCOS Y AERONAVES
Hipoteca marítima
Los barcos tienen un puerto de base, lugar que para ellos es algo así como el domicilio de las personas, son
inscritos en los registros de ese puerto, llevados por la administración de las aduanas. Por otra parte, existe para
ellos un procedimiento especial de transmisión; el cambio en la aduana. Gracias a estas dos circunstancias, ha
sido fácil organizar, respecto a ellos, un sistema hipotecario.
La hipoteca únicamente es posible respecto a los barcos de 20 toneladas o más, y de nacionalidad francesa o en
construcción. Las inscripciones se llevan en el registro de matrículas de los buques por el receptor de las aduanas;
se anotan en la hoja del registro consagrado al buque. Por tanto, hay una publicidad real, semejante a la que existe
en el sistema de los libros prediales. Desgraciadamente, la hipoteca marítima es comprometida por el gran
número de privilegios que el código de comercio ha creado sobre el buque.
Hipoteca de las embarcaciones fluviales
Desde hace mucho tiempo era necesario un régimen análogo a la hipoteca marítima, respecto a las embarcaciones
fluviales, para asegurar el crédito a la construcción y explotación de barcos. La Ley del 5 de julio de 1917
estableció la matrícula obligatoria de las embarcaciones fluviales de 20 o más toneladas y permitía la hipoteca de
los barcos matriculados. La inscripción de las hipotecas se hace en la secretaría del tribunal de comercio del lugar
de la matriculación (artículo 10; agréguese Decreto del 3 abr. 1919) y las formas de la inscripción son semejantes
a las de la hipoteca inmueble bajo el régimen del Código Civil, pues no han sido modificadas por la Ley de 1918.
Hipoteca de las aeronaves
La Ley del 31 de mayo de 1924 sobre la navegación aérea permite la hipoteca de las aeronaves matriculadas, y le
aplica a esta hipoteca todas las reglas relativas a los barcos; pero el funcionario encargado de llevar el registro de
matriculación sustituye a la secretaría del tribunal de comercio, respecto a los registros de las inscripciones
(artículo 15). Esta hipoteca todavía no ha penetrado en la práctica dada la fragilidad actual de la garantía.
b) PIGNORACIÓN DE ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO
Su verdadera naturaleza
La Ley del 1 de marzo de 1898 permitió hipotecar los establecimientos de comercio; pero por un error indudable
a esta hipoteca la llama pignoración (nantissement). En efecto, lo que distingue la prenda de la hipoteca es el
desapoderamiento del deudor que pierde la posesión del objeto dado en prenda, y con el cual el acreedor en
adelante está garantizado. Ahora bien, la pretendida pignoración de los establecimientos de comercio se hace sin
desapoderamiento, y la ley ha organizado respecto a él un medio de registros especiales llevados en la secretaría
del tribunal de comercio, un sistema de publicidad absolutamente comparable al de las hipotecas.
Es muy extraño ver al legislador crear una nueva hipoteca bajo un falso nombre y no advertirlo. No obstante, la

PARTE SEXTA
Ley del 17 de marzo de 1909, que reformó la anterior, continúa empleando el mismo lenguaje. Para llevar al
colmo la extrañeza de esta institución, se había colocado el texto (por lo demás, muy lacónico), que la
consagraba, en el Código Civil (artículo 2075, inc. 2) siendo que exclusivamente interesa al derecho mercantil. La
Ley del 17 de marzo de 1909 hizo desaparecer esta anomalía. Esta ley que rige actualmente tal pignoración ha
sido reformada, a su vez, por la del 31 de julio de 1913.
c) WARRANTS AGRÍCOLAS
Origen y fin de su institución
Por mucho tiempo se ha tratado de organizar, en provecho de los agricultores, lo que se llamaba crédito agrícola
mueble, es decir un medio de crédito conveniente a personas que frecuentemente posean, en la forma de cosechas,
valores considerables.
Hasta 1808, para procurarse dinero, los agricultores se veían obligados a vender sus cosechas, y usualmente a
bajo precio en un momento desfavorable. La Ley de 18 de julio de 1898, reformada por la del 30 de abril de 1906,
les permite contraer préstamos sobre los principales productos de su explotación, sin desposeerse de ellos, o, para
emplear el lenguaje nuevo, empeñarlos a domicilio. Por tanto, esta ley ha constituido una tercera hipoteca mueble,
sin darle este nombre; llama prenda al derecho del acreedor y warrant al título en que consta. Desgraciadamente
esta ley parece haber fracasado en la práctica.
Materias susceptibles de ser hipotecadas
La ley de 1898 contenía una enumeración que desapareció en 1906. Son los principales productos agrícolas:
cereales, legumbres, granos, bebidas, maderas, quesos, aceites, sal marina, etc. Se han excluido otras materias
primas, pero a partir de 1906 se comprenden en esta lista los animales.
Papal del warrant
El préstamo se hace constar en un título especial llamado warrant a imitación de lo que se hace respecto a las
mercancías depositadas en los establecimientos generales. El warrant es un título transmisible por endoso, que
circula como un efecto de comercio y los establecimientos públicos de crédito están autorizados a recibirlos en
condiciones particularmente favorables, es decir, con una firma menos que los efectos ordinarios.
Publicidad
Todo préstamo, en cumplimiento de esta ley, se publica por medio de un registro especial, llevado en la cabecera
del cantón por el secretario de la justicia de paz, en cuya jurisdicción tenga su domicilio el deudor (arts. 2 y 3).
Garantías del acreedor
El acreedor portador de un warrant agrícola es un acreedor prendario que no posee su prenda, es decir, un
acreedor hipotecario. En razón de la naturaleza especial de los productos afectados a la garantía, siempre es
posible temer un fraude del deudor; al agricultor le basta vender sus cosechas, hacerlas desaparecer, para que el
acreedor ya no tenga garantía, pues era imposible reconocerle aquí un derecho de persecución análogo al que
existe indudablemente sobre los buques y establecimientos mercantiles; los productos agrícolas son muebles
corpóreos que circulan por simple tradición, y la nueva hipoteca mueble creada sobre ellos no puede ser menos
que incompleta; concede el derecho de preferencia, no el de persecución.

PARTE SEXTA
La regla del artículo 2119 ha recuperado así su sentido original. Para proteger al acreedor contra el peligro
excepcional que corre y para dar a los nuevos warrants el crédito que les es indispensable para circular, ha sido
necesario establecer una penalidad severa contra el deudor; si sustrae, destruye o disipa la garantía de su acreedor,
se le aplica las penas del abuso de confianza (artículo 408, C.P.); prisión de dos años como máximo, multa igual a
la cuarta parte del perjuicio causado.
Derechos del agricultor
Quien da en garantía por medio de un warrant sus productos agrícolas conserva el derecho de disponer de ellos,
pero a condición de liberarlos. Por tanto debe restituir el monto del préstamo, y para esto es necesario encontrar al
portador actual del título, que ha podido circular desde su creación, pasando a numerosas personas. Con este fin,
la ley ordena que toda persona que descuente o redescuente el título, es decir, que todo nuevo portador del título,
avise de inmediato al juez de paz en una carta certificada. Mediante esto se le quiere permitir al deudor liberarse
en cualquier momento; pero ninguna sanción se ha establecido, y la ley corre el riesgo de ser insuficiente en este
punto.
Realización de la garantía
La ley ha simplificado en extremo el procedimiento que debe seguirse para realizar los productos afectados en
garantía. A falta de pago al vencimiento, el acreedor dirige un aviso previo al deudor, mediante una carta
certificada con acuse de recibo. Ocho días después, puede procederse a la venta, sin ninguna formalidad judicial,
con la única condición de recurrir al ministerio de un oficial ministerial y de llenar las formas de publicidad
previstas por los arts. 617 y ss., C.P.C.. No por esto se asimila el warrant a los títulos ejecutivos.
Conflicto con el privilegio del arrendador
Toda la organización de los warrants agrícolas la podido hacerse únicamente a condición de sacrificar el
privilegio del arrendador a las cosechas que el agricultor hipoteca para contraer préstamos, son garantía del
arrendador en virtud del artículo 2102_1. Por tanto, era necesario suprimir este antiguo privilegio, para abrir la
puerta a un nuevo medio de crédito. El relator de la cámara dijo que dejándole los animales destinados a la venta
o empleados en el cultivo, el moblaje y el material del inquilino, se le dejaba una prenda suficiente. Sin duda, más
de un propietario pensará en otra forma, y exigirá a su arrendatario otras garantías.
Por otra parte, no se ha podido suprimir completamente y sin distinción el privilegio del arrendador. Cuando el
agricultor, arrendatario de su explotación, quiere obtener un préstamo, está obligado a informar de ello a su
arrendador, dándole a conocer la naturaleza, valor y cantidad de las mercancías que deben servir de garantía al
préstamo, así como el monto de las sumas obtenidas a ese título. Después de esta advertencia, el arrendador tiene
un plazo de doce días para oponerse a la operación; pero sólo puede recurrir a este medio en caso de que se le
deban pensiones atrasadas. Por tanto, el arrendador no tiene ningún medio de reservarse su garantía para el futuro,
cuando no hay tensiones insolutas.
d) WARRANTS HOTELEROS
Fin de la institución
El warrant hotelero fue creado por la Ley del 8 de agosto de 1913, reformada por la del 17 de marzo de 1915, para
permitir a los explotadores de hoteles para viajeros, obtener los fondos necesarios al desarrollo de su industria.
Todas las convenciones contrarias al derecho del inquilino para crear un warrant hotelero han sido declaradas
nulas (artículo 16, inc. 2).

PARTE SEXTA
Siendo los hoteleros comerciantes, pueden dar sus establecimientos en pignoración, pero el acreedor prendario se
encuentra en este caso preferido por el privilegio del arrendador, y la importancia de la renta de los inmuebles
para el uso de hoteles no permite, de hecho, a los hoteleros practicar útilmente la pignoración.
Constitución del warrant
Quien explota el hotel puede constituir esta clase de garantía sobre el moblaje y utensilios que sirven para la
explotación (artículo 1). Si es el propietario del inmueble, puede también, desde la Ley de 1915, dar en garantía
los inmuebles por destino. En este caso, el conflicto con el acreedor hipotecario, quien también tiene como
garantía estos inmuebles, se rige según la fecha de la inscripción (artículo 2), lo que marca bien el carácter de
hipoteca mueble del derecho.
El warrant no puede ser creado más que en garantía de un préstamo. La publicidad se hace por una declaración en
la secretaría del tribunal de comercio. El acreedor tiene el derecho de restitución anticipada (artículo 8). El
portador es protegido como en materia de warrants agrícolas, por la prohibición impuesta al deudor, bajo
sanciones penales, de enajenar los objetos dados en garantía (artículo 13). Tiene un derecho de preferencia sobre
el precio de los objetos vendidos y sobre la indemnización de seguro subrogada a los objetos augurados (artículo
10).
Conflicto con el privilegio del arrendador
Esta cuestión se plantea en los mismos términos que para los warrants agrícolas, porque los objetos dados en
garantía son la única prenda del arrendador y porque el crédito hotelero es algunas veces a largo plazo.
25.2.2 HlPOTECA SOBRE lNMUEBLES
Propiedades inmuebles susceptibles de hipoteca
Las cosas inmuebles que pueden ser objeto de una hipoteca son los bienes en naturaleza o bienes raíces (tierras y
casas). Los bienes territoriales, como decía la Ley de brumario (artículo 6). No solamente las propiedades
ordinarias pueden ser hipotecadas; las minas, concedidas bajo el imperio de la Ley del 21 de abril de 1810, que
constituyen inmuebles por naturaleza distintos de las propiedades de la superficie, también pueden hipotecarse; lo
mismo ocurre en la superficie, es decir, de las construcciones poseídas por alguien que no es propietario del
terreno, y acaso también de los manantiales.
Son estas diversas categorías de inmuebles las que la ley designa al decir, en el artículo 2118; Son susceptibles de
hipoteca... los bienes inmuebles que se hallan en el comercio... la expresión bienes inmuebles no es sinónima, en
este artículo, de inmuebles, y no se extiende a todo lo que se reputa inmueble por los arts. 518_526.
Acciones del banco
Fuera de los bienes inmuebles, existe toda la una categoría de cosas inmuebles susceptibles de hipoteca; las
acciones del banco de Francia. En principio estas acciones son muebles, pero se permite a sus propietarios
inmovilizarlas por una simple declaración hecha en una forma determinada (Decreto 16 ene. 1608, nota sobre el
artículo 529). Declarados así inmuebles, las acciones son susceptibles de ser hipotecadas.
Se ha querido atraer el favor del público sobre este valor, permitiendo servirse de él como de una casa o de una
tierra para encontrar dinero sin enajenar; pero en la práctica se usa poco este procedimiento; las formas modernas

PARTE SEXTA
del crédito han puesto a disposición de los portadores de valores muebles un medio más cómodo; el anticipo
sobre títulos, que practican los grandes establecimientos financieros.
Otros ejemplos antiguos
A las acciones del banco debían agregarse antiguamente las acciones de los canales de Orléans y del Loing, que
gozaban del mismo favor (Decreto 16 mar. 1810), pero la Ley del 1 de abril de 1860 ordenó el rescate de estos
valores. Mucho más antiguamente aún, la hipoteca podría recaer sobre corto número de bienes que se
consideraban inmuebles; los oficios y las rentas inmuebles, las rentas constituidas, que actualmente se clasifican
entre los muebles y que, por tanto, no pueden hipotecarse.
25.2.3 DERECHOS REALES SUSCEPTIBLES DE HlPOTECA
Fórmula general
Dada una cosa que es por su naturaleza, susceptible de hipoteca, ¿qué derecho debe tenerse sobre ella para
constituir la hipoteca? Ya sabemos que lo que una persona hipoteca es más bien el derecho que tiene sobre la cosa
que la cosa misma, derecho del que será privado por el acreedor hipotecario, si se llega a ejecutar la garantía.
En el estado actual del derecho francés, puede decirse que todos los derechos reales (la propiedad y sus diversas
desmembraciones) son, con una sola excepción, susceptibles de hipotecarse; esta fórmula aparentemente es
contraria al artículo 1218, que sólo autoriza la hipoteca de parte de un propietario o de un usufructuario. Veremos,
sin embargo, que contiene la verdad exacta.
25.2.3.1 Sobre propiedad
Explicación del lenguaje usual
En principio, es el propietario del inmueble quien hipoteca. El hecho es tan normal que la ley no se refiere a él
expresamente; cuando dice en el artículo 2118 Solamente son susceptibles de hipoteca... los bienes inmuebles que
están en el comercio, sobrentiende que es el propietario quien constituye la hipoteca y, más bien (pues es
necesario prever la existencia de hipotecas legales que nacen sin convención), que la hipoteca grava el derecho de
propiedad que una persona posee sobre el inmueble.
Por tanto, es el derecho de propiedad el que se encuentra hipotecado, en los casos ordinarios, cuando se dice que
una hipoteca existe sobre tal o cual casa o sobre tal tierra.
Propiedad desmembrada
La propiedad puede estar desmembrada. Si existe sobre el inmueble un derecho de usufructo, en cuyo caso el
propietario está reducido a la nuda propiedad, la hipoteca constituida por él sólo grava su derecho, en el estado en
que es titular de él. Por con consiguiente, la hipoteca sobre la nuda propiedad deja intacto el derecho del
usufructuario. Lo mismo sucede, con mayor razón, cuando existen servidumbres pasivas sobre el inmueble; la
hipoteca grava un predio sujeto a servidumbres.
Los acreedores hipotecarios están, por tanto, obligados a respetar los derechos reales adquiridos por tercero, a
condición, de que estos derechos le sean oponibles, es decir, que el título de adquisición de ellos haya sido
inscrito antes de la inscripción o nacimiento de su hipoteca, en los casos en que ese título está sujeto a
transcripción.

PARTE SEXTA
Propiedades inalienables
A veces ocurre que un bien no puede ser enajenado aunque su propietario sea personalmente capaz de disponer de
sus bienes. Tales son los bienes afectados de sustitución, o los bienes dotales de una mujer casada bajo el régimen
dotal. Se dice que tales bienes están retirados del comercio, porque su propietario no tiene el derecho de disponer
de ellos. Para que un bien pueda ser hipotecado, es necesario que sea enajenable, puesto que la hipoteca no es otra
cosa que la concesión del derecho de enajenar jus distrahendi conferido al acreedor por el propietario del bien.
Por esto supone la ley que los bienes afectados de hipoteca están en el comercio (artículo 2118-1); la Ley de
brumario decía transmisibles, lo que tiene el mismo sentido. Esta condición de alienabilidad es general; se aplica
tanto a las hipotecas que nacen sin la voluntad del propietario (hipotecas legales y judiciales), como a las que éste
establece voluntariamente (hipotecas convencionales).
Patrimonio familiar
El patrimonio familiar creado por la Ley del 12 de julio de 1909 es alienable en ciertas condiciones (artículo 11),
pero es inembargable y, por consiguiente, no puede ser hipotecado (artículo 10). Esta restricción no disminuye,
por otra parte, el crédito del propietario, quien puede siempre renunciar a la constitución, en las condiciones
requeridas para la enajenación. El inmueble gravado con un privilegio o una hipoteca convencional o judicial no
puede constituirse como patrimonio familiar (artículo 5, inc. 1); las hipotecas legales no constituyen, por el
contrario un obstáculo a esta constitución, aunque estén inscritas, pero si nacen después de la constitución, su
efecto es suspendido hasta la desafectación, aunque sean inscritas (artículo 5, incs. 2 y 3).
25.2.3.2 Sobre usufructo
Usufructo propiamente dicho
El usufructuario puede hipotecar su derecho, cuando el usufructo se ha establecido sobre cosas susceptibles de
hipoteca. El Código Civil establece esto respecto al usufructo de los inmuebles.
Debe decidirse esto también respecto a los otros bienes susceptibles a la vez de hipoteca y de usufructo, es decir,
los barcos, buques y establecimientos de comercio. El artículo 3 de la Ley del 10 de julio de 1885 dice que un
buque sólo puede ser hipotecado por su propietario o por su apoderado con poder bastante especial, pero se ha
querido excluir con esto la constitución de hipotecas, por el capitán del buque, durante los viajes. Respecto a los
establecimientos de comercio, la ley no ha dicho nada.
Pero esta solución se deriva de los principios generales; el usufructo y la nuda propiedad nacen de la partición de
los derechos que constituyen la plena propiedad; ambos deben conferir la facultad de hipotecar tan plenamente la
cosa, como si estuviesen reunidos en poder de una persona única. La hipoteca establecida sobre el usufructo es
poco práctica, pues sólo concede el acreedor una garantía frágil y temporal. Por ello se ven pocas hipotecas
convencionales recaer sobre usufructos; es frecuente, por el contrario, ver hipotecas legales que gravan
usufructos; basta suponer una hipoteca general que afecte los bienes de alguien que posee un usufructo sobre una
cosa susceptible de hipoteca.
Usufructos inalienables
En general, el que tiene un derecho de usufructo puede cederlo. Sin embargo, existen usufructos no susceptibles
de cederse, que estén unidos a la persona por fundarse en las relaciones de familia; tales son el usufructo legal de

PARTE SEXTA
los padres (artículo 384) y el usufructo del marido sobre los bienes dotales de su mujer. Es evidente que tales
usufructos no pueden ser hipotecados ni divididos, y que no están afectados por las hipotecas que nazcan sin la
voluntad de su titular.
Observación
El usufructuario, cuyo derecho es hipotecado, nada puede hacer que perjudique a su acreedor hipotecario. Por
consiguiente, si renuncia a su usufructo en provecho del nudo propietario, tal renuncias no será oponible al
acreedor, y respecto de éste se refutará existente el usufructo y continuará ficticiamente hasta su plazo natural. Es
lo mismo en caso de consolidación; se reputa extinguido el usufructo respecto del propietario; subsiste respecto
del acreedor hipotecario.
En estos dos casos realiza una situación anormal; una persona tiene la plena propiedad del inmueble del cual sólo
el usufructo está hipotecado. El estudio del derecho habitúa al espíritu a distinciones este género que, para
personas no iniciadas, parecen meras sutilezas.
Uso y habitación
Los derechos de uso y de habitación son de la misma naturaleza que el usufructo, de los que no son sino
diminutivos. Por tanto, como él, deberían ser susceptibles de hipoteca; pero son derechos inalienables (arts. 631,
634) y que no pueden rematarse (artículo 220). Es esta la única excepción, a la regla general enunciada antes;
todo desmembramiento de la propiedad puede ser hipotecado tanto como ella misma.
25.2.3.3 Sobre servidumbre
Cómo puedan hipotecarse las servidumbres activas
Comúnmente se dice que las servidumbres no pueden ser hipotecadas; esto es verdad; no es posible una
constitución de hipoteca, que recae principal y aisladamente sobre un derecho de servidumbre; el artículo 2118 no
enumera las servidumbres como bienes susceptibles de hipoteca. Esto se debe a que la servidumbre es un derecho
accesorio, que nunca puede encontrarse en estado aislado, es inseparable del predio a que aprovecha, y ha de
comparársele en este estado de anexión absoluta al predio dominante.
Ahora bien, en este punto de vista, es perfectamente susceptible de ser hipotecada e incluso queda necesariamente
comprendida en la hipoteca del precio dominante, del cual es inseparable. Es hipotecada y rematada al mismo
tiempo que él.
25.2.3.4 Sobre enfiteusis
Jurisprudencia consagrada por la ley
Ya hemos visto que las leyes modernas, y el Código Civil entre otras, eran absolutamente mudas sobre la
enfiteusis, y que la jurisprudencia había admitido, sin embargo, su mantenimiento como derecho real. Lo más
extraordinario, es que la jurisprudencia permitió al enfiteuta hipotecar su derecho. Esta jurisprudencia muy audaz,
que se remonta a 1832, ha sido consagrada por la Ley del 25 de junio de 1902, artículo 1, que declaró
expresamente que la enfiteusis es susceptible de hipoteca.
25.2.3.5 Sobre concesión de minas y energía hidráulica

PARTE SEXTA
Concesiones de minas
La Ley del 8 de septiembre de 1914 únicamente admite concesiones temporales de minas; por tanto, la mina no
figura ya bajo este régimen, sino bajo el de la Ley de 1810, entre los inmuebles por naturaleza susceptibles de
hipoteca. Pero el concesionario tiene un derecho real inmueble que la ley declara susceptible de hipoteca (artículo
1, inc. 4). De otra manera sucede respecto al permiso de explotación de minas creado por la Ley de 28 de junio de
1927, que constituye un derecho real inmueble, pero que no es susceptible de hipoteca (artículo 3).
Concesiones de energía hidráulica
La Ley del 16 de octubre de 1919 decide que el concesionario de la energía hidráulica de una corriente de agua,
puede hipotecar su derecho (artículo 21) aunque no puede cederlo (arts. 12 y 16). Esta hipoteca se extingue con el
derecho sobre el cual recae, pues todo lo que depende de la concesión retorna al estado, libre de todo derecho real
(arts. 10_11).
25.2.3.6 Cuestiones diversas
Hipoteca de una hipoteca
El acreedor hipotecario no puede constituir una hipoteca sobre la que le pertenece. En el antiguo derecho francés
esto era, por el contrario, permitido; se seguían las reglas romanas sobre la pignus pignori datum. El efecto de esta
hipoteca era el siguiente: cuando la primera hipoteca producía su efecto y el crédito era graduado por la suma que
le correspondería, en el procedimiento de orden, no podía cobrar

PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
TÍTULO 25
HlPOTECA
CAPÍTULO 3
CLASES
Enumeración
Las hipotecas se distinguen unas de otras según su fuente. En este punto de vista todas son o convencionales o
legales, según nazcan de la voluntad del propietario o por voluntad de la ley.
Las hipotecas establecidas por la ley se subdividen, a su vez, en tres

categorías:
1. La primera comprende todas aquellas respecto a las cuales no hay ninguna razón para clasificarlas en las otras
categorías y que reciben, sencillamente, el nombre de hipotecas legales.
2. La segunda únicamente comprende la hipoteca judicial, que en el fondo es una verdadera hipoteca legal, pero
que se tiene costumbre de poner aparte por su origen histórico.
3. Por último, existen algunas hipotecas especialmente favorecidas por la ley, que llevan el nombre de privilegios
inmuebles, pero que son verdaderas hipotecas, privilegiadas únicamente por su forma de clasificación.
25.3.1 CONVENClONAL
Condiciones generales de validez
Estas condiciones pertenecen tres órdenes de ideas diferentes; unas se refieren a la forma del acto constitutivo las
otras a la capacidad o poder del constituyente; por último, otras se refieren a los caracteres intrínsecos de la
hipoteca.
En general se exige una cuarta condición, al decir que es necesario que el constituyente sea propietario del bien
que hipoteca; son los autores los que dicen esto, la ley no habla de ello, y tiene razón, pues no es ésta una regla
especial a la hipoteca convencional; podría decirse la misma cosa de las hipotecas legales; la hipoteca implica que
el derecho hipotecado pertenece a la persona por cuenta de la cual nace; esto resulta de su misma definición, y
podría repetirse para cualquier carga real. Nemo dat quod non habet.
Además, si se juzgara útil enunciar, a propósito del contrato hipotecario, una condición de validez, sería necesario
modificar su fórmula y decir que el constituyente debe poseer realmente el derecho que hipoteca, propiedad,
usufructo o enfiteusis.

PARTE SEXTA
25.3.1.1 Formas de la convención
a) NECESlDAD DE UN ACTO NOTARlAL
Carácter solemne de la convención
El acto constitutivo de hipoteca debe levantarse ante notario (artículo 2127). Esta convención es, en efecto, uno
de los raros contratos solemnes que existen en el derecho francés. La hipoteca convencional depende, no
solamente de la convención, sino también, como dice el artículo 2117, de la forma exterior de los actos.
No hay razón para que sea así. Yo puedo vender mi casa, gravarla con una servidumbre, incluso donarla (por
medio de una venta simulada que contenga el recibo del precio), todo esto en documentos privados, ¡y para
hipotecarla, necesito recurrir al notario! Se objeta que la creación de una hipoteca provoca cuestiones de derecho
sobre las cuales las partes deben ser informadas; lo mismo ocurre para los otros actos. Lo anterior es más bien
efecto de una vieja tradición que de una necesidad práctica.
Origen de la regla
Los notarios han tenido desde hace mucho tiempo este monopolio. En algunas provincias se había conservado la
antigua regla, que no hacía distinción entre los actos públicos y los privados. Pero, era la excepción, y en los
estados de 1614, el tercer estado solicitó que la hipoteca no pudiera constituirse en adelante de no ser en un acto
auténtico. Sólo se realizó esto hasta la Ley del 9 mesidor año lll (artículo 17).
Garantía del monopolio de los notarios
El acto notarial no puede ser sustituido por ningún otro acto auténtico; el monopolio de los notarios es absoluto.
Para hacerlo respetar el artículo 45, C.P.C. establece que las convenciones insertas en el acta de conciliación
levantada por el secretario del juez de paz, tienen fuerza de obligación privada. Sin embargo, esta acta es un
documento auténtico, pues está redactada por un oficial público competente para ese efecto; pero las
convenciones que contiene no tienen la fuerza necesaria para crear la hipoteca, ya que tal fuerza está reservada al
acto notarial.
Sin esta precaución, los notarios hubieran podido sufrir una concurrencia temible; dos personas que se ponen de
acuerdo para crear una hipoteca hubieran podido fingir un desacuerdo; una hubiera citado a la otra en conciliación
ante el juez de paz, se hubieran arreglado allí y la hipoteca se habría establecido con menos gastos que ante un
notario.
Comparación con el derecho antiguo
El notariado ha conservado la prerrogativa que tenía antes; sin embargo, el acto notarial ha perdido una parte de
su fuerza; no crea ya, como antes la hipoteca, independientemente de toda estipulación. La hipoteca solamente
existe por efecto de una convención expresa, y ya no es inherente de pleno derecho al acto notarial.
Forma del acta
El acta constitutiva de hipoteca puede hacerse en original (brevet). El artículo 2188 menciona expresamente el
original en brevet. Desde la Ley del 12 de agosto de 1912 el acto es autorizado por un solo notario.

PARTE SEXTA
Documentos privados depositados ante los notarios
A pesar de la redacción absoluta del artículo 2127, que exige que el acto constitutivo de hipoteca se haga en la
forma auténtica ante dos notarios... la jurisprudencia ha mantenido una solución tradicional, según la cual una
hipoteca es válidamente constituida por un acto privado, cuando éste se ha depositado ante un notario, ya que por
ambas partes, o solo por el constituyente. En este caso se reputa que la hipoteca existe desde el día del depósito.
Esta jurisprudencia, generalmente aprobada, es muy antigua; en el siglo XVIII se admitía que el depósito ante un
notario confiere a las escrituras privadas la misma fuerza y la misma autoridad de los documentos notariales. Sin
embargo, el efecto de este depósito es relativo y sólo existe para las personas que lo hacen.
Títulos a la orden o al portador
La obligación hipotecaria pide redactarse en la forma de un título a la orden o al portador. El endoso o la entrega
del testimonio o del original confiere a la vez, en este caso, al poseedor, el crédito y el beneficio de la hipoteca.
La validez de estos títulos ha sido reconocida por las leyes fiscales (Leyes hacendarias del 31 de dic. de 1924,
artículo 24, y del 13 de jul. de 1925, artículo 47, Decreto del 28 de dic. de 1926, de codificación de las leyes de
registro, arts. 271 y 11), y había sido admitida ya por la jurisprudencia.
El empleo de la forma a la orden o al portador provoca, por otra parte, graves dificultades, ya que el deudor no
puede siempre conocer al acreedor hipotecario. Se ha llegado a vencerlas en la práctica y la sociedad inmobiliaria
del norte de Francia, constituida después de la guerra, ha puesto en circulación cédulas hipotecarias que ella
garantiza y que consiste en un testimonio a la orden o al portador acompañado de una hoja de cupones.
b) RESPONSABlLlDAD DEL NOTARlO
Responsabilidad
Los contratos hipotecarios son los que con más frecuencia comprometen la responsabilidad de los notarios.
Cuando un particular trata de hacer una inversión sobre hipoteca, se dirige usualmente a su notario para que este
consiga el mutuatario y convenga las condiciones de la inversión. El notario es entonces responsable si cumple
mal su misión y si por ello su cliente sufre algún perjuicio.
Ejemplos:
1. Si el notario acepta, sin verificar su exactitud, la declaración del deudor que afirma que el inmueble ofrecido en
garantía está libre, incluso cuando ya esté gravado con otras hipotecas.
2. Si el notario omite asegurarse que el deudor es propietario del inmueble y capaz de hipotecar.
3. Si el notario no se asegura que los inmuebles dados en garantía tienen un valor suficiente para responder de la
deuda puede ser liberado de esta responsabilidad probando que los bienes eran suficientes en el momento del
préstamo y que con posterioridad sufrieron una depreciación.
4. Si el notario acepta como garantía, para su cliente, inmuebles que estén expuestos a ser gravados
posteriormente con derechos preferentes a la hipoteca, como lo son los inmuebles indivisos sobre los cuales la
partición originará un privilegio del copartícipe.
5. Si la propiedad de los bienes dados en garantía está expuesta a una causa de resolución retroactiva, que hará

PARTE SEXTA
más tarde caer la hipoteca, por vía de consecuencia, con o el retracto de indivisión concedido a la mujer del
deudor.
6. Cuando el préstamo se ha hecho a una mujer casada y existía una duda sobre la interpretación de su contrato de
matrimonio, según el cual los inmuebles hipotecados podían tener el carácter dotal lo que produce la nulidad de la
hipoteca.
7. Cuando el notario no ha verificado la identidad del deudor.
Por el contrario, cuando el notario ha sido simplemente redactor del acto, no incurre en ninguna responsabilidad.
Causa y límite de esta responsabilidad
La mayoría de las decisiones de este género se fundan en la idea de un mandato aceptado por el notario; pero este
mandato puede l ser tácito y resultar del hecho de que el notario ha tratado únicamente con el mutuante, sin entrar
en relación con el mutuatario; con mayor razón es así si el notario se ha entrometido espontáneamente y ha sido
instigador del préstamo o si ha solicitado el préstamo en interés de uno de sus clientes.
Hasta en ausencia de todo mandato y de toda gestión de negocios el notario es responsable si ha incurrido en una
culpa grave, que tenga un carácter profesional. Sin embargo la responsabilidad del notario no puede encontrarse
comprometida, cuando su cliente ha tratado con pleno conocimiento de causa, siendo él mismo perito en negocios
y teniendo relaciones con el deudor. Pero se ha juzgado que la simple exposición de la verdadera situación
hipotecaria, inserta en el contrato de mutuo, no libra al notario de su responsabilidad, si no señala especialmente
al acreedor el peligro que corre.
La jurisprudencia se muestra en el conjunto sumamente severa para los notarios. Esta jurisprudencia ha podido ser
criticada tachándola de excesivamente rigurosa, en épocas de crisis inmobiliaria, ya que frecuentemente se
declaraba a los notarios responsables de la depreciación fortuita de los inmuebles. Actualmente presenta menos
ocasiones de aplicarse.
c) CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO
Su ineficacia
Según la ley francesa, el contrato celebrado en el extranjero, incluso en la forma auténtica y en un país en que esté
organizado el notariado como en Francia (por ejemplo, en Bélgica), no puede constituir hipotecas sobre bienes
situados en Francia (artículo 2128). No existe, para los actos notariales, el recurso que existe para las sentencias,
que tiende a obtener se declaren ejecutoriadas en Francia.
Los notarios franceses tienen, un segundo monopolio contra sus colegas extranjeros; el propietario francés o
extranjero de un bien situado en Francia puede venderlo, donarlo, gravarlo con servidumbres, mediante un acto
celebrado en el extranjero, pero no le está permitido hipotecarlo. Esta decisión del código es inexplicable
racionalmente. Se trata de un recuerdo del derecho antiguo, que viene del tiempo en que se confundía la fuerza
hipotecaria con la fuerza ejecutoria de un acto. Su abrogación ha sido frecuentemente pedida, y en Bélgica se han
hecho algunas modificaciones por la Ley del 16 de diciembre de 1851 (artículo 77), que permite dar efectos, en
ese país, a los contratos autorizados en el extranjero, por medio de una simple vista dada por el presidente del
tribunal.
El artículo 2128 prevé exenciones que podrían aportarse ya sea por las leyes francesas, o por los tratados. El
primer caso era inútil de prever, ya que una ley ordinaria puede siempre modificar el Código Civil; ninguna ley de

PARTE SEXTA
este género se ha dictado; pero numerosos tratados han rechazado la aplicación del artículo 2128, para ciertos
estados extranjeros.
d) HlPOTECAS DlSPENSADAS DE LA FORMA NOTARlAL
Hipoteca marítima
La hipoteca marítima puede establecerse en documento privado. Lo mismo ocurre para la hipoteca de barcos
fluviales y la de aeronaves. Su razón estriba en la celeridad necesaria a los negocios y en la costumbre del
comercio, de no recurrir a las formas ordinarias del derecho civil.
Hipotecas muebles
Respecto a la pignoración de establecimientos mercantiles, que el legislador ha tratado como si fuese una prenda
(Ley del 1 de mar. de 1898), basta un documento privado registrado (Ley del 17 mar. 1909, artículo 10). En
cuanto a los conocimientos (warrants agrícolas) todo ocurre ante el secretario de la justicia de paz, quien
desempeña aquí el doble oficio de notario, que redacta el acto constitutivo de hipoteca, y de conservador de las
hipotecas encargado de llevar los registros.
El conocimiento, que se entrega al acreedor y que equivale a la constitución de una hipoteca por acto en original
(brevet), es la parte desprendida de un registro con matrices. Para los conocimientos (warrants hoteleros) el
secretario del tribunal de comercio sustituye al secretario de la justicia de paz.
Actos administrativos
Hay, todavía en nuestros días, un acreedor que puede no recurrir al ministerio de los notarios para constituir en su
favor una hipoteca; este acreedor es el Estado. Según una Ley del 28 de octubre de noviembre de 1790 (título 11,
arts. 13 y 14), los contratos celebrados en la forma administrativa, principalmente los arrendamientos de bienes
del Estado, implican hipoteca.
La mayoría de los autores piensan que si los actos administrativos han cesado de producir hipoteca de pleno
derecho, a la manera de los antiguos actos notariales, pueden aún contener una estipulación expresa de hipoteca
en provecho del estado, porque la Ley del 28 de octubre, 5 de noviembre 1790, permite realizar en un acto
administrativo lo que puede hacerse en un acto notarial (Aubry y Rau). El artículo 14 establece, en efecto, que el
ministerio de los notarios no será de ninguna manera necesario para celebrar dichos arrendamiento y para los
otros actos administrativos.
25.3.1.2 Personas que pueden hipotecar
a) CUESTlONES DE CAPAClDAD
Capacidad necesaria
Para constituir válidamente una hipoteca, es necesario tener capacidad para enajenar (artículo 2124), y de una
manera más general, la capacidad de disponer del derecho que se quiere hipotecar; propiedad, usufructo,
enfiteusis. Esto es indispensable, porque la constitución de hipotecar confiere al acreedor el poder de enajenar, de
privar de la propiedad al deudor, para transmitirla a un tercero; era esto lo que los antiguos llamaban jus
distrahendi.

PARTE SEXTA
Consecuencia
Hay personas (mujeres casadas y menores emancipados), que tienen, más o menos ampliamente, la capacidad
necesaria para contratar obligaciones válidas, pero que no pueden enajenar sus inmuebles. Estas personas no
pueden constituir hipotecas, incluso por las obligaciones que son capaces de contraer por sí solas; al obligarse,
dan indirectamente a su acreedor el derecho de embargar sus bienes; pero, no siendo capaces de enajenar, no
pueden otorgarle este derecho especial de vender, que constituye la esencia de la hipoteca. Sin embargo, pueden
hipotecarse validamente sus bienes según las fórmulas establecidas por la ley para protegerlas en Casos de
enajenación (artículo 2126).
Excepción única
El menor regularmente autorizado para ejercer el comercio, conforme al artículo 2, C. Com., puede hipotecar sus
bienes para las necesidades de su comercio, aun cuando no tenga el derecho de enajenarlos sin observar las
formalidades de la tutela (artículo 6, C. Com.).
Capacidad de las mujeres comerciantes
La mujer autorizada para ejercitar el comercio, tiene la capacidad necesaria para disponer de sus inmuebles y
enajenarlos para las necesidades de su comercio (artículo 7, C. Com.). Es pues, muy sencillo que este mismo texto
dé también la facultad de hipotecar. No es sino una aplicación del principio general. Todo, salvo efecto de la
inalienabilidad especial al régimen dotal, que impide la hipoteca de los bienes dotales, tanto como su enajenación.
Capacidad de las mujeres que poseen bienes reservados
La Ley del 13 de julio de 1907, concede a las mujeres casadas sometidas a la aplicación de la ley, el derecho de
disponer a título oneroso de sus bienes reservados. Este derecho de disponer debe implicar, indudablemente el de
hipotecar. Pero habiendo surgido algunas dudas en la práctica, acaso bajo la influencia de la antigua idea de que la
mujer no puede obligarse por tercero, la Ley del 8 de junio de 1923 completó el artículo 1, inc. 3 de la Ley de
1907, y consagró expresamente el derecho para la mujer de hipotecar, sin autorización, sus bienes reservados.
Suerte de las hipotecas constituidas por incapaces
La hipoteca constituida por un incapaz es anulable. La prescripción de la acción de nulidad es de diez años,
conforme al artículo 1304; pero la nulidad puede convalidarse antes por una confirmación, a reserva de los
derechos de los terceros.
Efecto del desapoderamiento del fallido
Como consecuencia de la sentencia declarativa de quiebra, el fallido de pierde la administración de sus bienes; ya
no puede disponer de ellos en perjuicio de la masa de sus acreedores. Esto no quiere decir que haya llegado a ser
por ello incapaz, a la manera de un sujeto a interdicción; la hipoteca constituida por él, después de su
desapoderamiento, es válida y podrá producir efectos, en ciertas circunstancias; pero no es oponible a la masa de
acreedores (artículo 443, C. Com., Ley del 4 mar. 1889, artículo 5). Es ésta una situación particular que no debe
confundirse con la nulidad.
b) CUESTlONES DE FACULTAD

PARTE SEXTA
Principio
El mandatario, gestor o administrador de bienes ajenos, cualquiera que sea su título, no puede constituir hipotecas
sobre los bienes ajenos, sino en tanto cuanto haya recibido facultades especiales para ello, ya sea en su
procuración o por la ley.
Forma de la procuración
Al igual que el acto constitutivo, la procuración dada para constituir la hipoteca debe ser notarial, porque el
consentimiento del constituyente debe hacerse constar en esta forma. Pero a esta procuración se aplica la misma
atenuación que al contrato mismo y es válida cuando después de haberse dado en documento privado, es en
seguida objeto de un depósito ante notario.
Excepción
La Ley del 1 de agosto de 1893, sobre las sociedades ha establecido una excepción directa a los principios al
decidir que, en toda sociedad mercante, el acto de formación de la sociedad o una deliberación ulterior, aun hecha
constar en documento privado, podía conferir al gerente facultades para hipotecar los inmuebles de la sociedad.
Bienes de los ausentes
Mientras dura la posesión provisional, los herederos presuntos del ausente, puestos en posesión de los bienes de
éste, no pueden hipotecarlos ni enajenarlos; el artículo 128 establece esto expresamente. Sin embargo, si llega a
ser necesario, podrán ser autorizados judicialmente; el artículo 2126 dice, en efecto, que los bienes de los ausentes
pueden ser hipotecados en virtud de sentencia.
lnmuebles moblados por contrato de matrimonio
Al adoptar la mujer casada, el régimen de la comunidad, puede moblar (amueblar) total o parcialmente sus
inmuebles, es decir, comprenderlos en la comunidad. Sucede a veces que esta cláusula tiene un efecto restringido;
el inmueble moblado no llega a ser propiedad de la comunidad, de suerte que el marido, que administra los bienes
comunes con facultades casi absolutas, no adquiere el derecho la enajenarlos; puede, sin embargo, hipotecarlos
(artículo 1508, in fine). Hay aquí, respecto a una cuestión de facultades, una anomalía semejante a la que existe,
en materia de capacidad, tratándose del menor comerciante; el inmueble puede ser gravado hipotecariamente por
alguien que no puede venderlo.
25.3.1.3 Bienes susceptibles de ser hipotecados por convención
Principio
¿Que bienes puede hipotecar cada persona suponiéndola capaz para ello? La respuesta a esta cuestión es muy
sencilla; cada uno de nosotros puede hipotecar todos sus bienes, salvo la excepción ya señalada en relación a los
bienes inalienables, en cambio, cada uno de nosotros no puede hipotecar sino lo que sea suyo, en su carácter de
propietario, de usufructuario, o de enfiteuta. De esto resulta que la hipoteca no puede establecerse sobre una cosa
que no pertenezca al constituyente.
Consecuencia

PARTE SEXTA
Como sólo pueden hipotecarse las cosas que nos pertenecen como propietarios, usufructuarios o enfiteutas, la
consecuencia natural debería ser la necesidad de indicar en el contrato la naturaleza del derecho en virtud del cual
se hipoteca la cosa, pues es evidente que la naturaleza de la garantía hipotecaria dada al acreedor es muy diferente
en estos tres casos. Sin embargo, ni la ley ni la jurisprudencia exigen esta enunciación. Así, se ha juzgado que si
la constitución recae, sin excepción, sobre todos los inmuebles que el constituyente posee en determinado cantón,
la hipoteca es válida, como hipoteca de usufructo, si el constituyente, en lugar de ser propietario de estos
inmuebles o de uno de ellos, sólo es usufructuario.
Para estudiar las consecuencias y el alcance del principio, importa distinguir la hipoteca constituida de una
manera general sobre los bienes que el constituyente puede adquirir en lo sucesivo, y la que se establezca de una
manera especial sobre un bien que todavía no le pertenezca; en el primer caso, hay hipoteca de bienes futuros; en
el segundo, hipoteca de cosas ajenas.
a) BlENES FUTUROS
Prohibición de hipotecar los bienes futuros
Salvo las excepciones que señalamos más adelante, la ley prohíbe, de manera general hipotecar los bienes futuros;
la constitución de hipoteca no puede recaer sino sobre los bienes presentes, es decir, sobre los que son ya
actualmente propiedad del constituyente. Tal es el sentido del artículo 2129; su primer inciso permite hipotecar
los bienes presentes; el segundo prohíbe hipotecar los bienes futuros. Por lo demás, veremos que las excepciones
admitidas por la ley reducen considerablemente el alcance de este principio, sobre todo por la forma en que son
aplicadas en la práctica.
Definición de los bienes futuros
Los bienes futuros son los bienes sobre los cuales el constituyente no posee actualmente ningún derecho, o lo que
es lo mismo, sobre los cuales su derecho todavía se halla en estado eventual. La primera fórmula comprende los
bienes que el constituyente puede adquirir a título oneroso o por la liberalidad imprevista de un tercero; la
segunda se aplica a los bienes que pueda adquirir por la apertura de sucesiones futuras, a la defunción de las
personas de que es heredero presunto el día de la constitución de la hipoteca.
Pero no deben considerarse como bienes futuros, aquellos sobre los cuales tiene actualmente un derecho
condicional, es decir, aquellos de que es propietario bajo condición suspensiva; tales bienes pueden ser
hipotecados por él.
Motivos de la prohibición
Los autores del código acogieron en ésta materia las ideas del tribunal de casación, de suerte que tenemos
expuestos en las observaciones de este tribunal, los motivos que determinaron la prohibición de la hipoteca de los
bienes fueros. Esta prohibición ha sido efecto del principio de la especialidad; después de haber expuesto lo que
llama objeto esencial de la publicidad de las hipotecas y sus beneficios, el tribunal demuestra que esta publicidad
es inconciliable con el derecho de obtener una inscripción hipotecaria sobre los bienes futuros del deudor.
Para los magistrados, verdaderos autores de esta parte del código, la hipoteca de bienes futuros no podía satisfacer
la regla de la especialidad, porque es imposible al constituyente designar y describir los bienes que pueda adquirir
en lo sucesivo. He aquí por qué la prohibición de la hipoteca de los bienes futuros está contenida en el artículo
2129, que establece el principio de la especialidad para las hipotecas convencionales.
Este motivo no fue por lo demás el único. Se consideró también imposible admitir la hipoteca de bienes de los

PARTE SEXTA
que aún no se es propietario, cuando tales bienes no pueden gravarse ni con servidumbres, ni con usufructo; lo
anterior llegó a considerarse peligroso; es contrario a todo principio que un hombre pueda disponer de una
propiedad que no tiene y que quizás no tendrá nunca; además, de que es también inmoral si se trata de la
esperanza de una sucesión futura; y de que da la facilidad de consumir por anticipado sus esperanzas, a menudo
vanas e ilusorias, es un principio de desorden en la edad de las pasiones y de desesperanza en la edad madura
agotada por las locuras de la juventud, razones todas que bastan para proscribir para siempre este sistema.
Casos en que los bienes futuros pueden ser hipotecados
El código permitido hipotecarlos en dos casos diferentes:
1. Cuando los bienes presentes y libres no bastan para la garantía del crédito (artículo 2130).
2. Cuando los inmuebles hipotecados, suficientes en origen, han perecido o han sido depreciados hasta el grado de
no garantizar ya al acreedor (artículo 2131).
i) Primera excepción
Condiciones de validez
La hipoteca de los bienes futuros sólo se autoriza a título subsidiario;

supone:
1. Que los bienes presentes han sido hipotecados,
y 2. Que estos bienes son insuficientes. Por tanto, es imposible, si el deudor posee actualmente bienes libres de
hipoteca, cuyo valor sea suficiente para garantizar al acreedor. Además, la ley exige una declaración de las partes;
es necesario que en el contrato se haga constar expresamente la insuficiencia de los bienes presentes (artículo
2130).
lnsuficiencia de estas condiciones
Parece que las precauciones tomadas por la ley deben restringir la

hipoteca de los bienes futuros en un círculo estrecho; en realidad la ley
le abre la puerta en todos los casos en que es útil, de manera que su
sistema puede traducirse así;
artículo 1. Se prohíbe la hipoteca de los bienes futuros;
artículo 2 Se permite todas las veces que el acreedor necesite de ella.
En efecto, los inmuebles no tiene un valor fijo; no están determinados como los valores de bolsa; su precio de
venta depende de circunstancias infinitamente variadas, la mayoría de las cuales no pueden ser previstas. Nada
impide, por ende, a las partes, siempre que la garantía hipotecaria no sea desproporcionada a la deuda, declarar
que es insuficiente constituir una hipoteca sobre los bienes futuros del deudor. Nadie tiene facultades para
supervisar su afirmación, y nadie los medios de hacerlo.

PARTE SEXTA
Apreciación crítica
La facilidad que concede así la ley para hipotecar los bienes futuros es muy discutida. En 1850, en las decisiones
sobre la reforma hipotecaria, de Vatimesni decía que el artículo 2130 era de poco uso y que el empleo que se
hacía de él poco recomendable. ¿Cuáles son, decía, las personas que pueden ofrecer bienes futuros como garantía
a sus acreedores, de no ser los hijos de familia que cuentan con la sucesión de sus padres? ¿Cuáles son los
acreedores dispuestos a conformarse con esta garantía, de no ser los usureros? Sin embargo, este punto es
vivamente debatido.
En 1840 las cortes de apelación se pronunciaron en su mayoría por el mantenimiento del artículo 2130, y a partir
de entonces se han multiplicado sus aplicaciones. La práctica ha comprendido las ventajas que podía obtener de
él, y la cláusula ha llegado a ser de estilo en muchos estudios notariales, lo que ha contribuido a acercar todavía
más el régimen hipotecario moderno de Francia con el régimen del derecho antiguo, que admitía las hipotecas
generales. Es necesario reconocer, además, que si la ley abre la puerta a especulaciones sucias, frecuentemente
presta servicios a un deudor honesto y en dificultades.
En Bélgica y en ltalia se ha suprimido, sin embargo, la disposición del artículo 2130.
Vicio de la hipoteca de los bienes futuros
La hipoteca convencional de los bienes futuros, en los casos en que se permite, no procura al acreedor sino una
garantía ilusoria. He aquí la razón: se reconoce por la mayoría de los tratadistas y por la jurisprudencia que esta
hipoteca, general en cuanto al título que la ha constituido, permanece sometida a la especialidad para su
inscripción. Así, el acreedor en cuyo favor se ha constituido, debe, primeramente, obtener una inscripción
inmediata sobre los bienes presentes; después, como consecuencia de cada nueva adquisición realizada por el
deudor, hacer una inscripción especial sobre el inmueble que adquiera aquel.
Esta jurisprudencia puede justificarse en la forma siguiente, el artículo 2148-5 exige en toda inscripción la
indicación de la especie y de la situación de los bienes hipotecados, lo que no puede hacerse de antemano
respecto los bienes futuros; después el texto hace una excepción respecto a las hipotecas generales, pero que
únicamente aprovecha a las hipotecas legales o judiciales; la ley es expresa.
Estoy convencido que esto es resultado de un olvido; se había perdido de vista, al redactar esta disposición, que la
hipoteca convencional puede ser también, en su caso, una hipoteca general. En todo caso, con ello se ha creado
para los acreedores que han obtenido una hipoteca sobre los bienes futuros, en virtud de los arts. 2130 y 2171, una
situación tan desventajosa que pierden, a veces todo el beneficio que ha querido concedérseles.
En efecto, si se supone una hipoteca judicial creada en provecho de un tercero y que se ha inscrito después de la
convención que ha dado al acreedor una hipoteca general, sobre los bienes futuros, cualquier diligencia que se
haga, para inscribir su hipoteca sobre cada nueva adquisición del deudor, se verá preferido sobre el nuevo bien
por la hipoteca judicial garantiza

PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
TÍTULO 25
HlPOTECA
CAPÍTULO 4
PUBLlClDAD
Observación
Solo trataremos en este capítulo de la publicidad de las hipotecas inmuebles que es regido por el Código Civil.
Respecto a los buques y barcos, aeronaves, establecimientos de comercio, productos agrícolas y mobiliarios de
los hoteles, existen formas especiales que ya hemos indicado.
25.4.1 FORMAS
25.4.1.1 Oficinas y registros
Noción general
La publicidad de las hipotecas se obtiene por medio de registros, llevados por funcionarios especiales y que toda
persona puede consultar. No quiere decir esto que el solicitante tenga el derecho de que se le entreguen los
registros para leerlos, sino que puede obtener que se le entregue bajo el nombre de estado de inscripciones, la lista
de las hipotecas inscritas (artículo 2196). Por tanto, es el mismo sistema de publicidad que para el estado civil.
Desde la Ley del 1 de marzo de 1918, el registro de las inscripciones está constituido, sencillamente, por una
reunión de testimonios entregados por el acreedor al conservador y encuadernados por éste (artículo 2150). No
hay inscripción de un registro. Pero se ha conservado este término para indicar el depósito de los testimonios para
la conservación de las hipotecas.
Además de los textos del Código Civil, las oficinas de hipoteca están regidas por la Ley del 21 ventoso, año II (11
de marzo de 1799).
Conservadores de las hipotecas
Los funcionarios encargados de llevar estos registros se llaman conservadores de hipotecas. Fueron instituidos por
el edicto de junio de 1771, y no han cambiado de nombre desde entonces. Establecidos primero en cada bailía,
existieron por mucho tiempo a razón de uno por cada jurisdicción. El decreto del 27 de noviembre de 1910,
dictado en ejecución de la Ley hacendaria del 30 de mayo de 1899, artículo 18, subdividió las circunscripciones
de las oficinas de hipotecas del Sena y de las principales oficinas de provincia, a fin de limitar los beneficios de
los conservadores; que se consideraron excesivos.

PARTE SEXTA
Después de la reforma judicial de 1926, el Decreto de 1 de octubre de 192 suprimió 92 conservaciones

hipotecarias y mantuvo, por otra parte, en su sede anterior, ciertas conservaciones no obstante la supresión del
tribunal de jurisdicción.
Jurisdicción de las conservaciones de hipotecas
La competencia de cada conservador es territorial. Por tanto, es necesario inscribir (o verificar el estado de las
inscripciones existentes) en varias oficinas, cuando el deudor posee bienes en varias jurisdicciones; cada
conservador solo puede inscribir o responder por la suya.
El código no había tenido que preocuparse sino de los bienes inmuebles. Cuando se declararon las acciones del
banco de Francia susceptibles de ser inmobilizadas e hipotecadas, se dio competencia a la oficina de París
(actualmente primera oficina del Sena), para recibir las inscripciones, porque en esta jurisdicción se encuentra la
sede de la sociedad y porque ahí se reputan situaciones las acciones (Decreto, 16 ene. 1808, artículo 7; Ley del 17
may. de 1834, artículo 5).
Registros
Se distinguen los registros de formalidades en los que se hacen los asientos ordenados por la ley, y los registros de
orden, que son llevados por el servicio interior de la oficina, y que únicamente sirven para facilitar las
investigaciones. Entre los primeros, se encuentra el registro consagrado a las inscripciones. La Ley del 5 de enero
de 1885, que reformó el artículo 2200, proscribió llevar por duplicado uno de los registros de formalidades,
llamado registro de depósito. Uno de los duplicados debe depositarse en la secretaría del tribunal designado por
un decreto del ministerio de justicia.
Forma actual del registro de las inscripciones
La Ley del 1 de marzo de 1918 reformó profundamente la naturaleza del registro de las inscripciones. Ya no se
trata de un registro, ya no se prepara de antemano y el conservador ya no tiene que hacer en él ninguna anotación;
se trata de una colección ficticia compuesta por la reunión de los testimonios depositados por las partes mismas.
Estos testimonios son, en seguida, encuadernados sin desplazamiento, a costa y por cuidado de los conservadores.
Forma de llevarse los registros
Las tablas del registro se llevan por nombres de personas. Se pregunta al conservador; ¿Existen inscripciones a
cargo del Sr. X...? Responde entregando un estado que contiene todas las inscripciones existentes bajo este
nombre, o un certificado en el que conste que no existe ninguna inscripción (artículo 2196). Ya hemos visto los
vicios de tal sistema. Es necesario conocer los nombres de todos los propietarios sucesivos del inmueble; si se
ignora o si se olvida uno solo, es posible una sorpresa. Esta base es muy frágil para el crédito hipotecario, sobre
todo en la época moderna, en que las propiedades no permanecen por mucho tiempo, como antes, en las mismas
familias.
25.4.1.2 Inscripciones
a) FORMA DE HACERLAS
Por quién puedo ser solicitada la inscripción

PARTE SEXTA
Ésta puede solicitada por el mismo acreedor, por el mandatario de éste y, en ciertos casos, por los parientes y
amigos del acreedor incapaz (artículo 2139). La inscripción de la hipoteca se considera como un acto
conservatorio, y como tal puede ser requerido incluso por un incapaz, un menor o una mujer casada no autorizada
(artículo 2139). En cuanto al conservador de las hipotecas, solamente está encargado de recibir las inscripciones
que se le solicitan; no está obligado a inscribir por sí mismo las hipotecas cuya existencia conozca, de no ser en
un caso único, en provecho del vendedor de inmuebles.
A nombre de quién se hacen las inscripciones
Debe hacerse a nombre de la persona propietaria del inmueble al constituirse la hipoteca. Esta persona
normalmente es el deudor obligado personalmente por la deuda; puede ser también un fiador real, quien no esta
obligado personalmente. Cuando el bien haya sido enajenado antes de la inscripción, ésta debe, sin embargo,
hacerse a su nombre; sería nula si se hiciese a nombre del tercero poseedor, y ni siquiera es necesario indicar el
nombre de este tercero.
Títulos que permiten hacer la inscripción
La ley supone, lo que es el caso ordinario, que el acreedor que solicita la inscripción está provisto de un título
auténtico, una sentencia, si es una hipoteca judicial, un acto notarial, si es una hipoteca convencional, y que
presenta al conservador ya sea una copia, ya sea, en el segundo caso, un testimonio. Pero el acreedor puede
perfectamente solicitar una inscripción en virtud de un documento privado; es así respecto a los privilegios del
vendado (y del copartícipe, ya que la venta y la partición pueden hacerse constar en documento privado).
Puede también, a veces, hacerse sin ningún título escrito; si es un acreedor que pide la separación de patrimonios
y cuyo crédito ha nacido de un delito o de una culpa del deudor o de un contrato susceptible de probarse por
medio de testigos.
Formularios de inscripción
Todas las indicaciones que debe contener una inscripción son proporcionadas al conservador por el acreedor que
solicita aquella. A este efecto, dos formularios deben entregarse por él a la oficina (artículo 2148_2). Estos dos
formularios deben ser exactamente iguales.
¿Por qué dos en lugar de uno solo?
Hasta 1918, el conservador se quedaba con uno de ellos, a fin de probar que había reproducido fielmente su
contenido el hacer la inscripción. Desde la Ley del 1 de marzo de 1918, este ejemplar llegó a ser una hoja del
registro, el cual ya no es una colección ficticia de estos formularios. Para la buena confección de la colección
estos testimonios deben ser escritos o impresos en un papel especial proporcionado por la administración y cuya
forma es determinada por decreto (Decreto del 29 de marzo de 1918 y 21 de marzo de 1921).
El segundo ejemplar es entregado al solicitante, después de que el conservador haya mencionado en él la fecha
del depósito, así como el volumen y el número bajo los cuales el otro formulario ha sido clasificado en la
colección (artículo 2150, reformado). Ambos ejemplares son firmados por el solicitante. Estos formularios
pueden ser escritos a mano, impresos o en máquina con tinta indeleble.
Responsabilidad del notario
Antiguamente se admitió que los notarios no están obligados por sus funciones a realizar las formalidades

PARTE SEXTA
llamadas extrínsecas, que llegan a ser necesarias como consecuencia de los actos autorizados por ellos, por
ejemplo, la transcripción y la inscripción de una hipoteca. No pueden llegar a serlo más que por efecto de un
mandato especial recibido de su cliente, mandato que, en verdad, puede ser tácito y resultar de las circunstancias
soberanamente apreciadas por los tribunales de primera instancia.
Sobre las dificultades de prueba relativas a la existencia de este mandato tácito. Una sentencia exige prueba
documental o un principio de prueba por escrito cuando el valor del negocio pase de 150 francos. Pero, en ciertos
casos, la jurisprudencia ha tratado a los notarios de una manera más rigurosa; algunas sentencias han admitido el
mandato tácito por el solo hecho de que el cliente era iletrado e incapaz de vigilar sus intereses o han decidido
también, de una manera general, que el notario estaba obligado a llenar estas formalidades en ausencia de todo
mandato.
Papel y responsabilidad del conservador
La Ley del 1 de marzo de 1918 había impuesto al conservador, la obligación de rechazar los formularios en caso
de irregularidad de éstos, cuando los presentados no estuviesen manuscritos o impresos, firmados por el
solicitante o su representante, y certificados de ser exactamente iguales. La Ley del 21 de febrero de 1926, que
reformó nuevamente el artículo 2146, suprimió esta sanción y prohibió al conservador rechazar los formularios
presentados.
Actualmente no queda sino una sola sanción; la sustitución de los formularios regulares dentro de los 15 días
siguientes, si los presentados no estaban redactados en las formas especiales, y que por consiguiente no se
prestarían a registro. El conservador debe constituir al solicitante en mora, mediante un aviso por correo
certificado a fin de que so pena de multa, dentro de un plazo de quince días, sustituya las formas irregulares por
las reglamentarias. Esta multa es percibida directamente sin juicio como en materia de registro.
Cuando se hace la sustitución, el conservador la une materialmente al registró (Decreto 24 mar. 1918, artículo 8).
La ley no dice cómo podría suplirse la inacción del solicitante y no indica tampoco, si en este caso podía
imponerse una nueva multa.
b) DATOS QUE DEBEN CONTENER LAS INSCRIPCIONES
Enumeración
El artículo 2148 enumera los datos que debe contener, en principio, toda inscripción; después, este mismo
artículo, así como el artículo 2153, indica excepciones relativas a las hipotecas generales, ya sea judiciales o
legales. La hipoteca judicial esta dispensada del último; las tres hipotecas legales del artículo 212 (de las mujeres
casadas, de las personas sujetas a tutela del estado, municipios y los establecimientos públicos) están dispensadas,
de una manera más o menos completa, de los marcados con lo números 6 y 7. Todas estas indicaciones han sido
regimentadas con detalle, por las leyes del 1 de marzo y el 31 de mayo de 1918 que reformaron el artículo 2148.
Los datos que debe insertarse en la inscripción son los siguientes:
1. La designación del acreedor.
2. La elección del domicilio, que debe hacer el acreedor.
3. La designación del deudor.
4. La designación del título del acreedor.

PARTE SEXTA
5. El importe del crédito.
6. La indicación de las modalidades que lo afectan (plazo o condición).
7. Los bienes gravados con hipoteca.
Designación del acreedor
Se indican sus nombres y apellidos, su domicilio y su profesión, cuando ejerce una. La indicación del domicilio
sirve, sobre todo, como medio de identificar al acreedor, de distinguirlo de sus homónimos, pues cuando sea
necesario se le buscará en su domicilio real, (o que se dice la elección de domicilio que debe contener la
inscripción). Sin embargo, la indicación del domicilio real podrá ser tácita en algunos casos; a veces puede
sustituir la indicación del domicilio electo, cuando no se haya hecho la elección exigida por la ley. Si se trata de
una sociedad, se indica su razón social y su asiento principal.
Elección de domicilio
Todo acreedor que solicita una inscripción debe elegir domicilio en la jurisdicción del tribunal, a fin de que se
sepa dónde debe buscársele. Esta elección el domicilio es necesaria, incluso cuando el acreedor tenga su
verdadero domicilio en esa jurisdicción, porque el domicilio real puede cambiar; el domicilio electo subsistirá. El
domicilio electo sirve para las diversas notificaciones que hayan de hacerse al acreedor inscrito, ya sea para
purgar o embargar el inmueble, para reducir o cancelar su inscripción.
Se permite el acreedor cambiar el domicilio electo, con la obligación de indicar otro en la misma jurisdicción
(artículo 2152). Los cesionarios del crédito pueden igualmente operar este cambio, si el domicilio electo por el
acreedor primitivo no les conviene; pero esta facultad solamente se concede a quienes obtuvieron la cesión en un
acto auténtico (artículo 2152); un acto privado no basta porque permitiría muy fácilmente cometer fraudes; una
persona que quisiera perjudicar al acreedor o facilitar la liberación del inmueble, cambiaría sin conocimiento de
aquel, el domicilio electo por él, después de haber presentado al conservador un documento privado falso de
cesión, y el acreedor ignoraría las notificaciones que se le hubiesen enviado a ese domicilio, no obstante ser
regulares en cuanto a la forma.
Designación del deudor
El acreedor debe dar los nombres, apellidos, profesión y domicilio del deudor, así como la fecha y el lugar de su
nacimiento, y respecto a las sociedades, su razón social y asiento. El artículo 2148 (texto de 1918) exige que los
apellidos del deudor sean indicados en el orden del estado civil, excepto respecto a las hipotecas judiciales.
En ciertos lugares del campo, algunos apellidos son muy comunes; un pequeño número de familias se han
multiplicado; Morin en el norte, Lehuédé en el oeste y muchos otros son llevados por centenas de personas que
viven en la misma región y toman los mismos nombres de pila, de manera que casi es imposible distinguir unos
de otros y saber sobre qué individuo recae una inscripción hecha a nombre de tal o cual. El único medio de
saberlo es la indicación de la fecha y del lugar del nacimiento, que es un procedimiento casi infalible.
Por tanto, la ley actual exige estos requisitos con razón, salvo para las hipotecas judiciales. Cuando la hipoteca es
constituida por un tercero no obligado por la deuda (fiador real), debe indicarse a la vez el nombre del propietario
del bien hipotecado. Cuando la inscripción recaiga en los bienes de una persona fallecida, puede hacerse a nombre
del difunto, porque el acreedor que inscribe ignora frecuentemente el nombre y demás datos de los herederos
(artículo 2149).

PARTE SEXTA
Titulo del acreedor
Debe indicarse, so pena de nulidad, la fecha y naturaleza del título que origina la hipoteca o el privilegio objeto de
la inscripción. Esta indicación es necesaria tratándose de las hipotecas convencionales, a fin de que se sepa si la
hipoteca ha sido consentida cuando podía serlo; respecto a las hipotecas legales, a fin de que se sepa si realmente
el crédito es de aquellos a los que la ley concede una garantía hipotecaria.
Así, las siguientes palabras del artículo 2153, la naturaleza de los derechos por conservar, corresponden al inc. 3
del artículo 2148, que habla de la naturaleza del título. En consecuencia, el acreedor de una sucesión o el legatario
que hace la inscripción para conservar el beneficio de la separación de patrimonios, debe indicar en qué carácter
lo hace, de lo contrario no se sabría cuál es el privilegio que conserva su inscripción. Si el solicitante está
legalmente dispensado de la presentación de un título, en los formularios se indicarán la causa y naturaleza del
crédito (artículo 2148_3).
Monto del crédito
Esta indicación es necesaria, en principio, en toda inscripción, incluso en las hipotecas judiciales (pues el artículo
2148 no las dispensa de ella) y en las hipotecas legales (ya que el artículo 2153 sólo las dispensa de esta
formalidad en un caso). Así, una hipoteca puede se general, pero no inscribe sino por una suma determinada De
esto resulta que el acreedor que obtiene la inscripción debe valuar por sí mismo su crédito, cuando no sea líquido,
tal como una indemnización de respecto a la cual se hace la inscripción antes del peritaje, o cuando su crédito
tiene por objeto rentas u otras prestaciones anuales.
El avalúo debe comprender la suma principal del crédito y sus accesorios. Entre los accesorios figuran los gastos
de la inscripción, los gastos hechos para obtener el título y para registrarlo, los gastos del juicio, cuando éste se
haya entablado, y, sobre todo, los intereses, cuando los hay vencidos en el momento de la inscripción.
Dispensa de determinar el monto del crédito en las hipotecas legales
El acreedor nunca puede ser graduado por una suma superior a la indicada en la inscripción. La única excepción a
la regla que obliga a determinar el monto del crédito, se refiere a las tres hipotecas legales del artículo 1212 (la de
las mujeres casadas, la de las personas sujetas a tutela y la del Estado, municipios y establecimientos públicos), e
incluso, la dispensa no es absoluta, pues el artículo 2153 exige que la inscripción mencione el Monto de su valor
en cuanto a los objetos determinados.
Así cuando existe en provecho de uno de estos incapaces, un crédito cuyo importe sea conocido, debe indicarse
éste en la inscripción, y la jurisprudencia, aplicando algunas veces con rigor esta regla, ha anulado las
inscripciones de hipotecas legales que no enuncian dicho importe; pero actualmente considera que los derechos de
la mujer casada son variables e inciertos mientras dure el matrimonio, ya que el monto de sus restituciones sólo
puede fijarse con posterioridad, en una liquidación defectiva, de suerte que antes de ese momento es inútil la
determinación de su importe.
Época de exigibilidad
Este dato es útil para saber si el crédito puede ser pagado y, sobre todo, para saber si ha producido ya intereses
que aumenten la deuda principal. No lo exige el artículo 2153 respecto a las tres hipotecas legales de que se
ocupa; en efecto, es imposible prever en qué momento se disolverá el matrimonio, cuándo se procederá a la
separación de bienes, y el día en que termine la tutela, etcétera.

PARTE SEXTA
Condición
Cuando el crédito sea condicional debe indicarse a qué condiciones está sujeto. Los redactores del código se
equivocaron sobre lo que convenía hacer respecto a la inscripción de derechos condicionales; estimaron
conveniente valorarlos; exigieron, en principio (anterior artículo 2148) que se valoraran y dispensaron de este
requisito a las hipotecas legales del artículo 2121 (artículo 2153). Ahora bien, no hay nada que valuar cuando un
crédito es condicional; para el acreedor significa todo o nada, según que la condición se realice o no. Basta indicar
en la inscripción la existencia de la condición y su naturaleza.
En cuanto a la determinación del importe del crédito, puede ser necesaria si el objeto de él no es una suma
determinada, pero ello en ninguna forma es efecto de la condición. La misma observación haremos en relación a
los derechos eventuales que la ley asimila a los derechos condicionales en los arts. 2148 y 2153. Cuando es
necesario valuarlos, se debe a que su objeto es indeterminado, lo que casi siempre ocurre. Por tanto, con razón de
la Ley del 5 de marzo de 1918 no habla ya de la determinación del importe de los derechos eventuales o
condicionales y únicamente exige que se indique el acontecimiento o la condición de que depende el derecho.
Crédito en moneda extranjera
Si el crédito ha sido estipulado o fijado en moneda extranjera, el solicitante, al requerir la inscripción, debe
determinar el importe de su crédito en moneda francesa. En efecto, es necesario que los terceros puedan conocer
la importancia de la carga que grava el inmueble; de no llenarse esta condición, no sabrían el monto del crédito, el
cual depende del tipo de cambio el día que sea exigible.
En Alsacia y Lorena, la Ley del 1 de julio de 1924 (artículo 62) no permite la inscripción de la hipoteca judicial,
sino tratándose de los créditos liquidados en moneda francesa, y el Decreto del 18 de noviembre de 1924 (artículo
11), prohíbe toda inscripción de hipoteca convencional por una suma no fijada en moneda francesa.
lndicación de los bienes gravados con hipoteca
En toda inscripción es necesario indicar los bienes gravados por la hipoteca, salvo respecto a las hipotecas
judiciales y por lo que hace a las tres; hipotecas legales del artículo 2121. Mediante esto la especialidad de la
hipoteca deviene visible en la inscripción. Sin haber sido estrictamente aplicada, habría gran diferencia entre las
inscripciones de hipotecas especiales, como la hipoteca convencional, y las inscripciones de hipotecas generales,
como la hipoteca de los menores o la hipoteca judicial.
Las primeras indicarían de una manera precisa los inmuebles gravados; respecto a las segundas, una sola
inscripción por oficina basta para gravar todos los inmuebles poseídos por el deudor en la jurisdicción de la
misma oficina. Los redactores de la ley esperaban ciertamente este resultado, pues en la parte final del artículo
2148 aludieron a esa diferencia. Pero no habían contado con la jurisprudencia, la que, por una tolerancia acaso
más grande de lo que exigían las necesidades de la práctica, casi había borrado el principio de la especialidad de
las hipotecas.
Los tribunales admitían que una designación sumaria de la naturaleza de los bienes basta, con la indicación del
municipio o de la jurisdicción en que están situados cuando la hipoteca grava todos los bienes ubicados en el
municipio o en la jurisdicción. Para defender su sistema, ésta afirmaba que se respetaba el principio de la
publicidad; los acreedores son advertidos de que todos los bienes del deudor en tal municipio están hipotecados y
esto basta. No es absolutamente seguro que lo anterior baste, pues el principio de la especialidad se inventó
precisamente para que fuese un auxiliar útil de la publicidad.
Con una fórmula general como la citada en la nota, podría creerse que todos los bienes actuales del deudor

PARTE SEXTA
estaban hipotecados; ahora bien, el deudor sólo puede gravar con hipotecas convencionales los bienes que posee
al celebrar el contrato, y con posterioridad pudo haber adquirido nuevos bienes; por tanto, era necesario que los
terceros, mal informados por una inscripción tan vaga, buscasen la fecha de adquisición de cada bien. El sistema
de la publicidad organizado por la ley no realizó su fin.
Por una distinción que puede parecer singular, pero que no es sino la aplicación de su principio, la jurisprudencia
exigía, además, una designación precisa cuando la hipoteca únicamente recae sobre uno o varios bienes del
constituyente, porque entonces no se sabía sobre qué bien estaba constituida.
1. Así, se juzgó nula la inscripción hipotecaria sobre una casa urbana que no indica exactamente el número de la
casa hipotecada, aunque el deudor solamente posea una casa en la calle designada.
2. lgualmente, si se trata de la inscripción hecha por los acreedores y legatarios separatistas, para conservar el
privilegio del artículo 2111, se exige que la inscripción mencione especialmente los diferentes bienes; sobre los
cuales recae y, a falta de esta indicación, se decretaba su nulidad.
Reforma de 1918
El nuevo artículo 2148, más preciso que el texto primitivo, exige el respeto absoluto del principio de especialidad;
a la indicación de la especie y de la situación de los bienes sobre los cuales el acreedor intenta conservar su
privilegio o su hipoteca, agrega la indicación de los números y secciones del catastro; respecto a los inmuebles
comprendidos bajo el mismo número catastral, que son objeto de un fraccionamiento o de una partición, exige la
presentación de un plano de fraccionamiento, a escala, del plano catastral y, en su caso, una copia del acta de la
diligencia de deslinde; la inscripción debe enunciar los números del plano de fraccionamiento.
Por otra parte, en la jurisprudencia se advierte la tendencia a no aplicar rigurosamente las disposiciones de la
nueva ley y a conformarse con indicaciones generales, cuando son suficientes para no inducir a los terceros a
error.
Aunque el nuevo artículo 2148 exige en todos los casos de fraccionamiento, partición o licitación, que se haga un
plano del fraccionamiento y que en la inscripción hecha con motivo del título, se indiquen los nuevos números
que corresponden a las divisiones del plano de fraccionamiento, es necesario restringir la aplicación de esta regla
a las inscripciones hechas en virtud del título en que consta el fraccionamiento. En efecto, no se advierte cómo en
una inscripción de hipoteca sobre una fracción, que haya sido, por ejemplo, legada o prescrita, podría uno
referirse a un plano que no existe; por lo demás, esta referencia sería imposible respecto a todas las parcelas
divididas antes de 1918.
Hipotecas legal y Judicial
Cuando se hace la inscripción de la hipoteca judicial y la de las hipotecas legales, se aplica a todos los inmuebles
comprendidos en la jurisdicción de la oficina. Le Ley del 31 de mayo de 1918, que ha sido declarada parte
integrante del artículo 2148, dispensa; por consiguiente, al requirente, de indicar en los formularios la especie y
situación de los bienes.
c) CONSERVAClÓN DE LOS lNTERESES
Cuando un crédito sometido a formalidad de la inscripción ha sido inscrito ¿de qué manera y bajo qué
condiciones podrá el acreedor obtener el pago de los intereses que se le deban? Ninguna dificultad hay tratándose

PARTE SEXTA
de los intereses ya vencidos en el momento en que el acreedor haga la inscripción; estos deben enunciarse en la
inscripción a título de accesorios del capital y ser graduados en el mismo rango que la suerte principal. Pero
respecto a los intereses que se venzan en el futuro y que puedan permanecer insolutos había varios sistemas
posibles.
Primeramente, podían considerarse como tantos otros créditos distintos y sometidos aisladamente a la regla de
publicidad; cada vez que un trimestre o un semestre se venciera, el acreedor estaría obligado a obtener un
inscripción especial, cuyo rango sólo estaría determinado por su fecha. En sentido inverso, hubiera podido
admitirse que la inscripción de la suerte principal, con la única condición de que indique la producción de los
intereses y su tipo, conservarla también de pleno derecho, y en el mismo rango, todos los intereses insolutos el día
de la distribución del precio.
Este sistema presentaba un peligro; la acumulación de intereses, que podían aumentar inopinadamente la deuda y
de una manera excesiva, si el acreedor había sido negligente. Los otros acreedores deben creer que los intereses
han sido pagados de una manera casi regular. Por ello se ha llegado a un sistema mixto.
Derecho antiguo
Antes de la revolución, cuando las hipotecas eran ocultas, no se presentaba esta dificultad; el acreedor siempre
podría obtenía ser graduado por todos los intereses que se le debieran, en el mismo lugar que le correspondía por
la suerte principal. Pero en el derecho que procura que las terceros sean informados ha sido necesario prever y
reglamentar la cuestión
Sistema de la ley actual
La disposición primitiva del código artículo 2151 fue reformada por la Ley del 27 de julio de 1893. Actualmente,
el acreedor inscrito tiene el derecho de ser graduado, en el mismo rango que por la suerte principal, por tres anos
de intereses. Si hay más de tres años vencidos y no pagados, debe obtener una inscripción, particular por el
excedente, y el rango de esta inscripción es determinado por la fecha de la misma.
Fin de la ley de 1893
Esta ley ha tenido principalmente por objeto terminar las controversias sobre la aplicación del artículo 2151.
Como este texto no hablaba sino de las hipotecas se preguntaba qué regla era necesario seguir respecto a los
privilegios; la nueva ley ha mencionado expresamente estos últimos. Además, ha fijado en tres años, de una
manera invariable, el monto total de los intereses que pueden ser graduados por virtud de la inscripción principal,
en tanto que el texto antiguo concedía dos años y el año en curso, suma de intereses que podría ser mucho menor.
Años de intereses garantizados por la inscripción
Los años de intereses de que habla el artículo 2151 no son los siguientes a la fecha de la inscripción, sino los que
preceden al momento en que se liquide a los acreedores; las pensiones vencidas conservadas por la inscripción
corresponden a los años más recientes. Sin embargo, eximen controversias sobre este punto.
Término de los terceros
¿En qué momento se contarán estos tres años remontándonos en el pasado? Esta cuestión se ha encontrado
absolutamente resuelta de antemano por la jurisprudencia anterior. En efecto, llega un momento en el que se dice
que la hipoteca ha producido su efecto legal, es decir a partir del cual ya no es necesario renovar la inscripción,

PARTE SEXTA
porque el derecho de los acreedores se encuentra transportado de la cosa al precio. Este momento es, en el caso de
remate por embargo

PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
TÍTULO 25
HlPOTECA
CAPÍTULO 5
EFECTOS RESPECTO DEL DEUDOR
Diversos puntos que deben examinarse
Estos son:
1. En las relaciones del acreedor hipotecario con los demás acreedores del propietario del inmueble (derecho de
preferencia),
y 2. En las relaciones del acreedor con los terceros adquirentes (derecho de persecución).
Es necesario, además, advertir los efectos que produce la hipoteca en las relaciones entre el acreedor y el deudor
independientemente de toda enajenación. Incluso lógicamente debería empezarse por esto , ya que las cuestiones
relativas al derecho de preferencia y al de persecución, sólo se presentan posteriormente, cuando se ejercitan los
derechos que confiere la hipoteca. Muchas otras cuestiones se plantean antes. Si no se estudian en los cursos de
derecho civil, se debe únicamente a que la mayoría de ellas se relacionan con el embargo del inmueble, que es
una vía de ejecución reglamentada por el Código de Procedimientos.
Sin embargo, es indispensable tener una idea de las mismas para advertir las relaciones que la hipoteca establece
entre el acreedor y el propietario del inmueble hipotecado.
25.5.1 ADMINISTRACIÓN Y GOCE DE lNMUEBLE
Arrendamientos
El propietario de un inmueble hipotecado conserva el derecho de administrarlo. Por consiguiente, puede

arrendarlo, aun después de la constitución de la hipoteca, y los contratos de arrendamiento que celebre se pueden
oponer a los acreedores hipotecarios. Sin embargo, el derecho del propietario ha sufrido en esta materia una grave
restricción, establecida en interés de los acreedores por la Ley de 23 de marzo de 1855.
Todo arrendamiento cuya duración sea de más de dieciocho años no puede ser obligatorio para el acreedor
hipotecario, sino en tanto haya sido transcrito antes de la inscripción de su hipoteca. A falta de esta transcripción,
el acreedor no está obligado a respetar el arrendamiento, sino hasta la concurrencia de una duración de 18 años
(Ley del 23 mar. 1855, artículo 3, inc. 2), cualquiera que sea su fecha, aun cuando el arrendamiento se haya
celebrado y haya adquirido fecha cierta antes del nacimiento de la hipoteca o de su inscripción. Los
arrendamientos de más de 18 años han sido asimilados a los actos de disposición, porque son capaces, por su

PARTE SEXTA
naturaleza, de disminuir el valor del inmueble.
Percepción de frutos en especie
Ya hemos visto que la hipoteca se extiende a los frutos del inmueble mientras estos estén pendientes por ramas y
raíces. Esta extensión de la hipoteca a los frutos, en ninguna manera molesta a quien explota el suelo, porque no
limita en forma alguna la libertad del propietario para disponer de ellos. El propietario del bien hipotecado tiene
derecho de consumir o enajenar sus cosechas, así como el de enajenar el predio mismo.
Sin embargo, hay la diferencia de que la enajenación del predio deja intacto el derecho del acreedor hipotecario,
que sigue el inmueble en poder de su nuevo propietario, en tanto que la enajenación de los frutos lo priva de ellos
totalmente; los frutos desprendidos del suelo llegan a ser muebles y ya no están gravados con la hipoteca, incluso
cuando el propietario el predio los haya conservado en naturaleza.
Esta regla se aplica aún a los productos de mayor valor, como los cortes de madera; el acreedor hipotecario no
puede, en este solo carácter, obtener que se le atribuya el precio de la venta; sólo podría obtener que se le atribuya
en caso de fraude, ejerciendo la acción pauliana. Pero no se asimilan a los frutos las margas y arcillas que deben
extraerse del suelo; su venta no es oponible a los acreedores hipotecarios si no la sido transcrita antes del embargo.
Rentas en dinero
Si el propietario del predio hipotecado tiene el derecho de obtener de él los frutos naturales, aunque en sí mismos
se consideren comprendidos en la hipoteca, con mayor razón tiene el derecho de cobrar los frutos civiles (rentas
en dinero), por ejemplo las rentas de una casa, que son objeto de un crédito personal y que no se consideran como
accesorios materiales del inmueble.
Cesiones de rentas no vencidas
El derecho del propietario del inmueble para cobrar las rentas es pleno hasta el embargo, siempre que se trate de
las rentas vencidas. ¿Es lo mismo cuando se trata de rentas por vencerse? La cuestión es controvertida. Se ha
sostenido que la hipoteca concede al acreedor un derecho, no solamente sobre el inmueble mismo, sino también
sobre los frutos a título de accesorios del predio; el derecho del acreedor se realiza por el embargo, pero antes
existe ya en potencia.
El propietario no puede disponer de antemano de sus rentas, de manera que impida al acreedor hipotecario
inmovilizarlo por un embargo. Pero a esto puede responderse que la inmovilización de los frutos es una
consecuencia del procedimiento del embargo, y no efecto del derecho real de hipoteca; se produce incluso cuando
el acreedor embargante sea un acreedor quirografario. Esta regla, establecida por el Código de Procedimientos,
deja subsistir los principios establecidos por la ley civil en relación a la administración del inmueble hipotecado.
Ahora bien, esta administración corresponde al propietario; puede ceder anticipadamente sus rentas, bajo la sola
condición de hacerlo sin fraude. El derecho civil limita su libertad sólo mediante una restricción que resulta de la
Ley del las de marzo de 1855; la cesión de rentas debe transcribirse, para ser oponible a los acreedores
hipotecarios, tan pronto como recae sobre tres años de rentas. Ya hemos visto que la ley francesa se ha mostrado
acaso muy tolerante al fijar en tres años el monto de las rentas cuya cesión anticipada autoriza; pero no menos
cierto es que no ha querido limitar más la libertad del propietario.
Los acreedores hipotecarios están obligados a sufrir el efecto de toda cesión de rentas, incluso hecha después de
su inscripción, cuando no llegue a tres años. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia.

