Personalidad

Con el art. 17 inc. 22 se reconoce la pre-existencia étnica y cultural de los pueblos indígenas. Se la entiende como
ya existente y se atribuye a la Nación en forma concurrente con las provincias el reconocer, asegurar, garantizar,
regular las maneras de asegurar el cumplimiento de los derechos que les fueron conferidos. Esto significa que las
provincias pueden ejercer concurrentemente esa atribución en lo referido a los derechos de los pueblos indígenas.

El art. de la constitución hace mención a pueblos indígenas argentinos y antes que nada hay que delimitar su
alcance para conocer qué elementos nos permiten identificar a los pueblos indígenas argentinos. Para José
Martinez Cobos el derecho de definir quién es indígena debe reservarse a los propios indígenas y no hacerse sobre
definiciones arbitrales.

Retomando con el artículo de la CN este hace la distinción de pueblos indígenas en base a criterios culturales
dejando de lado criterios más vagos como la autopercepción y reconocimiento (esta es una condición) de los otros
u ofensivos como los marcadores genéticos. Pueblos indígenas es una expresión genérica y Martinez Cobos destaca
aquellos factores que pueden ser vistos como reveladores: ocupación de tierras ancestrales, ascendencia común
con los habitantes originales de esta tierra, cultura general, manifestaciones específicas, lengua, residencia en
determinado lugar, entre otros. Más allá del criterio que se adopte lo importante es que este surja del propio
pueblo.

Esta identidad no debe confundirse con prerrogativas de sangre, eliminadas en 1813, sino porque los pueblos
indígenas son personas jurídicas de carácter público no estatal.

Criterios e indicadores

Este reconocimiento no sólo es importante para la recuperación de espacios sociales y políticos sino además
quienes tienen legitimación para ejercer roles jurídicos-políticos. Para la normativa Argentina las circunstancias que
se tienen en cuenta para inscribir a la comunidad indígena serán: identidad étnica, lengua actual o pretérita
autóctona, cultura y organización social, conservación de sus tradiciones, convivencia en hábitat común, núcleo de
tres familias asentadas o reasentadas. Hay que tener en cuenta que estos indicadores no limitan a otros que la
autoridad entienda, según el decreto 155/1989 que reglamenta la ley 23.302.

Los indicadores son los siguientes:

1) Indicador censal: los indicadores se realizan en base a un censo. En el año 1965 se comenzó a realizar un
censo pero nunca se completó, se buscaba definir al indígena colectivamente (economía, cultura,
convivencia en comunidad, cultura prehispánica). En el censo del 2001 se siguió un criterio individual, se
buscó la variable de autopercepción indígena y luego en el 2004 se llevó adelante una encuesta del indec.
2) Indicador lingüístico: la lengua no sólo es importante como elemento distintivo sino que es mayor su
importancia por ser vehículo de estructuras culturales, cosmovisión y conocimiento tradicional. La lengua
no siempre será un criterio exclusivo o excluyente porque no siempre pudo ser conservada por la
aculturación llevada adelante por otros pueblos indígenas o por los españoles en la conquista.
3) Indicador genético: mediante pruebas de ADN puede establecerse la filiación genética y constituirse en un
indicador de pertenencia. El 56 % de la población argentina tiene genes amerindios pero sólo poco más de
400 mil habitantes se reconocieron indígenas.
 4) Indicador histórico geográfico: hoy sólo puede ser considerado un indicador débil debido a la reubicación
geográfica , urgencia económica y la exclusión social. Tal vez en el norte argentino se pueda encontrar este
indicador con los Diaguitas-Calchaquies, pero no es el único.
5) Indicador psico sociologíco: lo primero que define a un pueblo indígena es que sus miembros se identifican
como una colectividad distinta de las otras con las cuales cohabitan en un territorio o en un país. Hay reglas
de comportamiento consuetudinarias conocidas y practicadas por tradiciones orales. Esta
autoidentificación es considerada fundamental . Una persona indígena es aquella que, reuniendo los
caracteres identitarios, se autoidentifica con el grupo al que pertenece y es reconocida y aceptada como
uno de sus miembros. Cada pueblo lo va a estipular según sus usos y costumbres: por nacimiento, por la
lengua y práctica de la cultura, por adopción, por filiación (materna o paterna), u otros factores y esto le va
a traer derechos y obligaciones y sanciones en caso de no acatamiento.

