Acciones Protectoras Derechos Fundamentales. Maria Pia Gallinato. Miriam Henriquez. 2014 PDF

María Pía Silva Gallinato y Miriam Henríquez Viñas
ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS

FUNDAMENTALES
Edición : 2014
COMPRA DE LIBROS Y MANUALES JURÍDICOS DIGITALES

ÍNDICE
PÁGINA
PRESENTACIÓN ..................................................................................................................... 1
ACCIONES CONSTITUCIONALES
HÁBEAS CORPUS................................................................................................................... 5
MIRIAM HENRÍQUEZ VIÑAS
ACCIÓN DE PROTECCIÓN .................................................................................................... 29

MARISOL PEÑA TORRES
ACCIÓN DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE……….......................................................... 59

ANDREA LUCAS GARÍN
ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL ................................................................. 77

ANA MARÍA GARCÍA BARZELATTO
ACCIONES LEGALES
ACCIÓN DE AMPARO ECONÓMICO.......................................................................................... 97

SANDRA PONCE DE LEÓN SALUCCI
HÁBEAS DATA ................................................................................................................... 126

CAROLINA SALAS SALAZAR
ACCIÓN DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

DELTRABAJADOR..................................................... .......................................................... 150
CECILY HALPERN MONTECINO
AMPARO ANTE EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA ………..……………........................ 173

ANDREA RUIZ ROSAS
ACCIÓN POR VULNERACIÓN DE DERECHOS DEL CONTRIBUYENTE......................................... 201

MARÍA PÍA SILVA GALLINATO
II ÍNDICE
PÁGINA
ACCIÓN DE NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA....................................................................... 238

CECILIA ROSALES RIGOL
ACCIONES RELACIONADAS CON EL DERECHO INTERNACIONAL
EL AMPARO INTERAMERICANO ........................................................................................... 274

LILIANA GALDÁMEZ ZELADA
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ................................................................................. 297

MARÍA SOFÍA SAGÜÉS
PRESENTACIÓN
Ya se han celebrado tres seminarios en los que un grupo de destacadas

profesoras de Derecho Público provenientes de diversas universidades del país se
han reunido para exponer trabajos sobre distintos temas relacionados con la
disciplina. Si en 2011 las ponencias giraron en torno al tema " Derechos
Fundamentales y Justicia Constitucional ¿consolidación o reforma? " y en 2012 lo
fueron en relación a las " Relaciones del Tribunal Constitucional con los demás
órganos del Estado " , en agosto de 2013 el Seminario, desarrollado en la Facultad
de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, recayó sobre el tema " Acciones
protectoras de derechos fundamentales " .
El objetivo principal que han perseguido los referidos seminarios ha sido

visibilizar la fecunda labor que desarrollan aquellas académicas —algunas
dedicadas plenamente al Derecho Constitucional, otras más cercanas al Derecho
Administrativo o Internacional—, de manera de convertirlas en un referente para el
estudio de alguna temática de relevancia para el Derecho Público. Tal propósito se
ha cumplido plenamente no sólo debido al numeroso público que se ha
congregado para escuchar sus exposiciones, sino también por la estupenda
distribución y comercialización de los dos libros que recogieron los trabajos
1
expuestos en los mencionados seminarios de 2011 y 2012, ambos editados —al
igual que el que está en sus manos— por Legal Publishing-Thomson Reuters.
Pues bien, en esta oportunidad las organizadoras del Seminario: Cecilia

Rosales, Marisol Peña, Sandra Ponce de León, y quienes tenemos el honor de
presentar y coordinar esta obra: María Pía Silva Gallinato y Miriam Lorena
Henríquez Viñas, quisimos que el III Encuentro se destinara al estudio de un
tópico de mucha actualidad e importancia práctica, como es el relacionado con las
diferentes acciones protectoras de derechos fundamentales que, en el
constitucionalismo actual, se consagran en favor de personas y grupos no sólo en
el texto de las cartas políticas e internacionales, sino también en diversos cuerpos
legales que concretan, en relación a situaciones particulares y específicas, el ideal
de tutela y amparo que persigue tanto el orden constitucional como el
internacional.
Nuevamente ante un numeroso y atento público, en 2013 la actividad fue

inaugurada por la profesora de la Pontificia Universidad Católica Argentina y
letrada de la Corte Suprema de esa Nación, Sofía Sagüés, quien expuso
sobre " El Control de Convencionalidad. Lineamientos y desafíos a la luz de la
experiencia en el caso argentino " , continuando luego con la exposición de las
ponencias —en relación a garantías de naturaleza constitucional— de las
profesoras Miriam Henríquez Viñas, sobre "El Hábeas Corpus " ; Marisol Peña
Torres, sobre " Acción de Protección " ; Andrea Lucas Garín, sobre " Acción de
Protección del Medio Ambiente " y Ana María García Barzelatto, sobre " Acción de
Indemnización por Error Judicial " ; para seguir con la presentación de trabajos
vinculados a acciones de nivel legal de las profesoras Sandra Ponce de León
Salucci, sobre " Acción de Amparo Económico " ; Carolina Salas Salazar, sobre "El
Hábeas Data " ; Cecily Halpern Montecino, sobre " La Acción de Tutela de
Derechos Fundamentales del Trabajador" ; Andrea Ruiz Rosas, sobre " Amparo
ante el Consejo para la Transparencia " ; María Pía Silva Gallinato, sobre "Acción
por Vulneración de Derechos del Contribuyente " ; Cecilia Rosales Rigol,
sobre " La Acción de no Discriminación Arbitraria " ; finalizando con un trabajo
sobre garantías de índole internacional, a cargo de Liliana Galdámez Zelada,
titulado " El Acción de Amparo Interamericano " .
Debido a la calidad de los trabajos presentados y el interés que genera la

temática sobre la que recaen, nos animamos nuevamente a recopilarlos en esta
obra colectiva, que tuvimos el honor de coordinar, para lo cual compilamos las
versiones escritas de las exposiciones y del artículo que fundamentó el discurso
inaugural, esfuerzo que dio forma al libro que el lector tiene en sus manos. Si bien
todos los trabajos destacan por su rigurosidad, actualidad de su contenido y
pertinencia de las fuentes bibliográficas citadas, conviene poner de relieve,
además, que ellos comparten ciertos contenidos mínimos a fin de que cada acción
sea expuesta en la forma más completa posible, para lo cual se dan a conocer los
antecedentes que explican su origen, su naturaleza, características, tramitación y
la jurisprudencia relevante recaída sobre la respectiva acción.
2
Finalmente no queda más que destacar la valiosa contribución al estudio del
Derecho que representan los artículos contenidos en esta obra y la necesidad de
que las ideas vertidas en ellos estén disponibles para todos quienes se dedican a
su estudio y al ejercicio de la abogacía: ello, por lo demás, es resultado del trabajo
de un grupo de profesoras chilenas que, con entrega y esmero, persiguen el
objetivo máximo de todo académico: contribuir al progreso de la ciencia y al
desarrollo de la sociedad.
MARÍA PÍA SILVA GALLINATO
MIRIAM HENRÍQUEZ VIÑAS
Coordinadoras
3
ACCIONES CONSTITUCIONALES
4
EL HÁBEAS CORPUS
MIRIAM LORENA HENRÍQUEZ VIÑAS1
Profesora Derecho Constitucional

Universidad Alberto Hurtado
RESUMEN: El presente trabajo versa sobre el hábeas corpus o acción de amparo.

De esta forma, desde una perspectiva dogmática y práctica se analizarán los
antecedentes y regulación constitucional y legal del hábeas corpus en nuestro
ordenamiento, sus características y ámbitos de aplicación, los casos de
procedencia, su tramitación. Todo con especial énfasis en el examen de la
jurisprudencia que ha ampliado esta acción constitucional a ámbitos
previamente no considerados.
1 Abogado, Universidad Nacional del Comahue (Argentina). Magíster en Derecho Público, Pontificia
Universidad Católica de Chile (Chile). Doctor en Ciencias Jurídicas, Universidad de Santiago de Compostela
(España). Profesora de Derecho Constitucional de la Universidad Alberto Hurtado.
5
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo trata, desde una perspectiva constitucional, sobre el hábeas

corpus o acción de amparo. El análisis de la acción en comento se desarrollará
mediante el estudio de los siguientes temas: a) los antecedentes y regulación
constitucional y legal del hábeas corpus en nuestro ordenamiento; b) sus
características y ámbitos de aplicación; c) los casos de procedencia; d) su
tramitación; y e) las respectivas conclusiones.
Metodológicamente corresponde decir que la referencia a los autores será sólo a

aquellos que se desarrollan en el ámbito del Derecho Constitucional, dejando para
un estudio de otra naturaleza —referido principalmente a la tramitación de la
acción— la consulta a la doctrina propia del Derecho Procesal. Lo anterior no
implica desconocer el valioso y necesario aporte del Derecho Procesal al estudio
del Derecho Constitucional en lo que respecta al análisis de las acciones
protectoras de derechos fundamentales.
Además del examen de la doctrina, el presente trabajo se configura sobre la

base de la cita de la jurisprudencia de los últimos años recaída en la materia, que
permite delinear y dar respuesta a los asuntos controvertidos relativos a esta
acción constitucional.
6
I. ANTECEDENTES Y REGULACIÓN DEL HÁBEAS CORPUS EN EL ORDENAMIENTO CHILENO
El hábeas corpus es una acción constitucional establecida para garantizar la

libertad personal y la seguridad individual lesionada, perturbada o amenazada
ilegalmente.
Los antecedentes del hábeas corpus en Chile se remontan a las Constituciones

Provisionales 2 , sin embargo adquirió reconocimiento formal y definitivo bajo la
vigencia de la Constitución de 1833 en su artículo 143 y de ahí en más en la
Constitución de 1925, artículo 16, y en la Constitución de 1980 en su artículo 21.
Bajo la vigencia de la Constitución de 1833 comenzaron a regir las disposiciones

del Título V del Libro II del Código de Procedimiento Penal, artículos 306 a 317,
que establecen los casos de procedencia del hábeas corpus, requisitos de
admisibilidad, tramitación, recursos, entre otras cuestiones. Por otro lado, en 1932,
durante la vigencia de la Constitución de 1925, la Corte Suprema dictó el auto
acordado sobre tramitación y fallo del recurso de amparo, regulando lo relativo al
legitimado activo para deducir la acción, las formalidades de su interposición, la
tramitación y el plazo para fallar, etc.
Ambas normativas —las disposiciones del Código de Procedimiento Penal

mencionadas y el auto acordado de 1932— se encuentran actualmente vigentes
por cuanto no han sido derogadas ni expresa ni tácitamente por una norma
posterior de igual o superior rango. El Código de Procedimiento Penal fue
publicado el 12 de junio de 1906 y entró en vigencia el 1 de marzo de 1907,
mientras que el Código Procesal Penal comenzó a regir progresivamente desde
20003 . Este último, al contemplar una acción de amparo ante el juez de garantía
2 Eduardo ALDUNATE distingue cinco etapas de la evolución de esta acción constitucional: "La primera de ellas
es la de la ausencia de esta acción, así como de cualquier otra dentro del ámbito del amparo. Se extiende
desde el reglamento constitucional de 1812 hasta la Constitución de 1833. Si bien son numerosas y detalladas
las disposiciones destinadas a proteger a los prisioneros de tratos crueles, y a evitar la privación arbitraria de
libertad, esta etapa se caracteriza justamente por la inexistencia de cualquier acción, consagrada en los
diversos documentos constitucionales, destinada a proteger a los individuos frente a estos posibles
abusos". ALDUNATE (2007), p. 20.
3 El nuevo Código comenzó a regir, para las distintas regiones del país, al término de los plazos que establece
el artículo 4º transitorio de la referida Ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público. En
consecuencia, rigió para las Regiones de Coquimbo y de la Araucanía desde el 16 de diciembre de 2000; para
las Regiones de Antofagasta, Atacama y del Maule desde el 16 de octubre de 2001; para la Región
Metropolitana de Santiago desde el 16 de octubre de 2002 y para las Regiones de Tarapacá, de Valparaíso,
del Libertador General Bernardo O'Higgins, del Bío-Bío, de Los Lagos, de Aysén del General Carlos Ibáñez
del Campo y de Magallanes y de la Antártica Chilena, desde el 16 de octubre de 2003. En el caso de las
7
no contradijo la normativa anterior que regula la tramitación del hábeas corpus
constitucional. De modo que al no existir conflicto normativo no se produce la
derogación.4
En el mismo sentido, la Corte Suprema ha afirmado la vigencia del Código de

Procedimiento Penal: " 5º. Que, aun cuando el problema no ha merecido solución
pacífica, existiendo opiniones autorizadas de la no aplicación del título relativo al
amparo del Código de Procedimiento Penal, adherimos al sector que acepta su
vigencia al no estar orgánicamente derogado por el Código Procesal Penal, ya que
ese nuevo Código produce la derogación orgánica de las normas procesales
preexistentes, pero como las que regulan la sustanciación del recurso contenidas
en los artículos 306 a 317 bis del Código de Procedimiento Penal no tienen todas
tal carácter y recaen en una materia diferente, más amplia y fundamental, cual es
la salvaguardia de la libertad personal y seguridad individual que la Constitución
asegura a todas las personas, tales normas no se ven afectadas por ese efecto
derogatorio (Semana Jurídica Nº 188, p. 14, artículo del abogado
Carlos OLIVER CÁRDENAS ), no incluyendo dentro de la derogación el mencionado
artículo 306 que, por tanto, mantiene su vigencia". 5
Por su parte, la Constitución de 1980 amplió el hábeas corpus respecto de su

predecesora, la conocida como Constitución de 19256, en cuanto: a) contempla el
amparo preventivo; b) extiende la protección cualquiera fuera el origen de la
afectación; c) comprende la protección de la seguridad individual; d) aumenta las
facultades del tribunal para el restablecimiento del derecho y la protección del
afectado.7
De esta forma, actualmente el artículo 21 constitucional dispone lo siguiente:
" Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo
dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a
Regiones Metropolitana de Santiago y de las que deben seguirla, la vigencia de este Código quedó
condicionada a la vigencia de la ley que crea la Defensoría Penal Pública.
4 En un sentido coincidente con lo afirmado, el Profesor Miguel Ángel FERNÁNDEZ sostiene, a propósito de la
compatibilidad del hábeas corpus constitucional con la acción legal de amparo ante el juez de garantía del
artículo 95 del Código Procesal Penal, lo siguiente: "En consecuencia, y aunque sea la constatación de una
obviedad, tiene que reiterarse que el hábeas corpus, creado y contemplado en el artículo 21 de la
Constitución, sigue vigente bajo el imperio del Nuevo Código Procesal Penal, lo cual implica que también
mantienen su vigencia las normas complementarias contenidas en el Código de Procedimiento Penal y en el
Auto Acordado de la Corte Suprema que regulan su tramitación". FERNÁNDEZ (2007), p. 30.
5 Corte Suprema, de 4 de julio de 2006, Rol Nº 3165-2006.
6 El artículo 16 de la Constitución de 1925 expresaba: "Artículo 16.- Todo individuo que se hallare detenido,
procesado o preso, con infracción de lo dispuesto en los Artículos anteriores, podrá ocurrir por sí o por
cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, en demanda de que se guarden las formalidades
legales. Esta magistratura podrá decretar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será
precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los
antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo
a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por sí esos
defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija".
7 ALDUNATE (2007), p. 24.
8
su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se
guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado.
Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su

decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o
lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad
inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a
disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y
corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los
corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona
que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su
derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura
dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime
conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado ".
La regulación constitucional y legal mencionada debe complementarse con lo

dispuesto por el artículo 45 de la Constitución que consagra la procedencia del
hábeas corpus en los estados de excepción constitucional.
9
II. CARACTERÍSTICAS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL HÁBEAS CORPUS
Resumidamente puede decirse que el hábeas corpus es una acción cautelar, de

emergencia, informal, de cognición amplia y preferente por las Cortes de
Apelaciones respectivas, que sigue un procedimiento breve y sumario, no
contradictorio y en el cual el tribunal competente puede adoptar de inmediato
todas las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado.8
En palabras de la propia magistratura, citando a Raúl TAVOLARI , el hábeas

corpus: " (...) conforma un procedimiento no contradictorio caracterizado por
la " urgencia " , según se infiere de la terminología empleada en el artículo
precitado, de recurrir a la magistratura a fin de que ésta adopte de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho (inciso
1º), ordene su libertad inmediata(...), procediendo en todo breve y
sumariamente(...) (inciso 2º), y todo ello porque el amparo en sí es un pedido de
auxilio constitucional directamente propuesto a la jurisdicción ".9
Por su parte, el ámbito de aplicación del hábeas corpus está delineado sobre la
base de las siguientes coordenadas: a) protege y ampara la libertad personal y la
seguridad individual; b) se dirige contra autoridades de todo tipo y personas
particulares; c) se interpone contra actos que amenacen, perturben o priven a la
persona del legítimo ejercicio de la libertad personal y la seguridad individual; y d)
tales actos deben ser ilegales.
8
Hugo PEREIRA ANABALÓN expresa sobre sus características: "El proceso mismo está informado por el
principio de urgencia, como lo evidencian los términos 'de inmediato' e 'inmediata' del texto constitucional. La
finalidad de la acción y del proceso tienen carácter reparatorio, porque su objeto directo es 'restablecer el
imperio del derecho'; pero también preventivo desde que se concede a favor de todo aquel que sufra
ilegalmente cualquiera 'privación, perturbación o amenaza' en su derecho a la libertad. Se percibe con claridad
el principio inquisitivo, porque el tribunal puede decretar de oficio las diligencias que le parezcan conducentes
a su finalidad, como lo evidencian los términos 'instruida de los antecedentes' empleados en el texto y 'si
hubiere necesidad de practicar alguna investigación o esclarecimiento', que contiene el artículo 308 del
Código de Procedimiento Penal. Rigen también los principios formativos de concentración ('breve y
sumariamente'), mediación (envío de informes por las autoridades recurridas, conforme con el Auto Acordado
de 1932), pero también de inmediación, ya que el tribunal está habilitado para comisionar a uno de sus
ministros con el objeto de que se traslade al lugar donde se encuentra el detenido o preso y lo oiga (artículo
309 del Código de Procedimiento Penal) y a la vez puede ordenar que sea traído a su presencia, vale decir,
exhibido o manifestado (artículo 310 de ese código).
Por fin, la ritualidad está exenta de formalismo que no sea estrictamente necesario y armoniza los principios
de escrituración y de oralidad (alegatos ante las Cortes)"PEREIRA (1985).
9 Corte de Apelaciones de Concepción, 19 de junio de 2006, Rol Nº 771-2006.
10
1. PROTEGE Y AMPARA LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL
Esta acción cautelar protege la libertad personal y la seguridad individual. En

consecuencia el amparo no se extiende a todo lo garantido en el numeral 7 del
artículo 19, sino sólo a lo previsto en su letra a), referida a la libertad personal, y
letras b) a e) que constituyen las garantías de la seguridad individual.
Sumariamente, pues no es el objetivo principal de este trabajo, corresponde

decir que el derecho a la libertad personal es la facultad que tiene toda persona
humana a que ni el Estado ni otras personas le impidan su libertad física o de
locomoción. La libertad física alcanza a las facultades de residir y permanecer en
cualquier lugar de la República, a trasladarse de un punto a otro dentro del
territorio nacional y a salir o entrar de ese territorio. Los límites al ejercicio de este
derecho se encuentran explicitados en la Constitución cuando señala " a condición
de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio
de terceros" .
Por su parte, la seguridad individual es la protección contra toda interferencia

ilegal o arbitraria a la libertad física. En palabras de Alejandro SILVA BASCUÑÁN y
María Pía SILVA, la seguridad individual es " aquella que tiene por objeto asegurar
a todas las personas que su libertad personal será efectivamente respetada,
impidiendo que, en la práctica, el abuso del poder o la arbitrariedad la anulen ".10
En los términos de la Constitución, artículo 19 Nº 7 letra b), la seguridad

individual implica que:
" Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida, sino en los
casos y formas determinados por la Constitución y las leyes" .
Las garantías específicas de la seguridad individual —contra la privación ilegal o

arbitraria de la libertad física— se detallan en el artículo 19 Nº 7 entre las letras c)
y e), más precisamente se trata de garantías relativas a: las formalidades de la
detención y del arresto (c); los lugares de detención o prisión (d inciso 1º); los
deberes de los funcionarios encargados de los lugares de detención o prisión (d
inciso 2º y final); y la libertad del imputado y derecho a la presunción de inocencia
(e). No forman, por ende, parte de las garantías de la seguridad individual las
referidas al derecho a no declarar, bajo juramento, contra sí mismo ni a declararse
culpable (f); y la prohibición de la aplicación de determinadas penas, como por
ejemplo el comiso, la confiscación de bienes, la pérdida de los derechos
previsionales, salvo las excepciones señaladas por la Constitución y la ley (g y h),
por relacionarse con los derechos a la integridad psíquica o al derecho de
10 SILVA BASCUÑÁN (2008), p. 27.
11
propiedad respectivamente y no a la libertad personal. Evidentemente tampoco
integraría la seguridad individual la acción de indemnización por error judicial.
2. SE DIRIGE CONTRA AUTORIDADES DE TODO TIPO Y PERSONAS PARTICULARES
Según la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, el hábeas corpus procede

contra todo tipo de actos, ya provengan de la autoridad del Estado o de
particulares. Entre los primeros, destacan cuantitativamente las acciones
intentadas contra las resoluciones judiciales y los actos de autoridad
administrativa.
En relación con las resoluciones judiciales, la Corte Suprema ha señalado

categóricamente: " Que, el habeas corpus, en cuanto persigue vigilar el
cumplimiento de la Constitución y las leyes en lo concerniente a la privación o
amenaza de atentados contra la libertad personal y la seguridad individual, es
también un instrumento eficaz para el control de las resoluciones que emitan los
tribunales de justicia que pongan en riesgo dichas garantías. Surge el habeas
corpus entonces, como el remedio adecuado y oportuno para poner fin a los actos
y decisiones que afecten tales derechos, cuando en dichos dictámenes aparezca
de manifiesto y sea ostensible que los antecedentes que le sirven de fundamento
no se corresponden con el ordenamiento jurídico vigente " (considerando
primero). 11
En relación con los hábeas corpus dirigidos contra autoridades administrativas o

de otro tipo, destacan aquellos deducidos contra: a) Gendarmería de Chile; b)
Policía de Investigaciones; c) Carabineros de Chile; d) Departamento de
Extranjería y Migración del Ministerio del Interior; e) Fiscales del Ministerio Público;
entre otros.
3. PROCEDE CONTRA ACTOS QUE AMENACEN, PERTURBEN O PRIVEN A LA PERSONA DEL

LEGÍTIMO EJERCICIO DE LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL
Desde esta perspectiva, la doctrina ha distinguido el hábeas corpus: a)

Reparador, que opera para poner término a la detención o prisión en
contravención a lo dispuesto por la Constitución y las leyes; b) Preventivo, que
tiene por objeto requerir la intervención jurisdiccional ante amenazas de detención
o procesamiento ilegal; c) Correctivo, que tiene por finalidad dejar sin efecto la
11 Corte Suprema, de 10 de septiembre de 2010, Rol Nº 6720-10.
12
agravación de la forma y condiciones en que se cumple la privación de libertad; y
d) Restringido, que tiene por objeto poner término a perturbaciones de la libertad
personal.12
4. LA ACCIÓN ANTIJURÍDICA QUE LESIONA EL DERECHO O SU GARANTÍA CONSISTE EN UNA

ILEGALIDAD
Parte de la doctrina, entre quienes destaca Francisco ZÚÑIGA, señala que el

hábeas corpus procede únicamente contra actos ilegales. Así ha afirmado: " Esta
acción cautelar procede en dos hipótesis: arresto, detención o prisión; y que la
privación de la libertad o vulneración de la seguridad individual se haya producido
con infracción a la Constitución (artículo 19 Nº 7) o a las leyes (artículos 306 al
317 del Código de Procedimiento Penal)".13
Sin embargo, las Cortes de Apelaciones del país y la propia Corte Suprema han
expresado en reiteradas ocasiones que el hábeas corpus procede también contra
actos arbitrarios. Por ejemplo: a) en casos de detención por la policía sin el
cumplimiento de las formalidades mínimas, como contar con orden expresa de la
autoridad judicial competente 14 ; b) la falta de fundamentación de la resolución
judicial que ordena la prisión preventiva 15 ; c) la ausencia de justificación de la
decisión de la autoridad administrativa que dispone la expulsión de un
extranjero 16 ; d) la no fundamentación de la revocación de la libertad
12 NOGUEIRA ALCALÁ (1998), pp. 204 y 205.

13 ZÚÑIGA y PERRAMONT (2003), p. 125.
14 Considerando 7º: "Que, de todo lo expresado cabe concluir que el amparado fue detenido por el personal
de Investigaciones de Chile sin tener la orden de un tribunal que legitimara esa actuación, ya que el
documento invocado para justificar la diligencia sólo autorizaba a detener a otra persona, distinta del
recurrente. En tal virtud, se da uno de los supuestos de detención arbitraria o ilegal que describe el artículo
306 de la codificación procesal penal". Corte de Apelaciones de San Miguel de 24 de julio de 1988, Rol Nº
248-1998.
15 La Corte Suprema expresó, en relación con la necesidad de fundamentación de las resoluciones judiciales y
la arbitrariedad de no hacerlo, lo siguiente: "Que de conformidad con lo que disponen los artículos 36 y 143
del Código Procesal Penal, la necesidad de fundamentación de las resoluciones judiciales, en particular
aquella que ordena la prisión preventiva, constituye una garantía consagrada en favor del imputado para
conocer a cabalidad los motivos de la decisión que lo priva de libertad, y que encuentra reconocimiento
constitucional en el artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la Constitución Política de la República. Que dicha
fundamentación no se satisface con referencias formales de compartir los argumentos esgrimidos por uno de
los litigantes ni con la mera enunciación de citas legales si no se dota de contenido a la decisión en términos
de indicar, en cada caso y con precisión, cuáles son los fundamentos de hecho y de derecho que fundan las
decisiones adoptadas. Que, en la especie, los recurridos se limitaron a hacer suyos los antecedentes
proporcionados por la fiscalía sin explicitar en su resolución las consideraciones en cuya virtud revocaron el
pronunciamiento de primer grado, disponiendo la prisión preventiva del amparado. Que, de este modo, la
decisión impugnada se aparta del mandato legal y constitucional, lo que acarrea la arbitrariedad en la decisión
acerca de la cautelar pedida por el Ministerio Público". Corte Suprema de 31 de mayo de 2011, Rol Nº 22.295.
16 La Corte Suprema expresó: "Que, así las cosas, la resolución atacada, al no hacerse cargo de todos los
elementos detallados, deviene en arbitraria por ausencia de fundamentos, motivo por el cual la presente
acción constitucional será acogida, al afectar la libertad ambulatoria del ciudadano colombiano individualizado,
13
condicional 17 ; e) el no abono del arresto nocturno domiciliario al cumplimiento
efectivo de la condena18 ; e) la decisión de traslados de presos por la autoridad
administrativa sustentadas en aseveraciones sin demostración o sin el informe
técnico correspondiente19 ; entre otros casos en los que el denominador común es
la ausencia o insuficiencia de fundamentación del acto de la autoridad contra el
cual se acciona.
Sin perjuicio de que las Cortes han afirmado explícitamente la procedencia del
hábeas corpus frente a la arbitrariedad de ciertas conductas, tal arbitrariedad
parece ser una forma más de antijuridicidad. Es sabido que los órganos del Estado
están obligados a fundar sus actos administrativos o resoluciones judiciales, de
modo que cuando omiten tal fundamentación o la misma es insuficiente, incurren
en arbitrariedad, actuando en esencia de forma ilegal o inconstitucional. De este
modo, aunque las Cortes aludan en sus sentencias la procedencia del hábeas
corpus ante la arbitrariedad, la infracción no es a la razón sino al Derecho.
sujeto a la medida de expulsión del territorio nacional recurrida". Corte Suprema de 16 de abril de 2013, Rol
Nº 2314-13.
17
La Corte Suprema expuso en el considerando cuarto de su sentencia: "4º.- Que en tal evento, aun cuando
su situación procesal conlleva una restricción de sus libertades, la prohibición de ausentarse del lugar de
residencia no aparece infringida, condiciones en las que la revocación del beneficio de la libertad condicional y
la restricción de la libertad ambulatoria se sustenta en una situación discutible y que la torna al menos
arbitraria, lo que permite acoger la acción deducida".Corte Suprema de 15 de mayo de 2013, Rol Nº 2941-
2013.
En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Temuco expuso:"4º.- Que, conforme lo explicado, la
omisión de Antonio Cadin Huentelao en la lista de condenados que confecciona la Comisión de Libertad
Condicional lo ha sido sin fundamento alguno, lo que, al menos en los antecedentes tenidos a la vista,
aparece como arbitrariedad. Lo recién razonado obliga a acoger la protección solicitada, pero ello en las
condiciones que se pasan a explicar". Corte de Apelaciones de Temuco de 19 de enero de 2010, Rol Nº 1850-
2009.
18 Recientemente la Corte Suprema ha dicho: "En razón de lo anterior, deviene en ilegal y arbitraria la decisión
de ignorar la mentada privación de libertad para el efecto de abonar al cumplimiento efectivo de la condena de
estos antecedentes". Corte Suprema de 30 de noviembre de 2012, Rol Nº 8858-2012.
19
La CA de Valparaíso expone con rotundidad en el considerando tercero: "Que, además, conforme informa el
Jefe del Complejo Penitenciario de Valparaíso, la decisión de traslado del amparado del CDP de Quillota al
CDP de Valparaíso, obedecería a motivos institucionales, referencia que no entrega información alguna sobre
las motivaciones reales que determinaron tal traslado, por lo que termina siendo una decisión carente de
fundamentos y de ello, arbitraria". Corte de Apelaciones de Valparaíso de 13 de mayo de 2013, Rol Nº 1183-
2013.G.
De la misma forma razona la Corte Suprema en fallo de 20 de agosto de 2013, Rol Nº 5932-13 y en un
sentido semejante, la Corte de Apelaciones de Coyhaique, en fallo de 29 de septiembre de 2013, Rol Nº 61-
2012.
14
III. CASOS EN QUE PROCEDE EL HÁBEAS CORPUS
Tradicionalmente se ha considerado la procedencia del hábeas corpus contra