PARTE SEXTA
Recepción de rentas no vencidas
En lugar de ceder sus rentas a un tercero, quien las cobrará en su lugar cuando se venzan, el propietario puede
obtener que se le paguen, a él mismo anticipadamente. La cuestión que provoca estas recepciones anticipadas de
rentas por vencerse, es la misma que la examinada en el número anterior respecto a las cesiones, y se resuelve en
le misma forma . Los recibos de rentas no vencidas están sometidos a la transcripción, como las cesiones, si su
importe es de tres años o más.
Separación de los inmuebles por destino
A pesar de la hipoteca, el propietario conserva el derecho de separar del predio los inmuebles por destino para
enajenarlos, por ejemplo, el ganado, el material agrícola, etc. El único recurso que queda al acreedor es la acción
pauliana en caso de fraude, o la facilidad de demandar el pago inmediato por disminución de su garantía (artículo
2131), si el deudor no le otorga una hipoteca suplementaria.
El derecho del propietario para separar de su predio los inmuebles inmovilizados por destino, para venderlos o
para disponer de ellos de cualquiera manera, ha sido reconocido por la jurisprudencia. Esta separación podría
todavía resultar de un acto del mismo acreedor, en caso de que embargara mobiliariamente los animales y
utensilios aratorios y de que dejara fueran separados del predio sin hacer ninguna protesta ni reserva de su
derecho; se encontraría privado de todo su derecho de preferencia sobre el precio de una venta de objetos muebles
(sentencia precitada del 16 de diciembre de 1866).
El propietario de un hotel puede someter al warrant hotelero los inmuebles por destino, pero véase en este caso lo
que se dice del conflicto con el acreedor hipotecario.
25.5.2 EJERClClO DEL DERECHO DE ACREEDOR
Sistema romano
En el derecho romano, cuando el jus distrahendi fue reconocido al acreedor prendario o hipotecario, él mismo
realizaba la venta en la forma que escogiera, en subasta o en lo particular. Sin embargo, se acostumbraba ya
anunciar la venta, sin que la omisión de esta formalidad pudiese influir sobre la validez del acto.
Modo actual de ejercicio de la hipoteca
Se ha producido en el derecho francés un considerable cambio en el sistema de ejercicio de los derechos del
acreedor contra el deudor. Actualmente el acreedor que desea obtener el pago sólo tiene un medio; practicar un
embargo, en la forma reglamentada por el Código de Procedimientos Civiles (arts. 673 y ss.). Por tanto, hará un
requerimiento de pago, seguido de un plazo de espera de 30 días, y llenará en seguida todas las formalidades del
embargo de la misma manera que si fuese acreedor quirografario.
Esta situación no es nueva; ya en el derecho antiguo el acreedor hipotecario estaba obligado a embargar y
rematar, aun cuando el deudor propietario de inmueble lo hubiese abandonado. No podría decirse cuándo ni como
se introdujo esta práctica; en todo caso, no es autorizada por los textos romanos, Domat comprueba su existencia,
justificándola por motivos teóricos, pero sin dar a conocer su origen, que probablemente ignoraba.
Abandono
Una consecuencia absolutamente notable de este cambio de forma en la venta hecha por el acreedor, ha sido la

PARTE SEXTA
inutilidad del abandono en las relaciones entre acreedor y deudor. En el sistema romano, este abandono era el fin
principal y directo de la acción hipotecaria, que era una acción real de la misma naturaleza que la reivindicación,
una vindicatio pignoris, por la cual el acreedor hipotecario reclamaba la posesión (possessionem persequitur). La
acción era arbitraria y el demandado absuelto cuando entregaba la cosa al acreedor; la fórmula decía: Condemna,
nisi restituat.
Los antiguos autores franceses observaban aun que el abandono del inmueble hipotecado era, según las leyes
romanas, el verdadero fin y la conclusión de la acción hipotecaria. Era éste, en efecto, un medio para que el
acreedor vendiera cómodamente la cosa; antes que nada debía tenerla en su posesión. La práctica francesa, que
obligaba al acreedor a emplear, para llegar a la venta, el mismo procedimiento que debía seguirse en el caso de no
ser acreedor hipotecario, no necesitaba naturalmente el abandono, aunque Domat y Pothier hablen de él incluso
cuando la cosa es embargada el deudor.
lnmovilización de los frutos
El derecho de libre gestión, que permite al propietario de un inmueble, cuando tiene acreedores, y aun acreedores
hipotecarios, continuar percibiendo los frutos y rentas, cesa cuando el inmueble es embargado. De una manera
más precisa, termina el día en que los acreedores transcriben el acta de embargo (artículo 682, C.P.C.). El Código
de Procedimientos dice que los frutos son inmovilizados, es decir, que son puestos en reserva para distribuirse al
mismo tiempo que el precio principal y de la misma manera.
Esta inmovilización dura hasta la adjudicación; termina en ese momento, porque el inmueble entra entonces en el
patrimonio del adjudicatario, quien lo recibe libre de hipotecas; es purgado, y los acreedores hipotecarios no
tienen ya más derechos que sobre el precio y la porción de las rentas vencidas y cobradas mientras dura la
inmovilización.

PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
TÍTULO 25
HlPOTECA
CAPÍTULO 6
PREFERENClA
Objeto del derecho de preferencia
La cuestión del derecho de preferencia consiste en saber en qué orden deben ser pagados los acreedores
hipotecarios. Surge después de que el inmueble ha sido transformado en dinero, cuando se trata de distribuir ésta
a los acreedores. El derecho de preferencia supone un conflicto entre los acreedores del deudor, y se ejercita sobre
el precio del inmueble. Sin embargo, veremos que el derecho de preferencia se ejerce a veces sobre sumas que
son pagadas por diversas personas por un título distinto al del precio de compra del bien hipotecado.
Procedimiento de orden
La preferencia entre acreedores hipotecarios o privilegiados sobre los inmuebles, se determina mediante un
procedimiento particular, el procedimiento de orden (arts. 749_789, C.P.C.). Las reglas de este procedimiento
fueron considerablemente mejoradas por la Ley del 21 de mayo de 1858. Cuando no hay sobre un inmueble ni
privilegio ni hipoteca, su precio se distribuye entre los acreedores quirografarios, por medio de otro
procedimiento, la distribución por contribución, como si se tratara del precio de efectos muebles.
El procedimiento de orden es una verdadera instancia, en la cual es indispensable el ministerio de los

procuradores; pero la graduación no se dicta en audiencia y por el tribunal pleno. Un antiguo uso confía la
resolución de graduación a un juez comisario especial, y este uso ha sido confirmado y ampliado por el Decreto
del 19 de marzo de 1852 y la Ley del 21 de mayo de 1858, por lo menos, en todos aquellos lugares en que lo
exigen las necesidades del servicio. Los acreedores se hacen pagar por el adquirente, cuando termina el orden, por
medio del certificado de graduación, que les entrega el juez comisario, en el orden de sus inscripciones verificado
por él, hasta que se agotan los fondos.
Graduación convencional
Desde 1858, los acreedores tienen la facultad de evitar los gastos y demoras del procedimiento de graduación,
procediendo entre ellos, por un consentimiento unánime, a la graduación convencional de sus derechos. Ningún
artículo establece esto expresamente, pero la validez de tal convención fue reconocida en la sesión del 13 de abril
de 1858. Aunque tenga carácter contractual, la graduación convencional posee la autoridad de la cosa juzgada; en
ella el juez comisario ejerce una jurisdicción y actúa como juez que expone la jurisprudencia anterior.
División

PARTE SEXTA
Para determinar el rango de preferencia de cada acreedor, procede

examinar separadamente tres categorías de hipotecas.
1. Las hipotecas ordinarias no dispensadas de inscripción.
2. Las hipotecas legales, dispensadas de esta formalidad.
3. Las hipotecas privilegiadas.
25.6.1 HlPOTECA ORDlNARlA
25.6.1.1 Principio
Regla actual
En la clasificación de las hipotecas ordinarias, se sigue todavía una antigua regla tomada del derecho romano,
según la cual los acreedores hipotecarios se clasifican por orden de antigüedad, lo que se expresa mediante la
regla Prior tempere potior jure; pero el orden de antigüedad ya no se determina en la misma forma que antes.
Cuando las hipotecas eran ocultas, la fecha de su constitución fijaba el rango. Esa fecha frecuentemente era la
misma del crédito, para todas las hipotecas legales y para la hipoteca tácita derivada de los actos notariales; en los
otros casos, el lugar que ocupaba la hipoteca era determinado por la fecha de su constitución.
Frecuentemente la fecha que le correspondía era la misma del crédito, respecto a todas las hipotecas legales y a la
hipoteca tácita derivada de los actos notariales; en los otros casos, la hipoteca ocupaba un lugar desde el día en
que se concedía al acreedor provisto de un título anterior, por ejemplo, el día de la sentencia tratándose de la
hipoteca judicial. Actualmente, la fecha de nacimiento de la hipoteca es indiferente; con el sistema de la
publicidad establecido durante la revolución, el día de la inscripción concede el rango al acreedor. El sistema
antiguo no se aplica ya más que a las hipotecas legales dispensadas de inscripción, y también, aunque en una
medida menor, las hipotecas privilegiadas.
Ley del de marzo de 1918
Antes de esta ley, la fecha de las inscripciones era determinada por el orden de su registro. Desde la supresión del
registro establecido de antemano para hacer las inscripciones, este pretendido registro ya no es sino una colección
ficticia de hojas volantes que no ofrece las mismas garantías. El nuevo artículo 2150, decide que la fecha de las
inscripciones se determina por la mención que de ellas se hace en el registro de los depósitos, mención que se
indica en el original entregado al solicitante. Se ha disminuido el trabajo de los conservadores y atenuado su
responsabilidad. Pero, ¿Continúa siendo la misma la seguridad del público? El futuro demostrará si esa temor es
fundado.
Sus inconvenientes
El sistema moderno presenta algún peligro; el acreedor que adquiere una hipoteca no puede inscribirla
instantáneamente; no siempre se halla en el municipio donde se encuentra la oficina de las hipotecas, debe llenar
algunas formalidades para obtener que se le expida su título, etc. Por tanto, transcurre necesariamente para él un
lapso más o menos prolongado entre el nacimiento de la hipoteca y su inscripción, y frecuentemente este intervalo
es fatal para el acreedor; aunque haya tenido el cuidado de verificar el estado hipotecario de su deudor antes del
contrato, puede encontrarse preferido por uno o varios acreedores inscritos antes de él, y con posterioridad a la
fecha del certificado que se le ha expedido.

PARTE SEXTA
Sería fácil remediar este inconveniente concediendo un breve plazo, por ejemplo, 15 días, a los acreedores para
obtener la inscripción de su crédito, retrotrayendo los efectos de ésta a la fecha del contrato, cuando se hubiesen
hecho durante ese plazo. Colbert había ideado ya algo semejante; pero concedía un plazo mayor; cuatro meses en
principio y seis meses para los acreedores domiciliados fuera de Francia. La Ley de mesidor había conservado
este sistema, reduciendo el plazo aun más (artículo 22).
25.6.1.2 Aplicaciones
Ausencia ordinaria de dificultades
En la mayoría de los casos, la aplicación del principio no sufre ninguna dificultad; basta comparar las fechas de
las diversas inscripciones para conocer su rango. Pero hay algunos casos dudosos o útiles de prever de una
manera especial.
a) CONFLICTO ENTRE HIPOTECAS INSCRITAS EL MISMO DÍA
Concurso de los acreedores de la misma fecha
Este caso ha sido reglamentado por un texto expreso; los dos acreedores inscritos el mismo día ejercen su derecho
hipotecario en concurrencia uno con otro, sin distinción entre las diversas horas de la inscripción de las hipotecas
cuando el conservador marca esta diferencia (artículo 2147).
La disposición anterior es difícil de explicar, necesariamente uno de los dos acreedores ha obtenido la inscripción
antes que el otro. No cabe duda que la ley ha querido impedir que el conservador favorezca a uno de ellos en
perjuicio del otro, inscribiendo en primer lugar la hipoteca del acreedor que haya presentado después su título.
Hay un medio más sencillo de evitar este fraude; obligar al conservador a respetar el orden de depósito de los
documentos en su oficina.. La ley toma en consideración las diferencias de hora, incluso de minutos, en muchas
otras materias; transcripciones, embargos, patentes de invención, etcétera.
La regla del artículo 2147 ha sido mantenida por la Ley del 1 de marzo de 1918. Esta ley, que reformó el artículo
2150 decide, sin embargo, que la fecha de la inscripción se determina por la mención hecha en el registro de los
depósitos; muy sencillo hubiera sido por consiguiente, clasificar las inscripciones hipotecarias según el orden de
los depósitos.
b) CONFLlCTO ENTRE HlPOTECAS GENERALES
Hipotecas judiciales
Ninguna duda surge en cuanto a los bienes presentes; suponiendo dos inscripciones de fecha diferente, la más
antigua es preferente a la otra. Pero cuando el deudor adquiere un nuevo bien, este bien se encontrará afectado el
mismo día, es decir, el día de su entrada en el patrimonio del deudor, por dos hipotecas judiciales inscritas con
anterioridad, por tanto, parece que los dos acreedores deberían concurrir sobre este bien y que sus derechos son
iguales. Sin embargo no es así, e incluso sobre los bienes nuevos, estos dos acreedores se clasificaran en el orden
de sus inscripciones.
Si es verdad que sus dos hipotecas han afectado al nuevo inmueble en el mismo momento, no menos cierto es que
no lo han afectado con la misma fuerza; cada una de las hipotecas ha conservado su respectivo rango, porque el
acreedor inscrito en segundo lugar no ha podido obtener, sobre los bienes futuros del deudor, derechos preferentes

PARTE SEXTA
a los que otros habían adquirido ya virtualmente sobre estos mismos bienes. El acreedor con hipoteca judicial, es
preferido por los acreedores hipotecarios del difunto, sobre los bienes que adquiere el deudor por herencia.
Hipotecas convencionales
La misma regla debería aplicarse a las hipotecas convencionales en los casos en que pueden extenderse a los
bienes futuros; pero ya hemos visto que, por una combinación de textos probablemente irreflexiva, la ley obliga al
acreedor a obtener sobre cada nuevo bien una inscripción especial, que sólo le concede preferencia a partir de su
fecha. Por tanto, es posible que el rango respectivo de estos acreedores no sea el mismo sobre los diferentes
bienes del deudor, según que su adquisición sea anterior o posterior a la fecha de su primera inscripción.
c) CONFLlCTO ENTRE HlPOTECAS GENERALES Y ESPEClALES
Hipótesis
Supongamos dos inmuebles, A y B, cada uno de los cuales vale 50000 francos. Con posterioridad otros dos
acreedores Secundus y Tertius, teniendo cada uno sólo una hipoteca especial la inscriben separadamente,
Secundus sobre A y Tertius sobre B. La suerte de Secundus y de Tertius depende de la forma en que Primus
ejercite su derecho hipotecario. Siendo indivisible su hipoteca, puede obtener ser gradado, a su elección, sobre A
o sobre B por el total. Esta opción es un derecho para el acreedor; no puede obligársele a dividir su hipoteca por
mitad en los dos inmuebles, de manera que cada uno de los que le siguen obtenga la mitad de lo que se le debe.
Por ejemplo, si uno solo de los inmuebles ha sido vendido. Primus obtendrá ser graduado por el total sobre éste,
de tal manera que uno de los acreedores posteriores será totalmente sacrificado, en tanto que el otro estará en
adelante seguro de obtener su pago íntegro. El mismo resultado se obtiene si los dos inmuebles se hallan situados
en jurisdicciones diferentes se abrirán dos órdenes distintas y Primus escogerá. El inconveniente parece aumentar
todavía más cuando uno de los dos inmuebles esté libre; si la inscripción posterior sólo recae sobre A, Primus
podrá obtener el pago con el precio de B sin perjudicar a nadie, y Secundus se pagaría totalmente con el precio de
A.
Posible remedio
El acreedor posterior, amenazado por la elección del acreedor que le precede, tiene un recurso; pagar a quien le es
preferente; se subrogará en sus derechos y podrá entonces hacer recaer esta hipoteca sobre los dos inmuebles, o
sobre uno de ellos, según su interés (artículo 1251_1).
Caso en que se abre un solo orden
Sin embargo, en un caso, es posible llegar a una solución lógica y equitativa, sin buscar el remedio en otras
instituciones jurídicas; cuando los dos inmuebles se hallan en la misma jurisdicción han sido vendidos en la
misma época, un solo procedimiento de orden servirá para distribuir el precio de ambos. Puede entonces
considerarse la hipoteca general como una carga común a ambos inmuebles y que los grava igualmente. Con este
procedimiento se atenta contra la indivisibilidad de la hipoteca, pues el acreedor obtendrá su pago en una sola
vez, aunque con el dinero proveniente de dos inmuebles diferentes. La división únicamente se advierte en las
escrituras.
Base de repartición
Pero entonces surge una dificultad; ¿Sobre qué base repartir la hipoteca general de los dos inmuebles? El

PARTE SEXTA
procedimiento más sencillo sería hacer la división en proporción al valor de los inmuebles; todos los acreedores
posteriores en fecha sufrirían una pérdida parcial, pero ninguno de ellos se sacrificaría a los demás. No es éste el
sistema que ha prevalecido en la jurisprudencia; la división se hace según la antigüedad relativa de las hipotecas
posteriores en fecha.
Así, en la hipótesis indicada, si Secundus inscribe su crédito sobre A antes que Tertius sobre B, el acreedor con
hipoteca general será graduado totalmente sobre B, Secundus será totalmente pagado y Tertius no cobrará nada.
Este resultado es lógico en apariencia, porque es conforme a un principio establecido por la ley; entre acreedores
hipotecarios la preferencia se determina según la fecha de las inscripciones.
Se ha objetado a la jurisprudencia que este principio se refiere a las hipotecas establecidas sobre el mismo
inmueble, y que no reglamenta los derechos respectivos de los acreedores titulares de una hipoteca sobre
inmuebles diferentes. Pero puede responderse que, si no hay aplicación directa de la ley, sí existe interpretación
analógica, lo que basta para fundar la solución.
Excepciones admitidas por la jurisprudencia
Los tribunales mismos establecen excepciones a su regla. Siempre que el acreedor con hipoteca general tiene un
interés plausible en ser graduado sobre un inmueble más que sobre otro, deben seguirse sus indicaciones. Por
ejemplo, cuando el adjudicatario de uno de los inmuebles le parece más solvente que los otros.
Derechos del subrogado
Cuando los acreedores preferidos por la hipoteca general son numerosos, acontece, a veces que uno de los últimos
inscritos, cuya hipoteca recae sobre uno solo de los dos inmuebles, paga totalmente a Primus. Subrogado entonces
en todos los derechos de éste, quiere hacer recaer todo el peso de la hipoteca general sobre el inmueble que no le
ha sido especialmente hipotecado, de manera que su hipoteca ocupe un rango útil de preferencia sobre el otro.
Algunas decisiones le habían negado esta facultad, porque ello equivaldría a hacer mejor su hipoteca especial que
otras hipotecas inscritas antes que ella, y, por consiguiente, preferibles que recaen sobre el otro inmueble. Estas
sentencias estaban en contradicción con otras decisiones más numerosas, que autorizan tal combinación por parte
del acreedor titular de una hipoteca general, cuando al mismo tiempo es titular de otra hipoteca que recae sobre
otro inmueble. También hay la misma razón para admitirlo en provecho de su subrogado o para negarlo a ambos.
La corte de casación terminó por reconocerlo.
Caso en que uno de los inmuebles ha sido enajenado
Esta circunstancia, absolutamente fortuita, modifica la situación de los acreedores hipotecarios en sus relaciones
entre sí, no obstante que debería carecer de influencia sobre la reglamentación del derecho de preferencia. En
efecto, el tercero poseedor, adquirente del inmueble A, por ejemplo, opondrá a Primus el beneficio de división
que la ley concede contra los acreedores provistos de hipotecas generales. En consecuencia, obligará a Primus a
obtener el pago con el precio de B, de manera que su inmueble A se encuentre libre en provecho de los acreedores
que tengan una hipoteca especial sobre él.
Observación
Las cuestiones que provoca el conflicto de una hipoteca general con las hipotecas especiales posteriores son
numerosas (no hemos tratado todas) y difíciles. No desaparecerían suprimiendo las hipotecas generales, puesto
que serían las mismas suponiendo una hipoteca convencional múltiple, que recaiga sobre varios inmuebles a la

PARTE SEXTA
vez.
25.6.2 HIPOTECA DISPENSADA DE INSCRIPCIÓN
División
Estas hipotecas son solamente dos, y ambas son hipotecas legales; la de las mujeres casadas y la de las personas
sujetas a tutela. Existe para ellas necesariamente, un sistema especial de clasificación, puesto que su rango no
depende de la inscripción; tal es el objeto del artículo 2135. El código no las ha sometido a las mismas reglas.
Estudiaremos, primero, la hipoteca de las personas sujetas a tutela, porque respecto a ellas es más sencillo el
sistema de graduación.
25.6.2.1 Hipoteca de menor y sujeto a interdicción
Unidad de lugar en la graduación
Todos los créditos que el menor sujeto a tutela o a interdicción pueden tener contra su tutor, están garantizados
por una hipoteca única, cuyo lugar de preferencia está determinado por la apertura de la tutela. Así, si el tutor
recibe, varios años después de su entrada en funciones, una suma considerable que usa en provecho propio o
disipa, el crédito de esta suma será graduado para su pago en una fecha muy anterior a la de la sustracción. ¿No
equivale esto a conceder una hipoteca preposterior, es decir, que garantiza a un acreedor en una época en que su
crédito todavía no existe?
De ninguna manera, porque el incapaz no es acreedor de su tutor por hechos distintos; sólo tiene en contra del
tutor una acción única, para el pago del saldo de la cuenta de la tutela. La cuenta ha absorbido todos los créditos
especiales inscritos en ella, y el tutor está obligado, desde el día de su nombramiento a rendir cuentas.
Determinación de la fecha de la hipoteca
Existe alguna incertidumbre, no en la solución, sino en la redacción de los textos sobre este punto. El artículo
2135 habla del día de la aceptación de la tutela, y el artículo 2194 del día en que el tutor comienza su gestión. En
general, el tutor no tiene que aceptar la tutela, que para él es una carga forzosa; por otra parte, poco importa el día
en que el tutor empieza, de hecho, la gestión de los bienes.
Ninguna de las dos fórmulas empleadas por la ley es literalmente exacta, pero su pensamiento es indudable, y
existe acuerdo para expresarlo en la forma siguiente; el rango de la hipoteca se determina por el día en que ha
comenzado, para el tutor, la obligación legal de administrar la tutela. A partir de ese día empieza su
responsabilidad con el incapaz.
25.6.2.2 Hipoteca de mujer casada
a) CAMBIO INTRODUCIDO POR EL CÓDIGO
Derecho antiguo
Antes del Código Civil, la mujer era tratada como el menor. Todos los créditos que podía tener contra su marido,
estaban garantizados por una hipoteca De ocupaban un rango único, y éste se determinaba por el día del contrato
de matrimonio, cuando se había celebrado; y a falta de contrato por el día del matrimonio. Tal era la

PARTE SEXTA
jurisprudencia del parlamento de París.
Pero Pothier había formulado algunas críticas a este respecto; hubiera querido distinguir entre el tutor y el marido;
el tutor está obligado, desde el día de su entrada en funciones, a administrar la tutela y no puede sustraerse a los
actos que realiza en este carácter; el marido, por el contrario, puede muy bien no encontrar obligaciones en favor
de su mujer; convenía, por consiguiente, retrasar, para la mujer, la fecha de la hipoteca, hasta el nacimiento de las
diversas deudas que su marido contrajera en favor suyo.
Observación del tribunado
A las criticas puramente doctrinales de Pothier, el tribunado agregó una observación práctica de las más serias.
Hizo resaltar los peligros el una hipoteca única, que ocupara un rango de preferencia desde el día del matrimonio;
No es justo, decía en sustancia, que la mujer pueda, al contratar una obligación con su marido, o al enajenar uno
de sus bienes durante el matrimonio, procurarse una hipoteca de fecha antigua con la cual será preferente a los
acreedores o vencerá en evicción a los adquirentes. Es esta una fuente de fraudes que necesariamente debe
hacerse desaparecer. La sección de legislación adoptó esta idea.
lnnovación del código
En consecuencia, en lugar de dejar a la hipoteca de la mujer un rango único, como antiguamente, el código le
concede rangos variables, a veces desde el día del matrimonio, a veces en una época mucho más reciente (artículo
2135). Pero la interpretación de este texto origina dificultades considerables; la jurisprudencia lo entiende en
forma distinta que la doctrina, y ninguna de las dos parece haber llegado a una interpretación exacta.
Lenguaje de la ley
Ha quedado una huella del antiguo sistema en los arts. 2194 y 2195, en los que los autores del código tuvieron
una nueva oportunidad de hablar del rango hipotecario de la mujer; le asignan un rango único. Estos artículos
dicen que si la mujer procede a la inscripción en el plazo que se le ha dado, ésta ocupará el mismo lugar que le
correspondería si la inscripción se hubiera hecho el día del contrato de matrimonio.
Es fácil reconocer aquí el lenguaje usado en el derecho antiguo y que era familiar a los redactores del código; data
del día en que el contrato de matrimonio daba a la mujer la hipoteca tácita del acto notarial. En consecuencia, sólo
por un error fue conservado. Por otra parte, desde el artículo 2194, el que tiene por objeto determinar el rango de
la hipoteca de la mujer; este es determinado por el artículo 2 35, y al texto de este artículo debemos atenernos.
b) DlFlCULTADES SOBRE LA CUESTlÓN DEL PRlNClPlO
Sistema de la doctrina
Existen, en la doctrina varias maneras de explicar el artículo 2135; por nuestra parte descuidaremos los matices y
las opiniones individuales para atenernos a su idea esencial. La doctrina se inspira, sobre todo, en las
observaciones presentadas por el tribunado, que temía los fraudes, por parte de los esposos. Para evitarlos, se
propone determinar el rango hipotecario de la mujer por una época posterior al matrimonio, en todos los casos
que su crédito nazca de un acto voluntario de ella o de su marido. De esta manera se evita todo fraude combinado
para despojar a los acreedores anteriores en fecha, por medio de la retroactividad de la hipoteca de la mujer.
Tal es el principio que permite distinguir los casos en los cuales la mujer tendrá la hipoteca desde el día del
matrimonio, de aquellos en que la hipoteca datará de una época posterior. Queda por precisar el rango de la

PARTE SEXTA
hipoteca para estos últimos. Para unos, deben aplicarse analógicamente tres disposiciones especiales contenidas
en el artículo 2135. Otros se sirven de una fórmula, estimando que traduce exactamente el pensamiento de los
autores de la ley; el rango de preferencia de la hipoteca legal sólo puede determinarse por la fecha del hecho que
haya atribuido a la mujer el carácter de acreedora.
Jurisprudencia
La jurisprudencia interpreta el artículo 2135 de otra manera. Para ella, esta disposición se compone de dos partes,
Comprende primeramente una disposición general, que concede la hipoteca a la mujer desde el día del
matrimonio, por su dote y sus capitulaciones matrimoniales, expresiones muy amplias que comprenden, en
principio, todos los créditos de la mujer; y la ley hubiera podido detenerse aquí, si se hubiese querido establecer
algunas excepciones.
Vienen en seguida dos incisos, redactados en una forma restrictiva; La hipoteca de la mujer sólo data desde el día
que... y que consideran especialmente tres clases de créditos, respecto a los cuales se fija a la hipoteca de la mujer
un rango inferior. Naturalmente estas excepciones son de interpretación estricta, de manera que la mujer conserva
su antiguo rango en cualquier otra hipótesis no prevista por la ley.
La corte de casación ha resuelto, en términos generales, casando una sentencia de la corte de Douai, que se había
negado a retrotraer al día del matrimonio, la hipoteca que garantizaba la pensión alimentaria debida a la mujer;
fuera de los casos previstos por los incs. 2 y 3 del artículo 2135_2, la hipoteca legal no puede tener otra fecha que
la del día de la celebración del matrimonio, fijado por el inc. 1 del mismo artículo para todos los créditos
derivados del propio matrimonio.
Demostración
En este conflicto sobre la cuestión de principio, la jurisprudencia tiene razón indudablemente. Basta leer el
artículo 2135 para convencerse que ella respeta su letra y espíritu. Además, los trabajos preparatorios nos
demuestran cómo adquirió el texto su forma actual. El proyecto definitivo, sometido al consejo de Estado,
simplemente decía; La hipoteca existe... 2. En provecho de las mujeres, por razón de sus dotes y capitulaciones
matrimoniales.
No cabe duda que esta disposición tenía por objeto conceder un rango único a la mujer, conforme al derecho
antiguo; no puede dudarse de lo anterior cuando se compara con la disposición correspondiente del proyecto del
año VIII, de la cual es resumen, y que era muy explícita en este punto, al conceder a la mujer una hipoteca desde
el día del matrimonió aún por la reinversión de sus propios enajenados y por la indemnización de las deudas a las
que se ha obligado con su marido.
Después, por las observaciones de tribunado, no obstante mantener el principio (puesto que no se modificó la
redacción de este inciso), se agregaron dos nuevos incisos que contienen disposiciones excepcionales. Por tanto,
la doctrina erróneamente interpreta el artículo 2135 como si estableciera un principio contrario a la regla
tradicional; ha existido limitación, y no abandonó del principio anterior. Por su parte, la jurisprudencia interpreta
de una manera muy restrictiva las incs. 2 y 3 del artículo 2135_1. Podría ella aplicarlos en más de un caso, por
analogía, a créditos que quedará comprendidos fácilmente en la fórmula del texto.
c) APLlCAClONES
Método
Veremos, al considerar uno después de otro, los créditos principales de la mujer, las concordancias y las

PARTE SEXTA
diferencias de los dos sistemas opuestos que acabamos de analizar.
1 Restitución de la dote
Qué es la dote
La dote comprende los bienes entregados por la mujer al marido, para ayudarlo a soportar las cargas del hogar,
dice el artículo 1549. Por tanto, los bienes dotales son aquellos sobre los cuales el marido adquiere ya sea el
derecho de propiedad, o, por lo menos, el derecho de goce, que le permite percibir las rentas que produzcan. Los
bienes recibidos por el marido durante el matrimonio pueden ser dotales, tanto como los que han formado la
aportación primitiva de la mujer el día de su matrimonio.
Cómo puede ser la mujer acreedora en razón de su dote
Para que la mujer tenga una hipoteca en razón de su dote, es necesario que haya llegado a ser, con motivo de ella,
acreedores del marido. Por tanto, es necesario que la dote aportada por la mujer esté sujeta a restitución, sin lo
cual el marido no es deudor de ella; ahora bien, la dote puede restituirse a la mujer sin que ella sea, en sentido
estricto, acreedora.
Algunos ejemplos nos demostrarán esto:
1. Dote en efectivo. Habiendo cobrado el marido el dinero, ha llegado a ser, naturalmente, deudor.
2. Dote en objetos muebles o inmuebles. En principio, la mujer conserva la propiedad de los bienes dotales; por
tanto, al disolverse el matrimonio, es propietaria de su dote, y no acreedora de su marido; recobra los bienes en
especie, y no tiene por esto una hipoteca. Sin embargo, algunas veces puede ser acreedora del valor de tales
bienes, por ejemplo, cuando durante el matrimonio se han vendido y el marido ha cobrado su precio sin
reinvertirlo en provecho de su mujer; pero se trata entonces de otra hipótesis que constituye el objeto de una
disposición especial.
Rango de la hipoteca de la mujer
Para la restitución de la dote y, principalmente, de las sumas de dinero

que el marido ha cobrado a este título, la ley hace una distinción, a fin de
determinar el rango hipotecario de la mujer:
1. Aportación primitiva de la mujer. Cuando se trata de sumas o efectos muebles que el marido ha recibido al
celebrarse el matrimonio, la ley fija el rango de la hipoteca en el día mismo del matrimonio. Esta hipótesis queda
comprendida directamente en la fórmula por el artículo 2135; en provecho de las mujeres, por razón de su dote.
2. Sumas dotales recibidas durante el matrimonio. Se trata de sumas líquidas o de bienes muebles que la mujer
recibe por herencia, por donación o por legado, y sobre las cuales su marido adquiere el derecho de goce,
característico de la dote. El marido deviene inmediatamente propietario de estas sumas y bienes, salvo restitución
de su valor. La mujer es, en este caso, acreedora de sumas dotales, pero en razón de un hecho posterior al
matrimonio.
Este caso es justamente, uno de los que la ley ha previsto en una de las disposiciones excepcionales de que hemos
hablado antes, y según los términos expresos del inc. 2 del artículo 2135_2 la hipoteca de la mujer sólo data de la

PARTE SEXTA
fecha de la apertura de la su sesión, respecto a las sumas que han recibido a título de herencia o legado, y desde el
día en que la donación ha producido efectos, respecto a los bienes donados. Solamente a partir de ese día
comienza la responsabilidad del marido para con su mujer, por tales bienes , en su carácter de administrador de la
dote.
2 Restitución del precio de un bien enajenado
Legislación
La ley ha previsto el caso de venta, durante el matrimonio, de uno de los bienes de la mujer, siendo el precio
cobrado por el marido, sin que se haga reinversión de él en provecho de aquella (artículo 2135_2 inc. 3). La mujer
es entonces acreedora de su marido por la restitución del precio, y la ley le concede una hipoteca desde el día de
la enajenación.
Opinión de la doctrina
Según la mayoría de los tratadistas, este texto debería aplicarse en todos los regímenes, sea que haya comunidad
entre los esposos, separación de bienes, o régimen dotal. En este caso debería intervenir siempre la idea de Pothier
yd

PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
TÍTULO 25
HlPOTECA
CAPÍTULO 7
PERSECUCIÓN
Noción general
Según el derecho común, el derecho de garantía general, perteneciente a los acreedores sobre los bienes de su
deudor, es extinguido por efecto de una enajenación; la que sale del patrimonio del deudor sale de la garantía de
los acreedores, salvo el efecto de la ación pauliana en caso de fraude. La hipoteca pone al acreedor al abrigo de
este peligro; aunque el deudor enajene sus bienes, el acreedor hipotecario seguirá el inmueble cualquiera que sea
su poseedor y lo embargará, no obstante que haya dejado de pertenecer al deudor y llegado a ser propiedad de
alguien que nada le debe.
Como el derecho de preferencia, el de persecución es, para el acreedor, efecto del derecho real de hipoteca,
oponible a todos.
Objeto del derecho de persecución
El derecho de persecución es un derecho distinto, una especie de accesorio o anexo de la hipoteca. Es la hipoteca
misma ejercida contra un subadquirente, en la forma de una acción real; cuando ejercita su derecho de
persecución, el acreedor demanda lo mismo que demandaría a su deudor primitivo; a saber, el pago por
preferencia a todos los demás. Esto se dice exactamente en el artículo 2166, que formula el principio del derecho
de persecución en los siguientes términos; los acreedores que tengan un privilegio o una hipoteca inscrita sobre un
inmueble, lo siguen cualquiera que sea la persona a cuyo poder pase, para ser graduados o pagados según el orden
de sus créditos o inscripciones.
25.7.1 DERECHO DE PERSECUCIÓN
Acreedores hipotecarios
Todo acreedor hipotecario puede embargar el inmueble en poder del tercero adquirente, ejercitando
separadamente su derecho de persecución. El artículo 2169 dice, en efecto; cada acreedor hipotecario tiene
derecho de embargar y promover el remate del inmueble...
lnútil era decir esto para recordar una diferencia existente entre el derecho romano y el francés; según el sistema
romano, el acreedor más antiguo era el único que tenía la plenitud del derecho hipotecario y sólo él podía vender;
la otros no podían llegar a ello sino pagándole y ocupando su lugar (jus offerendæ pecuniæ). Entre nosotros, todos
los acreedores hipotecarios tienen derechos iguales y el último en rango, que no tienen ninguna probabilidad de

PARTE SEXTA
ser pagado, puede vencer en evicción al comprador y vender el inmueble.
Acreedores privilegiados
Provistos de un privilegio inmueble especial, como el vendedor y el copartícipe, tienen necesariamente el derecho
de persecución, puesto que su derecho es una hipoteca privilegiada. Por otra parte, el artículo 2166, al formular el
principio del derecho de persecución menciona expresamente el privilegio al lado de la hipoteca.
Separación de patrimonios
Por memoria recordemos la dificultad, ya señalada y estudiada antes; ¿Este beneficio constituye un simple
privilegio, en el sentido que se daba antiguamente a esa palabra (derecho de preferencia), o bien ha llegado a ser
una verdadera hipoteca, dotada del derecho de persecución? No se volverá a tratar la cuestión. Únicamente
recordemos la solución que debería recibir; al someter esta causa de preferencia a la publicidad, el código no ha
querido cambiar su naturaleza y efectos.
Solo nos referiremos nuevamente a ella para agregar una observación que es especial al derecho de persecución;
dado el objeto de la separación de patrimonios, era inútil conceder un derecho de persecución los acreedores; este
beneficio no ha sido inventado para protegerlos contra toda especie de peligro, sino solamente para mantener su
situación anterior a la defunción de su deudor. Por tanto, bastaría descartar a los acreedores del heredero,
impidiendo la confusión de patrimonios; no es necesario proteger a los acreedores quirografarios del difunto
contra las enajenaciones, puesto que el deudor anterior poseía el derecho de enajenar en detrimento de ellos.
Privilegios generales
Se discute sobre si la ley ha querido concederles el derecho de persecución. La negativa me parece la solución
más probable; en el derecho antiguo el derecho de persecución no existía para ellos, y no habiendo dicho nada el
código, debe presumirse que ha mantenido la tradición. Sin embargo, algunos buenos autores han sostenido la
opinión contraria, fundándose principalmente en el hecho de que la ley les da el nombre de privilegios. Pero
sabido es lo que significa esta palabra en el lenguaje del siglo XVIII; se aplicaba a todas las causas de preferencia.
No hay jurisprudencia sobre la cuestión.
25.7.2 ENAJENACIÓN
División
Por definición, el derecho de persecución supondrá una enajenación, pero no toda enajenación indistintamente le
da origen. Esto depende de la naturaleza lo que haya sido enajenado.
1. Si lo que se ha enajenado es la propiedad misma o un derecho de goce susceptible de venderse en subasta, el

derecho de persecución se ejercitará en su forma normal, que es el embargo y la venta por adjudicación,
practicada contra el adquirente;
2. Si es un derecho real inmueble, que no puede ser objeto de un procedimiento de expropiación forzosa, como
una servidumbre, el derecho de persecución se ejercitara en otra forma, equivalente para el acreedor; el acto no le
será oponible.
3. Por último, si el objeto de la enajenación tiene un carácter mueble, se extingue el derecho de persecución.

PARTE SEXTA
25.7.2.1 Enajenación que origina el derecho de persecución
Enajenaciones que recaen sobre todo el inmueble
No hay que distinguir si la enajenación se hace en plena propiedad, en nuda propiedad o en usufructo, o si ha
tenido por objeto un derecho de enfiteusis. Cualquiera que sea el derecho adquirido por el tercero, estará sometido
a la acción hipotecaria. Con mayor razón es indiferente que haya adquirido a título oneroso o a título gratuito y
por cualquiera causa que sea, venta, permuta, donación o legado.
Posible duplicación de la garantía hipotecaria
La existencia del derecho de persecución produce un resultado notable para los acreedores titulares de una
hipoteca general, conservan su hipoteca sobre el inmueble enajenado por el deudor, y obtienen una segunda sobre
el nuevo inmueble adquirido por él en sustitución del primero. Este resultado, que se encuentra en aquellos casos
en que el precio de venta se ha empleado en la compra de un nuevo inmueble, es aun más sensible y más extraño
en caso de permuta; se duplica inmediatamente la garantía hipotecaria. Pero el permutante que ha sido vencido
evicción por el acreedor hipotecario, puede demandar la resolución de la permuta y recobrar su bien.
Enajenación de una parte del inmueble
El derecho de persecución se ejercita todavía bajo su forma normal, cuando el propietario se deshace solamente
de sus derechos sobre una parte de la cosa, a condición de que sea ésta una parte divisa (distinta materialmente).
Cuando el inmueble es dividido así, el acreedor hipotecario está obligado a presentarse en varios procedimientos
de orden. ¿Puede entonces invocar el artículo 1188 y actuar antes del vencimiento del plazo, diciendo que su
garantía ha disminuido? Algunas sentencias antiguas de la corte de casación, de 1810 y 1812, decidieron en
sentido afirmativo, y su solución es aprobada por Aubry y Rau. Esto parece excesivo, ya que la hipoteca no limita
la facilidad de enajenar del deudor, pues simplemente confiere el derecho de persecución al acreedor; la garantía
se ha dividido, pero no disminuido.
Enajenación de una parte indivisa
Si el deudor ha enajenado una parte indivisa del inmueble, ésta, y la que conserve el deudor, no puede ser objeto
de un embargo separado (argumento del artículo 2205). Por tanto, el acreedor está obligado a hacer un embargo
único del total, a condición de cumplir respecto del tercero adquirente, las formalidades especiales a lo que lo
obliga el artículo 2169.
Apertura del derecho de persecución
Hasta que la enajenación se consume, el acreedor no necesita ejercitar su derecho de persecución; siempre tiene
ante él a su propio deudor, contra el cual puede emplear las vías de ejecución como lo haría un acreedor ordinario.
Por consiguiente, cuando el acto de enajenación está sujeto a transcripción por su naturaleza, el acreedor no tiene
que observar las reglas especiales del derecho de persecución ni respecto al fondo ni a la forma mientras no se
haya hecho la transcripción.
Respecto de él, el inmueble enajenado no ha salido todavía del patrimonio del deudor. A quien debe embargarse
es al deudor; sin que sea necesario notificar nada al adquirente, cuyo título no es oponible al acreedor hipotecario.
Por tanto, el acreedor debe siempre verificar los registros de la transcripción antes de practicar el embargo.

PARTE SEXTA
Dificultad en caso de legado particular
Desde el día de la defunción del testador, el legatario tiene un derecho a la cosa legada (artículo 1014). Sin
embargo, no puede tomar posesión de ella por sí mismo; está obligado a demandar al heredero, la entrega de la
posesión, pues solamente el heredero se trasmite de pleno derecho la posesión de los bienes dejados por el
difunto. Por consiguiente, se ha preguntado si el legatario particular de un inmueble, que todavía no ha recibido la
entrega de él, posee ya el carácter de tercero detentador, y si puede ser demandado por los acreedores hipotecarios
inscritos sobe el inmueble.
Sólo negativamente puede resolverse esta cuestión; el legatario no puesto en posesión dela cosa legada no tiene el
ejercicio de las acciones relativas al inmueble; no puede, por tanto, responder a las que se dirigen contra él.
Provisionalmente, la acción debe intentarse contra el heredero poseedor, salvo que éste haga inmediatamente la
entrega del legado para liberarse de las persecuciones del acreedor.
25.7.2.2 Enajenación no oponible al acreedor
Enumeración
En ciertos casos, la enajenación no puede originar el ejercicio del derecho de persecución en su forma ordinaria,
porque la cosa enajenada no puede ser objeto de una venta en subasta. Tales son todos los casos en los cuales el
propietario del inmueble hipotecado ha constituido sobre él, ya sea una servidumbre predial, ya sea un derecho de
uso o de habitación. Un derecho de usufructo puede vendase en subasta; el derecho de uso y la servidumbre no
(artículo 2204). Es necesario unir a los casos anteriores, aquel en el que la enajenación recae sobre la medianería
de un muro.
Forma excepcional del derecho de persecución
En todos casos de este género, es imposible embargar la cosa enajenada, pero no obstante no le impide esto estar
sujeta a los resultados del ejercicio del derecho de persecución. He aquí como; el deudor no ha podido atentar
contra los derechos de su acreedor; nada ha podido hacer que disminuya el valor de la garantía, en perjuicio de las
hipotecas anteriormente inscritas. Los actos que ha realizado no son, por tanto, oponibles a los acreedores, y éstos
tendrán el derecho a demandar la renta del bien libre de todas estas cargas.
En otros términos, no pudiendo rematar al tercero adquirente lo que se le ha transmitido a éste lo rematarán como
si perteneciese todavía a su deudor. En apariencia, no ejercitan el derecho de persecución; en el fondo, se ejercita
mediante un rodeo, puesto que esto conduce siempre a considerar que aun está en el patrimonio del deudor un
valor que ha salido realmente de él.
En la práctica, cuando se encuentra una enajenación de este género, se inserta en el certificado de gravámenes una
cláusula que indica la supresión del derecho enajenado. Adviértase el peligro que hay para los terceros al obtener
derechos reales sobre inmuebles ya hipotecados; corren el riesgo de que desaparezcan cuando los acreedores
ejerciten su hipoteca.
Caso en que aún no se paga al precio de la carga
Cuando el adquirente de la carga real, sea servidumbre o de otra clase, no ha pagado todavía el precio de ella, al
ejercitar su derecho los acreedores, éstos pueden demandar que ese dinero le sea atribuido de una manera
exclusiva, como si se hubiese vencido una parte del inmueble. En efecto, se paga una parte de su valor como
consecuencia de un desmembramiento de propiedad.

PARTE SEXTA
Posible complicación
Acabamos de ver que el desmembramiento de propiedad, constituido después de la hipoteca, no daña al acreedor
hipotecario, y que el inmueble debe ser vendido como si estuviese libre. Alcanzara un valor más alto, el día de la
adjudicación. Ahora bien, puede presentarse una complicación, si hay otros acreedores hipotecarios, cuyas
hipotecas hayan nacido después del establecimiento de la servidumbre, y que el precio de adjudicación sobrepase
la cifra necesaria para desinteresar a los acreedores anteriormente inscritos.
Es, entonces, imposible que se beneficien los acreedores posteriores por la plusvalía que produce la extinción de
la carga real establecida sobre el inmueble; inscribieron su derecho sobre un bien cuyo valor había disminuido ya
y conocieron esta carga. Por tanto, después de pagarse a los acreedores a quienes no es oponible la servidumbre,
deberá deducirse la suma que representa el valor de la carga real y atribuir esta suma al tercero que había
adquirido la servidumbre o cualquier otro derecho desconocido por los primeros acreedores.
Lo que queda, representa el valor que corresponde a los acreedores inscritos, después del establecimiento de la
carga o servidumbre.
25.72.3 Enajenación oponible al acreedor
Su objeto
Estas enajenaciones son las que recaen sobre cosas inmuebles desprendidas del inmueble. Ejemplos; materiales de
demolición; inmuebles por destino, bestias, materiales, separados del predio y vendidos; frutos y cosechas; cortes
de madera.
Punto que debe reglamentarse
Estas enajenaciones no pueden originar un derecho de persecución. Se aplica en este caso la regla; los muebles
son imperseguibles por hipoteca. Pero esta observación no basta para reglamentar la situación de los acreedores
hipotecarios. Hay dificultades para determinar el momento preciso en que pierden el derecho a embargar una cosa
que hasta entones formaba parte del inmueble o que estaba anexada a éste, y que podía ser embargada por ellos
como accesoria del predio.
Caso en que se ha entregado el mueble
Es indudable, cuando el objeto material desprendido del inmueble ha sido entregado ya al tercero adquirente, que
el acreedor ha perdido su derecho de persecución; el tercero, que posee esta cosa, no es personalmente deudor del
acreedor; no podrá ser afectado más que por una acción real; ahora bien, se defenderá contra esta acción, como
todo poseedor, invocando la falta del derecho de persecución en materia mueble. Pero el acreedor hipotecario
conserva su derecho de preferencia sobre el precio, si el tercero comprador no lo ha pagado todavía.
Caso en que la cosa vendida aún no ha sido desprendida
Cuando los objetos vendidos se hallan aun en el predio y adheridos al suelo, como divididas sobre el derecho de
acreedor; para unos, les está permitido aun embargar, para otros no tienen este derecho. La duda viene y,
sobretodo, de que la venta es traslativa de propiedad; la cosa vendida no pertenece ya al deudor; además, la venta
de las cosechas en pie es un acto frecuente, que a menudo es de buena administración.

PARTE SEXTA
Sin embargo, el derecho del acreedor debe ser mantenido por la razón siguiente, que parece decisiva; estas cosas
son todavía, de hecho y realmente, inmuebles; por efecto de un contrato de venta, celebrado entre el deudor y un
tercero, han adquirido el carácter de muebles; ahora bien, los contratos sólo producen efectos entre las partes
contratantes, no son oponibles a los terceros principalmente a quienes tienen derechos reales, como los acreedores
hipotecarios; por consiguiente, respecto de estos acreedores, la cosa vendida conserva su carácter de parte integral
de un bien hipotecado, mientras no se haya efectuado la separación material.
25.7.3 CONDlClONES DE EJERClClO
25.7.3.1 Exigibilidad del crédito
Por qué es necesaria esta condición
Aunque el tercero adquirente del inmueble sea afectado únicamente por una acción real, sólo puede ser
perseguido después de haberse vencido el crédito. La hipoteca es un derecho accesorio, que sufre los efectos de
las modalidades que afectan al crédito. El ejercicio del derecho de persecución contra un tercero adquirente
supone, por tanto, la exigibilidad de la deuda. Por ello, el artículo 2167 in fine, dice que el tercer poseedor goza
de los plazos concedidos al deudor ordinario.
25.7.3.2 Condición de publicidad
a) Extensión de la regla
Aplicación a los privilegios
Para el derecho de persecución, como para el de preferencia, y con mayor razón aún, la hipoteca está sometida a
la publicidad; el acreedor sólo puede ejercitarla en tanto la haya inscrito, y esto es verdad tanto para los
privilegios como para las hipotecas.
El artículo 2166 está redactado de manera que la condición de publicidad parezca exigida únicamente para las
hipotecas; los acreedores titulares de un privilegio o hipoteca inscrita sobre un inmueble lo siguen... Empero esto
no es sino un accidente gramatical, pues es indudable que el código somete los privilegios, como las hipotecas, a
la publicidad (arts. 2106 y ss.). Por lo demás, esta leve deuda es aclarada por el artículo 6 de la Ley del 23 de
marzo de 1855, que determina el momento a partir del cual ya no pueden obtener inscripción alguna de los
acreedores privilegiados o hipotecarios, para conservar su privilegio. En Bélgica, la Ley del 16 de diciembre de
1851 dice inscritos, en plural.
Situación de los privilegios generales
Al mencionar los privilegios como sometidos a la condición general de la inscripción, el artículo 2166 no hace
ninguna alusión a la posibilidad de una excepción, como lo hace el artículo 2106 que exige la inscripción para el
ejercicio del derecho de preferencia; y ningún otro texto dispensa de la inscripción para ninguna clase de
privilegios. De esto resulta que los privilegios generales del artículo 2101 y los que a partir del código han sido
creados por leyes especiales, están sometidos, como los demás, a la condición de una inscripción, si los
acreedores titulares de ellos se dirigen contra el adquirente, en tanto que el artículo 2107 los exceptúa de esta
formalidad siempre que no pretendan hacer valer su derecho de preferencia.
Tal es por lo menos, la opinión general. Deliberadamente interpretamos el código de otra manera. Si los autores
de la ley no han reproducido en este caso la misma dispensa de publicidad, que habían concedido a sus acreedores

PARTE SEXTA
en el artículo 2107, esto se debe a que en opinión suya se trataba de simples acreedores quirografarios, que no
eran titulares ni de un derecho real sobre los inmuebles, ni de un derecho de persecución contra los terceros.
Hipotecas generales
Una doble excepción existe; la que se refiere a las dos hipotecas legales de las mujeres casadas y de las personas
sometidas a tutela. Éstas están dispensadas de publicidad, tanto por lo que hace al derecho de persecución contra
los terceros adquirentes, como por lo que respecta al derecho de preferencia contra los demás acreedores. En
verdad no dice esto expresamente la ley; el artículo 2135, que declara que estas hipotecas existen
independientemente de toda inscripción, se ha establecido únicamente en el punto de vista del derecho de
preferencia, y ningún texto repite esta disposición en el capitulo consagrado al derecho de persecución (arts. 2166
y 2179).
Sin embargo, la dispensa es indudable, como lo demuestra el conjunto de las disposiciones legales, y
principalmente la existencia de un procedimiento especial, necesario a los adquirentes para purgar sus inmuebles
de las hipotecas ocultas que los gravan.
La mujer casada tendrá, el derecho de persecución sobre un inmueble enajenado por su marido, aunque su
hipoteca no esté inscrita, pero con una condición; será necesario que demuestre que el inmueble figuraba todavía
en el patrimonio de su marido en un momento en que a ella era titular de un crédito garantizado por la hipoteca
legal; a falta de esto, su hipoteca no recaerá sobre este inmueble, el cual entrará libre de ella, en el patrimonio del
adquirente.
Laguna en la Ley de 1856
Se advierte una laguna en el artículo 6 de la Ley del 23 de marzo de 1855. Al hablar de los acreedores que están
obligados a inscribir sus hipotecas, este texto remite a los arts.. 2123, 2127 y 2128, que se ocupan de las hipotecas
judiciales y de las hipotecas convencionales; se ha omitido remitir al artículo 2121, relativo a las hipotecas
legales, y se ha hecho esto voluntariamente, porque este artículo establece dos que están dispensadas de
inscripción.
Se ha olvidado que este mismo artículo establece una tercera hipoteca; la del estado y de los municipios, que está
sometida a la publicidad. Por lo demás, esta incompleta redacción del reenvío no produce ninguna duda sobre la
generalidad de su aplicación; esta disposición se ha establecido para todas las hipotecas sometidas al régimen de
la publicidad. La misma laguna se advertía ya en el artículo 834 del código de procedimientos civiles.
b) EN QUÉ MOMENTO YA NO ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN
lnvestigación del punto de detención
La enajenación detiene el curso de las inscripciones tratándose del derecho de persecución, como la quiebra, la
liquidación judicial o la muerte seguida de aceptación bajo el beneficio de inventario impiden la inscripción para
el derecho de preferencia. Pero es necesario determinar con precisión el momento a partir del cual el acreedor ya
no puede obtener la inscripción útilmente, de manera que produzca efectos contra el tercero poseedor. Este
momento varía según la naturaleza de la enajenación.
Traslado por defunción
Es necesario distinguir según que la transmisión se haya operado a título

PARTE SEXTA
universal o a título particular.
1. Transmisión a título universal. Heredero o legatario, todo sucesor universal representa al difunto. Ocurre como
si el deudor viviese aún; el acreedor se encuentra ante su deudor y no ante un tercero poseedor; por tanto, no se
suspenden las inscripciones.
2. Transmisión a título particular. Si la transmisión se hace mediante un legado particular, como el legatario no
responde de las obligaciones del difunto, es verdaderamente un tercero poseedor, y como las transmisiones por
defunción nunca han estado sometidas a transcripción, el curso de las inscripciones se detiene inmediatamente el
día en que se produce la transmisión de propiedad en virtud del testamento, es decir, desde de la defunción de
testador.
Traslaciones entre vivos
Considerables variaciones se han producido sobre la determinación del momento, a partir del cual ya no pueden
obtener la inscripción los acreedores.
1. Sistema de la Ley de brumario. La Ley del 11 brumario año VII habla establecido ya, el sistema que funciona
actualmente: la inscripción era posible, a pesar de la enajenación, mientras ésta no fuese transcrita; solamente la
transcripción ponía al adquirente al abrigo, impidiendo a los acreedores del enajenante obtener una inscripción
sobre éste.
2. Sistema del Código Civil. Según los arts. 711, 1138 y 1583, la transmisión de la propiedad se operaba, aun
respecto de los terceros, por el simple consentimiento. Tan pronto como el contrato había llegado a ser oponible a
los terceros, al adquirir fecha cierta, por ejemplo, a virtud del registro, ya no podía hacerse inscripción alguna por
cuenta del enajenante. Era la venta, y no la transcripción, la que detenía el curso de las inscripciones en el punto
de vista del derecho de persecución.
Una sola excepción se había establecido a este nuevo sistema. Al permitir a todas las personas que tenían interés,
incluso a todo acreedor quirografario, desconocer las donaciones no transcritas, cuando tenían por objeto
inmuebles susceptibles de hipoteca, el artículo 941 autorizaba necesariamente a los acreedores hipotecarios, a
obtener la inscripción aun después de la donación, mientras no se hubiese hecho la transcripción.
3. Sistema del Código de Procedimientos. El sistema del Código Civil tenía un peligro; la enajenación era
clandestina y, sin embargo, detenía el curso de las inscripciones; nunca el acreedor hipotecado estaba seguro de
contar con el tiempo suficiente para inscribir útilmente su hipoteca. Sin embargo, no fue esta consideración la que
determinó su modificación, pocos años después de haberse establecido.
Los particulares ya no sentían la necesidad de la transcripción, y se abstenía por ello de cumplir esta formalidad,
necesariamente costosa, que originaba la percepción de un derecho de 1.50%. De aquí una pérdida para el fisco;
la administración de fianzas exigía un cambio en la legislación, y para obligar a los adquirentes a inscribir, se creó
en ellos un interés para hacerlo; se autorizó a los acreedores del propietario anterior a inscribirse mientras no se
hubiese hecho la transcripción, y todavía se les concedió un plazo de 15 días, después de esta, para cumplir esa
formalidad. Se aprovechó la redacción del Código de Procedimientos, que se preparaba entonces, para hacer esta
reforma, que fue objeto de los arts. 834 y 835, Código de Procedimientos Civiles.
Estos artículos se aplicaban únicamente a las enajenaciones voluntarias. En efecto, se encuentran situados en el
título de la subasta sobre la enajenación voluntaria. Por tanto, no rigen las enajenaciones forzosas (embargos
inmuebles); para estas se había conservado el sistema del Código Civil y la sentencia de adjudicación detenía por
sí sola el curso de las inscripciones, sin que fuese necesario transcribirla.

PARTE SEXTA
Igualmente, los dos arts. 834 y 835 eran inaplicables al caso de expropiación por causa de utilidad pública, La
sentencia de expropiación bastaba para detener el curso de las inscripciones, la Ley del 17 de julio de 1833,
(artículo 17, y más tarde, la del 3 de mayo de 1841 ley actual), arts. 16 y 17, introdujeron en esa materia un
régimen análogo el del Código de Procedimientos (transcripción, seguida de un plazo de 15 días). Por tanto,
desde 1836, sólo los embargos quedaban sometidos al régimen del Código Civil.
4. Sistema actual. Este sistema fue establecido por la Ley del 23 de marzo de 1855, sobre la transcripción, y
funcionó desde el 1 de enero de 1855. Se ha acatado el principio de la Ley de brumario; hasta la transcripción (en
los casos en que es exigida por la ley) el enajenante permanece siendo, respecto a los terceros, propietario del
inmueble enajenado; puede incluso constituir nuevas hipotecas y, con mayor razón, pueden inscribirse aún las que
sus acreedores han obtenido antes de la venta. Después de la transcripción todo se ha consumado; ninguna
hipoteca puede ya constituirse por el enajenante ni inscribirse por sus acreedores (artículo 6).
Este mismo artículo abroga los arts. 834, 835, C.P.C. De aquí la regla siguiente; para poder ejercitar el derecho de
persecución del acreedor hipotecario privilegiado debe haber inscrito su derecho antes de la transcripción de la
enajenación.
La Ley de 1855 modificó la regla, a la vez para las enajenaciones forzosas y para las voluntarias; respecto a las
primeras, prolongó el plazo durante el cual, los acreedores de los propietarios anteriores pueden inscribir,
retrotrayendo el límite hasta la transcripción; por lo que hace a las segundas, lo abrevió al suprimir el plazo de 15
días establecido por el código de procedimientos.
Excepción a la regla
La Ley de 1855 operó una simplificación; sin embargo, no redujo, de una manera absoluta, el derecho francés a la
unidad. En efecto, el régimen de la expropiación por causa de utilidad pública no ha sido afectado por ella; la Ley
del 3 de mayo de 1841 ignora todavía esta materia y subsiste también el plazo de quince días en una de sus
aplicaciones. Se admite que esta ley, que es de orden administrativo, constituye una disposición independiente y
que no es una simple aplicación de los artículos 834 y 535, C.P.C. por tanto no ha sido comprendido su
abrogación. Compárese la Ley de finanzas, 13 abril 1900, artículo 3, respecto a las adquisiciones convencionales
en vista de un alineamiento, y un artículo revue critique, 1911.
c) REGLA ESPECIAL AL VENDEDOR Y AL COPARTÍCIPE
Concesión de un plazo de gracia
Los acreedores hipotecarios ordinarios tienen gran interés en inscribir su derecho lo más pronto que sea posible,
inmediatamente que su hipoteca les concede el derecho de hacerlo; pueden temer que en cualquier momento se
realice una enajenación, la cual una vez transcrita los privará de todos sus derechos sobre el inmueble.
Ninguna medida ha establecido la ley para protegerlos contra este peligro, sólo a ellos corresponde ser diligentes.
Sin embargo, en 1855 se creyó necesario establecer una excepción en favor de dos acreedores especiales; el
vendedor y el copartícipe, que se desprenden de su propiedad por el título mismo que crea en su provecho el
privilegio.
Ambos pueden ser sorprendidos por una enajenación inopinada, realizada inmediatamente después por su deudor,
por virtud de la cual el inmueble se transmitiría a un tercero haciéndole perder su privilegio. La ley les concede,
por tanto, un plazo de 46 días, a partir de la venta o de la partición, para hacer útilmente la inscripción, y ano
cuando el comprador o el copartícipe deudores hayan celebrado una venta en favor de un tercero y se haya
transcrito ésta, el vendedor y el copartícipe son actualmente los únicos que pueden obtener así la inscripción para

PARTE SEXTA
el efecto de conservar su derecho de persecución, no obstante una transcripción efectuada por un subadquirente.
Consecuencia
Quien adquiere por compra un inmueble de alguien q

PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
TÍTULO 25
HlPOTECA
CAPÍTULO 8
PURGA
Definición
Es necesario distinguir el fondo y la forma. En el fondo, la facultad de purgar es un beneficio legal, concedido al
poseedor de un inmueble hipotecado, que le permite liberar éste de todos los privilegios e hipotecas, ofreciendo y
pagando a los acreedores la suma que representa el valor verdadero del inmueble. En la forma, la purga es el
procedimiento organizado por la ley, para lograr la determinación del precio del inmueble y del pasivo
hipotecario que lo grava, lo que constituye la doble condición necesaria para realizar su liberación.
25.8.1.1 Papel económico
Situación inicial de los adquirentes de inmuebles
Cuando se quiere comprender de qué sirve la purgo, es necesario imaginarse cuál sería la situación del adquirente
del inmueble si no existiese la purga.
Se vería reducido a la alternativa siguiente:
1. ¿Quiere conservar el inmueble? Debería pagar todos los créditos hipotecarios que lo gravan, cualquiera que sea
el importe de éstos (artículo 2168). Ahora bien, el inmueble puede estar sobrecargado de hipotecas, por sumas
varias veces superiores a su valor.
2. ¿Se niega a pagar totalmente a los acreedores? Entonces será privado del bien, salvo el caso en que se le
permita oponer al acreedor actor el beneficio de discusión.
Pagar todo (lo que puede ser enorme), o perder el bien; por ambos lados grandes inconvenientes; tal es la elección
que dejan a los adquirentes los principios naturales de la hipoteca.
El régimen hipotecario que se atuviese a esto estaría afectado de un vicio capital; habría en él una especie de
contradicción; consolidaría los derechos de los acreedores, de manera que aumentaría el crédito de la propiedad
raíz y al mismo tiempo perjudicaría esta propiedad, impidiendo que la enajenación de los inmuebles se hiciese
con plena seguridad para los adquirentes. Esta contradicción era insoluble en apariencia; sin embargo, la purga ha
permitido librarse de ella.

PARTE SEXTA
Ventajas de la purga
Estas ventajas son dobles:
1. Para el tercero adquirente. Este gana con ella mucho, lo que es natural, puesto que en favor de él se inventó la
purga. Pero es necesario advertir la naturaleza de la ventaja que se le ha asegurado en esta forma; consiste en la
posibilidad de conservar el inmueble, sin pagar la totalidad de los créditos obtiene la liberación completa de él,
por la suma superior al pasivo hipotecario, y que nada tiene de excesiva para él, puesto que no sobrepasa el valor
de los inmuebles.
2. Para el deudor. Éste gana con ello una facilidad mayor para enajenar, cuando quiere deshacerse de un
inmueble; encontrará más fácilmente una adquirente si éste está seguro de poseer un inmueble libre de hipotecas.
Situación de los acreedores hipotecarios
No se han podido obtener todas estas ventajas sin exigir ningún sacrificio a los acreedores hipotecarios, pero es
necesario reconocer que no sufren, sin embargo, ninguna pérdida. Como la purga no se opera nunca sino por el
pago de una suma igual al valor del inmueble, los acreedores hipotecarios retiran de él todo lo que su garantía
pudiese proporcionarles; racionalmente no podían esperar que el inmueble se vendiese un día más de lo que vale.
Pero no son sacrificados; frecuentemente estarán contentos de recobrar su dinero. Sin embargo, la purga les
produce perjuicios en un punto y en un caso. Este perjuicio existe cuando la operación celebrada por ellos e una
inversión sobre hipoteca a largo plazo, que es un género de préstamo muy solicitado por los capitales en ciertas
partes de Francia. Su inversión puede haberse hecho en buenas condiciones, y se le priva del beneficio de ella,
puesto que se le restituye antes del plazo y porque será necesario buscar otra.
Frecuentemente se ha criticado la purga por esto, diciendo que es la violación del principio consagrado en el
artículo 545, C.C. según el cual nadie puede ser despojado de su propiedad sino mediante una indemnización;
ahora bien, la hipoteca es un derecho de la misma naturaleza que la propiedad.
Se ha hecho otra crítica a la purga; obliga a los acreedores a hacer una subasta que puede ser muy onerosa para
ellos, e inclusive dar fianza.
Refutación de estas críticas
Si la purga no fuese posible, los inmuebles hipotecados se venderán siempre en malas condiciones, casi siempre
se encontrarían afectados de indisponibilidad. Ahora bien, con las hipotecas legales, casi no hay inmuebles que no
se encuentren gravados. Por otra parte, si es verdad que los acreedores hipotecarios sufren, como se dice, una
expropiación, debe decirse que se justifica por una consideración de interés general; la utilidad económica que
hay en asegurar una buena y libre circulación a la propiedad inmueble.
25.8.1.2 Historia
Su origen consuetudinario
No corresponde al legislador el honor de esta invención; fue ideada por la práctica, y su introducción se debe a los
antiguos jurisconsultos franceses. Su punto de partida es una constitución de Diocleciano, que forma la Ley 56,
del código, de remissione pignoris, y que dice; si eo tempore quo prædinm distrahebatur, programmate, admoniti

PARTE SEXTA
creditoris, quum præsentes essent, jus suum exsecuti non sunt, possunt videri obligationem amisisse.
Por tanto, este texto consideraba como renuncia tácita (remissio pignoris) la abstención del acreedor que conoce
el embargo por los anuncios (programmate admonitus) y que no ejerce su acción hipotecaria; el escrito imperial
declaró caduco su derecho. Esta regla era seguida en el antiguo derecho francés, y se admitió que la adjudicación
por embargo, que se llamaba entonces decreto judicial, extinguía todas las hipotecas que los acreedores no habían
hecho valer en los plazos del procedimiento. Si no formulaban la oposición correspondiente, para salvaguardar
sus derechos, el adquirente estaba al abrigo y sin temor podía pagar su precio al vendedor.
El decreto limpia de todas las hipotecas y derechos, tanto censuales como feudales. Este resultado se producía
corno consecuencia del decreto, es decir, de una expropiación forzosa demandada por los acreedores. Si se quiere
ya era ésta la purga, pero una purga que no se obtenía cuando se quería; las enajenaciones voluntarias dejaban
subsistir las hipotecas. Se ideó emplear el procedimiento del decreto in causa real, sin otro fin que llegar a la
extinción de las hipotecas.
Un acreedor complaciente iniciaba el procedimiento contra el adquirente; en caso necesario, se creaba un título
ficticio, anulado por un contradocumento, y el decreto obtenido en esta forma producía su efecto ordinario, que
era la liberación del inmueble. Se tuvieron así, al lado de los decretos forzados, que resultan de verdaderos
embargos hechos por acreedores serios, los decretos voluntarios, que eran simulacro de persecuciones y una mera
formalidad.
lnconvenientes del sistema primitivo
El empleo de los decretos voluntarios hable llegado a ser, en los dos últimos siglos de la monarquía una práctica
regular. Se había inventado así la purga tal como la comprendemos; el adquirente de un inmueble tenía un medio
de liberarlo de hipotecas. Empero este procedimiento tenía el inconveniente de producir grandes gastos. El
inmueble pasaba libre al adquirente, pero el dinero quedaba en poder de los funcionarios judiciales.
Creación de las cartas de ratificación
El Edicto del mes del junio de 1771 suprimió los decretos voluntarios y los sustituyó por otro procedimiento más
sencillo; las cartas de ratificación. Éstas se encontraban ya en uso desde hacía mucho tiempo tratándose de las
rentas sobre el Hôtel de Ville de Paris.
Tales rentas que eran inmuebles, podían ser hipotecadas, embargadas y rematadas en subasta como bienes
inmuebles; eran entonces purgadas por efecto del decreto, como lo hubiera sido un inmueble. Pero, en caso de
enajenación voluntaria, no se tenía necesidad de recurrir a las formas del decreto; un edicto de Colbert, del mes de
marzo de 1673, contemporáneo, pero distinto de su célebre edicto sobre las hipotecas, había establecido un
sistema mucho más sencillo y menos costoso. Ferrière lo analiza así; Por este edicto, en lugar de hacer un decreto
voluntario, se obtienen de las cancillerías de los parlamentos carta de ratificación, las cuales purgan las hipotecas.
Fue éste el sistema que Maupeou tuvo la feliz idea de extender a todas las adquisiciones inmuebles.
Análisis del procedimiento
He aquí la sustancia; el adquirente depositaba su contrato en la secretaría de la bailía o de la senescalía en cuya

jurisdicción estaba situado el bien vendido; el secretario exponía un extracto de este contrato en una tabla especial
colocada en el auditorio de tribunal; esta publicidad duraba dos meses. Terminado este plazo, si ningún acreedor
hipotecario se había dado a conocer por una oposición, el inmueble se consideraba libre y se entregaba al
adquirente de las cartas de ratificación, las cuales le confirmaban en su posesión.

PARTE SEXTA
Cuando sobrevenían oponentes, el adquirente les hacía ofertas, y si los acreedores encontraban estas ofertas muy
reducidas, tenían el derecho de solicitar el remate del inmueble, a condición de hacer ellos mismos una puja de un
diez por ciento más.
Sistema actual
El actual procedimiento francés de la purga reproduce en sus grandes lineamientos el edicto de 1771. La Ley de
mesidor y la de brumario conservaron la institución de la purga, y el Código Civil la mantuvo definitivamente.
Efectos especiales de las ventas por embargo
Mientras la purga se desarrollaba, por un lado, como consecuencia de las enajenaciones voluntarias, la venta por
embargo (antiguo decreto forzado) conservaba su efecto general de purga.
Digamos inmediatamente, pues ya no tendremos ocasión de referirnos a

este punto, que la adjudicación por embargo produce un doble efecto
extintivo, distinto de la purga de las hipotecas:
1. Extingue la acción resolutoria de un vendedor anterior no pagado aún (artículo 717, C.P.C.).
2. Produce la caducidad de todos los medios de nulidad; entre otros, priva a la mujer de la acción de nulidad que
podría tener en razón de la dotalidad, si el bien embargado hubiese sido dotal (artículo 728, C.P.C.).
25.8.2 BlENES SUSCEPTlBLES
Condición general
Para que un derecho gravado hipotecariamente pueda ser purgado, es necesario que sea susceptible de rematarse
en subasta, porque la purga implica necesariamente la posibilidad de una subasta a petición de los acreedores.
Propiedad
La purga se hace para librar de hipotecas los inmuebles gravados con ellas; por tanto, es necesario colocar en el
primer lugar de las adquisiciones susceptibles de ser purgadas, las que tienen por objeto la plena propiedad de un
inmueble. Es éste el caso normal de la purga, pero no el único.
Nuda propiedad y usufructo
Si la enajenación ha recaído divisamente sólo sobre el usufructo, o sobre la nuda propiedad, la purga podrá
hacerse por el derecho enajenado, y el otro derecho de que continúe siendo titular el primitivo deudor,
permanecerá gravado por las hipotecas. Por consiguiente, si el derecho enajenado y purgado es el usufructo, los
acreedores hipotecarios se encontrarán momentáneamente reducidos a la nuda propiedad, y sus hipotecas
afectarán de nuevo el goce del inmueble, cuando al extinguirse el usufructo el nudo propietario adquiera
nuevamente el goce. Ejercerán ellos dos veces seguidas sus derechos hipotecarios sobre el mismo sujeto, pero no
hay medio de impedir este resultado.
Partes divisas

PARTE SEXTA
Si el inmueble hipotecado ha sido dividido materialmente, y si sólo una parte ha sido enajenada, esta parte,
distinta en adelante, podrá ser purgada y uno de los, acreedores solamente recibirá un pago parcial; pero es este el
resultado de un hecho material inevitable; la división del inmueble, que deja subsistir en derecho la indivisibilidad
de la hipoteca sobre cada una de sus partes; y si uno de los acreedores solamente obtiene un pago parcial, tal es el
riesgo a que se encuentra expuesto todo acreedor hipotecario.
Partes indivisas
Quien adquiere una parte indivisa en la propiedad o en el usufructo de un inmueble, debería tener el derecho de
purgar. Lo tiene teóricamente, pero encuentra un obstáculo práctico en el estado de indivisión; una parte indivisa
no puede rematarse mientras se halle en tal estado (artículo 2205).
La purga, que tiende a constituir a los acreedora en mora para pujar es por tanto, provisionalmente imposible.
Solamente se hará después que una partición en naturaleza haya asignado a cada copropietario partes distintas.
Medianería
Por la misma razón, ninguna purga es posible, en provecho del adquirente de la medianería de un muro que forme
parte de una construcción que sirva de cerca a un terreno hipotecado. Es esta una molesta situación, porque la
existencia de hipotecas es un hecho muy general. Fácil será remediarlo permitiendo liberar la medianería con
ayuda de un peritaje, y pagando el precio de compra al primer acreedor inscrito.
Cargas reales
Con mayor razón, los derechos de uso y habitación, que son inalienables y las servidumbres prediales, que no se
venden en remate, no pueden ser purgadas.
25.8.3 CAPAClDAD
Enumeración
Tres condiciones son necesarias para poder purgar. Se requiere:
1. Ser adquirente del inmueble hipotecado.
2. Ser extraño a la deuda.
3. No ser fiador de la hipoteca.
25.8.3.1 Primera condición
Concesión exclusiva del beneficio a los adquirentes
Prácticamente, la purga sólo ha sido introducida en provecho de los adquirentes. El edicto de 1771, que tomó esta
práctica por objeto, solamente organizó las cartas de ratificación para los contratos translativos de propiedad
(artículo 1 y 6), y lo mismo hace el Código Civil; los contratos traslativos de la propiedad de inmuebles o de
derechos reales inmuebles que los terceros poseedores quieren purgar... (artículo 2181).