Los casos que se pueden mencionar son los de Sandra Lovelace contra Canadá: una mujer indígena que se casa con
hombre no indígena, así como sus hijos y pierde su estatus pero no ocurría lo mismo para los hombres. La mujer
demanda a Canadá. Otro caso Ivan Kitok: pueblo saami y pierde su estatus y no lo dejan cazar en los bosques, el
siente violado su derecho cultural y demanda a Suecia pero el Comité entendió que lo exitía violación.

Preexistencia

Reconocer la preexistencia jurídica de los pueblos indígenas argentinos supone hacerlo formar parte del orden
positivo argentino en nombre propio, en función de esto debe regularse un espacio adecuado para ellos que debe
ser el de una persona de carácter público no estatal. Según la redacción del art. 75 inc. 17 y debido al punto y
aparte es que parecería que esta preexistencia sólo puede ser reconocida por el Congreso de la Nación. Esta
preexistencia es de tipo étnico-cultural, ni política ni jurídica. No adquieren soberanía, el estado no renuncia a la
soberanía. La pregunta que surge inevitablemente es preexistente a qué  el legislador no da la naturaleza jurídica
de este concepto y puede entenderse como: preexistentes en el territorio americano (es muy amplio);
preexistentes en el territorio del virreinato del río de la plata (incluye a otros países), preexistentes a la
organización nacional (antes de 1853) o de los primeros gobiernos patrios (1810 – 1816), o preexistentes a la
reforma del 94 (debería entenderse este).

La preexistencia es de los pueblos  el derecho a la autodeterminación, a sus propios procedimientos y sus propias
leyes, el reconocimiento de estos es el reconocimiento de su jurisdicción.

Ciudadanía

Deben ser argentinos siguiendo el criterio ius soli (criterio geográfico) pero también se dan diferentes variantes y la
pregunta es: ¿son exclusivamente los pueblos que se originaron y habitan en el suelo actual Argentino? ¿los que lo
habitaban y habitan el suelo argentino antes de la fundación del virreinato, el primer gobierno patrio,
independencia, CN o de la refoma? El art dice que habitan  o sea que acreditada la etnicidad cultural indígena se
aplica a los pueblos que actualmente residen en la Argentina.

Personería jurídica de las comunidades

Reconocida la personalidad sobre la base de la preexistencia étnica y cultural surge el planteo de la personería de
las comunidades.
Hoy las comunidades, en su mayoría deben responder a una imposición legal y a una asimilación de grupos
 familiares según las reglas de la asociación civil o sociedad cooperativa u otra prevista en el ordenamiento.
Partimos entonces de que son entidades ajenas a la cultura que quieren personificar. Conforman una
figura asociativa de carácter privado que surge de la 23.302 (que es de antes de la reforma).

El art. 75 inc. 17 establece que se le reconocerá la personería jurídica de sus comunidades. La comunidad es de
carácter privado, puede dejar de existir, en cambio pueblo es una entelequia, no va a dejar de existir pero puede
tener muchas comunidades es una organización pólitica, jerarquía de gobierno y de toma decisiones (cada pueblo
tendrá una forma distinta de organizarse en comunidades). La CN misma les reclama esta personería.

Para poder ser inscriptos como comunidad (ser sujeto de derecho) debe adecuarse a la ley 23.302 y en especial la
resolución (que no debería reglamentar una ley) que ennumera los requisitos: nombre y domicilio de la comunidad;
miembros que la integran; su actividad principal; las pautas de su organización; mecanismo de designación y
remoción de autoridades, mecanismos para inclusión y exclusión de miembros y los datos y antecedentes que
puedan servir para acreditar su preexistencia.

En la CN en cambio se requiere una sociedad sin fin de lucro para poder inscribirla en el IGJ y dar la posibilidad de
recibir programas, relacionarse judicialmente.

El problema es el costo que plantea esta inscripción y la presentación de balances anuales y declaraciones juradas.

Otro punto es que la personería no puede ser impuesta