toda orden de arresto, detención o prisión ilegales, expedida: a) Por autoridad que
no tenga facultad para disponerla20 ; b) Fuera de los casos previstos por la ley; c)
Con infracción a cualquiera de las formalidades fijadas por ley21 ; y d) Sin que
haya mérito o antecedentes que la justifiquen, entre otras causales. De lo anterior
se deduce que no existe un listado taxativo de causales que establezca cuándo
procede la interposición del hábeas corpus.22
Así, durante la primera época de la vigencia de la Constitución de 1980 el

hábeas corpus fue el medio predilecto para impugnar la resolución judicial que
sometía a proceso penal a una persona. La causa alegada era la falta de mérito o
antecedentes que justificasen el auto de procesamiento y el objetivo práctico era
obtener la libertad del procesado 23 . Lo anterior, junto con el requisito legal de
procedencia —que no se hubieren deducido otros recursos— hizo que el hábeas
20 Por ejemplo, aquella emanada de un tribunal con competencia electoral. Tal es el caso del hábeas corpus
acogido contra la orden de arresto emanada del Tribunal Electoral de la Región del Maule contra tres
concejales. A juicio de la Corte Suprema, el Tribunal Electoral carece de competencia para dictar las órdenes
de arresto, por tanto las mismas son ilegales y extendidas fuera de los casos previstos por la ley
(considerando octavo). Según lo señalado en la sentencia, el Tribunal Electoral no es competente porque se
inmiscuyó en un acto eleccionario interno propiamente municipal dando directivas a seguir por el secretario
municipal, además por disponer órdenes de arresto en contra de los recurrentes para que de este modo
forzado fueran instalados en el Concejo Municipal para cumplir obligaciones propias de sus cargos
(considerando sexto). Corte Suprema de 5 de mayo de 2009, Rol Nº 2659-09.
21 Tal es el caso de una orden de arresto expedida verbalmente. Respecto de esta causal destaca el caso
fallado por la Corte Suprema en 2002 -aun en el marco del procedimiento penal- en que se acogió un hábeas
corpus en razón de haberse constatado una serie de irregularidades en la expedición, posterior tramitación y
cumplimiento de ciertas órdenes de detención. Por una parte, la Magistrado Titular del Primer Juzgado del
Crimen de Valparaíso dispuso la citación a dependencias policiales, bajo apercibimiento de arresto si no
comparecieren a ella. La detención subsecuente fue expedida verbalmente, sin constancia alguna en el
expediente. Además, el arresto que originalmente se practicó por la Brigada de Delitos Económicos fue
efectuado sin dar cumplimiento a la exigencia judicial de citación previa, toda vez que se pudo acreditar que la
orden expedida por el tribunal fue recepcionada en dicho organismo al mediodía y en hora posterior a la que
se practicaron dichos apremios. En consecuencia, la privación de libertad que afectó a los amparados fue
practicada con infracción a las formalidades legales y sin mérito o antecedentes que la hubieren justiciado
(considerando octavo), acogiéndose el hábeas corpus. Corte Suprema de 22 de agosto de 2002, Rol Nº 3044-
02.
22 Miguel Ángel FERNÁNDEZ expone con relación a las causales que hacen procedente el hábeas corpus lo
siguiente: "El texto constitucional no ha precisado casos específicos que, dentro de las causales referidas,
admitan recurrir de amparo. El legislador, por cierto, puede mencionarlos, pero a título ejemplar o meramente
enunciativo, como en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal al referirse a la infracción de las
formalidades previstas en ese Código o a la inexistencia de mérito o antecedentes que justifiquen la medida
privativa o restrictiva de la libertad personal que es impugnada".FERNÁNDEZ (2007), p. 31.
23 ALDUNATE (2007), p. 24.
15
corpus fuera preferido a la apelación de dicho auto. Esta tendencia se mantuvo
hasta bien avanzada la aplicación de la reforma procesal penal, en las causas
sometidas al antiguo procedimiento.
Sin embargo, luego de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal el

hábeas corpus se ha intentado principalmente en contra de resoluciones judiciales
que:
a) Imponen la prisión preventiva como medida cautelar, cuando existen otras

medidas menos gravosas e igualmente idóneas para asegurar los objetivos del
procedimiento24. Es decir, procede cuando la decisión del tribunal recurrido no ha
ejercido un adecuado juicio de proporcionalidad de la medida a imponer,
transformando en arbitrario su proceder.25
En este sentido, destaca por su rotundidad la sentencia emanada de la Corte

Suprema, Rol Nº 8407-2010, cuyo considerando tercero expresa: " (...) esta vía
extraordinaria —la acción constitucional de amparo— es idónea para resolver la
situación procesal del imputado, relativa a su prisión preventiva, desde que la
mantención de su estado actual de privado de libertad en un establecimiento
carcelario es un hecho material indiscutible y que, por lo mismo, torna en
arbitrario, atendida precisamente, la existencia de medidas legales alternativas,
posibles de aplicar (...) ".26
b) Aplican la prisión preventiva como medida cautelar, cuando no se ha

fundamentado la decisión adoptada en razones de hecho y de derecho,
constituyendo así una decisión arbitraria.27
c) Disponen la prisión preventiva como medida cautelar a un imputado

adolescente, a quien debe aplicarse la medida cautelar de internación provisoria,
de conformidad con los artículos 27 de la Ley Nº 20.084 en relación con el artículo
11 del Código Procesal Penal.28
d) Imponen la prisión preventiva como medida cautelar en un juicio simplificado

que no admite formalización, siendo por tanto las cautelares —si fueren
necesarias— diversas y menos rigurosas.29
24
Corte Suprema de 13 de enero de 2009, Rol Nº 192-09, considerandos segundo, quinto y sexto. Corte de
Apelaciones de Concepción de 11 de marzo de 2013, Rol Nº 39-2013, "Caso Berkhoff", considerando cuarto.
25 Corte Suprema de 15 de mayo de 2006, Rol Nº 2133-06.
26 Corte Suprema de 11 de noviembre de 2010, Rol Nº 8407-2010.
28 Corte Suprema, de 9 de julio de 2007, Rol Nº 160-2007 y Corte Suprema, de 6 de agosto de 2009, Rol Nº
5339-09.
29 Corte de Apelaciones de Valparaíso de 10 de junio de 2004, Rol Nº 323-2004.
16
e) Decretan una medida cautelar —por ejemplo el arraigo— sin haber
formalizado previamente al imputado, confundiendo las medidas cautelares con
las diligencias investigativas.30
f) Revocan el beneficio de la libertad condicional31 o de la reclusión nocturna32

en circunstancias que ésta se encontraba, por el solo ministerio de la ley,
satisfecha por el transcurso del tiempo.
g) Dejan sin efecto el beneficio de la libertad condicional o de la reclusión

nocturna sin que el condenado comparezca a la audiencia por falta de notificación
legal, siendo su comparecencia un requisito esencial para resolver conforme a
derecho la solicitud de revocación del beneficio en cuestión.33
h) Ordenan la detención del imputado, de conformidad con el artículo 127 del

Código Procesal Penal inciso segundo —es decir cuando dicha audiencia supone
la presencia del imputado como condición de la misma— y el imputado no ha sido
legalmente notificado de la orden que lo cita y no se puso después de ello en
situación de rebeldía.34
i) Condenan a un adolescente a un castigo en régimen cerrado, en

circunstancias que por aplicación de las disposiciones legales, constitucionales y
de tratados internacionales corresponde, como máximo, la internación en régimen
semicerrado con programa de reinserción social.35
De esta forma, puede inferirse que el hábeas corpus ha sido generalmente

considerado como la acción cautelar que procede contra resoluciones judiciales,
dictadas principalmente en juicios penales, al margen de lo dispuesto por la
Constitución y la ley.
Sin embargo, una revisión y análisis de la jurisprudencia más reciente de las

Cortes de Apelaciones del país y fundamentalmente aquella emanada de la Corte
Suprema 36 , permiten constatar que el hábeas corpus se ha extendido a otros
casos en que no se recurre contra una resolución judicial o que la resolución
judicial no es pronunciada en sede penal, por ejemplo:
a) El de los extranjeros que ven afectada la facultad constitucionalmente

conferida de residir y transitar por el territorio nacional conforme al ordenamiento
jurídico vigente, o la de entrar y salir del mismo. Tal es el caso de los extranjeros
que recurren por medidas de expulsión dispuestas discrecionalmente por la
30 Corte Suprema de 4 de agosto de 2009, Rol Nº 5043-09.

31 Corte Suprema de 8 de marzo de 2010, Rol Nº 1617-10.
32 Corte Suprema de 22 de abril de 2010, Rol Nº 2391-10.
34 Corte Suprema de 15 de junio de 2010, Rol Nº 4224-2010; Corte Suprema de 9 de septiembre de 2010, Rol
Nº 6666-10; Corte Suprema de 24 de marzo de 2011, Rol Nº 2434-11; Corte Suprema de 1 de abril de 2011,
Rol Nº 2711-11; Corte Suprema de 12 de agosto de 2011, Rol Nº 7538-11.
35 Corte Suprema de 6 de agosto de 2009, Rol Nº 5339-09.
36 Para una revisión detallada de este grupo de sentencias ver HENRÍQUEZ VIÑAS (2013), pp. 421-437.
17
autoridad administrativa y que la Corte Suprema ha acogido con base en la
protección de la familia 37 , la unidad familiar 38 o el interés superior del niño 39 .
También, en los supuestos de privación de libertad impuesta ilegalmente por la
autoridad administrativa durante la ejecución de la orden de expulsión, ya por
exceder el plazo legal para ejecutar tal orden 40 o por carecer ésta de
proporcionalidad41 o fundamentos.42
b) El de las personas privadas de libertad que resultan afectadas en el ejercicio

de otros derechos conexos con la libertad personal y la seguridad individual, como
por ejemplo el derecho a la integridad física y psíquica, cuando las condiciones de
la privación de libertad son inhumanas o degradantes.43
c) El de las personas perturbadas en su libertad personal por actos ilegales de la

autoridad administrativa, como acosos de fiscales del Ministerio Público 44, o de
Carabineros.45
37 Corte Suprema de 23 de diciembre de 2009, Rol Nº 8228-2009.

38 Corte Suprema de 14 de septiembre de 2012, Rol Nº 7018-12.
39 Corte de Suprema de 9 de enero de 2013, Rol Nº 66-2013.
40 Corte Suprema de 21 de marzo de 2011, Rol Nº 866-11.
41 Corte de Suprema de 9 de enero de 2013, Rol Nº 66-2013. En el considerando séptimo señala: "Que, en
consecuencia, los fundamentos que se han invocado por la autoridad carecen de proporcionalidad en relación
con la naturaleza, gravedad y ámbito de las infracciones sancionadas, y considerando la afectación que de
manera irremediable producirá en su medio familiar, son motivos suficientes para revocar el fallo apelado".
42 Corte Suprema de 16 de abril de 2013, Rol Nº 2314-13. Considerando quinto afirma: "Que, así las cosas, la
resolución atacada, al no hacerse cargo de todos los elementos detallados, deviene en arbitraria por ausencia
de fundamentos, motivo por el cual la presente acción constitucional será acogida, al afectar la libertad
ambulatoria del ciudadano colombiano individualizado, sujeto a la medida de expulsión del territorio nacional
recurrida".
43
Corte de Apelaciones de Santiago de 31 de agosto de 2009, Rol Nº 2154-2009, sentencia conocida
como "Caso Colina II". Otro ejemplo es el hábeas corpus acogido por estimarse conculcada la seguridad e
integridad personal de un preso quien se encontraba amenazado de forma permanente por la población
carcelaria de Colina II y que había sufrido ya una agresión física.
También Corte Suprema de 28 de febrero de 2011, Rol Nº 1679-2011.
Además, puede citarse el hábeas corpus acogido por la amenaza a la seguridad individual por la decisión
adoptada por la autoridad administrativa de Gendarmería de Chile en cuanto a disponer el traslado del
amparado a una calle de castigo dentro del mismo recinto penitenciario, colocando en peligro la integridad
física y psíquica del amparado, en atención a amenazas de muerte que había recibido. Corte Suprema de 17
de agosto de 2011, Rol Nº 7712-11.
Recientemente destaca el "Caso Llancahue" interpuesto por las condiciones carcelarias del centro
penitenciario de esa ciudad e incoado por Instituto Nacional de Derechos Humanos. Corte de Apelaciones de
Valdivia de 13 de marzo de 2013, Rol Nº 8-2013.
Asimismo el "Caso Cárcel de Copiapó", originado en una serie de traslados dispuestos por la autoridad
judicial, en razón del hacinamiento en la referida cárcel. Corte de Apelaciones de Copiapó de 16 de abril de
2013, Rol Nº 109-2013.
44 Corte Suprema de 1 de julio de 2011, Rol Nº 5920-11.
45 Corte de Apelaciones de Temuco de 7 de diciembre de 2012, Rol Nº 907-2012.
18
IV. TRAMITACIÓN
La Constitución de 1980 establece en su artículo 19 Nº 26 que la regulación y la

limitación del ejercicio de los derechos debe realizarse por ley. En consonancia
con tal mandato constitucional, la tramitación de las acciones protectoras de
derechos fundamentales debiera tener consagración legal. Sin embargo, el
legislador ha omitido el cumplimiento del referido mandato de la Carta
Fundamental en lo que respecta a las acciones de protección, reclamación por
pérdida o desconocimiento de la nacionalidad chilena, de indemnización por error
judicial y, por cierto, al hábeas corpus.
De esta forma, la tramitación del hábeas corpus sigue el procedimiento previsto

en las normas que alcanzaron su vigencia bajo la Constitución de 1833 y 1925, es
decir en las normas del Código de Procedimiento Penal (artículos 306 y
siguientes) y el auto acordado de 1932. Ambos cuerpos normativos cuestionados
en su vigencia, suficiencia e incluso, en el último caso, constitucionalidad. Sin
dudas corresponde al legislador resolver esta omisión mediante el dictado de una
ley que regule los procedimientos de las principales acciones constitucionales y
legales protectoras de derechos fundamentales. En tanto aquello ocurra, los
principales aspectos procedimentales del hábeas corpus se construirán sobre la
base de las opiniones doctrinarias, las tendencias jurisprudenciales y una
interpretación amplia de la normativa recién detallada.
Con respecto a la legitimación activa para interponer el hábeas corpus, la

doctrina mayoritaria estima que es amplia, constituyendo una acción popular 46 .
Así están legitimados el propio interesado o " cualquiera persona capaz de parecer
en juicio, aunque no tenga para ello mandato" , esto último de conformidad con el
Auto Acordado de 1932 antes citado. Surge la cuestión si corresponde la
individualización del afectado y la capacidad para comparecer en juicio habida
consideración que la Constitución no lo exige y sí lo hacen las normas procesales
correspondientes.
La acción procede contra actos de particulares y de autoridades estatales.