PARTE SEXTA
Por consiguiente, sólo los adquirentes pueden recurrir al procedimiento de la purga; así, el acreedor que quiera
prestar dinero al deudor, y obtener hipoteca en primer lugar sobre el inmueble de aquel, no puede librarlo
previamente de gravámenes por el procedimiento de la purga. Por lo demás, en este caso no existen los motivos
de la institución; ningún interés general exige que sea tal o cual acreedor, más bien que tal o cual otro el que
ocupe el primer lugar de preferencia.
Excepción a favor del crédito inmobiliario
Simple mutuante de dinero, esta sociedad no hubiera tenido el derecho de purgar los inmuebles que se le ofrecen
en garantía y, sin embargo, el decreto que autoriza su constitución no le permite prestar sino sobre la hipoteca en
primer lugar. Por tanto, para asegurar al desarrollo de sus operaciones en interés general del crédito, ha tenido que
establecerse en su favor una excepción al derecho común, y permitirle purgar. Después de haber sido para él
obligatorio (decreto, 28 feb. 1852), el empleo de la purga en la actualidad sólo es facultativo (Ley del 10 jun.
1853).
Consagraremos un parágrafo a esta purga especial del crédito inmobiliario, que difiere mucho de la purga
ordinaria.
Contratos que originan la purga
Todos los contratos traslativos de la propiedad o de derechos reales inmuebles, pueden ser seguidos de purga. El
artículo 2181 no hace distinción alguna, como tampoco la hacían los textos anteriores. Por consiguiente, el
adquirente a título gratuito tiene derecho de purgar tanto como el comprador. Los arts. 2184 y 2189 mencionan al
donatario. Debe concederse este derecho al legatario, como el donatario, aunque el texto no hable más que de
contratos; basta que ese adquirente está expuesto al derecho de persecución, al embargo, para que pueda purgar.
Pero es necesario por lo menos que el título del adquirente sea traslativo, es decir que haya ya, en el momento en
que va a emplearse la purga, una transmisión de propiedad realizada. Por todas partes, en los textos, la ley supone
que el que purga es ya propietario; El nuevo propietario... (arts. 2103, 2185 y 2192). El adquirente bajo condición
suspensiva, que todavía no es un propietario actual, no puede, por tanto, proceder a la purga.
Adquisiciones resolubles
Cuando la transmisión se ha hecho bajo condición resolutoria, por ejemplo, en provecho del comprador en la
retroventa, es posible la purga, por que el derecho de propiedad, no obstante ser resoluble, pertenece actualmente
al comprador. Por tanto, no habrá dificultad si la adquisición deviene definitiva por la no realización de la
condición, por ejemplo, si el vendedor no ejercita su facultad de rescate en el plazo convenidos. Por el contrario,
una grave controversia había surgido en el caso en que después de hecha la purga, se resuelve el derecho del
adquirente que haya procedido a ella, por la realización de la condición.
He aquí que el inmueble se ha transmitido nuevamente al propietario primitivo; ¿Subsistirá la purga hecha por el
adquirente? Esta cuestión es muy difícil; diversas opiniones, ingeniosas y complicadas habían sido propuestas por
la doctrina para resolverla. Pero ninguna de ellas ha sido aceptada por la jurisprudencia. Los tribunales admiten
que la purga no es afectada por la retroactividad de la condición y que subsisten sus resultados. Es ésta una
ventajosa solución en la práctica, porque impide la extinción de un procedimiento costoso.
Pero es necesario reconocer que, en este caso, la jurisprudencia realmente ha rehecho la ley y modificado los
principios del derecho; el principio cierto, aplicable aquí, era la retroactividad de las condiciones resolutorias; la
purga emprendida por el adquirente no puede tener ya más solidez que su propio derecho; si se ha hecho una

PARTE SEXTA
adjudicación en provecho de un tercero, como consecuencia de una subasta de los acreedores, este tercero
sustituye el adquirente y como él, sólo tiene un derecho resoluble.
Controversias respecto al heredero beneficiario
Supongamos el caso de la apertura de una sucesión en favor de una persona que la acepta bajo el beneficio de
inventario, y que uno de los inmuebles de esta sucesión se subasta siendo el heredero beneficiario el adquirente.
¿Puede él proceder a la purga? Una jurisprudencia constante (numerosas sentencias de las cuales la primera se
remonta a 1823) y una doctrina casi unánime se lo permiten.
Sin embargo, en 1872 surgió una controversia con respecto de un negocio que había sido juzgado por en tribunal
del Sena. Valette trató de probar que el heredero beneficiario no tiene ni el medio ni la necesidad de purgar. El
heredero adquirió el derecho de purgar, porque tenía, en virtud de su beneficio, un doble patrimonio, y porque la
ley le reserva como a un tercero el ejercicio de todos sus derechos personales.
Cuando se adjudica uno de los bienes de la sucesión, tiene el mismo interés que un tercero en consolidar su
adquisición por la purga, y puede hacerlo, puesto que no responde de las obligaciones del difunto con un
patrimonio propio. Hay sobre la cuestión, una sentencia del pleno. Desde entonces la cuestión se considera
resuelta.
25.8.3.2 Segunda condición
Adquirentes obligados personalmente al pago de la deuda
No siempre puede proceder a la purga; si personalmente es responsable del pago ante el acreedor, por cualquier
título, le está prohibida la purga. Esto se debe a que el resultado de la purga puede ser un pago parcial si el
inmueble responde hipotecariamente de una suma superior a su valor, o el pago anticipado si el crédito es a plazo.
Ahora bien, el deudor no puede obligar al acreedor a recibir el pago en estas condiciones; la purga se encuentra
entonces impedida por la aplicación de los principios generales.
Este atentado a los derechos del acreedor es tanto más inútil, cuando que la purga de nada serviría al tercero
poseedor, que sea personalmente deudor, pues a pesar de este procedimiento, se encontraría obligado todavía con
todos sus bienes, comprendiendo en ellos el inmueble liberado por la purga, mientras se deba algo al acreedor.
Por tanto, están privados de la facultad de purgar todos los adquirentes que además estén obligados
personalmente, a saber, los codeudores y los fiadores. Ya hemos visto que estas mismas personas no pueden ni
abandonar ni oponer la excepción de discusión.
25.8.3.3 Tercera condición
Efecto de la garantía
Solamente las personas que han permanecido extrañas a la constitución de la hipoteca pueden purgar. En efecto,
si el adquirente es, ya sea por sí mismo, o por sus autores, responsable de las obligaciones nacidas del contrato
creador de la hipoteca, garantiza el pago de ésta, y está obligado a respetar esa garantía y a dejarla subsistir
mientras el acreedor no sea pagado totalmente; por tanto, no puede privarlo de ella por la purga.
Propietarios responsables de la hipoteca
Dos categorías de personas se encuentran privadas, por esta razón, de la facultad de purgar, aunque sean a la vez

PARTE SEXTA
propietarios del inmueble y personalmente extrañas a la deuda.
Estas personas son las siguientes;
1. El fiador real. Éste por él mismo ha constituido la hipoteca; sería contrario a la convención que liberase su
inmueble antes de vencerse el plazo.
¿No podría el fiador real, por lo menos, al vencerse el término, demandar al acreedor la cancelación de la
hipoteca, mediante la suma que representa el valor del inmueble? Existe más de una razón para negarle tal
posibilidad.
2. Coheredero. Éste en cuya porción quede comprendido el inmueble hipotecado, puede haber pagado la parte que
le correspondía en la deuda. Liberado por este medio de su obligación personal, ya no está sujeto sino
hipotecariamente. Pero siendo la hipoteca indivisible, las obligaciones nacidas del contrato que la ha constituido
lo son igualmente, y cada uno de los herederos del deudor está obligado por en total de la garantía hipotecaria.
Esta indivisibilidad de la garantía le impide purgar.
Sin embargo, este razonamiento no parece aplicable sino al caso en que la hipoteca haya sido constituida por
convenio.
Comparación con el abandono
El fiador real y el coheredero, que sólo están sujetos por la deuda como poseedores de un inmueble hipotecado,
pueden abandonar, mas no proceder a la purga. ¿De dónde se deriva esta diferencia? Resulta de la naturaleza
misma de las instituciones y de los principios que rigen la purga y el abandono. El abandono teja subsistir intactos
los derechos del acreedor hipotecario y no impide el embargo, en tanto que la purga resuelve el contrato y priva al
acreedor de su hipoteca contra su voluntad, incluso antes de que pueda ejercerla.
25.8.4 MOMENTO POSlBLE
25.8.4.1 Fecha
Ausencia de plazo
No existe ningún plazo particular durante el cual el adquirente esté obligado a purgar. Pero en la práctica, quien
purga es normalmente un comprador, y como está obligado a pagar el precio poco tiempo después de la venta,
tiene interés en proceder a la purga antes de entregar el dinero, a fin de no exponerse a pagar dos veces o a sufrir
una evicción, después de haber pagado el inmueble. La costumbre es proceder a la purga inmediatamente después
de la compra y antes del pago del precio. Normalmente se deja un plazo de cuatro meses al comprador para el
cumplimiento de las formalidades.
Plazo en caso de persecución de los acreedores
Los tercer las adquirentes se encuentran, sin embargo, obligados a iniciar el procedimiento de purga en un plazo
particular, cuando los acreedores se adelantan y le hacen la interpelación que precede al embargo. Cuando los
acreedores ejercen así su derecho de persecución, el adquirente debe apresurarse a purgar si no quiere perder el
derecho a ello. En efecto, la ley exige que opte, en el plazo de 30 días que se le concede, por pagar a los
acreedores o por abandonar el inmueble (artículo 2183).

PARTE SEXTA
El artículo 2183 dice que el adquirente debe comenzar la purga dentro del mes siguiente; el artículo 2169 le da 30
días para pagar o abandonar. Ambas fórmulas son sinónimas porque todos los meses eran regularmente de 30 días
en la época en que se redactó el código. Si diferentes acreedores han hecho varias interpelaciones, el plazo corre a
partir de la primera (artículo 2183).
Así, mientras no sea perseguido, el adquirente puede esperar y fijar por sí mismo la fecha en que comience el
procedimiento de la purga; si los acreedores actúan en contra suya, sólo cuenta con un plazo de 30 días.
25.8.4.2 Previa condición
Transcripción del título de adquisición
El adquirente que quiere purgar debe comenzar por transcribir su título (artículo 2181)
Actualmente se comprende muy bien esta obligación; desde que se votaron los arts. 834-835, C.P.C., así como
desde la Ley del 23 de marzo de 1855, es necesaria la inscripción para proceder a la purga porque, de lo contrario,
pueden siempre sobrevenir nuevas inscripciones a cargo del propietario anterior, y la purga tendría que comenzar
nuevamente; carecería de fin. Pero antes de 1807 este artículo ere inaplicable, puesto que según los textos
primitivos del código la enajenación era por sí misma oponible a los acreedores hipotecarios del enajenante, sin
necesitar ser transcrita, y porque inmediatamente se suspendía toda nueva inscripción.
Parece haberse copiado de la Ley de brumario (artículo 26) y haberla dejado subsistir en el código por una
inadvertencia, a pesar de haberse abandonado el sistema de la transcripción.
Actos cuya transcripción es necesaria
Se ha dado a este artículo 181 una interpretación verdaderamente leonina. Se admite que todo título de
adquisición, que puede ser seguido de purga, debe ser transcrito, incluso cuando por su naturaleza propia la
transcripción fuese inútil para la transmisión de la propiedad. Así, se ha juzgado que la adjudicación decretada en
provecho del heredero beneficiario, por su naturaleza debe ser transcrita en virtud del artículo 2181, aunque no
sea traslativa de propiedad y aunque la Ley de 1866 no la sujete a la transcripción como tal.
lgual solución para el caso en que se decrete una adjudicación en provecho de un legatario particular, quien no
posee, en virtud del testamento, sino una parte indivisa en este inmueble. Se ha creado así una segunda categoría
de actos sujetos a transcripción, no para la transmisión de la propiedad, sino para la purga; (y lo más notable es
que estos actos se encuentran sometidos a ella en virtud de una ley del Código Civil, que había abandonado el
sistema de la transcripción)
No deben verse en estas extraordinarias soluciones sino una huella del extremo espíritu de fiscalidad que anima
demasiado frecuentemente a la administración del registro. Se ha falseado el sentido del artículo 2181, al hacer de
la transcripción una condición previa para la purga, sin utilidad propia, y sin otro fin que obligar a los particulares
a llenar una formalidad onerosa para ello y provechosa para el fisco. Se ha agregado algo arbitrariamente al texto
de la ley, puesto que cuando ha exigido la transcripción del adquirente que quiere purgar, este texto ha supuesto
evidentemente que tal adquirente estaba sometido a dicha formalidad por la naturaleza de su título.
Para convencerse de lo anterior, basta comparar el texto del código con la Ley de brumario, de la que se tomó el
artículo 2181. Es sabido que, en esta ley, la transcripción había sido introducida de una manera incidental, para
dar toda la garantía necesaria a los acreedores hipotecarios, permitiéndoles desconocer las enajenaciones hechas
por su deudor que todavía no se hubiesen transcrito. La transcripción no tiene razón de ser, por tanto, en el
procedimiento de la purga, sino para impedir nuevas inscripciones por cuenta del precedente propietario,

PARTE SEXTA
haciendo el título del adquirente oponible al de los acreedores que todavía no se hayan inscrito.
Se sigue de esto que, siempre que un título de adquisición detiene por sí mismo el curso de las inscripciones, la
transcripción antes de la purga debería ser inútil. Sin embargo, la idea de que la transcripción es una condición
absolutamente necesaria en todas las aplicaciones posibles de la purga, ha entrado a tal grado en los espíritus, que
en la práctica los mismos legatarios particulares transcriben el testamento cuando desean proceder a la purga. ¡Es
éste un notable ejemplo de las soluciones injustificadas a las que se llega con una interpretación demasiado rígida
de la ley!
Consecuencias en el punto de vista fiscal
Puesto que la transcripción ha adquirido en el derecho francés, por una falsa interpretación del artículo 2181, un
valor propio en materia de purga, independientemente de toda utilidad en el punto de vista de la transmisión de la
propiedad, resulta de ello una grave consecuencia en el punto de vista fiscal; todo título de adquisición que
permite purgar origina la percepción del impuesto proporcional de transcripción. Es ésta justamente la solución
que se ha aplicado al heredero beneficiario y al legatario del inmueble indiviso.
La ley del 28 de abril de 181 ha decidido que el impuesto proporcional de transcripción debe percibirse al mismo
tiempo que el de traslado, incluso cuando el acto no se presente a la transcripción, siempre que por su naturaleza
debe transcribirse. Estamos convencidos que al expresarse así los redactores de la ley de 1816, pensaban en los
actos cuya transcripción es necesaria para reguardar al adquirente, de los acreedores hipotecarios del precedente
propietario; recuérdese que el código de procedimientos, a fin de obligar indirectamente a los adquirentes a
transcribir, permitió a los acreedores del enajenante obtener una inscripción en su favor aun después de la
enajenación (arts. 834-835, C.P.C.).

PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
TÍTULO 25
HlPOTECA
CAPÍTULO 9
EXTINCIÓN
25.9.1 CAUSAS
División
Siendo los privilegios e hipotecas derechos accesorios se extinguen de

dos maneras;
1. Por vía de consecuencia, cuando el crédito se extingue, y
2. Por vía principal, cuando la causa de extinción afecta la hipoteca dejando intacto el crédito.
25.9.1.1 Por vía de consecuencia
a) PRlNClPlO
Condición de la extinción de la hipoteca
Siempre que el crédito se extingue, desaparece la hipoteca. Así, todos los hechos enumerados antes, como causas
que extinguen las obligaciones, producen, al mismo tiempo, la extinción de la hipoteca; pago, novación,
compensación, confusión, remisión de deuda, etc. Sin embargo, la hipoteca no se extingue sino en tanto la
extinción del crédito haya sido total; si sólo hubo una extinción parcial, como consecuencia de un pago a cuenta,
por ejemplo la hipoteca, que es indivisible, subsiste totalmente para garantizar el excedente del crédito.
Sorpresas que deben temerse
La extinción de la hipoteca por vía de consecuencia se produce, a veces, sin que las partes la esperen y la
adviertan. Es efecto de una novación que resulta de la naturaleza del acto realizado por ellas. Así, cuando una
mujer muere legando a su marido el usufructo de todos sus bienes, sus herederos pueden perder sin quererlo la
hipoteca que garantiza las instituciones de la mujer, tan solo con ejecutar su testamento.
He aquí cómo se liquidan los derechos pertenecientes a la testadora, y cuando su total es conocido, los herederos
de la mujer dejan el monto al marido legatario, para que goce de él a título de usufructuario, No han cobrado

PARTE SEXTA
nada; continúan siendo acreedores por la misma suma; pero ya no tienen hipoteca legal, porque hubo una
novación en el título de su crédito; el marido es su deudor, ya no en su calidad de marido deudor de la mujer, sino
en su carácter de usufructuario sometido a restitución. Esta novación por cambio de causa ha extinguido la
hipoteca.
El mismo resultado puede producirse tratándose del privilegio del copartícipe. Para este peligro existe un
remedio; la reserva expresa de la hipoteca o del privilegio. Por otra parte, la extinción de la hipoteca o del
privilegio no tiene lugar en este caso, sino en tanto se haya realizado un acto especial que liquide las restituciones
de la mujer y que haga entrega a marido de los bienes y valores sometidos a su usufructo. Los herederos de la
mujer conservan, su hipoteca legal, cuando el marido continúa simplemente en la posesión que tenía antes de la
defunción de su esposa.
Extinción por efecto de la prescripción
Cuando el crédito ha prescrito, la hipoteca se extingue. Esto se dice especialmente en el artículo 2184_4, en el que
parece poco útil la mención que se hace de ella, puesto que el inc. 1 del mismo artículo ha decidido ya, de una
manera general, que los privilegios e hipotecas se extinguen por la extinción de la obligación principal. lmporta
poco, evidentemente, que la causa que pone fin a su crédito sea la prescripción o cualquier otro modo de
extinción. Por tanto, ¿para qué nombrar especialmente la prescripción, cuando todos los otros medios se pasan en
silencio?
Para esto había una razón; el código ha querido determinar la duración de la prescripción de la hipoteca en una
forma nueva, abrogando una regla admitida en el derecho antiguo.
Caso en que la extinción no es definitiva
Puede ocurrir que el crédito no se extinga de una manera definitiva, y que reviva un día; ¿Debe la hipoteca, que se
había extinguido al mismo tiempo que el crédito, surgir nuevamente en favor del acreedor? Esta cuestión se
plantea ya sea como consecuencia de una dación en pago, o de una compensación,
1. Dación en pago. Se supone que un acreedor hipotecario, a quien se debía una suma de dinero, acepta en su
lugar un inmueble del que es privado por evicción. Al volver a ser acreedor de la suma que se le debía, ¿podrá
ejercitar todavía su hipoteca? Antiguamente ninguna indecisión había para permitírselo; si el pago o lo que debe
hacer las veces de pago, no produce efectos... la hipoteca revivirá con el crédito, pues esta clase de pagos
comprende la condición tácita de que subsistirán.
Toda la cuestión estriba en saber si el código ha cambiado la antigua solución. La ley moderna ha resuelto sobre
un punto; declara que el fiador es definitivamente liberado por la aceptación que hace el acreedor de la cosa que
se le ofrece en pago, aunque el acreedor posteriormente sea privado de ella por evicción (artículo 2038). No debe
tomarse esta decisión como índice de un cambio de principio, más bien tiene el carácter de una medida de favor,
destinada a dar seguridad al fiador, quien se ha creído definitivamente liberado y que ha cesado de vigilar al
deudor.
Pero ¿debe aplicarse la misma regla a las hipotecas? El acreedor no ha intentado liberar a su deudor, sino en tanto
la cosa que se le entrega en pago llegue a ser realmente de su propiedad. Sin embargo, muchos autores modernos
deciden que la hipoteca se extingue definitivamente, y que no revive después de la evicción de la cosa dada en
pago, porque la operación implica una novación tácita por cambio de objeto, que ha extinguido la hipoteca, de tal
manera que ésta sólo pudo haberse conservado por una convención expresa, conforme al artículo 1278.
Esta idea, más reciente que el Código Civil, ha sido ya discutida. Por lo demás, la cuestión no parece tener sino un
carácter doctrinal y nunca se ha presentado en la práctica.

PARTE SEXTA
2. Compensación. Coloquémonos en una hipótesis en que la compensación es posible, siendo dos personas
respectivamente deudoras una de otra; una de ellas, ignorando el crédito que existe en su favor contra la otra, le
paga lo que le debe. Su deuda se encontraba ya extinguida antes del pago, por efecto de la compensación, que
según la ley francesa se opera de pleno derecho (artículo 120).
El resultado consiste en que ha pagado lo indebido; tiene, una acción de repetición para reclamar lo que ha
pagado, pero esta acción es puramente quirografaria. En cuanto a su crédito primitivo, que quizás estaba
garantizado por una hipoteca o un privilegio, ya no existe, puesto que se ha extinguido al mismo tiempo que su
deuda por la compensación.
Tales son, por lo menos, los efectos que resultarían de la aplicación estricta de los principios; pero la ley establece
una excepción mediante una disposición particular; permite ejercer incluso los privilegios o las hipotecas
accesorias del antiguo crédito a condición de que al autor del pago de lo indebido haya tenido una justa causa de
ignorar la compensación (artículo 12).
b) EXCEPClONES
Casos en que son posibles
¿Hay casos en que, por excepción al principio, puede una hipoteca sobrevivir a la deuda que garantiza? Es
evidente que esta supervivencia de la hipoteca sólo puede producirse en tanto haya aún un deudor y un acreedor;
sin esto, ¿Para qué podía servir? Por tanto, sólo encontraremos una excepción a la regla, en el caso en que el
crédito haya sido sustituido por otro, o transmitido a otra persona, es decir, en los casos de novación y de
subrogación.
Novación
La novación extingue la hipoteca, como tocas las garantías accesorias el antiguo crédito, y el nuevo nace
desprovisto de ellas (artículo 278). La ley permite reservarse estas garantías, tanto la hipoteca como las demás,
para que sean accesorias del nuevo crédito (mismo artículo). La conservación de la hipoteca depende, pues, de la
voluntad de las partes, que debe manifestarse de una manera expresa (mismo artículo). En semejante caso, la
hipoteca sobrevive realmente al crédito, pero no se encuentra un sólo momento aislada; pasa de un crédito al otro,
conservando su rango primitivo.
Pago con subrogación
El pago extingue el crédito y, sin embargo, cuando va acompañado de subrogación, la hipoteca subsiste y puede
ser ejercitada por el tercero que ha pagado en lugar del deudor, para garantizar la acción que se le concede contra
este último. Parece, que también en este caso, como en el de la novación la hipoteca sobrevive al crédito. Pero es
necesario recordar que el pago con subrogación es más bien una transmisión del crédito que un pago; la
operación, por tanto, es la traslativa y no definitiva, siendo absolutamente natural que la hipoteca se transmita al
mismo tiempo que el crédito.
Abolición de una antigua excepción
Había en el antiguo derecho francés, un caso notable de supervivencia de la hipoteca; la prescripción. Cuando el
inmueble hipotecario permanece en poder del deudor, la prescripción de 30 años que extinguía el crédito, no
bastaba para privar al acreedor de su hipoteca; ésta, sobrevivía aún durante diez años, en virtud de la ley cum

PARTE SEXTA
notissimi. Esta ley se había admitido en el antiguo derecho francés, y se consideraba que, durante estos diez años,
la hipoteca garantizaba una obligación natural que sobrevivía a la obligación civil.
El código suprimió esta prescripción de 40 años especial a la hipoteca, la cual se extingue, pues, inmediatamente
que prescribe el crédito, o que acontece ordinariamente al fin de 30 años (artículo 2262) pero que puede acontecer
antes, después de diez o dos años, y algunas veces menos.
25.9.1.2 Por vía principal
Enumeración incompleta del código
Encontramos en la ley una enumeración de los casos en los cuales la hipoteca se extingue por causas que le son
propias, subsistiendo aun el crédito (artículo 2180, ) pero esta enumeración es muy incompleta. Comprende
únicamente la renuncia del acreedor, la purga y la prescripción. Más adelante señalaremos otras causas.
a) RENUNClA DEL ACREEDOR
Capacidad
La ley nada ha reglamentado. Por tanto, se aplican los principios generales; quien puede disponer del crédito
debería poder disponer también de la hipoteca y renunciar a ella, porque ésta no es sino accesoria y garantía de
aquel; sin embargo, se exige la capacidad de disponer de un inmueble, porque la hipoteca es un derecho inmueble.
Por otra parte puede renunciarse a la hipoteca aun en el caso de que la convención sobre el crédito no sea valida,
cuando la garantía hipotecaria se haya unido convencionalmente a un crédito que normalmente no cuenta con ella,
por ejemplo, una pensión alimenticia.
Objeto
Al hablar de la renuncia que extingue la hipoteca, suponemos una renuncia que recae sobre el derecho de hipoteca
mismo, y no simplemente sobre la inscripción; podría concebirse la cancelación de la inscripción, que dejara al
acreedor el derecho de inscribir la hipoteca nuevamente con posterioridad. Esta convención es permitida y debe
distinguirse de la renuncia propiamente dicha a la hipoteca. Pero hay aquí una cuestión de interpretación de la
voluntad de las partes, ya que la renuncia al derecho de inscribir una hipoteca judicial puede considerarse como
una renuncia a esta hipoteca.
Formas
La renuncia puede ser expresa o tácita:
1. Renuncia expresa. No se exige ninguna forma determinada; la renuncia se haría, válidamente, en un documento
privado; pero la cancelación de la inscripción no podrá obtenerse del conservador, quien sólo debe proceder a ella
cuando se le presenta una cancelación auténtica.
2. Renuncia tácita. Ésta puede inducirse de un acto que implique la intención del acreedor de liberar el inmueble
hipotecado en su favor. Se trata de una cuestión de hecho que los tribunales de primera instancia aprecian
soberanamente. Pothier citaba como ejemplo el caso del acreedor hipotecario que concurre a la venta del
inmueble por el deudor; como esta sólo puede hacerse con consentimiento del acreedor para enajenar, la presencia
suya no puede explicarse sino por la intención de renunciar a su hipoteca en provecho del adquirente,
garantizando la venta.

PARTE SEXTA
Sería, sin embargo, de otra manera, y debe rechazarse la idea de una renuncia si el acreedor hubiese tenido una
razón particular para intervenir en el acto, por ejemplo, en su carácter de testigo.
Otro ejemplo de renuncia tácita, que tiene el carácter de la caducidad, resulta del artículo 508, C. Com.. los
acreedores que toman parte en el voto del concordato, cuando el deudor ha quebrado, pierden de pleno derecho
sus hipotecas o privilegios.
Carácter unilateral de la renuncia
Los derechos reales pueden perderse por efecto de una simple renuncia de parte de su titular. Véase lo que se dijo
sobre la renuncia del usufructo. Esta regla ha sido regularmente aplicada a la hipoteca por la jurisprudencia. Por
consiguiente, no se requiere la aceptación de la renuncia por quienes deben aprovecharse de ella. Por tanto, el
acreedor no puede retractarse, aun antes de toda acto del adhesión de los interesados; su renuncia es irrevocable
tan pronto como se hace.
b) PRESCRIPCIÓN
Hipótesis que debe preverse
Suponemos una prescripción de la hipoteca sin que afecte el crédito; ahora bien, esto sólo es posible tratándose de
la prescripción adquisitiva que se produce en provecho de un tercero poseedor. Por tanto, debemos suponer que el
inmueble ha salido de poder del deudor, y que su nuevo propietario prescribe su liberación. Sólo en esta hipótesis
puede verse que la prescripción actúe como causa de extinción propia a la hipoteca. La ley habla de ella en el inc.
1 del artículo 2180_4. En cuanto a los bienes que se hallan en poder de un tercero detentador... después de haber
hablado en el inc. 1 de la prescripción adquirida por el deudor principal en cuanto a los bienes que estén en su
poder.
De tal suerte, la ley nos presenta en una misma disposición, el cuadro completo de las reglas relativas a la
prescripción de la hipoteca, marcando claramente la diferencia entre los dos casos.
Duración de la prescripción
Según el artículo 2180-4, inc. 2, la hipoteca prescribe en favor del tercero poseedor, en el tiempo establecido para
la prescripción de la propiedad en su provecho. Por tanto, le ley declara aplicables en este artículo a la hipoteca,
las reglas de la prescripción adquisitiva o usucapión. Recuérdese cuáles son estas reglas; la prescripción se realiza
en un plazo de 20 a 30 años en provecho del adquirente que tiene justo título y buena fe (arts. 2265-2270) exige
30 años para quien no tiene título o para quien, teniéndolo, ha sido de mala fe al adquirir el inmueble (artículo
2262). Como será, según el caso, la duración de la prescripción de la hipoteca.
Punto de partida
Sobre este punto, la ley ha establecido una regla particular; para la propiedad, la prescripción abreviada de diez a
veinte años corre, al igual que la otra, desde el día de la entrada en posesión; para la hipoteca, la ley no la hace
correr sino desde el día en que se ha transcrito el título (artículo 2180_4, inc. 2, in fine). Esta disposición se
explica maravillosamente desde que a Ley del 23 de marzo de 1855 restableció la transcripción; era injustificable
bajo el imperio de una legislación que declaraba inútil la transcripción.
Por ello, el artículo 2180_4 era uno de aquellos en que se apoyaban con más verosimilitud para sostener que el

PARTE SEXTA
código no había abandonado el sistema de la transcripción, organizado por la Ley de brumario. Además, el
artículo 2180_4 proporciona un poderoso argumento contra la jurisprudencia, que no exige la transcripción del
título para la prescripción de la propiedad.
lndependencia de las dos prescripciones
La fórmula de la ley necesita comprenderse bien; no significa que el adquirente prescribirá al mismo tiempo la
propiedad y la hipoteca, y que sólo existirá una prescripción única para los dos derechos. En efecto, es posible
primeramente que el tercero poseedor no necesite prescribir la propiedad, porque haya recibido el inmueble de su
verdadero propietario; en este caso una sola prescripción existirá; la de la hipoteca. E incluso cuando el
adquirente necesita prescribir a la vez la propiedad y la hipoteca, estas dos prescripciones se consumarán
separadamente.
La ley simplemente ha querido decir que estarán sometidas a las mismas reglas, lo que no les impide ser
independientes una de otra. Pueden, muy bien, no consumarse al mismo tiempo; el poseedor puede prescribir la
propiedad antes de haber prescrito la hipoteca o viceversa.
Aplicación
Pueden ser las siguientes;
1. Puede suponerse que el poseedor ha sido de buena fe en cuanto a la propiedad, porque ha creído tratar con el
verdadero propietario, en tanto que ha sido de mala fe en cuanto a la hipoteca por haber conocido su situación;
tendrá derecho a la prescripción de 10 a 20 años para la propiedad; necesitará 30 años para prescribir contra el
acreedor hipotecario. Cámbiese la hipótesis; ocurrirá lo contrario, y la hipoteca prescribirá de 10 a 20 años; la
propiedad solamente por 30.
2. Puede suponerse que el propietario está presente, es decir, que reside en la jurisdicción de la corte de apelación,
en tanto que el acreedor hipotecario se considera como ausente por residir fuera de esa jurisdicción; diez años
bastarán al poseedor para prescribir contra el propietario; le serán necesarios 20 para prescribir contra el acreedor.
Se tendrá el resultado inverso, si es el propietario quien está ausente y el acreedor quien esté presente.
3. Si se supone que ambas prescripciones son de la misma duración, porque el poseedor haya sido de buena fe
tanto respecto a la hipoteca, como por lo que hace a la propiedad y que el acreedor hipotecario y el propietario
están presentes o ausentes, en cuyo caso las dos prescripciones serán de 10 a 20 años, todavía es posible una
causa de diferencia; la condición de transcripción que la ley exige para la prescripción de la hipoteca y que no es
necesaria, según la opinión general, para la prescripción de la propiedad.
Por consiguiente cuando la posesión se haya adquirido antes de la prescripción del título, ambas prescripciones
tendrán puntos de partida diferentes, y la propiedad habrá comenzado a prescribir antes que la hipoteca. Sin
embargo, esto será raro, pues es usual fijar la entrada del goce un día anterior a la regularización del título del
adquirente.
4. Por último, puede suceder que una de las dos prescripciones se suspenda, mientras la otra continúe corriendo,
por ejemplo, si el acreedor hipotecario o el propietario es menor, y el otro mayor.
Adviértese que, no obstante estar sometidas a las mismas reglas, las dos prescripciones pueden muy bien no
transcurrir juntas, realizarse en momentos muy alejados uno del otro. Corren, en efecto, contra dos personas
diferentes respecto a las cuales las condiciones de hecho pueden no ser las mismas.

PARTE SEXTA
De la buena fe del poseedor
Para la adquisición de la propiedad, la buena fe consiste en creer que se recibe la cosa de su verdadero
propietario; para la hipoteca, la buena fe consistirá en ignorar su existencia. Esta ignorancia del adquirente se
comprendía muy bien durante la vigencia del derecho antiguo, cuando todas las hipotecas eran ocultas; el
adquirente de un inmueble no podía saber si estaba gravado con hipotecas.
Actualmente, la publicidad ha sido organizada y funciona de una manera casi completa, es mucho más difícil
saber cuando el poseedor será de buena fe respecto de las cargas hipotecarias establecidas obre su inmueble.
¿Bastará la existencia de una inscripción en los registros para que sea de mala fe? Debería decidirte así porque
cuando la ley organiza un sistema de publicidad para hacer un derecho del conocimiento de los terceros, debe
presumirse que estos conocen los derechos que efectivamente se han hecho públicos en la forma exigida por la
ley.
Sin embargo, no ha prevalecido tal opinión; se admite en 1 camal, que el tercero adquirente debe considerarse de
buena fe en relación con las hipotecas, mientras no se ruede que de hecho ha tenido conocimiento de ellas; ha
podido descuidar ir a la oficina del conservador para verificar el estado de la propiedad que compraba; ninguna
ley lo dolida a ello, se dice.
Este razonamiento carece de valor, y sólo puede explicarse por la fuerza de las costumbres; no era usual
inquietarse del estado hipotecario de los inmuebles, cuando no existían medios para verificar ese estado; se ha
continuado actuando de la misma manera, después de que la ley ha organizado la publicidad, sin advertir que este
nuevo sistema contiene en sí la obligación implícita, para los terceros, de usar de los medios de información,
puestos a disposición suya, antes de adquirir un inmueble.
La buena fe se presume siempre; pero el acreedor hipotecario puede probar por todos los medios, incluso por
simples presunciones, que el tercero poseedor conecta la existencia de la hipoteca en el momento de la venta, y
que, por consiguiente, no puede prescribir contra él sino en 20 años.
Naturaleza de la prescripción de la hipoteca
¿Se trata de una prescripción extintiva o de una prescripción adquisitiva? Los autores deliberadamente discuten
esta cuestión, y se inclinan, en general, por reconocer a la prescripción de la hipoteca el carácter de una
prescripción adquisitiva. De hecho, esta prescripción se parece mucho a una usucapión; se funda en la posesión, y
algunas veces también en un justo título; sigue la regla de la usucapión por lo que hace a su duración.
Sin embargo, si se reflexiona que el tercero poseedor, que prescribe contra la hipoteca, no adquiere en realidad
ningún derecho nuevo y que sólo escapa a una amenaza de evicción, nos convenceremos que la prescripción que
extingue la hipoteca es puramente liberatoria no solamente son las condiciones de una prescripción las que han de
examinarse para determinar su naturaleza, sino también y sobre todo, su resultado. La cuestión es puramente
teórica.
Se dice bien que se trata de saber si la prescripción se suspenderá en provecho del acreedor hipotecario, cuando su
crédito sea a plazo o condicional, por aplicación del artículo 2257. Pero la jurisprudencia decide de una manera
constante que la disposición de este artículo es absoluta y que el acreedor debe beneficiarse de ella en toda
hipótesis, sin distinguir si el inmueble hipotecado pertenece todavía al deudor o si ha pasado poder de un tercero
poseedor.
Acción de declaración de hipoteca

PARTE SEXTA
Había en el antiguo derecho francés una acción particular, la acción de declaración de hipoteca, que era útil,
entonces, a causa de la clandestinidad de las hipotecas. Mediante esta acción, el acreedor hipotecario trataba
solamente de interrumpir la prescripción que corría en su contra. Tendía a obtener del tercero poseedor un
reconocimiento o declaración de hipoteca, con promesa de pagar al vencimiento, después de discutir a los
obligados personales.
A esta acción alude el artículo 2173, al hablar de un tercero poseedor que ha reconocido la obligación o sufrido
una condena solamente en este carácter. Los autores de la ley pensaban, que estas acciones continuarían
intentándose. Sin embargo, ya no están en uso; la inscripción basta para mantener la hipoteca a pesar de la
enajenación o fraccionamiento de los predios.
No obstante, la acción de declaración de hipoteca no ha perdido toda su utilidad. Cuando el predio es enajenado
por el deudor, el acreedor hipotecario está amenazado de una prescripción rápida, sobre todo, con la opinión
dominante que mantiene al poseedor el beneficio de la buena fe, a pesar de la presencia de una inscripción en los
registros. Se comprende, perfectamente que el vendedor hipotecario ejerza esta acción contra el tercero poseedor,
a efecto de interrumpir la prescripción.
Nada en las leyes actuales se opone a ello, pero es más sencillo para el acreedor demandar inmediatamente el
pago. Al suspender la prescripción hasta el vencimiento del término o de la condición, la jurisprudencia ha
privado a la acción de declaración de hipoteca, de la única utilidad real que pudo tener, para interrumpir la
prescripción cuando todavía no es posible el ejercicio de la acción.
lnterrupción de la prescripción
El cumplimiento de la prescripción en provecho del tercero poseedor, puede ser impedido ya sea por actos de
persecución dirigidos contra el (artículo 2244), o por un reconocimiento voluntario obtenido del poseedor
(artículo 2248). En caso de persecución, el acto interruptivo será una simple interpelación. Es verdad que, corno
regla general, la interpelación es insuficiente para interrumpir la prescripción; que es necesario un requerimiento
(artículo 2244); pero ya sabemos que, respecto a los terceros poseedores, la interpelación de pagar o de abandonar
sustituye al requerimiento, el cual se hace personalmente al deudor.
Pero los actos de persecución dirigidos contra el deudor no interrumpen la prescripción respecto del tercero
poseedor; el acreedor tiene ante él dos personas, que prescriben y que no son solidarias una de otra. Las
inscripciones obtenidas por el acreedor no interrumpen la prescripción, ni contra el deudor, ni contra el tercero
poseedor (artículo 2180). Apenas si era necesario decir esto.
Dificultad
El reconocimiento voluntario ha provocado una controversia. Se ha preguntado si el cumplimiento de las

formalidades de la purga y, principalmente, las ofertas hechas por el adquirente a los acreedores, equivalen al
reconocimiento de las hipotecas. La doctrina ha sostenido la afirmativa y también una sentencia. Pero la opinión
contraria parece preferible. Al ofrecer el precio, el adquirente no reconoce necesariamente que aquellos a quienes
lo ofrece, tengan derecho a él; su intención no es reconocer la existencia de hipotecas que no ha tenido ni el
tiempo ni los medios de verificar. Su oferta es condicional y subordinada a la verificación que se haga en el
procedimiento de orden.
Efecto de la purga
La naturaleza y duración de la prescripción a la cual están expuestos los acreedores hipotecarios, se modifican por
la purga; su derecho se convierte en un derecho sobre el precio, el inmueble es liberado de sus persecuciones y su

PARTE SEXTA
acción se transforma en una acción personal, prescriptible en 30 años solamente; esto es lo que se ha decidido en
un caso en que el adjudicatario por embargo, después de haber transcrito su contrato, consignó el precio.
c) CAUSAS DIVERSAS DE EXTlNClÓN NO PREVISTAS POR LA LEY
Pérdida de la cosa
Cuando la cosa gravada con el privilegio o una hipoteca perece, el acreedor hipotecario pierde, naturalmente, el
derecho que tenía sobre ella. Pero este hecho provoca dos clases de cuestiones:
a) Cuando la hipoteca es convencional, el acreedor tiene el derecho de reclamar el pago inmediato, o que se le
otorgue una nueva garantía (artículo 2131). Su derecho sería, por lo demás, el mismo, si en lugar de pérdida sólo
se tratara de un simple deterioro, a condición, no obstante, de que sea de tal manera considerable, que haga los
inmuebles insuficientes para la seguridad del acreedor (artículo 2131).
El artículo 2131 supone que la pérdida es fortuita. Si se debiese una culpa del deudor, habrá de aplicarse el
artículo 1188; ahora bien, este último artículo decreta de una manera firme la caducidad del plazo, contra el
deudor que por hechos propios ha disminuido la garantía del acreedor; por tanto, el deudor culpable no podrá
sustraerse a la acción del acreedor ofreciéndole una nueva hipoteca.
b) El inmueble destruido puede encontrarse sustituido por una indemnización en dinero, y se pregunta entonces si
el derecho de los acreedores se transmite sobre esta indemnización, como si se tratara del precio de venta del
inmueble; y en qué casos será esto permitido.
Extinción del derecho de hipoteca
Al hablar de la pérdida de la cosa, la ley ha tomado en consideración la destrucción material de la cosa, sobre la
cual se establece el derecho hipotecario, propiedad, usufructo o enfiteusis. Pero cuando este mismo derecho está
sujeto a una causa particular de extinción, la hipoteca desaparece igualmente, porque se ha visto que se ha
establecido más bien sobre un derecho real que sobre la cosa misma.
Esta observación es interesante, sobre todo, tratándose del usufructo, a causa de los modos de extinción
sumamente variados a los que está sometido; cuando el usufructo sí la hipoteca se extingue también. Sin embargo,
hay un modo de extinción del usufructo que no es oponible a los acreedores hipotecarios; la renuncia voluntaria
hecha por el usufructuario. Como el deudor no puede hacer nada que atente contra los derechos de sus acreedores,
el usufructo continuará subsistiendo ficticiamente en poder del propietario, y quedará afectado a la garantía de los
acreedores hasta que sobrevenga otra causa de extinción.
Resolución del derecho del constituyente
La duración de la hipoteca depende necesariamente de la del derecho sobre el cual está establecida. Se sigue de
aquí, que quien no tiene sobre una cosa sino un derecho resoluble, sólo puede conferir una hipoteca resoluble. La
resolución de la hipoteca no es, por lo demás, sino un caso particular del modo de extinción anterior.
Anulación del acto constitutivo de la hipoteca
Puede suceder entonces que el acreedor tenga derecho de exigir una nueva hipoteca, o de demandar el pago
inmediato, por aplicación de los arts. 1188 y 2131. Recordemos a este respecto las causas particulares de nulidad,
que se encuentran, tratándose de las hipotecas, en materia de quiebra. Hay nulidad de pleno derecho cuando la

PARTE SEXTA
hipoteca ha sido constituida en garantía de una deuda anteriormente contraída (artículo 446, C. Com.), y
posibilidad de anular las hipotecas cuya constitución sea contemporánea a la creación de la obligación.
Consolidación
La consolidación es la reunión en la misma persona del derecho de hipoteca y de la propiedad del bien
hipotecado. La hipoteca se extingue, entonces, porque el propietario no puede tener como garantía su propio bien.
es así, por lo menos en principio, pues

PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
TÍTULO 25
HlPOTECA
CAPÍTULO 10
HlPOTECA DE MUJER CASADA
Origen
La hipoteca legal de las mujeres casadas es objeto de numerosas convenciones, que el índigo código no ha
previsto y que se han multiplicado desde su promulgación. El primer texto que reconoció su existencia fue el
Decreto del 28 de febrero de 1852, sobre las sociedades del crédito inmobiliario (arts. 8 y 20). Fueron
reglamentadas por el artículo 9 de la Ley del 23 de marzo de 1855 y por la ley del 13 de febrero de 1889. Estas
convenciones no son, por lo demás, sino aplicación de los principios generales; pero sólo se encuentran en la
práctica respecto a las mujeres casadas.
Resultado práctico
Estas convenciones han modificado profundamente el efecto natural de la hipoteca legal. Según la ley, la hipoteca
legal de la mujer es una fuente de peligros para los terceros, acreedores del marido o adquirentes de sus bienes;
para el marido es una traba, arruina su crédito. Mediante estas convenciones se suprimen todos esos
inconvenientes, y, lo que es más notable todavía, cambia la situación; esta terrible hipoteca, que impide las
operaciones del marido, se transforma en una fuente incomparable de crédito, porque le permite ofrecer a un
acreedor reciente, en legitima fecha un rango hipotecario excelente, el de su mujer, que normalmente es
preferente a todos los demás.
Pero este resultado se obtiene a costa de la mujer, quien se priva, por una simple firma, de la excepcional
protección que la ley le había concedido.
25.10.1 REGLAS DEL DERECHO COMÚN SOBRE LA CESIÓN DE

HlPOTECAS
Posibilidad de ceder la hipoteca
La hipoteca es susceptible de cederse. Puede, primeramente, transmitirse al mismo tiempo que el crédito; la
adquisición del crédito permite obtener, al mismo tiempo, las garantías reales que le están unidas, ya sea por
efecto de una venta o cesión, ya sea por efecto de un pago con subrogación, o por la partición. Recordemos a este
respecto la forma de los créditos hipotecarios a la orden o al portador, de que se ha hablado antes.
Pero la hipoteca puede, además, y esto es mucho más interesante de observar, desprenderse del crédito y
transmitirse a otro acreedor, quien la ejercerá en lugar del cedente. Se llama a esto cesión de la hipoteca o

PARTE SEXTA
subrogación en la hipoteca.
Convención de prelación
En lugar de una subrogación que equivale a la transmisión de la hipoteca en provecho de otro acreedor, puede
hacerse una cesión de rango o convención de prelación que simplemente produce un cambio de rango entre dos
hipotecas, la que ocupaba un lugar anterior debe, en adelante ser posterior. Esta última convención supone,
necesariamente, que los dos acreedores entre los cuales se celebra, son cada uno titulares de una hipoteca, sobre el
mismo inmueble, en tanto que mediante la subrogación, un acreedor no hipotecado puede adquirir la hipoteca del
subrogante.
Condición de validez
En las circunstancias normales, estas convenciones son sumamente raras; cada acreedor procura conservar su
seguridad, para obtener por el mismo las ventajas que se derivan de ella. Se presentan, sin embargo,
circunstancias en que una convención de este género es posible. Supongamos dos inmuebles, el predio A y el
predio B. Hay dos acreedores con hipoteca legal, primus y secundus, inscritos sobre estos dos predios.
Además, en el predio A, se encuentra un tercer creedor. Tertius que no tiene hipoteca sobre el predio A, de
manera que le permita obtener el pago sobre este inmueble de preferencia a secundus. Esta convención es válida,
pero no debe afectar los derechos de un acreedor intermedio como lo es, en la especie, secundus.
Si se supone que el total de las sumas debidas a secundus y a primus equivale al valor total de los dos inmuebles,
secundus estaría seguro de ser pagado, no obstante que primus lo sea antes que él si debiese también sufrir,
además, la deducción de las sumas debidas a tertius, subrogado en la hipoteca de primus sobre A, mientras que
primus mismo se haría pagar en su totalidad sobre el predio B, secundus sufriría una pérdida y acaso no cobraría
nada en lo absoluto.
Por consiguiente, todo lo que tertius obtenga en ejecución de la convención de que es beneficiario, resultará en
deducción de las sumas debidas a primus. Es esto lo que ha decidido la corte de casación. Esta decisión es muy
justa, pero casi hace impracticables las convenciones de este género.
25.10.2 CONVENClONES CELEBRADAS POR MUJER CASADA
25.10.2.1 Naturaleza y clasificación
Antiguas incertidumbres
La naturaleza de estas convenciones ha permanecido, por mucho tiempo, incierta y nada era menos preciso y
menos fijo que los términos en que estaban redactadas. Frecuentemente se consideraba que recatan sobre el
crédito mismo, a la vez que sobre la hipoteca. Era esto una causa de error, que hacía que se asimilaran, a veces, a
una cesión de crédito, a veces a una subrogación, a veces, a una delegación o a una pignoración. Sin duda, las
partes pueden celebrar cualquiera de estas convenciones sobre los derechos y acciones de la mujer.
Pero entonces sería necesario referirse a las reglas propias de estos diferentes contratos, y nada de particular
tendremos que decir de ellos aquí. Poco a poco otra noción se ha deducido; se ha observado que en este caso se
trata de una convención, de un género particular, que únicamente tiene por objeto la hipoteca de la mujer. Y este
punto jamás debe de perderse de vista en el presente estudio; la mujer dispone de su derecho hipotecario y se
reserva su crédito.

PARTE SEXTA
Clasificación
Tres clases de convenciones son posibles:
1. La simple renuncia. Es ésta una convención puramente extintiva o abdicativa, que consiste en una promesa de
abstención: la mujer se priva de su hipoteca sin transferir su provecho a otro, y las cosas ocurren respecto de la
persona que ha obtenido esta convención, como si no fuese acreedora hipotecaria.
2. Cambio del rango. Se trata de una cesión de prioridad, semejante en todo a la que ya hemos estudiado, Ia mujer
consciente ser preferida por otro acreedor de su marido, que sea posterior a ella.
3. La subrogación en la hipoteca. Es ésta una convención traslativa, que trasmite al tercero subrogado los
derechos de la mujer, de manera que este tercero pueda ejercerlos en su lugar.
Principalmente respecto a esta última han existido dudas sobre su naturaleza y efectos. Sólo tiene de común el
nombre con la subrogación de los arts. 1249 y ss. El pago con subrogación supone que el acreedor es pagado por
el subrogado, y la subrogación tiene como objeto permitir al subrogado cobrar su crédito. En este caso no hay
nada semejante; la mujer que subroga no ha sido pagada por el tercero beneficiario de la subrogación y, además,
la convención sólo hace adquirir a este tercero la hipoteca y no el crédito mismo de la mujer.
Regla de interpretación
Durante mucho tiempo, estas convenciones, cuya naturaleza estaba todavía mal definida y era poco conocida, se
presentaron con nombres variados. Se les llamaba cesión de hipoteca, promesa de abstención, cesión de rango,
convención de prelación, renuncia, subrogación, etc. De esto resultaron incertidumbres, tanto más cuanto que los
notarios y las partes empleaban estos diversos calificativos al azar y por rutina.
Para poner fin a estas dificultades y fluctuaciones de la jurisprudencia, se había pedido, en los estudios sobre los
proyectos de reforma hipotecaria, que estas convenciones se redujesen a un tipo único; esto hubiera equivalido a
violar la libertad de las convenciones. Poco a poco se disipó la confusión; se reconoció que todas las
convenciones celebradas por la mujer son, unas traslativas o subrogativas, las otras extintivas o abdicativas. ¿Está
el tercero autorizado para ejercitar la hipoteca de la mujer en lugar de ésta? A esto se reduce siempre toda la
cuestión.
Por último, se admitió, como una regla de interpretación, que la convención se consideraría traslativa en provecho
del tercero, que la ha obtenido, siempre que hubiese interés en ello, cualquiera que fuese la denominación
empleada por las partes.
Antiguas discusiones sobre su validez
Al principio, la validez de estas convenciones era muy discutida. Parecían ser desconocidas del legislador. Se
decía que era imposible de admitir que la mujer casada renunciara por sí misma a la protección que la ley le da, y
se obtenía un argumento del artículo 2140, que prohíbe a las mujeres renunciar a su hipoteca. Pero el artículo
2140 prohíbe únicamente la renuncia cuyo efecto es privar definitivamente a la mujer de su hipoteca, liberando el
inmueble del marido.
Ahora bien, las convenciones de que hablamos no liberan el inmueble, y no impiden que la hipoteca se ejercite.
No es esto lo que la ley ha prohibido en el artículo 2140. Por otra parte, como la mujer es, en general, capaz de
obligarse para con los terceros y de enajenar sus derechos en su favor, cuando su marido la autoriza para ello,

PARTE SEXTA
nada hay en nuestras leyes que le impida ceder su hipoteca más bien que cualquier otro derecho que le pertenezca.
Desde 1850, ya no se ponen en duda estas convenciones, y han llegado a ser cada vez más frecuentes. Han
recibido en diversas ocasiones la consagración legislativa.
Inconsecuencia de la ley
Hay, en el sistema de protección aplicado a la mujer, una verdadera inconsecuencia. Se trata a la mujer casada
como incapaz: se protege no sólo contra su marido, sino contra sí misma; se le da una hipoteca (artículo 2121); se
le dispensa de inscribir (artículo 2135); se le prohíbe renunciar a ella (artículo 2140); pero no se le permite
reducirla sino con toda clase de garantías y precauciones (artículo 1244). ¡Y una simple firma, dada con
autorización del marido, hace fracasar todo este edificio de textos por medio de un rodeo!
La mujer, que ha subrogado a un tercero en su hipoteca, no se aprovecha ya del rango excelente que la ley le
daba; obtiene en su lugar otra hipoteca para sí misma, pero en su rango posterior, tan alejado que frecuentemente
no obtendrá el pago de su crédito; no basta tener un hipoteca, es necesario tenerla en un rango útil.
Esta situación era todavía más extraña antes de la Ley del 23 de marzo de 1855, porque en ese entonces la
jurisprudencia admitía que ninguna formalidad es necesaria para la validez de los convenios sobre la hipoteca
legal; no había para ellos ni forma ni publicidad; una simple firma en un documento privado bastaba, y la
renuncia podía aún ser tácita. La situación ha cambiado por efecto de las Leyes de 1855 y de 1889. Sin embargo,
estas convenciones son peligrosísimas para la mujer; como decía Bufnor ante la subcomisión jurídica del catastro;
Para toda mujer que no está casada bajo el régimen dotal, el resultado más claro de la hipoteca legal consiste en
que la mujer se arruine siempre que el marido se arruina.
Créditos inalienables
La validez de la convención se subordina al derecho que tiene la mujer de ceder sus créditos. La cesión de la
hipoteca legal es nula, en tanto que es la hipoteca garantiza un crédito incedible de la mujer contra el marido. Es
esto lo que se ha decidido tratándose del crédito alimentario. Esta jurisprudencia, que compromete en parte la
cesión de la hipoteca, ha provocado, por otro lado, las protestas de los notarios.
25.10.2.2 Beneficio
Beneficiarios habituales
El empleo de estas convenciones varía según las reglas que tratan con la mujer. Normalmente estas personas son:
1. El adquirente de un bien del marido o de un ganancial de la comunidad, y 2. Los acreedores del marido.
Acreedores de la mujer
Puede también concebirse que la mujer ceda su hipoteca a uno de sus propios acreedores; pero, además de que
esta convención es mucho más rara no tiene en lo absoluto la misma utilidad ni el mismo alcance que las
celebradas en favor de los causahabientes, del marido. Casado la mujer permite a uno de sus acreedores ejercer
sus derechos en lugar de ella sucede como si ella misma los ejercitase para transmitir en seguida su provecho al
acreedor. Al pagar a éste, él marido se libera, por tanto, al mismo tiempo, para con su mujer.
No es lo mismo, como se comprende, cuando la mujer permite a un causahabiente del marido ocupar su lugar sin
recibir nada de ella misma. Dejaremos a un lado las convenciones celebradas en provecho de los acreedores de la
mujer, que no presentan nada de particular para ocuparnos únicamente de los casos en que el beneficiario de la

PARTE SEXTA
convención es un tercero que ha tratado con el marido.
Adquirentes de inmuebles
¿Se trata de un tercero que ha adquirido un inmueble del marido, de un comprador, por ejemplo? La hipoteca de
la mujer lo molesta, porque reduce su derecho de persecución; teme ser expropiado por ella. Vacilaría en comprar
un inmueble gravado con esta hipoteca; la renuncia de la mujer lo libera de ella. Por tanto, tiene interés en obtener
la renuncia. En principio, esta convención puramente abdicativa le basta, porque la única cosa que le importa es
permanecer en posesión pacifica. Sin embargo, a veces, puede tener interés en obtener una convención traslativa,
en subrogarse en los derechos de la mujer.
Basta suponer que hay una o varias hipotecas inscritas con posterioridad a la de la mujer; aunque se librara de la
hipoteca legal, tendría que temer a estos últimos, en tanto que si se subrogó en los derechos de la mujer, será
preferente a los otros acreedores, y, por lo menos, cobrará el precio de compra, si es privado de la cosa por ellos.
Acreedores del marido
A éstos la simple renuncia de la mujer procuraría una ventaja, poco apreciable; ya no tendrían que temer ser
preferidos por ella; pero podrían todavía serlo por otros que tuviesen hipotecas sobre los inmuebles del marido.
Por ello nunca se conforman con semejante renuncia, y exigen una convención traslativa, una subrogación, o por
lo menos, una cesión del derecho de prioridad; el acreedor no solamente quiere suprimir una hipoteca que le sería
preferente; exige él mismo ocupar el primer lugar.
25.10.2.3 Capacidad requerida
Derecho común
Siendo la mujer incapaz por efecto del matrimonio, no puede ni renunciar a su hipoteca legal, ni subrogar en ella
a nadie; es incapaz de enajenar (artículo 17). Le es necesaria la autorización de su marido, o, en defecto de esa
autorización, la de los tribunales. Tal es el derecho común, pero no siempre basta esto.
Efecto del régimen dotal
Una consecuencia de la inalienabilidad de los bienes dotales, propia de este régimen, es que la mujer no puede
privarse de su hipoteca legal, ni disponer de ella en provecho de un tercero; el crédito que tiene contra su marido
para la restitución de su dote y sus restituciones dotales, es inalienable en su persona; ninguna convención que
celebre ella puede tener como resultado comprometerla.
Según los textos del código, la inalienabilidad únicamente afecta los inmuebles dotales (artículo 1554); pero la
jurisprudencia ha extendido esa inalienabilidad en la medida de la posible, incluso en la dote mueble, de manera
que la mujer casada bajo el régimen dotal no puede celebrar convenciones sobre su hipoteca legal, aun cuando
esta hipoteca garantice las restituciones que tengan carácter mueble. Esta consecuencia de la inalienabilidad dotal
no se halla expresa en el Código Civil, que en ninguna parte ha previsto las convenciones sobre la hipoteca legal.
Pero se encuentra enunciada en términos expresos en el artículo 20 del Decreto del 28 de febrero de 1852; La
mujer puede, si se ha casado bajo el régimen dotal, renunciar a su hipoteca... (Compárese artículo 9 del mismo
Decreto). La Ley del 23 de marzo de 1855 alude igualmente a ella, pero de una manera vaga, de manera que no se
pronuncia sobre la cuestión; en los casos en que las mujeres puedan ceder su hipoteca... (artículo 9). La ley no ha
dicho cuáles son estos casos, a fin de dejar a la jurisprudencia toda libertad para resolver la cuestión de la

PARTE SEXTA
inalienabilidad de la dote mueble, que por ese entonces se discutía.
Efecto de una cláusula usual
Los esposos que se casen bajo el régimen dotal, convienen, frecuentemente, a fin de hacer este régimen menos
duro y menos molesto para ellos, que los bienes dotales podrán ser enajenados con obligación de reinversión, es
decir, vendidos para emplear su precio en la adquisición de un nuevo bien que sustituirá al primero. Véase el
artículo 1557, que prevé estas cláusulas. El inmueble dotal es entonces alienable. ¿Resulta de esto que la mujer
puede subrogar su hipoteca o renunciar a ella?
No, pues esta cláusula se interpreta restrictivamente; establece una excepción al principio ordinario del régimen
dotal, al derecho común de la dote bajo este régimen, a saber, la inalienabilidad; por tanto, desempeña el papel de
una excepción en lucha contra un principio. Los esposos se han reservado el derecho de enajenar, pero esto no
devuelve a la mujer la libertad de disponer de su acción de restitución. Para devolvérsela, se necesitaría una
cláusula especial que normalmente no se encuentra en los contratos de matrimonio un poco antiguos.
Sin embargo, ya comienzan a presentarse; la mujer se reserva el derecho de cancelar hipoteca legal en favor de
los terceros que traten con su marido. Es ésta una precaución útil, que devuelve al marido la libre disposición de
sus bienes, permitiéndole liberarse fácilmente de una hipoteca que sin esto es indestructible; pero la
jurisprudencia aplica a esta cláusula el mismo sistema de interpretación restrictiva que a todas las que modifican
la inalienabilidad dotal.
Consecuencia de la inalienabilidad
Cuando la mujer es incapaz a causa de su régimen matrimonio, de disponer de su hipoteca, la cesión o

subrogación hecha por ella es nula, es decir, será ella misma, y no su cesionario o subrogado, quien ejercitará su
hipoteca. Sin embargo, la mujer casada bajo el régimen dotal puede tener, al mismo tiempo que sus restituciones
dotales inalienables, otros créditos contra su marido, que no tienen el mismo carácter, por ejemplo, restituciones
parafernales, que quedan a su disposición. En esta medida, la subrogación producirá su efecto, y el tercero
ejercitará el derecho de la mujer por todo lo que tenga carácter parafernal.
25.10.2.4 Formalidades
División
Actualmente existen, para estas convenciones, dos formalidades particulares que deben observarse; una es la
autenticidad del acto; la otra, la publicidad de la convención. Pero su institución es muy posterior al código, y
durante mucho tiempo la ley no exigió ninguna formalidad especial.
A) AUTENTlClDAD
Jurisprudencia primitiva
Al principio, los tribunales consideraban estas convenciones como una restricción de la hipoteca legal, a la cual se
aplicaban los arts. 2144 y 2145; de esto resulta que se necesitaba la opinión de cuatro de los parientes más
próximos de la mujer y la autorización del tribunal, oyendo las conclusiones del ministerio público. Pero, diez
años más tarde, la jurisprudencia cambió y consideró válida la subrogación realizada con la simple autorización
del marido.

PARTE SEXTA
Nunca se ha cambiado esta solución ni en la jurisprudencia ni en la legislación. A partir de este momento no hubo
ya para estas convenciones ninguna forma particular; podían celebrarse en cualquier forma y aun hacerse constar
en documentos privados.
Reforma de 1866
La Ley del 23 de marzo de 1855, sobre la transcripción, reglamenta la forma de las renuncias y subrogación a le
hipoteca legal de las mujeres casadas. En su artículo 9 exige un documento auténtico.
Adviértase que la ley no dice acto notarial. Por consiguiente, esta convención podrá celebrarse ante los tribunales,
por medio de un contrato judicial; pero, de hecho, siempre interviene el notario para autorizar el acto.
Sanción
La autenticidad se exige en interés de la mujer, tal es el fin manifiesto de la reforma; no se ha querido dejarla
celebrar por sí sola una convención cuyo alcance no comprendería. Empero esta consideración no es la única, y se
ha pensado también en el interés de los terceros, siendo indudable que los subrogados posteriores, portadores de
un documento regular, podrían atacar una subrogación anterior a la suya e irregular en la forma por falta de
autenticidad.
En otros términos, las convenciones celebradas por las mujeres casadas sobre sus hipotecas han llegado a ser
actos solemnes, como las constituciones y las cancelaciones de hipotecas.
El derecho de la mujer para demandar la nulidad por falta de autenticidad, ha sido reconocido por la corte de
casación y es indudable. Sin embargo, es discutido por algunos autores quienes piensan que la publicidad se exige
en interés de los terceros, y parece haber sido desconocido por la corte de Nancy, el 4 de marzo de 1886, cuya
sentencia fue casada por otro motivo.
Controversias nuevas
Graves incertidumbres confundieron la práctica en la aplicación de la Ley de 1855. Se preguntaba si la

autenticidad era exigida para todas las convenciones sin excepción, si el artículo 9 de esta ley se refería a las
renuncias puramente extintivas hechas en favor de un adquirente y a las cesiones a su acreedor. Se preguntaba,
sobre todo, si podía invocarse la nulidad por la mujer tanto como por los terceros.
En la práctica, muchas renuncias se hacían con el simple concurso de la mujer, en contratos privados de venta.
Como una sentencia exigió la autenticidad so pena de nulidad y autorizó a la misma mujer para prevalerse de esta
nulidad, los notarios se preocuparon y pidieron que se pusiese fin a las incertidumbres de la práctica, renovando
en 1882, una petición que habían hecho ya en 1866. A esto se debe la Ley del 13 de febrero de 1889.
Nueva redacción en 1889
La nueva ley resolvió la cuestión diciendo que la renuncia no es válida sino cuando está contenida en todos los
casos en un acto auténtico. Las palabras en todos los casos, vienen después de un inciso en el que la ley
reglamenta especialmente la renuncia hecha en favor del adquirente del inmueble, no dejando ya ningún lugar a la
duda.
Críticas

PARTE SEXTA
Esta disposición imperativa fue vivamente combatida en el senado. Cada año se celebran en Francia numerosas
ventas de inmuebles de poco valor (alrededor de 80 mil ventas de 200 francos y menos antes de 1914), y los
gastos del acto notarial se elevaban, por lo menos a 20 francos, a 40 frecuentemente. Muchos campesinos
prefieren exponerse a un riesgo muy remoto, y del que frecuentemente no se preocupan en lo absoluto, antes que
pagar esta suma. Se ponen así en el caso de ser vencidos en evicción, no obstante que su posición sería inatacable
si la ley no exigiera la autenticidad.
b) PUBLICIDAD
Jurisprudencia primitiva
Antes de 1856, los tribunales juzgaban que el cesionario o subrogado gozaba de la misma dispensa de inscripción
que la mujer. De esto resultaba que las convenciones celebradas por las mujeres casadas sobre sus hipotecas, no
estaban rodeadas de ninguna publicidad.
Cuando una mujer celebraba sucesivamente varias convenciones de este género, su último subrogado no tenía
ningún medio de conocer las subrogaciones anteriores, si se le ocultaban éstas y, como la preferencia entre
subrogados se reglamentaba por la falta de los subrogaciones sucesivas todos los fraudes por todas las sorpresas
eran posibles.
Crítica
Esta jurisprudencia no era muy correcta. La dispensa de inscripción, tiene motivos especiales, que sólo se refieren
a la mujer, por lo que debió considerarse personal a la mujer, este beneficio. Hacer que los subrogados de la mujer
se aprovecharan de ella era un favor gratuito, absolutamente inmerecido, y que crea para los terceros peligros
considerables. La mujer podía subrogar a 20 personas, y engañar a 19. Por tanto, esta jurisprudencia producía
pésimos resultados prácticos y era errónea en sus motivos teóricos.
Reforma de 1865
La ley de transcripción terminó con este estado de cosas: el cesionario de la hipoteca de la mujer está obligado a
la publicidad, como un acreedor ordinario; la hipoteca de la mujer, que se le ha transmitido por la subrogación,
conserva en su poder todas sus ventajas, su extensión, su rango, pero ya no está dispensada de inscripción; el
subrogado debe inscribir la subrogación; sólo con esta condición, según la expresión de la ley, adquiere respecto a
los terceros la hipoteca de mujer.
Forma de publicidad
Esta publicidad se hace por vía de inscripción. Normalmente la hipoteca de la mujer no esta inscrita; el tercero
subrogado hará inscribir entonces esta hipoteca, mencionando en la inscripción la subrogación que ha obtenido.
En caso de que la hipoteca está ya inscrita bastará una mención al margen.
Inscripción y mención están igualmente sometidas a la renovación de

diez años.
Si el acreedor ha obtenido, además una hipoteca convencional, debe inscribirse aparte; una sola y misma
inscripción no bastaría para las dos hipotecas, que son distintas y cuya suerte puede ser diferente.

PARTE SEXTA
Efectos de la publicidad
La mención de la subrogación de los registros de las hipotecas hace los derechos de preferencias del subrogado
oponibles a los terceros. Desde el de enero de 1856, el orden de preferencia entre subrogados sucesivos se
determina por la fecha de las inscripciones o menciones. Por tanto, se aplica a los subrogados la misma regla que
a los acreedores hipotecarios que inscriben las hipotecas de que son titulares por su propio derecho.
Sanción
La condición de publicidad no tiene la misma sanción que la autenticidad. La publicidad se requiere

exclusivamente en interés de los terceros su omisión no impide que la convención sea válida entre las partes, si se
ha hecho constar en un acto auténtico, la mujer que ha renunciado válidamente a su hipoteca no podría demandar
el tercero adquirente por falta de inscripción.
Efecto relativo a la mujer
El subrogado ha inscrito la hipoteca legal de la mujer. Llega un día, ya sea en caso de purga, ya sea después de la
disolución del matrimonio, en el que la mujer a su vez necesita proceder a la inscripción. ¿La que ha hecho su
subrogado le aprovecha, de manera que puede abstenerse de obtener otra inscripción? Sólo puede responderse
distinguiendo:
a) Si el subrogado ha obtenido la inscripción en su nombre personal y sólo para la conservación de sus derechos,
la mujer no puede prevalerse de ella, y debe escribirse en su propio nombre, en caso de purga o dentro del año
siguiente a la disolución del matrimonio. Tanto es tanto más cierto cuanto que el monto de la inscripción del
subrogado será frecuentemente inferior al de las restituciones de la mujer.
b) Si el subrogado ha hecho una inscripción acumulativa a la vez en su propio nombre y en nombre de la mujer,
ésta se aprovechará de ella.
Caso en que no es necesaria la inscripción
Puede suceder que la mujer subrogue a un tercero en sus derechos, cuando ya su hipoteca esté reducida al derecho
de preferencia. ¿Debe entonces el subrogado inscribir la subrogación? No. En tales circunstancias, la subrogación
no recae sobre una hipoteca; la hipoteca de la mujer se extingue; ya no puede ser inscrita, y todo su derecho se
encuentra trasladado del inmueble al precio y reducido a su crédito, preferente a los demás. Hay más bien cesión
de crédito que de hipoteca; es necesario aplicar el artículo 1690 y no la Ley de 1855.
Nuevas dificultades
Como para la cuestión de la autenticidad, las dificultades provocadas por la Ley de 1855 recayeron únicamente
sobre las renuncias hechas en provecho adquirentes de inmuebles. Respecto a los créditos subrogados, ninguna
duda era posible; deben inscribirse en su nombre, si la mujer no está ya inscrita, y si existe una inscripción,
mencionar las subrogaciones al margen de ésta. Pero se la preguntado qué forma de publicidad se requiere,
cuando la convención fue obtenida por el adquirente de un inmueble.
¿Era necesario que obtuviese la inscripción como un acreedor? ¿O bien la transcripción de su contrato bastaba
para hacer la renuncia de la mujer del conocimiento de los terceros? Algunas sentencias exigían la inscripción
aplicando a la letra la disposición del artículo 9, que es general. Pero otras se conformaban con la transcripción
del acto de enajenación. La petición de los notarios, solicitaba también que mediante una ley se resolviera este

PARTE SEXTA
punto.
Sistema de la ley de 1889
Desde la Ley del 13 de febrero de 1889 ha cesado la controversia; el texto establece que la transcripción basta
para dar todo su efecto a la convención. El tercero adquirente inscribe el acto que contiene la renuncia de la
mujer; normalmente este acto será el contrato de adquisición; pero la renuncia puede encontrarse en un acto
posterior, en cuyo caso este acto especial debe transcribirse. A partir de esta transcripción, el adquirente ya no
tiene por qué temer que un tercero subrogado por la mujer, obtenga útilmente una inscripción sobre su inmueble.
Esta forma de publicidad debe considerarse suficiente en todos los casos, aun cuando el adquirente se subrogue en
los derechos de la mujer hasta la concurrencia del precio pagado por él, e incluso cuando invoque esta
subrogación para exigir respeto acreedores posteriores. No necesitaba entonces obtener una inscripción para
oponérselas.
Disposición final de la ley de 1889
Esta ley termina con un inciso que dice; Esta subrogación obtenida por el adquirente no podrá perjudicar a los
terceros cesionarios la hipoteca legal de la mujer, sobre otros inmuebles del marido, a menos que el adquirente se
haya conformado a las prescripciones del parágrafo 1 del presente artículo, es decir el inc. 1 del artículo 9 de la
Ley del 23 de marzo de 1855, de la que se consideran formar parte las nuevas disposiciones.

PARTE SÉPTIMA
PARTE SÉPTIMA
REGÍMENES MATRlMONlALES
TÍTULO 26
GENERALlDADES
CAPÍTULO 1
NOCIÓN
Observación
A veces se llama a esta materia contrato de matrimonio porque son éstas las primeras palabras de ese título en el
Código Civil, pero no es correcta tal denominación. En efecto, el contrato de matrimonio es el acto que
reglamenta el régimen de los bienes entre esposos, y con frecuencia no existe tal contrato; la mayoría de las
personas que se casan no celebran contrato. Sin embargo para ellas un régimen matrimonial, el cual está
reglamentado por la ley.
Por lo demás, en el Código Civil, el intitulado íntegro del título V es el siguiente; del contrato de matrimonio y de
los respectivos derechos de los esposos, lo que es ya más exacto, pues la ley reglamenta a la vez el alcance de sus
convenciones, sus derechos en ausencia de ésta.
Objeto de los regímenes matrimoniales
Todo matrimonio genera numerosas cuestiones relativas a los bienes de los esposos. Del matrimonio mismo se
derivan obligaciones (es necesario saber por quién y en qué proporción serán soportadas estas obligaciones,
cuáles serán los derechos del marido sobre los bienes de su mujer, en qué medida conservará ella la
administración y el goce personal de sus rentas, a quién pertenecen los nuevos bienes que adquieran los esposos,
cuáles son los derechos de la viuda y los del marido supérstite, etc.
Para resolver todas estas cuestiones, paulatinamente se formó una teoría especial, la del régimen matrimonial, que
nació en el derecho romano con la práctica de la dote.
Variedad de regímenes existentes en Francia
Podría creerse que todas las cuestiones por resolver se reglamentan de la misma manera para toda persona. Desde
el punto de vista pecuniario, el matrimonio podrá muy bien producir efectos uniformes, puesto que los produce
respecto la condición de las personas; la potestad marital y la patria potestad no varían de un matrimonio a otro;
esta uniformidad empero no existe tratándose de los bienes.
Se advierte, por el contrario, una gran diversidad. Para explicar esto, primeramente, se da una razón histórica;
Francia fue el punto de reunión de diferentes razas, que por mucho tiempo conservaron costumbres muy diversas.
La oposición entre el sur y el norte en materia de regímenes matrimoniales se resolvió hasta el Código Civil.
Esta primera razón no bastaría para explicar el estado actual; cuando más, de ella resultarían dos sistemas, uno

PARTE SÉPTIMA
romano, el otro germano; existen en cambio más de dos. Esto se debe a la libertad dejada a los particulares. En
una materia en que la lglesia no hacía intervenir la autoridad inmutable del derecho canónico, y en una época en
que la legislación civil era muda, pudieron las convenciones privadas desarrollarse libremente.
Principales regímenes
A pesar de la libertad que la ley francesa concede a los esposos para formular su contrato de matrimonio según su
voluntad e intereses, existen determinadas fórmulas tipo, llamadas regímenes, y de las cuales les convenciones
individuales no son sino aplicaciones o variantes.
La ley francesa reconoce cuatro.
1 La comunidad.
2 El régimen sin comunidad.
3 La separación de bienes.
4. El régimen dotal.
Debemos dar desde luego una idea sumaria de ellos, indicando sus rasgos característicos, a fin que el lector pueda
comprender las referencias que hagamos a los mismos.
Noción sumaria de la comunidad
Este régimen se caracteriza por la existencia de una masa común, compuesta de bienes indivisos, pertenecientes a
los dos esposos, generalmente a partes iguales y que por lo regular deben permanecer en estado de indivisión
durante el matrimonio. A esta masa se le llama comunidad; es objeto de una sociedad de bienes de un género
particular, propio de los esposos.
La comunidad puede comprender la totalidad, o solamente una parte de los bienes de los esposos; este último caso
es el más frecuente; las comunidades universales son raras.
Los bienes comunes son administrados por el marido, con facultades muy amplias, tan extensas como si fuera el
único propietario.
Los bienes no comprendidos en la comunidad se llaman propios, y los propios de la mujer son administrados por
el marido, quien percibe sus rentas en provecho de la comunidad.
Noción sumaria del régimen sin comunidad

Este régimen se halla sometido a las mismas reglas que el anterior, principalmente respecto a la capacidad de la
mujer, y a la administración y goce de los bienes propios de ella que se atribuyen al marido. La única diferencia
consiste en la ausencia de comunidad; no hay bienes comunes; todos los bienes de los esposos son propios, ya
sean del marido o de la mujer.
Noción sumaria de la separación de bienes
Como el anterior, éste régimen excluye la existencia de una masa común;

pero difiere de él;

PARTE SÉPTIMA
1 Por una semi_capacidad que la mujer conserva para administrar sus bienes.
2 Por la libre disposición de sus rentas, que la ley reserva la mujer, en tanto que bajo el régimen sin comunidad al
marido corresponde su goce.
Noción sumaria del régimen dotal
Este, que es el régimen romano en el fondo es un régimen de separación de bienes. Su nombre se debe a la dote
aportada por la mujer al marido, y de la cual éste adquiere por lo menos las rentas, y a veces también la
propiedad. Los bienes dotales son el principio inalienables e inembargables. Los bienes no dotales se llaman
parafernales.
Obra del Código Civil
La revolución, que había modificado la patria potestad, el matrimonio y las sucesiones, no afectó el régimen de
los bienes entre esposos; los regímenes consuetudinarios permanecían confinados en el norte; el régimen dotal en
el sur. Cuando el primer cónsul ordenó se preparara el proyecto definitivo, la comisión de redacción tuvo que
resolver una importante cuestión. ¿Era necesario optar entre el derecho consuetudinario y el romano? En caso
afirmativo, ¿cuál debía preferirse?
La comisión decidió conservar ambos dejando a los particulares la libre elección entre ellos. Esta decisión tuvo un
resultado notable; la penetración recíproca de los dos regímenes. Sus dominios ya no están separados; el régimen
dotal puede, desde 1804, establecerse en París y en Lille, y la comunidad en Tolosa y Marsella.
División actual de los regímenes
Durante mucho tiempo ha sido imposible saber en qué medida se ha realizado esta penetración. Una información
emprendida en 1876 sobre este tema tuvo que abandonarse, a causa de la oposición pasiva de los notarios, y
cuando se planteó nuevamente la cuestión, en 1866, en la Sorbona, en el congreso de las Sociétes savantes de los
departamentos, no fue resuelta. En 1898 la administración del registro levantó una estadística de contratos de
matrimonio, y en el Congreso de Derecho Comparado de 1900 se rindió sobre este tema un importante informe de
Adam, procurador de lvetot, quien había realizado una investigación ante las cámaras de notarios.
De estos documentos resulta que alrededor de los cinco séptimos de las personas que se casan, se hallan colocadas
bajo el régimen de la comunidad legal; de 287179 matrimonios celebrados en 1898, solamente 82346 habían
celebrado contrato de matrimonio. En cuanto a los regímenes adoptados por convenciones expresas, pueden
hacerse las observaciones siguientes; de 82446 contratos, 68412 adoptaron las diversas variedades de la
comunidad, aunque el número de contratos de régimen dotal llegasen sólo a 10112.
Por otra parte, el régimen dotal pierde sin cesar terreno en la región que antiguamente era su dominio propio, y
sus progresos son casi nulos en el resto el país. No tiene ya la mayoría sino en las jurisdicciones de Montpellier,
Nines y Alí. En la jurisdicción de Tolosa, de 4000 contratos celebrados en 1898, sólo en 7640 adoptaron el
régimen dotal. En la de Grenoble, se contaron 1566 sobre 4310; en la de Riem, 1928 de 6 65 contratos. La región
de Burdeos únicamente practica la comunidad de gananciales; este régimen fue adoptado 5527 veces en 5561
contratos.
Sin embargo, es probable que las cifras publicadas sólo den una idea falsa del numero real de casos de régimen
dotal, en los departamentos del centro y del norte y, principalmente, en París, muchos notarios tienen la
costumbre de principiar la redacción del contrato, estableciendo la comunidad de gananciales; las cláusulas de las

PARTE SÉPTIMA
que resulta la dotalidad son posteriores, y frecuentemente por medio de un rodeo que puede impedir su
reconocimiento.
Por tanto, es posible temer, hasta un informe más amplio, que numerosos contratos que instituyen el régimen
dotal se hayan atribuido a la comunidad de gananciales. Quizás ocurre lo mismo en la región del sur, no pudiendo
en tales condiciones basarse en una estadística mal hecha. ¿Qué ha sido del régimen dotal en las 8 antiguas
provincias consuetudinarias? Si se aparta Normandía, donde este régimen es relativamente común, aunque
represente menos de una sexta parte de los contratos, y París, donde las estipulaciones más o menos completas de
dotalidad se ven de cuando en cuando, se encuentran justamente 34 ejemplos en una región que comprende las
tres quintas partes de Francia.
El régimen dotal nada ha ganado en el norte y retrocede constantemente en el sur.
Elección del régimen legal
Otra cuestión se presentó al confeccionarse el código. Era necesario prever el caso frecuente de personas que se
casan sin celebrar contrato de matrimonio, y determinar su régimen matrimonio. Los partidarios de los dos
grandes regímenes, la comunidad y el régimen dotal, se encontraron nuevamente en presencia. Los partidarios del
régimen dotal invocan en su favor la necesidad de proteger a la mujer contra el marido, quien puede muy
fácilmente arruinarla, obteniendo su consentimiento para enajenar o hipotecar sus bienes.
Contra la comunidad, afirmaban que es injusta para el marido, porque es él quien se enriquece mediante su
trabajo, adquiriendo la mujer la mitad de las ganancias. En favor del régimen consuetudinario se respondió que la
comunidad es, sobre todo, el régimen de los hogares pobres, en los cuales la mujer trabaja tanto como el marido.
lncluso en las clases ricas o acomodadas la mujer conserva lo que el marido gana.
Se agregaba que la ley de las sucesiones daba a la mujer un rango muy alejado y que justo era que el régimen
matrimonial compensase esta situación. Por último, la costumbre de unir una sociedad de gananciales al régimen
dotal, que comenzaba a extenderse en el sur, se presenta como una indicación del sentimiento público en favor de
la comunidad.
Por otra parte, se reprochaba al régimen dotal el establecimiento de trabas para el comercio, por la inalienabilidad
que establece, y facilitar los fraudes contra los terceros, a quienes la mujer vende o hipoteca sus inmuebles
dotales, para pedir en seguida la nulidad de la enajenación y de la hipoteca.
Triunfó la comunidad; según el artículo 1400, a falta de contrato de matrimonio, los esposos quedan sujetos a la
comunidad de bienes, reglamentando la ley los términos de esta comunidad. La comunidad que existe a falta de
contrato, se llama régimen legal. Cuando existe contrato de matrimonio, nos encontramos en presencia de un
régimen matrimonial convencional.
Casos de aplicación del régimen legal
Más adelante veremos que este régimen existe cuando las partes han celebrado contrato de matrimonio que es
anulado posteriormente. Pero también existe, siendo ésta su aplicación normal, para todas las personas que no han
celebrado contrato. Se presume que estas personas han querido adoptar el régimen legal.
Este fundamento, por lo demás discutible del régimen legal ha impuesto la solución de los conflictos de leyes.
Graves dificultades se han provocado en efecto, en el caso en que los extranjeros residentes en Francia se casan
sin contrato, y la misma cuestión se plantea para los franceses que residen en el extranjero, ya que la ley sólo ha
establecido para los franceses que habitan en el territorio regido por ella.

PARTE SÉPTIMA
Como estas dificultades pertenecen al derecho internacional, sólo brevemente nos referiremos a ellas. Se rechaza
la idea de una adopción tácita y, en cierta forma, obligatoria, del régimen francés de la comunidad; debe
investigarse la intención de las partes, siendo uno de los indicios más seguros de su voluntad a este respecto, la
situación del lugar en que los esposos entendieron fijar su domicilio después del matrimonio.
Reforma del régimen legal
El régimen de comunidad tal como ha sido reglamentado por la ley, presenta en la actualidad graves
inconvenientes ya sea en cuanto a la repartición de los bienes en comunes y propios, o en cuanto a las facultades
reconocidas al marido sobre los bienes de la comunidad y los bienes propios de la mujer. Estos inconvenientes se
agravan con el desarrollo de la fortuna mueble y la independencia económica y social reconocida a la muja
casada.
La Ley del 13 de julio de 1907 ha tratado de dar a la mujer casada que trabaja, el libre uso de los productos de su
trabajo; pero esta ley funciona mal en parte, porque ha sido necesario respetar las reglas de la comunidad. Se ha
propuesto sustituir la comunidad legal por el régimen de la separación de bienes, so pretexto de que el matrimonio
debe dejar a cada cónyuge su independencia económica. Pero esto equivale a desconocer que la unión conyugal
crea entre los esposos relaciones patrimoniales y que, según la tradición constante del derecho francés, la unión de
las partes implica cierta unión de los intereses económicos.
Por otra parte, en la mayoría de los casos, y particularmente en las clases sociales pobres, el régimen de
comunidad es favorable a la mujer; le da derecho a los gananciales invitándola así a contribuir con sus economías
al aumento del patrimonio conyugal. Es necesario tener cuidado de no destruir por una reforma imprudente, y que
por otra parte no me parece deseada, una causa de unión entre los esposos.
La idea de participación en los gananciales es una idea feliz, moral y económicamente. Pero la comunidad debería
reducirse a los gananciales. Tal era, en el fondo, su carácter en el último estado del antiguo derecho francés, dada
la composición de los patrimonios. La modificación establecida en el siglo XIX, en la constitución de las
fortunas, ha cambiado el carácter del régimen. De hecho, la mayoría de los contratos de matrimonio reducen la
comunidad a los gananciales, o agregan una comunidad de gananciales a la separación de bienes o al régimen
dotal.
Se ha objetado que la adopción de comunidad de gananciales como régimen legal, sería capaz, por su naturaleza
de provocar graves dificultades en cuanto a la restitución de los bienes propios. Pero la Ley del 29 de abril de
1924 facilita la prueba de las restituciones, y esta ley permitirá sin duda una adopción más fácil de ese régimen.
Por otra parte, aun reducida a los gananciales la comunidad permanece siendo un régimen complicado y de difícil
liquidación. Esto se debe a la existencia de patrimonios distintos y a la variedad de las relaciones establecidas
entre estos patrimonios. De aceptarse un reforma más profunda del régimen matrimonial, podría tratarse de
modificar el procedimiento de participación de los cónyuges en los gananciales, y de combinar el derecho
matrimonial con los derechos hereditarios reconocidos actualmente al cónyuge supérstite.
Será indispensable modificar el régimen legal francés si se quiere suprimir la incapacidad que afecta a la mujer
casada, pues esta supresión no presentaría gran utilidad para las mujeres casadas bajo el régimen legal, que no
tienen que realizar ningún acto jurídico de administración mientras dure el matrimonio.
Regímenes extranjeros
La comunidad es el régimen legal existente en numerosos países, ya sea bajo la forma francesa (Bélgica), como
comunidad universal (Países Bajos, Portugal, Dinamarca, Brasil), o como comunidad reducida a los gananciales

PARTE SÉPTIMA
(España, Argentina). La separación de bienes es, por el contrario, aceptada como régimen legal en los países
anglosajones y en ltalia. Ha permitido a estos países suprimir fácilmente la incapacidad de la mujer casada. En
Suecia, la Ley del 11 de junio de 1920, instituye un régimen matrimonial original, con una división de los bienes
de los esposos en bienes propios y conyugales.
Sistemas alemán y suizo
Hasta 1900, el régimen de los bienes entre esposos presentaba en Alemania una extrema diversidad. Bajo el
nombre de comunidad de administración, el nuevo código adoptó un régimen análogo al régimen francés sin
comunidad y que se tomó de las leyes prusianas y del código sajón. El marido tiene todas las rentas, salvo
deducción de lo que la mujer gana por medio de su trabajo; la mujer conserva su capacidad, y su independencia
está asegurada por el Vorbehalsgut (bien reservado) legal o convencional.

PARTE SÉPTIMA
PARTE SÉPTIMA
TÍTULO 26
GENERALlDADES
CAPÍTULO 2
CONTRATO DE MATRIMONIO
Definición
Se llama así al convenio mediante el cual los cónyuges hacen constar sus convenciones patrimoniales
reglamentando por sí mismos su régimen matrimonial.
Origen
Es relativamente reciente la costumbre de celebrar un contrato de matrimonio. Los romanos no la seguían; su

régimen matrimonial era legal, no convencional. Hacían constar solamente la aportación de la dote, y
reglamentaban las condiciones de su restitución por medio del instrumentum dotale.
Casi era lo mismo en la Edad Media. Es cierto que en los archivos antiguos se encuentran numerosos actos
llamados contratos de matrimonio; pero son promesas de matrimonio, con estipulación de una dote. Por ello, las
antiguas costumbres francesas nunca suponen la práctica de los particulares de establecer por contrato su régimen
matrimonial; todo estaba reglamentado por la costumbre.
Sólo a partir del siglo XVII cuando existieron costumbres oficiales que los jurisconsultos comentaban, se tuvo la
idea de modificar por reglas convencionales el estatuto local, tan pronto como sus disposiciones llegaron a ser
incómodas o limitadas. Los prácticos inventaron cláusulas que modificaban el régimen tradicional de la
comunidad, y como tales cláusulas eran ventajosas y constituían un progreso real, se extendió el uso de celebrar
contrato de matrimonio para aprovecharse de ellas.
Utilidad actual
La aparición del Código Civil dio al contrato de matrimonio una importancia mayor que la que había tenido en el
pasado, puesto que los esposos pudieron escoger entre regímenes más numerosos, y mucho más alejados unos de
otros. Además, en las regiones en que no se practicaba la comunidad (departamentos del sur y Normandía) la
población se encontraba obligada en cierta forma a celebrar el contrato, si quería evitar este régimen contrario a
sus costumbres; a falta de convenio en contra, se imponía la comunidad a título de régimen legal. Por ello los
contratos de matrimonio son numerosos en estas regiones.
Por otra parte, únicamente las personas que poseen una fortuna de alguna importancia se deciden a sufragar los
gastos que ocasiona. Sin embargo, el número de contratos de matrimonio disminuye; de 110397 en 1882, se
redujo progresivamente a 76528 en 1907, en tanto que el número de matrimonios sin contrato se elevó en el

PARTE SÉPTIMA
mismo año de 170603 a 238472. En 1913, de 299000 matrimonios solamente se celebraron 69 783 contratos.
Contenido del contrato de matrimonio
Éste contiene la estipulación del régimen matrimonial adoptado por los esposos ya sea remitiéndose pura y
simplemente las reglas del Código Civil que reglamentan este régimen, o por una reproducción de tales reglas.
Por lo general, una serie de cláusulas particulares modifican más o menos profundamente los regímenes previstos
por el Código Civil o permiten asegurar su funcionamiento en una forma más apropiada a la situación de las
partes.
El contrato de matrimonio contiene, además, la enumeración de las aportaciones hechas por cada esposo, con el
fin de que exista una prueba fácil de sus respectivos derechos cuando deban restituirse los propios. Por último, el
contrato puede contener donaciones entre esposos o donaciones hechas a los futuros esposos en vista del
matrimonio, las cuales gozan de un régimen particularmente favorable tanto civil como físicamente. Cualquier
otra estipulación contenida en el contrato de matrimonio sería extraña al régimen de los bienes, y debe
considerarse, por consiguiente, como independiente de las capitulaciones matrimoniales.
Durante mucho tiempo todos los contratos de matrimonio mencionaron las aportaciones de los esposos. Pero
actualmente el aumento de los honorarios y los derechos fiscales calculados sobre las aportaciones, y también el
deseo de ocultar al fisco para el fuero el estado exacto de la fortuna, han hecho que las partes supriman toda
referencia a sus aportaciones. La Ley del 29 de abril de 1924, que facilita la prueba de las restituciones que deben
hacerse a la mujer, atenúa los inconvenientes que podrían resultar de esta supresión.
Los notarios han tratado de oponerse a esta nueva práctica, tanto por considerarla peligrosa para los esposos como
por privarlos de la mayor parte de sus honorarios, pero es indudable que los futuros esposos tienen libertad para
indicar simplemente, en su contrato de matrimonio, el régimen que pretenden adoptar.
26.2.1 PARTES, PRESENClA Y CAPAClDAD
Distinción
Son partes en el contrato de matrimonio:
1. Los futuros esposos.
2. Las personas, parientes o no, que intervengan para autorizarlos o hacerles liberalidades.
Los futuros esposos son los únicos respecto a los cuales deben señalarse algunas particularidades en cuanto a su
presencia o capacidad.
26.2.1.1 Presencia de los futuros cónyuges
Comparecencia por mandatario
No pueden ser representadas para el matrimonio; deben comparecer personalmente. Para la celebración del
contrato de matrimonio, les está permitido recurrir a un mandatario, a condición de que su poder sea auténtico y
especial, es decir, que contenga detalladamente las cláusulas del contrato que debe firmar.
Contrato firmado por un porte-fort

PARTE SÉPTIMA
Todo contrato de matrimonio es nulo si se ha firmado en ausencia de los dos esposos o de sus mandatarios
regulares, incluso cuando sus padres se hubiesen obligado recíprocamente por ellos (se seraient portés forts).
Semejante contrato no existe; no puede ser ratificado o confirmado ni expresa ni tácitamente, y toda persona
interesada puede en cualquier momento invocar su nulidad. (Los contratos celebrados únicamente entre los
padres, y sin el concurso de sus hijos eran, con el nombre de contratos de esponsales, de uso inmemorial en el sur
de Francia.
26.2.1.2 Capacidad necesaria
Distinción
Una doble capacidad debe considerarse;
1 La capacidad de casarse,
y 2 La capacidad de contratar.
a) CAPAClDAD MATRlMONlAL
Cómo se plantea la cuestión
¿Es necesario que al celebrar los esposos su contrato de matrimonio hayan tenido capacidad para casarse? No se
presenta esta cuestión cuando el obstáculo que impide su matrimonio es perpetuo, pues en ninguna época
encontrará ocasión de aplicarse su contrato de matrimonio. Pero si este obstáculo por su naturaleza es capaz de
desaparecer con el tiempo, y si el contrato de matrimonio se redacta antes cuando el matrimonio no es posible
todavía ¿será nulo?
Solución
La ley ha previsto un caso; la falta de edad de uno de los esposos, a quien se supone aun menor; el artículo 1398
dice; un menor hábil para contraer matrimonio. Por tanto, es necesario que el menor tenga la edad requerida para
el matrimonio (15 años cumplidos en la mujer, 18 en el hombre), al celebrarse el contrato, o que haya obtenido
una dispensa de edad. Si el contrato de matrimonio se celebra antes es nulo.
No existe texto alguno para todos los demás casos de impedimentos temporales. Se debe admitir la validez del
contrato hecho con anticipación precisamente porque ningún texto establece su nulidad. La jurisprudencia ha
resuelto en este sentido tratándose de dos cuñados que celebran su contrato de matrimonio en espera de la
dispensa solicitada por ellos; se decidió así, incluso en un caso que parecía dudoso; el contrato de matrimonio se
había celebrado antes de la Ley del 16 de abril de 1832, que reformó el artículo 164, es decir, cuando ningún
matrimonio de este género era todavía posible.
En Bélgica se admite también que el contrato de matrimonio puede celebrarse antes de la expiración del plazo de
tres años impuesto a los esposos divorciados.
b) CAPAClDAD DE CONTRATAR
1 Menor

PARTE SÉPTIMA
Regla tradicional
Sobre este punto existe un texto legal expreso, el artículo 1398; para celebrar el contrato de matrimonio, el menor
debe llenar las mismas condiciones que su matrimonio. Se trata de la aplicación de la regla antigua: Habilis ad
nuptias, habilis ad pacta nuptialia, que significa que las condiciones de capacidad son las mismas para ambos
contratos; matrimonio y espitulaciones matrimoniales.
Personas que deben asistir al menor
lncapaz de contratar por sí solo, el menor necesita ser asistido, y para cumplir lo dispuesto en el artículo 1398,
debe serlo en su contrato de matrimonio, por las mismas personas que lo asistirán en su matrimonio.
Estas personas son;
1. Sus padres;
2. A falta de estos los demás ascendientes, y
3. A falta de ascendientes, su consejo de familia (artículo 147 y ss.).
El menor puede celebrar válidamente su contrato de matrimonio tan sólo con la asistenta del padre o ascendiente
que consienta en su matrimonio.
Excepciones al derecho común
Según el derecho común, menor no obra por sí mismo; está representado por su padre, administrador legal o por
su tutor (artículo 450), él mismo nunca figura en el acto. En las capitulaciones matrimoniales, como en su
matrimonio, es él mismo quien figura se considera indispensable obtener su consentimiento personal en un acto
tan grave, que es ligarlo para toda su vida, y en el momento mismo en que será emancipado. Además, no es su
protector ordinario, tutor o curador quien lo asiste, sino las personas cuyo consentimiento es necesario para su
matrimonio.
¿Cual es la razón de lo anterior? Siendo estas personas las únicas facultadas para autorizar su matrimonio, deben
necesariamente fijar sus condiciones patrimoniales. El tutor podría impedir indirectamente el matrimonio que no
fuera de su agrado, si él estuviese encargado de reglamentar las convenciones matrimoniales, frecuentemente el
matrimonio proyectado depende de las cláusulas de las capitulaciones matrimoniales.
Puede ocurrir que el ascendiente titular de la tutela o administración legal sea quien autorice el matrimonio, por
ejemplo el padre. Es importante advertir que en este caso obra no como tutor, sino como ascendiente investido de
la patria potestad, produciéndose la siguiente consecuencia; puede autorizar al menor para celebrar su contrato de
matrimonio, aunque haya oposición de intereses entre ellos; no le es aplicable el artículo 420. No cebe duda que
este artículo se aplicarla si se tratara de autorizar al menor para convenciones extrañas realmente a su contrato.
En que consiste la asistencia
En principio, la asistencia exigida por el artículo 1398 supone la presencia real del ascendiente, que asiste al
contrato y que discute sus cláusulas. Según Laurent ésta sería la forma regular de asistencia. Sin embargo, se
admite que el consentimiento puede darse con anterioridad y por escrito o que el ascendiente puede ser
representado por un mandatario a condición de que en ambos casos, precise cuidadosamente las convenciones que

PARTE SÉPTIMA
quiere aprobar.
La asistencia efectiva, tal como la exigiera Laurent, sería impracticable para los menores que tienen ascendiente;
el consejo de familia no puede trasladarse en su totalidad al bufete del notario, con el juez de paz a la cabeza, para
discutir y firmar el contrato. En la práctica, aprueba los términos con anterioridad, según el proyecto que le
comunica el notario a quien se expide copia de la resolución, que contiene relatadas las cláusulas, y que se une al
contrato como anexo.
No bastaría que el consejo de familia delegase a uno de sus miembros para asistir al menor, sin precisar las
capitulaciones que autoriza.
Efecto de una autorización regular
El menor así habilitado puede consentir como si fuera mayor, todas las cláusulas de que es susceptible el contrato
de matrimonio. Puede hacer donaciones a su cónyuge (artículo 1095), lo que es notable, pues según el derecho
común un menor no puede donar entre vivos ninguna cosa a nadie, por insignificante que sea su valor (artículo
903).
Sin embargo, esta capacidad del menor no es absoluta; sufre una restricción en la persona de la futura esposa,
quien, cuando es menor no puede consentir en la reducción de su hipoteca legal (artículo 2140).
Efecto de la falta de autorización
La inobservancia de la ley es sancionada por la nulidad del contrato. ¿Se trata de una nulidad absoluta o de una
nulidad relativa? Sobe este punto existe una grave disidencia entre la doctrina y la jurisprudencia. Más adelante la
examinaremos
2 Personas a quienes se ha nombrado un asesor judicial
Jurisprudencia
Estas personas son incapaces de realizar por sí solos los actos enumerados en los arts. 499 y 513. Como el
matrimonio no figura entre ellos pueden casar libremente. ¿Pueden celebrar también su contrato de matrimonio?
Nada dice la ley al respecto. Si se les aplica la antigua regla; habilis ad nuptias... por analogía con el artículo
1398, la consecuencia será que son libres de celebrar su contrato de matrimonio sin la asistencia de nadie y
válidamente. La corte de casación admitió dos veces esta solución; pero en ambas, las cortes de apelación ante las
cuales se remitió fallaron en sentido contrario.
Doctrina
Casi la totalidad de la doctrina se la pronunciado en favor del sistema de las cortes de apelación. En efecto, hay
una razón decisiva para distinguir entre el menor y e pródigo. Como el menor necesita ser autorizado por su
familia para contraer matrimonio, la regla; Habilis ad nuptias... lo obliga a obtener también la autorización para su
contrato de matrimonio, en tanto que el pródigo puede casarse por sí solo sin ninguna asistencia, de suerte que
esta regla lo dejaría sin protección respecto el acto patrimonial más grave de todos, por su extensión y duración.
Consecuencias
Según la jurisprudencia de las cortes de apelación que siempre se ha aplicado en la práctica, y que actualmente es

PARTE SÉPTIMA
sancionada por la corte de casación, la persona a quien se ha nombrado un asesor no puede celebrar por sí sola su
contrato de matrimonio, pero puede casarse cuando quiera sin capitulaciones matrimoniales, sujetándolo esto al
régimen de comunidad legal.
Por consiguiente, puede convenir la adopción de este régimen, o restringir sus efectos, por ejemplo, limitando la
comunidad a los gananciales, pero necesitará la asistencia de su asesor para todas las cláusulas que impliquen una
enajenación, o una obligación más extensa que las que resultan del régimen legal, por ejemplo, una donación a su
cónyuge o una moblación, ameublissement).
3 Sujeto a interdicción
Si se admite que el sujeto a interdicción puede contraer matrimonio durante un intervalo lúcido, cabe preguntar
cómo celebrará su contrato de matrimonio. La cuestión se plantea exactamente en los mismos términos que para
el pródigo, y debe rechazarse la aplicación de la regla; Habillis ad nuptias... El sujeto a interdicción no celebrara
sus capitulaciones matrimoniales, estará representado por su tutor (artículo 450 y 509). La misma solución ha de
darse respecto al condenado en estado de interdicción legal.
26.2.2 LlBERTAD EN LA CONVENCIÓN MATRIMONIAL
26.2.2.1 Principio
Motivo
El principio es consagrado por el artículo 1387; los esposos pueden celebrar sus capitulaciones como juzguen
conveniente. Pothier decía; en los contratos de matrimonio rige como principio que son susceptibles de toda clase
de convenciones y Berlier explicó la razón de esto al discutirse el código; las prohibiciones podrían tener como
efecto impedir los matrimonios. Por tanto, la intención de la ley es facilitar el matrimonio al facilitar las
capitulaciones que lo acompañan; amplía respecto a ellas, los límites ordinarios. Esta disposición del artículo
1387 se encuentra reproducida y desarrollada en el artículo 1527.
Aplicaciones
He aquí las principales cláusulas permitidas en los contratos de

matrimonio por un favor excepcional;
1. Donaciones de bienes futuros. Prohibidas en derecho común por constituir pactos sobre una sucesión futura,
están permitidas en los contratos de matrimonio (artículo 947, 1082 y 1084).
2. Donaciones bajo condición potestativa. Las condiciones potestativas que anulan las donaciones ordinarias son
toleradas en los contratos de matrimonio (artículo 1086), conforme a la antigua regla; No vale donar y retener
fuera del matrimonio.
3. Donaciones hechas por un menor. (Art. 1095).
4. Comunidad de bienes futuros. Según el derecho común los socios sólo pueden poner en común el goce de sus
bienes futuros (artículo 1837); en cambio los esposos pueden ponerlos en comunidad por lo que hace a su

PARTE SÉPTIMA
propiedad plena.
5. Atribución a uno de los esposos de la totalidad de los beneficios. Esta cláusula, prohibida en las sociedades
ordinarias (artículo 1855), es permitida en la comunidad (artículo 1525).
6. lnalienabilidad dotal. La cláusula de inalienabilidad dotal es la más significativa de todas las que tienden a
favorecer al matrimonio; la ley admite una inalienabilidad así absoluta de los bienes dotales, en tanto que es
cualquiera otra circunstancia procura asegurar la libre disposición de la propiedad.
26.2.2.2 Restricción
Cláusulas contrarias a las buenas costumbres
Esta gran libertad no es absoluta; este contrato, el más favorecido y libre de todos, sufre diversas restricciones. La
primera se enuncia en términos un poco vagos, en el artículo 1387; la ley prohíbe toda cláusula contraria a las
buenas costumbres, lo que es una aplicación particular del principio ya formulado en el artículo 6. En la práctica
no se señalan ejemplos de cláusula anuladas por esta razón.
Sin embargo, con esta idea podrían relacionarse las dudas surgidas sobre el punto siguiente; ¿puede uno de los
esposos al hacer una donación al otro, estipular que su liberalidad será revocada si el donatario, al enviudar,
contrae segundas nupcias? Algunos autores han pensado que esta cláusula era ilícita, por ser contraria a la libertad
de los matrimonios; pero la opinión general y la práctica admiten su validez. En efecto, se inspira en un
sentimiento encomiable, que a veces es el deseo de proteger a los hijos, y otras, el de que los bienes sean
conservados por los miembros de la familia. No por esto e impide al cónyuge supérstite que contraiga segundas
nupcias; queda en libertad de hacerlo perdiendo con ello las liberalidades del difunto.
Cláusulas que afectan la potestad marital
La potestad marital es una de las consecuencias esenciales del matrimonio. No puede permitirse a quienes
contraen matrimonio destruirlo o alterarlo por sus convenciones, siendo esto lo que la ley les prohíbe
expresamente en el artículo 1388. Por lo demás, nunca se ha hecho. Pero la potestad marital tiene como
consecuencia la incapacidad de la mujer, lo que debe comprenderse dentro la prohibición establecida por la ley.
Ahora bien, el contrato de matrimonio tiene inevitablemente como efecto, fijar la extensión de esta incapacidad,
que depende del régimen adoptado.
Por tanto, es importante determinar en qué medida pueden modificarla los esposos. Si adoptan la comunidad, la
mujer será absolutamente incapaz; sin autorización, no podrá realizar válidamente ni los actos menos importantes,
los que constituyen la simple administración. En cambio, si el régimen adoptado es el de separación de bienes,
conservará una semicapacidad análoga a la del menor emancipado, por virtud de la cual estará en condición de
administrar ella misma su fortuna. Se puede, además, agravar la incapacidad de la mujer, estipulando la
inalienabilidad de la dote, cláusula cuyos efectos explicamos más adelante.
Estos límites empero no pueden franquearse. La mujer no podrá sobrepasar la capacidad restringida que le
pertenece cuando se ha adoptado la separación de bienes, para conservar una capacidad plena, conviniendo que
podrá enajenar sus inmuebles o tomar prestado sin autorización. A la inversa, la mujer puede disminuir su
incapacidad que bajo el régimen normal, comprometiéndose a no obligarse, incluso ni con la autorización de su
marido, de manera que pudiese promover la nulidad de los actos celebrados por ella con esta autorización.
En la práctica se han presentado algunos ejemplos de este género. En París, los notarios habían redactado
contratos de matrimonio en este sentido que dos sentencias consolidaron. Esta especie de incapacidad contractual

PARTE SÉPTIMA
(tal fue el nombre que se le dio), provocó una verdadera conmoción en el mundo jurídico. Valette publicó en Le
froit artículos en los que calificaba esa jurisprudencia de innovación inaudita, que rompía con todos los textos y
traducciones anteriores, según los cuales nadie disponer a su voluntad de su estado.
La segunda de estas sentencias fue casada y desde entonces la corte ha confirmado su tesis si bien puede
considerarse definitivamente condenada esta herética doctrina. La misma corte de París abandonó su primera
jurisprudencia. Pero la práctica ha tenido un retorno ofensivo en otra forma; ha extendido la inalienabilidad a
todos los regímenes; no es igual esta inalienabilidad a la incapacidad contractual. En esta materia debe hacerse
una delicada distinción a la que nos referiremos más adelante.
Cláusulas que afectan la patria potestad
Por error el código habla a este respecto de la potestad marital sobre la persona de los hijos (artículo 1398); pero
evidentemente se trata de la patria potestad. Los esposos no pueden modificar o suprimir los diversos derechos u
obligaciones derivados en su favor o a su cargo, de la potestad que les corresponde sobre sus hijos, como los
derecho de educación, corrección, etc. He aquí la consecuencia práctica más interesante de esta prohibición.
En general se considera nula la cláusula de educar a los hijos según los principios de determinada religión,
cláusula sobre todo, en los matrimonios mixtos entre personas de religiones diferentes; se estima que implica una
ilegal abdicación por parte del padre, porque normalmente es la madre quien exige que sus hijos sean educados en
su religión. La opinión contraria sostenida antes por Rodière y Pont nos parece más equitativa.
Cláusulas contrarias a los derechos del marido como jefe
El artículo 1388 prohíbe también derogar los derechos que pertenecen al marido como jefe. Ya no se treta en este
caso de sus derechos de potestad sobre las personas, pues en tal caso, el resultado de esta prohibición sería el
mismo de la que acaba de establecer la ley por lo que hace a las facultades del marido como Jefe de familia, sino
de sus derechos sobre los bienes como jefe de la Comunidad.
Por tanto, no se puede privar al marido de la dirección de la comunidad, ni disminuir sus facultades exigiendo el
concurso de la mujer para los actos de enajenación, siendo contrario a la conveniencia pública, decía Pothier, que
el hombre, a quien Dios ha hecho para ser jefe de la mujer, no sea el jefe de su comunidad de bienes. Así, la
mujer no puede reservarse el derecho de consentir en la enajenación de bienes comunes.
Pero los derechos de administración y goce pertenecientes al marido sobre los bienes propios de su mujer, no son
esenciales al régimen matrimonial, pues hay regímenes en los que el marido carece de ellos; la separación de
bienes y el régimen dotal para los parafernales. Por tanto, está permitido modificarlos, pudiendo reservarse la
mujer en cualquier régimen el derecho de percibir determinadas rentas y de disponer de ellas.
Pactos sobre sucesiones futuras
El artículo 1389 recuerda y confirma la prohibición general que afecta a los pactos sobre sucesiones futuras (arts.
791, 1130 y 1600). Antiguamente se había suprimido esta prohibición tratándose de los contratos de matrimonio,
y las cláusulas de ellos sobre sucesiones futuras eran numerosas; sustituciones pupilares, reglamentación de las
porciones de los hijos, en la sucesión de los padres, cláusulas por las cuales se asimilaban las hijos del primer
matrimonio a los del segundo, con objeto de destruir los privilegios derivados del doble artículo, etc. Pero
solamente una ha sobrevivido; la institución contractual, que explicaremos con respecto de les sucesiones y de las
donaciones.
Se encuentran en los contratos de matrimonio cláusulas respecto a los cuales se puede dudar. La jurisprudencia ha

PARTE SÉPTIMA
sido severa. Manteniendo estrictamente la prohibición de todo pacto sobre sucesión futura, ha condenado cláusula
que presentan utilidad real y que no parecen ofrecer graves peligros. Véase lo que decimos de la cláusula
comercial, y de la renuncia al derecho de retracto del ascendiente donante, hecha en favor del cónyuge.
Referencia a las antiguas costumbres
Se prohíbe adoptar, remitiéndose a las costumbres abrogadas, un régimen organizado por estas (artículo 1390). La
ley no permite que las partes se refieran de una manera general, a una de las costumbres, leyes o estatutos locales
que regían antes en las diversas partes del territorio francés, y que han sido abrogadas por el código (Ley 30
ventoso año Xl, 37). Se quiso evitar que el uso conservase, por la fuerza de la tradición, la diversidad de las
antiguas costumbres francesas; pero la ley no impide adoptar sus disposiciones transcribiéndolas, a condición de
que no contaríen a las leyes modernas.
Valen, entonces, como convenciones privadas; ya no son textos legislativos aplicados como si todavía estuviesen
en vigor. Fue ésta únicamente la intención de la ley. Por otro lado, se permite a las partes referirse a leyes
extranjeras a condición de que no sean contrarias a les principios de orden público de la ley francesa. Los motivos
del artículo 1390, así como su texto, únicamente se aplican a las antiguas leyes francesas.
Diversas prohibiciones
Por último, existen algunas disposiciones prohibitivas esparcidas en el código, a las que se refiere el artículo 1388
in fine sin enumerarlas. Unas veces la prohibición es expresamente consagrada por la ley, por ejemplo en el
artículo 1453, relativo a la facultad que tiene a mujer de renunciar a la comunidad. Otras, resulta de ella
implícitamente, por ejemplo en el artículo 1483 relativa la facultad de aceptar la comunidad bajo el beneficio de
inventario.
Otra prohibición muy importante fue establecida por la Ley del 13 de julio de 1907, que anula toda cláusula
tendiente a restringir los derechos de la mujer sobre el producto de su trabajo personal.
26.2.2.3 Consecuencia del principio de libertad
Combinación de regímenes
La libertad en las capitulaciones matrimoniales produce una consecuencia que parece no haber sido prevista por
los autores del Código Civil; la reunión de diversos regímenes por la combinación de los varios elementos de
cada uno de ellos, para formar un régimen compuesto.
Los autores de la ley solamente pensaron en una hipótesis, única que la práctica había revelado en su tiempo; la
unión de una sociedad de gananciales al régimen dotal (artículo 1581). Pero desde entonces, han progresado estas
combinaciones. En la practica se ha visto surgir lo inverso a lo que se seguía antes de la revolución; antiguamente
la comunidad penetraba en el régimen dotal, bajo la forma de una sociedad de gananciales; por el contrario
durante el siglo XIX; se ha visto la inalienabilidad dotal penetrar en el régimen de comunidad.
Extensión de la inalienabilidad dotal
En la extensión de la inalienabilidad dotal pueden distinguirse tres

etapas:
1. Al casarse bajo el régimen de la comunidad, una mujer declara que sus bienes propios, muebles o inmuebles,

PARTE SÉPTIMA
serían inalienables como bajo el régimen dotal, o que sólo podrán enajenarse a condición de invertirse el precio.
Esta cláusula cada vez es más frecuente en la práctica. lncluso en el norte de Francia, no obstante adoptarse el
régimen de comunidad que se halla de acuerdo con las tradiciones de la región, las mujeres casadas procuran
situarse bajo la protección de la dotalidad.
¿Es válida esta cláusula? Algunos autores, ya antiguos, como Marcadé y Troplong, la condenaron afirmando la
inalienabilidad de los bienes únicamente pueden establecerse en la hipótesis particular en que ha sido permitida
por la ley, es decir, para los esposos que se casan bajo el régimen dotal. Pero su opinión fue abandonada por la
mayoría de la doctrina y condenada por la jurisprudencia.
Numerosas son las sentencias en este sentido. La solución que ha triunfado se funda en la circunstancia que la ley
no exige que el régimen dotal se pacte expresamente por medio de una fórmula sacramental (artículo 1392).
Ahora bien, cuando se formula claramente la cláusula de inalienabilidad, equivale a la adopción implícita de este
régimen. Por otra parte, el artículo 1581, demuestra que el régimen dotal puede combinarse con la comunidad,
siendo indiscutible este punto en la actualidad.
En esta parte debemos hacer una importante observación: la extensión de la inalienabilidad no equivale a la
incapacidad contractual a que nos hemos referido. En virtud de las cláusulas de incapacidad propiamente dicha, el
acto hubiera sido anulado, y habiendo perdido el adquirente o acreedor su título mismo, no hubiera tenido ningún
derecho, en ninguna época, ni contra la mujer ni contra sus herederos.
Con la inalienabilidad, los bienes declarados inalienables no pueden su enajenados ni hipotecados por la mujer, ni
embargados por sus acreedores; pero los actos que realizan no son nulos en sí mismos; subsisten, y los terceros
que hayan tratado con ella tienen acción sobre aquellos bienes suyos que no haya declarado inalienables si los
hay, y sobre los nuevos bienes que adquiera después de la disolución del matrimonio, o por último, sobre los de
sus herederos, si éstos aceptan la sucesión de aquella pura y simplemente.
2. No se ha detenido aquí la práctica. A veces la mujer ha estipulado esta misma inalienabilidad, no solamente
respecto a sus bienes propios, es decir, a los bienes cuya plena propiedad conserva, tiene también respecto a su
parte en los gananciales, es decir,

PARTE SÉPTIMA
PARTE SÉPTIMA
TÍTULO 26
GENERALlDADES
CAPÍTULO 3
DOTE
lnsuficiencia de los textos
Se trata de una teoría general, común a todos los regímenes, y que debe exponerse desde luego. La ley no
contiene disposiciones generales aplicables a la dote; es una teoría que no había sido elaborada por el código.
Únicamente se encuentran disposiciones aisladas, esparcidas, a veces contradictorias, y muchas lagunas y
omisiones.
26.3.1 NOCIÓN
Dote en sentido estricto
La palabra dote tiene dos sentidos, uno estricto y otro extenso. En su sentido estricto que es el más frecuente, dote
significa los bienes que la mujer aporta al marido para soportar las cargas del matrimonio. Esta es la definición
que da el artículo 1540, con respecto del régimen dotal, siendo exacta para todos los regímenes. Para ello es
necesario atribuir a la palabra aporta un sentido particular; no se trata de lo que la mujer aporta de una manera
vaga, sino de los bienes cuyo goce obtiene el marido, y, cuyas rentas adquiere.
Por tanto, para que exista dote, se requiere que la mujer haya transferido a su marido la propiedad, o por lo menos
el goce de tales bienes. En este primer sentido la constitución de determinados bienes como dote es una
convención entre los futuros cónyuges.
La dote en los diferentes regímenes
No todos los regímenes soportan la presencia de la dote. En todos los grados del régimen de comunidad, todos los
bienes de la mujer son dotales, puesto que a la comunidad, representada por el marido, corresponde el goce de
todas las rentas de los esposos. Sucede lo mismo en el régimen sin comunidad, en el cual el goce universal de las
rentas de la mujer pertenece al marido en su propio nombre.
En el régimen dotal, únicamente son dotales los bienes declarados como tales por el contrato de matrimonio o la
ley. Por ello, lo que es singular de la dote, a la que este régimen debe su nombre, puede no existir, cuando ningún
bien haya sido objeto de una constitución dotal. Se confunde entonces este régimen con la separación de bienes.
Por último, en el régimen de separación de bienes no existe la dote; el marido no adquiere el goce de ninguno de
los bienes de su mujer. Pero la dote es sustituida en este caso por la obligación legal impuesta a la mujer, de

PARTE SÉPTIMA
contribuir a las cargas comunes con una porción de sus rentas, que la ley fija en la tercera parte de las mismas
(artículo 1537).
Dote en sentido lato
Otro significado tiene la palabra dote en su sentido lato. Designa los bienes donados a los futuros esposos por sus
padres o por terceros para ayudarlos a su matrimonio (arts. 1438_1440). Así, tanto el futuro cónyuge como la
futura esposa pueden ser dotados, de modo que la constitución de dote es un convenio entre uno de ellos y un
tercero.
Distinción de los dos usos de la palabra dote
Por lo general, no se distingue suficientemente el doble sentido de la palabra dote, siendo esto la causa principal
de los equívocos que rodean esta materia. Para evitarlos debe uno atender a la siguiente distinción. Cuando la dote
pone en relación a uno de los esposos y a un tercero, su constitución es una liberalidad, y puede hacerse tanto en
provecho del marido como de la mujer.
Cuando la dote pone en relación a la mujer y al marido, en forma alguna es una liberalidad; emana entonces
necesariamente de la mujer, y su constitución no podría hacerse en sentido inverso; no se comprendería viniendo
del marido, puesto que por definición se aporta a éste.
Debería reservarse la palabra dote para la aportación hecha al marido por la mujer, y la expresión donación por
causa de matrimonio para las liberalidades hechas a los esposos por un tercero. Este lenguaje sería muy claro. Sin
embargo, a menudo la liberalidad se hace a la mujer para que constituya su dote en sentido estricto; existe
entonces una doble operación; donación a la mujer por un tercero y aportación por ésta al marido. De aquí la
confusión de palabras que ha surgido.
Observación
Lo que decimos a continuación se refiere únicamente a la dote en sentido amplio, es decir, a las liberalidades
hechas a los esposos en vista de su matrimonio. Todo lo que se refiere a las relaciones entre el marido y la mujer,
es decir, a la determinación de los bienes dotales y a la extensión de los derechos del marido sobre la dote, se
explicará al estudiar cada régimen.
Carácter facultativo de la constitución de dote para los padres
En el derecho moderno rige el principio de que los padres no están obligados a dotar a sus hijos. El artículo 204
dice; Los hijos carecen de acción contra sus padres para su establecimiento por matrimonio o en otra forma. Este
texto se halla de acuerdo con la tradición consuetudinaria; no dota quien no quiere, decía una antigua regla.
No era así en el derecho romano. Según una constitución que se remonta a la época de los Antoninos, el pretor
forzaba al padre a dotar a su hija. Esta regla se había conservado en las regiones de derecho escrito, y los
parlamentos, principalmente el de Tolosa y Burdeos, hacían que se respetara. En 1804 triunfó el sistema
consuetudinario después de una fuerte discusión.
Existencia de una obligación natural
No existe acción; esto significa que la obligación de dotar ha dejado de ser una obligación civil, ¿subsiste como
obligación natural? Para algunos autores no. Pero la opinión más general reconoce su existencia. La cuestión sólo

PARTE SÉPTIMA
presenta interés cundo los padres han prometido una dote en un documento privado. Su compromiso es válido,
puesto que hay obligación natural, como promesa de ejecución, de lo contrario sería nulo, por no haber revestido
las formas requeridas para las donaciones intervivos.
Sin embargo, esto supone que el monto de la dote prometida se determina en el acto; si se tratara de una promesa
de dote, en términos vagos, no sería obligatorio, por carecer de un objeto cierto. Sin embargo, en una sentencia se
decidió que el deber moral de los padres de dotar a sus hijos no constituye una obligación natural, con
interesantes notas de Capitant y Hémard; pero estimo que esta tesis no es correcta; una sentencia más reciente
admitió la existencia de esta obligación.
Consecuencia de la naturaleza de la dote
Entre el constituyente y el esposo dotado, la dote es una donación. De esto resulta que como todas las donaciones
en general, es revocable por las causas determinadas en la ley, reductible cuando haya afectado la legítima, y que
está sujeta a colocación en la sucesión del constituyente.
A propósito de las causas de revocación, me limitaré a observar que la constitución de dote no es revocable por
ingratitud del donatario, porque forma parte del grupo de las donaciones hechas en favor del matrimonio, que
escapan a esta causa de revocación. Ninguna regla especial existe para el caso de reducción. Pero la hipótesis de
la colación genera diversas dificultades.
Derechos de traslado
La constitución de dote está sometida a derechos de traslado menos elevados que los que afectan las liberalidades
intervivos. Aunque estos derechos sean inferiores a los causados actualmente por las donaciones, son más
elevados.
26.3.2 CONSTlTUCIÓN
Distinción
Cuando la dote es constituida por un extraño, es decir, por una persona distinta del padre o de la madre, su
constitución está totalmente regido por el derecho común de las donaciones. En cambio, existen textos especiales
a la constitución de dote por ambos padres por uno de ellos.
Caso en que hijo tiene bienes propios
En el artículo 1546, la ley establece la regla siguiente; cuando el hijo dotado tiene bienes propios, éstos no se
imputan, en principio sobre la dote que se les constituye; la dote ha de tomarse de los bienes del padre que la haya
prometido, lo que es muy natural. Sin embargo, la ley reserva el efecto de las estipulaciones contrarias, que son
muy frecuentes; a menudo se conviene que la fortuna propia del hijo se deducirá de la dote, la obligación del
constituyente es nada más subsidiaria a proporcionar el faltante.
Por tanto, el artículo 1540 consagra una regla interpretativa de voluntad. Aunque este artículo esté situado en el
capítulo del régimen dotal debe extenderse a todos los regímenes; su decisión se halla de acuerdo con los
principios generales del derecho.
26.3.2.1 Constituida por ambos padres

PARTE SÉPTIMA
División de la dote entre los constituyentes
En este caso los dos padres deben la dote por partes iguales. Cada uno pagará la mitad, a menos que hayan fijado
otro modo de división. Establece lo anterior el artículo 1438, para el caso en que los constituyentes estén casados
bajo el régimen de comunidad, y el artículo 1544, inc. 1, si están casados bajo el régimen dotal. Estas dos
decisiones deben generalizarse, para aplicarlas cualquiera que sea el régimen de los constituyentes.
De esto resulta que cuando dos esposos casados bajo el régimen de comunidad prometen la dote conjuntamente a
un hijo suyo, todo termina si la dote se paga con bienes comunes, en tanto que procede una acción de uno de los
esposos contra el otro, si la misma dote se proporciona al hijo en inmuebles o valores propios de uno solo de los
padres. La acción se concede por la mitad de la dote, tomando en cuenta el valor de los bienes donados el día de
la donación (artículo 1438, inc. 2).
Promesa solidaria
Si los padres se han comprometido solidariamente con su hijo, éste tendrá acción por el total contra cada uno de
ellos, pero en las relaciones de los constituyentes entre sí, debe dividirse por mitad. Por consiguiente, si la dote es
proporcionada con bienes personales de uno de los padres, su cónyuge le debe una indemnización, cualquiera que
sea su régimen matrimonial, de manera que, en definitiva, la carga de la dote se divide por partes iguales entre
ellos.
Obligación personal de la madre
La obligación de proporcionar la dote es personal, por mitad, a cada uno de los constituyentes. Así, cuando estén
casados bajo el régimen de comunidad, y la dote se pague con valores comunes, si con posterioridad la mujer del
constituyente renuncia a la comunidad, deberá reembolsar a su marido la mitad de la dote constituida al hijo.
Lo anterior es el efecto producido por la renuncia de la mujer; se reputa que todos los bienes comunes pertenecen
exclusivamente al marido; resulta, en definitiva, que la dote fue proporcionada en su totalidad a costa del marido,
y la mujer no obstante haber renunciado a la comunidad, no ha podido liberarse de una obligación que le era
personal. Pothier daba ya esta solución. No será así, sin embargo, si la dote fue puesta a cargo de la comunidad,
para tomarse de los bienes personales de los esposos sólo en caso de insuficiencia de aquella; la madre se
encuentra liberada de su obligación por su renuncia a la comunidad. Sobre este punto existen algunas dificultades.
26.3.2.2 Constituida por sólo uno de los padres
Distinción
Cuando la dote es constituida por sólo uno de los padres, debe distinguirse según que el constituyente aún vivo o
haya fallecido.
Caso en que el otro padre sobrevive
Cuando ambos padres viven todavía, y la dote ha sido constituida exclusivamente por uno de ellos, el
constituyente por lo general es el padre. Para este caso, la ley establece, en dos textos diferentes (arts. 1439 y
1544, inc. 2) soluciones que no concuerdan; distingue según que los constituyentes estén casados bajo el régimen
de la comunidad o bajo el dotal; pero se explica la diferencia en ambas soluciones, cuando se piensa en los
principios opuestos que regulan estos dos regímenes.

PARTE SÉPTIMA
En principio, la obligación es personal al padre que por sí solo ha constituido la dote; nunca está sujeto a ella el
otro. Es esto lo que establece el inciso 2 del artículo 1544, pero sólo es absolutamente cierto bajo el régimen
dotal, en el cual las obligaciones contraídas por el marido nunca obligan a la mujer.
En cuanto al régimen de comunidad, deben tomarse en consideración las reglas que le son propias; el marido tiene
facultades para obligar a la comunidad; por consiguiente, cuando promete una dote a su hijo, su mujer está
obligada por la mitad, por existir comunidad de bienes, entre su marido y ella, y sólo puede liberarse de esta
obligación renunciando a la comunidad. Es esto también lo que establece el artículo 1439 que pone la dote
constituida solo por el marido, a cargo de la comunidad, es decir, por mitad a cargo de la mujer, a menos que
aquel expresamente haya declarado que sería a su cargo la totalidad de la dote, o una porción mayor de la mitad.
Caso en que el otro esposo ha muerto
La regla general establece que la dote está exclusivamente a cargo del supérstite; pero su aplicación se modifica
por convenciones particulares. A menudo la dote es constituida por él con bienes tanto paternos como maternos,
necesitando determinarse el sentido de esta fórmula.
Cuando el contrato nada ha especificado sobre la parte de cada uno, la dote se paga con los bienes del padre
difunto, es decir, sobre los derechos que el futuro esposo tiene en la sucesión y si estos derechos no bastan para
cubrir la dote, el excedente es a cargo del padre supérstite respondiendo de él con sus bienes personales (artículo
1545).
Cuando las porciones hayan sido determinadas, la dote únicamente se toma de la sucesión del esposo premoriente
hasta la concurrencia de la cifra indicada, puede ocurrir que los bienes de la sucesión no basten para cubrir la
porción que es a su cargo, preguntándose entonces, si el constituyente está obligado a proporcionar, además de su
parte propia, lo que falte para cubrir la otra. En general se admite la afirmativa, pues al prometer la dote debe
conocer los bienes que componen la sucesión de su cónyuge; se presume que ha querido garantizar a su hijo la
suma total.
26.3.3 PAGO Y GARANTÍA
26.3.3.1 Pago
lnterpretación de una cláusula usual
Muchos contratos de matrimonio establecen que la celebración de éste equivaldrá al recibo de la dote, es decir,
que por el solo hecho de la celebración, el marido estará obligado por las aportaciones de la mujer. Esta cláusula
tiene por objeto dispensar a los esposos de redactar un recibo, para comprobar el pago que frecuentemente se
efectúa a últimas horas, cuando están sujetos a las preocupaciones y ceremonias del matrimonio.
Pero han surgido algunas dificultades para determinar el efecto de esta cláusula, cuando el matrimonio se celebra
sin que la dote se haya pagado realmente. Primero se juzgó que creaba una presunción indestructible del pago de
la dote, al igual que una prueba escrita. ¿No es inicuo negar toda acción al esposo dotado cuando pudo creer en un
retardo, y esperar que pronto se le pagaría la dote?
Además, la cláusula contenida en el contrato de matrimonio no puede tener la fuerza probatoria de una prueba
literal, pues se redacta cuando todavía no se debe la dote; no se redacta la prueba de un hecho antes de que se
haya realizado. Por tanto, debe reservarse al esposo el derecho de probar que la dote no le fue pagada, la que
podrá rendirse por todos los medios posibles. El único efecto de la cláusula antes indicada, es en consecuencia
desplazar la prueba, atribuyendo al hecho de la celebración del matrimonio la fuerza de una presunción simple,

PARTE SÉPTIMA
que dispensa al constituyente de presentar un recibo en regla cuando se pretenda liberado. Así se ha presenciado
la jurisprudencia.
Presunción de pago
En un caso particular en favor del régimen dotal, la ley establece en provecho de la mujer una presunción de pago
de la dote, que la permite reclamar su restitución, sin tener nada qué probar (artículo 1569). No se aplica en
ningún otro régimen; es un texto excepcional, particular a la mujer casada bajo el régimen dotal.
Curso de los intereses
La dote produce intereses de pleno derecho a partir del día del matrimonio, sin distinguir si ha sido constituida
por un tercero o por los padres (arts. 440 y 1548). Es sabido que, según el derecho común (artículo 1153), los
acreedores de sumas de dinero no tienen el derecho a los intereses moratorios, sino a partir de la interpelación,
salvo en los casos en que la ley declara que se causan de pleno derecho.
La constitución de dote es uno de estos casos excepcionales, porque la dote está destinada a subvenir a los gastos
del hogar, y porque siempre es perjudicial para los esposos el retardo en el pago. Para esto, existe un doble
motivo; la ley no ha querido obligar a los hijos a actuar judicialmente contra sus padres; además, se considera que
el constituyente ha querido asegurar a los futuros esposos las rentas de la dote, desde el día del matrimonio,
puesto que necesitan de ella para vivir.
Los intentases corren, dice la ley, incluso cuando se establezca plazo para su pago salvo pacto en contrario. La
doble disposición de los arts. 1440 y 1548 supone una dote prometida en efectivo. Si la dote se compone total o
parcialmente de objetos que no produzcan intereses, ni fruto alguno, como el mobiliario del hogar, el retardo del
constituyente no lo obliga a pagar daños y perjuicios, sino de acuerdo con el derecho común, es decir, después de
constituirse en mora y en caso de que se pruebe la existencia de perjuicios.
Prescripción de los intereses
A pesar del favor de que goza la dote, sus intereses permanecen sometidos a la prescripción de cinco años,
establecida por el artículo 2277.
26.3.3.2 Garantía
Su existencia
Todo constituyente de la dote está sujeto a la obligación de garantía (arts. 1440 y 1547). Se trata de otra
excepción al derecho común. Como regla general el donante no garantiza lo que dona, salvo en razón de un hecho
personal. En materia de dote, la garantía se debe por virtud de la ley y por efecto de una presunción de voluntad.
La dote no es una liberalidad ordinaria; tiene un destino obligatorio y debe servir para el pago de las obligaciones
que origina el matrimonio. Por tanto, es natural presumir que el constituyente ha querido asegurar su beneficio al
esposo dotado por él, garantizándolo contra toda evicción.
Algunas sentencias antiguas explicaban en otra forma la existencia de la garantía; afirman que la constitución de
dote es un acto a título oneroso. Esta base es falsa, como se ha visto por el análisis de la constitución de dote.
Personas responsables de la garantía

PARTE SÉPTIMA
Toda persona..., dice la ley. Por consiguiente, la mujer garantiza la dote, cuando se ha constituido ésta con sus
propios bienes. Si embargo, el principio que obliga al constituyente a la garantía puede ser contrariado por otra
regla; no existe garantía en las transmisiones que tienen por objeto una universalidad (artículo 1696). Ahora bien,
la mujer puede constituir en dote todos sus bienes o una parte de ellos a título universal.
Por ejemplo, en los regímenes de comunidad o sin comunidad, todos los bienes de la mujer son dotales, por lo
menos, en cuanto al goce; en el régimen dotal, la constitución de la dote puede recaer sobre todos los bienes,
presentes y futuros. En este caso, el marido no adquiere derechos sobre los bienes de la mujer, sino en el estado
en que se encuentren y ninguna garantía le es debida si sufre la evicción de un bien particular.
Personas que tienen derecho a la garantía
Es necesario recordar el carácter complejo de la constitución de dote, única que permite resolver todas las
dificultades que presenta esta teoría. Cuando la constitución se hace por un tercero en provecho de la mujer, en el
fondo de este acto único hay un doble contrato: 1. Una donación hecha a la mujer, por sus padres o por un tercero,
2 Una aportación de la dote hecha por la mujer al marido.
Por consiguiente, el donatario directo no es el marido, sino la mujer; el marido recibe la dote de ésta y no del
constituyente. Por tanto, es causahabiente de su mujer; su situación es casi la misma que la de un subadquirente.
De esto debe concluirse que la garantía se debe primero por el constituyente a la mujer, y después por ésta a su
marido. El maridó puede también, como todo cesionario, remontarse por la acción de garantía hasta el
constituyente, actuando a nombre de su mujer.
Extensión de la garantía
Se determina según los principios del derecho común. Domat extendía a los constituyentes de la dote, las reglas
de la garantía que deben el vendedor o el cedente. No se puede empero extender a la dote el artículo 1631, que
obliga al vendedor a restituir, en todo caso, el precio que ha recibido, aun cuando la cosa haya disminuido de
valor con posterioridad a la venta, pues no existe precio.
Por consiguiente, la obligación del garante se reduce siempre a indemnizar al esposo del valor que tenía, en el
momento de la evicción, el bien de que fue privado por un tercero. La garantía se debe por los créditos a cargo de
insolventes, que se hayan dado en dote.
26.3.4 CONSTITUIDA COMO RENTA
Ventajas del procedimiento
Frecuentemente ocurre que los parientes, en lugar de proporcionar una dote en bienes raíces o en valores muebles,
es decir, un capital, se comprometen simplemente a pagar una pensión anual en proporción a su fortuna. Es este
un procedimiento común que evita enajenar o dividir los dominios, y que además pone al hijo dotado al abrigo de
muchos riesgos.
Por otra parte, numerosos padres, al casar a su hija, temen poner inmediatamente un capital considerable a
disposición de su yerno, sobre todo, cuando este se dedica a negocios o especulaciones capaces de absorber la
fortuna de su mujer. En la práctica, las rentas prometidas a título de dote, han provocado diversas cuestiones
delicadas que se estudiarán a continuación.
Efecto de la muerte de uno de los cónyuges

PARTE SÉPTIMA
Se ha preguntado primero si la renta debe continuar en provecho del supérstite, cuando uno de los dos esposos
muera. Se impone una distinción. Si el esposo dotado es el supérstite, la renta constituida en su favor debe
pagársele mientras viva, incluso después de la disolución de su matrimonio. El matrimonio creó para este esposo
obligaciones que no se extinguen al disolverse, aun cuando no queden hijos. La renta se constituyó con motivo
del matrimonio, pero no solamente por su duración.
Si el esposo dotado es el que muere, la renta debe extinguirse, por lo menos en principio, pues debe estimarse
establecida en consideración a la persona y, por consiguiente como vitalicia. Por excepción, se puede admitir que
el cónyuge supérstite tendrá derecho a ella, si hay hijos; pero esto es efecto de la reversibilidad de la renta. Por
otra parte, estas reglas sólo se aplican a falta de cláusulas especiales, las que raramente dejan de pactarse.
Convención de reversibilidad
La renta dotal puede estipularse reversible, después de la muerte del esposo dotado, en provecho de los hijos por
nacer del matrimonio. Siendo vitalicia la renta, está destinada a extinguirse por la muerte del esposo; si se quiere
que sus hijos se aproveche de ella, sólo existe un medio práctico para ello; constituir la renta en favor del esposo
dotado, pero sobre la persona del constituyente.
Ya sabemos que la renta se constituye sobre una persona, cuando es ésta quien, con su muerte, determina la
extinción de la renta. Por tanto, he aquí cómo sucederán las cosas. Si el padre donante muere antes que el esposo
dotado, la renta se extingue, pero nada pierde el esposo dotado, pues hereda a su padre percibiendo en lo futuro,
como propietario, los frutos con ayuda de los cuales se le pagaba la renta. Si es el esposo dotado el que muere
primero, no se extingue la renta, puesto que todavía vive la persona sobre la cual recae, es decir, el constituyente,
por tanto, esta persona debe continuar pagándola en provecho de los hijos del esposo fallecido.
Dificultades en el punto de vista fiscal
Han surgido algunas dificultades para saber a que título los hijos nacidos del matrimonio recibirán la renta dotal.
En la práctica, la cuestión se plantea con motivo de la percepción de los derechos de traslado. La administración
pretendía que los nietos del constituyente pagasen el elevado impuesto causado por las donaciones intervivos;
interpretaba la cláusula del contrato del matrimonio como si los nietos fuesen personalmente donatarios de su
abuelo.
La tesis de la administración no era admisible. Si se tratara de una donación, sería nula, pues no pueden hacerse
donaciones a personas que todavía no estén concebidas al autorizarse la escritura, como los hijos por nacer del
matrimonio. Esto sólo es posible en la hipótesis de la institución contractual (artículo 1082), que es una donación
de bienes futuros, no siendo éste el caso.
Por tanto, los nietos se aprovechan de la renta como herederos del esposo dotado. Es una renta que no se limita a
la vida del donatario y que, por consiguiente, aun no se ha extinguido; la encuentran en la sucesión de su padre o
madre, y les es transmitida a título de herencia. En consecuencia, solo deben pagar por esta renta el impuesto
sobre herencias.
26.3.5 COLACIÓN
26.3.5.1 Situación ordinaria
Efectos de las reglas de la colación

PARTE SÉPTIMA
La colación es la obligación impuesta a un heredero, que ha recibido una liberalidad del difunto, de devolver su
importe a la masa, antes de la partición, cuando acepta la sucesión y concurre con otras personas.
La colación de los muebles se hace por deducción (en moins prenant) (artículo 868), es decir, el donatario que
sucede al donante imputa sobre su parte hereditaria, los muebles que ha recibido, teniendo derecho únicamente al
excedente de su porción. La colación de los inmuebles se hace de dos formas; en especie, siempre que el
donatario conserve la propiedad de ellos; por deducción cuando los haya enajenado (arts. 859 y 860).
Cuando la colación de un inmueble se hace en especie, se resuelven los derechos reales constituidos por el
donatario a menos que la partición incluya este inmueble en su porción (artículo 865).
Apliquemos estas reglas de la colación a la dote constituida por un tercero, en favor de la mujer y aportada por
ella a su marido, suponiendo primero que se trata de una dote inmueble.
Sabemos que en principio la mujer permanece propietaria de su dote; la aportación que hace únicamente confiere
al marido un simple derecho de goce. La colación de la dote a la sucesión del constituyente debe hacerse en
especie, perdiendo el marido su derecho de goce sobre el inmueble donado, a menos que este bien vuelva a su
mujer por efecto de la partición. La colación de un inmueble dotal no se hará por deducción, sino cuando el
marido haya adquirido la propiedad del mismo, conforme al artículo 1552. Cuando la dote, cosiste en efectos
muebles o en dinero, la colación se hace siempre por deducción.
26.3.5.2 Dispensa excepcional
Disposición legal
En un caso particular, la mujer dotada se encuentra dispensada por la ley de hacer la colación de su dote (artículo
1573). Esta dispensa la aprovecha la mujer cuando su padre la ha casado con un hombre que era ya insolvente el
día del matrimonio, sin tener oficio o profesión que pudiera sustituir a la fortuna.
Exigir de la mujer la colación de la dote que haya recibido, sería hacer caer sobre ella la consecuencias de una
culpa cometida por su padre; es más justo que la pérdida sea a cargo de la sucesión total y que los otros hijos
soporten su parte. Por ello la ley dispensa a la mujer dotada que quiera heredar a su padre, de colacionar su dote la
cual quizá se haya consumido; únicamente la obliga colacionar su acción de restitución contra el marido.
En esta forma los riesgos de la insolvencia del marido son a cargo de la sucesión del constituyente, la que
obtendrá lo que pueda del concurso del marido. La dispensa de colación únicamente se justifica por la culpa del
constituyente; es imposible excusar a un padre que ha casado a su hija en tales condiciones, sin tomar las
precauciones necesarias para salvaguardar su dote. Por tanto, si el marido ha llegado a ser insolvente después del
matrimonio, o si tenía un oficio o profesión que le proporcionara recursos, la pérdida de la dote recaerá
únicamente sobre la mujer (artículo 1563, inc. 2).
Casos de aplicación del artículo 1673
El artículo 1573 es una disposición favorable, que debe interpretarse

restrictivamente. De aquí la doble consecuencia siguiente:
1. Es inaplicable cuando la dote no ha sido constituida por el padre;
2. Es propia al régimen dotal. En efecto, se encuentra consagrada en el capítulo lll, con respecto de este régimen.

PARTE SÉPTIMA
lguales razones de equidad existen, evidentemente, para conceder el mismo favor a una joven que haya contraído
matrimonio bajo el régimen de comunidad con un hombre sin recursos. Sin embargo, la opinión general restringe
la aplicación del artículo 1573 al régimen dotal, porque la regla que contiene se tomó del derecho romano, que era
extraña a las regiones consuetudinarias y que sólo se mantuvo para respetar la costumbres de las poblaciones del
mediodía.
26.3.5.3 Cláusulas
Fórmulas
Frecuentemente se encuentra en los contratos de matrimonio una cláusula relativa a la colación de la dote, que ya
es antigua, pues Pothier se refiere ella. Se emplea cuando la dote es constituida al mismo tiempo por el padre y la
madre, y tiene por objeto mantener la igualdad entre los hijos. Se estipula que la dote se da como anticipo de
herencia (avancement dhoirie) sobre la sucesión del cónyuge que primero fallezca, o que la dote se imputará en su
totalidad sobre la sucesión de éste.
Pero en esta forma que es una primitiva redacción, la cláusula es incompleta y corre el riesgo de producir
consecuencias enojosas como veremos al estudiar sus efectos; la mejor fórmula que debe emplearse consiste en
agregar que la dote se imputará subsidiariamente sobre una sucesió

PARTE SÉPTIMA
PARTE SÉPTIMA
TÍTULO 27
RÉGlMEN DE COMUNIDAD
CAPÍTULO 1
HlSTORlA
27.1.1 CONJETURAS
Costumbres romanas
La historia de la comunidad fue por mucho tiempo desconocida, y varios puntos son dudosos u oscuros.
lnútilmente se ha buscado su origen en el derecho romano. Se cita, sobre todo, un fragmento de Scaevola, en
donde habla de un hombre qui societatem omnium bonorum cum conjuge sua per aunas quadraginta habuit.
Pero no se trata sino de una aplicación del contrato ordinario de sociedad entre dos esposos. Se encuentra otra
alusión al mismo hecho en un epigrama de Marcial en Nigrina, donde se lee; Gaudentem socio participique viro.
Pero conocemos bien, por numerosos textos, las costumbres de los antiguos, para estar seguros que este empleo
de la sociedad entre esposos debió ser raro, y que la mayoría de las personas contratan matrimonio bajo el
régimen dotal, que es un régimen de separación de bienes.
Costumbres galas
Otros autores han creído encontrar la comunidad entre los galos. Se apoyan en un pasaje de César, De bello
gallico. César dice que el marido que recibió de su mujer pecunias dotis nomine debe tomar una cantidad igual de
su propia fortuna, para reunirla a lo que le ha donado su mujer; tantus ex suis bonis, ætimatione facta, cum
dotibus communicant. He aquí, pues, una masa común entre esposos; ¿no es éste el origen de la comunidad
francesa?
César agrega que esta masa común llega a ser en su totalidad propiedad del supérstite. Evidentemente esta
institución es extraña a las costumbres romanas, pero todavía no es la comunidad francesa, sino un ganancial de
supervivencia, que recae sobre un grupo muy limitado de bienes. Por otra parte, es indudable que César, en este
pasaje, designa con el nombre pecunia, al ganado, los rebaños, y no el dinero. Se demuestra esto con las palabras
æstimatione facta y fructus servantur. Tal es el sentido antiguo de la palabra latina pecunia traducción acorde con
nuestros conocimientos sobre los celtas; así, en las costumbres galas, la aportación de la mujer consistía en
ganado; animalis quae secum a parentibus ad duxit.
27.1.2 ORlGEN
Su fuente

PARTE SÉPTIMA
Es verosímil que la comunidad se haya formado en la alta edad media, quizás del siglo VIII al X.
Desgraciadamente los textos que poseemos sobre esta época son muy raros, y están lejos de aclararnos de una
manera total la cuestión. Solamente se advierte en ellos que los germanos consideraron en todo tiempo, como una
categoría aparte, los bienes que más tarde se llamaron gananciales (conquête), es decir, los que el marido y la
mujer adquieren juntos durante el matrimonio, y que de acuerdo con el uso el marido donaba una parte de éstos a
la mujer, al mismo tiempo que una parte de sus propios para el caso en que ella le sobreviviera.
Lo que la mujer obtenía así en virtud de una donación (dotalicium), de su marido, terminó por atribuírsele de
pleno derecho y poco a poco se desdobló; sobre los propios del marido, se convirtió en el donaire; sobre los
muebles y gananciales, en la comunidad.
Una diferencia fue establecida inmediatamente sobre los muebles y gananciales, la mujer continuó recibiendo su
parte en plena propiedad, como se ve en las cartas citadas en la nota; sobre los propios de su marido, le fue dado
un simple derecho vitalicio, es decir, un usufructo. Es indudable que las ideas cristianas no carecieron de
influencia sobre la comunidad.
Consolidación del derecho de la mujer
Otra observación debe hacerse. Parece que en un principio el derecho de la mujer fue una simple ganancia de
supervivencia. Así la Ley Ripuaire no le concede su tercera parte en los gananciales sino cuando el marido muere
primero, si virum supervvixerit. Pero muy pronto se siguió la costumbre de considerar que la mujer tiene un
derecho sobre los gananciales, en vida misma de su marido. Ya, en el siglo VII, en las fórmulas de Marculf, se ve
a la mujer disponer en vida, en provecho de su marido, de su parte en los gananciales.
Monto del derecho de la mujer
Durante mucho tiempo la parte de la mujer no se fijó en una manera uniforme. Era de un tercio en los Ripuaires,
en todo el este de Francia y en el pagus parisiensis (Formules de Marculf). De una mitad entre los sajones. Los
gananciales (quæ vir et uxor con quirere potuerunt ) debían dividirse en proporción a la fortuna de ambos esposos,
si uno de ellos era más rico que el otro.
Comunidades tácitas (taisibles)
Una costumbre muy lejana, que se desarrolló mucho en la Edad Media, influyó fuertemente en la formación de la
comunidad; la existencia de una especie de sociedad particular, llamada société taisible, que se formaba entre
personas que vivían en un mismo hogar (le même pot et feu), al fin de un año y un día de cohabitación. Esta
sociedad, constante entre los villanos, muy rara entre los nobles, existía también entre personas no parientes; con
mayor razón se aplicaba a los esposos. La influencia de estas comunidades sobre la cónyuge se advierte, sobre
todo, por este, doble hecho:
1. Numerosas costumbres no hacían comenzar la comunidad entre esposos sino al fin de año y un día de
cohabitación. Se ha objetado que, con excepción de las tres primeras, estas costumbres no conocían las sociedades
taisibles entre personas no casadas. Esto únicamente prueba que en la época en que se fijaron y redactaron tales
costumbres, el uso de la sociedades taisibles, que en una verdadera antigüedad jurídica, se había olvidado ya fuera
del matrimonio; pero la huella de su acción es innegable.
2. La comunidad continuaba de pleno derecho, después de la muerte de uno de los esposos entre el supérstite y los
hijos nacidos del matrimonio, a menos que hubiese inventario y partición. En todas las costumbres esta
prolongación sólo se realizaba entre los pecheros.

PARTE SÉPTIMA
Fue Laboulaye el primero en señalar el papel de las sociedades taisibles en la historia de la comunidad entre
esposos. Según Masse, la sociedad taisible y la comunidad con legal no son causa una de otra, pero ambas se
derivan de una fuente común, el Gesammte Hand.
La comunidad entra los nobles
En el antiguo derecho francés consuetudinario, reina la diversidad por todas partes. En estas breves indicadores,
no puedo, como sería necesario, seguir su desarrollo por regiones. Pero se debe indicar, cuando menos, que la
comunidad entre nobles se distingue profundamente de la comunidad pechera. Acaso no ha tenido el mismo
origen, ni seguido la misma marcha; durante mucho tiempo la mujer noble poseyó, como un privilegio exclusivo,
el derecho de renunciar a la comunidad, lo que recuerda los antiguos tiempos de las leyes germanas, según las
cuales el derecho de la mujer sólo era un derecho hereditario.
27.1.3 SlGLOS XVl Y XVlll
Su composición
Al fijarse el derecho consuetudinario por la relación de las costumbres,

el uso más general comprendía en la comunidad:
1. Todos los muebles de los esposos,
y 2. Los gananciales inmuebles, es decir, los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso pero en
ciertas regiones, principalmente en los países flamencos, la comunidad había recibido una mayor extensión.
En muchos lugares, se practicaba la comunidad universal, que comprendía todos los inmuebles pertenecientes a
los esposos, anteriores al matrimonio o adquiridos a título gratuito. Este hecho se explica por las siguientes
consideraciones; Flandes contaba con grandes ciudades comerciantes; la fortuna mueble había adquirido allí gran
importancia y la colaboración de la mujer en los negocios del marido era utilísima; además, en las ciudades, los
bienes comprendidos dentro de las murallas de las regidurías se encontraban liberados del vínculo feudal por las
cartas municipales.
Por tanto, estos bienes podían transmitirse libremente y como consecuencia quedar comprendidos en la
comunidad; por ello, el derecho de las ciudades fue siempre más amplio en materia de comunidad que el derecho
del campo. Muchos estatutos municipales bebían adoptado la comunidad universal; así, en Bugres, la comunidad
comprendía todos los bienes, salvo los feudos. Pero en la mayor parte de la Francia consuetudinaria, durante los
dos o tres últimos siglos, existió la tendencia de restringir la comunidad por convenciones particulares; la práctica
se inclinó cada vez más por el sistema de la comunidad reducida a los gananciales,
Facultad del marido
Además de la existencia de bienes comunes, el régimen de comunidad tenía otro carácter que antiguamente le era
propio; la gran extensión de las facultades concedidas al marido sobre la persona y bienes de su mujer. Los
derechos conferidos sobre los bienes se derivan del derecho de potestad que la costumbre le reconoció sobre la
persona.
Puesto que los maridos tienen potestad sobre las personas (de las mujeres), con mayor razón la tienen sobre sus
bienes. Esta potestad marital, desconocida en el sur y el derecho romano proviene del mundium germano, especie
de tutela del marido sobre su mujer, que en la Edad Media se convertía en la mainbournie (mundebordium). las

PARTE SÉPTIMA
mujeres francas, decida Loysel, están bajo la potestad de su marido y no bajo la de sus padres.
Este poder marital se llamaba algunas veces bail; otras, esta palabra designaba al marido mismo considerado
como protector de un incapaz. El marido tiene el gobierno y administración de los inmuebles y heredades de su
mujer, y sin procuración de ella puede obrar en su nombre como marido y protector (baill).
Tres son las consecuencias de esta potestad marital:
1. El marido ejerce sobre los bienes comunes un poder de disposición absoluta. El marido es señor de los muebles
y gananciales inmuebles adquiridos, durante el matrimonio de aquel con su mujer, de tal manera que puede
venderlos, enajenarlos e hipotecarlos, disponer de ellos por donación o en cualquiera otra forma de disposición
intervivos, como le plazca y según su voluntad, sin el consentimiento de su mujer, a persona capaz y sin fraude.
2. Era el marido, y no la mujer quien administraba lo bienes propios de ésta y quien tenía su goce.
3. El marido podía demandar la nulidad de los actos realizados por su mujer sin su consentimiento.
Derecho de la mujer
Las facultades tan considerables del marido, lo convertían en amo y señor de la comunidad, y casi extinguían los
derechos de la mujer sobre los bienes comunes. Dumoulin decía que en vida del marido, la mujer no era
copropietaria y que solamente tenía esperanza de llegar a serlo; Proprie non est socia, sed speratur fore. Era éste
un recuerdo del derecho primitivo y de la época en que todavía no existía la comunidad, cuando la mujer
solamente tenía derecho a una parte de los gananciales, a título de ganancia de supervivencia.
Algunas costumbres habían conservado hullas más o menos acentuadas de este estado; entre el hombre y la mujer
unidos por matrimonio no existe común de bienes; el marido por sí solo, sin la opinión y consentimiento de la
mujer, puede disponer de ellos como mejor le parezca. Sin embargo, a la defunción del marido participa en ellos
la mujer.
Régimen particular a Normandía
Normandía rechazaba también el sistema de la comunidad, y sólo confería a la mujer un tercio de los bienes a la
defunción del marido (artículo 389). Esta provincia presentaba otra particularidad, debido a la cual se ha
comparado su régimen matrimonial con el dotal. Existía la regla que las bienes de la mujer no debían perderse .
Sin embargo, los bienes de la mujer no estaban afectados de una verdadera inalienabilidad, semejante a la de la
dote bajo la ley romana.
El inmueble dotal podía ser enajenado válidamente por el marido, con el consentimiento de la mujer; pero si
después de la disolución del matrimonio el marido o sus herederos no podían restituir a la mujer o a los herederos
de ésta el valor del inmueble enajenado, se concedía a aquella una acción contra el adquirente; por tanto, era una
simple acción subsidiaria.
Los caracteres excepcionales de las costumbres normandas, se deben, sin duda del hecho de que los normandos se
establecieron en Neustrie varios siglos después de las grandes invenciones; como fueron los últimos en llegar,
conservaron las tradiciones germanas, en una época en que el derecho nacional francés casi ya estaba formado.
27.1.4 COMUNlDAD EN EL EXTRANJERO

PARTE SÉPTIMA
Nociones sumarias
En el extranjero el régimen de comunidad se practica en varios países. En Bélgica, el código de Napoleón está
todavía en vigor. En Holanda, el régimen legal es la comunidad universal (artículo 174, C.C. holandés); pero
puede reducirse a los gananciales o excluirla totalmente por estipulaciones particulares.
En ltalia, la comunidad, que era desconocida, fue introducida en vida de Napoleón al mismo tiempo que el
Código Civil; pero se extendió tan poco en las costumbres del país, que el nuevo Código Civil italiano, en vigor
desde 1876, ni siquiera permite adoptar por una convención especial, por lo menos en su forma amplia, una
comunidad legal, que constituye el derecho común en Francia. Solamente puede estipularse una comunidad
reducida a los gananciales. En Alemania y Suiza, las partes son libres para adoptar, por contrato de matrimonio,
todos los tipos de comunidad.

PARTE SÉPTIMA
PARTE SÉPTIMA
TÍTULO 27
CAPÍTULO 2
CARÁCTER Y NATURALEZA
27.2.1 ANÁLlSlS
Caracteres excepcionales de la comunidad
La comunidad es una sociedad de bienes establecida entre esposos, pero no es una sociedad ordinaria; por ello no
se le da este nombre. La comunidad conyugal difiere de las sociedades propiamente dichas, en que su
funcionamiento y administración no se dejan a las convenciones libres de las partes.
En una sociedad ordinaria los socios reglamentan su gestión según su voluntad; confieren a quien les parece la
dirección de los negocios sociales; restringen o extienden según su voluntad las facultades del gerente; además, si
nada se ha establecido, cada socio tiene derechos y facultades iguales (artículo 1859).
En la comunidad todo es reglamentado por la ley; la comunidad tiene un jefe necesario que es el marido; sus
facultades están determinadas por el código y no pueden ser afectadas por el contrato de matrimonio. También en
otro punto de vista, los esposos son menos libres que los socios ordinarios; la ley misma determina el principio y
fin de la comunidad y no pueden estipular otras fechas, asociarse o separarse cuando quieran.
En cambio, la sociedad conyugal ha sido liberada de algunas reglas restrictivas que se aplican a las sociedades
ordinarias, pero éstas se refieren únicamente a la composición de la masa común y a su modo de partición. Los
esposos pueden comprender en la comunidad sus bienes futuros en plena propiedad, lo que es contrario al artículo
1837; pueden atribuir la totalidad de los beneficios al esposo supérstite, lo que es contrario al artículo 1855.
Así, la comunidad está regida unas veces de una manera más liberal y otras de una manera más severa que las
otras sociedades. Tal como es organizada por la ley, la comunidad solamente puede existir entre esposos, nunca
se prolonga a la muerte de uno de ellos con sus hijos otros herederos, en tanto que según el artículo 1888, cuando
se trata de una sociedad ordinaria, los herederos de un socio pueden ocupar el lugar de éste en la sociedad cuando
así se haya convenido.
Doble sentido de la palabra
El término comunidad designa dos cosas distintas:
1. A los esposos mismos, considerados como socios. Así, se dice que la comunidad es acreedora o deudora.
Significa esto que el papel del deudor o del acreedor es ocupado por ambos esposos a la vez.

PARTE SÉPTIMA
2. Los bienes comunes. Por ejemplo, se dice que un acreedor tiene acción a cargo de la comunidad, cuando tiene
como garantía el patrimonio común a ambos cónyuges.
Principio de la comunidad
La comunidad se forma de pleno derecho en el momento preciso de celebrarse el matrimonio. En estos términos
debe traducirse la formula el día del matrimonio, empleada en el artículo 1399.
Estado indiviso de la comunidad
Frecuentemente se ha preguntado si la comunidad está dotada de la personalidad civil, de modo que deba
considerarse que constituye, entre los bienes propios del marido y de la mujer, el patrimonio de una tercera
persona, la que sería ficticia, o bien si esta masa común es simplemente propiedad indivisa de ambos esposos.
Si la comunidad es una persona moral, es ella la propietaria durante el matrimonio, y la indivisión entre los
esposos sólo existe desde el día en que la comunidad se disuelve; una vez desaparecida la persona ficticia, ambos
esposos llegan a ser propietarios de los bienes que se consideraban propiedad de aquella; por consiguiente, el
efecto declarativo de la partición se producirá únicamente desde el día de su disolución.
Por el contrario, si la comunidad no es una persona civil, la indivisión comienza para los esposos desde el día del
matrimonio, por lo que hace a los bienes anteriores a éste, y en cuanto a los nuevos bienes, se establece a medida
que se adquieren. El efecto retroactivo de la partición se remontará, para cada uno de ellos, mucho más allá en el
pasado, que con el sistema anterior. Por tanto, parece que el debate provoca numerosas cuestiones prácticas.
Pero no es así. En efecto, ¿qué interés hay en determinar el día más o menos alejado en que comienza la
indivisión? Saber si el acto realizado por uno de los esposos, en relación a un bien determinado (enajenación,
hipoteca, etc.), es válido por haber sido realizado por el propietario definitivo de este bien, o si es nulo por
reputarse retroactivamente ya que el autor no ha tenido nunca la propiedad.
Ahora bien, esta aplicación práctica de la cuestión desaparece ante la minuciosa reglamentación legal de las
facultades del marido. Cualquiera que sea el resultado de la partición, la suerte del acto realizado por la mujer o
por el marido se halla determinado de una madera precisa y cierta. Entonces ¿qué importa que el marido haya
obrado como administrador de una sociedad civil dotada de personalidad, como gestor de bienes indivisos entre
su mujer y él?; deben respetarse todos los actos que haya celebrado regularmente y anular todos los demás.
Las consecuencias prácticas de la cuestión llegan a ser así muy raras. La principal se presenta al liquidar el pasivo
común después de la disolución de la comunidad; surge entonces un conflicto entre los acreedores personales de
cada esposo y los acreedores de la comunidad. En un caso semejante, cuando se trata de sociedades, que son
personas civiles, se admite que los acreedores sociales tienen un derecho de preferencia sobre el activo social
contra los acreedores personales de los socios.
Se considera que la sociedad sobrevive a sí misma para su liquidación, impidiendo la confusión de su activo
particular con el activo, propio a cada uno de sus miembros; el activo social se atribuye así en su totalidad a los
acreedores sociales, antes que los acreedores personales de los socios puedan afectarlo. De admitirse la idea de
personalidad es necesario aplicar la misma regla a los acreedores de la comunidad y de los esposos. En caso
contrario, cada mitad de la masa indivisa se confunde con los bienes de los esposos, y los acreedores comunes
sufren por una parte el concurso de los acreedores del marido y por otra, el de los acreedores de la mujer.

PARTE SÉPTIMA
Solución
El problema planteado por la comunidad se consideraba antiguamente como un simple caso particular de una
cuestión más general, relativa a todas las sociedades civiles, resolviéndose ambas por la negativa. Desde que la
corte de casación reconoció la personalidad de las sociedades civiles ordinarias, no puede seguirse el mismo
razonamiento. Sin embargo, es indudable que no ha cambiado la solución para la comunidad conyugal, y que
todavía permanece en el mismo estado que presentaba en el derecho antiguo.
Siempre se ha considerado a los esposos como copropietarios y al marido como señor y amo de los bienes
comunes, lo que excluye la idea misma de una tercera persona, que no sería sino un representante. Nada, en los
trabajos preparatorios ni en los textos permite pensar que el Código Civil haya abandonado el punto de vista
tradicional; además, la nueva solución de la jurisprudencia es especial a las sociedades de derecho común.
Por tanto, la comunidad entre esposos ha permanecido en el estado en que se encontraba; una copropiedad. Varias
sentencias expresamente decidieron que la comunidad no constituye una persona moral. Sin embargo, no debe
considerarse esta copropiedad como una simple indivisión, pues se funda en la idea de asociación organizada par
la ley. Sólo termina por la partición en los casos previstos, existiendo entre el patrimonio común y los patrimonios
propios relaciones jurídicas que únicamente pueden explicarse mediante cierta individualidad del patrimonio
común.
Por otra parte, el derecho de los esposos en la comunidad es un derecho mueble, incluso cuando existan en ella
inmuebles comunes.
Observación
Habitualmente se distinguen tres variedades de la comunidad.
1. La comunidad legal;
2. La comunidad reducida a los gananciales,
y 3. La comunidad universal. En realidad no existen tres regímenes distintos. El mismo régimen funciona
siempre; las facultades del marido y los derechos de la mujer son los mismos. Compárese el artículo 1528.
Solamente cambia la composición activa y pasiva de la masa común que es más o menos extensa.
En consecuencia, sin ningún inconveniente se puede reunir, en una teoría única, la explicación de estas tres
especies de comunidades, a reserva de explicar oportunamente en qué difiere su respectiva composición.
27.2.2 APREClAClÓN CRÍTlCA
27.2.2.1 Ventajas del régimen
Conformidad con la institución del matrimonio
De todos los regímenes matrimoniales, el de comunidad es indudablemente el más conforme can la idea que los
pueblos modernos tienen de la familia y del matrimonio. La separación de bienes, salvo que existan razones
excepcionales, no es natural en el matrimonio; como dice Glasson, es contradictorio que dos personas que
comparten el mismo hogar doméstico, tengan intereses totalmente distintos en sus bienes.