Respecto de estas últimas procede contra resoluciones judiciales, actos de
46Así la afirma Francisco ZÚÑIGA quien dice que se trata de una acción popular de conformidad con el artículo
307 del Código de Procedimiento Penal. ZÚÑIGA y PERRAMONT (2003), p. 124. Por su parte, José Luis CEA
señala que el amparo es una acción popular o acción pública constitucional, circunstancia que la distingue del
recurso de protección.CEA EGAÑA (2004), p. 276.
19
autoridad administrativa, de fiscales, entre otros. Por ende, si se conoce el autor
del agravio conviene individualizarlo, de lo contrario el tribunal competente
adoptará las medidas para establecerlo y, en su caso, le solicitará informes. Esto
último se explica porque, además de informal, el hábeas corpus es, según la
doctrina constitucional, unilateral. Es decir, interviene centralmente sólo el
recurrente y la autoridad jurisdiccional que resuelve, debiendo el tercero que
afecta la libertad personal sólo rendir un informe.47
La Constitución no señala cuál es el tribunal competente para conocer del

hábeas corpus, sino que se limita a decir que es " la magistratura que señala la
ley" . En tal sentido es el Código Orgánico de Tribunales el que establece que en
primera instancia es competente la Corte de Apelaciones " respectiva" y en
segunda instancia la Corte Suprema.
No hay norma legal que determine cuándo un caso corresponde que sea
conocido por algunas de las Cortes de Apelaciones del país. Se han esbozado
distintas posturas que pretenden explicar el criterio para fijar la magistratura
correspondiente, distinguiéndose aquella: a) dentro de cuyo territorio jurisdiccional
se dictó o cumplió la orden de detención o privación arbitraria o ilegal de libertad;
b) donde se encontrare el detenido si no existiera tal orden; c) del domicilio del
afectado, entre otras.48
Se ha suscitado la duda sobre la procedencia del hábeas corpus contra la

resolución judicial emanada de una sala de algunas de las Cortes de Apelaciones
del país y su interposición ante otra sala de la misma Corte. Al respecto la Corte
Suprema ha dicho con base en el principio de inexcusabilidad: " 4º.- Que, por otra
parte, en la especie se ha hecho una errónea interpretación de la ficción legal
contenida en el artículo 66 del Código Orgánico de Tribunales relativa a que cada
sala encarna a la Corte toda. En efecto, el tribunal de alzada de Concepción —
competente natural en esta materia— ha errado en su declaración de
inadmisibilidad, debido a que, como se dijo, el pronunciamiento anterior de una de
sus salas representaría a todos los miembros de ese tribunal. 5º.- Que, no
obstante, lo cierto es que el simple hecho de emitirse por una de las salas de la
Corte una decisión sobre determinada materia no impide impugnar su
pronunciamiento por esta vía cautelar, de rango constitucional ni constituye causal
de inhabilidad respecto de los demás integrantes del tribunal, ya que estas últimas
son de carácter personal y no corporativas, y se encuentran expresamente
señaladas en la ley, de manera que aquella opinión sobre el asunto sólo alcanza a
quienes la suscriben ".49
47 NOGUEIRA (1998), p. 205.

48 ZÚÑIGA y PERRAMONT (2003), p. 126.
49
Corte Suprema de 10 de septiembre de 2010, Rol Nº 6720-10.
En idéntico sentido, Corte Suprema de 24 de septiembre de 2010, Rol Nº 6989-10.
En una decisión de 2007, la Corte Suprema expresó: "2º.- Que el recurso de amparo referido, es autónomo
en relación a la resolución que le sirve de fundamento, de modo tal que a su respecto no resulta aplicable la
ficción del artículo 66 del Código Orgánico de Tribunales, precisamente porque se trata del ejercicio de una
20
Como se expresó previamente, el hábeas corpus es una acción constitucional
signada por su informalidad. Por ello puede interponerse por escrito, por teléfono o
personalmente, en cuyo caso el Secretario del tribunal debe levantar un acta. En
tal sentido, el Auto Acordado de 1932 señala: " Desde luego, el secretario
consignará el día y hora que llega a su oficina la solicitud o telegrama en que se
deduce el amparo y la pondrá en el acto en manos del relator para que
inmediatamente dé cuenta al tribunal y éste provea lo pertinente". De esta forma,
no se requieren a su respecto condiciones o exigencias especiales para deducirlo,
pero sin perjuicio de ello los elementos mínimos que sería aconsejable consignar
son: a) la individualización del interesado o del que lo hace a su nombre; b) la
identificación de la Corte de Apelaciones respectiva; c) las circunstancias por las
que se considera vulnerado el ejercicio de la libertad personal o la seguridad
individual; d) la solicitud de que se subsanen las irregularidades y se restablezca
el imperio del derecho.
En relación con el plazo para accionar, ni la Constitución ni la ley, tampoco el

auto acordado, han fijado un término; sin embargo el hábeas corpus podrá
incoarse, por ejemplo: a) cuando al momento de la interposición la persona se
encuentre presa o detenida arbitraria o ilegalmente; b) mientras la orden de
detención o privación ilegal o arbitraria de la libertad se encuentre pendiente; c)
siempre que las condiciones de la prisión o detención sean inhumanas o
degradantes; o d) mientras persista la perturbación a la libertad personal.
Tal como se señaló, interpuesta la acción, el Secretario de la Corte debe

consignar el día y hora en que se concretó el hábeas corpus. Después de ello,
deben entregarse los antecedentes al relator, para que dé cuenta al tribunal. El
tribunal, o una de sus salas, examinarán la admisibilidad de la solicitud de hábeas
corpus. El artículo 306 del Código de Procedimiento Penal establece como
requisito de admisibilidad del recurso de amparo, que sea interpuesto antes de
deducir cualquier otro arbitrio. La doctrina ha cuestionado la constitucionalidad de
tal requisito por cuanto limita el acceso a la jurisdicción.50
Después de admitido a tramitación, se debe solicitar un informe al autor del

atentado a la libertad personal o la seguridad individual y, si éste no se encuentra
individualizado, la Corte dispone de amplias atribuciones para realizar todas las
indagaciones necesarias. El auto acordado que regula el hábeas corpus autoriza
al tribunal a prescindir del informe si requerido éste demora más tiempo del
razonable.51
La presentación del hábeas corpus no suspende la tramitación del proceso o

gestión en que se dictó la orden de detención o prisión; empero, si la orden se
acción constitucional que debe impetrarse directamente ante la Corte de Apelaciones respectiva". Corte
Suprema de 5 de julio de 2007, Rol Nº 3427-2007.
50 CEA (2004), p. 280.
51 NOGUEIRA (1998), p. 209.
21
encuentra pendiente podría suspenderse su cumplimiento hasta que el recurso de
amparo sea resuelto.
Las medidas que puede adoptar el tribunal de alzada, a propósito del hábeas
corpus en tramitación, son alguna de las siguientes, según la Constitución, el
Código de Procedimiento Penal y el Auto Acordado de 1932: a) adoptar de
inmediato todas las providencias que juzgue necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado; b) comisionar a
uno de sus miembros para que se constituya en el lugar de la detención o prisión
del afectado, lo escuche y en vista de los antecedentes disponga o no su libertad
inmediata; c) exigir que el detenido sea traído a la presencia del tribunal.
Una vez recibido el informe, o sin él, se procede a autos en relación, luego la
agregación de la causa a la tabla extraordinaria en lugar preferente el día siguiente
hábil. El día de la vista ocurren el anuncio, la relación y los alegatos (opcionales).
Terminada la vista, la Corte tiene 24 horas para fallar, plazo que puede ampliarse
cuando se hace necesario decretar alguna diligencia previa a resolver.
La sentencia definitiva de primera instancia puede apelarse ante la Corte

Suprema en un plazo de 24 horas de conformidad con lo dispuesto por el Código
de Procedimiento Penal. La doctrina constitucional cuestiona si tal plazo se
encuentra vigente, toda vez que el plazo general para deducir este tipo de recurso
es de 5 días 52 . En todo caso, si la sentencia de primera instancia ha sido
favorable al recurrente de la acción, la apelación de ella lo será en el solo efecto
devolutivo.
La sentencia que acoja el hábeas corpus puede disponer: a) la libertad

inmediata del afectado; b) la reparación de los defectos legales o la orden de
hacer que se reparen; c) la orden de poner al afectado a disposición del juez
competente; g) la corrección por sí de esos defectos o dar cuenta a quien
corresponda para que los corrija; h) la revocación de la orden de detención o
prisión, entre otros.
52
Habiendo una norma vigente, el Código de Procedimiento Penal, que no está derogada en forma expresa o
tácita por el Código Procesal Penal, corresponde interpretar que el plazo vigente para apelar es de 24 horas.
Por otro lado, las normas procesales tiene criterios de interpretación específicos, y por tanto no cabe
considerar la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil. El Libro I del Código de Procedimiento Civil,
sobre las disposiciones comunes a todo procedimiento, trata en el artículo 189 lo relativo al plazo para apelar.
Tal plazo se aplica siempre que no exista una regla especial diversa. Sin embargo, en este caso el artículo
316 inciso final del Código de Procedimiento Penal es la regla especial aplicable. Finalmente, el intérprete no
puede utilizar el criterio analógico, dado que las normas procesales son por regla general de orden público,
esto es irrenunciable para las partes y el plazo es uno de esos casos.
22
CONCLUSIONES
El hábeas corpus es la primera acción consagrada en nuestro ordenamiento

jurídico como una acción constitucional de naturaleza excepcional y cautelar, que
busca garantizar la libertad personal y la seguridad individual lesionada,
perturbada o amenazada ilegalmente.
El hábeas corpus se encuentra consagrado constitucionalmente en el artículo 21

y en el 45; y su tramitación se prevé fundamentalmente en las disposiciones del
Código de Procedimiento Penal (artículos 306 y siguientes) y en el Auto Acordado
de la Corte Suprema de 1932. Estos dos últimos cuerpos normativos han sido
cuestionados en su vigencia, suficiencia e incluso constitucionalidad, debiendo el
legislador resolver tal omisión mediante la dictación de una ley que contemple los
procedimientos de las principales acciones constitucionales y legales protectoras
de derechos fundamentales.
Las principales características del hábeas corpus redundan en su naturaleza

cautelar, de emergencia, informal, de cognición amplia y preferente por las Cortes
de Apelaciones respectivas, que sigue un procedimiento breve y sumario, no
contradictorio y en el cual el tribunal competente puede adoptar de inmediato
todas las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado.
El hábeas corpus se dirige contra actos de autoridades de todo tipo y de

particulares, que amenacen, perturben o priven a la persona del legítimo ejercicio
de la libertad personal y la seguridad individual, pudiendo ser tales actos ilegales.
La revisión jurisprudencial permite concluir que el hábeas corpus ha sido

generalmente considerado como la acción cautelar que procede contra
resoluciones judiciales, dictadas principalmente en juicios penales, al margen de lo
dispuesto por la Constitución y la ley. Empero, una revisión y análisis de la
jurisprudencia más reciente de las Cortes de Apelaciones del país y,
fundamentalmente, aquella emanada de la Corte Suprema, permiten constatar que
el hábeas corpus se ha extendido a otros casos en que no se recurre contra una
resolución judicial o que la resolución judicial no es pronunciada en sede penal.
Así, por ejemplo, el supuesto de los extranjeros que ven afectada la facultad
constitucionalmente conferida de residir y transitar por el territorio nacional
conforme al ordenamiento jurídico vigente, o la de entrar y salir del mismo. Tal es
el caso de los extranjeros que recurren por medidas de expulsión dispuestas
23
discrecionalmente por la autoridad administrativa y que la Corte Suprema ha
acogido con base en la protección de la familia, la unidad familiar o el interés
superior del niño, como también, en los supuestos de privación de libertad
impuesta ilegalmente por la autoridad administrativa durante la ejecución de la
orden de expulsión, ya por exceder el plazo legal para ejecutar tal orden o por
carecer ésta de proporcionalidad o fundamentos. Asimismo, en el caso de las
personas privadas de libertad que resultan afectadas en el ejercicio de otros
derechos conexos con la libertad personal y la seguridad individual, como por
ejemplo el derecho a la integridad física y psíquica, cuando las condiciones de la
privación de libertad son inhumanas o degradantes; y en el de las personas
perturbadas en su libertad personal por actos ilegales de la autoridad
administrativa, como acosos de fiscales del Ministerio Público, o de Carabineros.
24
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Rol Nº 3044—02, 22 de agosto de 2002.
Rol Nº 8228-2009, 23 de diciembre de 2009.
Rol Nº 1617-10, 8 de marzo de 2010.
Rol Nº 2391-10, 22 de abril de 2010.
Rol Nº 4224-2010, 15 de junio de 2010.
Rol Nº 6666-10, 9 de septiembre de 2010.
Rol Nº 8407-2010, 11 de noviembre de 2010.
Rol Nº 1679-2011, 28 de febrero de 2011.
Rol Nº 866-11, 21 de marzo de 2011.
Rol Nº 2434-11, 24 de marzo de 2011.
Rol Nº 2711-11, 1º de abril de 2011.
26
Rol Nº 4256-11, 20 de mayo de 2011.
Rol Nº 22.295, 31 de mayo de 2011.
Rol Nº 4688-11, 31 de mayo de 2011.
Rol Nº 5920-11, 1º de julio de 2011.
Rol Nº 8858-2012, 30 de noviembre de 2012.
Rol Nº 66-2013, 9 de enero de 2013.
Rol Nº 2314-13, 16 de abril de 2013.
Rol Nº 2941-2013, 15 de mayo de 2013.
27
Jurisprudencia Cortes de Apelaciones
Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Nº 39-2013, de 11 de marzo de 2013.
Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Nº 771-2006, 19 de junio de 2006.
Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol Nº 109-201, 16 de abril de 2013.
Corte de Apelaciones de Coyhaique, Rol Nº 61-2012, 29 de septiembre de 2013.
Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol Nº 248-1998, 24 de julio de 1988.
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 2123-2011, 16 de agosto de 2011.
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 1602-2.011, 24 de junio de 2011.
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 2154-2009, 1 de agosto de 2009.
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 3188-2009, 6 de noviembre de 2009.
Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 1850-2009, 19 de enero de 2010.
Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 907-2012, 7 de diciembre de 2012.
Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol Nº 8-2013, 13 de marzo de 2013.
Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 323-2004, 10 de junio de 2004.
Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 1183-2013, 13 de mayo de 2013.
28
ACCIÓN DE PROTECCIÓN
MARISOL PEÑA TORRES53