PARTE SÉPTIMA
Su adaptación a las necesidades del comercio
El régimen de la comunidad concuerda maravillosamente con las costumbres de los pueblos comerciantes. En la
Edad Media se desarrolló, sobre todo, en las ricas y excepcionalmente activas poblaciones de Flandes y Holanda.
En esto países la comunidad llegó a ser universal, y muy pronto los inmuebles, como los muebles, llegaron a ser
comunes.
No se han perdido estas tradiciones, pues Laurent, en su anteproyecto de revisión del Código Civil para Bélgica,
adopta la comunidad universal como régimen legal. No obstante, la forma que mejor conviene a las costumbres
francesas es la comunidad reducida a los gananciales la que se adopta en la mayoría de las capitulaciones
matrimoniales.
27.2.2.2 lnconvenientes
Necesidad de una partición
La crítica más grave que se le ha hecho, es la necesidad de una partición y de una liquidación general entre el
esposo supérstite y los herederos del premoriente. Se necesitan entonces fuertes cantidades en efectivo para
liquidar las restituciones, que no siempre pueden pagarse con bienes en especie; tienen que venderse los valores
que representan una gran parte del activo total, o dividir o vender los establecimientos de comercio, cuando
existen.
Los acreedores se presentan, exigen garantías, porque temen fraudes, y se muestran tanto más exigentes cuanto es
imposible darles una satisfacción inmediata. A menudo los esposos habrían realizado buenos negocios, de haber
durado más el matrimonio; la defunción de uno de ellos se convierte para el otro en una causa de ruina. Puede
remediarse este inconveniente mediante una cláusula que permita a uno de los esposos, tomar de la comunidad los
bienes indispensables para continuar la explotación. Esta cláusula es muy frecuente entre los comerciantes,
quienes estipulan el derecho de recobrar el establecimiento de comercio. Se ha empleado también para la
explotación agrícola.
Pero es necesario, naturalmente, redactar entonces un contrato de matrimonio, lo que no deja de ocasionar gastos.
Desigualdad de las aportaciones
Tal como ha sido organizada por la ley, la comunidad produce otro efecto molesto. La entrada en la comunidad de
los muebles que los esposos poseen al casarse, o que posteriormente adquieran por herencia puede llegar a un
resultado injusto; si la fortuna mueble de uno de los cónyuges es considerablemente mayor que la del otro, pierde
aquel la mitad de él en provecho de éste.
Se evita ese resultado celebrando un contrato de matrimonio, lo que no es difícil, puesto que se supone que uno de
los esposos o su familia posee una fortuna importante. La comunidad legal es sobre todo, el régimen de los
pobres, de los hogares modestos, que solamente tienen poco capital.
Facilidades excesivas del marido
Se criticaba duramente el régimen de comunidad porque no protege suficientemente las ganancias personales de
la mujer, cuando ésta tiene un oficio o una profesión que le proporcione medios de vida. Estaba obligada a
entregar a su marido todo le que ganaba; salarios, beneficios, etc., y si el marido era un ebrio o disipador, la mujer
y los hijos no se aprovechaban de un ganancial que a veces hubiera bastado para asegurarles su existencia.

PARTE SÉPTIMA
La Ley del 9 de abril de 1881 había remediado parcialmente esta situación respecto a los depósitos en las cajas de
ahorro; la Ley del 13 de julio de 1903 concedió a la mujer la libre disposición de sus salarios honorarios o
ganancias personales. Estas reformas no han producido el efecto útil que se esperaba de ellas; la Ley de 1907 ha
permanecido casi ignorada de la práctica, y es difícil combinar su aplicación con las reglas del régimen de
comunidad; por otra parte, es necesario reconocer que ninguna regla podría impedir los abusos que de hecho,
puede cometer el marido.
Sin embargo, en la actualidad no son admisibles las facultades excesivas del marido, dada la independencia
reconocida a la mujer en las costumbres y el desarrollo de la instrucción femenina. Se ha propuesto asociar a la
mujer en la gestión de la comunidad, y exigir su concurso para la validez de los actos más graves. Empero esto
crearía dos incapaces en lugar de uno, y la reforma quizás perjudicaría a la mujer, puesto que ésta sería
responsable por su colaboración, tanto como su marido.
Más valdría conferir a cada cónyuge la libre administración de su patrimonio, suprimiendo la incapacidad de la
mujer casada, y manteniendo la participación de cada uno de los cónyuges en los gananciales obtenidos durante el
matrimonio, a fin de conservar la profunda ida idea, y los útiles resultados del régimen de comunidad.

PARTE SÉPTIMA
PARTE SÉPTIMA
TÍTULO 27
CAPÍTULO 3
ACTlVO
Advertencia
No siempre es igual la composición activa de la comunidad; al lado de la comunidad llamada legal, cuya
composición está determinada por la ley, y que representa el antiguo tipo organizado en la Edad Media por el
derecho consuetudinario, se encuentran otras combinaciones, adoptadas convencionalmente por los esposos y que
constituyen lo que se llama comunidad convencional. De aquí la necesidad de dividir este capítulo en dos
secciones, comenzando por el régimen legal.
27.3.1 RÉGlMEN LEGAL
Elementos del activo
Según la ley, el activo común no absorbe la totalidad de la fortuna de los esposos. Cada uno de ellos conserva
como propios ciertos muebles e inmuebles; por tanto deben tomarse separadamente estas dos categorías de
bienes, para determinar lo que es propio y lo que es común.
Según el artículo 1401, el activo de la comunidad comprende:
1. El moblaje, casi en su totalidad.
2. Ciertos inmuebles.
3. El goce de todos los bienes que permanecen propios a los esposos.
Controversia al elaborarse el código
Al determinar la composición de la comunidad legal, el Código Civil seguía las reglas tradicionales del derecho
consuetudinario, aunque se había propuesto al consejo de Estado innovar ya fuese para extender o para restringir
su activo.
Béranger proponía la comunidad universal, como en Holanda. Es éste un sistema lógico si se razona de modo
abstracto; la asociación de los bienes debe ser completa, como absoluta es la unión de las personas. Se encontraría
en ella, además, la ventaja de simplificar todo y de hacer más difíciles los fraudes. Tronchet hizo que se rechazara
la proposición, por el temor de trastornar los usos seculares; la comunidad universal no tiene la preferencia de la

PARTE SÉPTIMA
población y en la práctica raro es el contrato de matrimonio que la adopta.
Maleville pedía, por el contrario, que se estableciera como régimen legal la comunidad reducida a los
gananciales; si la vida común debe implicar la comunidad de bienes, y la asociación de los esfuerzos, la de las
riquezas, esto sólo debe ser posible desde el día en que comience el matrimonio; hasta entonces los esposos han
vivido separados y separados deben conservar sus bienes. El sistema de Maleville, tan razonable y justo en sí
mismo, fue rechazado por razones prácticas. La comunidad reducida a los gananciales difiere de la comunidad
legal, en que no incluye los muebles de los esposos.
Ahora bien, las personas que se casan sin contrato no hacen inventario de sus muebles; ¿cómo distinguir a falta de
inventario, los muebles propios de los comunes? Para evitar esta dificultad, se estimó preferible que la comunidad
comprendiese todos los muebles de los esposos, salvo la facultad de excluirlos por contrato de matrimonio si su
fortuna mueble es de poca importancia.
Presunción en favor de la comunidad
Según el sistema de la ley francesa, la comunidad comprende la mayor parte de la fortuna de los esposos. Sólo
por excepción algunos bienes permanecen propios de ellos; es indudable que con el tiempo estas excepciones han
llegado a ser más numerosas e importantes; pero subsiste el principio. Por ello existe la presunción de propiedad
en favor de la comunidad; todo inmueble se considera ganancial, salvo prueba de que es propio de unos de los
esposos (artículo 1402). Con mayor razón existe esta presunción tratándose de los muebles.
27.3.1.1 Mobiliario
ENTRADA GENERAL DEL MOBlLlARlO EN LA COMUNlDAD
Generalidad del principio
Todos los muebles de los esposos quedan comprendidos en la comunidad, salvo algunas excepciones señaladas
más adelante; todos los muebles presentes, es decir poseídos por los esposos el día del matrimonio, y todos los
futuros, o sea, los adquiridos durante el mismo (artículo 1401_1).
Fórmula incompleta de la ley
Cuando se trata de los muebles futuros, el texto sólo se refiere a los que adquieren los esposos a título de
donación o herencia. Respecto a los muebles adquiridos a título oneroso, no existe texto.
No es la ley la que ha querido excluirlos de la comunidad; habla de los muebles adquiridos por herencia o por
donación, para evitar una duda respecto a ella. Por su origen, pudieran haberse considerado destinados a
permanecer propios del esposo que los adquiere pero si estos muebles pertenecen a la comunidad, con mayor
razón debe atribuírsele los que provienen del trabajo de los esposos o de sus ahorros, porque el fin mismo de su
asociación es poner en común su industria y los resultados de ésta. Por tanto, debe leerse así el texto; todos los
muebles que los esposos poseen o que llegaren a poseer, inclusive los que reciban durante el matrimonio a título
de donación o herencia.
Bienes comprendidos en el mobiliario
La expresión mobiliario tiene, en esta materia, un sentido muy amplio; comprende todo bien corpóreo o
incorpóreo que no sea inmueble. Algunas observaciones bastarán.

PARTE SÉPTIMA
1. Créditos. Los créditos entran en la comunidad, incluso cuando sean hipotecarios, y aunque la hipoteca sea un
derecho inmueble; sigue al crédito de que es accesoria.
2. Rentas. No procede ninguna distinción entre vitalicias o perpetuas, desde que el artículo 529, inc. 2 declaró
todas las rentas muebles.
3. Seguros sobre la vida. El capital prometido por una compañía de seguros pertenece al asegurado, aunque sea
pagadero solamente después de su muerte. Figura en su patrimonio, en estado de crédito a plazo, que existe en su
vida y cuya exigibilidad es la única que se ha diferido. Si el asegurado no dispone de él, como le permite la
póliza, este capital figura en el activo común y debe dividirse con el cónyuge.
4. Oficios. Siendo el oficio un bien mueble es indudable que queda comprendido en la comunidad, aunque no se
permita ninguna asociación entre el oficial ministerial y un tercero. Lo que llega a ser común no es el título o la
función, sino sólo el valor comercial del derecho de presentación (Ley del 28 ab. 1816, artículo 91).
5. Establecimientos mercantiles. Éstos constituyen muebles incorpóreos. Por tanto, quedan comprendidos en la
comunidad. Sucede lo mismo tratándose de la oficinas de negocios y de las clientelas, por lo menos de las que
están en el comercio.
6. lntereses y acciones de las sociedades. Estas acciones o intereses son muebles, aunque la sociedad posea
inmuebles (artículo 529). En consecuencia, los derechos del esposo asociado pasan a la comunidad. Si la sociedad
se disuelve durante el matrimonio, y si el activo se divide en especie entre los socios, los inmuebles que lleguen a
ponerse en la parte del esposo, pertenecerán a la comunidad, pues al adquirir su parte en la sociedad, la
comunidad ha sustituido totalmente al esposo.
En lo que se refiere a las porciones sociales en las sociedades de personas, surge una dificultad particular, debida
a que estando asociado uno de los esposos nominalmente, sus socios únicamente lo reconocen a él (artículo 1861,
C.C.). Se ha sostenido que siendo la porción social incedible, la comunidad sólo es acreedora del valor de esta
porción y que se encontraba en la situación de las personas asociadas a empresas financieras y a quienes en el
derecho mercantil francés se les llama croupiers.
Pero esta solución es discutible; la incedibilidad de un derecho no constituye un obstáculo para quedar
comprendido en la comunidad. Por lo que hace a las acciones nominativas, deben matricularse a nombre del
marido, pero aunque sean a nombre de la mujer formarán parte de la comunidad. Sólo existen dificultades cuando
los estatutos de la saciedad prohíben la transmisión de las acciones sin autorización del consejo de administración
de la sociedad.
7. Propiedad literaria, artística e industrial. ¿Pertenece a la comunidad la propiedad de las obras literarias,
científicas o de arte, y de las invenciones realizadas o ejecutadas antes o durante el matrimonio? La corte de
casación sin ninguna indecisión casó una sentencia de la corte de apelación de París, que había excluido esta
propiedad de la comunidad. Este derecho es, según la arte, un bien mueble y un producto de la industria, y a este
doble título, debe seguir la suerte de los bienes muebles.
Al razonamiento anterior se agregan los basados en la ley. Se había pretendido, apoyándose en el artículo 9 del
Decreto de 5 de febrero de 1810, que esta propiedad no entraba en la comunidad sino por una cláusula expresa del
contrato de matrimonio. Pero la Ley del 14 de junio de 1860 admitió implícitamente su entrada de pleno derecho
en la comunidad, al hablar de una manera general de los derechos que pueden resultar en favor del cónyuge del
régimen de la comunidad (artículo 1).
Esta jurisprudencia tiene consecuencias absolutamente molestas. Cuando uno de los esposos muere, si el autor de
la obra es el supérstite, sólo tiene derecho a la mitad del producto de su trabajo, la otra mitad pertenece a los

PARTE SÉPTIMA
herederos del premoriente; si es el esposo no tutor tiene derecho a la totalidad del producto, por virtud de la
misma Ley de 1866, pues el cónyuge del tutor tiene el goce total a título de usufructuario.
Por otra parte, si la mujer es autora de la obra, salvo la aplicación de la Ley del 31 de julio de 1907 a las obras
publicadas durante el matrimonio, solamente podrá conservar su derecho aceptando la comunidad, y verá sus
obras sometidas al derecho de administración que posee el marido sobre los bienes comunes. Todas estas
consecuencias son tan absurdas como injustas.
No parecen fatalmente impuestas por la ley. El derecho de autor no es sino un monopolio de explotación y, en
consecuencia, el ejercicio de la profesión literaria y artística, debería permanecer propio al cónyuge autor de la
obra. La misma corte se ha visto obligada a reservar el derecho moral del autor. En realidad, la comunidad
únicamente debería comprender los productos del derecho, el cual debería permanecer propio.
b) MOBlLlARlO PROPlO
Su rareza
No es usual encontrar en la comunidad legal muebles que hayan permanecido propios a uno de los esposos, a
causa del antiguo principio que hacía común todo el mobiliario. Sin embargo, existen algunas categorías. Por una
interpretación más liberal, la jurisprudencia hubiera podido llegar a excluir de la comunidad una serie de bienes,
que deberían permanecer propios. Parece no admitirlo más que cuando el bien tiene valor comercial, o cuando es
inembargable.
Pero no siendo la entrada en comunidad una cesión voluntaria, la incedibilidad del bien no es un obstáculo
suficiente para su exclusión. Sería más racional atender al carácter personal del bien. La comunidad no debe
absorber todos los intereses de los cónyuges. Los bienes y derechos cuyo carácter no es compatible con la
existencia de la comunidad y que constituyen derechos de la personalidad deben permanecer propios.
La jurisprudencia debió haberse inspirado en esta idea para excluir de la comunidad, los derechos de propiedad
literaria, artística e industrial. Veremos que ha sido mejor inspirada en lo que se refiere a los seguros sobre la
vida, las rentas vitalicias y las indemnizaciones por daños corporales.
Objetos sin valor comercial
En primer término deben enumerarse algunos objetos que tienen un carácter personal en el más alto grado, como
los títulos de familia, pergaminos y papeles antiguos; los recuerdos de familia, como los retratos, armas,
decoraciones; después, la recibidas por uno de los esposos y también los manuscritos incluso no editados; el
esposo autor tiene derecho para destruirlos. Estos objetos son más fácilmente excluidos de la comunidad por su
carácter, ya que en su mayoría no tienen valor comercial.
Pero no debe irse muy lejos en este sentido, pues la comunidad comprende también objetos de uso personal de
cada esposo como los de tocador, las joyas, la biblioteca, armas, etc. Lo mismo sucede con los recuerdos de
familia cuando en sí mismos tengan un valor intrínseco capaz de hacer de ellos verdaderos bienes.
Objetos donados con exclusión de comunidad
Es autorizada, para las donaciones y legados, por el artículo 1401-1; el donador o testador puede declarar que lo
que donó o entrará en la comunidad. La exclusión puede también ser tácita, por ejemplo, para los bienes afectados
de inalienabilidad.

PARTE SÉPTIMA
Han existido dificultades para el caso en que el esposo donatario sea heredero reservatorio del donante. La
cláusula de exclusión es nula, en lo que se refiere a la legítima, por recaer sobre bienes cuya libre disposición no
tenía el donante. Tal es también, la opinión general en la doctrina.
Se objetaba que esto era trastornar la legítima contra el reservatorio; no se trataba de despojarlo, sino de
asegurarle personalmente la propiedad exclusiva de los bienes donados; pero es necesario tomar en cuenta la
circunstancia de que la comunidad ha adquirido legítimamente derechos sobre las sucesiones que pare en abrirse
en favor de los esposos, y que tenía la seguridad de no ser privada de las que se atribuyesen a los cónyuges como
reservatarios. Por tanto, debe considerarse la comunidad como cesionaria de los derechos de los esposos y con
facultades para ejercerlos por su propio derecho, de manera que el donante no puede privarlos de los bienes que
dona.
Pensiones incedibles
Son igualmente excluidas de la comunidad incluso bajo el régimen legal, determinadas pensiones vitalicias, como
las pensiones de reforma o de retiro, las pensiones alimentarias, y las rentas vitalicias declaradas inembargables
conforme al artículo 1981. Estas rentas o pensiones son inembargables e incedibles; no pueden entrar en
comunidad. La pensión pagada un obrero como consecuencia de un accidente de trabajo, tampoco entra a formar
parte de la comunidad. Las rentas vitalicias de la caja de retiros por vejez, por su parte, presentan la particularidad
de ser embargables cuando sobrepasan de 360 francos y propias por el total.
lndemnizaciones por daños corporales
La indemnización concedida a uno de los cónyuges por los daños corporales que haya sufrido constituye un bien
propio, ya sea que esta indemnización se le conceda bajo la forma de un capital o de una renta vitalicia. Esta
indemnización representa el perjuicio sufrido por la persona; la disminución de la capacidad de trabajo. Sólo las
utilidades entran en la comunidad. La misma solución ha de darse al tratarse de una indemnización de seguro
contra los accidentes.
Rentas vitalices y seguro sobre la vida
Durante el matrimonio puede constituirse una renta vitalicia o contratarse un seguro sobre la vida en favor del
cónyuge supérstite En este caso, la renta o indemnización es propia del supérstite salvo recompensa en provecho
de la comunidad.
Muebles subrogados a los propios
El mueble que se subroga un propio toma el carácter de éste; Subrogatum sapit naturam subrogati. Esta
subrogación se presenta en diversos casos.
1. Venta de un bien propio. Después de la venta de un bien propio de unos de los esposos y en tanto no se haya
pagado el precio, el propio es sustituido por el crédito contra el comprador, siendo este crédito propio del esposo a
quien pertenecía el bien vendido. Si la comunidad se disuelve antes de que el precio haya sido pagado, el crédito,
que no ha dejado de pertenecer al esposo vendedor, no debe comprenderse en la partición.
2. Reinversión. Cuando el tercero comprador paga el precio de un propio vendido, puede emplearse en la
adquisición de valores muebles, de manera que éstos toman el carácter de propios. Para ello basta observar ciertas
condiciones exigidas por la ley, y que explicaremos a propósito de la reinversión.

PARTE SÉPTIMA
3. Saldo de la partición. Éste puede asimilarse al precio de venta; se atribuye al esposo que ha recibido de sus
coherederos en la partición de una sucesión, una porción menor que su haber hereditario; la situación se asemeja a
aquella en que les hubiese vendido el faltante de su porción hereditaria. Por tanto, este saldo es propio al esposo y
no entra en la comunidad.
4. lndemnización de seguro. Cuando se incendia un inmueble propio a uno de los esposos, la indemnización
debida por la compañía se subroga al inmueble y no pertenece a la comunidad.
Productos no periódicos
Los objetos muebles provenientes de los propios de los esposos y que no tengan el carácter de frutos no
pertenecen a la comunidad. Tales son los materiales de una casa demolida, los árboles de un bosque no explotado
en cortes regulares, los productos de una cantera abierta durante el matrimonio, y también los lotes y primas de
los valores muebles propios.
La comunidad no tiene ningún derecho a ellos, porque se asimila a un usufructuario en todo lo que se refiere a
goce de los propios; por tanto, si al venderse estos muebles el precio fue cobrado por ella, debe una compensación
al esposo.
Tesoro
El tesoro constituye en principio, un ganancial mueble; cuando es atribuido a uno de las cónyuges juve
inventionis, por efecto de la ocupación, es común. Pero si se encuentra en un predio perteneciente a uno de los
esposos, éste adquiere la mitad en calidad de propietario del predio. Esta mitad del tesoro se excluye de la
comunidad, pues se une a la posesión del propio. Por lo demás, esta solución es controvertida.
27.3.1.2 Inmuebles
División
Los inmuebles son considerados por la ley en forma distinta a los muebles. La parte de la comunidad en ellos es
menor, los propios de los esposos son reservados por la ley, sobre todo entre los inmuebles.
Para determinar los inmuebles propios y los comunes, es necesario

hacer una primera distinción entre:
1. Los inmuebles que los esposos poseen el casarse, y
2. Los que adquieren posteriormente. El principio aplicable a la primera categoría es exactamente el contrario del
aplicada la segunda.
a) ANTERlORES AL MATRlMONlO
1 Principio
Fórmula y motivo
En principio, los inmuebles que los esposos poseen el día de su matrimonio permanecen siendo propios (artículo

PARTE SÉPTIMA
1404, inc. 1). Esta regla, que antiguamente absoluta, sufre en la actualidad una sola excepción, cuya realización
casi es imposible. Es fácil descubrir el motivo de la regla; los bienes anteriores el matrimonio representan
necesariamente la fortuna propia a cada esposo; no son el producto de su colaboración; cada uno conserva para él
sus inmuebles, y hemos visto la que la misma regla deberla aplicarse a los muebles; no se excluyen éstos de la
comunidad, sino para evitar una dificultad práctica.
Aplicación
Puede ocurrir que un inmueble, adquirido en apariencia durante el matrimonio, deba considerarse anterior a éste.
Por ejemplo, cuando uno de los esposos ha prescrito un inmueble, del que sólo era poseedor al contraer
matrimonio, la prescripción realizada durante ésta, es retroactiva cuanto a sus efectos al tiempo en que inició. Por
tanto, el inmueble adquirido en estas condiciones será propio.
Sucede lo mismo cuando se trata de los inmuebles anteriormente enajenados y recobrados durante el matrimonio
en virtud de una causa anterior. Este inmueble había sido de la propiedad del esposo antes de su matrimonio, y de
haberlo conservado hubiera sido propio; le será, si el esposo lo recobra mediante una acción fundada en su título
anterior de propietario. Si se supone que este inmueble habla sido vendido por el esposo, podrá recobrarse en
virtud de una acción rescisoria por falta de pago del precio, de una acción de retroventa, de rescisión por lesión o
de nulidad por incapacidad.
En la hipótesis de que se haya enajenado por donación, podrá ésta renovarse por incumplimiento de los cargos o
por superviniencia de hijos.
Observación
No es necesario que la causa que devuelve al esposo su antiguo inmueble, se produzca con efecto retroactivo,
como ocurre tratándose de las acciones de nulidad o de rescisión. La revocación de una donación por ingratitud
no es retroactiva. No obstante, el inmueble es propio al esposo porque para él no se trata de una nueva
adquisición, sino de un retorno a la propiedad cuya causa es un título anterior.
2 Excepción
Caso previsto por la ley
Antiguamente la regla que reserva como propios a los esposos los inmuebles anteriores al matrimonio era
absoluta, y permitía un fraude señalado por los antiguos autores franceses, principalmente por Pothier. Dos
esposos, que poseían una fortuna mueble adoptan en su contrato de matrimonio la comunidad legal; si sus
fortunas son iguales o entre ellas existe una diferencia poco importante, no experimentan ni pérdidas ni ganancias.
He aquí el peligro; una vez redactado el contrato, uno de ellos realiza su fortuna y adquiere un inmueble antes del
matrimonio. Este inmueble será propio y el resultado para él consiste en conservar la totalidad de su fortuna
personal, adquiriendo la mitad de la de su cónyuge. Para prevenir este fraude, el código decidió que los inmuebles
adquiridos en el intervalo de ambos contratos pertenece a la comunidad (artículo 1404, inc. 2).
Según su motivo histórico, el artículo 1404 no se aplicará;
1. Si el inmueble fue adquirido a título gratuito, y
2. Si fue adquirido por permuta de un bien destinado a permanecer como propio.

PARTE SÉPTIMA
En ambos casos el otro esposo no sufre ningún perjuicio. Lo anterior explica por qué el texto legal se redactó en
términos muy generales.
Hipótesis inversa
Puede ocurrir que un inmueble sea vendido e el intervalo que media entre las capitulaciones matrimoniales y el
matrimonio. Debía permanecer propio ya que era anterior al matrimonio; ¿Será el precio propio, como los valores
que se hayan adquirido con él? No; en nuestra opinión, pues en primer lugar el texto no lo dice, el artículo 1404
no establece en este caso una excepción al inc. 1 del artículo 1401, y como se trata de un texto excepcional, no
puede aplicarse por analogía; en segundo lugar no existe el motivo de la ley; la comunidad no tiene ningún fraude
que temer, y lejos de perder por ello, gana con esta transformación posterior en la fortuna de uno de los esposos.
Sin embargo, existe otra interpretación de la ley, según la cual el artículo 1404 tendrá como razón, no la
posibilidad de un fraude, sino el principio de la inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales. Todos los
bienes destinados a ser propios, se, en el contrato, deben permanecer así, y los esposos sólo podrán incluirlos en la
comunidad, mediante una modificación regular de las capitulaciones.
En esta opinión, el artículo 1404, en vez de ser una disposición excepcional, es aplicación pura y simple de un
principio. Por tanto, debe extenderse por analogía al caso en que se hayan adquirido muebles en cambio de
inmuebles y declararlos propios como los bienes que sustituyen. Este razonamiento no es exacto; no cabe duda
que los autores de la ley consagraron el artículo 1404, únicamente para impedir el fraude indicado por Pothier, y
no como una consecuencia de la inmutabilidad matrimonial; no menos cierto es que trataron de incluir en la
comunidad los muebles adquiridos durante el lapso que media entre ambos contratos en lugar de los inmuebles.
En efecto, Pothier, declara propios estos muebles para evitar una ventaja hecha al otro cónyuge en un tiempo
prohibido. Voluntariamente se omitió esta solución en el artículo 1404 porque había desaparecido su motivo; el
código permite las donaciones entre esposos que el derecho antiguo prohibía.
Rareza de esta hipótesis
Por lo demás, es inútil insistir; el artículo 1404 es de aplicación casi imposible en la práctica. Supone la
celebración del contrato de matrimonio, en el que se haya adoptado la comunidad legal. Ahora bien esto es
sumamente raro; casi siempre que los esposos, al casarse bajo el régimen de la comunidad celebran contrato de
matrimonio, éste tiene por objeto modificar el régimen legal, y reducir la comunidad a los gananciales.
En tales casos, toda la fortuna anterior al matrimonio, mueble o inmueble, se excluye de la comunidad, de manera
que el hecho previsto por el artículo 1404 es irrealizable.
b) ADQUlRlDOS DURANTE EL MATRlMONlO
Regla general
La regla general aplicable a éstos es inversa; en principio, quedan comprendidos en la comunidad y llevan el
nombre de gananciales (artículo 1401_3). Sólo pueden ser propios de uno de los esposos en los casos
determinados por la ley; varios de estos casos son muy importantes y capaces, por su naturaleza, de presentarse
con frecuencia.
Enumeración de las excepciones

PARTE SÉPTIMA
Las causas de adquisición por virtud de las cuales un bien es propio, son en general causas lucrativas; sin
embargo, entre ellas se encuentran también modos de adquisición a título oneroso que, realizándose durante el
matrimonio, producen propios y no gananciales.
He aquí la lista de todas estas causas de adquisición a título de propios:
1. Sucesión ab intestat.
2. Donación o legado.
3. Arreglo familiar.
4. Permuta con un propio.
5. Reinversión.
6. Retracto de indivisión.
Estas excepciones son las únicas; la nueva adquisición puede relacionarse con un propio anterior, sin llegar a ser
ella misma un bien propio. lgualmente, la concesión de tierras dominales en Argel hace de estos bienes
gananciales y no propios.
1 Gananciales
Viciosa redacción de la ley
El inc. 3 del artículo 1401 está indebidamente redactado. Atribuye el carácter de ganancial a todo inmueble
adquirido durante el matrimonio, fórmula que es demasiado amplia. Ya hemos visto que hay varios títulos de
adquisición de bienes que son propios y no gananciales, incluso durante el matrimonio.
Se ha propuesto reformar la ley para que diga; adquiridos a título oneroso, corrección que no es mejor que el texto
actual, pues la adquisición de los bienes propios frecuentemente se hace por compra o permuta. La única fórmula
exacta es la empleada por la costumbre de parís, que declaraba comunes los gananciales inmuebles. El sentido
exacto del término ha sido suficientemente fijado por el uso.
Terminología
En francés las expresiones conquètes y acquèts (gananciales) que son sinónimas actualmente, no lo eran en la
antigüedad. Los conquèts se oponían a los propios en materia de comunidad; los aquèts se oponían a los propios
en materia de sucesión. Desde que no se distinguieron los propios de los otros bienes, en la masa de las
sucesiones, ambas palabras pueden emplearse una por otra, sin crear confusión alguna molesta, puesto que en la
actualidad sólo existe una ocasión en que hacerse uso de ellas.
Papel de los gananciales
Como el artículo 1404 permanece sin aplicación en la práctica, nunca hay inmuebles comunes que tengan fecha
anterior al matrimonio, y los gananciales forman por sí solos toda la parte inmueble de la comunidad bajo el
régimen legal. Estos bienes son adquiridos por los esposos, ya sea con ayuda de valores muebles adquiridos por la

PARTE SÉPTIMA
comunidad o mediante las economías realizadas con las rentas o con el producto de su trabajo. Por tanto,
usualmente son, pero no siempre, producto de la colaboración de los esposos.
Con frecuencia se adquieren por compra; pero también pueden adquirirse los gananciales por permuta, cuando el
bien enajenado por los esposos tenga en sí mismo ese carácter.
2 Por herencia
Alcance de la regla
Todo inmueble adquirido por uno de los esposos a título de herencia forma parte de su patrimonio personal y no
queda comprendido en la comunidad(artículo 1404, inc. 1). La palabra sucesión del artículo 1404 se refiere
precisamente a las sucesiones ab intestat; los legados son asimilados a las donaciones; pero por lo menos toda
sucesión está comprendida en él.
Así el retracto legal establecido por los arts. 351, 747 y 766 confiere al inmueble el carácter de propio, lo que
produce una curiosa consecuencia; cuando dos esposos donan juntos a uno de sus hijos un inmueble dependiente
de su comunidad, y cuando este hijo muere antes que ellos, poseyendo aun el inmueble donado, sus padres lo
recobran jure hereditatis, y en adelante es propio a cada uno de ellos por mitad, en vez de ser común. Es
igualmente propio el inmueble adquirido por el ejercicio del retracto sucesorio.
Efecto de la partición
Muy poco sucede que la sucesión abierta total o parcialmente en favor de uno de los esposos esté compuesta
exclusivamente de inmuebles. Con frecuencia la sucesión es mixta, es decir, mueble o inmueble a la vez. Se
presenta entonces una dificultad para determinar la parte de la comunidad y la que debe permanecer propia al
esposo heredero; ¿es necesario determinar en qué proporción se encontraban los muebles y los inmuebles al
abrirse la sucesión, o esperar a que la partición se realice para saber cuantos muebles e inmuebles recibirá el
esposo?
A veces la proporción es muy diferente, y la parte de la comunidad es susceptible de aumentar o disminuir, según
que en el lote del esposo se pongan más o menos muebles; La jurisprudencia se atiene al resultado de la partición.
3 Por donación o legado
Sistema antiguo
El sistema del código sobre este punto es una innovación. En el antiguo derecho los inmuebles adquiridos a título
gratuito durante el matrimonio eran comunes. No hay mejores gananciales que las, donaciones. Sólo se
exceptuaban de esta regla, los inmuebles donados por un ascendiente; estas liberalidades se consideraban como
anticipos de herencia (avancements dhoirie), es decir, como sucesiones anticipadas que dejaban a los bienes
donados su carácter de propios, como si se hubiesen recibido de la sucesión del donante.
Sistema actual
La excepción antigua se ha convertido en la regla; el artículo 1405 no distingue quién es el donante. Por tanto,
todo inmueble donado será propio, aunque proceda de un pariente colateral, o de un extraño, a menos que la
donación contenga expresamente que el inmueble

PARTE SÉPTIMA

PARTE SÉPTIMA
PARTE SÉPTIMA
TÍTULO 27
CAPÍTULO 4
ADMINISTRACIÓN
Uniformidad del sistema
Cualquiera que sea la extensión de la comunidad, legal, universal o reducida a las gananciales, su administración
siempre está sometida a las mismas reglas: no hay varios regímenes de comunidad, solamente existe uno; la
extensión de la masa común es la única que varía (artículo 1528).
Sistema de Cambacéres
En sus dos primeros proyectos, Cambacéres concedía un derecho igual a ambos esposos para la gestión de sus
intereses comunes; ningún acto importante hubiera podido hacerse sin el acuerdo de sus voluntades. Renunció a
esta idea en su tercer proyecto, diciendo que la administración común destruiría, con sus discusiones, el encanto
de la vida doméstica. Sin embargo, se llega de hecho a un sistema casi semejante, a causa de la hipoteca de la
mujer que grava los bienes el marido; éste necesita el consentimiento de su mujer para enajenar o hipotecar sus
inmuebles.
Sobre el principio germano de la administración común o mano unidad, que impide a uno de los cónyuges
disponer por sí solo de su parte en los bienes comunes.
Sistema actual
Según el Código Civil, la administración de la comunidad pertenece al marido. Le pertenece en su carácter de jefe
y por consiguiente en ninguna forma puede afectarse este derecho en las cláusulas del contrato de matrimonio.
Todas las facultades le pertenecen; su mujer no tiene ninguna, salvo en algunos casos excepcionales en los que se
le permite disponer de los bienes comunes. Pero leyes recientes, de las cuales la principal es la del 13 de julio de
1907, han concedido a la mujer facultades propias considerables sobre los bienes comunes.
27.4.1 FACULTADES DEL MARlDO
Derecho antiguo
En el pasado el marido era señor y amo de la comunidad. La costumbre de París decía; El marido es señor de los
muebles y gananciales inmuebles, de tal manera que puede venderlos, enajenarlos o hipotecarlos y disponer de
ellos por donación o por cualquiera disposición intervivos a su gusto y voluntad, sin el consentimiento de su
mujer. (artículo 225).

PARTE SÉPTIMA
Pothier observaba que podía usar de sus facultades y dejar perder o perecer todos los bienes comunes, sin estar
obligado a indemnizar a su mujer; puede dejar que se consume la prescripción en favor de terceros, que
disminuya el valor de las heredades, romper los muebles, matar los animales por brutalidad, etcétera.
Críticas antiguas contra las costumbres
Desde hace mucho tiempo, se dirigieron críticas contra las costumbres, quejándose de los excesivos derechos que
se concedían al marido sobre los bienes comunes. Bien está que se le permita administrar con plena libertad; pero
donar, es perder, decía Ferrière. Tanto más grave era esto, cuanto que lo que dona, pertenece por mitad a su
mujer; el poder es contrario a la esencia de la sociedad que existe entre los esposos.
El código tomó en consideración estas críticas, ha restringido notablemente las facultades del marido, y, sin
embargo, acaso no haya hecho lo suficiente; ya hemos visto hasta qué grado se preocupan los autores de los
considerables derechos que la ley concede al marido y de los abusos que de ello resultan. Las reglas actuales
varían según la naturaleza de los actos.
27.4.1.1 Acto a título oneroso
Conservación de la antigua regla
El marido puede realizar todos los actos a título oneroso ya sean de administración o de disposición,
arrendamientos, ventas, permutas, constitución de hipotecas o de servidumbres, etc. Puede realizarlos por sí solo
y sin el concurso de su mujer (artículo 1421), salvo el efecto de la hipoteca legal señalado antes. La única
restricción que existe se refiere al caso el fraude.
Nulidad de los actos fraudulentos
Ya en el derecho antiguo las facultades del marido estaban sometidas a una restricción que aun subsiste. El
artículo 225 de la costumbre de París, después de haber enunciado en toda su extensión las facultades que le
reconocía, agregaba, sin embargo, como salvedad, la obligación del marido de obrar sin fraude. Esta obligación
existe todavía, aunque las textos actuales (arts. 1421 y ss.) no contengan ya la misma salvedad, pues es efecto de
los principios generales y de la regla; fraus omnia corrumpit.
Toda duda es suprimida por la aplicación que de ella se hace en un caso particular, en la hipótesis del divorcio,
por el actual artículo 243 (anterior artículo 271). Considerable en teoría, es la restricción de las facultades del
marido es menos importante en la práctica; la disposición da la ley desempeña el oficio de una medida preventiva,
que impide los fraudes. Una venta mediante una renta vitalicia de lo los inmuebles, que contenía una liberalidad
simulada, se anuló a petición de los herederos de la mujer, por haberse celebrado cuando la mujer estaba para
morir, y porque la renta se había constituido sobre la persona del marido.
En el proyecto del año VIII, había una rigurosa disposición, que privaba al marido, a partir del día de la demanda
de divorcio, de la facultad de enajenar los inmuebles comunes y de obligar a la comunidad por sus deudas. Esta
disposición fue suprimida por virtud de las observaciones del tribunado, decidiéndose, sencillamente, que tales
obligaciones o enajenaciones podían anularse, si se hacían en fraude de los derechos de la mujer.
¿Qué significaban estas palabras? En 1886, como al prepararse el código, se reconoció que se trataba de una

PARTE SÉPTIMA
aplicación del principio de la acción pauliana. Pero no siempre puede confundirse esa acción con la pauliana. En
efecto se concede a la mujer, incluso cuando o sea acreedora de la comunidad y sin que sea necesario discutir la
insolvencia del marido. Por otra parte, afecta tanto los actos simulados como los actos reales, los hechos
materiales y los actos jurídicos.
Siempre que el marido haya disminuido o suprimido por un fraude cualquiera la parte que debería corresponder a
la mujer en la comunidad, al disolverse ésta, puede la mujer demandar la nulidad del acto, si se trata de un acto
jurídico, o la reparación del perjuicio causado, si se trata de un hecho material. Pero, como en materia de acción
pauliana, es necesario que el tercero que haya tratado a título oneroso con el marido, sea cómplice del fraude.
27.4.1.2 Donación entre vivos
a) RESTRlCCIÓN MODERNA DE LAS FACULTADES DEL MARIDO
Disposiciones de la ley actual
Anteriormente, el marido podía donar los bienes de comunidad sin ninguna restricción; pero el código ha
restringido sus facultades (artículo 1142). La ley distingue las donaciones de muebles y las de inmuebles. Estas
últimas están prohibidas al marido.
En cuanto a las muebles, se le permiten, en principio, salvo en dos casos

excepcionales;
1. Cuando se trata de una universalidad de muebles, y
2. Cuando la donación se hace con reserva de usufructo en favor del marido.
Críticas
Este sistema presenta numerosos inconvenientes. El código francés sufre todavía la influencia de la antigua regla
Vilis mobilium possessio; y prohíbe al marido donar una fracción de terreno que valga 60 francos, y en cambio,
podré donar una cuyo valor sea de 10000 y más, o varias obligaciones de ferrocarril. Preferible sería autorizar,
únicamente, las liberalidades módicas exigiendo su máximo, o atenerse sencillamente a los presentes usuales. Por
lo demás, la jurisprudencia casi ha llegado a este resultado, anula como fraudulentas todas las donaciones
excesivas, incluso les hechas a título particular.
Se hace otra crítica. La ley prohibe al marido donar la universalidad o una parte alícuota del mobiliario. Pero
todas las donaciones intervivos se hacen a título particular; las únicas transmisiones universales son las que se
hacen por defunción. Poco probable es que los redactores del código hayan pensado en el caso excepcional en que
el marido realizara con los bienes comunes, una institución contractual o donación de bienes futuros, y debe
creerse que su intención ha sido prohibir las donaciones que, de hecho, recaigan sobre el conjunto de los bienes
comunes o de una parte considerables de ellos.
Tal es la opinión general. La prohibición de donar un inmueble con reserva de usufructo se comprende mejor. Si
el marido pudiese hacer donaciones de muebles reservándose el goce de lo que dona, se vería inclinado a hacer
liberalidades, que no lo empobrecen de una manera sensible y cuyos efectos únicamente recaen sobre sus
herederos y sobre su mujer supérstite. Por tanto, para proteger a la comunidad, ha sido necesario establecer que el
marido debe despojarse en vida de lo que dona, lo que lo hace más reservado.

PARTE SÉPTIMA
Donaciones permitidas al marido

¿Qué donaciones son posibles al marido obrando por sí sólo? Únicamente las donaciones de muebles, hechas a
título particular da plena propiedad. También estas donaciones son anulables si contienen un fraude del marido.
Efecto de las donaciones hechas a la mujer
Si el marido dona a la mujer un bien de la comunidad; ¿es ella donataria por el total? Sí, dice la Chambre des
Requètes. No, dice Labbé, pues la mujer es propietaria ya de la totalidad, en su carácter de mujer sujeta al
régimen de comunidad de bienes, de la que su maridó le dona. Esto es evidente. Sin embargo, si la donación no
puede tener actos traslativos sino por la mitad, existe algo a la que renuncia el marido sobre la otra mitad que con
anterioridad pertenecía a su mujer; su derecho a disponer de ella; los bienes donados salen de la comunidad para
entrar en el patrimonio propio de la mujer.
b) SANCIÓN DE LA PROHlBlCIÓN
Nulidad de las donaciones prohibidas

Cuando el marido ha hecho una liberalidad que le estaba prohibida, por ejemplo, una donación de inmuebles, es
nula; a pesar de que el artículo 1422 no decreta la nulidad en términos expresos, resulta de su misma prohibición.
A quien pertenece la acción

La nulidad solo se establece en interés de la mujer; ella es la única a quien se quiere proteger; por tanto, sólo ella
puede atacar la donación.
Condiciones de su ejercicio
La acción de nulidad no puede ejercitarse inmediatamente; es necesario esperar la disolución de la comunidad;

sólo entonces la mujer tendrá derecho de actuar. Mientras tanto, su acción es imprescriptible (artículo 2256).
Además cuando la comunidad se disuelve, no es cierta todavía la nulidad. La suerte de la donación depende de la
opción que tome la mujer sobre la comunidad.
Si renuncia, toda la comunidad pertenece al marido y la mujer pierde todo derecho para atacar las enajenaciones
hechas por él pues no tendría nada que pretender, en los bienes de que ha dispuesto aquel, en caso de que la
donación fuese anulada; él la acepta, tiene, por el contrario, interés en que el bien donado entre en la masa común,
la que aumentará con el valor de éste.
Sin embargo, antes de privar al donatario del inmueble, debe esperar el resultado de la partición. En efecto, si el
inmueble donado por el marido a un tercero se incluye en la porción de éste, el donatario está autorizado para
conservarlo, como si lo hubiera recibido de su verdadero propietario, gracias el efecto retroactivo de la partición.
Sólo cuando el inmueble se incluye en la porción de la mujer podrá ejercitarse útilmente la acción de nulidad.
Por tanto, provisionalmente debe procederse a una reunión meramente ficticia del inmueble a la masa, después se
atribuirán los lotes y, según el caso, se nulificará la donación o se mantendrá. La anulación de la donaciones es
consecuencia y no preliminar de la partición.
Acción del donatario contra el marido

Suponiendo al donatario del marido vencido en evicción por la mujer, ¿se le concederá una acción contra su
donante? Controvertida es esta cuestión en la doctrina. Unos autores le conceden la acción. La jurisprudencia
concede la acción. Se aplica por analogía el artículo 1423, que da esta solución tratándose del caso de legados, y
se agrega que siendo la nulidad relativa, únicamente puede aprovechar a la mujer, beneficiándose de ella el
marido de negarse al donatario toda acción.
Ninguno de estos argumentos es decisivo; El artículo 1423 es un texto excepcional, que no puede extenderse, y

PARTE SÉPTIMA
las nulidades relativas, una vez pronunciadas, producen efectos tan enérgicos como las absolutas. En verdad esta
solución parece equitativa y conforme a la intención de las partes. Ninguna duda existía cuando la donación se
haya hecho en un caso en que el donante esté obligado a la garantía, por ejemplo, si se hizo a título de
constitución de dote.
c) EXCEPCIÓN A LA PROHIBICIÓN
Establecimiento de un hijo común

Las diversas categorías de donaciones prohibidas por el artículo, 1422 se permiten al marido en un caso
particular, cuando se trata de un hijo común a quien se quiera establecer por matrimonio o en otra forma. En este
caso el marido puede donar todo lo que le estaba prohibido en principio, ya sea un inmueble, una parte alícuota o
la universalidad de los muebles; podría también hacer donaciones reservándose el usufructo, lo que sería poco
práctico para el fin que se propone.
Sin embargo, como sólo es propietario de la mitad de lo que dona, únicamente puede hacer una dispensa de
colación válida por esa mitad; la colación de la otra mitad sólo puede ser dispensada por la mujer.
Donaciones hechas a un hijo de primer matrimonio

Estas donaciones quedan bajo el imperio del derecho común; las prohibiciones del artículo 1422 únicamente se
levantan en favor de los hijos nacidos del matrimonio, lo que es muy natural. Sin embargo, se ha presentado una
dificultad; el artículo 1469 supone que la donación hecha al hijo de un primer matrimonio es válida, puesto que
simplemente obliga al marido a proporcionar una compensación a la comunidad; por tanto, parece que completa
el artículo 1422. Así habla juzgado la corle de Amiens, pero su sentencia fue casada y con razón, pues el artículo
1469 se explica muy sencillamente, suponiendo que el marido ha hecho a su hijo una de las liberalidades permitió
de una manera general por el artículo 1422.
27.4.1.3 Disposiciones testamentarias
Solución tradicional
Por testamento, el marido únicamente puede legar la mitad de la comerciad, y nada más. Tal era ya la solución
admitida en el derecho antiguo, en una época en que se le permitía disponer de la totalidad por donación entre
vivos (Pothier). ¿Cuál es la razón de esta diferencia?
En vida, el marido era señor y amo de la comunidad; empero a su muerte, cesa su poder; a la disolución de la
sociedad, ya no es sino un asociado con derecho a la partición. Ahora bien, el testamento no produce efectos sino
a la muerte; por tanto, es una manera de disponer que únicamente puede aplicarse a la parte del marido en la
comunidad. El código ha conservado la solución antigua (artículo 1423).
Disposiciones a título universal

Cuando el marido ha dispuesto de una manera general de su parte en la comunidad, o aun de toda la comunidad o
de una parte alícuota superior a la porción, es muy sencilla la aplicación de la ley; el legado se cumplirá hasta la
concurrencia de la porción del marido.
Disposiciones a título particular

Cuando el marido ha legado un objeto particular dependiente de la comunidad, la suerte del legado depende de la
partición; si el bien legado se incluye en el lote de los herederos del mando, el legado se cumple en especie,
debiendo entregarse el bien al legatario; el este bien se pone en la porción de la mujer, el legado se ejecuta por
equivalente; no teniendo los herederos del marido la cosa, deben entregar al legatario su valor en dinero (artículo
1423). Por tanto, el legatario se aprovecha de él en todos los casos, ya sea en una u otra forma.
Es notable esta disposición de la ley, pues establece una excepción al artículo 1021, que declara nulo el legado de
cosa ajena; cuando el bien legado es atribuido a la mujer, se reputa que el marido nunca ha sido propietario de él

PARTE SÉPTIMA
por tanto ha legado una cosa ajena. En consecuencia la regla legal debe interpretarse estrictamente, habiéndose
negado la jurisprudencia a extenderla a la venta de un bien de la comunidad hecha por el marido en su testamento.
27.4.1.4 Facultades del marido sobre inmuebles moblados
Moblación en propiedad
Suponemos que el inmueble es moblado realmente y que entra en la comunidad. Por consiguiente, aunque este
inmueble provenga de la mujer, el marido puede enajenarlo o hipotecarlo, como un ganancial; sus acreedores
pueden embargarlo. Queriendo expresar este efecto de la moblación, la ley dice en el artículo 507, que el
inmueble llega a ser un bien de la comunidad como los muebles mismos.
Esta fórmula no es feliz, debiendo cuidarnos de tomarla a la letra; simplemente significa que el inmueble llega a
ser común, al mismo tiempo que los muebles, pero no por ello se le considera como mueble; conserva su carácter
inmueble y, en consecuencia, el marido no puede donarlo (artículo. 1422).
27.4.1.5 Contrapartida de las facultades del marido
Garantías dadas a la mujer

Privada de toda facultad seria sobre la comunidad, aunque sea copropietaria de la mitad, la mujer está protegida
en otra forma por la ley. Se ha establecido en su favor diversas garantías, que son la contrapartida de la
cuasiomnipotencia del marido. Estas garantías, que estudiaremos más adelante, son las siguientes;
1. La posibilidad de renunciar a la comunidad cuando ésa se encuentra arruinada por la mala administración del
marido.
2. La facultad de limitar su obligación a las deudas por medio de un inventario, cuando quiera aceptarla y
desconozca el monto del pasivo o parezca superior al activo.
3. El derecho de pedir la separación de bienes, que ponen fin a las facultades del marido, cuando los negocios de
la comunidad no vayan bien.
4. La hipoteca legal. Pero esta última garantía existe de una manera general, en todos los regímenes, y es
históricamente independiente del régimen de comunidad.
27.4.2 FACULTADES DE LA ESPOSA
Principio
Sobre la comunidad, la mujer no tiene ninguna facultad; asiste como espectadora a la administración de su
marido; por sí misma nada puede, incluso ni con autorización judicial (artículo 14261.
Excepciones
El derecho de copropiedad de la mujer reaparece en algunos casos, durante la comunidad, para permitirle ejercer
sobre ella ciertas facultades. Este derecho se manifiesta según el Código Civil:
1. Cuando la mujer da su consentimiento a una donación hecha por el marido.
2. Cuando obra con autorización judicial en los casos previstos por la ley.
3. Cuando hace testamento.
Y según leyes más recientes:

PARTE SÉPTIMA
4. Cuando hace depósitos en las cajas de ahorro (Ley del 9 may. 1881)
5. Cuando gana dinero mediante un trabajo personal (Ley de 13 jul. 1907).
27.4.2.1 Concurso de la esposa en la donación
Controversia
Hemos visto ya, que el artículo 1422 prohíbe al marido hacer ciertas donaciones; como esta prohibición se ha
establecido en interés de la mujer, se ha preguntado si ésta puede consentir en la donación de manera que la
convalide mediante su adhesión; algunos autores han resuelto la cuestión por la negativa; estimaron peligroso
autorizar a la mujer para renunciar la protección que la ley le concede, precisamente en el momento que necesita
de ella, porque su consentimiento podría obtenerse por el ascendiente o por obsesión de su marido.
Además, ¿cómo podría el consentimiento de la mujer producir algún efecto, puesto que no tiene durante el
matrimonio ninguna facultad sobre la comunidad?
Hubo algunas sentencias en este sentido, pero la opinión contraria triunfó en 1850 con razón. Cuando el código
restringió las facultades del marido sobre la comunidad, no tuvo la intención de afectar estos bienes con una
indisponibilidad absoluta; por su parte, la mujer no es incapaz de hacer donaciones con autorización de su marido,
podría donar sus bienes propios, incluso inmuebles; ¿por qué no podrá donar su parte de un bien común, y cuando
esté de acuerdo con él, hacer válidamente una donación por el total? Se admitía ya una solución análoga en el
derecho antiguo; el concurso de la mujer le impedía atacar como fraudulenta la donación hecha por el marido a un
heredero presunto de éste en línea colateral.
27.4.2.2 Enajenación autorizada judicialmente
Posibilidad de estas enajenaciones

Según el artículo 1427, la comunidad se encuentra sujeta a obligaciones contraídas por la mujer, con autorización
judicial: 1. Para sacar al marido de la cárcel, y 2. Para establecer a un hijo en ausencia del marido. Más adelante
examinaremos las diversas cuestiones que este texto provoca; por el momento, basta advertir, que a pesar de la
redacción un poco estricta de la ley, la mujer puede no solamente obligar a la comunidad contrayendo en mutuo
una deuda, sino también disponer de los bienes comunes para obtener, mediante su venta, el dinero que necesita o
para constituir una dote en especie al hijo que establezca ella.
El texto dice que puede obligar comprometer... esta última expresión se refiere a la constitución de una hipoteca,
que es un acto de disposición, lo que implica que en su caso los tribunales pueden autorizar a la mujer para
enajenar.
27.4.2.3 Disposiciones testamentarias
Capacidad de la mujer
Para hacer su testamento, la mujer no necesita autorización marital, porque sus disposiciones testamentarias sólo
producirán efectos después de su muerte, y porque en ese momento el marido pierde todas sus facultades por la
disolución del matrimonio. A condición de que sea mayor, puede disponer de todo lo que le pertenece, a saber, de
sus bienes propios y de su parte en la comunidad.
Controversia
Ninguna dificultad se presenta si la mujer ha dispuesto a título universal pero si ha legado un objeto particular, el
legado sólo puede ejecutarse en tanto ese objeto sea puesto en la porción de sus herederos. Si la partición lo
atribuye al marido, el legatario será privado de él. ¿Debe entonces concedérsele una acción contra la sucesión de
la testadora para obtener su dinero?

PARTE SÉPTIMA
Se decide esto en la hipótesis de un legado proveniente del marido y habría desde el punto de vista de la equidad,
una potente razón de analogía para extender esta solución a los legados de la mujer. Por ello, numerosos autores
no han vacilado en hacerlo. Sin embargo, hay una razón seria para dudar; el artículo 1423 es un texto particular
que establece una excepción al artículo 1021, según el cual el legado de cosa ajena es nulo, y que por
consiguiente, no permite una interpretación extensiva.
El único medio para rechazar este argumento, es decir que el legado de una cosa indivisa no debe considerarse
como legado de cosa ajena, en el sentido del artículo 1021; rechazada así esta disposición, ningún obstáculo
habría para la solución equitativa antes indicada. La jurisprudencia raramente ha resuelto en forma directa este
punto. En un negocio en que la misma mujer había reglamentado el derecho del legatario, para el caso en que no
fuese puesto en posesión del inmueble, para el caso en que la mujer haya renunciado a la comunidad.
27.4.2.4 Depósito en cajas de ahorro
Respectivos derechos del marido y de la mujer
La Ley del 9 de abril de 1881 (artículo 6, inc. 2) completada por la del 20 de julio de 1895, artículo 16, permitió a
las mujeres casadas, cualquiera que sea el régimen de su contrato de matrimonio, abrir cuentas en las cajas de
ahorro, sin la asistencia de su marido, y retirar sin esa asistencia, las sumas inscritas en su cuenta salvo oposición
de su esposo. En caso de oposición, se suspenden los retiros durante un mes, a partir de la notificación hecha a la
mujer por correo certificado, notificación que debe hacer la caja de ahorrros.
Pasado este plazo, si la mujer no recurre dicha oposición, puede el marido cobrar el monto de la libreta, si el
régimen bajo el cual esté casado le concede ese derecho. En 1881, se había precisado que se consideraba a la
mujer depositante en la caja de ahorros, como simple mandatario del marido; pero poco a poco se llega a
concederle, de hecho, sobre las sumas depositadas por ella un verdadero derecho propio.
En prima lugar, el marido no tiene ningún medio de oponerse al depósito, de suerte que la mujer puede tomar el
dinero depositado de la masa común; en seguida, las cajas se ven obligadas a guardar el secreto, incluso respecto
al marido, lo que hace que ignore si su mujer tiene dinero depositado en ellas, al grado de que la mujer se
constituye así una especie de capa negra, que está a su total disposición.
No debe creerse que las sumas depositadas en las cajas de ahorro son insignificantes; estas cajas expiden por año
gran número de libretas a las mujeres casadas. El límite del depósito por cuenta es actualmente elevado. Por otra
parte, se ha advertido que el marido que se opone está moralmente en un error, y que quiere apoderarse de los
pequeños ahorros de su mujer; en consecuencia el atentado al régimen del Código Civil es un social, una traba a
los abusos de las facultades de un marido ebrio o perezoso.
27.4.2.5 Salario y ganancia personal
Reforma de 1907. Origen y fin de la ley

La reforma operada por la Ley del 13 de julio de 1907, ya señalada, ha tenido por objeto retirar al marido toda
facultad sobre las ganancias y salarios personales de su mujer, así como sobre las economías realizadas por ésta y
sobre los bienes y valores que le sirven de inversión, los cuales se llaman bienes reservados.
Esta ley tiene por origen el proyecto reparado en 1893 por Jeanne Chauvin a petición de la Sociedad
lAvant_Courriere, y a imitación de una ley danesa. Un proyecto en este sentido se depositó en la cámara por
Golrand, el 9 de julio de 1894. La Ley de 1907 es resultado de un prolongado movimiento feminista, favorecido
por todos los filósofos, y especialmente por Stuart Mill.
Condiciones de aplicación

PARTE SÉPTIMA
La ley se aplica a todos los regímenes. Los modifica más o menos gravemente, según que la mujer posea, de
acuerdo con el derecho común, una capacidad más o menos extensa; pero ninguna excepción se ha hecho. Por
tanto, en toda hipótesis debe tomarse en consideración. Por lo demás se trata de una concepción muy singular, por
lo menos en cuanto se trata no de reglas relativas a la capacidad de la mujer, sino de las que se refieren a la
propiedad de los bienes.
La ley es general aun en otro sentido; beneficia a todas las mujeres, cualquiera que sea el género de trabajo
personal que realicen, a las obreras, empleadas de comercio, oficinistas públicas o privadas, a las que ejercitan un
comercio, una industria separada o una profesión liberal, como la de médico, abogado, autor, periodista, etc.
(artículo 1).
Se aplica también a las mujeres comerciantes por esto modifica implícitamente ciertas disposiciones del Código
de Comercio. Pero es necesario que la mujer ejerza una profesión distinta de la del marido. La mujer que ayuda a
su marido en el ejercicio de su profesión se asimila a la que trabaja en su hogar, y no se beneficia con la ley. Hay
en esto algo injusto. Se agrava por ciertas decisiones que han negado el beneficio de la ley a una mujer empleada
al lado de su marido con un tercero, lo que en forma alguna era impuesto por el texto legal.
Derecho de la mujer sobre el producto de su trabajo

Cualquiera que sea su régimen matrimonial, sólo la mujer tiene facultades para cobrar sus salarios u otras
ganancias, y dispone de ellas libremente sin ninguna supervisión, e intervención del marido. Tal es el
pensamiento dominante de la ley, la preocupación que originalmente inspiró el proyecto. La existencia de una
supremacía del marido, que llegaba a confiscar las utilidades y salarios de la mujer, se ha considerado como un
verdadero anacronismo.
Se quiso, según la expresión consagrada, establecer más justicia en las relaciones económicas de los esposos, y
reconocer a la mujer casada sobre los productos de su trabajo el derecho absoluto de disposición. El derecho de
cobrar los salarios se aplica de una manera general a todos los productos del trabajo, aunque éstos tomen la forma
de la propiedad intelectual. La mujer puede disponer libremente de los derechos de propiedad literaria, artística e
industrial, cuando la obra sea creada durante el matrimonio.
Puede también cobrar las indemnizaciones concedidas en compensación de su trabajo; pensiones de retiro,
indemnizaciones por accidentes de trabajo, de seguro y de daños y perjuicios por una incapacidad de trabajo. La
única dificultad que se presenta se refiere a los beneficios industriales y mercantiles que a la vez sean productos
del trabajo y del capital. Se ha propuesto realizar una información sobre estos productos y tratar como bienes
reservados sólo la parte correspondiente al trabajo de la mujer.
Pero esta solución no parece prácticamente aplicable. La ley no reglamenta una cuestión de compensaciones y no
se ocupa del origen de los capitales puestos a disposición de la mujer que trabaja; se aplica a todos los productos
del trabajo.
Derechos de la mujer sobre los bienes reservados

No ha sido posible limitarse a lo anterior, después de haber concedido a la mujer la libre disposición de su salario,
era necesario señalarle igualmente el derecho a disponer de los ahorros que hubiese hecho, así como de lo bienes
adquiridos con tales ahorros. Esto fue lo que se hizo.
El artículo 1 de la ley concede a la mujer los mismos defectos de administración que el artículo 1449 confiere a la
mujer separada de bienes. Pero la fórmula legal es incoherente, siendo corregido por el mismo texto que enumera
a continuación los actos permitidos a la mujer, concediéndose más facultades que a la ca

PARTE SÉPTIMA
PARTE SÉPTIMA
TÍTULO 27
CAPÍTULO 5
ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES
DE LA ESPOSA
Plan
El matrimonio no modifica los derechos que el marido posee sobre sus propios bienes; en consecuencia, nada
debe decirse, sino recordar la existencia de la hipoteca legal, que lo obliga a hacer intervenir a su mujer cuando
quiera hipotecar o enajenar sus inmuebles.
Por el contrario, debemos ocuparnos ampliamente de la administración

de los bienes de la mujer, y analizar las reglas aplicables:
1. A los actos de disposición.
2. A los actos de administración.
3. Al ejercicio de las acciones.
27.5.1 ENAJENACIÓN
27.5.1.1 Condición de validez
Regla
En principio, los actos de disposición relativos a los bienes de la mujer deben realizarse por ella misma, estando
regularmente autorizada; el marido no tiene facultades para realizarlos.
Cierta en la actualidad, de una manera general, tanto respecto a los muebles como a los inmuebles, esta regla no
ha sido consagrada en la ley sino con motivo de estos últimos (artículo 1428, inc. 3). El silencio de los textos
respecto a los muebles se explica, porque la ley únicamente ha establecido sobre la administración de la
comunidad legal, y porque bajo este régimen los propios muebles son sumamente raros.
Por lo demás, este texto está mal redactado: El marido, dice, no puede enajenar sin el consentimiento de su
mujer. . . Cuando la enajenación existe, no es el marido quien enajena con el consentimiento de su mujer, sino

PARTE SÉPTIMA
ésta quien enajena con autorización de aquel. Esa viciosa redacción se encontraba ya en la costumbre de París,
artículo 226.
Controversia relativa a los muebles
Cuando se trata de los muebles, el silencio de la ley ha originado otra dificultad. Se ha pretendido concluir de él,
por un argumento contrario, que el marido podía enajenarlos sin el consentimiento de su mujer, puesto que nada
más se le prohíbe disponer de los inmuebles; esta solución se apoya, además, en el derecho antiguo derecho que
reconocía al marido la facultad de enajenar los muebles propios de su mujer.
Esta opinión es abandonada. La regla antigua se fundaba en la idea que los propios muebles no eran sino propios
ficticios que entraban en la comunidad, por lo que hace a la propiedad, y que sólo generaban la restitución de su
valor. Era natural, por tanto, que el marido pudiese enajenarlos. Pero el derecho ha cambiado; actualmente los
bienes propios permanecen siendo de la propiedad de la mujer, y del marido que es un simple administrador, no
puede disponer de ellos.
Ninguna sentencia se ha dictado sobre los muebles en especie; pero existe identidad de motivos. Una sentencia
reciente aplicó esta regla a los muebles que han llegado a ser inmuebles por destino.
Excepciones
Por excepción, el marido puede a veces enajenar ciertos bienes de su mujer o disponer de ellos. Inmuebles. La
facultad de disponer existe para los inmuebles que han sido moblados por la mujer, hasta la concurrencia de cierta
suma. Esta moblación parcial deja la propiedad a la mujer; por tanto, el marido no puede enajenar el inmueble.
Sin embargo, la ley le permite hipotecarlo hasta la concurrencia de la suma fijada (artículo 1507, inc. 3; 1508, inc.
2).
Esta situación es muy notable, pues según el derecho común, para poder hipotecar un bien, es necesario tener la
capacidad o poder de enajenarlo. Encontramos aquí uno de los casos excepcionales, en los que una persona puede
hipotecar sin facultades de enajenar.
Muebles
El marido tiene el derecho de enajenar:
1. Los consumibles por el primer uso (artículo 587).
2. Los que estén destinados a ser vendidos (artículo 1581), 3. Los que se entreguen según avalúo (arts. 1532 y
1551), cuando se considera que el evalúo equivale a una venta a la comunidad.
Sanción
Supongamos que el marido haya realizado uno de los actos de disposición que le están prohibidos; por ejemplo,
que ha vendido un bien de su mujer. La venta es nula, sin embargo, si la cosa vendida es un mueble corpóreo, el
adquirente estará protegido por el artículo 2279, si es de buena fe. En cualquier otro caso, la mujer posee la acción
de reivindicación; las ventas hechas por personas sin facultades no pueden despojar a otra de su propiedad.
Ejercicio da la acción de nulidad después de la aceptación de la

comunidad

PARTE SÉPTIMA
Acabamos de ver que la mujer posee una acción de nulidad contra las enajenaciones indebidamente hechas por su
marido. ¿En que casos puede ejercitar esta acción? Nada es más sencillo como en el caso en que la mujer renuncia
a la comunidad; extraña a las obligaciones de su marido, es libre de actuar, y el adquirente vencido en evicción
por ella, se ve reducido a una acción de saneamiento contra el marido.
Pero cuando la mujer acepta la comunidad, cambia la solución: la obligación de garantía, contraída por el marido
cuando ha vendido, entra en la comunidad, y la mujer que acepta ésta se encuentra sometida a ella; por tanto el
adquirente puede oponerle la excepción de saneamiento como al marido. Únicamente se pregunta en que medida
será oponible esta excepción a la mujer.
La mujer únicamente es garante con su marido, en su carácter de mujer sujeta a la comunidad de bienes; por
tanto, parece que puede ejercitar su reivindicación, cuando menos por la mitad; pero la obligación de garantía
generalmente se considera indivisible, y esta indivisibilidad impide por el total, el ejercicio de la acción contra los
terceros. Sin embargo, esta sentencia resolvió un caso en que la mujer no solamente había aceptado la comunidad,
sino también la sucesión de su marido, en su carácter de legataria universal.
Pero la mayoría de los autores deciden que la mujer puede reivindicar, para unos la mitad, para otros el total, a
condición de pagar al tercero vencido en evicción la mitad de los daños y perjuicios o, por lo menos, la mitad del
precio sujeto a restitución.
Consecuencia
Como la acción de la mujer contra los terceros adquirentes, depende de la opción que tome ella sobre la
comunidad, se sigue de esto que no puede ejercitar su reivindicación por anticipado, antes de disolverse la
comunidad, pues es posible que finalmente se encuentre obligada a respetar la enajenación.
La solución que ha triunfado en la jurisprudencia es lamentable. Para la mujer puede existir un considerable y
urgente interés en recobrar inmediatamente la posesión de su bien; por otra parte, ella no ha cometido ninguna
falta, en tanto que al adquirente puede reprochársele no haber verificado los títulos de propiedad del marido.
Pothier invocaba una excelente razón: antes de saber si la mujer puede ser obligada por un contrato del marido, es
preciso preguntar si el contrato celebrado por éste entra en las facultades que se le han conferido.
Alcance restringido de la autorización judicial
Cuando la enajenación es autorizada por el tribunal a falta del marido, sólo puede recaer sobre la nuda propiedad
de los bienes de la mujer, porque es necesario el consentimiento del marido, para privarlo del goce de las rentas
que le corresponde.
27.5.1.2 Convenciones relativas a la reinversión
Aceptación anticipada por contrato de matrimonio A menudo se encuentra en los contratos de matrimonio una
cláusula según la cual, la primera adquisición inmueble hecha por el marido después de la venta, equivaldría a la
reinversión del bien propio de la mujer.
Parece que esta cláusula equivale a una aceptación anticipada por la mujer; sin embargo, generalmente no se
interpreta en este sentido. Se ve en ella solamente una obligación impuesta al marido, quien no puede oponerse a
que su mujer tome para sí la adquisición que haya hecho; pero esta cláusula no dispensa a la mujer de la
necesidad de aceptar con posterioridad la reinversión. Decidir en otra forma, equivaldría a privar a la mujer de la
facultad de examinar el valor de la compra hecha por el marido, y obligarla acaso a tomar un bien que en ninguna

PARTE SÉPTIMA
forma le conviene.
Además, esta cláusula tampoco dispensa al marido de hacer las declaraciones exigidas por la ley, cuando tenga la
intención de que su adquisición sirva a su mujer de reinversión. ¿Para qué sirve entonces? Su utilidad es
demasiado limitada, permite a la mujer tomar para sí la adquisición del marido, aun después de la disolución del
matrimonio.
Reinversión obligatoria
Nada obliga en principio al marido para realizar la reinversión; para él es una mera facultad. Únicamente el
contrato de matrimonio puede imponerle una obligación, por medio de una cláusula expresa; es necesario,
además, fijar cuidadosamente un plazo en el que deba hacerse la reinversión. A falta de plazo, el marido gozaría
de un término indefinido para cumplir esta obligación, y su mujer nunca podría pretender que no la ha cumplido.
Efecto respecto a los terceros
La cláusula que se limita a declarar obligatoria la reinversión únicamente produce efectos entre los esposos; no es
oponible a los terceros. Esto significa que la mujer no tiene acción contra el tercero adquirente de su bien, si el
marido no ha reinvertido el precio proveniente de la venta; la enajenación es válida aunque la reinversión no se
haya efectuado.
En consecuencia, la cláusula de reinversión obligatoria no produce como efecto la inalienabilidad de los bienes de
la mujer, sino exclusivamente conceder a la mujer una acción contra su marido, para obligarlo a hacer la
reinversión; los terceros en ninguna forma están sujetos a ella, ni son responsables.
Las partes sin embargo pueden, a condición de explicarse claramente, declarar obligatoria la reinversión aun para
los terceros. Mediante esta cláusula, la mujer se asegura el derecho de atacar la venta si no se hace la reinversión
del precio. El tercero que desee entonces asegurarse contra toda reclamación debe cuidar, antes de pagar el precio,
que la reinversión se ha efectuado regularmente. Como la suerte de su adquisición está subordinada a esta
condición, tiene derecho de exigir la reinversión y de vigilar su cumplimiento.
Si no ha tenido esta precaución, únicamente debe quejarse de su propia negligencia; el contrato de matrimonio lo
habría informado, de haberlo consultado sobre las condiciones que la mujer haya impuesto para la enajenación de
sus inmuebles. La Ley del 1 de julio de 1850, es aplicable en este caso, cuando se haya hecho una declaración
falsa en el estado civil para ocultar a los terceros la existencia del contrato, considerándose entonces capaz a la
mujer de enajenar en los términos del derecho común.
En consecuencia, esta convención tiene como resultado colocar de hecho, a la mujer casada bajo el régimen de
comunidad, para la enajenación de sus propios, en la situación de una mujer dotal, que haya tomado la precaución
de declarar alienables sus bienes dotales, bajo condición de reinvertir su precio. Pero queda como diferencia de
principio, que la mujer no es incapaz de enajenar, y que la resolución de la enajenación debe pronunciarse
únicamente porque el adquirente no ha cumplido su obligación.
Valores muebles
En la práctica, los valores pertenecientes a la mujer y excluidos de la comunidad están sometidos a la condición
de reinversión. La condición sólo desempeña su papel útilmente, cuando se trata de títulos nominativos. La
cláusula obliga a los terceros a vigilar por el cumplimiento de la reinversión.
Su inobservancia compromete la responsabilidad del establecimiento deudor , que procede a la transmisión, y

PARTE SÉPTIMA
también la del oficial público, notario o agente de cambio, encargado de la enajenación del título. Los
establecimientos deudores y los oficiales públicos exigen la presentación del contrato de matrimonio, y en la
práctica se muestran demasiado rigurosos en las justificaciones exigidas.
Para evitar los inconvenientes que resultan de esta supervisión (contrôle), el contrato de matrimonio contiene, a
menudo, una cláusula que los exceptúa de toda responsabilidad.
27.5.1.3 Partición de las sucesiones
Regla general
En el artículo 818, la ley reglamenta la forma en que debe procederse a la partición de la sucesiones abiertas en
favor de la mujer. En principio, la mujer es quien tiene facultades para figurar en la partición. Sin embargo, como
frecuentemente estas sucesiones entran en la comunidad, incluso por lo que hace a la propiedad, y siempre
respecto al goce, el marido tiene facultades para proceder por sí mismo a ciertas particiones, sin el concurso de la
mujer.
La partición que él realice será definitiva, es decir, recaerá sobre el derecho mismo de propiedad, si los bienes
puestos en el lote de la mujer deben llegar a ser comunes; será provisional, es decir, recaerá únicamente sobre el
goce, si estos bienes deben permanecer propios a la mujer según la ley o el contrato de matrimonio. Sobre la
distinción entre las particiones definitivas y las provisionales, véase lo que se dice con respecto de las sucesiones.
Aplicaciones
Debe comprenderse bien el sistema legal; su distinción se funda, no en el carácter mueble o inmueble de los
bienes hereditarios, sino en su entrada en la comunidad o en el patrimonio propio de la mujer. Es cierto que
normalmente los muebles entran en la comunidad, y que los inmuebles son propios, empero puede ocurrir la
inverso.
Así, bajo el régimen de comunidad reducida a los gananciales, el marido no tiene facultades para proceder a la
partición de las sucesiones aun muebles, abiertas en favor de su mujer, porque permanecen propias de esta; en
cambio, si hay una cláusula de moblación de los bienes futuros en plena propiedad, podrá intervenir en la
partición de la sucesiones inmuebles. En todos los casos, y salvo una causa absolutamente excepcional, el marido
está facultado para efectuar una partición provisional, porque la comunidad tiene el goce de todos los bienes
propios de los esposos. No hay que distinguir si la partición se hace convencional o judicialmente; tampoco si es
promovida por el marido o por los coherederos de la mujer (artículo 818, incs. 1 y 2 combinados).
27.5.2 ACTOS DE ADMINISTRACIÓN
Regla
Para la administración de los propios de la mujer, la regla es inversa; ya no es la mujer la que actúa, sino el
marido, pues éste es administrador de los bienes de aquella (artículo 1428).
Comparación con los bienes comunes
Sobre los propios de su mujer, el marido tiene facultades que difieren en varios puntos de las que le corresponden
sobre los bienes comunes.

PARTE SÉPTIMA
1. Validez de las modificaciones convencionales.
Se permite privar al marido de sus facultades o restringir éstas por contrato de matrimonio; la mujer puede
reservarse el goce y administración de sus bienes. Si se tratara de la comunidad, no podrían modificarse las
facultades del marido.
2. Extensión menor.
Respecto a la administración de los bienes propios, las facultades del marido son limitadas, mucho menores que
para los bienes comunes: es un simple administrador y no tiene más facultades que las que se le hayan conferido
expresamente. Sobre comunidad, conserva en principio su antiguo carácter de señor, tiene todas las facultades,
salvo las que expresamente se le hayan retirado.
3. Responsabilidad.
En su carácter de administrador, el marido es responsable (artículo 1428, inc. 4). Si deja perecer los inmuebles
por falta de conservación o de reparaciones mayores, o que se consumen las prescripciones, ya sea de créditos
cuyo pago no exija en tiempo útil, o de bienes poseídos por terceros, responde de su negligencia.
No solamente está obligado por los deterioros de los bienes, como dice la ley, sino de toda culpa. Ninguna
responsabilidad de este género se le imponen tratándose de los bienes comunes.
Arrendamiento
En su carácter de administrador el marido no solamente el derecho, sino el deber de dar en arrendamiento los
inmuebles de su mujer, siendo obligatorios para la mujer, aun en caso de renuncia de parte de ésta, los contratos
que haya celebrado durante aquella.
El interés de la misma mujer lo exige; para que el marido pueda arrendar en buenas condiciones, se requiere que
el derecho del arrendatario no sea precario. Sin embargo, para que la mujer no se encuentre ligada por una
duración muy prolongada, debida a un capricho de su marido, la ley (arts. 1429_1430) le aplica el sistema que ya
hemos explicado a propósito de la administración del tutor. Se limita a nueve años cuando, más la duración por la
cual los arrendamientos celebrados por el marido, serán oponibles a la mujer, después la disolución de la
comunidad.
Una vez disuelta esta, para saber durante qué tiempo estará obligada la mujer a respetar el arrendamiento, se
divide desde su punto de partida en períodos de nueve años, y el arrendatario sólo tiene derecho para terminar el
periodo que esté corriendo en este momento (artículo 1429).
La rescisión del arrendamiento es entonces facultativa para la mujer, quien puede, si lo prefiere, ratificarlo y
exigir su cumplimiento pleno. Como el arrendatario no puede permanecer indefinidamente en la incertidumbre, se
le permite interpelar a la mujer para que se decida en uno y otro sentido. Los acreedores de la mujer tienen
derecho para demandar la reducción.
Respecto a la renovación del contrato de arrendamiento, la ley deja al marido cierta libertad. Le permite renovar
el arrendamiento dos o tres años antes de su expiración, según se trate de bienes urbanos o rústicos. Si la
renovación se hace antes de esta fecha, carece de efecto respecto a la mujer, salvo que haya comenzado su
cumplimiento, es decir, que no haya expirado el antiguo arrendamiento antes de la disolución de la comunidad.
De esto resulta que la mujer puede, cuando mas, estar obligada por 11 años, si se trata de bienes urbanos, y por 12

PARTE SÉPTIMA
si es de rústicos.
Anticipo de rentas
El marido no puede cobrar por anticipado, las rentas todavía no vencidas a los inquiIinos de su mujer; tampoco
puede ceder a terceros estas mismas rentas, o por lo menos sólo puede hacerlo en la medida en que tales actos
estén autorizados por los usos del lugar.
Cuando el marido haya cobrado así una o varias pensiones por anticipado, el recibo que dé al inquilino será
oponible a la mujer, en el sentido de que el deudor no podrá ser obligado a pagar una segunda vez; pero si la
comunidad se disuelve antes de vencerse estos plazos, la mujer tiene acción contra esta y el marido, para exigir la
restitución de las sumas que corresponden a un periodo en el que la comunidad no haya tenido el goce.
Cobro de capitales
En general, se admite que el marido tiene facultades para cobrar los capitales muebles debidos a su mujer, cuando
los deudores quieran liberarse. Se trata de una consecuencia del derecho que tiene el marido para cobrar los
créditos. De esto resulta que el marido es un administrador con facultades muy amplias, pues el cobro de capitales
es un acto grave, que puede comprometer el resultado final de las enajenaciones.
Conversión de los títulos nominativos
¿Se puede aplicar al marido, el artículo 10 de la Ley del 27 de febrero de 1880, que somete la conversión de los
títulos nominativos en títulos al portador, a las mismas condiciones y formalidades que la enajenación de estos
títulos? La opinión más generalmente admitida se pronuncia por la negativa (Saleilles, de l'aliénation des valeurs
mobiliêres. . .).
Sin embargo parece resultar de los trabajos preparatorios, que los autores de la Ley de 1880, han querido, como
decía Denormandie, poner una ley en otra es decir, hacer del artículo 10 una disposición general aplicable a todos
los incapaces, no obstante pertenecer a una ley especial a los tutores.
En la jurisprudencia existen dos sentencias del tribunal del Sena, del 23 de marzo de 1882 y del 17 de noviembre
de 1893 que admitieron la conversión, pero que se explican por razones particulares. Hay decisiones en sentido
contrario. En la práctica, los agentes de cambios y los establecimientos deudores exigen siempre la firma de la
mujer para la conversión, lo que suprime todo inconveniente.
27.5.3 EJERCICIO DE LA ACCIÓN JUDICIAL
Acciones muebles
La ley permite al marido ejercer por sí sólo todas las acciones muebles pertenecientes a su mujer (artículo 1428,
inc. 2). No procede distinguir entre la defensa y la demanda, el marido, obrando por sí solo, representa a su mujer,
y la sentencia aprovecha o perjudica a ésta.
El ejercicio de las acciones muebles por el marido, se comprendía muy bien en el antiguo derecho, cuando el
marido tenía facultades para disponer de los muebles propios de su mujer. Su mantenimiento en el derecho actual
es una inconsecuencia.
Acciones posesorias

PARTE SÉPTIMA
El derecho de ejercer las acciones posesorias está comprendido en las atribuciones del marido, administrador de la
fortuna de su mujer: El marido es el jefe de la comunidad, tiene la posesión y goce de los propios de su mujer. Le
es indispensable esta facultad para proteger su derecho de goce.
Acciones inmuebles petitorias
Del silencio del artículo 1428, inc. 2, resulta que el ejercicio de estas acciones no pertenece al marido, por el solo
hecho de que la ley no se lo concede, se le niega. De esta manera se interpretaba ya en el derecho antiguo el
artículo 233 de la costumbre de París, concebido en los mismos términos que el texto actual.
Por consiguiente, cuando proceda intentar una acción de este género, la mujer deberá obrar con asistencia del
marido, o contra ella deberá dirigirse al tercero. Si por un caso extraordinario, la mujer se niega a ejercer su
acción, cuando el marido juzgue conveniente hacerlo su resistencia será invencible.
Pero no por ello el marido está desprovisto de todo recurso; como representante de la comunidad, es libre de
ejercitar una especie de acción confesoria, mediante la cual, sin afectar la cuestión de propiedad, reivindicaría el
derecho de goce que le pertenece sobre los bienes propios de su mujer; esta acción se le concede en su nombre
personal, como la que se concede al usufructuario ordinario.
Derecho de la mujer
La ley dice que el marido puede ejercitar por sí mismo, sin el concurso de su mujer tal o cual categoría de
acciones; no dice que el marido es el único que puede ejercerlas. Por consiguiente, la acción sería válidamente
intentada por la mujer debidamente autorizada o válidamente dirigida en su contra, incluso en el caso de que su
ejercicio se conceda al marido. La facultad del marido no es exclusiva.

PARTE SÉPTIMA
PARTE SÉPTIMA
TÍTULO 27
CAPÍTULO 6
PASIVO
Observación
La Ley del 13 de julio de 1907 que ha creado, en el interior de la masa común, una categoría especial de bienes,
llamados reservados, y que provienen del trabajo personal de la mujer, complicó en extremo las reglas relativas de
la comunidad. A fin de reducir hasta donde sea posible la dificultad, es conveniente exponer primeramente las
reglas antiguas del derecho francés, tal como existían antes de 1907.
Por lo demás, estas reglas constituyen el derecho común, y son las únicas aplicables en los casos ordinarios, en
los que la mujer no ejerce ninguna profesión lucrativa. En caso de que exista un sistema especial a los bienes
reservados, su análisis será posterior; en efecto, este sistema constituye una simple excepción el derecho común.
27.6.1 NOCIÓN
27.6.1.1 Persecución y contribución de las deudas
Definición y reenvío
Por el momento, sólo tenemos que resolver una cuestión: la determinación de los derechos del acreedor. ¿Puede
embargar los bienes comunes ? Teoría del derecho de persecución se llama la que trata de resolver estas
cuestiones.
Más adelante, al ocuparnos de la liquidación que ha de hacerse entre los esposos, que es definitiva después de la
disolución y liquidación de la comunidad, tendremos que examinar otro punto: ¿de los tres patrimonios existentes,
el que debía soportarla definitivamente ha pagado la deuda? En caso afirmativo, todo ha terminado; en caso
contrario, quien ha proporcionado los fondos tiene derecho de exigir su restitución, puesto que ha pagado por
otro.
Esta liquidación ulterior y definitiva de la deuda se llama contribución entre esposos, y la indemnización que la
comunidad pueda deber al esposo o los esposos a la comunidad se llama compensación (récompense). Se dice
también que debe distinguirse el pasivo provisional (cuestión de obligación) y el pasivo definitivo (cuestión de
contribución).
27.6.1.2 Deudas comunes y personales

PARTE SÉPTIMA
Fórmula de esta distinción
Desde el punto de vista pasivo, se encuentra la distinción de los tres patrimonios ya estudiados respecto al de vista
activo: hay deudas comunes a ambos esposos, llamadas deudas de comunidad, y deudas propias, ya sea al marido,
o a la mujer, llamadas deudas personales.
a) DEUDAS COMUNES
¿Cuáles son?
Las deudas de la comunidad no son deudas de una tercera persona distinta de los esposos, puesto que la
comunidad no es sino una simple indivisión; son las deudas del marido o de la mujer, considerados como
asociados y sujetos a ellas con sus bienes comunes.
No obstante lo anterior no debe concluirse que cada uno de los esposos está sujeto por la mitad, como sucede con
los deudores conjuntos ordinarios. En efecto, toda deuda de la comunidad proviene siempre del esposo que la ha
contraído personalmente, y, aunque tal deuda entre en la comunidad y aunque el otro esposo se encuentre
actualmente obligado por la mitad, aquel por cuya cuenta se contrajo no deja de ser deudor por el total.
Existe una regla tradicional, propia a este régimen, y que excluye la aplicación del derecho común. Puede
explicarse de la manera siguiente: el esposo autor de la deuda se encuentra obligado con su acreedor por un
vínculo de obligación personal, del que no puede liberarse a su voluntad. La cláusula del contrato de matrimonio
escrita o tácita, que ponga esta deuda a cargo de la comunidad, no puede privar al acreedor de la mitad de su
acción contra su deudor original.
Pero si esta creación no puede dañar al acreedor, por lo menos le aprovecha, pues en adelante puede hacer
efectivo su crédito sobre los bienes comunes, es decir, sobre bienes que pertenecen por mitad a otra persona
distinta de su deudor.
Puede perseguir:
1. Los bienes propios de su deudor, y
2. Los bienes de la comunidad, lo que se expresa diciendo que la entrada de esta deuda en la comunidad le da dos
deudores en vez de uno.
Efecto de los títulos ejecutivos
A este respecto, la comunidad es tratada como el mismo esposo deudor, se parece a un sucesor universal. Por
consiguiente, los títulos ejecutivos que tenga el acreedor contra uno de los esposos, por ejemplo contra la mujer,
pueden ser utilizados por él en contra de la comunidad, cuando ésta esté obligada por la deuda.
b) DEUDAS PERSONALES
Definición
Las deudas personales son aquellas que no gravan a la comunidad y que permanecen propias al esposo que las ha
contraído o por cuenta del cual han nacido.

PARTE SÉPTIMA
Derecho da los acreedores de la mujer
El acreedor personal de la mujer no puede embargar mas que lo que pertenezca a su deudora; debe respetar todo
lo que se halle en la comunidad. Por consiguiente, está reducido a la nada propiedad de los bienes propias de la
mujer, pues eI goce de estos bienes pertenece a la comunidad.
Derecho de los acreedores del marido
Su situación es diferente . En razón de las extensas facultada que el marido posee sobre la comunidad, se
considera ésta confundida con el patrimonio propio de aquel. La idea anterior es muy antigua; se remonta a la
época en que la mujer no se consideraba copropietaria de los gananciales durante el matrimonio, y subsiste aún a
pesar de las restricciones impuestas sucesivamente a las facultades del marido sobre los bienes comunes.
Tal idea significa, para los acreedores, una gran ventaja: todo acreedor que tenga acción contra el marido, la tiene
también contra la comunidad, y recíprocamente, todo acreedor de la comunidad tiene acción contra el marido, ya
que ambas masas de bienes se consideran como una sola.
Consecuencias
Son los siguientes:
1. En los casos rarísimos en que la obligación del marido no grava a la comunidad, su acreedor personal puede, no
obstante, embargar los bienes comunes, como si hubiese llegado a ser acreedor de la comunidad.
2. Cuando la deuda de la mujer entra en la comunidad, su acreedor puede embargar no solamente los bienes
comunes, sino también los del marido, como si el fuese acreedor personal de éste. El resultado anterior se expresa
diciendo que el acreedor de la mujer adquiere, en este caso, tres deudores en vez de uno: la mujer, la comunidad y
el marido (artículo 1419).
27.6.1.3 Bases de repartición del pasivo
Doble principio admitido por la ley
Cuando se trata de dividir el pasivo entre los tres patrimonios, y decidir si la comunidad responde de tal o cual
deuda, y en qué medida, el régimen de comunidad obedece a dos ideas diferentes, según el origen y naturaleza de
las deudas.
Principio de proporcionalidad
La primera regla establece una proporción entre el pasivo y el activo; la

comunidad debe soportar las deudas, en la medida en que adquiere el
activo de los esposos. Esta primera regla se he aplicado:
1. Al pasivo que grava a los esposos antes del matrimonio.
2. Al pasivo que grava las sucesiones abiertas en su favor durante el matrimonio, y

PARTE SÉPTIMA
3. A las cargas anuales de sus bienes.
Pero veremos que la idea de una repartición proporcional del activo y del pasivo no siempre ha sido exactamente
aplicada.
Efecto de las desiguales facultades del marido y de la mujer
Se sigue una regla diferente para las nuevas deudas contraídas o nacidas durante el matrimonio. Ya no se une el
pasivo a tal o cual categoría de bienes: la repartición se basa en la extensión de las respectivas facultades de los
esposos sobre la comunidad.
Para saber si una deuda grava a la comunidad, se toma en consideración la facultad que tenía o no su autor para
disponer de los bienes comunes; de aquí la doble consecuencia que las deudas del marido obligan siempre a la
comunidad, en tanto que las de la mujer no la obligan en principio.
Composición ordinaria del pasivo común
Bajo el régimen legal y por aplicación de los principios que acabamos de

indicar, el pasivo de la comunidad comprende:
1. Las deudas muebles anteriores al matrimonio.
2. Todas las deudas contraídas durante el matrimonio por el marido.
3. Ciertas deudas contraídas por la mujer en casos determinados.
4. Las deudas de las sucesiones muebles recibidas por los esposos, y
5. El pago de intereses de las deudas personales a los esposos.
Las reglas de la ley sufren, por parte, modificaciones muy profundas por efecto de las convenciones particulares
de los esposos.
27.6.2 PASIVO DE LOS ESPOSOS EN EL RÉGIMEN DOTAL
27.6.2.1 Anterior al matrimonio
a) DEUDAS QUE ENTRAN EN LA COMUNIDAD
Principio
Con el fin de establecer una equitativa correlación entre el activo y el pasivo, la ley distingue entre las deudas a
cargo de los esposos el día del matrimonio. De estas deudas, las que son muebles entran en la comunidad, a fin de
seguir al activo mueble (artículo 1409_1), en tanto que las que tienen carácter inmueble permanecen propias al
esposo deudor de ellas.
El código no hace aquí sino conservar una vieja regla del derecho francés: Las deudas muebles de una persona
son a cargo de la universalidad de sus muebles. Quien se casa con el cuerpo, se casa con las deudas.

PARTE SÉPTIMA
Crítica
Se quería establecer el equilibrio entre el pasivo y el activo; desgraciadamente este equilibrio sólo existe en
apariencia; no hay ninguna proporción real entre lo que la comunidad gana tratándose de activo y lo que soporta
tratándose de pasivo, ya que los esposos, o uno solo de ellos, poseen uno o varios inmuebles.
En efecto, las obligaciones que actualmente existen bajo las leyes modernas, siempre son muebles; las deudas que
tienen carácter inmueble, son sumamente raras. De esta manera, es seguramente a cargo de la comunidad todo el
pasivo, en tanto que se ve reducida a los muebles tratándose del activo, escapándosele acaso la mayoría de la
fortuna de los esposos o toda ella.
Se trata de una grave falta que en la práctica produce verdaderas iniquidades; personas colmadas de deudas, y
cuya fortuna totalmente es inmueble, al contraer matrimonio, sin capitulaciones matrimoniales, conservarán para
ellas su activo, siendo la mitad de su pasivo pagada por su cónyuge. En justificación de la ley francesa solo puede
decirse que este sencillo procedimiento evita todo cálculo y suprime muchas complicaciones.
Estado antiguo del derecho
Esta anomalía no existió en el derecho antiguo. Las deudas muebles eran insignificantes; todas las obligaciones de
importancia se consideraban inmuebles.
El préstamo no podía hacerse en la forma del mutuo con interés que estaba prohibido; se realizaba en la forma de
una constitución de renta y esa, por lo menos en muchos lugares, se consideraba inmueble. ¿Se adquiría una casa
o un terreno?
La adquisición a menudo se hacía por medio de lo que se llamaba bail à rente, y el adquirente no se obligaba
como en la venta, a pagar el precio en dinero; el precio era sustituido por una renta, derecho real inmueble,
análogo a una servidumbre impuesta sobre el inmueble, quedando esta carga inmueble propia al esposo
comprador como la tierra o la casa que gravaba. En este estado del derecho, el pasivo mueble casi siempre estaba
compuesto de deudas corrientes, es decir, de obligaciones poco importantes en general.
Por otra parte, también el activo mueble tenía poco valor: los orificios, las rentas, eran inmuebles. Cuando regían
las costumbres, la comunidad ordinaria (actualmente llamada legal), iniciaba, pues, con un activo y pasivo
reducidos, siendo muy equitativa la regla que le atribuía todas las deudas muebles. Pero actualmente ya no lo es.
Condición especial de las deudas de la mujer Respecto a las deudas del marido es suficiente una sola condición:
su naturaleza mueble; no es necesario que tenga fecha cierta antes del matrimonio para entrar en la comunidad,
pues incluso cuando se hayan contraído después del matrimonio, siempre responderá de ellas la comunidad, ya
que el marido tiene facultades para obligarla cuando él mismo se obliga.
No es así para las deudas de la mujer; sus deudas anteriores al matrimonio entran en la comunidad; pero una vez
celebrado el matrimonio, ya no tiene facultades para comprometer los bienes comunes con sus acreedores. Por
tanto, importa saber si la deuda de la mujer se ha contraído realmente antes del matrimonio; por ello la ley exige
que la obligación haya adquirido fecha cierta antes de esta época, para permitir al acreedor de la mujer perseguir
al marido y a la comunidad (artículo 1410).
Observación
De los tres hechos que admite el artículo 1328, sólo dos confieren, según el artículo 1410, fecha cierta a los
créditos de la mujer anteriores al matrimonio: el registro del título y la defunción de uno de los signatarios. La ley

PARTE SÉPTIMA
ha omitido el tercero; la reglamentación del acto en un documento auténtico. Unánimemente se admite que el
artículo 1410 se completa mediante el artículo 1328.
Excepciones
Hay casos en que no es necesaria la fecha cierta:
1. Si el crédito no es mayor de 500 francos (artículo 1341).
2. Si el acreedor de la mujer le ha sido imposible proveerse de una prueba escrita (artículo 1348)
3. Si ha perdido su título por caso fortuito o fuerza mayor (artículo 1348).
4. En materia mercantil (artículo 109, C. Com.).
5. Si la deuda resulta de una fuente extracontractual, indemnización de responsabilidad o impuestos.
En todos esos casos, pudiendo el acreedor probar por testigos la existencia misma de su crédito, con mayor razón
podrá probar que es anterior al matrimonio.
b) DEUDAS QUE PERMANECEN PERSONALES A UNO DE LOS ESPOSOS
Pasivo personal del marido
Para el marido, el pasivo personal se encuentra reducido a casi nada, puesto que la ley sólo excluye respecto a él
las deudas inmuebles anteriores al matrimonio. Para encontrar una deuda propia del marido a este título, sería
necesario suponer una venta de terrenos en cantidad determinada hecha por él no ejecutada aun más bien
constituiría una disminución de su fortuna que una deuda propiamente dicha.
Podía relacionarse el caso en que el marido es propietario de un inmueble hipotecado para garantizar una deuda
ajena, sea como tercero adquirente, o como fiador real. En este caso, el acreedor únicamente tiene acción sobre el
bien del marido que se ha hipotecado en su favor; no puede afectar sus otros bienes ni los comunes.
Ya no se trata empero de una deuda del marido excluida de la comunidad, puesto que el marido no es
personalmente deudor; solo hay una acción real, localizada en cierta forma sobre el bien que pertenece en
propiedad al marido; se trata de una probabilidad de evicción que solamente a él amenaza.
Pasivo personal de la mujer
Son excluidas de la comunidad todas las deudas personales de la mujer que no haya adquirido fecha cierta el día
del matrimonio (artículo 1410, inc. 1). En consecuencia, el marido no está obligado a pagarlas; el acreedor sólo
puede hacerlas efectivas sobre la nuda propiedad de los inmuebles personales de la mujer (artículo 1410, inc. 2).
Sin embargo, a veces es indudable que de hecho, la deuda es anterior al matrimonio; puede entonces el marido
reconocer la sinceridad de la fecha que conste en el documento firmado por su mujer y pagarla voluntariamente
(artículo 1410, inc. 3).
Si así lo hace, se considera anterior al matrimonio y a cargo de la comunidad; por consiguiente, la comunidad
nada podrá reclamar a la mujer en el futuro, por haber pagado una deuda a que no estaba obligada. Por lo demás,
lo anterior supone que el marido ha pagado la deuda tomándola como parte de la comunidad; si hace reservas al

PARTE SÉPTIMA
pagar al acreedor, se considera que obra como gestor del patrimonio de su mujer; paga a nombre de ésta, lo que
reserva a la comunidad la posibilidad de recurrir contra la mujer.
Situación de la mujer respecto del acreedor
Cuando el marido se niega a reconocer las deudas de la mujer que no tienen fecha cierta, no responde de ellas la
comunidad, siendo la mujer la única deudora. ¿Cuál es respecto de esta el valor de su obligación? Es plenamente
válida. De hecho, hasta el matrimonio, la mujer era capaz de obligarse (suponiéndola mayor).
Ahora bien, las obligaciones que constan en documento privado por sí mismas hacen fe de su fecha entre las
partes. Por tanto, en las relaciones entre el acreedor y su mujer es indudable que el documento ha sido firmado
por ésta el día de su fecha, es decir, cuando era capaz, y por consiguiente, el acreedor tiene derecho a demandarla,
respetando los derechos adquiridos por la comunidad sobre los bienes de su deudora.
Cuando la mujer se haya reservado el goce de una parte de sus bienes personales ¿pueden los acreedores de ella
embargar esta parte? Se ha juzgado que no, porque el sostenimiento de la mujer sería entonces a cargo de la
comunidad. Esta tesis es discutible ¿cómo un elemento de activo disponible para el deudor, puede ser
inembargable para el acreedor, sin que exista una disposición especial de la ley.
Cuestión
Puede preguntarse qué ha llegado a ser de la incapacidad de la mujer casada a quien la ley prohíbe obligarse sin la
autorización de su marido; le basta firmar un pagaré poniéndole fecha anterior a su matrimonio, para encontrarse
válidamente obligada; con un simple cambio de fecha, puede comprometer si no su renta actual, sí el capital de su
fortuna.
En realidad, la incapacidad de la mujer queda íntegra; todo se reduce a una prueba que debe rendirse, difícil, es
verdad, pero posible. La prueba de la fecha falsa puede rendirse por todos los medios, puesto que se trata de un
acto fraudulento, y procede tanto de parte de la mujer como del marido. Es indudable que se trata de un peligro;
pero no se presenta cuando la mujer al contraer matrimonio sea aun menor; antes, y después, es incapaz de
obligarse por sí sola y en nada la beneficiaría un cambio de fecha.
27.6.2.2 Deudas contraídas por el marido durante el matrimonio
Generalidad de regla
Todas las obligaciones contraídas por el marido durante el matrimonio, son a cargo de la comunidad (artículo
1409_2). En lugar de contraídas, la debiera sido preferible decir nacidas en la persona del marido, pues pueden
provenir de una fuente cualquiera, de un delito, o de la ley; no existe ninguna excepción. Cuando el marido llega a
ser deudor, su acreedor puede embargar los bienes comunes.
Motivo
Hoy se dice frecuentemente, un mandato conferido por la mujer a su marido a fin de que administre su comunidad
y para obligarla en caso necesario. Pero el marido puede obligar a su mujer aún sin el conocimiento de ésta, a
pesar de su oposición, y contra su interés, lo que excluye toda idea de mandato.
Se dice también que, la mujer ratifica los actos de su marido al aceptar la comunidad. Esta segunda idea es tan
insuficiente como la primera, pues los derechos adquiridos por los acreedores no dejan de ser válidos a pesar de la

PARTE SÉPTIMA
renuncia de la mujer a la comunidad. Por otra parte, ¿cómo podría la mujer ratificar las obligaciones de su marido
cuando tienen una causa ilícita?
Por tanto, la única razón es el origen histórico de la comunidad y su estado primitivo; la voluntad de la ley hace
del marido el jefe de la comunidad, como consecuencia de las facultades que le confiere sobre la persona de la
mujer. De la misma manera que puede disipar este activo común, puede arruinar a la comunidad obligándose en
otra forma cualquiera, aun por actos ilícitos.
Consecuencias actuales
Siendo absoluta la regla no procede ninguna excepción, cualquiera que sea el carácter de la obligación. Así, las
mismas multas, impuestas al marido, entran en la comunidad y pueden hacerse efectivas con los bienes comunes,
es decir, en parte, con los bienes de la mujer (artículo 1424).
No obstante, la multa es una pena que debería permanecer personal al culpable. En esta materia los antiguos
principios de la comunidad se encuentran en abierta contradicción con las ideas del moderno derecho penal.
La jurisprudencia nos brinda otro ejemplo notable no previsto por la ley. Antes de casarse, el marido ha tenido un
hijo natural, a quien reconoce durante el matrimonio. Según el artículo 337, el reconocimiento hecho en estas
condiciones no puede perjudicar al otro esposo ni a los hijos nacidos del matrimonio.
Parece que el hijo natural no puede reclamar alimentos a su padre sino sobre la nuda propiedad de los bienes
personales de éste, a fin de respetar los derechos de la familia legítima, siendo ésta la solución de muchos autores.
Sin embargo, la jurisprudencia le ha reconocido una acción sobre la comunidad en razón de las facultades del
marido, que siempre es libre para disponer de ella.
Antigua excepción
Antes, cuando el marido casado bajo el régimen de comunidad sufría una condena por delito que implicase la
muerte civil, las penas pecuniarias que se le impusieran en razón del mismo hecho, afectaban nada más a su parte
en la comunidad y sus bienes personales (artículo 1425). Según Pothier, esta solución se había admitido como una
consecuencia de la muerte civil, pues disuelta la comunidad, no podía ésta ser obligada por el marido.
La explicación es incorrecta parcialmente, pues la causa de la deuda es el delito anterior a la condena, siendo sólo
ésta la que implicaba la muerte civil. Más bien era efecto de las reglas tradicionales de confiscación. Desde la Ley
del 31 de mayo de 1854, Que abrogó la muerte civil, carece de objeto el artículo 1245.
27.6.2.3 Deudas contraídas por la esposa durante el matrimonio
Reglas generales
Desprovista de toda facultad sobre Ia comunidad, la mujer no puede conferir a sus acreedores acción alguna sobre
los bienes comunes; solamente al marido corresponde esta facultad. Por tanto, la regla en esta materia es la
siguiente: para que la mujer obligue a la comunidad, es necesario que contrate con autorización marital (artículo
1426). Por excepción a esta regla, hay dos casos en los que la mujer puede obligar a la comunidad, cuando
contrate con autorización judicial (artículo 1427).
Esto establece para la mujer dos formas de obligarse; pero debemos examinar, además, el caso en que la mujer se
obliga como mandataria de su marido, y aquellos en que lo hace sin ninguna especie de la autorización.

PARTE SÉPTIMA
a) MUJER AUTORIZADA POR EL MARIDO
Efecto de la autorización
Al autorizar a su mujer, el marido le comunica la facultad que tiene de obligar a la comunidad: levanta, por
decirlo así, el obstáculo que impedía que la comunidad resultara obligada. Conforme a Ios principios ya expuestos
el acreedor de la mujer adquiere entonces acción contra la comunidad y contra el marido mismo (arts. 1492_2 y
1419).
Explicación
¿Por qué el marido, que ha intervenido, no para obligarse él mismo, sino para autorizar a su mujer para contratar,
responde personalmente de la obligación? Según una regla, quien habilita a un incapaz, no se obliga a sí mismo
cuando aquel contrae obligaciones con su autorización; Qui auctor est se non obliga. Sin embargo, el artículo
1419 declara que el marido está sujeto en razón de la autorización que ha dado. De lo anterior existen dos posibles
explicaciones:
1. Efecto de la confusión de las dos masas.
Puede sostenerse, que la acción del acreedor sobre los bienes del marido se explica suficientemente por la
confusión que reina durante el matrimonio entre Ios bienes propios del marido y los comunes. Según esta opinión,
debe admitirse que cuando haya cesado esta confusión el marido sólo será responsable como sujeto a la
comunidad de bienes, es decir, solamente por la mitad, no existe una verdadera obligación personal. Tal parecía
ser la opinión de Pothier.
2. Obligación personal del marido.
Otra interpretación, que por lo general cuenta con más partidarios, exige que el marido esté sujeto a una verdadera
obligación personal, existiendo en este caso una excepción directa a la regla: Qui auctor est se nos obligat.
Se ha aducido como razón, que si el marido no estuviese obligado, se le proporcionarla un medio de liberarse de
las deudas relativas a la comunidad, haciendo que la esposa autorizada por él, las contraiga en su lugar. Existe en
esto un peligro, habiéndose considerado suficiente esta razón; se han evitado tales maquinaciones declarando al
marido obligado personalmente. Como consecuencia, el marido quedará obligado por el total en favor del
acreedor, incluso después de la disolución de la comunidad.
Supuestos casos excepcionales
¿Hay casos en los que las obligaciones contraídas durante el matrimonio por la esposa, con autorización marital,
sean personales de aquella, en lugar de gravar la comunidad? Se ha sostenido esto fundándose en los arts. 1413 y
1432.
El primero se ocupa de las deudas que gravan las sucesiones puramente inmuebles, abiertas en favor de la mujer,
estas deudas no entran en la comunidad, aunque la sucesión se acepte con autorización del marido. En cuanto al
artículo 1432, se ocupa del caso en que habiendo el marido autorizado a la esposa para vender uno de los bienes
propios de ésta, sea el adquirente vencido, posteriormente, en evicción por un tercero; el adquirente puede mandar
al marido como fiador de la venta y obtener de él una indemnización.
La ley se expresa en los siguientes términos: El marido que garantice solidariamente o en otra forma la venta que

PARTE SÉPTIMA
haya realizado su mujer. . . Por tanto, se dice la sola autorización para vender, concedida a la mujer, no basta para
imponer al marido la obligación de garantía, puesto que la ley supone que el marido ha prometido esta garantía de
una manera especial. Se presenta por tanto dos casos en los que la comunidad no estará obligada, aunque el
marido haya autorizado a su mujer.
¿Cómo explicar este hecho? Es evidente, por la naturaleza misma de la operación, que el negocio no interesa a la
comunidad; la mujer acepta una sucesión que debe permanecerle totalmente propia, o vende un inmueble que le
pertenece como propio.
En ambos casos, nada tiene que ver la comunidad, y eI tercero que trata con la mujer o que es acreedor de la
sucesión heredada por ella, no debe contar ni con el marido ni con la comunidad, ha sido advertido por los hechos
mismos que la intervención del marido tiene exclusivamente por objeto habilitar a la mujer para contratar.
Por tanto, si tal es la explicación de los arts. 1413 y 1432 podemos formular la siguiente regla: siempre que sea
evidente para los terceros, que el negocio interesa exclusivamente a la mujer, la obligación contraída por ella les
es personal. Solamente cuando el tercero haya podido creer en un interés común a ambos esposos tendrá acción
contra ellos.
Refutación
La regla anterior no es conciliable con la ley el artículo 1419 establece una regla absoluta: toda obligación
contraída por la mujer con autorización del marido obliga a este último y a la comunidad, para establecer una
excepción en casos especiales, se requiere un texto particular. Por tanto, ninguna excepción debe admitirse fuera
de los textos. Además, es necesario ver si los que se proponen contienen excepciones.
Tomemos primeramente, el artículo 1413; este artículo no prevé una obligación contraída por la mujer, se trata de
obligaciones que provienen de un tercero, a quien hereda la mujer. Se comprende, entonces, que para liquidar esta
sucesión, haya la ley limitado la acción de los acreedores y protegido a la comunidad; los acreedores a quienes ha
de pagarse no han tratado con la mujer ni solicitado la autorización del marido. No es igual la situación; tan es así
que si en ese caso existe una excepción a nuestra regla, no es directa.
En cuanto al artículo 1432, se le atribuye lo que no dice. El objeto de este artículo no es establecer cuando el
marido responde de la evicción en las ventas hechas por su mujer, sino sólo dar un ejemplo de compensación
debida al marido, cuando éste haya indemnizado al adquirente vencido en evicción.
Ahora bien, ¿en qué hipótesis y bajo qué condiciones el marido estará sujeto a la garantía? La respuesta ya no se
encuentra en el artículo 1432, sino en los arts. 1409_2 y 1419, que consagran los principios sobre la materia: el
marido se obliga al mismo tiempo que su mujer cuando él la autoriza.
Mujer obligada solidariamente con su marido Sucede a menudo que el marido y la mujer se obligan juntos con el
mismo acreedor, quien por lo general toma la precaución de estipular la solidaridad. En éste caso, la mujer está
obligada en favor del tercero, de la misma manera que un deudor ordinario; estará obligada a pagar el total de la
deuda, si se le demanda.
En consecuencia no se beneficia con el concordato concedido al marido. Sin embargo, su situación es mejor que
la del verdadero codeudor solidario, en sus relaciones con su marido, se reputa fiadora (artículo 1431)
significando esto que la mujer no deberá soportar personalmente, ninguna parte de la deuda, si la ha pagado total
o parcialmente, tendrá una acción contra su marido por el total de lo que haya pagado; si es él quien ha hecho el
pago ninguna acción tendrá contra ella.
Condición de la acción de la mujer

PARTE SÉPTIMA
Para que la mujer se considere fiadora, debe reunir una condición: se requiere que la obligación se haya contraído
por los negocios de la comunidad o del marido. En efecto, es absolutamente justo que a la esposa deudora
solidaria, se le trate en la misma forma que a su marido, y que esté obligada a soportar la mitad de la deuda,
cuando la obligación no haya sido contraída en interés del marido.
Así, se ha juzgado que no es aplicable el artículo 1431, cuando el marido y la mujer, obedeciendo a un mismo
sentimiento de afecto, se constituyan fiadores solidarios de uno de sus hijos.
Controversia
El artículo 1431 ha generado una controversia. Con frecuencia es fácil saber en interés de quién se ha contraído la
deuda, y esta disposición será o no aplicable, según e

PARTE SÉPTIMA
PARTE SÉPTIMA
TÍTULO 27
CAPÍTULO 7
DISOLUCIÓN
27.7.1 MODOS
Enumeración y clasificación
La enumeración de la ley es incompleta (artículo 1441). Las causas de disolución de la comunidad pueden
dividirse en dos grupos.
Disolución por vía de consecuencia

La comunidad puede disolverse por la disolución misma del matrimonio, ya no hay comunidad porque ya no hay
cónyuge.
Tres causas forman este primer grupo:
1. La muerte de uno de los esposos.
2. El divorcio, y
3. La anulación del matrimonio.
Antiguamente había una mas, la muerte civil, que fue abolida por las Leyes del 8 de junio de 1850 y del 31 de
mar. de 1854.
Disolución por vía principal

En ciertos casos, la comunidad se disuelve por una causa que le es propia, aunque el matrimonio subsista.
En este caso, únicamente la comunidad se disuelve, quedando ambos esposo. sometidos a otro régimen.
Tres son también las causas que forman este segundo grupo:
1. La separación de bienes.
2. La separación de cuerpos, y
3. La ausencia.

PARTE SÉPTIMA
27.7.1.1 Muerte de uno de los cónyuges
División
La muerte de uno de los esposos es la causa más frecuente de disolución de las comunidades conyugales.
Sólo dos puntos deben considerarse especiales a esta hipótesis:
1. La obligación impuesta al supérstite de formular inventarios (artículo 1442), y
2. Los derechos concedidos a la viuda (arts. 1461 y 1491).
a) OBLIGACIÓN DE FORMULAR INVENTARIO
Motivo
La necesidad de formular inventario se justifica no solamente porque éste será muy útil para liquidar y dividir la
comunidad, demostrando su consistencia, sino también y sobre todo, porque es importante evitar fraudes en
perjuicio de los hijos. El esposo supérstite, que conocía el estado de los negocios de la comunidad y que se halla
en posesión de sus títulos y valores, está en posibilidad de realizar, con la mayor facilidad, distracciones u
ocultaciones considerables de bienes.
Plazo
Ante el silencio de la ley, a menudo se aplican por analogía los plazos de tres meses y de 40 días establecidos en
otras hipótesis por diferentes textos (arts. 794, 795, 1456 y 1465).
En efecto, puede considerarse sobrentendida esta disposición, pues ninguna garantía seria ofrecería un inventario
formulado mucho tiempo después de la defunción del premoriente. Sin embargo, no es raro que los tribunales
acepten como buenos, los inventarios terminados después de la expiración de los plazos, cuando existen razones
que expliquen el retardo, y no pueda ponerse en tela de juicio la buena fe del esposo supérstite.
En caso de mala fe probada o de obstinación injustificada, se aplican, por el contrario, las sanciones establecidos
por el artículo 1442.
Antiguas sanciones
Anteriormente la falta de inventario implicaba la continuación de la comunidad. Los hijos menores del esposo
premoriente podían demandar la partición de la comunidad como si esta hubiese subsistido hasta el día de su
demanda, que a veces podía presentarse muy tardíamente; resultaba de esto que la comunidad se consideraba
subsistente en favor de los hijos por un tiempo más o menos prolongado, después de la disolución del
matrimonio, y que las adquisiciones posteriores del supérstite se dividían en lugar de serle propias.
Esta práctica era una fuente de complicaciones y juicios, sobre todo cuando el cónyuge viudo contrata segundas
nupcias, establecíase entonces una comunidad tripartita, en la que entraba el nuevo esposo como un tercer
causahabiente, en tanto que los hijos representaban al esposo fallecido. La intención del legislador fue cegar estas
dificultades sustituyendo la antigua sanción por otras.

PARTE SÉPTIMA
Sanciones actuales
Actualmente la obligación de formular inventario es sancionada en una triple manera.
Admisibilidad de la prueba de fama pública. A falta de inventario, los interesados, cualquiera que sean, podrán
probar la consistencia de la comunidad por todos los medios, no solamente por títulos o por testigos, sino también
mediante la fama pública.
Esta prueba excepcional, siempre muy peligrosa para la persona contra quien se rinde, sólo es admitida por la ley
a título de pena contra una persona, culpable de no haberse provisto de una prueba regular que hubiera
beneficiado a todo interesado; su admisibilidad significa para ella el riesgo de que se dicte en su contra una pena
exagerada. Esta primera sanción es instituida de una manera general; las otras dos sólo aprovechan a los hijos
menores nacidos del matrimonio.
Pérdida del usufructo legal. El esposo supérstite es privado del derecho de usufructo que la ley concede al padre o
a la madre sobre los bienes de sus hijos menores de 18 años. La caducidad se extiende aún a los bienes que los
hijos pueden poseer de otra fuente, y no se restringe a los bienes que les correspondan en la sucesión del
premoriente y en la comunidad. El artículo 1442, inc. 2, se expresa en términos absolutos.
Esta sanción procede de pleno derecho, pero a condición de que se, haya cometido una culpa; la caducidad no
necesita ser decretada por los tribunales; por el contrario, si el esposo supérstite quiere conservar su derecho de
goce, debe probar que no ha cometido culpa alguna (ejemplo de una madre exenta de caducidad).
Responsabilidad solidaria del tutor sustituto. El esposo supérstite llega a ser de pleno derecho tutor de los hijos
menores, y la ley supone que se le nombra un sustituto, a quien declara solidariamente responsable con el tutor de
toda condena que pueda decretarse en contra de éste, y en favor de los menores (artículo 1442, in fine).
Se trata de un caso de solidaridad legal; se justifica porque una de las funciones del tutor sustituto es, justamente,
vigilar al tutor y exigir de él cumplir estrictamente sus obligaciones. Mediante su intermediación se espera forzar
al tutor para que formule el inventario.
Dispensa del inventario admitido por la jurisprudencia. Todas estas sanciones suponen la utilidad del inventario.
Serán inaplicables cuando sea indudable que la comunidad carece de bienes, y que ningún provecho obtendrían de
ella los hijos.
b) DERECHOS DE LA VIUDA
Favor concedido a la viuda
En caso de muerte del marido, la ley permite a la viuda tomar, a cargo de la comunidad, su habitación y
alimentación durante los tres meses y 40 días que se le conceden para deIiberar (artículo 1465).
Alimentos
Estos alimentos se conceden a la viuda y a las domésticos, pero no a los hijos, los cuales son herederos del padre
y deben vivir con los recursos que les procure la sucesión de éste. Se determinan, según la jurisprudencia,
teniendo en consideración la condición social del marido. Se deben hasta el vencimiento de los plazos, aun
cuando la mujer haya optado con anterioridad; la ley los concede, en efecto, no hasta su opción, sino durante estos
plazos.

PARTE SÉPTIMA
Puede advertirse que los alimentos son debidos por la comunidad, según el artículo 1465, en tanto que el duelo de
la viuda es a cargo de la sucesión del marido (artículo 1481). De hecho, en la mayoría de los casos, la viuda vive,
como dice el artículo 1465, de las provisiones existentes o con las rentas de la masa, sin que se le señale una
pensión fija. La ley le recomienda únicamente usar de ella con moderación.
Alojamiento
El artículo 1465, inc. 2, la mujer no debe pagar renta alguna por la habitación que haya ocupado, durante estos
plazos, en una casa dependiente de la comunidad o perteneciente a los herederos del marido, y al disolverse la
comunidad, habitaban los esposos en una casa arrendada, en nada contribuye la mujer durante los mismos plazos,
el pago de la renta, la cual es a cargo de la masa. Se trata de una medida de conveniencia y humanidad; se permite
a la viuda servirse, durante algunos meses aún, de la casa común.
Hay un caso que la ley no ha previsto: aquel en que el arrendamiento cesa antes de terminar los plazos. La mujer
tiene derecho entonces a una indemnización, por lo que hace a su alojamiento por todo el tiempo que falte para
que se venzan dichos plazos.
Carácter personal de los derechos de la viuda
El doble derecho concedido a la viuda por el artículo 1465 le es personal y no se transmite a sus herederos
(artículo 1495, in fine).
27.7.1 .2 Divorcio
División
Abolido en 1816, el divorcio fue restablecido por la Ley del 27 de julio de 1884. Son necesarias algunas
explicaciones para determinar el momento en que se produce la disolución de la comunidad por efecto del
divorcio. Sabido es que los efectos del divorcio no se realizan en un momento único.
Recordemos igualmente que el divorcio, que antiguamente se pronunciaba por el oficial del estado civil, en la
actualidad es simplemente transcrito por él en ejecución de la sentencia. Es necesario distinguir las relaciones de
los esposos entre sí, y sus relaciones con los terceros, especialmente por lo que hace a la disolución de la
comunidad.
Disolución respecto a los esposos
En el nuevo artículo 252 reformado por las Leyes del 18 de abril de 1886 y del 26 de junio de 1919, que es un
texto de los más prolongados y encumbrados que debemos al legislador moderno, que tanto ha abusado de este
procedimiento, se encuentra el inc. 5 que dice: La sentencia que haya causado ejecutora se retrotraerá, en cuanto a
sus efectos entre los esposos en lo que se refiere a sus bienes, al día de la demanda.
Esta notable disposición debe comprenderse bien; la retroactividad así atribuida a la sentencia de divorcio no es
aplicación del derecho común. Las sentencias ordinarias parecen retrotraerse porque son puramente declarativas,
y no atributivas de derechos. Pero el juez que pronuncia el divorcio no se limita a comprobar el derecho de las
partes, modifica su situación; realiza un acto de autoridad que crea un nuevo estado. La disolución del matrimonio
no se produce sino en virtud de la sentencia del juez.
En estas condiciones, ¿por qué esa retroactividad extraordinaria, en virtud de la cual se reputa que el estado de

PARTE SÉPTIMA
cosas creado por el divorcio ha existido antes que él? Esta disposición, que es el derecho moderno, apareció muy
tarde en la preparación de la Ley del 1886; se introdujo el 24 de diciembre de 1885, habiéndose votado
definitivamente la ley, el 18 de abril siguiente.
Se quiso imitar en la hipótesis del divorcio, un sistema ya seguido por la jurisprudencia en materia de separación
de cuerpos; los tribunales atribuyen a esta separación cierta retroactividad, que sólo produce efectos respecto de
los esposos, y que no es oponible a los terceros a causa de la falta de publicidad de las demandas de separación de
cuerpos. En lugar de consagrar esta jurisprudencia extendiéndose a un nuevo caso, hubiera sido mejor condenarla,
pues es absolutamente contraria a los principios y a los textos.
Disolución respecto de Ios terceros
Respecto de los terceros, era imposible atribuir a la disolución de la comunidad un efecto retroactivo, porque la
demanda de divorcio no es llevada a conocimiento del público por vía de anuncios o de edictos; únicamente se
publican las sentencias.
Por tanto, la comunidad no se reputa disuelta respecto a los terceros sino después que el mismo matrimonio lo
está, y el marido conserva todas sus facultades sobre los bienes comunes, desde la demanda hasta la transcripción
del divorcio (artículo 252, in fine, reformado por la Ley del 26 de jun. de 1919); los actos que realiza en este
intervalo son válidos y oponibles a la mujer. Ésta no tiene otro recurso que el artículo 243, que le permite
anularlos en caso de fraude. Sobre este texto, que es aplicación de un principio general.
Motivos de la ley
Labiche explicó claramente al senado lo que se quiso hacer: privar a los esposos de la facultad de modificar, en lo
que les concierne, el patrimonio de la comunidad, anticipando o retardando, según determinadas combinaciones,
el momento en que la decisión del juez será definitiva. Hubieran podido hacerlo en muchos casos, por ejemplo,
cuando uno de ellos está en vísperas de recibir la sucesión mueble de uno de sus padres, cuya muerte se espera de
un momento a otro.
A este primer motivo, el redactor del senado agregó otro: se quería privar al marido de los medios de modificar
arbitrariamente el patrimonio de la comunidad durante el juicio. Este segundo motivo es menos grave que el
primero, pues la mujer es suficientemente protegida por el artículo 243 que reprime los fraudes cometidos en
contra de ella por el marido.
Al declarar retroactiva la disolución, el artículo 252 dispensa a la mujer de probar el fraude para atacar el acto; sin
embargo, el artículo 243, conserva todavía una ventaja, pues en caso de fraude, el acto es anulado aun respecto a
los terceros, en tanto que la retroactividad no les es oponible.
Modificación de la redacción del artículo 252
Para indicar el efecto retroactivo, muy restringido, atribuido así al divorcio, la Ley de 1886 se había expresado en
una forma viciosa, en términos vagos decía, que los efectos de la sentencia se retrotraen al día de la demanda.
Estas palabras parecen atribuir a la sentencia una retroactividad absoluta, en cuanto a sus efectos entre los
esposos. Pero no es exacto respecto a todos sus efectos, sino sólo al especial que produce sobre la comunidad al
disolverla; no se considera, ni siguiera respecto a los esposos, que el matrimonio se disuelve retroactivamente; la
retroactividad sólo existe por lo que hace a la liquidación de sus intereses patrimoniales.
Por consiguiente, la mujer permanece incapaz de contratar sin autorización durante el juicio. La Ley del 26 de

PARTE SÉPTIMA
junio de 1919 precisa eI sentido del texto, agregando las palabras: en lo que se refiere a sus bienes.
Consagra con esto la solución de la jurisprudencia.
27.7.1.3 Anulación del matrimonio
Dificultad
Difícil es comprender cómo la anulación del matrimonio puede ser causa de disolución de la comunidad, cuando
el matrimonio es anulado, se extingue incluso para el pasado; es como si los dos esposos no se hubiesen casado, y
nunca hubiese habido comunidad entre ellos.
Sus intereses se liquidarían como si se tratara de una simple confusión de hecho. La comunidad sólo puede
disolverse a condición de haber existido y durado. Sin embargo, la sentencia que anula un matrimonio puede
realmente poner fin a la comunidad. Esto sucede cuando el matrimonio anulado vale para el pasado a título de
matrimonio putativo. En este caso es comparable al matrimonio disuelto por el divorcio.
Definición
La separación de bienes es una medida protectora de la mujer, destinada a sustraerla de los peligros que corre, en
virtud de todos los derechos concedidos al marido sobre la fortuna de ella, en el régimen de la comunidad.
Resulta de una sentencia, dictada a petición de la mujer (artículo 1443), y que pone fin a este régimen, separando
totalmente los intereses patrimoniales de los esposos.
Origen histórico
La institución de la separación de bienes se remonta al derecho romano. El marido, propietario de la dote, y

obligado a restituirla un día a la mujer o al constituyente, podía comprometer su restitución; puede la mujer temer
no encontrar en los bienes del marido llegado el día, los valores suficientes para asegurarle la restitución íntegra
de la dote. Por tanto, se le permite reclamar, aun durante el matrimonio, Ia restitución anticipada de su dote
propter inopiam mariti.
De este precedente histórico se ha derivado la separación de bienes. En el antiguo derecho francés se admitía ya
por las mismas causas que en el romano originaban la restitución anticipada de la dote. Ejemplo del siglo XIV
citado por Esmein, Le mariage en droit canonique. Pero en el siglo Xll, se ignoraba totalmente su existencia.
a) ¿QUIÉN PUEDE DEMANDAR LA SEPARACIÓN?
Derecho de la mujer
Sólo la mujer puede demandar la separación de bienes, y no así el marido (artículo 1443). Se trata de una medida
protectora que se concede a aquella contra éste; por lo demás, de parte del marido la demanda carecería de
motivo. Sin embargo, el marido tiene un medio indirecto de separarse de bienes; demandar la separación de
cuerpos, que implica, como consecuencia, la de bienes, la cual no es el objeto directo y principal de la demanda.

PARTE SÉPTIMA
Derecho de los herederos la mujer
Los herederos de la mujer no pueden, indudablemente, intentar ellos mismos la acción, que carece de utilidad
cuando la comunidad, se ha disuelto por la muerte de la esposa.
¿No les es permitido, por lo menos continuarla, cuando haya sido ya ejercida por la mujer, y muera ésta durante el
juicio? La mujer tenía un derecho adquirido a que se disoIviese la comunidad y se liquidaran sus intereses en el
estado que tenían el día de la demanda.
Parece, pues, que sus herederos deberían sucederle en esta acción, y que las lentitudes de la justicia en nada
deberían dañarles. Sin embargo, la jurisprudencia considera extinguida la acción por la muerte de la mujer.
b) CAUSAS DE SEPARACIÓN
Distinción
Para advertir las causas que pueden justificar la separación de bienes

debe distinguirse:
1. El hecho peligroso que constituye el mal estado de los negocios del marido, y
2 El peligro que de el resulta para la mujer, cuyos intereses están comprometidos.
El segundo es consecuencia del primero, y necesariamente distinto de él.
I Fuentes del peligro que corre la mujer
Insuficiente redacción de la ley
El artículo 1443 se expresa en términos vagos: el desorden en los negocios del marido. Precisemos lo que esconde
esta fórmula, que no tiene valor particular en el punto de vista jurídico; el desorden a que se refiere la ley puede
ser de varias clases.
Insolvencia del marido
Cuando el marido tiene mas deudas que bienes, cuando se halla en estado de quiebra o concurso, es indudable que
puede decretarse la separación. No es necesario que su insolvencia se deba a culpa suya; puede ser efecto de una
catástrofe financiera o mercantil que no le sea imputable, o de un concurso de circunstancias desafortunadas, que
afecten a los mas prudentes.
Pero es necesario que esta insolvencia sea posterior al matrimonio; si los bienes del marido eran ya insuficientes
cuando contrajeron matrimonio, al prolongarse esta insuficiencia, no sería ya una causa de separación. No es
necesario esperar que la ruina del marido esté consumada; basta que haya comenzado o que sea inminente; de lo
contrario, el remedio llegaría demasiado tarde.
Hábitos de dilapidación
Si el marido dilapida tontamente sus rentas, sin afectar su capital, no es insolvente, pero si disipador y esto basta

PARTE SÉPTIMA
para decretar la separación. Pero se necesita el habito de dilapidación, no bastando un hecho aislado.
Secuestro de los bienes
El secuestro de los bienes del marido en caso de rebeldía, tiene para la mujer el mismo efecto que el hábito de
dilapidación, la priva de sus rentas y lo reduce a los socorros que la administración quiere concederle.
Interdicción del marido
¿Es causa de separación la interdicción (legal o judicial) del marido? Algunos autores lo admiten, y tal era
antiguamente la opinión de Renusson. La interdicción disuelve el mandato y la sociedad.
Parece, pues, natural que disuelva también esa especie de sociedad que forma la comunidad conyugal, y que
termine la gestión del marido, tanto mas cuanto que tiene por objeto entregar la dirección de la comunidad al tutor
de éste. Hay en ese sentido una sentencia del tribuna del Sena. Sin embargo, debe rechazarse esta opinión; la
interdicción del marido no crea ningún peligro por la mujer, que pueda motivar la separación; lejos de esto, es una
medida de protección que disminuye los peligros susceptibles de correrse.
Si la mala administración del tutor compromete los intereses de la mujer, ésta puede provocar su destitución, y, en
caso necesario, obtener que se le nombre a ella misma tutora.
Estado de locura
Si el marido está loco, es posible que de ello resulten peligros para los intereses patrimoniales de la mujer, pero el
remedio de esa situación es la interdicción o el internado del marido, y no la separación de bienes, que presentaría
el inconveniente de crear contra éste, una situación de la que no podría salir a su voluntad en caso de curarse, en
tanto que el tribunal a petición suya revocará la interdicción si procede.
II Naturaleza del peligro
Fórmula de la ley
El artículo 1443 indica en dos formas diferentes el peligro que amenaza a la mujer y que justifica la separación
1. La dote se halla en peligro.
2. Si es de temerse que los bienes del marido no sean suficientes para satisfacer los derechos y restituciones de la
mujer.
La dote es el bien que la mujer ha aportado al matrimonio, ya sea que haya conservado personalmente su
propiedad, o que haya entrado en la comunidad; las restituciones son las acciones que puede ejercitar contra su
marido o contra la comunidad, cuando tiene que reclamarles algunas indemnizaciones. Por tanto, la mujer es
protegida, a la vez, como propietaria y como acreedora.
La forma empleada por la ley no es feliz, puesto que en el fondo las restituciones de la mujer son una parte de su
dote. Por tanto, la segunda frase solo vale como una explicación incompleta de la primera.
Interpretación extensiva del texto

PARTE SÉPTIMA
Existe unanimidad para interpretar ampliamente el artículo 1443, lo que

se hace de dos maneras diferentes:
1. En primer lugar, no se exige que la dote o las restricciones de la mujer estén comprometidas en cuanto al
capital; basta que las rentas sean distraídas de su destino legal, que es el sostenimiento de la familia. Así, la
dilapidación de las rentas en gastos locos, su embargo por los acreedores del marido, o su secuestro por el Estado,
constituyen el peligro de que habla la ley.
Se asimilaba antiguamente a las rentas de los bienes y valores que poseen los esposos, los productos del trabajo
de la mujer honorarios o salarios cuando ejerce una profesión o industria que le proporciona medios de vida; si el
marido dilapidaba el dinero ganado por su mujer, procedía la separación. Esta aplicación de la separación de
bienes ha perdido su interés por efecto de la Ley del 13 de julio de 1907: la mujer que gana dinero, posee sobre
éste derechos más extensos que los de una mujer separada de bienes.
2. Aunque la mujer no posea una fortuna, ni ejerza una industria es posible la separación, para salvar una herencia
mueble que espera y que entraría en la comunidad; si no se apresura a obtener la separación, el marido la
dilapidaría como lo hace con sus propios bienes. Por tanto, según una fórmula de Marcadé, basta que se halle en
peligro el haber actual o el eventual de la mujer.
c) PROCEDIMIENTO DE LA SEPARACIÓN DE BIENES
La separación de bienes no puede ser voluntaria hecha en lo particular es nula (artículo 1443, inc. 2). Debe
decretarse por sentencia. La razón de esto se encuentra en el artículo 1395: el principio de la inmutabilidad de las
capitulaciones matrimoniales. En efecto, la separación destruye el régimen adoptado por los esposos, termina con
la comunidad y los somete a un nuevo régimen.
Todo el procedimiento de la separación está rodeado del precauciones tomadas por la ley y, sobre todo, de
medidas de publicidad, justificadas por el temor de los numerosos fraudes que se cometían antiguamente contra
los acreedores del marido y que la ley actual ha logrado, si no impedir totalmente, sí, por lo menos, disminuir en
una gran proporción.
Forma de la demanda
No hay diligencias preliminares de conciliación (arts. 7;49, C.P.C), porque entre los esposos no puede haber
ningún arreglo sobre este asunto. No es el marido quien autoriza a la mujer para actuar ni el tribunal, sino el
presidente de éste. La mujer le dirige una petición (artículo 865, C.P.C), y éste puede hacer las observaciones que
juzgue convenientes. El tribunal competente es el del domicilio del marido.
Publicidad de la demanda
La demanda de separación debe publicarse (arts. 866-868, C.P.C.). Es

necesaria su publicación en interés de los terceros:
1. Los acreedores del marido necesitan estar advertidos para intervenir en el juicio como tienen derecho a hacerlo.
2. La sentencia se retrotrae en cuanto a sus efectos al día de la demanda (artículo 1445); el marido ya no puede, a

PARTE SÉPTIMA
partir de esta fecha, conferir derechos a terceros sobre la comunidad, ya sea como adquirentes de derechos reales,
o como acreedores, salvo que tales derechos se deban a las necesidades de la administración.
Esta disposición es sancionada con la nulidad de la separación, que puede ser opuesta por la mujer, el marido o
sus acreedores (artículo 869, C.P.C.)
Plazo de un mes
El mismo artículo 869 establece que no podrá decretarse ninguna sentencia sino un mes después del
cumplimiento de estas formalidades. Este plazo, establecido también so pena de nulidad, es necesario para que los
acreedores puedan examinar si la demanda es seria y si tienen interés para intervenir en ella.
Prueba
En esa materia se exceptúan en un punto las reglas ordinarias: la confesión del marido no hace prueba (artículo
870, C.P.C). No pudiendo la separación ser voluntaria era necesario evitar todo entendimiento entre los esposos
ante el tribunal, lo que les hubiera sido fácil de aceptarse sus declaraciones.
Toda separación de bienes debe publicarse antes de su ejecución (artículo 1445_1). Esta segunda publicidad
distinta de la de la demanda, es necesaria para informar a los terceros que la mujer ha recobrado la capacidad de
administrar sus bienes y que han terminado las facultades del marido. Sobre sus formas, véase a los arts. 872, C.P.
C y 1445-1. Respecto a los comerciantes, es necesario, además, una inscripción en el registro de
comercio.
Plazo de ejecución de la sentencia
Según el artículo 1444, la sentencia debe ejecutarse dentro del mes siguiente a su fecha, so pena de nulidad. Este
plazo de un mes sustituyó, por virtud de la Ley del 14 de julio de 1929, el plazo de 15 días concedido por el
código civil de la Ley del 14 de julio de 1929, el plazo de 15 días concedido por el código civil y que en la
práctica había demostrado ser muy breve.
La regla anterior establece una excepción de derecho común, que concede 30 años para ejecutar las sentencias de
los juicios contradictorios. Se debe a que el legislador teme las separaciones simuladas y fraudulentas.
Si la mujer realmente tiene interés en separarse, que lo haga lo mas pronto posible, para evitar la disipación
íntegra de la comunidad y de los bienes del marido. De lo contrario, la separación no es seria y está destinada a
engañar a los terceros, a quienes posteriormente se opondría la sentencia de separación, después de hacerles creer
que aún existe la comunidad.
Se presenta aquí una pequeña dificultad. El código civil exige la ejecución dentro del mes siguiente; el de
procedimientos (artículo 174) concede a la mujer tres meses y 40 días para optar sobre la comunidad. A fin de
conciliar estos dos textos, se admite que la mujer debe realizar dentro del mes siguiente los actos de ejecución que
no implique aceptación de la comunidad, por ejemplo, la restitución de sus bienes propios. Respecto a los otros,
puede esperar el vencimiento del plazo que se le concede para deliberar.
Por lo demás, basta que se hayan iniciado los procedimientos dentro del mes siguiente y que se hayan continuado
sin interrupción; a menudo será imposible terminarlos en tan breve plazo. Los tribunales de primera instancia

PARTE SÉPTIMA
aprecian soberanamente si la ejecución se ha interrumpido o no.
Actos de ejecución
La jurisprudencia muestra mucha amplitud al apreciar el principio de ejecución que impide la caducidad de la
sentencia. Así, se ha juzgado que la simple notificación de la sentencia puede, bastar, aunque la notificación en sí
misma no sea un acto de ejecución. Sin embargo, sería prudente no atenerse a esto, pues hay ejecutorias en
sentido contrario.
La mujer evitará toda caducidad si hace seguir la notificación de una interpelación de pago de lo que se haya
condenado. La simple liquidación de las restituciones de la mujer, aun acompañado de la promesa del marido de
pagarlas lo mas pronto posible, no es un acto de ejecución.
Necesidad de un documento auténtico
La ley exige que la ejecución de la sentencia, es decir, la liquidación de la comunidad y el ejercicio de las
acciones de restitución de la mujer, sea serio y que los pagos que se le hagan sean reales (artículo 1444). El
mismo texto exige, además, que estas operaciones se comprueben en un documento auténtico. La ley no exige un
acto notarial; son suficientes los recibos otorgados por el alguacil, pero no los documentos privados, aunque estén
registrados.
Nulidad por ejecución tardía
Cuando la mujer no cumple con la ley, todo es nulo, no solamente la sentencia, sino también el procedimiento que
la haya precedido, y para obtener otra, debe iniciar nuevamente el juicio y la doble publicidad que la acompaña
(artículo 1444).
Aunque esta nulidad ha sido establecida en interés del marido y de sus acreedores, puede también proponerse por
la mujer y a pesar de que tenga como causa la propia negligencia de esta. Se considera de orden público. Sin
embargo, las sentencias admiten que cada uno de los interesados, y principalmente la mujer, pueden renunciar al
derecho de oponer esta nulidad mediante una ratificación expresa o tácita.
d) EFECTO DE LA SEPARACIÓN DE BIENES
Doble efecto de la separación
El fin de la separación de bienes es privar al marido de todo medio de comprometer la fortuna de su mujer en
cuanto a su capital o de dilapidar sus

PARTE SÉPTIMA
PARTE SÉPTIMA
TÍTULO 27
CAPÍTULO 8
ACEPTACIÓN
División
La aceptación de la comunidad no es sino una renuncia a la facultad de renunciar. Por tanto, consolida
definitivamente el carácter de sujeta a la comunidad de bienes en la persona de la mujer, manteniéndole todas las
cargas y beneficios que ese carácter implica.
En consecuencia, la mujer se encuentra en la indivisión con su marido, de manera que es procedente la

participación del activo y la división del pasivo entre los esposos. Es esto lo que indica claramente el artículo
1407: el activo se divide y el pasivo es soportado en la forma antes determinada. Pero antes de abordar el estudio
de la participación del activo y de la liquidación del pasivo, es necesario ocuparnos de algunas operaciones
preliminares que deben anteceder a la partición misma.
27.8.1 OPERACIONES PRELIMINARES A LA PARTICIÓN
Enumeración
Antes de proceder a la partición de la masa común, es necesario, en primer lugar, conocer su composición, y
reconstituir todos sus elementos, que siempre se hallan más o menos confundidos con el patrimonio propio de
cada esposo.
Las operaciones que tienden a esta liquidación son:
1. La restitución de los propios.
2. El cálculo de las compensaciones que la comunidad deba a cada uno de los esposos.
3. El cálculo de las compensaciones debidas a la comunidad por cada esposo.
4. El balance de cuentas personal a cada uno de los esposos, que ha de establecerse entre lo que él deba a la
comunidad y lo que ésta, a la vez, le deba a él;
5. La colación de las sumas debidas a la comunidad según este balance de cuentas, y
6. La deducción de las sumas debidas por la comunidad a uno de los esposos o a ambos.

PARTE SÉPTIMA
Necesidad de un balance de cuentas de compensaciones
Pothier primero, y después Labbé y Le Courtois y Surville, demostraron la necesidad de formular el balance entre
las compensaciones de que puede ser acreedora la comunidad, y de las que a su vez pueda deber a cada uno de los
esposos.
En efecto, los diferentes créditos que cada esposo puede hacer valer contra la masa común, no constituyen un
total distinto e independiente de las sumas de que éI mismo es deudor en favor de la masas; tales créditos y
deudas forman las dos columnas de activo y pasivo, de una sola y misma cuenta, cuyo saldo final es el único que
debe considerarse; el saldo acreedor existirá, según los casos, en favor del esposo o de la comunidad; sólo él
forma un crédito cuyo pago podrá exigirse según los procedimientos que indicamos más adelante.
Por tanto, deberá principiarse estableciendo este balance de cuentas de cada esposo con la comunidad, antes de
saber si en definitiva es acreedor o deudor de la masa común.
Consecuencia
Lo anterior incluye una forma de operar, empleada algunas veces en la práctica, y que es peligrosa, porque puede
conducir a resultados inexactos. Cuando ambos esposos deben compensaciones a la comunidad, se establece, a
veces, una compensación entre ellos, y sólo se toma en consideración la suma de la mayor que sobrepasa a la
menor.
Por ejemplo, si el marido debe 20.000 francos a la comunidad y la mujer 25.000 se consideran extinguidas ambas
deudas hasta la concurrencia de 20.000 francos, y solamente se obliga a la mujer a liquidar a la comunidad los
5.000 francos de excedente. Este procedimiento sólo puede emplearse sin peligros, cuando se aplica a los saldos
pasivos de las cuentas establecidas como explicamos anteriormente.
Pero si suponemos que la mujer es, al mismo tiempo, acreedora de la comunidad por una suma superior a la que
ella a su vez debe, la compensación establecida apresurada y directamente entre los créditos que ella y su marido
deban a la comunidad, puede ser perjudicial al marido.
Ejemplo, el activo común es nulo; pero el marido y la mujer deben cada uno a la comunidad 20.000 francos; por
su parte, la mujer tiene derecho a una compensación de 50.000 francos. Si se compensa la deuda del marido con
Ia de la mujer, el activo común será igual a cero, y el marido responderá con sus bienes personales, de los 50.000
francos debidos a la mujer.
Por el contrario, si se considera que la mujer, siendo acreedora de 50.000

francos y deudora de 20.000 no tiene derecho en realidad sino a 30.000
se le pagará atribuyéndole:
1. La suma de 20.000 francos que su marido debe a la comunidad, y
2. 10.000 francos que deben tomarse de los bienes personales del marido. En consecuencia, el marido sólo tendrá
que pagar 30.000 francos, en tanto que con el otro procedimiento le sería necesario pagar 50.000.
En resumen, la deuda de cada esposo para con la comunidad deben compensarse, primeramente, con sus propios
créditos contra la masa común, lo que se hace por medio del balance antes indicado. Sólo el excedente puede
compensarse, si procede, con la suma que el otro esposo a su vez deba a la comunidad, según el balance de su
cuenta personal.

PARTE SÉPTIMA
Nulidad de las liquidaciones anticipadas
La liquidación de la comunidad sólo puede hacerse después de la disolución. La liquidación anticipada entre los
cónyuges, hecha durante el juicio de divorcio o de separación de cuerpos estaría afectada de nulidad por ser
contraria a las capitulaciones matrimoniales. Sin embargo, hay en sentido contrario una decisión basada en la
retroactividad del divorcio, en cuanto a la disolución de la comunidad, según el artículo 252. Pero esta
retroactividad debe entenderse en un sentido muy limitado.
Indivisión entre los esposos
Con frecuencia la liquidación y partición de la comunidad se hacen

mucho tiempo después de la disolución del matrimonio. Hasta la
partición, los bienes comunes se hallan, entonces, en la indivisión.
Esta masa indivisa es, en general, administrada por el marido, y la jurisprudencia le concede todas las facultades
de gestión. Pero, como decide que ha de tomarse en consideración el valor que tengan los bienes el día de la
partición, y no el que hayan tenido el día de la disolución de la comunidad, hace que la mujer se beneficie del
aumento de valor obtenido por la masa indivisa, salvo indemnización al marido por su administración.
27.8.1.1 RESTITUCIÓN DE LOS PROPIOS
Naturaleza de la operación
Lo primero que ha de hacerse es poner aparte los bienes muebles o inmuebles, corpóreos o incorpóreos, que
pertenezcan a cada esposo a título de propios (artículo 1470, inc. 1).
El esposo se presenta como propietario y recobra su bien en especie, y, en sentido estricto, no lo recobra, puesto
que siempre ha conservado su propiedad y porque la comunidad solamente tenía el goce de él; se trata de una
simple restitución de hecho, destinada a separar el patrimonio propio a cada esposo, de los bienes indivisos que
forman la masa común.
a) EFECTO DE LA POBLACIÓN
Obstáculo a la restitución de los propios
Hay, sin embargo, un caso en que el esposo no puede recobrar sus bienes propios; aquel en que los ha moblado,
limitando la moblación a determinada suma. Si el inmueble se hubiese moblado en su totalidad, la comunidad
sería propietaria de él. El inmueble imperfectamente moblado permanece siendo de la propiedad del esposo, pero
éste está obligado a hacerlo figurar en la partición por su valor, hasta la concurrencia de la moblación (artículo
1508, inc. 1), a fin de que la comunidad se aproveche de la cláusula, la que sin esto, de nada le serviría.
Si se ha enajenado el inmueble moblado, la comunidad deducirá de su precio, la suma fijada por el contrato de
matrimonio, y el esposo sólo tendrá derecho a reclamar el excedente.
Naturaleza del derecho de la comunidad

PARTE SÉPTIMA
La comunidad no es propietaria del inmueble; su derecho es un crédito; el esposo está obligado a comprender el
inmueble a la partición (artículo 1508). Pero es un crédito de un género particular, al cual algunas veces se ha
dado el nombre de asignado limitativo, para indicar que la comunidad sólo tiene derecho sobre el inmueble
moblado y, que en nada le es afectado el excedente del patrimonio del esposo.
De esto resulta una doble consecuencia:
1. Si los inmuebles comprendidos en la moblación son inferiores en valor a la suma convenida, el esposo no
puede ser obligado a completarla con sus otros bienes, y
2. Si los inmuebles perecen o se deterioran, la pérdida es a cargo de la comunidad, porque su derecho no se

extiende más allá de aquellos.
b) PRUEBA QUE DEBE PROPORCIONARSE
Presunción en favor de la comunidad
Cualquiera que sea la extensión de la comunidad (universal, legal o reducida a los gananciales), existe en su favor
una presunción; todo lo que los esposos poseen se reputa común, si uno de ellos reclama un bien o un valor que le
pertenece como propio, debe probar esta circunstancia. Esa presunción se halla consagrada en el artículo 1402,
respecto a los inmuebles, y en el artículo 1499 por lo que hace a los muebles.
I Inmuebles
Facilidad de la prueba
Respecto a los inmuebles, no habrá dificultades; casi siempre los títulos establecen el origen de la propiedad, y
cuando no haya título, como en el caso de las sucesiones, el hecho en sí mismo es notorio. Incluso para los
inmuebles adquiridos a título oneroso durante la comunidad, es fácil verificar si lo han sido por una causa capaz
de atribuirles el carácter de propios, como la reinversión, o la permuta por un propio.
II Muebles
Caso en que procede su restitución
Recordemos que la restitución de los muebles como propios, casi nunca se presenta en la comunidad legal; en la
práctica, la cuestión se plantea siempre que hay cláusula de exclusión o de realización más o menos extensas, y,
principalmente, en el caso de reducción de la comunidad a los gananciales.
Reforma legislativa
Todos los muebles, propios o comunes, normalmente se hallan mezclados y confundidos, y no siempre es fácil
rendir la prueba de su origen. Siempre que el contrato de matrimonio contenga una cláusula que excluya total o
parcialmente los muebles de la comunidad, y en particular cuando el régimen estipulado sea la comunidad
reducida a los gananciales, la prueba de las restituciones provoca graves dificultades.
Casi siempre pone en conflicto a la mujer y a los acreedores del marido o de la comunidad, siendo frecuentes
estas dificultades en caso de quiebra o de liquidación judicial del marido comerciante. Esta cuestión, que no era

PARTE SÉPTIMA
desconocida de los antiguos jurisconsultos franceses, había sido reglamentada por el código civil en dos arts.; en
el 1499, a propósito de la comunidad de gananciales, y en el 1504 respecto a la cláusula de realización.
Parecía que ambos textos no daban la misma solución, fueron reformados por la Ley del 29 de abril de 1924, que
reformó también los arts. 560 y 563 del Código de Comercio, los cuales reglamentan las restituciones de la mujer
en caso de quiebra. Esta nueva ley marca, en interés, de la mujer un retorno al derecho común, por el abandono de
las severas disposiciones de los códigos franceses. Por desgracia, y aunque haya sido preparada por la sociedad de
estudios legislativos, se redactó exclusivamente para poner fin a una jurisprudencia que se consideraba incorrecta.
Las fórmulas adoptadas son, por su naturaleza, capaces de provocar nuevas dificultades, subsistiendo la duda
sobre algunas importantes cuestiones.
Según el artículo 1499 del Código Civil la proa del mobiliario propio sólo podía rendirse mediante un inventario
o estado regular, es decir, auténtico, como los que se anexan a las cuentas de la tutela o a los documentos en que
constan las donaciones de muebles. A falta de una prueba de este género, el moblaje quedaba en favor de la
comunidad.
El artículo 1504, en su parte principal, se expresaba en otra forma. En primer lugar admitía que la prueba regular
podía resultar no sólo de un inventario o estado auténtico, sino de todo título propio para justificar su consistencia
y valor, lo que equivaldría a exigir nada mas una prueba documental, dando a los tribunales facultades para
apreciar el mérito de la que se rindiese; fue esto lo que admitió la jurisprudencia.
Además, este mismo artículo establecía una excepción en favor de la mujer. Cuando no se había inventariado el
mobiliario recibido por ella durante el matrimonio, se le permitía probar la consistencia de los muebles que
reclamaba por todos los medios posibles, incluyendo la prueba de fama pública. Esto se debe esto a que su marido
había cometido una culpa, por no haber formulado el inventario de estos muebles; estaba obligado a ello en su
carácter de administrador de los bienes de su mujer, y ningún perjuicio debía sufrir ésta por una culpa que no era
suya.
Este motivo carecía de aplicación al mobiliario presente, es decir, al que poseía la mujer el día de su matrimonio,
porque ésta era entonces libre y dueña de sus bienes, sólo a ella correspondía procurarse un medio regular de
prueba.
Soluciones admitidas por la jurisprudencia
Tales eran los dos artículos en presencia; no eran semejantes, y se aplicaban al mismo caso; ¿cómo conciliarlos?
La jurisprudencia los combinó en la forma siguiente:
1. ¿Se trataba de que los esposos recobraran sus muebles contra de los acreedores de la comunidad? En este caso
el artículo 1499, que es el más riguroso de los dos, se aplicaba de una manera absoluta; era necesario un
inventario o estado auténtico, y esta prueba se exigía tanto de parte de la mujer como de parte del marido.
Esta solución era confirmada por el artículo 560 del Código del Comercio, que en caso de quiebra del marido, no
autorizaba a la mujer a reivindicar su mobiliario propio, para sustraerlo a la acción de los acreedores, sino en tanto
estuviese provista de un inventario o estado auténtico. Podía también relacionarse con el artículo 1510, incs. 2 y
3, según los cuales, cuando había separación de deudas, Ia acción de los acreedores contra la comunidad sólo
podía detenerse por una prueba auténtica.