Pontificia Universidad Católica de Chile
RESUMEN: El Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales

constituye la garantía más eficaz de protección de la mayoría de los derechos
asegurados por la Constitución Política. El artículo desarrolla su naturaleza,
características principales, sujeto activo y pasivo, derechos que protege y
requisitos para interponerlo. Finaliza con un análisis de la reciente jurisprudencia
del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad del Auto Acordado que lo
regula.
53
Profesora titular de Derecho Constitucional, de Derecho Internacional Público de la Pontificia Universidad
Católica de Chile y del LLM Derecho UC. Ministra y ex Presidenta del Tribunal Constitucional.
29
I. INTRODUCCIÓN
Nadie discute, hoy en día, la diferencia entre derechos y garantías

constitucionales. Aquellos corresponden a las facultades que se reconocen a todo
ser humano en atención a su naturaleza (ser racional, sociable, trascendente y
político) y que pueden o no encontrarse reguladas en el ordenamiento jurídico
nacional o internacional. 54 Las garantías constitucionales, por su parte, dicen
relación con todos aquellos mecanismos que instituye el ordenamiento jurídico
para dar efectiva tutela a los derechos constitucionales, de forma que ningún titular
quede privado de la posibilidad de ampararlos por carecer de la vía necesaria para
ese efecto.
En este último sentido, el numeral 10 de los considerandos del Acta

Constitucional Nº 3, de 1976, sobre Derechos y Deberes Constitucionales, que da
origen al tema que hoy nos ocupa, señalaba: " Por muy perfecta que sea una
declaración de derechos, éstos resultan ilusorios si no se consagran los recursos
necesarios para su debida protección (...) ".
Es a partir de esta constatación que nace el recurso de protección de las

garantías constitucionales, regulado hoy por el artículo 20 de la Constitución
Política de la República y por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, del
año 1977, y modificado, sucesivamente, en los años 1992, 1998 y 2007.
De todas las garantías previstas en la actualidad por el ordenamiento jurídico

chileno (en el ámbito constitucional y legal), no caben dudas que el recurso de
protección de las garantías constitucionales ha ocupado la mayor cantidad de
páginas en la literatura especializada. Desde el señero volumen del profesor
Eduardo SOTO KLOSS55, del año 1982, se han sucedido gran variedad de libros56,
artículos57 y monografías sobre esta materia, los que coinciden en sostener que la
acción a cuyo análisis nos abocaremos constituye el más formidable aporte en el
resguardo judicial de los derechos fundamentales de los últimos 30 años.58
54 Esta es la base de la diferencia que algunos autores como Enrique PÉREZ LUÑO toman en consideración
para diferenciar los "derechos humanos" de los "derechos fundamentales". PÉREZ LUÑO (2005).
55 SOTO KLOSS (1982).
56 GÓMEZ (2005) y ZAVALA (2007).
57 Por su vastedad, se reproducen, en la bibliografía, los datos de los artículos especialmente consultados
para efectos de esta ponencia.

58 Véase, en particular, SOTO KLOSS (2007), pp. 25 y ss.
30
En cada una de esas referencias suele recordarse el origen del recurso de
protección, sus características principales y la evolución jurisprudencial que ha
tenido a través del tiempo.
Para efectos del desarrollo de esta ponencia, nuestra intención es poner el

acento en algunos aspectos novedosos vinculados al desarrollo del recurso de
protección en los últimos años. En consecuencia, si bien se reproducirán algunas
cuestiones de carácter general atingentes a él, abordaremos, en detalle, la
reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional referida al Auto Acordado de la
Excma. Corte Suprema sobre el recurso de protección de las garantías
constitucionales y la relación que puede existir, actualmente, entre este instituto y
la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de preceptos legales, confiada
al conocimiento y decisión de nuestra Magistratura Constitucional desde la
reforma a la Carta Fundamental de agosto de 2005.
31
II. ORIGEN DEL RECURSO DE PROTECCIÓN
En Chile, el artículo 143 de la Constitución Política de 1833 contempló el recurso

de amparo para garantizar diversos aspectos referidos a la libertad personal. El
artículo 16 de la Constitución de 1925 contuvo similar regulación.
Durante la vigencia de la Carta de 1925 se fue generando la imperiosa

necesidad de ampliar el recurso de amparo para proteger derechos distintos de la
libertad personal. En dicha necesidad tuvo particular influencia la reiterada actitud
de nuestros tribunales de justicia de declararse incompetentes para conocer de la
nulidad de los actos de la administración, basados en lo dispuesto en el artículo 87
de la Constitución, que confiaba a la ley la organización de los tribunales
contencioso-administrativos, ley que jamás se dictó. El profesor Eduardo SOTO
KLOSS sostiene que " el resultado de tal inepcia tribunalicia fue pura y simplemente
una verdadera inmunidad jurisdiccional, frente a la cual se dio, obviamente, una
indefensión de los particulares agraviados ante las ilegalidades de la
administración y una ostensible denegación de justicia ".59
En estas circunstancias, en el año 1972, se presentó al Congreso Nacional un

proyecto de reforma constitucional para extender el amparo a la protección de
otros derechos distintos a la libertad personal. Este proyecto se basó en un trabajo
preparado por los profesores Jaime NAVARRETE y Eduardo SOTO KLOSS.
No obstante, no fue sino hasta el Acta Constitucional Nº 3, de 1976, en que el

Recurso de Protección se incorpora a un texto constitucional chileno con una
redacción muy similar a la que hoy contiene el artículo 20 de la Constitución
Política.
La idea que animó a la Comisión Constituyente en este sentido puede ilustrarse

con el contenido del Documento "Metas u Objetivos Fundamentales para la Nueva
Constitución" , de 26 de noviembre de 1973, en el que se señala: "Como
instrumento esencial para la adecuada protección de los derechos humanos, la
Constitución establecerá mecanismos expeditos para prestar eficaz e inmediato
amparo al afectado, en todos los casos en que una garantía de libertad o un
derecho básico esté o pueda estar amenazado, restringido o coartado por los
actos u omisiones arbitrarios de una autoridad o de particulares " .
59 SOTO KLOSS (2001), p. 422.
32
III. NATURALEZA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN: RASGOS PRINCIPALES
La doctrina se ha encargado de precisar que, en el caso de la protección, no

estamos propiamente frente a un recurso. Se funda, para ello, en el hecho de que
la voz " recurso" ha estado destinada a impugnar resoluciones judiciales, lo que no
configura el objeto primordial de esta acción, pues ella apunta a amparar al
afectado por actos u omisiones arbitrarios o ilegales que causen amenaza,
perturbación o privación en el legítimo ejercicio de aquellos derechos
expresamente consignados en el artículo 20 de la Carta Fundamental, todo ello
con las finalidades de restablecer el imperio del derecho (fin objetivo) y asegurar la
debida protección del afectado (fin subjetivo). Dichos actos u omisiones no sólo
pueden provenir de un órgano del Estado sino que, a estas alturas, se reconoce
que también pueden originarse en los particulares e, incluso, en las
denominadas " jurisdicciones domésticas".60
Así, el recurso de protección no participa de la característica que distingue a

los " recursos" en general, sin perjuicio de que se haya admitido que el juez puede
ser legitimado pasivo en este tipo de acciones en casos límite en que se incurra
por aquel en conductas manifiestamente ilegales o irregulares que afecten los
derechos que ampara este instituto y que puedan colegirse y atribuirse a dichos
actos u omisiones con rasgos de particular gravedad61 .
En segundo lugar, se trata, evidentemente, de una acción instituida directamente

por la Carta Fundamental (artículo 20) y que traduce el derecho de acceso a la
justicia (artículo 19 Nº 3º) junto con el derecho de petición (artículo 19 Nº 14º). Se
relaciona directamente con el hecho de que el Estado (y los órganos a través de
los cuales se expresa) deben contribuir a crear el conjunto de condiciones sociales
que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realización espiritual y material posible, aunque con pleno respeto a los
derechos que la Constitución asegura (artículo 1º, inciso cuarto). Asimismo, con la
circunstancia de que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (artículo
5º, inciso segundo).
El recurso de protección se diferencia, de esta forma, de otras acciones

igualmente protectoras de los derechos fundamentales, pero que gozan de rango
60 SOTO KLOSS (2007), pp. 28-31.

61 PFEFFER (2000), p. 154.
33
exclusivamente legal, como es el caso de la acción de tutela laboral (artículo 485
del Código del Trabajo), la acción especial establecida por la ley que establece
medidas contra la discriminación (Ley Nº 20.60962) y la acción de amparo ante el
juez de garantía en materia penal (artículo 10 del Código Procesal Penal), por citar
solo algunas.
En tercer lugar, el recurso de protección, a juicio mayoritario de la doctrina,

constituye una acción cautelar de derechos fundamentales, puesto que la
expresión " cautelar" significa, precisamente, " medida o regla para prevenir la
consecución de un determinado fin o precaver lo que pueda dificultarlo " 63. Ello
queda demostrado, además, al examinar su origen histórico, que, entre nosotros,
el profesor Enrique NAVARRO extiende hasta las facultades protectoras de los
tribunales de justicia y que detentaron hasta 1874.
La mayoría de los autores recuerda que la Comisión de Estudio de la Nueva

Constitución tuvo presente que, antes de crearse esta acción especial, sólo existía
su equivalente, el recurso de amparo o hábeas corpus, pero referido solamente al
derecho a la libertad personal. Así, la defensa de bienes jurídicos de tanta
trascendencia como la vida, la honra o la inviolabilidad del hogar quedaban
entregados a las vías procesales ordinarias o especiales, casi siempre demasiado
lentas o insuficientes para otorgar un resguardo genérico y oportuno al derecho
conculcado dirigido a suprimir el agravio y a establecer prontamente su ejercicio
legítimo 64 . Por lo tanto, si el recurso de protección nace como una forma de
proteger derechos no cubiertos por el tradicional recurso de amparo o hábeas
corpus, no podría dudarse de su carácter de acción cautelar, lo que, por lo demás,
justifica que derive en un proceso de urgencia o sumarísimo, tal como lo ha
reconocido el Auto Acordado de la Corte Suprema que lo regula. En este sentido,
la Corte de Apelaciones de Santiago ha precisado que:
" Constituye la acción de protección una acción de urgencia de carácter tutelar,

que permite a la CA y, eventualmente a la Corte Suprema, examinar sin forma de
juicio y por vía simplemente indagatoria, si se ha producido una privación,
perturbación o amenaza del legítimo ejercicio de los derechos por los cuales
resulta procedente. En consecuencia, por la interposición de este recurso no se da
lugar a un proceso de carácter contradictorio en que las partes puedan exponer
sus respectivas posiciones y comprobar los hechos que alegan por los medios de
prueba legal (...) ".65
Por su parte, y desde la doctrina, la profesora Carolina SALAS ha sostenido que:
" La acción de protección es de naturaleza cautelar, es decir, su objetivo es

proteger el goce y ejercicio de derechos fundamentales, restableciendo la
62 Publicada en el Diario Oficial de 24 de julio de 2012.

63 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
64 RÍOS (2010), p. 906.
65 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 4737-2005, considerando 2º.
34
situación a la realidad anterior a la afectación de tales derechos , de allí que
resulte obvio que las providencias que pueden decretar tanto las Cortes de
Apelaciones como la Corte Suprema en virtud del artículo 20 de la Constitución,
son medidas cautelares, conservativas o innovativas, ya que son éstas las que
aseguran en alguna medida la posibilidad de restablecer la situación del afectado
al estado inmediatamente anterior a la afectación de sus derechos, las que en
todo caso cesan una vez dictada la sentencia definitiva ".66
Reafirma el carácter de acción cautelar que caracteriza el recurso de protección

la circunstancia de que la sentencia que lo falla produce cosa juzgada formal 67 ,
pues tiene un carácter esencialmente provisorio acorde con su aludida naturaleza
cautelar. En efecto, en el recurso de protección puede ampararse la apariencia de
un derecho que se encuentra controvertido, sin perjuicio de que, una vez fallado,
se intente la correspondiente acción ordinaria para dirimir la controversia suscitada
respecto de ese derecho. Este es, precisamente, el sentido de la frase final
contenida en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política, en cuanto
a que el recurso de protección puede interponerse " sin perjuicio de los demás
derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes ".
Con todo, no puede desconocerse que, para algunos, el referido carácter

cautelar de la acción de protección resulta discutible. Entre quienes sustentan esa
postura se encuentra el profesor Andrés BORDALÍ, quien ha sostenido que "poco o
nada puede tener de similar el Recurso de Protección con el proceso cautelar,
debido a que este último no busca tutelar directamente los derechos e intereses
de los ciudadanos, a lo más tutelaría derechos e intereses de una manera lejana o
indirecta, a través de la tutela del proceso principal, es decir, ese proceso
declarativo o ejecutivo que requiere un andar pausado para poder cumplir
adecuadamente su objeto procesal ". Asimismo, recuerda que " no aparece
siempre claro un peligro de daño en la demora de la decisión judicial, que no
pueda ser morigerado vía medidas cautelares o precautorias tradicionales que se
pueden obtener con los procesos ordinarios. Tampoco exigió el artículo 20 CPR
una fianza o contracautela para asegurar los eventuales daños del
recurrido " , agregando que " si en el procedimiento de protección pueden dictarse
medidas cautelares (orden de no innovar o suspensión), entonces ya no puede ser
considerado proceso cautelar, sino que será un proceso sobre el mérito, aunque
sumario o sumarísimo, que produce cosa juzgada formal ". Todo lo anterior para
concluir que se trataría de " un especial tipo de proceso sumario, en cuanto
proceso de urgencia que produce cosa juzgada formal, similar a los juicios
66SALAS (2011), p. 423.