PARTE SÉPTIMA
2. Cuando los esposos no estaban en conflicto con sus acreedores, y surgía en sus relaciones entre sí la cuestión
de prueba, para la liquidación de sus restituciones, les aplicaba la jurisprudencia las soluciones más benévolas del
artículo 1504; la prueba llegaba a ser más fácil, sin estar , no obstante, sometida al derecho común, salvo los casos
excepcionales previstos por la ley en favor de la mujer.
Otra conciliación doctrinaria
Estas soluciones eran aceptadas sin dificultad, en 1884 la corte de Dijon admitió una doctrina muy diferente, que
fue enseñada por Bufnoir. Según este autor, el artículo 1499 se referiría al caso de una restitución en especie,
cuando el esposo se presenta como propietario del mobiliario, y el artículo 1564 a la restitución en valor, cuando
el esposo a acreedor de una suma de dinero. Se mantuvo la interpretación anterior y acaso con razón.
El sistema admitido por la corte de Dijon concedió una exagerada importancia a la forma de la restitución (en
especie o en dinero), ya que la mujer sólo puede presentarse como acreedora a condición de haber sido propietaria
de los muebles por recobrar.
Por otra parte, el artículo 1504 reglamentaba la cuestión de prueba sin distinción, para todos los casos en que
había un mobiliario propio, aunque éste debiese restituirse en especie, puesto que forma parte de la misma sección
en el artículo 1500, donde se encuentra prevista la cláusula expresa de realización, que reserva la propiedad de los
muebles al esposo.
Inconvenientes de las reglas del Código Civil
A pesar dela interpretación dada por la jurisprudencia a los arts. 1499 y 1504, las reglas del Código Civil
permanecían siendo muy rigurosas para la mujer.
Sacrificaban sus intereses a los de los acreedores y, en la práctica, la acción de restitución había fracasado, incluso
en los casos en que, de hecho, era indudable que los bienes reivindicados eran de la propiedad de la mujer, por
ejemplo, cuando se trataba de títulos nominativos matriculados a nombre de ella, o de un establecimiento de
comercio que explotaba antes del matrimonio.
Vanamente las cortes de apelación habían tratado de mostrar menos rigor para con los cónyuges; la corte de
casación casó implacablemente las decisiones que admitían la restitución contra los acreedores. Fallando en una
sentencia solemne, después de la reforma legal, mantuvo la solución más rigurosa. Había llegado así, a hacer
ineficaces las cláusulas del contrato de matrimonio que enumeran el mobiliario excluido, pero que sólo contienen
una estimación global.
Sin embargo, desde la Ley del 13 de julio de 1907, existía un molesto contraste entre la prueba autorizada por esta
ley, para la restitución de los bienes reservados, y las reglas del Código Civil para la restitución de los propios.
Principio de la Ley del 29 de abril de 1924
Esta ley facilita la prueba de las restituciones, y constituye por ello una feliz reforma, propia para desenvolver la
comunidad de gananciales. Conserva la distinción tradicional de la prueba entre los esposos, y la prueba respecto
a terceros, en lo que se refiere a éstos, hace una subdistinción entre la restitución en especie y la restitución en
valor.
Prueba entre los esposos

PARTE SÉPTIMA
El artículo 1499 remite, en este caso, los arts. 1502 y 1504, que no se han
reformado.
1. Si se trata de los muebles presentes, es decir, de la aportaciones muebles, la aportación del marido se prueba,
según el artículo 1502, por la declaración hecha en el contrato de matrimonio de que su mobiliario es de tal valor,
y la aportación de la mujer, por el recibo que le dé el marido. Esta disposición no se refiere al caso de una
aportación hecha en valor y, por consiguiente, no es muy feliz la remisión hecha al artículo 1502. Simplemente se
ha querido mantener la solución anterior, permitiendo al esposo probar libremente la constitución de sus
aportaciones.
Por tanto, no debe interpretarse literalmente el artículo 1499, debiendo admitirse la prueba por cualquier título,
cuando el cónyuge recobre en especie los muebles excluidos de la comunidad.
2. Si se trata de los muebles futuros, es decir, recibidos por los esposos durante el matrimonio, el artículo 1499
remite al artículo 1504, que no ha sido reformado. En principio, la prueba se hará mediante el inventario que el
marido debió haber preparado. Pero a falta de inventario, debe hacerse la distinción. El marido no puede recobrar
sus muebles sino cuando presenta un título, propio para justificar su consistencia y valor; no puede recurrir a la
prueba testimonial o presuncional. La mujer puede rendir su prueba por testigos e incluso por fama pública, pues
no le era posible obtener un título de su marido. Sobre este punto se ha mantenido la solución del Código Civil.
Prueba respecto a los terceros
En esta parte, la nueva ley ha modificado profundamente el derecho anterior. Permite destruir la presunción de
que el mobiliario es ganancial, recurriendo a los medios probatorios del derecho común, y admite, por ende, el
derecho de restitución de la mujer, contra los acreedores del marido y de la comunidad, sin que haya necesidad de
inventario, y aunque el marido esté en quiebra.
Pero sobre este punto la nueva ley provoca dificultades, que sólo pueden comprenderse bien, distinguiendo los
casos en que el cónyuge exige sus restituciones en especie, de aquellos en que se presenta como acreedor.
1. Si el cónyuge exige la restitución en especie de los bienes muebles excluidos de la comunidad, debe probar su
derecho de propiedad de acuerdo con el derecho común (artículo 1499, inc. 1). Esta expresión legal excluye, la
prueba de fama pública a la que puede recurrir la mujer, contra su marido, por los muebles futuros.
Pero, ¿permite la prueba testimonial? Algunos autores creen que puede admitirse, porque se trata, de una
verdadera reivindicación, y porque el derecho de propiedad puede probarse por todos los medios. No puede
empero admitirse esta peligrosa interpretación. El derecho común, al que remite el artículo 1499, es el derecho
común del régimen de comunidad y no de la prueba de los derechos; ahora bien, la presunción de que un bien es
ganancial se disipa ante el título contrario.
Por tanto, es necesario exigir la prueba documental (par titre) y excluir la testimonial, que podría ser, una fuente
muy fácil de fraudes, sobre todo, en caso de quiebra del marido.
2. Si el cónyuge exige la restitución en valor, ya sea porque no logre identificar los muebles excluidos, o porque
se trata de propios imperfectos, debe probar la existencia y monto de su crédito, según el derecho común sobre la
prueba de las obligaciones. Además, la mujer debe probar que los bienes muebles le pertenece o que han sido
recibidos por la comunidad. Presentará normalmente esta prueba mediante el recibe del marido.
Este recibo puede oponerse a los terceros, aunque no tenga fecha cierta, pues tal es la regla ordinaria tratándose de
los recibos. Esta solución, que es discutida, parece resultar de la modificación establecida por la nueva ley al

PARTE SÉPTIMA
artículo 563, C. Com., el cual exigía que el título de la mujer tuviese fecha cierta, pero se ha suprimido pura y
simplemente.
Retroactividad de la ley
La ley de 1924 no puede considerarse como una ley interpretativa: en efecto, reforma dos artículos del Código
Civil. Por consiguiente, es inaplicable a las comunidades disueltas y liquidadas; pero debe aplicarse a todas las
comunidades que estaban en liquidación al promulgarse la ley.
Sin duda, la admisibilidad de los modos de prueba se determina, en principio, según la ley en vigor el día en que
el acto por probar se ha realizado; pero la nueva ley facilita la prueba, y si se aplica la regla admitida en
jurisprudencia, se dirá que los acreedores no tienen un derecho adquirido a que la mujer rinda la prueba de las
restituciones mediante un inventario o estado auténtico.
Alcance y consecuencias de la reforma
No se ha suprimido la presunción de gananciales.
Corresponde al cónyuge probar sus propios y los acreedores deben considerarse como terceros. Por consiguiente,
ha podido sostenerse que la nueva ley nada cambiaría a la práctica anterior, y que siempre sería necesario probar
las aportaciones por el contrato de matrimonio o por un documento auténtico, a fin de reservarse la prueba de
estas aportaciones. Hay en esto una exageración. Sin duda será necesario reservarse la prueba de ciertas
aportaciones que se confunden, de hecho, con los bienes de la comunidad.
Pero hay una serie de bienes respecto a los cuales será fácil rendir la prueba: propiedad literaria, patentes de
invención y marcas, establecimientos de comercio, títulos nominativos. En un contrato de matrimonio, que
estipula simplemente la adopción del régimen de la comunidad de gananciales, todos estos bienes muebles
permanecen propios. Ninguna duda será posible sobre su condición y origen. La nueva ley podría dispensar, en
ciertos casos, a los cónyuges, de la enumeración de las aportaciones en el contrato y preparar la reforma del
régimen matrimonial de derecho común, sustituyendo la comunidad legal por la de gananciales.
27.8.1.2 DEDUCCIÓN DE LAS COMPENSACIONES DEBIDAS A LOS

ESPOSOS
Definición
Las restituciones de los esposos no se limitan a lo bienes en especie que les correspondan, y cuya restitución
consista simplemente en su señalamiento entre los bienes existentes; a menudo los esposos tienen también
créditos a cargo de la comunidad, cuando ésta se ha enriquecido a costa de ella. En estos casos reclaman una
indemnización a la comunidad, y hacen valer sus derechos sobre bienes que no les pertenecen como propios.
Esta segunda especie de restitución se llama propiamente acción de restitución, y origina deducciones a título de
compensación. Recordemos, sin embargo, que estas deducciones a título de compensación sólo se deben a cada
esposo una vez deducidas las sumas de él mismo debe a la comunidad, según el balance de su cuenta, y de
acuerdo con lo ya explicado.
a) HISTORIA
Primitivo estado del derecho

PARTE SÉPTIMA
Estas acciones de restitución, que actualmente tienen tanta importancia y que nos parecen tan naturales, no
existían en el antiguo derecho. Nunca tenían los esposos derecho de reclamar una compensación a la comunidad,
perdían definitivamente todo lo que salía de su patrimonio para entrar en la masa común. Por ello se
acostumbraba decir, como proverbio, que el marido debía levantarse tres veces de noche para vender los bienes de
su mujer, porque tenía la seguridad de que sus molestias serían recompensadas por las ganancias que la
comunidad y él mismo obtendrían.
Cambio sobrevenido en la práctica
Debido al uso sobrevino un cambio. Se estableció la costumbre de insertar en los contratos de matrimonio una
cláusula, por la cual el esposo vendedor, se reservaba el derecho de invertir en su favor el precio del propio
vendido, es decir, de hacer su reinversión.
Cuando no se realizaba ésta, se permitía al esposo vendedor exigir a la comunidad el pago de una indemnización;
lo anterior se conecta con el nombre de inversión sobre los gananciales.
Decisión de las costumbres reformadas
En el siglo XVI las costumbres reformadas confirmaron este uso y decidieron que la indemnización se debería de
pleno derecho al esposo, y que se deduciría de los gananciales, aunque en el contrato de matrimonio no se hubiese
estipulado nada a este respecto; se llama a esto reinversión legal. Estas nuevas disposiciones originaron
dificultades respecto a las costumbres que nada establecían sobre este punto. Sin embargo, se convirtieron en el
derecho común francés.
Extensión del principio
Las costumbres solamente habían previsto el caso de enajenación de un propio, y el rescate de una renta, únicas
que habían originado estipulaciones particulares.
Pero una vez admitido el principio, tenía en sí una fuerza de extensión que no tardó en manifestarse. En el siglo
XVIII, Pothier lo formula en toda su generalidad. Puede establecerse como principio general que cada uno de los
cónyuges es, al disolverse la comunidad, acreedor de todo aquello con lo que la comunidad se haya enriquecido a
costa suya, mientras existía.
Estado actual de los textos
El Código Civil no reprodujo la fórmula general expuesta por Pothier. Se limita, como lo hacía la costumbre de
París, a hablar de casos aislados en los que se debe la compensación, y aun sólo menciona dos (arts. 1433 y 1470).
Pero esta incompleta numeración, que se explica por la marcha histórica del derecho, no es suficiente para dudar
del principio general aplicado por la ley, y cuya existencia se admite unánimemente. Por tanto, la fórmula de
Pothier expresa aún el estado del derecho francés.
b) MOTIVO
Motivo histórico
El sistema de las compensaciones no ha tenido otra causa que el deseo personal de cada esposo de conservar sus

PARTE SÉPTIMA
bienes, y de no hacer donaciones de ellos a su cónyuge. Pero cuando las costumbres admitieron la compensación
de pleno derecho, en ausencia de toda estipulación, los jurisconsultos descubrieron otro motivo, independiente de
la voluntad de los esposos: el deseo de impedir las liberalidades indirectas en provecho del cónyuge, bajo un
sistema de legislación que prohíbe las donaciones entre esposos.
Motivo evidentemente erróneo, como lo prueba la historia y que no permite explicar, en primer lugar, como
fueron admitidas las compensaciones, aun durante la vigencia de las costumbres que permitían las donaciones
entre esposos, y enseguida, que el código las haya conservado, aunque abandonó la prohibición de estas
donaciones.
Razones actuales
Desde el Código Civil, puede darse una doble razón en favor del
mantenimiento de este régimen:
1. Debe evitarse todo enriquecimiento de uno de los esposos a costa del otro, cuando se obtiene por vía ablicua,
porque frecuentemente es involuntario. Si los esposos quieren hacerse liberalidades, deben hacerlas directamente,
puesto que la ley se los permite, presentando esto para ellos la ventaja de asegurarles el ejercicio de su derecho de
revocación, y
2. Es necesario respetar la inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales, pues la composición de los

patrimonios propios y del patrimonio común ha sido establecida por el contrato de matrimonio, que no puede
modificarse. Siempre que un valor sale de uno de estos tres patrimonios, para entrar en uno de los otros dos, debe
ser sustituido por su equivalente. Esto nos brinda, generalmente, la razón de ser de toda especie de
compensación.
c) DERECHO DE COMPENSACIÓN
Casos ciertos
En los casos siguientes, se debe la compensación sin ninguna duda

posible.
1. Enajenación de un propio.
Es éste el caso primitivo, el que ha servido de punto de partida a toda la serie (arts. 1433 y 1470). Para que se
deba la compensación , se requieren dos condiciones:
a) Que el comprador haya pagado el precio; de lo contrario, no habiendo recibido nada la comunidad, nada tendrá
que devolver, y el esposo sería todavía personalmente acreedor de su adquirente, y
b) Que no se haya hecho la reinversión; si esta se hizo, se ha desinteresado al esposo; nada ha conservado la
comunidad del precio y no se ha enriquecido.
Por el contrario, la mujer no tiene derecho a compensación cuando su marido ha enajenado uno de sus bienes
reservados, porque estos bienes no tienen el carácter de propios. Pero puede promover la nulidad de las
enajenaciones hechas por su marido, cuando se hayan realizado en fraude de sus derechos.
2. Permuta con saldo

PARTE SÉPTIMA
Si el esposo ha cedido uno de sus bienes propios, por vía de permuta, con estipulación de un saldo en su favor, y
si el monto del saldo se ha entregado a la comunidad, esta es deudora de él, como si se tratara de un precio de
venta. Compár

PARTE SÉPTIMA
PARTE SÉPTIMA
TÍTULO 27
CAPÍTULO 9
RENUNCIA
Indicaciones sumarias
Si la mujer renuncia a la comunidad se considera que nunca ha estado sujeta a ella; todo lo que compone la
comunidad, activo y pasivo queda en poder del marido.
La mujer se despoja por virtud de su renuncia de todos sus derechos sobre el activo; pero, en cambio, nada tiene
que pagar a los acreedores; queda ella liberada de las deudas, las que íntegramente son soportadas por el marido.
Este doble efecto se produce retroactivamente.
Pero la renuncia retroactiva no equivale a una rescisión (résolution) de la comunidad; si la hubiese, cada uno de
los esposos recobraría sus aportaciones en el fondo común, y se consideraría que el marido nunca ha tenido
facultades sobre la comunidad, en tanto que la renuncia, aun retroactiva, deja subsistir la comunidad con su
composición activa y sus deudas, pero queda en favor del marido toda la masa con todo y sus cargas.
27.9.1 EFECTO SOBRE EL ACTIVO
Principio
Según el artículo 1492, la mujer que renuncia pierde todo su derecho sobre los bienes de la comunidad, y hasta
sobre los muebles que entran en ella por su cuenta. La ley habla de muebles, porque ordinariamente no entran en
la comunidad, por cuenta de uno de los esposos, sino muebles. Sin embargo, también podrían entrar en ella
inmuebles, ya sea en virtud de una cláusula de moblación, o de una cláusula particular contenida en una donación
hecha en favor de uno de los esposos; la ley únicamente ha previsto el caso ordinario.
Así, la mujer pierde todo lo que entró en la comunidad por cuenta de ella; debido a su renuncia, toda la
comunidad Ilesa a ser propiedad exclusiva del marido.
Adviértase el término pierde en el artículo 1924, que demuestra que la mujer es realmente, durante la comunidad,
socia y copropietaria del marido.
Excepciones
No es absolutamente cierto afirmar que la mujer que renuncia pierde de una manera absoluta su parte en la
comunidad. La misma ley la autoriza a retirar de ella ciertas cosas. Por otra parte, su contrato de matrimonio o

PARTE SÉPTIMA
convenios posteriores pueden autorizarla para retirar sus aportaciones o para beneficiarse, a pesar de su renuncia,
con valores que provengan de la comunidad.
Por tanto, la regla establecida por el artículo 1492 sufre algunas excepciones; la primera es legal; las demás son
convencionales.
1. Restitución de la ropa.
Según el artículo 2 del artículo 1492, la mujer que renuncia retira la ropa de su uso. Se trata de una extensión de la
antigua regla, que solamente, autorizaba a la mujer para llevarse una muda completa; non debet abire nuda, se
decía.
Sin embargo, la fórmula actual no comprende las joyas y alhajas, aunque sean de uso personal a la mujer, cuando
pertenezcan a la comunidad como ordinariamente sucede. El derecho así concedido a la mujer le es personal, y no
se transmite a sus herederos.
2. Restitución de las aportaciones.
Esta restitución, que sólo puede hacerse en virtud de una cláusula expresa del contrato de matrimonio, es mucho
más importante que la anterior.
3. Beneficio del seguro sobre la vida.
Ya hemos visto que el beneficio del seguro sobre la vida contraído en favor del supérstite pertenece en totalidad a
este, en caso de aceptación de la comunidad, y que no se divide entre él y los herederos del premoriente.
Igual solución debe darse en favor de la mujer que renuncia a la comunidad. No se realizaría el fin del seguro ni la
intención deI suscriptor de la póliza, si la mujer perdiera este beneficio al renunciar a una comunidad insolvente.
La Ley del 13 de julio de 1930 no permite ya ninguna discusión sobre este punto.
Bienes reservados
Según el artículo 5 de la Ley del 13 de julio el 1907, la mujer que renuncia tiene derecho para recobrar sus bienes
reservados, aunque éstos formen parte del activo común de acuerdo con el inc. 1 del mismo artículo.
Estos bienes son recobrados por la mujer libres de todo gravamen, distinto de las deudas previstas por el artículo
3, es decir, al recobrar estos bienes, no permanecen expuestos a las persecuciones de los acreedores del marido,
sino en tanto se trate de deudas contraídas por éste en interés del hogar.
Lo anterior significa que ningún cambio ha sufrido el pasivo que grava estos bienes, puesto que el marido no tiene
derecho a comprometerlos por actos extraños a los intereses comunes del hogar; en consecuencia, la mujer que
renuncia recobra su peculio reservado, pero éste permanece gravado con todo el pasivo que le es propio. Extraño
es ver a la mujer que renuncia, tomar una parte importante, acaso lo más considerable de la masa común, y
responder del pasivo común correspondiente.
Se trata de una verdadera combinación de los efectos de la aceptación y de la renuncia, que demuestra la
incoherencia del sistema adoptado por el legislador.
Esta singularidad demuestra hasta qué grado es inexacto decir que los bienes reservados figuran en la comunidad;

PARTE SÉPTIMA
sólo forman parte de ella en tanto esto se halle de acuerdo con el interés de la mujer; ésta ya no es exacta la
recíproca; la mujer no divide los suyos con él, sino cuando lo quiere o se beneficia con ello, lo que es contrario al
espíritu de la asociación conyugal.
Podría llegarse a cambiar la antigua regla y decir: Maritus non est socius, nec speratur fore. Por tanto es un error
decir, como se hace un informe al senado, que la nueva ley no afecta las estipulaciones del contrato de
matrimonio; y que el peculio de la mujer queda en la comunidad. Los bienes comunes son los que se dividen; los
reservados no se dividen, a menos que la mujer consienta en ello en su propio interés.
Por último, debido a otra singularidad, advirtió el legislador hasta qué grado es abusiva y anormal la situación
privilegiada que concedió a la mujer, sólo confiere el mismo derecho a sus herederos en línea recta rompiendo así
el principio general de las sucesiones, que no hace depender la transmisión de los derechos del carácter de las
personas llamadas a recibirlos.
Prueba de la consistencia de los bienes
Según el artículo 4 de la ley, la mujer puede demostrar la consistencia de sus bienes reservados, incluso frente a
los acreedores por todas las pruebas de derecho. La ley menciona especialmente la prueba testimonial, para
admitirla, y la fama pública para excluirla. La prueba de la mujer se rinde así, respecto a los terceros, por los
mismos medios que respecto a su marido.
Ahora bien, la Ley del 29 de abril de 1924, sobre la prueba de las restituciones, no autoriza expresamente la
prueba testimonial, y en general se admite que a falta de ley expresa, no debe admitirse esta prueba. Por lo demás
no se comprende muy bien la dualidad de este sistema probatorio.
27.9.2 EFECTO SOBRE EL PASIVO
División
Los efectos de la renuncia sobre el pasivo se hallan regidos por el artículo 1494: de una manera general puede
decirse que la mujer se encuentra liberada de todo lo que constituye un pasivo definitivo de la comunidad; pero,
para explicar esta fórmula, es necesario examinar por separado las deudas nacidas en la persona de la mujer y las
nacidas en la persona del marido.
Deudas de la mujer
Respecto a éstas, de las que es deudora personal, la mujer no puede librarse dela acción de sus acreedores
renunciando a la comunidad, por tanto, queda obligada a pagarlas en su totalidad. Sin embargo, queda liberada
por lo que hace a la contribución, puesto que su renuncia tiene justamente por objeto permitirle escapar al pasivo
común.
Por ende, suponiendo que su deuda haya entrado en la comunidad sin compensación, y que haya sido pagada por
ella, la ley le concede una acción por el total contra el marido. Pero si esta deuda sólo llegó a ser común, a
condición de ser compensada, ninguna acción se concede a la mujer, porque sería ella quien debería indemnizar a
la comunidad del total de la deuda, si se pagó con dinero de la comunidad.
Deudas del marido
Respecto a las deudas provenientes del marido, más sencilla es la situación, de ninguna manera responde de ellas

PARTE SÉPTIMA
la mujer ni total ni parcialmente; tampoco está expuesta a la persecución de los acreedores.
Lo anterior se explica por los principios generales del régimen: los acreedores del marido sólo pueden demandar a
la mujer en su carácter de sujeta a la comunidad de bienes, que ya no tiene. Recordemos que se consideran
provenientes del marido las deudas que la mujer contraiga como mandataria de éste.
27.9.3 RESTITUCIÓN DE LAS APORTAClONES
a) MOTIVOS Y CARACTERES DE LA CLÁUSULA DE RESTITUCIÓN
Su utilidad y frecuencia
Bajo el régimen establecido por la ley, la mujer se halla en una peligrosa alternativa: si quiere conservar los
muebles de ella que hayan entrado en la comunidad, debe aceptar ésta, en cuyo caso responde de las deudas, por
lo menos hasta la concurrencia de lo que le corresponda en la comunidad; si quiere eximirse de pagar estas
deudas, debe renunciar, perdiendo entonces todas sus aportaciones muebles.
Pero se le permite mejorar en gran parte su situación, mediante una cláusula de su contrato de matrimonio, puede
estipular la facultad de recobrar sus aportaciones, aunque renuncie a la comunidad (artículo 1514), Esta cláusula
es frecuente. Es muy ventajosa para la mujer, quien no tendrá que soportar las probabilidades de pérdida; equivale
a declarar que los esposos se asocian solamente en vista de la buena fortuna, y que la mujer no sufrirá los efectos
de la asociación en caso contrario.
Interpretación restrictiva
Esta cláusula es una excepción al derecho común y contraria al artículo 1855, que declara nula la convención por
la cual se libera de toda contribución en las pérdidas, a la aportación de uno de los socios en el fondo social. Por
ello debe interpretarse el artículo 1514 en una forma tan restrictiva como sea posible.
1. Restricción en cuanto a los bienes.
Cuando la mujer sólo se ha referido a los muebles presentes, no puede recuperar los futuros. Cuando ha
estipulado la restitución de sus aportaciones o de su mobiliario, sin ninguna precisión, la cláusula se aplica a los
muebles presentes y no a los futuros, la mujer sólo puede recobrar los muebles que poseía al celebrarse el
matrimonio.
2 Restricción en cuanto a las personas.
Estipulada en favor de la mujer, la cláusula de restitución no aprovecha a sus hijos; si se ha estipulado en favor de
la mujer y de los hijos, no se extiende a sus otros parientes, colaterales o ascendientes; pero la palabra hijos
comprende en esta materia a los descendientes en todos los grados, tanto naturales como legítimos. Por último la
cláusula que beneficia a los herederos, no debe extenderse a los sucesores testamentarios.
Transmisión del derecho de la mujer
Una vez que el derecho a la restitución existe, sea en favor de la mujer, o de uno de sus herederos, se transmite
como cualquier otro. Así, cuando la mujer se ha reservado por sí sola el derecho de recobrar sus aportaciones, si
sobrevivió, aun sin haber tenido tiempo para ejercitarlo, se transmite a sus herederos o sucesores, cualesquiera

PARTE SÉPTIMA
que éstos sean, quienes lo poseen entonces a título de transmisión hereditaria.
b) EFECTOS DE LA CLÁUSULA
Modo de ejecución de la restitución
La cláusula de restitución no es una cláusula de realización; no tiene por objeto reservar a la mujer la propiedad
de sus aportaciones muebles. Por ende, sus muebles sujetos a restitución entran en la comunidad; pueden ser
enajenados por el marido, o embargados por los acreedores. Por tanto la mujer se halla reducida a su papel de
acreedora. Aún más, es acreedora sin ningún privilegio contra los otros acreedores, salvo los efectos de su
hipoteca legal.
Ineficacia de la cláusula respecto a los acreedores En principio, la cláusula no produce efecto contra los
acreedores; todo se limita a las relaciones de los esposos entré sí; se obliga al marido a rendir cuentas a su mujer
de las deudas que ésta haya tenido que soportar, pero no se impide a los acreedores de la comunidad que
embarguen los bienes sujetos a restitución. Por tanto, esta cláusula no es oponible a los acreedores.
Tal es por lo menos, la jurisprudencia actual, que reduce a la mujer a una simple acción contra su marido. Pero en
cinco años, de 1853 a 1858, durante los cuales la corte de casación consideró a la mujer como propietaria de sus
restituciones, varias sentencias le permitieron recobrar sus aportaciones con preferencia a todos los acreedores de
la comunidad o del marido. Esta efímera jurisprudencia fue abandonada en la sentencia solemne del 15 de enero
de 1858, señalada antes.
Posibilidad de una modificación convencional ¿Pueden los esposos hacer más enérgica la cláusula y convenir que
la mujer tendrá derecho para recobrar sus aportaciones, incluso contra los acreedores y sin tener que sufrir su
concurso?
Todas las sentencias le reservan esta posibilidad, a condición, sin embargo, que los términos de su convenio sean
suficientemente claros y precisos, para que los terceros no puedan engañarse y adviertan fácilmente que a pesar
de ellos se efectuará la restitución.
Sin embargo, hasta hoy no se cita ninguna sentencia que haya reconocido una de estas cláusulas como suficientes
para producir su efecto contra los acreedores; en la práctica, las partes quizás creen expresarse en términos muy
claros, empleando la fórmula más usada de esta cláusula, que dice: La mujer recobrara sus aportaciones. . . libres
de toda deuda de la comunidad, aún cuando responda de ella y hubiese sido condenada al pago.
De esto resulta que la mujer posee, en virtud de esta cláusula, un crédito de restitución garantizado por una
hipoteca, cuyo rango data de la fecha del matrimonio, y que puede así ser preferente a los acreedores hipotecarios
de su marido.
c) EXTENSIÓN DE LA RESTITUCIÓN
Libertad de las aportaciones
Cuando la mujer recobra sus aportaciones al renunciar, los bienes que le corresponden deben mantenerse libres de
todas las deudas de la comunidad, puesto que se supone que ha renunciado, lo que la libera de todo el pasivo. Por
ello, usualmente se dice que la restitución recae sobre la aportación libre de todo gravamen. De lo contrario
estaría obligada a responder, con su aportación, de las deudas de la comunidad, y a menudo no recobraría nada en
lo absoluto puesto que su renuncia se debe a que la comunidad es insolvente.

PARTE SÉPTIMA
Deducción del pasivo de las aportaciones
Sin embargo, esto no significa que la mujer pueda recobrar sus aportaciones sin tener absolutamente nada que
pagar. Debe soportar algunas deudas que se deducirán de sus aportaciones.
1. Deudas que gravan especialmente la aportación de la mujer.
Es indudable que la mujer sólo tiene derecho a recobrar el activo neto que haya aportado a la comunidad. Por
tanto, debe responder a la masa por las deudas que gravaban sus muebles presentes el día del matrimonio, o a las
donaciones, sucesiones o legados recibidos por ella durante el matrimonio, en el caso que estas deudas hayan sido
pagadas por la comunidad. Si no se le impone esta deducción, recobraría en realidad mas de lo que aportó.
2. Deudas contraídas por la mujer en su interés personal.
La mujer responde ante la comunidad de las obligaciones contraídas en su interés exclusivo. Son las deudas que
se refieren a un propio cuya compensación debe la comunidad en cualquiera hipótesis; debe soportarlas a pesar de
su renuncia y de la restitución de sus aportaciones.
27.9.4 RESTITUCIÓN DE LOS PROPIOS
Objeto de la restitución
La renuncia no debe despojar a la mujer de su patrimonio propio. Por tanto, tiene ella derecho a recobró sin
estipulación particular, todos los bienes que le pertenecen, que comprenden, en primer lugar, sus propios que
existan aún en especie, y los tienes adquiridos en reinversión de sus propios enajenados y además, sus
restituciones o créditos de indemnización, principalmente respecto al precio de los inmuebles enajenados que no
se haya reinvertido. El artículo 493 es absolutamente semejante al artículo 1470.
Ausencia de deducciones en especie
Cuando la mujer renuncia a la comunidad, solamente puede ejercitar sus restituciones sobre los bienes del marido,
puesto que ya no existe la comunidad en estado de masa distinta.
De aquí resulta una importante consecuencia, la mujer no puede deducir bienes en especie, en pago de sus
restituciones; estas deducciones sólo son posibles cuando es copartícipe, es decir, cuando acepta la comunidad.
El artículo 1495 dice, claramente, que la mujer que renuncia a la comunidad, ejerce sus restituciones tanto sobre
los bienes de ésta, como sobre los bienes personales del marido, pero su intención es conferirle unos y otros como
garantía, y no determinar la forma de pago de las restituciones. Por tanto, si el marido da a su mujer bienes en
especie para liberarse de las restituciones a que ella tiene derecho, se tratará de una dación en pago traslativa de
propiedad y sujeta a transcripción.
Ninguna duda presenta esto si se trata de un bien personal al marido; lo mismo acontece si se entrega a la mujer
un bien de la comunidad, puesto que los bienes comunes no se distinguen ya de los personales del marido, cuando
Ia mujer renuncia a la comunidad.
Intereses

PARTE SÉPTIMA
En caso de renuncia de la mujer, ¿causan intereses de pleno derecho, las restituciones que le deba la comunidad?
El artículo 1473 declara que se causan de pleno el derecho cuando acepta; pero no existe ningún texto semejante
para la mujer que renuncia.
De ello se ha concluido, algunas veces, la necesidad de aplicarle la regla general del artículo 1153, y decidir que
sólo se causan a partir de la interpelación. Sin embargo, la corte de casación ha decidido lo contrario, siendo ésta
la opinión común. Aunque colocada en la sección de la aceptación, el artículo 1473 contiene una regla general
aplicable en toda hipótesis, las restituciones de la mujer.
Así, no se comprendería que por el efecto de la renuncia de la mujer, cesarán de causarse, de pleno derecho, los
intereses en favor de la comunidad, cuando la deudora sea la mujer, no puede liberarse de los intereses
renunciando a la comunidad; ahora bien, hay una reciprocidad necesaria en la disposición del artículo 1473.

PARTE SÉPTIMA
PARTE SÉPTIMA
TÍTULO 27
CAPÍTULO 10
PROTECCIÓN DE LOS HIJOS DEL
PRIMER MATRIMONIO
27.10.1 GENERALIDADES
27.10.1.1 Idea sumaria de la cuestión
Antítesis entre el derecho romano y el francés
Entre la legislación francesa y el derecho romano existe una profunda diferencia, en lo que se refiere a las
segunda nupcias. Espantado por la disminución de la población romana, Augusto hizo grandes esfuerzos por
animar a los viudos a que contrajeran segundas nupcias. La parte más importante de su legislación, la Ley Julia y
las Leyes caducarias, tendían a este fin.
En cambio, el derecho francés siempre ha tratado desfavorablemente las segundas nupcias, y el Código Civil se
inspira aun en el mismo espíritu; teme que el segundo esposo de una persona que tenga hijos de un primer
matrimonio, no tenga gran afecto por ellos y consiga ventajas a costa de los mismos.
Medidas dictadas por la ley
En interés de los hijos del primer matrimonio, el Código ha organizado una triple protección.
1. Reducción de la cuota de libre disposición.
Se teme sobre todo, que el segundo cónyuge obtenga ventajas por donaciones o legados. A fin de evitarlo, se
reduce la cuota de bienes disponibles en su provecho.
De acuerdo con el derecho común, la persona que tenga hijos puede donar a su cónyuge la propiedad de una
cuarta parte de sus bienes y el usufructo de otra cuarta parte (artículo 1094); pero cuando hay hijos de un primer
matrimonio, se reduce considerablemente esta cuota, la que es igual a la porción del hijo que recibe menos, y,
además, nunca puede sobrepasar de la cuarta parte (artículo 1098).
2. Reducción de las ventajas matrimoniales.

PARTE SÉPTIMA
El cónyuge podría obtener ventajas distintas de las donaciones o legados; diversas cláusulas del contrato de
matrimonio pueden procurarles ventajas considerables. Estas ventajas matrimoniales pueden ser reducidas en
provecho de los hijos del primer matrimonio, como si constituyesen liberalidades. (arts. 1496 y 1527).
3. Reducción de la porción hereditaria del cónyuge supérstite.
Por último, el segundo cónyuge se aprovecha de una tercera especie de ventaja, que es legal y que no dependa ya,
como las dos primeras, de una voluntad liberal del otro esposo: el derecho de sucesión concedido al cónyuge
supérstite, por la Ley del 9 de marzo de 1871.
Al establecer este nuevo derecho hereditario, el legislador ha pensado arreglar por sí mismo los intereses de los
hijos del primer matrimonio, y cuando existe, reducen la porción hereditaria del segundo cónyuge.
Dualismo de las disposiciones legales
El sistema establecido para proteger a los hijos del primer matrimonio, se encuentra enunciado en dos partes del
código: una primera vez en el artículo 1496, al tratarse de las ventajas que resultan del régimen legal de la
comunidad; otra segunda vez en el artículo 1527, respecto a las que resultan de las cláusulas modificativas,
conocidas con el nombre de comunidad convencional.
En el fondo este dualismo es inútil; no tiene otra razón de ser que el plan del código en eI que se expone
separadamente el régimen total de la comunidad, para el caso en que no hay contrato y las diversas
modificaciones de que este reglamento es susceptible.
Hubiera bastado una disposición única, puesto que los hijos del primer matrimonio siempre están protegidos de la
misma manera, cualquiera que sea el origen, convencional o legal, de las ventajas concedidas al segundo cónyuge.
27.10.1.2 Origen de las disposiciones legales
Edicto sobre las segundas nupcias
Los textos actuales se relacionan con un edicto dictado en 1560 por Francisco II, y que es obra del canciller de
l'Hospital; se le llama edicto sobre las segundas nupcias. Se debió a un escandaloso acontecimiento: una conocida
mujer, la señora Anne d'Aligre, viuda, se casó en la vejez con un joven, Georges de Clermont, quien obtuvo de
ella una considerable donación. El canciller se conmovió, y obtuvo que el rey firmara un edicto destinado a
impedir estas liberalidades alocadas a costa de los hijos.
Análisis del edicto
El edicto sobre las segundas nupcias contenía disposiciones diferentes, que se llaman sus dos capítulos.
El primero, único que se ha conservado, correspondía a la vez a todas las disposiciones del Código Civil (arts.
1098, 1496 y 1527), y tendía a reducir las ventajas de toda clase, concedidas al segundo cónyuge. Se inspiró en
las disposiciones de una ley romana, la Ley Hac edictali.
El segundo capítulo establecía lo que se llama derecho de transmisión (dévolution). Las viudas que contraían
segundas nupcias, estaban obligadas a conservar para sus hijos del primer matrimonio, los bienes que hubiesen
recibido del primer cónyuge. Se suprimió esto por estar viciado de sustitución.

PARTE SÉPTIMA
Observaciones críticas
Algunas veces se ha sostenido que la legislación restrictiva, establecida en el siglo XVI, bajo la influencia de una
emoción pasajera, causada por un hecho particular, no merece conservarse. Establece excepciones a diversos
principios fundamentales, restringe gravemente la libertad de disponía de las personas casadas en segundas
nupcias, y complica en exceso la liquidación de las sucesiones, por la coexistencia de dos cuotas de libre
disposición que no concuerdan.
Por último, puede preguntarse si las restricciones organizadas por la ley realizan su fin, y si no es sumamente
fácil, dada la composición actual de las fortunas, eludir sus disposiciones, de manera que existan las molestias del
sistema sin obtener su provecho. Alguna de las legislaciones extranjeras más importantes (Inglaterra, Alemania,
Austria), no han establecido ninguna protección extraordinaria contra liberalidades hechas al segundo cónyuge.
Pero aquí es preciso hacer una distinción en el sistema legal. La reducción excepcional de la cuota de libre
disposición no nos parece justificada; la legítima del derecho común debería bastar. Respecto a las ventajas
matrimoniales, la cuestión se presenta en otro aspecto.
Se comprende que no se preocupe uno del provecho personal que el régimen matrimonial brinde a uno de los
cónyuges en tanto se trata únicamente de los intereses de los hijos nacidos del matrimonio; siendo herederos de
ambos padres, nada tienen que temer de los efectos de esas liberalidades indirectas, cuyo beneficio siempre será
finalmente de ellos; pero no es así cuando se trata de un segundo cónyuge, a quien no heredan los hijos del primer
matrimonio.
Todas las ventajas matrimoniales que obtenga, significan una pérdida para ellos, contra la cual no los protege la
legítima ordinaria; por tanto, no habría reducción si la ley no les concediese una acción excepcional.
27.10.2 REDUCCIÓN DE LAS VENTAJAS MATRIMONIALES
27.10.2.1 Ventajas sujetas a una reducción
Análisis de estas ventajas
La simple adopción del régimen de comunidad puede tener por efecto, procurar una ventaja considerable a uno de
los cónyuges, a costa del otro. Para ello basta que haya desigualdad entre sus aportaciones activas o pasivas; así,
la entrada en la comunidad de un mobiliario importante, perteneciente a uno de los esposos, atribuye la mitad de
él a su cónyuge, siendo esta adquisición para él una mera ganancia en su totalidad, si nada tiene que poner en la
comunidad, o en parte, si contribuye con bienes de menor valor.
El mismo efecto se produce en sentido inverso, si uno de los esposos tiene deudas numerosas, que entren
definitivamente en la comunidad, por no ser relativas a sus propios; queda liberado, a costa del otro esposo, de la
mitad de su pasivo. Con mayor razón hay una ventaja para el cónyuge, cuando se aumentan los efectos naturales
de la comunidad por virtud de cláusulas excepcionales, como la de moblación o el establecimiento de la
comunidad universal.
Regla ordinaria
En principio, por considerables que sean estas ventajas económicas, distintas, sin embargo, de las donaciones
propiamente dichas que a menudo se encuentran en los contratos de matrimonio, no se consideran como
liberalidades. La ley las llama convenciones matrimoniales (arts. 1516 y 1525), es decir, las considera

PARTE SÉPTIMA
convenciones a título oneroso.
Es esta una antigua tradición, cuyos motivos no están bien determinados. El matrimonio no es una sociedad
ordinaria, en la que los socios busquen únicamente ventajas patrimoniales y en las que la proporcionalidad de las
aportaciones y de los beneficios sea de rigor, deben atenderse otras consideraciones; el esposo menos rico tiene
otras ventajas que compensan la diferencia de fortuna, a veces, su inteligencia, y su talento, otra su nombre y
situación en la sociedad o en la industria.
Por otra parte, ¿quién se quejaría de estas ventajas concedidas por uno de los esposos al otro? Los hijos nacidos
de matrimonio no sufren ningún perjuicio por ellas; lo que no encuentran en la sucesión de uno de los padres, Io
encontrarán en la del otro; de esto resulta, cuando más, una ventaja vitalicia para el cónyuge, y que puede
repercutir en beneficio de los hijos si el cónyuge beneficiado es el premoriente.
Por tanto, no existe ningún peligro particular que haga necesaria, en los casos ordinarios, una medida restrictiva
contra estas ventajas matrimoniales.
Peligros de los segundos matrimonios
La situación cambia de aspecto cuando hay hijos de un primer matrimonio. Cuando el padre o la madre que ya
tiene hijos, contrae segundas nupcias, a menudo se sacrifica a éstos, y el segundo cónyuge obtiene ventajas a
costa de ellos. Ahora bien, todo lo que gane el nuevo cónyuge lo pierden los hijos del primer matrimonio, pues
como no es su pariente, no lo heredarán.
Por tanto, debe protegérseles, y por ello la ley les concede una acción de reducción contra estas ventajas, que
llegan a ser reductibles en su favor, como si se tratara de verdaderas liberalidades. Establecen esto los arts. 1496 y
1527, y tales ventajas se hallan sometidas la colación ficta ordenada por el artículo 922.
Enumeración de las ventajas reductibles
Darán lugar a reducción, bajo las condiciones indicadas más adelante,

las ventajas siguientes: .
1. Las que resultan de la confusión de los muebles en la comunidad legal, si el esposo que tiene hijos de un primer
matrimonio, es más rico que el otro en valores muebles, al contraer el segundo matrimonio, o si recibe con
posterioridad herencias muebles. Este último punto, indudable en la actualidad, había provocado dudas en el
antiguo derecho.
2. Las que resultan de la misma manera de la confusión de las deudas.
3. La moblación.
4. La mejora en provecho del segundo cónyuge.
5. La cláusula de partición desigual, cuando se atribuye el segundo cónyuge una parte mayor de la mitad.
6) La comunidad universal, cuando el segundo cónyuge adquiere, por virtud de ella, los inmuebles de su cónyuge.
Excepción

PARTE SÉPTIMA
La ley misma establece una excepción a la regla (artículo 1527). Únicamente son reductibles las ventajas que
resultan de las aportaciones en capitales, que hayan entrado en la comunidad por lo que hace a la misma
propiedad.
Pero las ventajas provenientes de las rentas, que el cónyuge casado en segundas nupcias puede entregar a la
comunidad, en mayor proporción que el otro, no están sujetas a reducción; si los esposos hacen economías con
sus rentas, dividiéndose en partes iguales su provecho, no procede contra esta ventaja la acción de reducción.
La solución anterior es establecida en términos expresos por el artículo 1527; se justifica porque las rentas estaban
afectadas al sostenimiento del hogar, y porque los esposos tenían el derecho de gastarlas totalmente, por tanto, la
ventaja que el segundo cónyuge haya podido recibir de ellas, no se ha obtenido a costa de los hijos del primer
matrimonio.
La aplicación práctica de esta excepción se encuentra en los casos de reducción de la comunidad a los
gananciales; el contrato de matrimonio que la adopta, sin pactarse en él otras cláusulas ventajosas, no originará la
acción de reducción, puesto que la comunidad se compondrá sólo de las economías hechas con las rentas o con el
producto del trabajo de los esposos.
Inutilidad de la intención liberal
Cuando una cláusula es ventajosa por su naturaleza para el segundo cónyuge, es indiferente que el esposo casado
en segundas nupcias haya tenido o no la intención de hacerle una liberalidad; la ley únicamente atiende a sus
efectos.
Véase el artículo 1527: Todo convenio que tendiese en sus efectos. Lo anterior nos lleva a decidir que las
sucesiones muebles recibidas por el esposo que contrajo nuevo matrimonio, podrán considerarse como ventajas
reductibles, tanto como la confusión del mobiliario existente el día del matrimonio. Esta cuestión había
presentado dudas en el antiguo derecho, que decidió por la negativa.
Apreciación de la existencia de una ventaja
Para juzgar si hay una ventaja en provecho del nuevo esposo, debe esperarse a la liquidación de la comunidad.
Solamente entonces al formarse los lotes y al tomar en consideración todo lo que la comunidad ha podido recibir
por cuenta de cada uno de los esposos, se podrá saber si ha habido o no una ganancia para el nuevo esposo; la
desigualdad existente en un principio puede desaparecer con posterioridad.
Además, es necesario hacer un balance de las diferentes cláusulas del contrato de matrimonio, para determinar si
las ventajas que se han hecho los cónyuges son o no, recíprocas, o si están compensadas por otras cláusulas; así,
la mejora aunque sea considerable, estipulada en provecho del nuevo cónyuge, puede muy bien no ser una ventaja
para él, por ejemplo, si se le ha concedido en compensación de una aportación suya, mayor, en la comunidad.
De la misma manera una aportación matrimonial puede compensarse por un complemento igual del otro cónyuge.
27.10.22 Ejercicio de la acción de reducción
Casos en que hay reducción
Solamente cuando la ventaja procurada al segundo cónyuge sobrepasa la cuota de libre disposición en su
provecho, tal como se ha fijado por el artículo 1098, procede en su contra la acción de reducción.

PARTE SÉPTIMA
Ahora bien, según este artículo, el segundo cónyuge no puede recibir más de la parte del hijo legitimo que reciba
menos, y de que esta parte pueda sobrepasar un cuarto de los bienes. Si las ventajas que se le hacen sobrepasan
cualquiera de estos dos límites procede la reducción.
En el artículo 1496, la ley se sirve de la expresión acción de reducción (retranchement); en esto debe verse el
índice de una acción especial para ese caso; se trata de la acción de reducción (réduction) ordinaria, que la ley
designa en esta parte con un nombre accidental, tomado del lenguaje de los antiguos autores, comentando el
edicto sobre las segundas nupcias, Pothier empleaba, indistintamente, los términos reduction, y retranchement. En
la práctica moderna ya no se usa el término retranchement.
Nulidad de las ventajas simuladas
La simple reducción supone que todo ha acontecido sin simulación, hay una ventaja resultante de las
convenciones matrimoniales, pero proviene de estipulaciones directas y aparentes. Si hubo simulación o
interposición de personas, la liberalidad será nula por el total, por lo menos de acuerdo con la interpretación que
ha recibido el artículo 1099. Véase lo que se dice sobre este artículo, a propósito de las donaciones.
¿Quién puede ejercer la acción de reducción? La ley resuelve esta cuestión expresamente en los arts. 1496 y 1527
atribuye la acción Iimitativamente a los hijos del primer matrimonio, y como se trata de una acción de reducción,
éstos sólo pueden actuar en su carácter de herederos, lo que supone que no han renunciado ni son indignos. La
acción de reducción sólo existe en provecho de los reservatarios, y la legítima en favor de los herederos que han
aceptado últimamente la sucesión.
Derecho de los hijos del segundo matrimonio
Debe entenderse bien la ley, al referirse únicamente a los hijos del primer matrimonio, simplemente ha querido
decir que sólo procederá la reducción cuando existen aquellos, Por ende, si ya han muerto todos estos hijos, o si
ninguno de ellos acepta la sucesión, no puede nacer la acción de reducción en la persona de los hijos del segundo
matrimonio. Éstos jamás serán titulares de ella por su propio derecho, pues la ley no se las concede; pero esto no
significa que no deban aprovecharse de ella cuando existe.
Supongámosla abierta en provecho de los hijos del primer matrimonio y ejercida por ellos después de su
aceptación; el beneficio que retirarán se dividirá igualmente entre ellas y sus hermanos consanguíneos o uterinos,
nacidos del segundo matrimonio de su padre o madre.
En efecto, existe una regla esencial para las sucesiones transmitidas a los hijos de la misma persona la regla de la
partición igual entre hermanos (artículo 745). Por tanto, no puede haber ninguna diferencia entre las porciones de
los hijos, por efecto de una acción abierta en favor de algunos de ellos. Encontramos aquí un caso, en que una
persona obtiene por intermediación de otra, un beneficio que no podría reclamar ella en su propio nombre.
Es necesario ir aún más lejos, la acción concedida en provecho de los hijos del primer matrimonio, podrá ser
ejercida por los del segundo, porque éstos, llamados a participar en el beneficio de la reducción, no deben sufrir
por la negligencia de sus hermanos. Tienen un derecho adquirido sobre el provecho que éstos puedan obtener de
ella. Tal es la opinión general.
Negativa de la acción al esposo que ha contraído nuevo matrimonio
En todo caso, el cónyuge que contrae nuevo matrimonio, teniendo ya hijos, no puede ejercer él mismo la acción
de reducción contra su nuevo esposo.

PARTE SÉPTIMA
Apertura de la acción
En su carácter de reservatarios atacan los hijos las ventajas concedidas al nuevo esposo. Por tanto, es necesario
que la sucesión de su padre o madre esté abierta ya.
En consecuencia, no procederá la acción de reducción, si la comunidad se disuelve en vida de ambos esposos por
el divorcio o la separación de cuerpos o de bienes, y provisionalmente la liquidación de ella se hará conforme al
contrato de matrimonio. Mas tarde, después de la defunción del esposo casado en segundas nupcias, se sabrá si es
posible la acción de reducción.
Procedimiento que debe seguirse para operar la reducción
Los autores antiguos indicaban un procedimiento que aún puede seguirse en la práctica. Después de liquidar la
masa común, cada esposo comienza por retirar lo que entró en ella por cuenta de él, todo lo que constituye sus
aportaciones en la comunidad, deducción hecha de sus respectivas deudas, que hubiesen podido pagarse con los
bienes comunes.
Una vez operadas estas restituciones, se hacen dos partes de lo que queda de la comunidad, y cada esposo toma
una.
La sucesión del esposo premoriente se encuentra compuesta así:
1. De sus bienes propios.
2. De las aportaciones que ha retirado de la comunidad.
3. De la mitad del excedente de la comunidad.
Todo esto se divide por partes iguales entre los hijos del primer matrimonio, los que han nacido del segundo y el
segundo cónyuge, quien en estas condiciones recibe solamente la porción disponible determinada por la ley.
Consecuencia de la reducción
El ejercicio de la acción de reducción tiene, como consecuencia, dar el carácter de liberalidades a las ventajas
indirectas que resultan del régimen de la comunidad. De esto ha deducido la jurisprudencia que los bienes que
constituyen un objeto, vuelven a entrar a la masa hereditaria y que el primer cónyuge divorciado puede
beneficiarse de ellos cuando tenga derecho a reclamar el usufructo como liberalidad.
En esta forma ha encontrado el medio de proteger al primer cónyuge, quien obteniendo el divorcio en su favor,
conserva el derecho de reclamar les liberalidades que se le hayan hecho. Pero esta protección sólo ha podido
dársele cuando hay hijos nacidos del primer matrimonio.

PARTE SÉPTIMA
PARTE SÉPTIMA
TÍTULO 27
CAPÍTULO 11
RÉGIMEN SIN COMUNIDAD
Su rareza en la práctica
Según los documentos publicados en 1898, este régimen es muy raro; mucho menos, sin embargo, de lo que se
dice. Antiguamente se encontraban ejemplos de él en Normandía, donde los notarios trataban de construir, bajo el
imperio del Código Civil, un régimen que se aproximase tanto como fuese posible al antiguo régimen de la
provincia. La sabia costumbre, como se llamaba a la costumbre normanda, prohibía la comunidad (artículo 389).
Por tanto, sobrevivía el hábito de rechazarla en los estudios notariales; pero está por perderse, pues nada mas se
señalan 11 contratos de este género en 1898, de más de 6.000 firmados ese año en las jurisdicciones de Caen y
Rouen reunidas. Por otra parte, el régimen sin comunidad es frecuentemente adoptado en una región limitada a
los alrededores de Lyon y de Saint Etienne donde por voluntad es adoptado por las familias de los grandes
industriales (212 casos en 1898).
En cuanto a los 1.287 casos señalados en 1898 en las jurisdicciones de Toulouse, Montpellier, Nîmes, Lyon y
Grenoble, puede preguntarse si no son, sencillamente, estipulaciones que tienden a la constitución del régimen
dotal. Por raro que sea en Francia, el régimen sin comunidad ha llegado a ser el derecho común en Alemania,
desde la vigencia del nuevo código.
Sus ventajas
El régimen sin comunidad presenta ventajas análogas al de la separación de bienes; la mujer está al abrigo de las
especulaciones del marido; no está asociada a sus riesgos y en su pasivo. Por su parte, el marido no tiene que
dividir con su mujer o con los herederos de ésta los beneficios que haya podido obtener, y no está obligado a
revelarle, mediante una liquidación, el estado de sus negocios y los secretos de interés que necesite ocultar.
Además, el marido obtiene la administración de los bienes de su mujer y el goce de sus rentas, siendo ésta una
ventaja que no le brindaría la separación de bienes propiamente dicha.
Caso particular
Si ambos esposos adoptaron al régimen de comunidad bajo una condición suspensiva, provisionalmente estarán
casados bajo el régimen sin comunidad, salvo que hayan adoptado otro en su lugar. En efecto, debe aplicárseles
los arts. 1530 y 1536 que establecen este régimen siempre que los esposos hayan realizado simplemente la
comunidad, sin estipular de una manera expresa la separación de bienes.

PARTE SÉPTIMA
Idea general del régimen
La ley no ha dado la definición de él y es muy difícil formularla. He aquí lo que dicen Aubry y Rau, y
consideramos que su procedimiento es la mejor forma de comprender la situación. Cada esposo conserva para sí
la propiedad de todo su patrimonio, y no se establece entre ellos ninguna sociedad de bienes; sus deudas
permanecen separadas, y los bienes que por cualquier título adquiere cada uno de ellos durante el matrimonio le
son propios. Todo esto resulta de que los esposos han excluido la comunidad.
En cualquier otro punto, los esposos están sometidos a todas las reglas consuetudinarias del régimen de la
comunidad. El marido tiene la administración de todos los bienes de la mujer (arts. 1530 y 1531) y el goce de
ellos en su nombre personal (artículo 1530); las compensaciones debidas al marido se calculan conforme al
artículo 1437.
Este sumario análisis del régimen dispensa de muchas explicaciones prolongadas. Puede decirse, en suma, que es
el régimen de la comunidad, menos la comunidad misma. Todos los bienes de los esposos, muebles o inmuebles,
deben tratarse como propios de comunidad; todas sus deudas, como deudas personales excluidas de ella; y dejar
al marido su derecho de administración y goce sobre el patrimonio de la mujer.
Administración de los bienes de la mujer
Según el artículo 1530, esta administración pertenece al marido, es él quien recibe el mobiliario que ella aporta
como dote o que recibe el matrimonio (artículo 1531), y adquiere la propiedad, conforme a las reglas del
cuasiusufructo, de las cosas consumibles por el primer uso, salvo la obligación de restituir más tarde su valor
(artículo 1532). Este mismo artículo impone al marido la obligación de formular inventario o de levantar un
estado estimativo.
Separación de las deudas
Los acreedores de cada esposo solo pueden embargar los, bienes de su deudor, y no los del cónyuge de éste;
respecto a las deudas de la mujer, anteriores al matrimonio, se requiere que el documento en que consten tengan
fecha cierta, de lo contrario, el acreedor estará obligado a embargar la nuda propiedad de sus bienes, para respetar
el usufructo del marido.
Sin embargo, si hubo confusión de los muebles respectivos de ambos esposos, los acreedores de uno y de otro
están autorizados para hacer efectivos sus créditos sobre todos los muebles.
Usufructo del marido
El artículo 1530 concede al marido el derecho de percibir todos los frutos de los bienes de su mujer, y el 1533 le
impone todas las cargas del usufructo (reparaciones de conservación, contribuciones); pero no está obligado a
proporcionar fianza. Cesando este usufructo a la disolución del matrimonio, el marido debe los intereses de las
restituciones de la mujer desde ese día.
La mujer puede reservarse en su contrato de matrimonio, el derecho de cobrar por sí sola, mediante recibos
expedidos por ella, parte de sus rentas, para su sostenimiento y necesidades personales (artículo 1534).
Cuando se haya hecho una reserva de esta clase, la mujer tiene la libre disposición de esa parte de sus rentas, y si
ha hecho economías, las sumas ahorradas o los bienes que haya podido comprar con ellas, le pertenecen
personalmente y escapan a la disposición del marido, aunque de hecho la mujer haya dejado este dinero en poder

PARTE SÉPTIMA
de él.
Ganancias personales de la mujer
Los productos del trabajo de la mujer le son propios, bajo esa régimen como bajo todos los demás, por virtud de
la Ley del 13 el julio de 1907. Además, la mujer posee sobra los bienes adquiridos por su trabajo, la misma
independencia que bajo el régimen de comunidad, puesto que la Ley de 1907 deroga de la misma manera todos
los regímenes. Los acreedores que han tratado con el marido en interés del hogar, tienen una acción sobre estos
bienes.
Analogía con el régimen dotal
El régimen que estudiamos presenta una asombrosa analogía con el dotal, cuando la constitución de dote es
universal; en ambos casos, todos los bienes de la mujer son dotales en cuanto al goce. Por ello Rodière y Pont,
pensaron que, ante el silencio de la ley, convenía aplicar al régimen sin comunidad las reglas del régimen dotal.
No cabe duda que esto es un error, y todos los autores se pronuncian en sentido contrario.
El régimen sin comunidad es un régimen de origen consuetudinario, que se ha formado por vía de simple
modificación de la comunidad: de la misma manera que bajo el régimen dotal, puede no haber dote, en cuyo caso
se obtiene el simple régimen de separación de bienes; igualmente, bajo el régimen de la comunidad, puede
reducirse a la nada la masa común, en cuyo caso se obtiene el régimen sin comunidad. En el primer caso, subsiste
el espíritu romano; en el segundo, el espíritu consuetudinario.
No debe dudarse que esta solución sea correcta, dado el lugar que el régimen sin comunidad ocupa en el Código
Civil, en el capítulo de la comunidad y no en el del régimen dotal. El interés de esta cuestión se presenta respecto
al ejercicio de las acciones inmuebles petitorias pertenecientes a la mujer, si se aplicaran al régimen sin
comunidad las reglas del régimen dotal, se daría su ejercicio al marido, conforme al artículo 1549; pero como se
siguen las reglas de la comunidad, se niega al marido el ejercicio de estas acciones, conforme al artículo 1428.
Alienabilidad de los inmuebles de la mujer.
Notemos que el artículo 1535, previendo la asimilación antes indicada con el régimen dotal, dice que los
inmuebles constituidos en dote bajo el régimen sin comunidad no son inalienables, aunque la mujer, en su
carácter de incapaz no puede disponer de ellos sin autorización marital o judicial.
Supresión de la Ley Quintus Mucius
Una ley romana, de la que hablaremos a propósito del régimen dotal, y que se refería a las adquisiciones hechas
por las mujeres casadas, presumía que el marido, que tiene el goce de todas las rentas de su mujer, había pagado
las adquisiciones hechas por ésta, y en virtud de tal presunción atribuía su propiedad al marido. Para escapar a
ella, la mujer debía demostrar haber pagado ella misma el precio, con su propio dinero; esta ley se conoce con el
nombre de Ley Quintus Mucius.
La corte de casación considera que esta ley, que no fue reproducida por ningún artículo de las leyes francesas, ha
dejado de existir y que es inaplicable a todos los contratos celebrados desde la promulgación del Código Civil. En
consecuencia, los bienes adquiridos por una mujer casada bajo el régimen que excluye la comunidad son de su
propiedad personal, aunque no se haya indicado el origen del dinero con el que se hizo la adquisición, salvo el
derecho que tienen los herederos del marido, para probar que es él quien proporcionó el dinero, cuando tengan
interés en ello.

PARTE SÉPTIMA
En el derecho francés, la persona a cuyo nombre se hizo la adquisición, es quien adquiere la propiedad, y no la
que proporciona los fondos destinados a pagar el precio.

PARTE SÉPTIMA
PARTE SÉPTIMA
TÍTULO 28
RÉGIMEN DE SEPARACIÓN
DE BIENES
CAPÍTULO 1
GENERALIDADES
28.1.1 NOCIÓN
Definición
El régimen de separación de bienes además de excluir la existencia de toda comunidad entre los esposos, priva al
marido de todo derecho de administración y goce sobre los bienes de la mujer; ésta administra por sí sola su
fortuna y percibe todas sus rentas.
Su doble fuente
El régimen de separación de bienes puede existir en dos casos

diferentes:
1. Cuando se organiza en el contrato de matrimonio porque los esposos lo haya adoptado como su régimen
matrimonial.
2. Cuando los esposos que estaban casados primeramente bajo otro régimen, hayan quedado con posterioridad
sujetos a la separación de bienes por virtud de una sentencia.
Su origen es, por consiguiente, unas veces judicial y otras convencional. Eso no supone dos regímenes de
separación de bienes, pues únicamente existe una sola reglamentación salvo sobre un punto que se indicará más
adelante. Cuando se habla de separación judicial o convencional, se alude, por tanto, a la causa que establece este
régimen.
Principal diferencia entre ambas separaciones
Sin embargo entre las dos hipótesis existe una importante diferencia: la separación de bienes judicial es un
régimen provisional y frágil, que a veces puede durar tanto como el matrimonio, pero que también puede terminar
antes, como explicamos. En cambio, la separación de bienes convencional es un régimen matrimonial inmutable,
como todos los que se derivan del contrato de matrimonio (artículo 1395). Esta diferencia, admitida ya antes del
Código Civil, se remonta hasta las antiguas sentencias citadas por Louet.

PARTE SÉPTIMA
Adopción del régimen
Cuando dos personas quieren adoptar la separación de bienes como régimen, deben expresarlo claramente. Si se
limitan a excluir la comunidad, se encuentran situadas bajo el régimen sin comunidad (artículo 1530), que
produce efectos muy distintos, porque confiere al marido la administración y el goce de los bienes de la mujer.
Esta disposición del código tiene su origen en el antiguo derecho. Como en las regiones consuetudinarias el
régimen normal era la comunidad, las capitulaciones matrimoniales que se separaban de él se interpretaban
siempre restrictivamente, a fin de reducir hasta donde fuese posible todos los contratos al régimen usual.
Inventario del mobiliario
A pesar de la separación de sus intereses, el mobiliario de los esposos puede encontrarse, de hecho, confundido,
incluso el mobiliario incorpóreo si consiste en títulos al portador.
Por tanto, los acreedores de uno de los esposos están autorizados para embargar todo el mobiliario que los
esposos posean en común, salvo el derecho del esposo no deudor para pedir la exclusión de los muebles que
justifique le pertenecen conforme al artículo 608, C.P.C. De ahí el interés que cada uno de ellos tiene en que se
inventaríe su mobiliario.
Prueba de la propiedad de los bienes de la mujer
A la disolución del matrimonio la mujer separada de bienes está obligada a probar su derecho de propiedad sobre
los bienes que se han confundido de hecho con los del marido. Se ha propuesto aplicar a esta prueba las reglas de
la restitución de los propios bajo el régimen de la comunidad.
Esta admisible solución es rechazada por la doctrina, y por la más reciente jurisprudencia. Pero como en caso de
quiebra del marido, debe admitirse que la mujer está obligada a destruir la presunción establecida por este texto,
según las reglas seguidas en materia de comunidad. Todo lo anterior no es lógico.
28.1.2 CONTRIBUCIÓN DE LA ESPOSA A LAS CARGAS DEL HOGAR
Necesidad de esta contribución
Entre las fortunas de los esposos existe una separación absoluta, que recae tanto sobre el goce de las rentas como
sobre los capitales. Sin embargo puesto que su vida es común, como la de cualquier otro hogar, es necesario
sufragar a los gastos anuales, y justo es que la mujer contribuya a elIos con una parte.
Como el régimen de separación no contiene dote, ningún bien de la mujer está especialmente afectado para
ayudar al marido a soportar estas cargas. Por tanto, sólo una solución es posible, que la mujer tome de sus rentas
la suma correspondiente a la parte con que debe aportar a las cargas comunes y que entregue esta suma al marido.
Tal es lo que debe hacerse, por lo menos cuando en nada se ha afectado el régimen de la separación.
Su monto
¿Cuál es la parte con que ha de contribuir la mujer? Sobre este punto el código contiene dos diferentes artículos:
el primero, que se refiere al caso de separación judicial, decide que la mujer contribuye a los gastos en proporción
a sus recursos (artículo 1448); el otro, para el caso de separación contractual, fija la parte contributoria de la mujer

PARTE SÉPTIMA
en la tercera parte de sus rentas (arts. 1537 y 1575).
Esta diferencia no existía en el antiguo derecho. Por lo demás, no tiene razón de ser; si el legislador ha
considerado conveniente adoptar una cuota fija para la contribución, de la mujer, cuando la separación resulta de
las convenciones matrimoniales, ¿por qué no aplicar la misma medida a la separación judicial?
En realidad, la cifra fijada de un tercio, que en todos sentidos es arbitraria, no equivale en forma alguna al
principio de la proporcionalidad que se seguía antes.
Cierto es que estos inconvenientes raras veces habrán de producirse, porque se han establecido para la separación
convencional, que necesariamente supone la redacción de un contrato de matrimonio, y como casi nunca conviene
a Ias partes, éstas adoptan cualquier otra base de separación, usando de la libertad que les concede el artículo
1537. Los esposos pueden convenir también que uno solo de ellos, por ejemplo, el marido, se encargará de todos
los gastos del hogar, y que la mujer no aportará nada a dichos gastos.
Caso en que el marido carece de recursos
El mismo resultado se produce, frecuentemente, en caso de separación judicial, cuando el marido carece de
recursos; la mujer esta obligada entonces a soportar totalmente las cargas del matrimonio. El mismo artículo 1448
ha previsto este caso.
Periodo anterior a la sentencia de separación Cuando la separación es judicial, ¿está la mujer retroactivamente
obligada por los gastos hechos antes de la sentencia, si el marido no está en condiciones de pagarlos? Parece
necesario distinguir, si se trata del sustento del hogar, es ésta una deuda del hogar de la que queda liberada la
mujer por efecto de su renuncia; si es el caso de la educación de los hijos, la deuda es personal de ambos esposos,
y ambos deben satisfacerla tanto para el pasado como para el futuro.
Obligación del marido
Mediante el pago de su parte en los gastos comunes, la mujer debe ser liberada de todo por su marido; en cierta
forma es una pensionista en caso de él. Por ello difícilmente se comprende la decisión legal, que en principio deja
a la mujer separada contractualmente, la libre disposición de las dos terceras partes de sus rentas.
Derecho del marido
El marido no responde ante su mujer de las sumas que recibe; dirige como le parece los gastos del hogar. Los
tribunales no pueden ordenar la intervención directa de la mujer, porque esto sería colocar al marido en una
situación inferior y subordinada, contraria a su carácter de jefe de familia.
Doble atenuación
1. Jurisprudencia. No obstante, si se demuestra que el marido distrae de su destino natural, que es el sustento del
hogar y de los hijos las sumas que le entrega su esposa, podrá ésta solicitar autorización de los tribunales para
emplear ella misma esas sumas. Tal autorización se le concede, frecuentemente, después de una separación
judicial, cuando por la conducta del marido es de temerse que éste emplee los recursos de su mujer en sus gastos
personales.
Esta jurisprudencia, criticada por algunos autores porque no puede apoyarse en ningún texto, se halla de acuerdo,
sin embargo, con esa forma de vigilando que la autoridad judicial ejerce sobre la actuación del marido, y es

PARTE SÉPTIMA
complemento indispensable de la separación de bienes.
2. Ley del 13 de julio de 1907. Un procedimiento, más rápido y enérgico, establecido por la Ley del 13 de julio de
1907, consiste en la facultad recíproca de embargar los salarios, ya explicada, que nada tiene de especial en este
régimen, pero que ofrece la particularidad de aplicarse exclusivamente a las utilidades y salarios de los esposos,
en tanto que las medidas autorizadas anteriormente por la jurisprudencia pueden recaer sobre toda clase de rentas.
Acción de los terceros contra los esposos
Los proveedores, acreedores de Ios esposos, tienen ciertamente acción contra el marido, aunque se trate de
suministros hechos a la mujer. ¿Tienen también acción contra la mujer y en qué medida? Muy pobre es la
jurisprudencia sobre esta cuestión, salvo en lo referente a los gastos para la educación de Ios hijos.
No cabe duda que respecto a éstos hay una obligación personal de la mujer, quien debe proveer a ellos de su
peculio, y en caso necesario, de su importe íntegro.
Pero respecto a los gastos del hogar, la cuestión es discutida en la doctrina: Guillouard cree en la existencia de
una obligación personal de la mujer para con los terceros que han tratado con su marido; preferible es decir, con
Laurent, que salvo una obligación personal de la mujer, los terceros no tienen acción contra ella; al decir, el
artículo 1448 que la mujer contribuye a las obligaciones del hogar, supone que el marido ha actuado y contratado
por sí sólo, recibiendo simplemente de su esposa, la parte que a ésta corresponde.
No debe olvidarse que según el artículo 214, el sostenimiento de la mujer es a cargo del marido. Una reciente
ejecutoria admitió la obligación solidaria de los cónyuges.
Modificación de la contribución de la mujer
La liquidación establecida por el contrato de matrimonio o por la ley debe considerarse, en principio, como
definitiva. Sin embargo, la parte contributoria de la mujer podrá modificarse si las entradas del marido llegan a
ser absolutamente insuficientes.
28.1.3 CAPACIDAD DE LA ESPOSA SUJETA AL RÉGIMEN DE

SEPARACIÓN DE BIENES
Observación importante
Todo lo que a continuación decimos sobre la mujer casada bajo el régimen de separación de bienes, se refiere a la
situación normal, aquella en que la mujer no posee bienes reservados; pero cuando la mujer casada bajo este
régimen gana suficiente dinero para hacer economías e invertirlas, debe tomarse en consideración la amplia
libertad de que goza entonces por virtud de la Ley del 13 de julio de 1907, cuyas disposiciones explicadas ya, se
aplican a este régimen como a cualquiera otro.
Sin embargo, como no hay comunidad entre los esposos, no debemos preocuparnos de las deudas contraídas por
el marido, incluso en interés del hogar, pues los bienes reservados de la mujer sirven de garantía exclusivamente a
sus acreedores personales.
Cuando la mujer sujeta al régimen de separación posee bienes reservados, deben distinguirse dos clases de deudas
en su pasivo: si las ha contraído con motivo de su administración, gravará todos sus bienes, tanto los ordinarios
como los reservados, según lo que ya hemos dicho; si no ha contratado con motivo de su administración, sus actos

PARTE SÉPTIMA
gravan nada más los bienes reservados de ella.
Antiguo efecto de la separación
Anteriormente la separación tenía por efecto librar totalmente a la mujer de la potestad del marido y conservar
íntegra su capacidad.
Este sistema se consagró expresamente en la costumbre de París (artículo 106 a. C., arts. 224 y 234 N. C.), en la
que se advierte que la mujer ya no necesita la autorización de su marido cuando está sujeta a la separación, y
sabemos por Tiraqueau que esta libertad era absoluta en el siglo XVI. Pero la jurisprudencia cambió sin que
sepamos justamente en qué época; ya en tiempo de Lebrun (muerto en 1708) no se permitía a la mujer disponer
de sus inmuebles sin autorización del marido, aunque se le permitió aún comparecer en juicio en materia de
inmuebles.
Lebrun explica esta diferencia diciendo que la mujer que contrata no se encuentra, como la que comparece en
juicio, sujeta a la inspección de los jueces. Laurière atribuye esta nueva jurisprudencia a la influencia de los
jurisconsultos españoles, y cita con este motivo a Gutiérrez . Se llegó de este modo a establecer como regla, que
la separación tiene para la mujer el mismo efecto que la emancipación para los menores.
Derecho actual
El código conservó y desarrolló este principio, extendiendo todavía mas la asimilación entre la mujer y el marido
emancipado. Los arts. 1449 y 1536 derogan en parte, pero no totalmente, las incapacidades establecidas por los
arts. 215 y 217; la mujer sujeta al régimen de separación es capaz de administrar por sí sola; pero incapaz de
enajenar y de comparecer en juicio sin autorización. Tal es el menos, la fórmula general que resume el sistema
legal.
En su comentario debe examinarse separadamente:
1. Los actos de administración.
2. Las enajenaciones.
3. Las obligaciones.
4. La inversión de capitales, y
5. Las acciones judiciales.
Explicación teórica
Actualmente se considera que la mujer sujeta al régimen de separación de bienes se reserva en su contrato de
matrimonio u obtiene mediante la sentencia de separación, una capacidad parcial que le permite actuar sin
necesidad de autorización.
Pero no era ésta la opinión de los autores del siglo XVIII, para ellos, el contrato de matrimonio que adoptaba el
régimen de separación de bienes establece una cláusula general de autorización para actuar y administrar, y
también la sentencia cuando la separación era judicial. Se comprende ya como pudo hacerse la restricción; los
tribunales han cesado de autorizar a la mujer de una manera tan amplia en las sentencias de separación.

PARTE SÉPTIMA
Proyectos de reforma
Un proyecto propuesto al senado el 12 de junio de 1884, por Allou, J. Simón y otros, restituía a la mujer separada
de bienes la plena capacidad, que no ha sido definitivamente concedida sino a la mujer sujeta a la separación de
cuerpos. Su disposición relativa la mujer separada de bienes fue rechazada a pesar de las observaciones del
consejo de Estado.
No obstante, la opinión cada vez se acostumbra más a la idea de que la simple separación de bienes debe restituir
a la mujer su plena capacidad civil; se estima contradictorio mantener la alta dirección de los negocios de la mujer
en el marido, quien ha demostrado ser incapaz de dirigir sus propios negocios y los comunes.
Observación
Hasta 1893 el régimen que nos ocupa se aplicaba a la mujer separada de cuerpos, como a la que sólo está
separada de bienes, y esta doble prescripción aún subsiste en la ley (artículo 1449, inc. 1). Sin embargo, a partir
del 6 de julio de 1893, la mujer separada de cuerpos ya no está sometida a estas disposiciones y posee plena
capacidad, pero esta reforma está indicada únicamente en el artículo 311, subsistiendo la antigua redacción del
artículo 1449, aunque haya sido parcialmente abrogado.
Disposiciones legales
Los textos dicen que la mujer separada recobra la libre administración de sus bienes (artículo 1449) o la plena
administración (artículo 1536). En general, la doctrina interpreta estos artículos en el sentido de que confieren a la
mujer una capacidad más amplia que la del menor emancipado, a quien la ley sólo permite los actos de mera
administración (artículo 481).
Los actos de mera administración serían los que se refieren exclusivamente a las rentas, sea para que se
produzcan, por ejemplo, arrendando los bienes; para cobrarlas, dando recibo de ellas, para gastarlas en la
manutención y conservación de personas y bienes respectivamente, o para invertir su saldo en la forma de ahorros.
La libre administración comprende, también, ciertos actos relativos al

capital, a saber:
1. El cobro de un capital exigible cuando pretenda pagarlo al deudor.
2. La inversión del capital en la compra de bienes inmuebles o valores mobiliarios. El menor emancipado no
puede cobrar un capital mueble ni dar recibo de él.
La diferencia de este modo establecida, entre la administración de la mujer separada de bienes y el menor
emancipado se basa en un error. Se trata de una exageración del sentido de la palabra libre, que en el artículo
1449 sólo significa que la mujer administra libremente, sin necesitar la autorización marital, y sin poder ser
estorbada por él en las decisiones que adopte.
Lo mismo sucede con la palabra plena del artículo 1536, la cual sencillamente indica que la mujer recobra la
administración de toda su fortuna sin exceptuar bien alguno; véase en ese sentido la acepción que se ha dado al
término libre en el artículo 1536 a propósito del goce de las rentas.

PARTE SÉPTIMA
Arrendamientos
La mujer separada puede arrendar sus inmuebles en la medida en que el arrendamiento es un acto de
administración, es decir, cuando más por nueve años.
Los arrendamientos que exceden de nueve años son reductibles a petición de la mujer o del marido. El marido no
puede impedir los arrendamientos proyectados por su mujer, ni siquiera con pretexto de ocupar el inmueble para
establecer en él, el domicilio conyugal.
También se ha juzgado que la mujer separada puede arrendar, sin autorización marital, sus inmuebles por un
término que no exceda de nueve años, con objeto de explotarlo y de vivir con el producto de su trabajo. Sin
embargo, los arrendamientos en que la mujer desempeña el papel de arrendataria sólo pueden ser celebrados por
ella sin autorización, cuando no tengan por objeto cambiar su residencia o adquirir una nueva profesión.
Conversión de títulos nominativos
La jurisprudencia considera la conversión de títulos nominativos en títulos al portador, como un acto de

administración, y autoriza a la mujer para realizarla sin autorización del marido. Discutida es esta cuestión en la
doctrina. Es cierto que está facilidad concedida a la mujer le da el medio de disponer, de hecho, de sus valores
muebles, que podrá enajenar enseguida mediante una simple tradición.
Recordemos que la Ley del 27 de febrero de 1880, sobre los valeres muebles de los menores y sujetos a
interdicción, cuyo artículo 10 somete la conversión de títulos nominativos a las mismas condiciones y
formalidades que la enajenación de estos títulos, no puede aplicarse a las mujeres separadas de bienes.
Partición de las sucesiones muebles
La doctrina admite, en general, que la mujer separada está en condiciones de proceder por sí sola a la partición de
las sucesiones puramente muebles abiertas en su favor, por lo menos cuando la partición se hace
convencionalmente. Se invocan en apoyo de esta solución diversas disposiciones legales que parecen considerar
la partición como un acto de administración (artículo 817).
No obstante, puede advertirse que el artículo 817 somete, en toda hipótesis, al tutor, sea de un menor o de un
sujeto a interdicción, a la necesidad de obtener la autorización del consejo de familia: empero el Código Civil
concede al tutor amplísimas facultades de administración.
28.1.3.2 Enajenación
a) ENAJENACIÓN DE INMUEBLES .
Antiguo derecho
Una cláusula antiguamente muy frecuente en los contratos de matrimonio, que establecía la separación
convencional, concedía a la mujer autorización general de enajenar sus inmuebles,
Prohibición actual
Según del Código Civil, la mujer separada de bienes no puede, en ningún caso, ni basada en estipulación alguna,

PARTE SÉPTIMA
enajenar sus inmuebles sin la autorización marital o judicial.
b) ENAJENACIÓN DE MUEBLES
Disposición legal
El código no se ha referido al mobiliario, sino con motivo de la mujer separada de bienes judicialmente, pero no
cabe duda que lo dispuesto por ella se aplica también a la mujer separada de bienes por contrato, a pesar del
silencio de los arts. 1536 a 1539. A este respecto el artículo 1449 establece que la mujer puede disponer de sus
bienes muebles y enajenarlos.
Interpretación doctrinal
En opinión casi unánime de los tratadistas, la intención de la ley ha sido conferir con esto, a la mujer separada, la
plena disposición de sus muebles corpóreos e incorpóreos, por lo menos cuando no se trata de enajenaciones a
título gratuito.
La opinión que prevalece en la doctrina cuenta era su favor, por una parte, con el sentido aparente del texto, que
concede a la mujer el derecho a disponer de sus muebles sin condición ni restricción alguna; por otra, con la
autoridad del antiguo derecho: no cabe duda que antes se permitía a la mujer separada enajenar sus muebles,
puesto que su libertad de contratar, originalmente plena, sólo se había restringido respecto a los inmuebles.
Además, esta solución sería mucho más sencilla en su aplicación que la adoptada por la jurisprudencia. Es posible
que los tribunales tarde o temprano terminen aceptándola.
Jurisprudencia
Interpreta en otra forma el artículo 1449: en vez de relacionar el inc. 2 con el inc. 3, a modo de establecer una
antítesis absoluta entre los muebles y los inmuebles (libertad de enajenación respecto a los primeros, necesidad de
una autorización para los segundos), relaciona el inc. 2 con el inc. 1, a fin de hacer de la posibilidad de enajenar
los muebles, una consecuencia y dependencia de la administración confiada a la mujer.
De esto resulta que la venta de un mueble sólo es valida, en tanto sea necesaria para la administración y que la
mujer es, en principio, incapaz de enajenar sin autorización sus valores muebles.
Esta jurisprudencia tiene el inconveniente de hacer depender la validez de la enajenación, de una cuestión de
hecho, de la que los terceros difícilmente pueden juzgar. Sin embargo, es aprobado por algunos autores, pero casi
totalmente destruida en el punto de vista práctica, por la solución admitida respecto a la conversión de los títulos
nominativos.
c) OTROS ACTOS DE DlSPOSICIÓN
Donaciones
La mujer separada continúa siendo incapaz de hacer donaciones muebles (arts. 217 y 905). Esta incapacidad
abarca las sumas provenientes de economías logradas sobre sus rentas, y capitalizadas por ella. Solamente se le
permiten los presentes y regalos usuales.
Transacción

PARTE SÉPTIMA
La transacción supone la capacidad de disponer. Por tanto, la mujer no puede transigir, salvo respecto a sus actos
de administración.
Análisis de la jurisprudencia
En principio, la mujer casada es incapaz de obligarse.
Verdad es que el artículo 217 no establece esta incapacidad de manera expresa, pero se completa mediante los
arts. 220-224. ¿Existe una excepción respecto a la mujer separada de bienes? Nada dice la ley; pero la
jurisprudencia ha llegado a una solución muy justa. Al permitir a la mujer administrar libremente su fortuna, la
ley implícitamente le autoriza a contraer libremente las numerosas obligaciones indispensables para la
administración.
En un principio la corte de casación iba más lejos, había permitido a la mujer obligarse por cualquier título hasta
la concurrencia del valor de sus muebles. Parece lógico a primera vista, puesto que la mujer puede disponer
directamente de sus muebles enajenados (artículo 1449, inc. 2), que pueda disponer de ellos indirectamente,
obligándose; sin embargo, no es así.
La enajenación indirecta que resulta de las obligaciones contraídas es más expuesta que la otra, porque el deudor
no advierte inmediatamente lo que pierde. Era urgente, en consecuencia, proteger a la mujer decidiendo que el
derecho de enajenar no supone el de obligarse. La corte de casación modificó su jurisprudencia y ha reducido,
respecto a la mujer, a los limites de la administración, el derecho que la reconoce de obligarse.
Desafortunadamente en esta jurisprudencia se han confundido la capacidad de obligarse y la de disponer, a las

que deben aplicarse reglas distintas.
Efecto de las obligaciones válidas
Cuando la mujer ha contratado válidamente, por ser su obligación efecto de su administración, responde con
todos sus bienes, como un deudor ordinario, y no únicamente con sus muebles; sus acreedores tienen como
garantía todo su patrimonio, incluyendo en él los inmuebles, no obstante que la mujer no puede disponer de ellos.
Lo anterior es efecto deI artículo 2092. Es distinto el hecho de obligarse al de disponer.
Ejemplos de obligaciones anulables
La mujer no puede ser fiadora de un tercero, lo que es acto de plena imprudencia, como lo es de parte de las
personas mayores titulares de sus derechos, ni comprometer en árbitros, porque el compromiso es imposible sobre
negocios que están sujetos a la intervención del ministerio público, como son los que afectan a las mujeres
casadas no autorizadas (arts. 83 y 1004, C.P.C).
Tampoco puede contraer préstamos, a menos que sean necesarios para su administración. No puede realizar
operaciones de bolsa, porque no es lo mismo enajenar un título que especular y obligarse.
28.1.3.4 Inversión de capital
Estado incierto de la cuestión

PARTE SÉPTIMA
El derecho de la mujer de invertir libremente el fruto de sus economías es indiscutible. Por el contrario, existe una
controversia sobre la inversión del capital.
Varios autores, apoyándose en el derecho que se reconoce a la mujer, para disponer de sus muebles, le permiten
convertir en inmuebles el capital líquido que posea.
Pero la corte de casación disiente de esta opinión, con una nota de Labbé contraria a la sentencia. Se funda en el
siguiente argumento: el artículo 217 prohíbe a la mujer en términos generales, adquirir a título gratuito y oneroso,
y el artículo 1439 no ha levantado esta prohibición.
Pero la jurisprudencia no se ha definido, pues en 1893 la corte de París admitió que una mujer separada había
podido, sin autorización, invertir su capital en rentas vitalicias, y que este acto, realizado en condiciones
satisfactorias, podía responder a las exigencias de una prudente administración. Esta decisión se dictó no obstante
que la inversión en rentas vitalicias es la más peligrosa de todas, puesto que es un acto aleatorio, y que muchos de
los tratadistas que reconocen a la mujer el derecho de invertir libremente su capital, la niegan el derecho de
adquirir rentas vitalicias.
Estimamos que la jurisprudencia, que goza de toda libertad de esta materia por la falta absoluta de textos precisos,
haría bien resolviendo este problema, en un sentido favorable a la capacidad de la mujer.
28.1.3.5 Acción judicial
Necesidad de la autorización
Los arts. 1449 y 1536 no modificaron el principio consagrado en los arts. 215 y 216, que prohíben a la mujer
comparecer en juicio sin autorización marital o judicial.
28.1.4 INTERVENClÓN DEL MARIDO EN LA GESTIÓN
DE LOS BIENES DE LA ESPOSA
28.1.4.1 Administración y goce
Examen de una triple hipótesis
En principio, en el régimen de separación, la misma mujer debe administrar sus bienes. No obstante, suele
acontecer que se confíe el marido esta administración, siendo necesario, en este caso determinar su
responsabilidad.
La intervención del marido en los negocios de la mujer puede

manifestarse en tres formas diferentes:
1. Con mandato de la mujer.
2. Sin mandato, pero sin oposición por parte de ella, y
3. Contra la oposición de la mujer.

PARTE SÉPTIMA
Primer caso
El artículo 1577 prevé la hipótesis en que el marido administre los bienes de su esposa en virtud de un mandato
expreso; esta disposición es aplicable a Ia separación de bienes, aunque haya sido consagrada con motivo del
régimen dotal.
El marido es, en tal caso, responsable en los mismos términos que un mandatario común y corriente, debiendo
entregar a su mujer las rentas de ésta, previa deducción de la parte contributoria. Cuando haya mandato expreso
debe uno remitirse a él para determinar las facultades que se hayan concedido al marido.
Segundo caso
De acuerdo con los arts. 1539 y 1578, cuando la mujer haya dejado de hecho, al marido, la administración de sus
bienes, sólo puede reclamarle los frutos existentes; se considera que ha abandonado los otros, a medida de su
percepción, para el sostenimiento del hogar.
Muy frecuente es esta situación: la mujer que se ha reservado en el contrato de matrimonio, la administración de
sus bienes, termina por fatigarse de ella; tiene otros cuidados y deberes que atender y a menudo estará satisfecha
cuando su marido asuma tal cargo.
Tercer caso
Si el marido gozó de las rentas de su esposa, a pesar de la oposición de ésta, es responsable de todos los frutos que
haya percibido, así de los existentes como de los ya consumidos (artículo 1579). No es necesario que la oposición
de la mujer conste en un acto extrajudicial notificado al marido; basta cualquier prueba documental.
Responsabilidad excepcional del marido
Como en el régimen de separación, el marido no tiene ninguna facultad propia sobre los bienes de su esposa, no
puede tratarse de responsabilidad alguna por los actos de disposición realizados u omitidos por ella. Sin embargo,
en ocasiones la venta de un bien permite al marido intervenir en los negocios de su esposa, y puede ser
responsable por la falta de reinversión. Para determinar la naturaleza de esta responsabilidad deben distinguirse
las dos hipótesis previstas en el artículo 1450.
1. Venta con autorización judicial. Extraño a la venta, que se realizó sin su intervención, y quizás contra su
voluntad, no puede depararse responsable al marido si la mujer no ha utilizado el precio, salvo en los tres casos
excepcionales siguientes:
a) Cuando el marido haya intervenido en el acto, concurriendo a la venta hecha por su esposa.
b) Cuando haya cobrado el precio de

PARTE SÉPTIMA
PARTE SÉPTIMA
TÍTULO 29
RÉGIMEN DOTAL
Definición
Este régimen es una separación de bienes, asociada ordinariamente a una constitución de dote, y que produce,
salvo convenio en contrario, la inalienabilidad de los bienes dotales. No es necesaria la constitución de dote. Por
consiguiente, el régimen dotal se denomina así, no porque implique más que los otros regímenes, la existencia de
la dote; se trata de una antigua denominación, debida a que toda su originalidad reside en las reglas excepcionales
a que están sujetos entonces los bienes dotales.
CAPÍTULO 1
HISTORIA
29.1.1 NOCIÓN
Oposición entre el sur y el norte de Francia
Ninguna parte del derecho demuestra mejor que el régimen matrimonial, la oposición que existía antaño entre el
norte y eI sur de Francia, entre las regiones consuetudinarias y las de derecho escrito. En él, se advierte sobre todo
la diferencia de raza y de cultura.
En el sur un solo régimen estaba en vigor, el régimen dotal es decir, una separación de bienes absoluta, asociada
habitualmente con una constitución de dote; este régimen se ha caracterizado por la inalienabilidad de los bienes
dotales.
29.1.1.1 Regla de origen romano
Extensión de la inalienabilidad dotal
Establecida en la época de Augusto, la inalienabilidad de la dote había logrado progresos considerables en el siglo
VI, durante el reinado de Justiniano. Ese principio procuró asegurar la conservación de las dotes de un modo
mucho más completo y severo que el establecido por Augusto.
Por una parte, suprimió Justiniano la facultad de la mujer para consentir en la enajenación hecha por su marido, a
fin de convalidarla, en lugar de una simple prohibición de enajenar impuesta al marido, se obtuvo así una
verdadera inalienabilidad de los bienes dotales, los que ya no pudieron cederse a tercero ni siquiera con el
consentimiento de ambos esposos; por otra parte, extendió a todo el imperio la Ley Julia, que hasta entonces
solamente se aplicaba en Italia.