67Como sostiene el profesor Francisco HOYOS, "mientras la cosa juzgada sustancial o material es la cualidad
de inmutable de los efectos de la sentencia firme, en cuanto se pronuncia sobre el mérito (fondo), esto es,
sobre las pretensiones de las partes, cubriendo lo resuelto en el propio proceso y en todo juicio posterior que
se deseare abrir por alguna de las partes, concurriendo la triple identidad tantas veces mencionada, la cosa
juzgada formal o procesal, por la inversa, sólo precluye la posibilidad de reabrir debate en el mismo proceso
en que la sentencia firme hubiera sido dictada, pero no en uno nuevo". HOYOS(1987), p. 201.
35
sumarios posesorios o interdictos posesorios que regula nuestro Código de
Procedimiento Civil ".68
Un cuarto rasgo distintivo del recurso de protección es que da origen a un

proceso no contradictorio. Como señala el profesor Lautaro RÍOS, el recurso de
protección " existe para restablecer el imperio del derecho y dar al agraviado la
protección debida. Lo cual no requiere la existencia ni la presencia de contraparte,
ya que ninguna prestación se pide contra nadie " 69 . Precisamente son las
finalidades que persigue el recurso de protección —restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado— las que enmarcan su
carácter no contradictorio, pues no se trata de obtener una prestación, como se ha
indicado, sino que de amparar un derecho legítimo que se ha visto amenazado,
perturbado o privado. Ello, independientemente de la discusión de fondo acerca de
la naturaleza de ese derecho, lo que queda de relevancia con la frase final
contenida en el inciso primero del artículo 20 de la Carta Fundamental que se ha
recordado.
El profesor Andrés BORDALÍ discrepa de la conclusión anotada, pues, basándose

en que el recurso de protección constituye " un especial tipo de proceso
sumario " , concluye que " siempre en él se deben contraponer dos partes en
términos de contradicción, instituyendo un debate donde se contrastará la
pretensión de protección con la eventual resistencia del demandado ". Agrega
que " el problema que se presenta con la regulación que le dio la Corte Suprema
en el referido auto acordado al Recurso de Protección, radica en que el derecho a
contradecir no se encuentra adecuadamente reconocido ".70
Por último, se ha sostenido que el recurso de protección no constituye un juicio

declarativo de derechos, esto es, requeriría que los derechos que se estiman
amagados tengan el carácter de indubitados superando la condición de meras
expectativas. Esta posición, sostenida reiteradamente por las Cortes, ha llevado a
fallar que el recurso de protección no puede ser utilizado como medio para debatir
acerca de la propiedad sobre inmuebles o para resolver conflictos de deslindes
entre predios colindantes o para zanjar conflictos sobre incumplimiento de
contratos de ejecución de obras licitadas o, en fin, para revisar una liquidación
tributaria.71
68 BORDALÍ (2004), pp. 281-285.

69 RÍOS (2010), p. 909.
70 BORDALÍ (2004), p. 286.
71 ZAVALA (2009), pp. 6 y ss.
36
IV. DERECHOS AMPARADOS POR EL RECURSO DE PROTECCIÓN
El Constituyente de 1980 no protegió con el recurso de protección todos los

derechos asegurados por el artículo 19 de la Carta Fundamental. Se aprecia una
clara exclusión de los " derechos sociales " que implican metas o ideales de
acción que no podría exigirse de determinado acreedor y cuya satisfacción ha
solido quedar supeditada a la capacidad que el Estado tenga en un momento
histórico determinado 72 . En el debate sostenido al interior de la Comisión de
Estudio de la Nueva Constitución resultó decidora la posición del comisionado
Jaime Guzmán, quien dejó constancia de que:
" Siempre ha insistido en la diferencia existente en los derechos que se

consagran, en un orden de distinción que apunta a clasificarlos en dos tipos:
primero, aquellos respecto de los cuales el ejercicio de ese derecho puede ser
llevado a cabo por el titular al que se le asigna, siempre y cuando nadie lo
entorpezca con una acción ilícita y que, por lo tanto, los recursos que se
consagren para garantizar ese ejercicio son elementos suficientes para
garantizarlos en la práctica; y segundo, los nacidos como frutos de la
incorporación de los aspectos económico-sociales al orden constitucional, que
están vinculados o ligados a la capacidad económica del Estado y a la realidad del
ordenamiento o de las manifestaciones de la vida económica y social, en cada
instante histórico determinado "73. Agregaba que: " Es evidente que el recurso de
protección no puede hacerse extensivo a derechos que, aunque reconocidos
constitucionalmente, dependen para su debida satisfacción, de la capacidad
económica del Estado o de las potencialidades culturales de la población, como
sucede con el derecho a la educación, a la salud, a la seguridad social u otros ".74
La posición reseñada del comisionado Jaime Guzmán —asumida por la gran

mayoría de los integrantes de la Comisión— explica que el listado de derechos
amparados por el recurso de protección que se enumeran en el artículo 20 de la
Constitución Política se enmarque básicamente dentro de los
denominados " derechos civiles y políticos " , mientras que los derechos
económicos, sociales y culturales quedaron fuera de la órbita de esta acción.75
72 ACUÑA (2006) e HIERRO (2007).

73 Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política. Sesión Nº 194, de 25 de marzo
de 1976.
74 Citado por NAVARRO (2009), pp. 147-148.
75 BUSTOS (2009), p. 232.
37
Concretamente, los derechos taxativamente enumerados en el artículo 20 de la
Carta Fundamental son los siguientes:
— El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (Artículo 19 Nº 1º).
— La igualdad ante y en la ley (Artículo 19 Nº 2º).
— La prohibición de ser juzgado por comisiones especiales (Artículo 19 Nº 3º,

inciso quinto).
— El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su

familia (Artículo 19 Nº 4º).
— La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada (Artículo

19 Nº 5º).
— La libertad de conciencia, manifestación de todas las creencias y libre

ejercicio de los cultos (Artículo 19 Nº 6º).
— La libertad de elegir cualquier sistema de salud, estatal o privado (Artículo 19

Nº 9º, inciso final).
— La libertad de enseñanza (Artículo 19 Nº 11).
— La libertad de opinión e información (Artículo 19 Nº 12).
— El derecho de reunión (Artículo 19 Nº 13).
— El derecho de asociación (Artículo 19 Nº 15).
— La libertad de trabajo, en lo relativo a esa misma libertad y al derecho a su

libre elección y libre contratación, así como en lo referente a que ninguna clase de
trabajo puede ser prohibida, salvo las prohibiciones constitucionales y a que se
prohíbe exigir la afiliación o desafiliación como requisito para desempeñar un
trabajo (Artículo 19 Nº 16).
— El derecho de sindicación (Artículo 19 Nº 19).
— La libre iniciativa en materia económica (Artículo 19 Nº 21).
— La no discriminación arbitraria en materia económica (Artículo 19 Nº 22).
— El derecho a la propiedad o libertad para adquirir el dominio de toda clase de

bienes (Artículo 19 Nº 23).
38
— El derecho de propiedad, incluyendo la propiedad minera y la propiedad
sobre las aguas (Artículo 19 Nº 24).
— El derecho de autor y la propiedad industrial (Artículo 19 Nº 25).
También se puede interponer el recurso de protección respecto del derecho a

vivir en un medio ambiente libre de contaminación si se cumple con los requisitos
indicados en el inciso segundo del artículo 20 de la Constitución Política y que
serán mencionados más adelante cuando se aluda a las causales que permiten
accionar de protección.
Pese a que, según lo expresado, el Constituyente de 1980 excluyó la posibilidad

de amparar los derechos sociales a través del recurso de protección, ellos han
sido objeto de tutela mediante dos tipos de razonamientos utilizados por las
Cortes. El primero, es lo que ACUÑA76 denomina la tesis de la " conexión" , esto
es, vincular el derecho social que se alega amenazado, perturbado o privado con
un derecho que sí está protegido con el recurso de protección (v. gr. el derecho a
la salud en relación con el derecho a la vida 77 ). El segundo, que es una
especificación del primer mecanismo, ha dado origen a la tesis de
la " propietarización de los derechos" , en la medida que el derecho social que se
supone vulnerado se protege a través del derecho de propiedad (v. gr. el derecho
a la educación78 , el derecho a la seguridad social79 ) o de la igualdad ante la ley
(v. gr, el derecho a la educación80 ).
Finalmente, y en lo que atañe a este acápite, es importante consignar que la

jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia ha ido admitiendo,
paulatinamente, la posibilidad de interponer el recurso de protección en el ámbito
de las infracciones derivadas de un contrato que involucran relaciones entre
particulares. Así, y como precisa el profesor NAVARRO, a través de los recursos de
protección, los tribunales han amparado algunos principios fundamentales en
materia de contratos, como —por ejemplo— la intangibilidad de los mismos.
Asimismo, las Cortes de Apelaciones han resguardado los derechos que emanan
76 ACUÑA (2006).
77 "(...) a la fecha no hay garantía ni existe certeza de que la recurrida haya adoptado las medidas necesarias
para que los elementos contaminantes de distinta naturaleza advertidos por la auroridad sanitaria local en las
aguas servidas escurridas desde las que son tratadas en la planta de la que es titular, bien se hayan
eliminado del todo o al menos se encuentren debidamente controlados al punto que su presencia no importa
una amenaza a las garantías del derecho a la vida, salud y a la de vivir en un medio libre de contaminación,
las que se encuentran consagradas en los números 1º, 2º, y 8º del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental,
ya no tan sólo de la persona de la recurrente sino que de toda esa comunidad, dadas las particularidades del
caso de que se trata". Corte Suprema de 30 de septiembre de 2013, Rol Nº 4294-2013.
78 La calidad de estudiante universitario faculta al interesado para acceder al respectivo título profesional, lo
que configura una especie de propiedad que está amparada por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución
Política. Corte Suprema de 6 de abril de 1989. Gaceta Jurídica Nº 106, p. 27.
79 Los beneficios de una pensión de jubilación, debidamente reajustados, forman parte del patrimonio de la
persona y están amparados por el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental. Corte de Apelaciones de

Santiago de 28 de agosto de 1986. Revista de Derecho y Jurisprudencia Nº 83, p. 185.
80 La expulsión de un alumno sin seguirse el procedimiento fijado por el estatuto reglamentario configura una
infracción a la igualdad ante la ley asegurada por el artículo 19 Nº 2º de la Carta Fundamental. Corte de
Apelaciones de Santiago de 18 de diciembre de 1989. Gaceta Jurídica Nº 114, p. 40.
39
de ciertos contratos (arrendamiento, suministro de servicio telefónico o de energía
eléctrica, sociedad anónima cerrada, transacción, inversión extranjera, salud,
transporte internacional, concesión de avisaje, compraventa de bosque, cuenta
corriente bancaria y seguro, entre otros) cuando se trata de infracciones graves
originadas, por ejemplo, en actos unilaterales de una de las partes, y con el objeto
de mantener el statu quo para que la materia de fondo sea discutida en los
tribunales a través de las acciones ordinarias.81
81 NAVARRO (2002), p. 67.
40
V. SUJETO ACTIVO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN
La Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política concibió esta acción

con gran amplitud. La expresión inicial del artículo 20 —" El que " — constituye
una confirmación de que el recurso de protección confiere una amplia titularidad
activa. Específicamente, puede ser deducido por nacionales o extranjeros y que, a
su vez, sean:
— Personas naturales.
— Personas jurídicas.
— Personas simplemente morales o asociaciones que no gozan de personalidad

jurídica.
— Una sucesión hereditaria.
— Organismos públicos.
En el caso del recurso de protección por vulneración al derecho a vivir en un

medio ambiente libre de contaminación, se ha resuelto que, siendo este un
derecho propio de las personas naturales porque emana de la naturaleza humana,
quien deduce el recurso de protección, por sí o por medio de un tercero que
lo hace en su nombre, además de afectado ha de ser persona natural.82
Uno de los debates más interesantes en torno al recurso de protección se ha

producido respecto a la posibilidad de que esta acción pueda ser interpuesta por
personas concebidas pero no nacidas aún. En esta materia resulta clarificadora la
sentencia dictada por la Corte Suprema en el recurso de protección deducido para
impedir la aprobación y comercialización del fármaco " Postinal" (que corresponde
a una de las expresiones de la " píldora del día después" ). En dicha oportunidad,
el máximo tribunal expresó:
" Que el medio o arbitrio procesal que constituye el Recurso de Protección, se

encuentra establecido en términos muy amplios, precisamente para amparar y
82 PFEFFER (2000), p. 155.
41
resguardar el ejercicio de aquellos derechos que se estiman más preciados por los
individuos o la persona humana sin distingo de ninguna naturaleza (...).
Que (...) la legitimación activa sólo requiere que haya seres concretos existentes
que pudieren ser afectados por la acción que se denuncia como arbitraria o ilegal,
aun cuando no se sepa dónde se encuentran ni se tenga certeza de su nombre y
de ningún otro atributo individualizador.
Esto no significa que el Recurso de Protección se utilice en el caso presente,

como acción popular o general a favor del orden jurídico, sino como una acción
cautelar de derechos subjetivos concretos; tal como en otros casos los tribunales
han acogido recursos de protección respecto de una persona actualmente
afectada, pero otorgando protección también a todas las otras personas afectadas
en el presente y en el futuro.
Es así que en el caso de una acción arbitraria o ilegal que amenaza un derecho
fundamental, es necesario que la persona titular del derecho sea cierta o probable
en el momento de hacerse efectiva la amenaza —lo que impide recurrir por
cualquiera a su nombre— pero ciertamente existirá al momento previsto para el
cumplimiento de la amenaza, el sujeto merece entonces la protección adelantada
del derecho prevista precisamente por este recurso de protección, que contempla
explícitamente la posibilidad de proteger contra una amenaza, acción por
definición referida a la existencia del sujeto en el futuro ".83
El Auto Acordado de la Corte Suprema sobre el Recurso de Protección,

publicado en el Diario Oficial de 8 de junio de 2007, señala que el recurso se
interpondrá por el afectado o por cualquier otra persona en su nombre, capaz de
parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito o en
papel simple y aun por telégrafo o télex (artículo 2º).
83 Corte Suprema, Rol Nº 2186-01.
42
VI. SUJETO PASIVO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN
El agravio que hace procedente el recurso de protección puede provenir de

particulares, de la Administración del Estado (según el concepto contenido en el
inciso segundo del artículo 1º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado), de la Contraloría General de la
República (tanto en sus funciones de control jurídico (toma de razón), judiciales
(juicio de cuentas) como normativas e interpretativas (dictámenes) y de las
jurisdicciones domésticas.
En el caso de los agravios provenientes del juez 84 , el profesor SOTO

KLOSS admite esta posibilidad sólo en el caso que el recurso de protección
constituya un remedio pronto y eficaz cuando la vía de los recursos procesales
ordinarios conduzca a una denegación o dilación de justicia o a un agravio
irreparable, todo lo cual está entregado a la apreciación del tribunal de
protección 85 . Coincide con dicha opinión el profesor PFEFFER, para quien —tal
como ya se adelantó—, si bien el recurso de protección " no procede en general
contra actos jurisdiccionales, esta vía debe admitirse en aquellos casos límite en
que se incurra en conductas manifiestamente ilegales o irregulares que afecten
alguno de los derechos garantizados por el artículo 20 de la Constitución " ,
agregando que: " Tal ha sido por lo demás el criterio prevaleciente en nuestros
tribunales ".86
Distinta es, a nuestro juicio, la procedencia del recurso de protección cuando se

trata del legislador. El legislador no podría actuar ilegalmente, puesto que él está
facultado para cambiar o modificar las leyes previamente aprobadas. Sin embargo,
podría admitirse que el legislador actuara arbitrariamente y, al hacerlo, causara
perturbación o privación de alguno de los derechos protegidos por esta acción
constitucional. En nuestro concepto, en tal caso, estamos claramente frente a un
problema de constitucionalidad que no es de resorte de los tribunales de
protección (Cortes de Apelaciones en primera instancia y Corte Suprema en
84 Para una visión estadística de recursos de protección deducidos contra actuaciones judiciales,
véase GÓMEZ (2005), pp. 159 y ss. Con todo, este autor advierte que teniendo presente las críticas que
despierta la posibilidad de recurrir de protección frente a la actividad jurisdiccional, "y dadas las deficiencias
estructurales que presenta el RP, sobre todo para tutelar los derechos fundamentales frente a resoluciones
judiciales, en especial, sentencias, cabe crear una nueva acción constitucional, donde se tutelan los derechos
frente a resoluciones judiciales. El órgano natural para ello debiera ser el tribunal constitucional (...), p. 235.
85 SOTO KLOSS (1982), p. 352.
86 PFEFFER (2000), p. 154.
43
segunda instancia) sino que del Tribunal Constitucional, en ejercicio de las
competencias que le confiere el artículo 93 de la Carta Fundamental, y ya se trate
de una inconstitucionalidad de forma (vicios en la formación de la ley) o de fondo
(pugna sustantiva con algún precepto constitucional como el artículo 19 que
asegura los diversos derechos fundamentales).
Sin embargo, el profesor Salvador MOHOR se basa en antecedentes del proceso

de formación de la Constitución para sostener que el recurso de protección sí
sería procedente en casos de inconstitucionalidad de forma. Al efecto, recuerda
que: " Las actas de la CENC dan testimonio de la respuesta que dio el presidente
de dicha comisión, don Enrique Ortúzar Escobar, ante la interrogante de si el RP
procedía o no en contra de las leyes, a lo que responde negativamente, pero
precisando que sí procedía en cambio, en contra de los acuerdos adoptados por
las cámaras en la eventualidad de configurar un acto u omisión ilegal o arbitrario
que afectara el legítimo ejercicio de las personas. Lo anterior lleva a pensar que
las leyes formalmente irregulares se ven despojadas de su calidad de tal, por
incumplimiento de las formalidades Constitucionales de las que depende su
nacimiento. Por tanto, desprovistas de su forma, sólo resta la materialidad de un
acuerdo recurrible eventualmente de protección ".87
87 MOHOR (2010), p. 341.
44
VII. REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE EL RECURSO DE PROTECCIÓN
La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo pronunciado el 29 de septiembre

del año 2000, indicó que para que un recurso de protección sea acogido deben
concurrir, copulativamente, los siguientes requisitos: a) legitimidad activa; b) que la
Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección; c) que se
pruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; d) que se establezca la
ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; e) que de la misma se siga
directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales
invocadas y protegidas por esta vía; y f) que se interponga en el plazo fatal de
quince días corridos (hoy son treinta).88
Sin perjuicio de lo expresado, la doctrina está conteste en que los requisitos que
deben concurrir para interponer un recurso de protección son los siguientes:
1. El agravio debe provenir de un acto o de una omisión
La omisión consiste en no hacer algo, a raíz de lo cual se va a afectar el derecho

de una persona o de un grupo.
En cuanto a los actos, se ha sostenido que pueden revestir dos formas

diferentes:
a) Vías de hecho: Se trata de actos compulsivos que alteran el orden jurídico

existente. Así, mediante el recurso de protección, se trata de reconstituir ese orden
jurídico, independientemente de lo que se resuelva, en definitiva, sobre el fondo
del asunto.
b) Desconocimiento de un derecho indudable o no seriamente controvertido: En

este caso, no se trata de poner término a un problema de hecho, sino que de dar
88 Rol Nº 275-2000, considerando 1º.
45
solución, en forma definitiva, a un problema que no puede resolverse por las vías
tradicionales.89
Lamentablemente, nuestros tribunales han sostenido la tesis de que ante

derechos que no tienen el carácter de indubitados no procede el recurso de
protección90, en circunstancias que el espíritu con que la Comisión de Estudios de
la Nueva Constitución concibió a esta acción, indica que basta que exista la
apariencia de un derecho indubitado para que la CA respectiva entre a analizar el
fondo del recurso de protección deducido y brinde el amparo que solicita el
recurrente, sin perjuicio de que una acción posterior, de lato conocimiento, se
pronuncie sobre el derecho mismo.91
Debe recordarse, asimismo, que, en el caso del recurso de protección referido al

derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (artículo 19 Nº 8º de
la Constitución Política), la reforma constitucional de agosto de 2005 permitió
deducir esta acción tanto respecto de actos como de omisiones (que además sean
imputables a una autoridad o persona determinada), en circunstancias que, en el
texto original de la Carta, sólo se permitía respecto de actos.
2. El acto u omisión debe ser ilegal o arbitrario
Para el profesor SOTO KLOSS, si el recurso de protección persigue restablecer el

imperio del derecho, tanto la ilegalidad como la arbitrariedad del acto o de la
omisión que se denuncia constituyen especies de antijuridicidad o situaciones
contrarias a derecho.92
Específicamente, lo arbitrario es aquello carente de razonabilidad o justificación,

lo que se funda en el mero capricho. La Corte de Apelaciones de Concepción ha
precisado que un acto es arbitrario cuando no existe razón que lo fundamente. El
arbitrio no es sino la voluntad no gobernada por la razón, sino por un impulso
instintivo o por una idea o propósito sin motivación aparente, fuera de las reglas
ordinarias y comunes. 93
Así, para que exista arbitrariedad debe haber carencia de razonabilidad en el

actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin o finalidad a alcanzar,
ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener o, aun,
89 PAILLÁS (2002), p. 79.

90 Véase, a modo de ejemplo, sentencia Corte Suprema, Rol Nº 1073-01, de 4 de abril de 2001.
91 Informe Constitucional Nº 2411 de 16 de febrero de 2001.
92 SOTO KLOSS (1982), p. 188.
93 Corte de Apelacionesde Concepción, Rol Nº 332-2004.
46
inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, o sea, una actuación
carente de fundamentación.94
Lo ilegal, en cambio, es lo que contraviene una norma jurídica precisa. La

ilegalidad se configura frente a una infracción general al ordenamiento jurídico
vigente comprendiendo, por lo tanto, la ley (en sus diversas especies), los
reglamentos, las ordenanzas, los decretos e, incluso, la ley del contrato. La
infracción a la Constitución, por su parte, parece quedar fuera del ámbito del
recurso de protección, pues forma parte de las competencias del Tribunal
Constitucional conforme a lo que dispone el artículo 93 de la Carta Fundamental.
Así se ha fallado por la Corte Suprema. 95
3. El acto u omisión arbitraria o ilegal debe causar privación, perturbación o

amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos amparados por el recurso de
protección
La perturbación implica un trastorno del orden y conjunto de las cosas, o bien,

un trastorno de su quietud y sosiego, la alteración de una situación pacífica y
tranquila como resultado del acto u omisión de un tercero.
La privación consiste en despojar o impedir, de modo entero y total, el legítimo

ejercicio de uno de los derechos protegidos por el recurso.
La amenaza se refiere al hecho de sobrevenir, de modo inminente, una

afectación de los derechos protegidos por esta acción cautelar. La Comisión de
Estudio de la Nueva Constitución entendió que la idea de amenaza al legítimo
ejercicio de un derecho se identifica con " peligro inminente " . En este mismo
sentido, la Corte Suprema ha precisado que basta que exista un temor razonable
de que pueda producirse un atropello a los derechos que la Constitución asegura
para que pueda deducirse el recurso de protección.96
4. El derecho que se alega privado, perturbado o amenazado debe ejercerse

legítimamente, esto es, conforme al ordenamiento jurídico
Este requisito debe ser entendido como una aplicación del clásico principio
según el cual no es lícito aprovecharse del propio dolo.
94 ZAVALA, p. 13.
95 Corte Suprema, Rol Nº 1643-03, de 3 de junio de 2003.
96 Corte Suprema, Sentencia Rol Nº 983-93.
47
VIII. CONSTITUCIONALIDAD DEL AUTO ACORDADO SOBRE EL RECURSO DE PROTECCIÓN
Tal como se ha recordado en el capítulo I, el recurso de protección de las

garantías constitucionales fue establecido, por primera vez en Chile, en el inciso
segundo del artículo 2º del Acta Constitucional Nº 3, de 1976, sobre Derechos y
Deberes Constitucionales que expresó: " La Corte Suprema dictará un auto
acordado que regule la tramitación de este recurso ".
En consecuencia, y basada en esta habilitación constitucional, la Corte Suprema

dictó el Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de las
Garantías Constitucionales con fecha 29 de marzo de 1977 ( Diario Oficial de 2 de
abril de 1977). El profesor SOTO KLOSS recuerda, al efecto, que " tardó más de seis
meses la Corte Suprema en dictar el auto acordado para su tramitación que la
norma citada (inc. 2º) le ordenaba; y lo hizo después de varias presentaciones de
algunos abogados —v.gr. el profesor Otero Lathrop— en que la urgían para su
dictación (...)".97
Con posterioridad, al entrar en vigencia la Constitución de 1980, pudo

observarse que la referida habilitación a la Corte Suprema no se mantuvo. El
artículo 20 se limitó a indicar quién podía deducir un recurso de protección, en qué
supuestos, el tribunal competente para conocer de él, las medidas genéricas que
podía adoptar y la finalidad del recurso, sin referirse a su tramitación. En este
último sentido, debe señalarse que no sólo no se mantuvo la facultad de la Corte
Suprema de regular la tramitación del recurso a través de un auto acordado sino
que tampoco se hizo expreso encargo al efecto al legislador.
Al discutirse el texto del referido artículo 20 en la Comisión de Estudio de la

Nueva Constitución, se dejó constancia de la supresión de la atribución conferida
originalmente a la Corte Suprema para arbitrar lo necesario, con el objeto de hacer
rápido y eficaz el procedimiento. Las razones que se esgrimieron en aquella
oportunidad fueron las siguientes: En primer lugar, porque tiene esa facultad. En
segundo lugar, porque significa alargar innecesariamente la disposición y, en
tercer lugar, porque podría entenderse que, en otros casos, al no decirlo
expresamente, la Corte Suprema no tendría dicha facultad98 . Del mismo modo, en
el Consejo de Estado, el consejero Julio Philippi indicó que era innecesario el
97SOTO KLOSS (2007), p. 25.

98Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política. Sesión Nº 215, 29 de mayo de
1976.
48
inciso final, dado que la Corte Suprema posee la facultad de dictar autos
acordados, por lo que, si se establecía tal atribución en la Carta Fundamental,
podría llegarse a la absurda conclusión de que dicho auto acordado tenía la
jerarquía de norma constitucional. Por su parte, don Enrique Ortúzar explicó
que " en la fecha en que se redactó la norma observada no se había dictado aún
ningún auto acordado sobre tan importante materia " , por lo que concordó en que,
por ese momento, el precepto resultaba innecesario. Por esta razón se acordó, por
unanimidad, suprimir el inciso final del artículo 20 del anteproyecto.99
Parece claro, entonces, que desde el punto de vista de los antecedentes de

gestación de la norma contenida en el artículo 20 de la Constitución Política, no se
puso en duda que la Corte Suprema había estado y seguía estando habilitada,
después de la vigencia de la Carta, para regular, mediante auto acordado, la
tramitación del recurso de protección. De allí que se haya sostenido que " siguió
vigente el Auto Acordado de 1977 para todos los efectos legales. Durante la
década de los 80 el recurso tomó un auge y una fuerza impresionantes. Todas las
Cortes del país incrementaron sus ingresos casi en progresión geométrica
(...) ".100
La propia Corte Suprema participó de ese entendimiento, pues, al modificar el

Auto Acordado del año 1977, el 27 de junio del año 1992, tuvo presente, tal y
como se recuerda en los considerandos del nuevo auto acordado, que " la
Constitución Política de la República no señaló la forma en que debería tramitarse
la acción de protección de garantías constitucionales que consagra en su artículo
20, ni entregó expresamente a la ley su reglamentación ".
Con todo, las explicaciones que se han entregado no convencieron a un sector

importante de la doctrina especializada que estimó que, con posterioridad a la
vigencia de la Carta de 1980, el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre
Tramitación del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, devino
en inconstitucional al haber desaparecido la habilitación expresa que le entregaba
a la Corte Suprema el Acta Constitucional Nº 3º y, porque, de conformidad con el
artículo 63 Nº 3º de la Carta, el procedimiento para tramitar el recurso de
protección era una materia entregada a la reserva legal.
En el último sentido anotado se ha argumentado que " el tribunal olvida que las
materias de las que se hace cargo el auto acordado impugnado son propias y
exclusivas del dominio legal, por ende, ya desde su inicial acercamiento al
tratamiento del tema, se desconoce la inconstitucionalidad competencial de que
adolece esta normativa, ya que la Carta establece una reserva de ley orgánica y
funcional, la que es evidente y que a nuestro juicio se agrava si consideramos que
esta normativa infra legal no regula cuestiones que afecten el funcionamiento
interno de los tribunales de justicia, sino que su objeto de regulación es el ejercicio
del derecho a la protección judicial y a la tutela judicial efectiva en cuestiones de
99 Antecedentes citados en el considerando 13º de la sentencia Rol Nº 1557, de 14 de abril de 2011.