PARTE SÉPTIMA
Aumento de dote
El aumento de la dote no era sino la donatio propter nuptias de la época romana, transformada por la
jurisprudencia de los parlamentos del sur. Se llamaba aumento de dote porque la mujer reclamaba su importe
cuando sobrevivía, es decir, en el momento en que tenía derecho a la restitución de la dote; los herederos del
marido le debían, en consecuencia, además de su dote, los objetos comprendidos en la donación de ahí el nombre
que se le dio. A la inversa, el marido supérstite gozaba del derecho de retener una parte de la dote, a título de
contra aumento.
Estas ganancias recíprocas de sobrevivencia desaparecieron al advenimiento del Código Civil. Ya no existe el
aumento legal; La ley, decía Berlier, permite las liberalidades; pero no las hace. En cuanto al aumento
convencional, puede estipularse aún, pero se halla sometido a las reglas ordinarias de las donaciones entre
esposos.
El aumento y el contra_aumento en un principio sólo eran ganancias de supervivencia en usufructo, y la mayoría

de las reglas que les eran aplicables procedían del derecho de Justiniano, y se encuentran ya en las Exceptiones
Petri que son del siglo XI. Sin embargo, existía una considerable diferencia que con frecuencia ha hecho dudar
del origen romano del aumento; en tanto que en el derecho romano la donación debía ser igual a la dote, el
aumento francés era siempre superior o inferior, pero nunca igual.
Era del doble de la dote según la costumbre de Burdeos (cap. IV, artículo 42), pero solamente para el primer
matrimonio; de la mitad en Tolosa y en el régimen de Lyon, de la tercera parte para las viudas de Burdeos y en
algunas costumbres locales del Auvergne, etc. Estas diferencias se explican por una observación histórica: la
donación propter nuptias nunca se practicó en las Galias, como lo habían hecho Justiniano, León y Anthemius.
Subsistía el derecho del siglo V al separarse del imperio, donde esta donación conservaba aún su carácter
primitivo. El aumento de la dote no se practicaba en todas las regiones de derecho escrito, pero en su lugar, la
mujer tenía otros beneficios de supervivencia, tales como las joyas y anillos.
29.1.1.2 Reformas introducidas por los parlamentos
Parlamento de Burdeos
Diversas singularidades muy notables distinguían esta jurisdicción de

todas las demás.
1. Inalienabilidad de la dote mueble. Esa inalienabilidad, admitida en nuestros días por la jurisprudencia, tiene sus
primeras raíces en el antiguo derecho francés. Una sentencia de Burdeos del 2 de octubre de 1813, cita, como
jurisprudencia cierta en esa jurisdicción, la inalienabilidad de la dote aun mueble, durante el matrimonio.
Efectivamente, hemos conservado certificaciones (attestations) (especie de actas de notoriedad) de los abogados
ante el parlamento de Burdeos que confió ese uso desde 1672, 1696 y 1713. Sin embargo, esto parece no haber
sido sino un uso local y en las de Tolosa, Aix y Grenoble, el marido tenía, por el contrario, la libre disposición de
los muebles dotales.
2. Pacto accesorio de una sociedad de gananciales. El régimen dotal tiene el inconveniente de separar
completamente los intereses de la mujer de los del marido. Se remedió esta situación creando una especie de caja
común, en la que los esposos hacen entrar el producto de sus ahorros. Este uso, que también surgió en la
jurisdicción de Burdeos, se ha desarrollado grandemente en la actualidad.

PARTE SÉPTIMA
3. Administración de los parafernales. En la costumbre de Burdeos esta administración se confiaba al marido

(artículo 12).
Parlamento de Tolosa
El derecho prejustiniano se conservó durante muchos años en esta jurisdicción. La costumbre de Tolosa (artículo
109), permite al marido, además, enajenar con el consentimiento de su mujer. No obstante, en el siglo XVII las
sentencias prescinden de esta disposición (Bartellan).
Parlamento de París
En la jurisdicción del parlamento de París se encontraban incluidos cuatro pequeños territorios, que estaban
sometidos al derecho escrito: Forez, Lyonais, Le Beaujolais y Macconais.
Sufriendo directamente la influencia consuetudinaria, esta región se

distinguía de todas las otras por dos particularidades:
1. Supresión de la inalienabilidad dotal. El edicto de abril de 1664 habla abrogado la Ley Julia en esas cuatro
provincias. En consecuencia, las mujeres casadas respondían a sus acreedores tanto con sus bienes dotales, como
con sus parafernales. Bretonnier pretende que este edicto se dictó a solicitud de un receptor general de Lyon,
llamado derecho de Saints_Maurice, quien quería tener como garantía el patrimonio de las mujeres de sus
subarrendatarios.
2. Introducción de la incapacidad de la mujer. En las provincias regidas por el derecho romano, no se conocía la
potestad marital: la mujer casada, a condición de ser mayor, era dueña de sí misma y libre para administrar sus
bienes, cuya propiedad conservaba; por ende, era capaz de actuar sin autorización.
Por excepción a esos principios, el parlamento de París exigía que la mujer fuese habilitada para contratar
mediante autorización marital o judicial. Por tanto, en esta pequeña región se realizaba una asimilación
progresiva; se suprimían en ella las reglas romanas propagándose las consuetudinarias.
29.1.2 CRÍTICA
Sus ventajas
El régimen dotal tiene por objeto, principalmente, proteger a la esposa contra los peligros del despilfarro o
insolvencia del marido. Representa el sistema más perfeccionado de precauciones que los padres previsores
pueden tomar contra el yerno.
Es el régimen preferido en las civilizaciones avanzadas; cada vez es más aceptado entre las clases acomodadas, en
las que el espectáculo de las especuIaciones azarosas ha hecho circunspectos a los padres de familia; la
experiencia ha demostrado que cuando la mujer no es declarada incapaz de obligarse, por su contrato de
matrimonio, se arruina si el marido a su vez llega a arruinarse.
Sus adversarios
Sin embargo, todas las ventajas deben pagarse, y el régimen dotal presente varios inconvenientes que han
suscitado contra él, a partir del código civil, numerosas críticas. . ., Marcadé, sobre todo, se muestra violento; es

PARTE SÉPTIMA
Justiniano, justamente tildado con el sobrenombre de uxoriux, el culpable; la dote debe salvarse a toda costa,
aunque su precio sea del honor de la familia, la seguridad de los terceros, del crédito y de las transacciones, de la
moralidad pública; cualquiera que sea su precio; así lo exige la razón del estado.
Sin embargo empero que casi todas las críticas que se le dirigen pueden atenuarse grandemente por la
combinación de cláusulas mejor comprendidas en el contrato, o ya no tienen razón de ser por las reformas que se
han hecho.
Ausencia de comunidad de intereses
El régimen dotal, cuya base es la separación de bienes no asocia a la mujer a las eventualidades felices o adversas
de su marido.
Este inconveniente es sensible, sobre todo, en la clase media, entre los comerciantes en pequeño, a quienes la
esposa ayuda en su negocio como lo haría un socio, pues con frecuencia la mujer tiene aptitudes especiales para el
comercio, siendo sumamente injusto que los herederos del marido la priven de un establecimiento que ella ha
contribuido a fundar y que acaso haya prosperado únicamente por sus esfuerzos.
Sobre este punto puede mejorarse directamente el régimen dotal mediante una cláusula muy sencilla, basta
convenir como accesoria una sociedad de gananciales, siendo cada vez más frecuente esta cláusula.
Fraudes contra los terceros
Era éste el vicio capital del régimen, tanto los adquirentes como los acreedores podían temer fraudes y sorpresas.
Ocultando su calidad de mujer dotal y ostentándose como casada sin haber celebrado contrato, la mujer podía
engañar fácil y absolutamente a los terceros que trataban con ella, en el momento deseado les oponía su contrato
de matrimonio desplomándose así todas las enajenaciones, hipotecas u obligaciones que hubiera contratado.
Ya hemos visto cómo la Ley del 10 de julio de 1859, al organizar la publicidad de los contratos de matrimonio en
forma fácil y segura, terminó con estos fraudes; los terceros están prevenidos de la existencia de la dotalidad y no
pueden ya ser engañados sino cuando son negligentes.
Obstáculos para los esposos
Así protegida por la inalienabilidad de sus bienes, la mujer es, al mismo tiempo, prisionera de su contrato de
matrimonio; si es necesario enajenar uno de sus bienes, porque los esposos tengan que cambiar de residencia o
por cualquier otra causa grave, sólo podrán efectuarse, si se encuentra en una de las raras hipótesis previstas por la
ley, en las que se permite la enajenación de los bienes dotales con autorización judicial.
No solamente la mujer se ve paralizada en sus proyectos, también el marido lo está por virtud de la hipoteca legal
que grava sus bienes, y esto sin que tal haya sido la intención del legislador; la hipoteca legal a que nos referimos
es indeleble, no puede la mujer renunciarla para liberar de ella a su marido.
Ese inconveniente es grave y aun existe en Francia en toda su amplitud. La ley no ha dado suficientes facultades a
los tribunales y ha limitado estrictamente los casos en que pueden autorizar la enajenación de bienes dotales.
Sería muy ventajoso adoptar el sistema italiano, según el cual, los tribunales, cuando exista notoria utilidad
pueden autorizar siempre la enajenación con reinversión, sin que exista una enumeración limitativa como la
francesa (C.C italiano, artículo 1405). Ya Guide recomendaba esta reforma.

PARTE SÉPTIMA
Mientras se hace depende de las partes, y sobre todo de los notarios que las aconsejan, atenuar el régimen por una
simple cláusula de su contrato. Pueden estipular que la dote será enajenable a condición de reinversión.
Es esto lo que permite el Código italiano (artículo 404); no cabe duda que esta cláusula es posible en Francia, y su
generalización en la práctica, en que deliberadamente comienza a emplearse, podría evitar una reforma.
Es este el procedimiento más práctico. Pero también se recurre a otros. A veces los esposos convienen que
únicamente serán dotales los inmuebles que provengan de la sucesión del padre y de la madre de la futura
cónyuge, y en este caso los padres cambiando la composición de su fortuna para comprar valores muebles,
pueden librar a sus hijos de las trabas del régimen dotal. Otras veces se reserva, a los padres la facultad de
declarar en su testamento, que los bienes de su sucesión serán parafernales.
Insuficiencia de protección
Con todo su cortejo de prohibiciones, el régimen dotal no asegura a la mujer la protección absoluta que espera
encontrar en él. Desde luego, si su dote es mueble, lo que es muy frecuente, puede ser enajenada por el marido y
embargada por los acreedores de éste, mientras no se decrete la separación. Muchos contratos de matrimonio
evitan este inconveniente, retirando al marido la facultad de enajenar los valores muebles incluidos en la dote,
para permitirle solamente venderlos a condición de reinversión.
Cuando la dote es inmueble, la facultad de enajenar a condición de reinversión, sea en virtud de la ley o en razón
del contrato de matrimonio, permite a los esposos extinguir o disminuir las dotes más sólidas; se compra en
reinversión un bien de valor inferior, declarando en el acta un precio superior al efectivo; se finge haber invertido
todo el precio proveniente del bien dotal y se guarda la diferencia en dinero contante y disponible.
Otros medios de fraude se ofrecen a los esposos y no faltan negociantes expertos en estas cuestiones para
informarlos.
La separación de bienes en el sur
Un notable fenómeno es la extraordinaria desproporción del número de separaciones de bienes entre el sur y el
norte de Francia. Según una estadística de 1857, publicada en la Revue Critique, los tribunales decretan un
promedio de 3.220 separaciones en los departamentos en que se practica el régimen dotal, y 1516 solamente en
los departamentos de comunidad.
Representa esto mas del doble y del triple si se toma en consideración la población total, mucho más densa en el
norte que en el sur. Esa relación es constante y se repite todos los años con regularidad sorprendente.
Debe, además, tenerse presente que la región del norte comprende París, donde se producen numerosas quiebras.
Esta diferencia sólo puede explicarse por el estado de ánimo de las poblaciones del sur, compenetradas de la idea
de salvar la dote siempre y a toda costa; al menor peligro la mujer demanda la separación, apresurándose los
tribunales a decretarla.
Declinación del régimen dotal
El progresivo retroceso del régimen dotal en Francia se ha señalado según los documentos publicados en 1899 y
1900. En el extranjero, se encuentra en mejores condiciones. El Código Civil italiano lo ha consagrado como
régimen legal. En Rumania, también el régimen usual y el único que existía antes (arts. 1233_1282, C.C rumano).
Sin embargo, el Código en gran parte se acerca al régimen dotal francés. Así, durante el matrimonio no puede
constituirse ni aumentarse la dote (artículo 1236 íbid).

PARTE SÉPTIMA
Ataque inferido al régimen dotal por la creación de Ios bienes reservados
Cuando la mujer gana dinero mediante su trabajo, le es aplicable la Ley del 13 de julio de 1907 en este régimen
como en todos los demás, siendo el dotal, el régimen matrimonial que se ha modificado más profundamente, con
esta importante reforma por lo menos, en el caso de constitución de dote universal.
Puede decirse que la existencia de los bienes reservados constituye, en el régimen dotal, una anomalía mayor que
en el de comunidad; existe cierta contradicción entre la libertad absoluta que el trabajo personal confiere a la
mujer y la protección extrema que ha buscado en la estricta sujeción de la dotaIidad.
Repetiremos aquí lo que ya hemos dicho varias veces, todas las reglas de todos los regímenes, hasta las más
sencillas, se doblegan ante la reforma de 1907; la mujer sujeta al régimen dotal posee sobre sus bienes reservados
la misma libertad de acción y las mismas facultades que todas las demás.

PARTE SÉPTIMA
PARTE SÉPTIMA
TÍTULO 29
RÉGIMEN DOTAL
CAPÍTULO 2
SUMISIÓN
Necesidad de una estipulación expresa
Antes del Código Civil ninguna dificultad podía ofrecerse; el sistema de la inalienabilidad dotal no era permitido
en las regiones consuetudinarias; y en aquellas en que se practicaba, era el único régimen posible para los bienes
dotales. Ninguna confusión era posible; en las provincias de régimen dotal, los bienes que constituían la dote
llegaban a ser, de pleno derecho, inalienables e inembargables.
Pero con el Código Civil, que concede a los particulares la elección entre todos los regímenes, y en todo el
territorio, no se sabría cual es el régimen adoptado por lo esposos si no lo dicen ellos expresamente. Por lo demás,
el régimen dotal se admitió sólo como una concesión a las costumbres antiguas y como una excepción al derecho
común, representado en adelante por el régimen de comunidad.
El régimen dotal implica un ataque a los principios que las leyes francesas modernas consideran fundamentales,
sobre la libertad natural de la propiedad, y el legislador temía sus consecuencias, sobre todo, cuando ninguna
publicidad advertía a los terceros de su existencia.
Por todas estas razones, el artículo 1392 exige una declaración expresa en el contrato; y no bastaría que la mujer
se constituya o que un tercero le constituya una dote, para someter los bienes que la componen al régimen dotal.
Tampoco basta, excluir la comunidad, o adoptar la separación de bienes (artículo 1792, inc. 2). Es necesario que
el contrato de matrimonio no deje ninguna duda a los terceros que lo consulten sobre la voluntad de los esposos
de convertir en inalienables los bienes de la mujer.
La cláusula que autoriza a la mujer para recobrar sus aportaciones libres de todo gravamen, incluso cuando ella
misma esté personalmente obligada, se interpreta como una simple aplicación del artículo 1494, y no afecta los
inmuebles de la mujer con la inalienabilidad dotal respecto a los terceros.
Aplicaciones
Sin embargo, no debe exagerarse el rigor de la ley. No exige fórmula alguna sacramental, en términos
consagrados. Así, no es necesario decir expresamente que el régimen de los esposos será el dotal, bastará, por
ejemplo, decir que los bienes de la mujer serán inalienables, correspondiendo al marido el goce de ellos.
Indudablemente que no es difícil, cuando se quiera adoptar el régimen dotal, decirlo así en el contrato de
matrimonio; pero los notarios, tradicionalistas por naturaleza, han conservado por mucho tiempo viejas cláusulas
que bajo el antiguo régimen se consideraban suficientes para establecer la dotalidad, y que en la actualidad ya no

PARTE SÉPTIMA
lo son. Así, en el antiguo parlamento de Grenoble se reconocía este efecto a la cláusula siguiente: La mujer otorga
mandato al marido para administrar sus bienes, como su procurador general e irrevocable.
Esta cláusula confería a los bienes de la mujer el carácter dotal, siguiéndose de pleno derecho su inalienabilidad.
La corte de Grenoble ha tenido que dictar varias sentencias para que la práctica abandone esta cláusula, que no
equivale a una adopción franca del régimen dotal, puesto que en los regímenes con o sin comunidad el marido
posee igualmente esta cualidad de administrador.
Igualmente, existía antes una indicación suficiente de Ia voluntad de los esposos, cuando la mujer imponía a su
marido la obligación de invertir o reinvertir las sumas dinerarias, aportadas por ella o provenientes de la
enajenación de sus bienes. Durante medio siglo las cortes del sur, influidas por la tradición, juzgaron que esta
cláusula equivalía a la sumisión al régimen dotal, habiéndose necesitado varias sentencias de la corte de casación,
entre otras la dictada por el Pleno el 8 de junio de 1858, para terminar con esta jurisprudencia.
No obstante, si la cláusula de inversión se halla redactada en tales términos, que de ella resulte claramente para
los terceros la obligación de vigilar la reinversión, y para los esposos la facultad de pedir a falta de ella, un nuevo
pago, parece que la dotalidad estaría suficientemente establecida.
Incertidumbre da la jurisprudencia
A pesar de numerosas sentencias, claras y bienes fundadas, subsiste todavía cierta contradicción en la
jurisprudencia. Así, por una parte se ha juzgado que la cláusula, según la cual todos los bienes de la futura esposa,
distintos de la comunidad de gananciales serán dotales, equivale a la adopción del régimen dotal. Por otra parte,
varias sentencias rechazaron, por considerarlas insuficientes, expresiones análogas, como la siguiente: el futuro
esposo acepta a la futura, considerando dotales todos sus bienes y derechos.
Sumisión parcial al régimen
Desde hace mucho tiempo se acepta la adopción parcial del régimen dotal y que, sometiéndose al régimen de
comunidad, pueden los esposos convenir que los bienes muebles e inmuebles de la mujer, o parte de ellos, serán
inalienables. Lo anterior es efecto de la libertad concedida por el Código Civil, que permite la combinación de
regímenes. Pero esta estipulación de la inalienabilidad debe concebirse en términos lo suficientemente claros para
que los terceros no puedan equivocarse. Se le aplica, por analogía, el artículo 1392.

PARTE SÉPTIMA
PARTE SÉPTIMA
TÍTULO 29
RÉGIMEN DOTAL
CAPÍTULO 3
BIEN DOTAL
Enumeración
En principio, los bienes de la mujer casada bajo el régimen dotal son parafernales, la dotalidad es la excepción.
Solamente son dotales los bienes comprendidos en las tres categorías

siguientes:
1. Los que la mujer se constituye expresamente en dote.
2. Los que se le donan por contrato de matrimonio.
3. Los que durante el matrimonio se subrogan a los bienes dotales.
En caso de duda, la fortuna de la mujer debe considerara parafernal no siéndole aplicables las consecuencias
especiales de la dotalidad.
29.3.1.1 Bienes que son objeto de una constitución de dote expresa
Forma de la constitución de dote
La mujer es quien hace esta constitución de dote, designando los bienes incluidos en ella. Normalmente se
emplean las expresiones constituirse o constituirse en dote, pero estos términos no son sacramentales. Así, hay
constitución de dote cuando la mujer, después de haber adoptado el régimen dotal, declara entregar a su marido
tal o cual bien.
Extensión de la constitución de dote
La mujer puede constituir en dote todos sus bienes presentes y futuros (constitución dotal universal), o solamente
una de esas dos categorías, una porción de ambas, un inmueble determinado o cierto número de valores muebles.
Aun en presencia de una constitución de dote universal, puede negarse el carácter dotal a ciertos bienes de la
mujer.

PARTE SÉPTIMA
Interpretación restrictiva
La constitución de dote se interpreta siempre restrictivamente. Por ello, cuando se encuentra concebida en
términos generales y la mujer declara dotales todos sus bienes, nada mas adquieren este carácter sus bienes
presentes (artículo 1542_2).
Productos del trabajo de la mujer
Cuando la constitución de la dote comprende los bienes futuros, antes se consideraba dotal el producto de la
industria o trabajo de la mujer, como sus salarios, sueldos, honorarios, etc., por todo el periodo comprendido entre
la celebración del matrimonio y la disolución de éste. Pero la situación fue transformada por la Ley del 13 de julio
de 1907.
El producto del trabajo de la mujer es parafernal incluso en presencia de

la constitución de dote universal:
1. Porque el artículo 5 de la ley precitada declara que el producto del trabajo de la mujer le es propio en todos los
regímenes matrimoniales.
2. Porque el artículo 1 le concede su administración y goce, lo que es contrario a toda dotalidad. Además, los
bienes que la mujer adquiera con sus economías son enajenables y embargables (artículo 1 y 3).
La dificultad a que nos referimos nunca se ha presentado al tratarse del producto de la industria personal de la
mujer, cuando sólo ha constituido en dote sus bienes presentes; en todo tiempo se ha resuelto que estos bienes son
parafernales.
En la actualidad se encuentran sometidos naturalmente al liberal régimen de la Ley de 1907.
29.3.1.2 Bienes donados a la esposa por contrato de matrimonio
lnutilidad de una constitución expresa
En atención a lo anterior, los bienes sólo pueden llegar a ser dotales, cuando hayan sido objeto de una
constitución expresa, que emanen de la mujer; es ella quien declara dotal éste o aquel bien.
Por excepción, cuando se trata de una donación hecha a la mujer por un tercero en su contrato de matrimonio, la
ley no exige constitución expresa de dote (artículo 1541).
El bien adquiere el carácter de dotal por el solo hecho de que sea donado a la mujer en su contrato, salvo
estipulación en contrario; al donante corresponde atribuir al bien donado el carácter de parafernal.
Lo anterior se debe a que la intención de las partes es tan evidente en este caso, que no necesita expresarse; la
donación se ha hecho en vista del matrimonio y para facilitarlo, siendo necesario que el marido adquiera un
derecho de goce sobre los bienes donados a la mujer, debido a lo cual dichos bienes adquieren el carácter de
dotales. Las donaciones hechas a la mujer, también con motivo del matrimonio, pero en acto separado, no tienen
el mismo efecto.
Dificultad respecto a los bienes donados por el marido

PARTE SÉPTIMA
EI marido hace a su mujer una donación por contrato de matrimonio ¿los bienes objeto de esta donación son
dotales o parafernales? Ninguna duda existe cuando se trata de una donación de bienes futuros, que la mujer solo
recibirá después de la solución del matrimonio; estos bienes futuros nunca habrán sido dotales.
Pero surge cuando se trata de bienes presentes; la mayoría de los tratadistas no admiten la aplicación a esta
hipótesis de artículo 1541, pero, no haciendo ninguna distinción de ley, es difícil considerar como parafernales los
bienes así recibidos por la mujer.
29.3.1.3 Bienes subrogados a los bienes dotales
Caso de subrogación
Ningún bien puede ser dotal si no queda comprendido en una constitución de dote expresa o tácita, es decir, si no
esta incluido en una de las de categorías previstas por el artículo 1541. Pero una vez adquirido el carácter dotal, se
transmite, en ciertos casos y bajo determinadas condiciones, a los nuevos bienes que en el patrimonio de la mujer
sustituyan una parte en su dote enajenada; en este caso hay subrogación de un bien a otro, subrogación real, que
transmite al nuevo bien la afectación dotal que gravaba al antiguo.
a) PERMUTA
Permuta propiamente dicha
El inmueble adquirido en permuta de un inmueble dotal es de pleno derecho dotal hasta la concurrencia del valor
del que fue enajenado (artículo 1559, inc. 2). El saldo pagado a los esposos, si lo hubo, es igualmente dotal.
Caso asimilado al anterior
A la permuta se asimila el caso en que la mujer, obligada a colacionar el inmueble dotal a la sucesión del donante,
recibe en su porción otro inmueble por vía de partición; este es dotal hasta la concurrencia del valor del primero.
Se juzga que la sufre una permuta forzada.
b) REINVERSIÓN
Limitado alcance del principio moderno
Según el derecho romano, las cosas compradas con los fondos dotales eran dotales (Res queae ex pecunia dotali
comparatae sunt, dotales esse videntur)
El derecho francés parte de un principio absolutamente diferente. No basta que las cosas hayan sido adquiridas
con el dinero de la dote, se requiere que la inversión haya sido obligatoria para el marido. Si el dinero que
representa la dote estaba a disposición del marido, este pudo disponer de éI como le pareciera, y el inmueble que
haya adquirido no es dotal, aunque lo haya sido a nombre de su mujer. Tal es el principio establecido por la doble
disposición del artículo 1553 y que se analizarán posteriormente.
Casos en que se realiza la subrogación

PARTE SÉPTIMA
Según el sistema actual para que el inmueble adquirido con las sumas dotales sea dotal, se necesita que el contrato
de matrimonio o la ley imponga al marido la condición de invertir tales cantidades.
Esta condición se cumple en los casos siguientes:
1. Dinero donado como dote con cláusula de inversión. Si la dote consiste en dinero, conviniéndose en el contrato
que el marido deberá invertirlo en provecho de su mujer, el inmueble o los valores adquiridos por la reinversión
serán dotales. Esta hipótesis es reglamentada por el artículo 1553, inc. 1. El constituyente de la dote debe vigilar
en este caso, bajo su responsabilidad, el cumplimiento del contrato.
2. Precio proveniente de la enajenación de un inmueble dotal. Cuando durante al matrimonio se vende un

inmueble dotal, con autorización judicial en los casos en que la ley permite su enajenación, el precio debe
afectarse a la operación que la hizo necesaria, y emplearse, por ejemplo, en dotar a un hijo o en pagar las
reparaciones. Pero si después de haberse satisfecho el destino del precio, queda un excedente, es dotal, ordenando
la ley que se invierta como tal (artículo 1558, inc. 7).
Ocurre lo mismo cuando el contrato de matrimonio autoriza la enajenación del inmueble a condición de que se
reinvierta su precio, con la diferencia, sin embargo, de que en este último caso normalmente la reinversión debe
comprender todo el precio, porque los esposos venden con frecuencia sus inmuebles, para cambiar simplemente la
inversión de su capital, según sus necesidades o conveniencia. El nuevo inmueble será dotal, como el anterior,
aunque la ley no ha previsto expresamente este caso particular.
En todos los casos, el inmueble adquirido en reinversión solo será dotal si se hacen las declaraciones ordenadas
por los arts. 1434 y 1435, para la reinversión de los propios de comunidad; la reinversión sólo surte sus efectos a
condición de que sea regular en cuanto a su forma y de que establezca de manera cierta el origen del bien y su
carácter dotal. Además, si su valor es superior al de antiguo bien, solo es dotal en parte, y hasta la concurrencia
del valor de este último.
3. Saldos provenientes de las permutas. Si la mujer que enajena por vía de permuta un inmueble dotal, resulta
acreedora de un saldo por el excedente del valor, tal saldo es dotal y en este carácter debe invertirse en su favor
(artículo 1559, inc. 2). Por tanto, los valores adquiridos en inversión de este saldo serán dotales.
4. Indemnizaciones de expropiación. Cuando el inmueble dotal es expropiado por causa de utilidad pública, la
indemnización que la mujer recibe se asimila al precio de venta y su inversión tiene como efecto que adquiera ella
un nuevo bien dotal. Esta sentencia decide, además, que siendo esta reinversión un acto que hizo necesaria la
expropiación, se beneficia de la dispensa de los derechos de registro concedida por el artículo 58 de la Ley del 3
de mayo de 1841.
5. Indemnizaciones pagadas como reparación de un delito. Si un tercero ocasionó por su culpa la pérdida de la
dote, la indemnización que pague a la mujer como reparación del daño sufrido por ella, se convierte en dotal y
origina su reinversión por lo menos cuando esta condición se haya pactado en el contrato de matrimonio.
Así, se juzgó el caso de un notario por cuya culpa se perdió parte de la dote mueble de la mujer a consecuencia de
una mala inversión, de la que se le declaró responsable.
Casos en que no se realiza la subrogación
No se realiza en los casos siguientes, para los que generalmente es facultativa la reinversión del dinero dotal.
1. Bienes cedidos al marido en pago de la dote. Si el marido recibe, en lugar de la dote prometida en dinero, uno o

PARTE SÉPTIMA
varios inmuebles u otros bienes en especie, tales bienes no son dotales (artículo 1553, inc. 2), por ende, son
susceptibles de enajenarse y embargarse cuando los esposos se hayan reservado, en su contrato de matrimonio, la
libre disposición de la dote mobiliaria, sin condición de inversión.
2. Bienes recibidos por la mujer en la sucesión del constituyente. Con frecuencia la dote prometida en dinero no
se paga de inmediato; pasa el tiempo y el constituyente, que por lo general es el padre de la mujer, muere sin
haberla pagado. La mujer acepta la sucesión; y el crédito que tenía se extingue por efecto de la colación,
recibiendo ella en especie su haber hereditario.
Este hecho es frecuente, pues por lo general se pacta que la dote será pagadera solamente a la defunción del
constituyente. Los bienes recibidos en estas condiciones por la mujer no son dotales.
3. Bienes comprados con los fondos dotales no sometidos a inversión. Si no está sujeto a inversión el dinero
donado a título de dote, los inmuebles adquiridos con él no son dotales de acuerdo con el artículo 1553, inc. 1.
Es posible que el bien adquirido con dinero proveniente de un bien dotal no se convierta en dotal, aunque la
reinversión sea obligatoria. Para ello basta suponer que no se han observado las formas de la reinversión, dejando
sin efectos la operación, o que la enajenación se consuma de una manera irregular y fuera de los casos en que es
permitida.
Tanto en un caso como en el otro, el bien enajenado, indebidamente vendido o no sustituido, continúa siendo
dotal, carácter que puede transmitirse al inmueble nuevamente adquirido por la mujer. La enajenación del bien
dotal es nula y no altera la composición del patrimonio de la mujer.
4. Bienes cedidos con motivo de la separación de bienes, en pago de las restituciones. Al decretarse la separación
de bienes, el marido debe restituir la dote por lo que a menudo debe a su mujer por este concepto una suma de
dinero; para liberarse, le cede uno o varios inmuebles, tales bienes no son dotales porque se dan en pago de la
dote, como dice el artículo 1553.
5. Indemnizaciones de seguro. Cuando los bienes dotales se incendien, la indemnización pagada a la mujer por
una compañía de seguros no es dotal. Se trata de un crédito cuya fuente es un contrato independiente de la dote y
del contrato de matrimonio, y si se invierte en provecho de la mujer, la inversión no proporciona al nuevo bien el
carácter de dotal.
Esta solución no puede atribuirse sino a una verdadera Iaguna de nuestras leyes. Es cierto que la práctica de los
seguros tiene por objeto recompensar las pérdidas causadas por los siniestros en los patrimonios de los
particulares. Declarar que el resultado obtenido por ellos no será idéntico al estado de cosas anterior, no es llenar
satisfactoriamente su finalidad.
Ya el derecho moderno ha abandonado este primitivo y limitado criterio, para admitir la nueva idea en un
importante punto; en materia hipotecaria, la indemnización de seguros se considera subrogada a la cosa destruida,
para permitir a los acreedores que puedan exigir sobre ella sus derechos de preferencia.
Pero este texto moderno no puede extenderse a la inalienabilidad dotal.
6. Acciones de sociedades. La mujer que posee acciones afectadas de dotalidad, algunas veces tiene el derecho a
recibir nuevas acciones en representación de la reservas transformadas en capital o a suscribir nuevas acciones
reservadas a los antiguos accionistas.
Se ha sostenido que estas nuevas acciones no pueden ser dotales

PARTE SÉPTIMA
porque la dote aumentaría.
Esta solución es exacta pero la razón no es buena, como ha disminuido el valor de las acciones antiguas por la
creación de las nuevas acciones, en realidad no hay aumento de la dote. La acción representa la parte de la mujer
en la sociedad; esta parte es dotal con todas las ventajas que implica. Si la nueva acción no es dotal, se debe a que
las nuevas acciones no se subrogan a las antiguas.
Estado de la dote en ausencia de subrogación real ¿Qué llega a ser de la dote cuando el dinero dotal se emplea en
condiciones tales que los bienes o valores adquiridos no se consideren dotales? Lo único que tiene el carácter
dotal es una suma que el marido ha cobrado como administrador de los bienes de la mujer, siendo esta acreedora
de él por tal cantidad. Parece, pues, que la dote debería reducirse a un crédito de la mujer contra el marido.
No es ésta la opinión de la jurisprudencia. De hecho, el marido no ha conservado este dinero en su poder; lo ha

invertido en un bien adquirido a nombre de su mujer, de manera que ya no es deudor de la dote; ésta es poseída
por la mujer; sólo que por una verdadera particularidad del derecho, tiene esta posesión en la forma de un bien
parafernal.
El inmueble, que le sirve de inversión, no ha podido llegar a ser dotal, debido a la limitada redacción de los
textos, y por tanto, es parafernal; pero es un bien parafernal que contiene en sí, en estado latente, por decirlo así,
un valor dotal inalienable, que siempre deberá reconocerse.
29.32 PROHIBICIÓN DE CONSTITUIR O AUMENTAR LA DOTE DURANTE

EL MATRIMONIO
Motivo de la prohibición
El Código Civil no ve favorablemente la inalienabilidad dotal. Se resignó a admitirla, para no contrariar los
antiguos hábitos y para favorecer los matrimonios. Pero una vez celebrado el matrimonio, ya no existe ninguna
razón para una nueva excepción a los principios fundamentales de la propiedad y de la capacidad de las personas.
Por ello prohíbe aumentar la dote durante el matrimonio; después de celebrado no puede ni constituirse ni
aumentarse (artículo 1543). No es posible en consecuencia, convenir posteriormente que un bien adquirido
durante el matrimonio será dotal.
Su carácter especial
La disposición prohibitiva del artículo 1543 no es una aplicación del principio general consagrado por el artículo
1495, que declara irrevocables las capitulaciones matrimoniales a partir del matrimonio. Si fuese un simple efecto
de la inmutabilidad de esas capitulaciones, solamente a los esposos afectaría esa prohibición, y los terceros
estarían en libertad de donarles o legarles un bien a condición de que fuera dotal.
Pero la prohibición del artículo 1543 es general; obliga a los mismos terceros. La ley en esta materia agrega un
nuevo elemento a su prohibición ordinaria; no autoriza la extensión de la inalienabilidad después de la
celebración del matrimonio.
Si un tercero hace una donación a la mujer, a condición de que el bien donado será dotal, cuando debería ser
parafernal según el contrato de matrimonio, la donación no es nula. La cláusula que tienda a hacer inalienable este

PARTE SÉPTIMA
bien solamente es ilícita; en consecuencia se tendrá como no hecha de acuerdo con el artículo 900, produciendo
efectos la donación como si hubiera sido pura y simple.
¿De qué clase será entonces el bien donado? Podría creerse que parafernal, si atiende a que la ley no permite que
se convierta en dotal. No obstante, debe tomarse en cuenta que el tercero habría podido hacer su donación
descomponiéndola, para donar la propiedad a la mujer, y el goce al marido mientras dure el matrimonio.
La cláusula concebida en estos términos sería válida; como conviene separar lo menos posible de la intención de
las partes, deberá interpretarse en ese sentido la donación hecha a la mujer; el marido tendrá el goce como en el
caso de un bien dotal, y el bien será susceptible de enajenarse como todos los parafernales.
Límites de la prohibición
La prohibición de aumentar la dote sólo se aplica a aquellos aumentos debidos a un acto voluntario y especial de
los esposos, y no a los que sean efecto natural de otra causa. Así, el aumento resultante de un aluvión o de la
accesión será dotal, como el predio al cual se agregan. El artículo 1543 no se opone tampoco a que se considere
como dotal el usufructo que se reincorpore a la nuda propiedad, incluida en la constitución de dote, cuando muera
el usufructuario.
Pero es más, a veces son impedidos los efectos del artículo 1543 por la aplicación de otro principio que conduce
al aumento de la dote durante el matrimonio, por un hecho voluntario de los esposos.
He aquí dos notables ejemplos:
1. Construcciones. Los edificios construidos por la mujer o el marido, en un terreno dotal, son dotales por efecto
de la accesión, aun cuando se hayan hecho con dinero parafernal o del marido. De esto resulta, solamente, que el
marido tiene derecho a compensación, cuando haya costeado él las construcciones.
2. Adquisición de partes indivisibles. Cuando una parte indivisa de la propiedad de un inmueble, del que la mujer
sólo posee otra parte, se encuentra incluida en la constitución de la dote, con frecuencia la mujer adquiere durante
el matrimonio, sea por partición o subasta, las porciones que le faltaban ¿son dotales estas porciones nuevamente
adquiridas? Aubry y Rau sostuvieron que sólo es dotal la primitiva porción comprendida en la dote, y que las
otras porciones son parafernales, aun en el caso en que los bienes futuros estén afectados de dotalidad.
Pero la jurisprudencia, aprobada por la mayoría de los autores decide que todo el bien es dotal, en virtud del
artículo 883, pues se considera que la mujer siempre ha sido propietaria de todo el inmueble. La retroactividad de
la partición predomina, pues, en este caso, sobre la prohibición del artículo 1543.
Esas sentencias resolvieron la cuestión en casos en que la constitución comprendía todos los bienes presentes y
futuros. Se puede prever que la misma solución se daría en los casos en que los bienes futuros no fueran dotales:
por virtud del efecto retroactivo de la partición se consideraría que todo el inmueble ha pertenecido siempre a la
mujer.
Posibilidad de disminuir la dote durante el matrimonio
Se insiste en que el artículo 1543 prohíbe solamente aumentar la dote, porque sólo se quiere evitar que se
muItipliquen los bienes inalienables; no prohíbe la disminución de la dote.
Lo anterior no significa que los esposos tengan libertad para disminuir a su arbitrio la extensión de la constitución
de la dote, pues aun sin el artículo 1543, siempre quedan vinculadas por el artículo 1395, que les impide

PARTE SÉPTIMA
modificar su contrato de matrimonio; en consecuencia, no podrán mediante un convenio suyo, quitar el carácter
dotal a un bien que deba tenerlo según el contrato de matrimonio.
Pero los terceros, que no están ligados por el principio de inmutabilidad de las convenciones matrimoniales,
pueden hacerles liberalidades estipulando que los bienes donados por ellos serán parafernales y no dotales,
aunque la mujer haya constituido en dote todos sus bienes futuros. No obstante, si esa donación emana de un
ascendiente de la mujer, la cláusula de parafernalidad sólo valdrá en los límites de la cuota disponible.
29.3.3 DERECHOS DEL ESPOSO SOBRE LOS BIENES DOTALES
Cómo ha perdido el marido la propiedad de la dote
Según el derecho romano, el marido era propietario de la dote; en la

actualidad sólo es usufructuario.
Esa transformación se realizó más bien por la interpretación doctrinal, que por una reforma legislativa, de la que
aquella es una consecuencia indirecta, cuando se hubo establecido definitivamente que la mujer tenía derecho, en
toda hipótesis, a la restitución de la dote, y, por otra parte, cuando el marido hubo perdido totalmente su derecho
de disposición, se advirtió que el dominium civile, que los textos le reconocían aún sobre la dote, solo era una
vana palabra y que todas sus facultades se reducían a la administración y al goce.
Propietario temporal, incapaz de enajenar, y obligado a restituir, ¿qué conservaba del derecho de propiedad, de no
ser el usufructo?
Desde el siglo XV, Masuer decía: Vir habet jus usufructuarium et uxor proprietatem. En el siglo XVII,
Charondas, Pérez y otros dicen que si el marido es nombrado propietario de la dote, débese sólo a una ficción, a
una subtilitas juris.
Domat explica esta situación ambigua, diciendo que el marido ejerce de propia autoridad los derechos y acciones
que dependen de la dote, en forma tal, que hace que se considere como si fuese dueño de ella; pero que esto no
impide que la mujer conserve la propiedad. Sin excepción, se consideraba al marido como un simple
usufructuario.
Sistema del Código
En consecuencia, el Código Civil no hizo sino mantener una solución ya adquirida, el tratar al marido como
administrador de la dote (arts. 1551 y 1552). Así, en principio, la propiedad de los bienes dotales queda en favor
de la mujer; al marido sólo le corresponde el usufructo. Sólo en ciertos casos el marido adquiere la propiedad de
los bienes que la componen. Por tanto, para estudiar las facultades del marido, es de importancia distinguir estas
dos clases de los bienes dotales.
29.3.3.1 Bienes cuya propiedad adquiere el marido
Causas de la transmisión de la propiedad
A veces en virtud de la ley, y a veces debido a una convención especial, el marido adquiere la propiedad de
ciertos bienes dotales.
1. Adquisición legal. El marido adquiere dos aspectos de cosas:

PARTE SÉPTIMA
a) Las que son consumibles por el primer uso y cuya propiedad adquiere el marido por aplicación de las reglas del
cuasiusufructo (artículo 1587).
b) Las que están destinadas a venderse.
2. Adquisición convencional. La propiedad se transmite al marido,

cuando se trata de bienes dotales que se le hayan entregado valuados,
en los casos en que el avalúo vale venta.
Estos casos varían si se trata de muebles, el evalúo vale venta por sí mismo, y es necesario un pacto en contrario
para impedir la realización de este efecto (artículo 1551); si se trata de inmuebles el avalúo no equivale a una
venta sino en tanto las partes lo hayan declarado expresamente (artículo 1552). Cuando el avalúo no equivalga a
la venta, sirve de base para tejer la indemnización de los daños y perjuicios que resulten en caso de deterioro o de
destrucción de la cosa por el marido.
Por lo demás, no es absolutamente exacta la fórmula usual en la que se dice que el avalúo vale venta: si la mujer
fuese realmente vendedora, su crédito estaría garantizado por el privilegio del vendedor, en tanto que es un simple
crédito dotal garantizado por la hipoteca legal.
Facultades del marido
Adquiriendo el marido la propiedad del bien dotal, puede enajenar y disponer de él como de un bien propio. Ya
no se trata de un bien dotal, puesto que ya no pertenece a la mujer, es un bien del marido, libre en su poder y que
los acreedores de él pueden embargar. Por lo que se refiere a esta parte, al dote de la mujer sólo consiste en un
crédito a su favor, a cargo del marido, y cuyo objeto es el importe de la estimación, cuando se haya hecho; en
caso contrario, el valor del bien. Solamente este crédito es dotal.
29.3.3.2 Bienes cuya propiedad conserva la esposa
Doble derecho del marido
Cuando la esposa, según la regla general, conserva la propiedad del bien

dotal, el marido adquiere:
1. Un derecho de administración, y
2. Un derecho de goce.
Pero es posible pactar cláusulas en el contrato, por virtud de las cuales la mujer se reserve la administración y el
goce de su dote.
a) FACULTADES DEL MARIDO COMO ADMINISTRADOR
Noción general
Bajo el régimen dotal, las facultades del esposo como administrador de los bienes de su esposa, son más extensas

PARTE SÉPTIMA
que las que le pertenecen sobre los propios en el régimen de comunidad.
El esposo ha conservado parte de su antiguo carácter de propietario.
Así, no solamente puede realizar todos los actos de administración,

celebrar arrendamientos cobrar las rentas así como los capitales, y dar
recibos de ellos (artículo 1549), si no que puede, además:
1. Enajenar los muebles dotales, y
2. Ejercer exclusivamente las acciones inmuebles petitorias.
Estos dos puntos exigen, aIgunas explicaciones.
I Enajenación de los muebles dotales
Facultades del marido según la jurisprudencia
Esta materia ofrece un ejemplo sumamente notable de la conservación de las reglas jurídicas, a pesar del silencio
de los textos. Una jurisprudencia, cuyo origen se remonta a la época romana, decide que el marido es propietario
de la dote mobiliaria, de la que puede disponer a su voluntad, como cuando tenía su verdadero dominio.
Nunca ha sido contrariada esta jurisprudencia y el derecho de disposición del marido se halla perfectamente
establecido en la actualidad, no solamente, respecto a los muebles corpóreos, en relación a los cuales los
adquirentes se hallarían protegidos por la regla del derecho común.
Tratándose de muebles, la posesión vale título, sino también respecto a los muebles incorpóreos, como los
créditos y valores muebles; se admite que el marido puede, sin el concurso de la mujer, ceder los créditos dotales
y transmitir los títulos de rentas, de acciones u obligaciones. Algunos autores protestan en vano contra esta
jurisprudencia, olvidan que el régimen dotal ha sido conservado con todas sus tradiciones, salvo las
modificaciones que resultan de la ley.
Excepción en caso de fraude. Una sola excepción es admitida en la jurisprudencia, cuando ha habido concierto
fraudulento entre el marido y el adquirente, para despojar a la mujer de su fortuna mueble, la enajenación debe
declararse nula a petición de la mujer, si el marido es insolvente. Se trata de la apIicación de la acción pauliana y
de la regla: Fraus ommia corrumpit.
Cláusula restrictiva de las facultades del marido
La conservación de las antiguas facultades del marido sobre los muebles dotales, es contraria a la tendencia del
régimen dotal; equivale a poner la dote mueble a cargo del marido, y según la ley la mujer no tiene otro medio de
protegerse ella misma, salvo que demande la separación de bienes.
Sin embargo, le es fácil poner remedio a esta situación, puesto que el régimen dotal supone siempre un contrato
de matrimonio, el remedio consiste en estipular en el contrato de matrimonio, que sus valores dotales sólo podrán
enajenarse, a condición de que un precio se reinvierta, al igual que sus inmuebles, expresando claramente que los
terceros serán responsables de la falta de reinversión.
Esta cláusula es admitida en la práctica, aunque aumente los efectos del régimen dotal, agravando las

PARTE SÉPTIMA
consecuencias de la inalienabilidad más allá de lo establecido por la ley.
Responsabilidad de los deudores
La cláusula que impone Ia reinversión al marido es oponible, en el régimen dotal, a los terceros. En efecto, la
enajenación sólo es válida si se efectúa la reinversión.
Por ende, si hay un crédito dotal, el deudor debe vigilar la del dinero entregado al marido, y el pago hecho por él
sólo es liberatorio si el marido ha invertido este dinero en la forma prevista por el contrato.
Responsabilidad de los agentes de cambio y otros poseedores de valores dotales. Cuando los valores dotales se
declaran inalienables, salvo reinversión, pesa una grave responsabilidad sobre el agente de cambio encargado de
la venta, debe vigilar la reinversión respondiendo a la mujer, si los fondos no reciben el destino previsto.
Esta vigilancia le es fácil, cuando el dinero deba servir para la adquisición de nuevos valores muebles, de cuya
compra él mismo puede encargarse; pero es más

PARTE SÉPTIMA
PARTE SÉPTIMA
TÍTULO 29
RÉGIMEN DOTAL
CAPÍTULO 4
PARAFERNAL
Carácter de la parafernalidad
Todos los bienes que no están comprendidos en la constitución dotal expresa o tácitamente, ni subrogados por
inversión o permuta a bienes dotales, son parafernales; en otros términos, la parafernalidad es la regla (artículo
1574).
Parafernal quiere decir fuera de la dote.
Los parafernales en el uso de constitución de dote universal
Cuando le constitución de dote comprende todos los bienes de la mujer, presentes y futuros, puede aún la mujer
tener parafernales, y eso por dos causas diferentes, la segunda de las cuales está sujeta a controversia.
1. Donaciones o legados. Si un tercero hace una liberalidad a la mujer, por donación o legado, a condición de que
el bien donado no sea dotal, dicha cláusula es lícita y eficaz, pues el artículo 1543 solamente prohíbe el aumento
de la dote, y no su disminución.
2. Inversiones después de la separación. Si la mujer, después de haber obtenido la separación de bienes invierte
inmediatamente el dinero dotal no sujeto a inversión, ¿es dotal el bien adquirido por ella? En principio, los
inmuebles comprados por la mujer cuando no era necesaria la inversión no son dotales, en virtud de lo dispuesto
por el artículo 1553.
Pero, ¿no debe establecerse una excepción a esta regla, para el caso de que la constitución de dote sea universal?
Por nuestra parte no nos resistimos a creer que el inmueble comprado por la mujer en esta hipótesis es dotal.
3. Bienes reservados. El producto del trabajo de la mujer constituye un bien parafernal, aun bajo el régimen de
dotalidad universal. La mujer tiene sobre estos parafernales, bienes reservados, más derechos que sobre los
parafernales ordinarios; puede enajenarlos libremente y comparecer en juicio con motivo de las acciones relativas
a estos bienes.
La presunción muciana en el derecho actual

PARTE SÉPTIMA
¿Existe aun bajo el imperio del Código Civil la presunción de la Ley Quintus Mucius, a la que ya nos referimos?
Previendo el caso en que una mujer que carezca de bienes personales haya hecho una adquisición a título oneroso
durante matrimonio, Pomponio decide que debe presumirse que el marido le proporcionó los medios para hacer
esta adquisición; de otra manera, sería necesario suponer que la mujer ha realizado utilidades inconfesables, y
atribuye el origen de esta decisión a un jurisconsulto llamado Quintus Mucius.
Pomponio resolvió por medio de ésta presunción, una cuestión de propiedad entre los esposos, se presumía que el
marido había hecho una donación a su mujer, y como esta liberalidad era nula de pleno derecho, resultaba que los
objetos así adquirido por ella, pertenecían al marido.
Ya no puede producirse este efecto, puesto que en el derecho civil se permiten las donaciones entre esposos; pero
la presunción serviría entonces para resolver una cuestión de compensación, se presumiera que el marido
proporcionó el dinero a su mujer, y que podrá reclamarlo, a reserva del derecho de la mujer para probar que ha
recibido el dinero de otra fuente.
La Ley Quintus Mucius estaba en vigor en nuestro antiguo derecho en las provincias sometidas al régimen dotal:
lo estaba igualmente en el antiguo Código sardo, lo que le ha dado un renacimiento de actualidad, después de la
anexión de la Savoya y el condado de Niza, pues una vez fijado el estatuto matrimonial, dura tanto como el
matrimonio, habiéndola aplicado los tribunales franceses a personas casadas bajo el imperio de las leyes sardas.
Pero, ¿debe tomarse en consideración bajo la vigencia del Código Civil? Algunas sentencias la habían desechado
de manera absoluta, en razón de que no existen presunciones legales sin textos que las establezcan.
En general prevalecía la doctrina contraria de las cortes del sur, dominadas por la fuerza de las tradiciones. La
corte de casación había conciliado, primeramente, las dos soluciones admitiendo que la presunción munciana
sería útil aún, pero en estado de simple presunción de hecho. Pero terminó rechazando en términos absolutos toda
idea de presunción.
29.4.2 GESTIÓN
Derechos de la mujer
Salvo estipulación en contrario, la administración pertenece a la mujer, quien respecto a sus bienes parafernales
está realmente en la situación de una mujer separada de bienes (artículo 1575, inc. 1). Debe aplicársele todo lo
que hemos dicho antes respecto a la mujer separada de bienes.
Gestión del marido
Es posible que la gestión de los parafernales haya sido confiada al marido, lo que es muy frecuente. El caso está
previsto por los arts. 1577 y s.s, ya explicados con motivo de la separación de bienes. Las reglas son iguales para
ambos regímenes que, en el fondo, sólo hacen uno en este punto de vista.
29.4.2.2 Percepción de rentas
Derecho de la mujer

PARTE SÉPTIMA
También en principio es la mujer quien cobra las rentas de sus parafernales, a menos que ella misma haya
abandonado expresa o tácitamente su goce al marido.
El artículo 1580 agrega que el marido que goza de los bienes parafernales está sujeto a todas las obligaciones del
usufructuario. Este artículo solamente puede aplicarse a las obligaciones del usufructuario después de haber
entrado en el goce, porque el marido no se le exige ni que dé fianza ni que otorgue inventario.
Contribución a los gastos del hogar
La mujer dispone libremente de las rentas de sus parafernales. Sin embargo, puede ser constreñida a ceder una
parte a su marido. Sucede esto cuando nada ha constituido ella en dote; como todos sus bienes en este caso son
parafernales, el marido soportaría por sí solo las cargas del hogar.
El artículo 1575, inc. 2 ordena que la mujer contribuya a ellas hasta la concurrencia de la tercera parte de sus
rentas. Hasta podrá suceder, si el marido no cuenta con ningún recurso si la dote es insuficiente, que la mujer esté
obligada a subvenir a esas cargas en su totalidad, en virtud de lo preceptuado por los arts. 203 y 212.
a) INMUEBLES
Necesidad de la autorización marital
En ausencia de potestad marital, la mujer en el derecho romano podía enajenar libremente sus bienes parafernales,
y esta regla se había conservado en las regiones de derecho escrito, en las pequeñas provincias que estaban dentro
de la jurisprudencia del parlamento de París (Lyonnais, Forez, Beaujolais y Máconnais).
Lo que antiguamente era una excepción se convirtió en la regla, el artículo 1576, inc. 2 exige absolutamente la
autorización del marido en su defecto, la judicial.
Cláusula de inalienabilidad
No por ello los parafernales se han convertido en inalienables, puesto que la mujer puede ser relevada de su
incapacidad por medio de una autorización. ¿Sería posible declararlos inalienables por una cláusula de las
capitulaciones matrimoniales?
Muy controvertida ha sido esta cuestión, y considero que la afirmativa es, por lo menos, dudosa; la inalienabilidad
se estableció únicamente para la dote, es decir, para los bienes cuya propiedad o por lo menos cuya
administración y goce ha conservado. Su objeto es proteger a la mujer contra el marido, y no restringir la parte de
independencia que puede reservarse la mujer.
Sin embargo, la tendencia moderna es ampliar indefinidamente la inalienabilidad y puede preverse que llegará un
día en que los parafernales sean susceptibles de ella, como recientemente se ha admitido respecto a los propios de
la mujer sujeta a la comunidad de bienes.
Responsabilidad del marido
Actualmente se admite que el marido responde a su mujer de la reinversión del precio de sus parafernales, cuando
es él quien autorizó la venta. La aplicación del artículo 1450 al régimen dotal de esta solución para el caso de

PARTE SÉPTIMA
separación convencional.
b) MUEBLES
Examen de la dificultad
Parece que la mujer no puede enajenar por sí sola ningún bien parafernal, sea mueble o inmueble, pues la
disposición del artículo 1576, que exige la autorización del marido, habla en' términos generales de los bienes
parafernales. Sin embargo, debe establecerse una restricción; la enajenación de mobiliario necesariamente se
permite a la mujer, cuando queda comprendida en los límites de las facultades de su administración: ¿debe irse
más lejos y permitirse, sin distinción, la enajenación de los muebles parafernales?
a examinamos esta cuestión a propósito de los arts. 1449 y 1536_1538, pues se presenta también respecto a la
mujer separada de bienes por contrato o judicialmente. La opinión común en la doctrina admite que el artículo
1576 sólo se aplica a los bienes inmuebles.
Señalaremos, sin embargo, la opinión disidente de Rodière y Pont, que citan algunos pasajes poco concluyentes
de los trabajos preparatorios. Sabido es que la jurisprudencia no reconoce a las mujeres separadas de bienes la
capacidad necesaria para disponer por sí solas de sus muebles.
29.4.2.4 Derechos de los acreedores
Efecto de la incapacidad de la mujer
A partir del matrimonio, la mujer es incapaz de obligarse sin autorización, por actos que excedan la
administración de sus parafernales, y los contratos que celebrara así serían anulables (artículo 217). En cambio,
las obligaciones que haya contraído antes del matrimonio son válidas, y pueden hacerse efectivas sobre sus
parafernales.
Se pregunta si para esto es necesario que el acreedor sea portador de un título que tenga fecha cierta. Esta
condición es necesaria para el embargo de los bienes comunes o de los dotales, porque en tal caso se trata de
oponer la deuda de la mujer a su marido, que es un tercero para el acreedor.
Pero el marido no tiene ni el goce ni la administración de los parafernales, ni derecho alguno sobre ellos, y se trata
simplemente, de ejecutar una obligación entre las partes; ahora bien, los documentos privados hacen fe de su
fecha, por el mismos, contra su signatario (artículo 1332). El acreedor no necesita un título de fecha cierta para
embargar los parafernales. En caso de fraude, la mujer solamente tiene que probar la falsedad de la fecha, para
invocar su incapacidad de mujer casada.
29.4.2.5 Acción judicial
Incapacidad de la mujer
Recordemos de paso que la mujer es incapaz de comparecer en juicio, aunque está sujeta al régimen de separación
de bienes (artículo 215). Por tanto, no puede ejercitar acción alguna relativa a sus parafernales, sin la autorización
de su marido; en efecto, el inc. 2 del artículo 1576 le prohíbe comparecer en juicio en relación a dichos bienes.
29.4.3 REPRESENTACIÓN DE LA DOTE POR LOS PARAFERNALES

PARTE SÉPTIMA
Idea general
He aquí una singular teoría creada por la jurisprudencia desde 1840, y sobre todo, a partir de 1857. Según las
sentencias, existe una clase particular de bienes intermedios entre los parafernales puros y los bienes dotales, tales
bienes son los parafernales, pero que contienen en sí el valor de una dote mueble, la cual es inalienable y debe
existir siempre, porque conserva su carácter dotal.
En cierta forma se trata de la inclusión de la dote mueble en un bien parafernal, lo que produce para eso categoría
de bienes una situación híbrida absolutamente extraordinaria, y que a menudo se califica de dote inclusa.
Origen de la teoría
¿Cómo ha llegado la jurisprudencia a admitir tal combinación? Ésta es efecto de las limitadas disposiciones de la
ley, que niega el carácter dotal a cierto número de bienes comprados por la mujer dotal, o que recibe ella en lugar
de lo que se le había prometido como dote.
Se ha pretendido proteger la dote dentro de lo posible, siguiéndola en sus diversas transformaciones, aunque no se
reconozca actualmente el carácter dotal a los bienes que le sirven de inversión. Por lo demás, la idea no es
totalmente nueva, y el antiguo derecho francés poseía ya algo análogo para ciertos parafernales, afectados de una
dotalidad llamada subsidiaria. La jurisprudencia moderna ha tenido frecuentes oportunidades de ocuparse de ella
hasta mediados del siglo XIX.
Generalmente se admitía, que la dotalidad subsidiaria había sido abolida implícitamente por el Código Civil, bajo
cuyo imperio sólo puede atribuirse la libertad de la propiedad en virtud de una disposición expresa de la ley. Casi
es esto lo que ha organizado la jurisprudencia moderna.
29.4.3.1 Serie cronológica de los casos de aplicación
Bienes entregados por el marido en restitución de la dote
La primera hipótesis que parece haber dado a la jurisprudencia ocasión para aplicar su idea es aquella en que el
marido obligado a restituir la dote después de la separación de bienes, entrega a su mujer uno de los inmuebles de
él en pago de la dote mueble de ella.
A esta primera hipótesis se asimiló más tarde el caso en que la mujer acreedora de su marido por la restitución de
su dote, se adjudica un inmueble cuyo precio compensa con sus restituciones; la situación es idéntica a aquella en
que lo hubiese recibido en pago.
Bienes recibidos por la mujer en la sucesión del constituyente
El primer negocio de este género se presentó en 1855, ante la corte de Tolosa; una dote de 4.000 francos,
constituida por un padre a su hijo, no había sido pagada, y heredando la hija dotada en concurso con sus
hermanos, recibió un inmueble para pagarle, decía el acta de partición, tanto su dote como sus derechos
hereditarios.
Como se vendió más tarde este inmueble, la mujer pidió deducir del precio el monto de su dote, con preferencia a
todos los acreedores. La corte de Tolosa negó la petición (21 julio. 1855). Pero la sentencia fue casada y se juzgó
que si se había dado a la mujer el la mueble en pago de su dote, debió contenerla y que podía ella recuperarla.

PARTE SÉPTIMA
Bienes entregados por el constituyente en pago de una dote mueble
Esta hipótesis es análoga a la precedentes. Los bienes recibidos por la mujer no son dotales, pero representan su
dote mueble.
Adquisiciones hechas a nombre de la mujer por el marido
Las sumas dotales, no sujetas a inversión, son invertidas por el marido a nombre de su mujer; es indiferente que la
misma mujer compre o que lo haga el marido a nombre de ella. Estimo que en este caso debería decidirse que el
bien pertenece al marido. La convención tácita, que esta compra implica, es nula.
Efectivamente, equivale a una restitución anticipada de la dote, hecha convencionalmente, como si el marido
hubiera dado a su mujer el dinero que representa su dote mueble que ella hubiera invertido como le pareciera y en
su provecho. En realidad, los esposos han realizado algo a que no tenían derecho. La corte de casación no ha
advertido esta objeción, y decide que el bien así adquirido pertenece a la mujer.
Estos motivos son:
1. Que el artículo 1553 únicamente resuelve la cuestión de dotalidad y no la de propiedad.
2. Que el artículo 1574 permite a todo eI mundo comprar, fuera de los casos en que la ley prohíbe la venta, y que
la venta hace adquirir la propiedad que compra o a quien se designa como comprador.
Se ha decidido también que la adquisición hecha por la mujer durante el matrimonio, sin declaración de inversión
no hace el inmueble dotal, aun en caso de dotalidad universal; pero el inmueble así adquirido encierra un valor
dotal.
Adquisiciones hechas por la mujer después de la separación de bienes
Los bienes comprados por la mujer separada, con sus fondos dotales, no tienen este carácter cuando no está
obligada a hacer la reinversión. En efecto, se admite que el artículo 1553 se aplica también a la mujer después de
la separación de bienes. No obstante, estos bienes representan la dote y son inembargables, aunque sean muebles
(muebles meublants). Era muy natural que se considerase que el inmueble así comprado por la mujer representa
su dote mueble.
29.4.3.2 Consecuencias prácticas de la idea de representación
Derecho de goce del marido
Cuando la dote está representada por un parafernal, no se encuentra donde debería estar; el marido debería tenerla
en su poder y a su disposición, y en cambio se halla en la fortuna parafernal de la mujer. No se puede atribuir de
una manera directa al marido, el goce de un parafernal, pues ello sería contrario al artículo 1576.
Es necesario, por lo menos, que la mujer le ceda las rentas de su bien parafernal, hasta la concurrencia del valor
de la dote que se encuentra contenida en él. Una curiosa situación se ha presentado, respecto a la administración
de este bien, en un caso en que el régimen dotal había sido restablecido después de una separación de bienes,
seguida del pago de las restituciones de la mujer, por la entrega de un bien del marido.
La corte de casación ha decidido que sólo eI marido tenía el derecho de administración de este bien que ha

PARTE SÉPTIMA
llegado a ser propiedad de la mujer, pero que representaba las restituciones dotales.
Enajenación voluntaria del inmueble
En su carácter de bien parafernal, el inmueble que posee la mujer es enajenable. Por tanto, debe admitirse que la
mujer tiene derecho de venderlo extrajudicialmente y también por un precio inferior a su dote mueble. No puede
declararse indisponible este bien, en virtud de ser parafernal de aquí la libertad dejada a la mujer y que crea un
verdadero peligro para ella.
Se ha llegado a considerar que la mujer, debidamente autorizada, podía enajenarlo a título gratuito, y era
necesario llegar a este grado, dado el carácter del bien.
Sin embargo, la jurisprudencia, preocupada siempre por la dote, decide al mismo tiempo que la mujer sólo puede
enajenar reseñando el valor dotal contenido en el inmueble, de manera que, cuando lo dona, vende o pierde, el
donatario o comprador se encuentra obligado con ella por el monto de su dote.
Embargo por los acreedores
Los bienes parafernales siempre son embargables, pero cuando representan la dote mueble, solamente pueden
embargarse a reserva del valor de esa dote. Por tanto, la mujer está autorizada para recuperar su dote del precio,
con preferencia a todos los acreedores.
Prácticamente, sólo la parte del valor del inmueble que exceda de la dote está expuesta a la acción de los terceros.
Con el objeto de proteger a la mujer, la jurisprudencia ordinariamente sujetaba al acreedor que pretenda
embargar, a contraer una obligación personal; debía comprometerse a que el precio de la adjudicación fuese
suficiente para garantizar el monto de los valores dotales. Hubo algunas sentencias disidentes, pero otras fueron
mas lejos aún y han exigido la consignación de los fondos por el acreedor embargante.
La corte de casación, que durante mucho tiempo no había tenido oportunidad de confirmar o condenar esta
jurisprudencia, resolvió el 22 de febrero de 1905, declarando que la mujer no tiene derecho a exigir garantía
alguna del demandante. En todo caso, no debe considerarse que el derecho de la mujer constituye una especie de
privilegio; más bien es una demanda de exclusión cuyo objeto es un valor que el embargo no puede afectar.
29.4.3.3 Publicidad
Jurisprudencia restrictiva a partir de 1891
¿Debe admitirse que esta especie de dotalidad particular, extendida a los parafernales, será oponible a los terceros
aunque permanezca oculta? Algunas cortes del sur, influidas por la idea de que la conservación de la dote es una
necesidad que debe prevalecer sobre todo, han autorizado a la mujer a invocar el carácter mixto de sus bienes, aun
cuando su título de propiedad no contenga mención alguna que revele a los terceros el peligro. Esto equivalía a
privar a los terceros de toda seguridad.
La corte de casación se ha preocupado más por el interés público, y en dos sentencias de 1891 y 1895, estableció
que la dotalidad oculta bajo la parafernalidad, no puede oponerse a los terceros si el título no los advierte de tal
circunstancia; se necesita que el inmueble pase en el patrimonio de la mujer como bien que sustituye a la dote
mueble; en caso contrario es pura y simplemente parafernal. Lo anterior es un considerable retroceso sobre la
jurisprudencia precedente.
En la actualidad, la cuasidotalidad de los parafernales, que representan la dote mueble, está sujeta a una condición

PARTE SÉPTIMA
de publicidad análoga la que rige la reinversión de Ios verdaderos bienes dotales, se necesita que los terceros sean
advertidos, por las declaraciones contenidas en el acta, de la procedencia de los fondos y de la afectación especial
del bien así adquirido, a fin de que puedan seguir la dote a través de sus transformaciones sucesivas. Casi se
puede decir que es una reinversión (simili- remploi)
Consecuencia en materia mobiliaria
La condición de publicidad exigida, a partir de 1891, no puede satisfacerse cuando el dinero dotal se haya
empleado en adquisiciones muebles, o sustituido por muebles.

PARTE SÉPTIMA
PARTE SÉPTIMA
TÍTULO 29
RÉGIMEN DOTAL
CAPÍTULO 5
SOCIEDAD DE GANANCIALES
Disposición del Código
Al final del título del contrato de matrimonio, se encuentra el artículo 1581, que permite a los esposos, no
obstante someterse al régimen dotal, establecer entre ellos una sociedad de gananciales. Se trata de una aplicación
del principio de la libertad de las capitulaciones matrimoniales, consagrada en el artículo 1387; existe entonces
combinación de dos regímenes.
Este artículo era útil para suprimir todas las dudas que hubieran podido surgir sobre este punto.
Necesidad de una estipulación expresa
La sociedad de gananciales es posible, pero no accesoria natural del régimen dotal. Para establecerla se requiere
una convención especial. En el pasado existía de pleno derecho en las costumbres de Bayona, Saintes, Saint_Jean
d'Angely y algunas notas. Pero casi en todas partes era necesario estipularla expresamente.
Origen
El Código no ha hecho sino conservar un antiguo uso que parecía haber surgido en la jurisdicción del parlamento
de Burdeos, pero que se había propagado en casi todo el sur y hasta Provenza. Esta costumbre es muy antigua; se
remonta aproximadamente hasta los visigodos que practicaron una especie de sociedad entre esposos, compuesta
de las economías.
Utilidad
La costumbre de asociarse en Ios gananciales como se decía antiguamente, corregía atinadamente uno de los
principales vicios del régimen dotal, que se basa en el principio de la separación de los patrimonios de los
esposos, y que impide a la mujer participar en las economías y beneficios que realizan en común.
Frecuencia
La sociedad de gananciales se encuentra casi en el 50% de los contratos que adoptan el régimen dotal: 4.560
casos de 10.112 contratos en 1898; y más acaso si estas cifras son falsas.

PARTE SÉPTIMA
Naturaleza de la sociedad de gananciales
Antiguamente esta sociedad tenía un carácter mixto: estaba gobernada, en principio, por las reglas de las
sociedades ordinarias, pero en determinados aspectos, y principalmente por su composición, se asemejaba a las
comunidades consuetudinarias.
El Código Civil ha hecho de ella una verdadera comunidad en cualquier punto de vista, debido a que el artículo
1581 remite a los arts. 1498 y 1499, que reglamentan la comunidad de gananciales, cuando se elige ésta a título
principal, como régimen de los esposos.
Su carácter accesorio
En esta combinación de dos regímenes de espíritu tan diverso, surgen incesantemente conflictos entre reglas
opuestas. ¿Qué principio ha de seguirse resolverlos?
Hay que tomar en consideración los antiguos usos, que la ley moderna ha querido conservar, y guiarse también
por la consideración de que la sociedad de gananciales, unida al régimen dotal, sólo es un accesorio, un
correctivo; no es ella la que representa la parte principal del régimen de los esposos. Por tanto, en caso de
conflicto, deben predominar las reglas del régimen dotal.
Una primera observación se desprende de lo anterior, Ios bienes de la mujer conservan el carácter particular que
tendrían, si la sociedad de gananciales no existiera unos son dotales, parafernales otros. Cada una de esas dos
categorías continúa observando todas las reglas que le son propias; los bienes dotales son inalienables,
imprescriptibles e inembargables, según las reglas antes aplicadas; la enajenación de los bienes parafernales
continúa siendo libre.
Una segunda observación, existe una gran diferencia entre los casos de que hablamos y aquel en que los esposos
han adoptado la comunidad de gananciales, como régimen principal, y declarado en seguida, como pueden
hacerlo, inalienables ciertos bienes propios de la futura cónyuge.
Un régimen de comunidad, acompañado de una cláusula de inalienabilidad de todos los bienes de la mujer o de
parte de ellos es el régimen dotal, y por tanto este contrato escapa a las reglas especiales del régimen dotal, sea en
cuanto a las facultades del marido, o sea en cuanto a la distinción de lo bienes de la mujer en dotales y
parafernales.
29.5.1 COMPOSICIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
Administración y goce de los bienes dotales
No cabe duda que la administración y goce de los bienes dotaIes pertenecen al marido; pero, ¿a qué título?,
¿como jefe de la comunidad? ¿en virtud de la constitución de dote? Esta cuestión presenta interés porque sus
facultades no son las mismas según los arts. 1549 y 1428 respectivamente.
Las reglas del régimen dotal le confieren el ejercicio de las acciones inmuebles petitorias y la enajenación de los
muebles dotales, facultades de que carece en la comunidad. Como no es la sociedad de gananciales el objeto
principal del contrato, se admite que al esposo corresponde el goce de los bienes dotales de conformidad con el
régimen dotal.
Administración y goce de los parafernales

PARTE SÉPTIMA
La misma cuestión, y con mayor gravedad, se plantea también respecto de los parafernales; si se decide observar
las reglas del régimen dotal, la mujer continuará administrando por sí sola los parafernales y recibiendo sus
rentas. En cambio, si se resuelve que la sociedad de gananciales debe tener, como la comunidad de gananciales
estipulada a título principal, el goce universal de los propios de los esposos, la renta y la administración se
transmiten de la mujer al marido.
Debe darse la misma solución que el problema anterior, se hace prevalecer el sistema de régimen dotal, que los
esposos eligieron con preferencia a la comunidad; por tanto, la mujer conserva la administración y goce de sus
parafernales. Se ha llegado a juzgar que la mujer conserva la administración de esta clase de bienes, a pesar de
que se haya convenido que los frutos y rentas entrarían en la comunidad. Esta jurisprudencia es casi
unánimemente aprobada por los autores modernos.
Activo de la comunidad
¿Qué queda entonces para constituir el activo común?
Solamente los economías que cada uno de los esposos haga con las rentas de los bienes cuyo goce tenga. No es
mucha la diferencia con la comunidad de gananciales ordinaria, en uno y otro casos, la comunidad se enriquece
anualmente con aquella parte de las rentas que no se haya consumido. Después de esto, ¿qué importa que las
sumas empleadas en los gastos anuales se consideren pertenecientes a la comunidad o al patrimonio propio de los
esposos? Ni éstos ni aquella se enriquecen o empobrecen por ello.
¿Tiene por efecto, la cláusula que atribuye a la mujer la libre disposición de todos sus bienes no dotales, excluir
totalmente el derecho de la comunidad sobre las rentas de los parafernales, de tal modo que se deje a la mujer la
propiedad de las economías que pueda hacer, y la de Ios bienes que compre con tales economías? Sobre este
punto existen dos sentencias contrarias dictadas a propósito del mismo contrato de matrimonio.
Adquisiciones a título oneroso
Algunas veces surgen dificultades sobre el carácter de los inmuebles comprados por la mujer durante el
matrimonio, cuando debe reinvertirse el dinero que le pertenece. Varias distinciones se imponen.
Si la mujer posee parafernales, y si ella hace la adquisición con dinero parafernal, el nuevo inmueble le será
propio a título parafernal, a condición, sin embargo, de que se hayan hecho, conforme al artículo 1434, Las
declaraciones del origen del dinero y de la reinversión. A falta de estas declaraciones el inmueble será ganancial.
Si la adquisición se hace con dinero dotal, el efecto de la operación es variable 1. ¿Está el dinero dotal sujeto a
inversión según el contrato de matrimonio? El inmueble será dotal a condición de que la reinversión se haya
operado regularmente? Sin embargo, sólo adquiere el carácter dotal hasta la concurrencia de la suma que deba
reinvertirse. En cuanto al excedente, la naturaleza del inmueble no se ha fijado, unos lo declaran ganancial por el
excedente; otras, lo consideran como parafernal, si la; mujer pagó el suplemento del precio con dinero parafernal.
Cuando el dinero dotal no está obligatoriamente sometido a reinversión, la jurisprudencia considera el inmueble
como un ganancial, cuya adquisición ha sido hecha por la mujer, o por el marido actuando solo, o por ambos
conjuntamente.
Adquisición a título gratuito
Las donaciones recibidas por la mujer permanecen propias de ella. Esta regla se aplica a las joyas que se le donen
con motivo del matrimonio; puede recobrarlas renunciando a la comunidad.

PARTE SÉPTIMA
Pasivo de la comunidad
Su pasivo es muy restringido. No teniendo el usufructo de los propios de los esposos, no responde de las deudas
correspondientes, de las que son cargas de los frutos; tales deudas son soportadas respectivamente, por cada uno
de los esposos, por los bienes cuyo goce tienen, por el marido, respecto a sus propios, y por la mujer en relación a
sus parafernales.
Por tanto, la comunidad sólo soporta como pasivo definitivo, Ias deudas correspondientes a los bienes que
adquiere, principalmente los que tienen por objeto la adquisición o conservación de los gananciales y de los
valores comunes. Sometida a la administración del marido, la comunidad está expuesta a la demanda de sus
acreedores, que adquieren acción sobre los bienes comunes, conforme a los principios ordinarios.
Pero estos acreedores no tienen acción contra la mujer, cuando ésta no se halle personalmente obligada con ellos,
aunque se trate de gastos hechos en interés del hogar, ya que solo el marido está obligado a realizar estos gastos
con ayuda de los bienes dotales,
29.5.2 DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
Aplicación de las reglas del derecho común
La sociedad gananciales del régimen dotal, está sometida a las reglas de la comunidad en todo lo referente a las
causas de disolución, liquidación, opción de la mujer, pago de compensaciones y del pasivo, y la partición.
Reglas especiales
Sin embargo, reaparecen aquí algunas reglas del régimen dotal.
Derechos de viudez. Los derechos de viudez de la mujer, a quien debe tratarse como una mujer sujeta al régimen
dotal, se rigen por el artículo 1570 y no por el artículo 1465.
Cosecha de los bienes dotales. Si al disolverse el matrimonio se encuentra en pie una cosecha en un bien dotal, se
aplicará la regla de la partición día con día, establecida por el artículo 1571, y no el principio ordinario del
usufructo (artículo 585).
Derechos de la mujer por sus restituciones contra los terceros
Los autores discuten mucho una cuestión particular, que no parece provocar dificultades en la práctica, no se
conoce sentencia alguna sobre ella. La mujer posee una hipoteca legal inalienable sobre los bienes de su marido y
sobre los gananciales; se pregunta si puede oponerla a los terceros adquirentes, en caso de venta del inmueble, y a
los acreedores hipotecarios con los cuales se haya obligado, en el caso de que el inmueble no haya sido vendido
por el marido.
No hay duda respecto a la mujer que renuncia a la comunidad, conserva su hipoteca y puede oponerla a los
terceros, porque ella no ha podido comprometerla con sus actos y en lo sucesivo es extraña a las obligaciones que
gravan la comunidad. Pero no es así respecto a la mujer que acepta; muchos autores admiten que su aceptación
implica la renuncia a su hipoteca legal, cuando se produce después de la disolución del matrimonio; otros
sostienen una opinión contraria, y otros más pretenden que se tomen en consideración las circunstancias.

PARTE SÉPTIMA
Prueba que debe rendirse para la restitución de las aportaciones
Bajo el impero del Código Civil, se exigía de la mujer que quería retirar sus aportaciones en contra de los
acreedores, un documento auténtico que demostrara su consistencia. Era ésta una regla más severa que la
admitida en el antiguo derecho. La Ley del 29 de abril de 1924, que modificó las reglas legales sobre la prueba de
las restituciones, es aplicable a la sociedad de gananciales.
Antigua reserva de los gananciales a los hijos
Una cláusula, antiguamente muy usada, atribuía en propiedad a los hijos por nacer del matrimonio, la totalidad de
los gananciales, de los que el supérstite solamente tenía el usufructo; los gananciales se hallaban así fuera del
alcance del padre o de la madre supérstite; el espíritu del régimen dotal, que es la inalienabilidad de los bienes,
dominaba esta especie de comunidad.
Durante algún tiempo, una jurisprudencia muy considerable admitió la validez de esta cláusula que actualmente
es condenada por constituir un pacto sobre sucesión futura. Esta cláusula, era común bajo el nombre de legítima
contractual de los gananciales.
ABREVIATURAS
Y SIGLAS
a. c. antigua costumbre
a. c. t. trés ancienne coutume (antigua costumbre seguida por tres Estados)
A. L. E. Annuaire de Législation Étrangére
C.I.C. Código de Instrucción Criminal francés
comb. combinado
C.S.C. Comisión Superior de Casación
D. Decreto
frac. fracción
frag. fragmento
n. c. nueva costumbre
O. R. orden del rey
p., pp. página, páginas
párr. párrafo
prgf. parágrafo
S.C.C. Sentencia de la Corte de Casación
C.C., C. Com., C.I.C., C.P. y C.P.C., se refieren a códigos franceses.

Cuando se remite a códigos de otros Estados se usan Ias mismas siglas con el respectivo gentilicio.

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Biblioteca Jurídica Digital

Marcel Planiol - Georges Ripert

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (1 de 30) [08/08/2007 17:34:05]

2.3.1 VOTO DE LEYES

2.4.1 CONFLICTO ENTRE LEYES FRANCESAS Y EXTRANJERA

2.6.1 ABROGACIÓN2.6.2 DESUSO Tema 6

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (2 de 30) [08/08/2007 17:34:05]

2.7.1 APLICACION DE LEY ENTRE PROMULGACION Y ABROGACION

Doble sentido de la palabra acto

3.1.1 VOLUNTADES CONCURRENTES EN EL ACTO

Distinción entre actos consensuales y actos solemnes

3.3.1 CONVENIOS CONTRARIOS A LAS LEYES DE ORDEN PÚBLICO

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (3 de 30) [08/08/2007 17:34:05]

3.4.1 REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS

3.5.1 TÉRMINO Y CONDICIÓN

3.6.1 HISTORIA DE LA TEORÍA DE LAS NULIDADES

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (4 de 30) [08/08/2007 17:34:05]

4.2.2.2 Cambio de nombre

4.3.1 ESTADO CONSIDERADO EN SÍ MISMO

4.4.1 POSESION DEL ESTADO Tema 18

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (5 de 30) [08/08/2007 17:34:05]

5.3.1 MATRlMONlO ANTERlOR NO DlSUELTO

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (6 de 30) [08/08/2007 17:34:05]

CONSENTlMlENTO DE LOS PADRES

5.4.1 NOClONES HlSTÓRlCAS

5.5.1 PROMESA MATRlMONlAL Y DERECHO Tema 26

5.6.1 OPOSlClÓN AL MATRlMONlO

5.7.1 MATRlMONlO ClVlL

5.8.1 REGlSTROS DE ESTADO ClVlL

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (7 de 30) [08/08/2007 17:34:05]

5.10.1 EXCEPClONES EN NULlDAD

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (8 de 30) [08/08/2007 17:34:05]

Posibilidad de casarse varias veces Tema 34

5.14.1 PRlNClPlO Tema 35

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (9 de 30) [08/08/2007 17:34:05]

5.16.6.4 Reconciliación de los esposos

DefiniciónForma judicial Tema 40

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (10 de 30) [08/08/2007 17:34:05]

Necesidad de una sentencia

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (11 de 30) [08/08/2007 17:34:05]

Definición Elementos de la filiación

5.25.1 DETERMINACIÓN DEL INSTANTE DE LA CONCEPClÓN

5.26.1 PAPEL DEL ACTA DE NAClMlENTO

5.27.1 PRESUNCIÓN DE PATERNlDAD

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (12 de 30) [08/08/2007 17:34:05]

5.27.5 filiación MATERNA SE ESTABLECE POR SENTENClA Tema 48

5.29.1 MATERNlDAD NATURAL

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (13 de 30) [08/08/2007 17:34:05]

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (14 de 30) [08/08/2007 17:34:05]

6.3.1 PATRlA POTESTAD DEL PADRE Y DE LA MADRE

6.4.1 EDUCACIÓN DEL HIJO

Definición y caracteres Tema 57

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (15 de 30) [08/08/2007 17:34:05]

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (16 de 30) [08/08/2007 17:34:05]

Quién puede ser nombrado tutor sustituto

Custodia y educación del menor

6.11.1 CONSERVACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS BIENES

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (17 de 30) [08/08/2007 17:34:05]

6.13.1 ORlGEN Y UTlLlDAD

6.14.1 GOBlERNO DE LA PERSONA

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (18 de 30) [08/08/2007 17:34:05]

6.17.1 LEGISLACIÓN Tema 69

6.18.1 ENAJENADO NO SUJETO A INTERDICClÓN Nl lNTERNADOS