100 SAENGER (2000), p. 180.
49
derechos fundamentales, estableciendo condiciones y requisitos para su ejercicio,
así como la posibilidad de ser condenado en costas, cuando se estime que la
petición no es plausible ".101
Una posición diferente ha sido esbozada por el profesor Emilio PFEFFER, para
quien " la regulación en lo concerniente a su tramitación y fallo es materia de
reserva legal, no obstante lo cual resulta pertinente el ejercicio de las facultades
de la Corte Suprema ante la inacción del legislador en esta materia " 102 . Esta
idea, sostenida por el profesor Emilio PFEFFER, parece insinuar que nos
encontraríamos frente a un caso de inconstitucionalidad por omisión del legislador,
esto es, que éste ha dejado sin ejecutar alguna disposición de la Carta
Fundamental —en este caso, el artículo 20, que regula el recurso de protección—
tornándola inoperante o simplemente programática, lo que viene a colisionar con
la fuerza normativa directa de la Constitución —consignada en el inciso segundo
del artículo 6º— que supone, precisamente, que no puede concebirse que existan
preceptos fundamentales que no tengan posibilidad de aplicarse.103
Frente a esas visiones opuestas, el profesor Lautaro RÍOS ha planteado una

postura pragmática al sostener que: " La inconstitucionalidad teórica del Auto
Acordado de 1992 decae frente a la legitimación que le otorga su aplicación diaria
y su universal acatamiento, amén de sus innumerables ventajas procesales sobre
el A.A. de 1977 ".104
Atendida la polémica que ha despertado, a través del tiempo, la

constitucionalidad del Auto Acordado de la Corte Suprema que regula el recurso
de protección, es que revisten gran importancia los pronunciamientos que, sobre
esta materia, ha expedido el Tribunal Constitucional en las sentencias roles
números 1557105 y 1812, 1816 y 1817 (estas últimas acumuladas)106 . En dichas
sentencias, nuestra Magistratura ha avalado la constitucionalidad del Auto
Acordado sobre el Recurso de Protección por las siguientes razones:
1. La facultad de la Corte Suprema de dictar autos acordados, como normas

generales y abstractas, forma parte de la superintendencia económica de que
goza el máximo tribunal conforme al artículo 82 de la Constitución Política.
101 SALAS (2011), p. 422.

102 PFEFFER (2000), p. 158.
103 El Tribunal Constitucional utilizó el argumento de la fuerza normativa directa de la Constitución, basada en
su artículo 6º, al pronunciarse sobre la solicitud de incompetencia alegada por el Servicio de Impuestos
Internos en uno de los primeros requerimientos de inaplicabilidad deducidos ante nuestra Magistratura
respecto del artículo 116 del Código Tributario, hoy derogado. STC Rol Nº 472, de 2006.
104 RÍOS (2010), p. 914.
105 En esta oportunidad se impugnó el apartado 11 del Auto Acordado sobre el Recurso de Protección de las
Garantías Constitucionales, referido a la facultad de que gozan las Cortes de Apelaciones como la Corte
Suprema de imponer condena en costas cuando lo estimen procedente.
106 En estos roles se impugnó el apartado 7 del Auto Acordado sobre el Recurso de Protección de Garantías
Constitucionales que faculta a la Corte Suprema, al conocer de la apelación de un recurso de protección para
resolver que el recurso sea visto previa vista de la causa, si lo estima conveniente y se le solicita con
fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de común acuerdo por el recurrente, recurrido y
quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento.
50
2. Si la Carta Fundamental ha reconocido la posibilidad de que la Corte
Suprema ejerza facultades normativas, como la dictación de autos acordados,
para propender al más eficaz cumplimiento de las funciones jurisdiccionales que le
han sido confiadas, existe una directa relación entre tal facultad y el principio de
independencia de los tribunales en el cumplimiento de los cometidos que la misma
Constitución les ha confiado conforme a su artículo 76.
3. Que la facultad de dictar autos acordados tiene antecedentes

jurisprudenciales muy antiguos, como es el caso de un fallo de la propia
Corte Suprema, del año 1926, que expresa que, en ejercicio de dicha facultad, le
corresponde velar por la pronta y cumplida administración de justicia, pudiendo,
con tal fin, establecer, de acuerdo con las normas legales, lo que crea más
acertado para asegurar el mejor servicio judicial.
4. La facultad de la Corte Suprema de dictar autos acordados fue validada por la

reforma constitucional de 2005 al confiar al Tribunal Constitucional la atribución de
controlar la constitucionalidad de dichas normas (artículo 93, inciso primero, Nº 2º
de la Constitución Política).
5. Recuerda su jurisprudencia previa (Rol Nº 783) en el sentido que, en aspectos

de funcionamiento en que el legislador no ha establecido normas o que
expresamente la Constitución no le ha reservado, el propio órgano judicial puede
autorregularse, aunque sin contradecir normas legales y menos constitucionales,
lo que examina, en cada caso, respecto de la norma específica del Auto Acordado
que ha sido impugnada.
6. En materia de costas, apunta que la competencia de los tribunales de

protección para imponerlas, arranca del propio artículo 20 de la Carta
Fundamental, que mandata al respectivo tribunal para " adoptar las providencias
que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado " , lo cual se relaciona con el hecho de que el
recurso de protección es una acción cautelar de los derechos que la Carta
Fundamental asegura y reconoce. Ello, unido al hecho de que la posibilidad de
condenar en costas tiende a precaver la utilización de los procedimientos en forma
dilatoria o contraria a la probidad y buena fe desde que el mismo artículo 20
permite perseguir los actos u omisiones " arbitrarios" o " ilegales" . Luego, el
fundamento de la condena en costas es claramente constitucional.
En nuestro concepto, y pese a la claridad de los fallos expedidos por el Tribunal

Constitucional, el cuestionamiento sobre la constitucionalidad del Auto Acordado
de la Corte Suprema que regula el recurso de protección seguirá manteniéndose,
lo que hace aconsejable que el legislador aborde directamente la tarea de regular
las acciones protectoras de derechos fundamentales de rango constitucional
siguiendo el ejemplo adoptado por países como Perú a través de su Código
Procesal Constitucional.
51
IX. ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Y RECURSO DE PROTECCIÓN
Un último punto al que nos interesaría referirnos se vincula con la relación que
puede existir entre la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley,
confiada al Tribunal Constitucional, y el recurso de protección, del que se ocupan
las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema.
Esta relación, en general, no ha concitado la preocupación de la doctrina

especializada, con la excepción del artículo del profesor MOHOR, del año, 2010,
publicado en la Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile, en el que
se hace cargo de la hipótesis de que un precepto legal formalmente irregular
pueda ser atacado tanto mediante la acción de inaplicabilidad, como mediante el
recurso de protección, dependiendo de las condiciones y circunstancias
concurrentes. Su conclusión es que, mientras el recurso de protección ataca de
modo directo el acto ilegal o arbitrario, representado en este caso por el precepto
legal irregular, bajo el presupuesto de concurrir los demás requisitos indicado en el
artículo 20 de la Constitución, el requerimiento de inaplicabilidad presupone la
existencia de una gestión judicial previa que se encuentre radicada en un tribunal
ordinario o especial. Además —según indica— el recurso de protección opera por
vía de acción, en tanto que la acción de inaplicabilidad lo hace por vía de
excepción, en el contexto de la gestión judicial pendiente de que se trata.107
El tema resulta relevante, porque una cantidad importante de gestiones

judiciales que sirven de fundamento a la presentación de requerimientos
de inaplicabilidad está constituida por recursos de protección que se ventilan ante
las distintas Cortes del país.
La duda que puede presentarse se refiere a la diferencia que existe entre el

pronunciamiento de la respectiva Corte de Apelaciones o de la Corte Suprema, si
procede, respecto del que expide el Tribunal Constitucional, pues, en ambos
casos, estaría en juego la defensa del principio de supremacía constitucional. No
puede desconocerse, desde esta perspectiva, que tanto el tribunal de protección
como el Tribunal Constitucional actúan en ejercicio de la justicia constitucional
entendida como el conjunto de mecanismos destinados a dar efectivo resguardo al
principio ya aludido, situación que, en otros países, no presenta las mismas
características que en Chile, en la medida que es el propio Tribunal Constitucional
107 MOHOR (2010), pp. 340 y 342.
52
a quien se le ha confiado el conocimiento y fallo de la acción de amparo de los
derechos fundamentales.108
De hecho, el punto fue planteado en el requerimiento recaído en el Rol Nº 2113

por la Corporación Administrativa del Poder Judicial, el evacuar el traslado de
fondo, sosteniendo que habida consideración a que la gestión pendiente estaba
constituida por un recurso de protección, " este Excmo. tribunal carece de
atribuciones para pronunciarse sobre la materia, porque se trata de un asunto
entregado por el constituyente a los tribunales superiores de justicia ordinaria,
atribución que debe entenderse como exclusiva y excluyente, única forma en que
puede tener aplicación práctica y real ". Agregaba la Corporación que la diferencia
entre tutela de las garantías constitucionales y la aplicabilidad de una norma legal
para resolver la tutela que le correspondería al recurrente, " Carece
completamente de importancia, porque en términos prácticos la declaración de
inaplicabilidad por contravenir una garantía constitucional llevaría a que la tutela
se decidiera en sede constitucional, haciendo inútil la participación de la Corte de
Apelaciones respectiva y dejando sin aplicación el texto expreso del artículo 20º
de la Constitución Política ".
El fallo del Tribunal Constitucional no se hace cargo de este argumento, a

diferencia de la disidencia del Ministro Vodanovic, para quien precisar la diferencia
entre ambos institutos —la inaplicabilidad y el amparo de derechos
fundamentales— resultaba de la máxima importancia no sólo en función de la
legitimidad del pronunciamiento del tribunal en el caso concreto de que se trataba
sino, porque, de haberse aceptado el argumento de la Corporación Administrativa
del Poder Judicial, implicaría que la propia Magistratura Constitucional había
vulnerado el principio de clausura del derecho público consignado en el inciso
segundo del artículo 7º de la Carta Fundamental.
En ese contexto, el Ministro Vodanovic argumenta que, de la historia de la

reforma constitucional de 2005, se colige que el Constituyente no quiso limitar la
competencia del Tribunal Constitucional a vicios de inconstitucionalidad referidos a
la parte orgánica de la Carta Fundamental, pues expresamente le confió revisar la
constitucionalidad de los autos acordados de los tribunales superiores de justicia
cuando una persona haya sido afectada " en el ejercicio de sus derechos
fundamentales " por lo dispuesto en el respetivo auto acordado. En segundo
término, y atendida la característica de control concreto que rodea a la acción de
inaplicabilidad, la sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional se relaciona
con las circunstancias precisas propias de la gestión pendiente, lo que no significa
que, en otro recurso de protección que involucre la aplicación de la misma norma
impugnada, vaya a expedirse una declaración idéntica.
Precisando, a continuación, la diferencia entre ambos institutos, el Ministro

argumenta que la declaración de inaplicabilidad " importa, para el Caso concreto,
un reconocimiento de que la aplicación de ese precepto legal pugna con la Carta
108 Véase FIX-ZAMUDIO y FERRER MAC-GREGOR (2006).
53
Fundamental, pero no se pronuncia sobre el determinado acto u omisión recurrido
—distinto a la impugnación de una norma precisa— que bien podría estar
amparado en otras disposiciones que, a juicio del juez de fondo, permitieran
concluir que no reviste los caracteres de " ilegal" o " arbitrario " (considerando 9º).
Agrega que ésta es precisamente la forma de conciliar ambas acciones
constitucionales, razonamiento que compartimos plenamente en función del
sistema de justicia constitucional adoptado por el Constituyente chileno, que está
radicado en varios órganos a la vez.
54
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2005.
58
ACCIÓN DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE. DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JUSTICIA
AMBIENTAL
ANDREA LUCAS GARÍN109
Coordinadora Académica
Heidelberg Center para América Latina
RESUMEN: El artículo examina la política ambiental chilena bajo los requisitos de

la justicia ambiental desde una perspectiva procedimental, de modo de asegurar
la realización y eficacia del derecho al medio ambiente libre de contaminación,
sobre la base a tres pilares: el acceso a la información ambiental, la
participación pública en las decisiones ambientales y el acceso a la justicia, con
detenimiento en el recurso de protección del medio ambiente fundado en la
identificación de sus cuatro elementos.
109Abogada, Universidad Nacional de Córdoba (Argentina). Máster en Derecho Internacional de la Universidad

de Heidelberg y la Universidad de Chile (Alemania-Chile). Doctor (c) en Derecho, Universidad Nacional de
Córdoba (Argentina). Coordinadora Académica y Profesora Heidelberg Center para América Latina.
59
INTRODUCCIÓN
Las afectaciones al derecho al medio ambiente libre de contaminación generan

conflictos ambientales que eventualmente serán resueltos en distintos tribunales y
jurisdicciones 110 . Estos casos judiciales deben ser decididos por los tribunales
empleando el plexo de derechos fundamentales y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, los cuales se han incorporado al Derecho Nacional, en
particular por el artículo 19 numeral 8 de la Constitución chilena. Es decir, cuando
se judicializa el conflicto, los derechos humanos son el prisma a partir del cual se
resuelven las causas generadas por las afectaciones que los derechos de las
personas sufren, ya sea a nivel individual o colectivo.
Esto nos lleva a afirmar que el medio ambiente se presenta como un escenario
donde se entrecruzan diversas temáticas, como derechos fundamentales y
acciones protectoras, conforme a la clara opción que el constituyente chileno
dispuso, al incorporar al derecho al medio ambiente sano al plexo de Derechos de
manera expresa.
El conflicto ambiental puede ser resuelto en muchas instancias; lo recomendable

es que el Estado cuente con una política ambiental adecuada que se haga cargo
del conflicto apenas aparezca, inclusive que lo prevenga. Advertimos avances en
esta materia con la institucionalización del Ministerio del Medio Ambiente y otros
órganos administrativos, también como con la creación de los Tribunales
Ambientales, quienes se responsabilizarán de parte de estos conflictos.
El daño ambiental causado a individuos y comunidades se está incrementando

fruto de la actividad humana, y la percepción que tienen muchos es que diversos
derechos fundamentales se están violando. Dichosamente esta percepción no es
solo de las personas comunes, ya que el Poder Judicial de a poco, y con particular
énfasis en estos últimos años, ha dictado sentencias a favor del derecho al medio
ambiente libre de contaminación consagrado en la Constitución chilena.
110
Algunos de los temas aquí incluidos fueron abordados en la ponencia "Derecho al ambiente sano: aportes
desde la justicia ambiental"presentada en el XI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional "Jorge
Carpizo", Tucumán, Argentina, 17, 18 y 19 de septiembre de 2013.
60
Es notable como más de cien constituciones nacionales han incluido al derecho
a un ambiente decente, saludable o bueno, con el objeto de que esas cláusulas
remedien la degradación ambiental. Las fórmulas utilizadas son diferentes y varias
se refieren a los deberes de las autoridades de proveer al ambiente sano e incluso
algunas imponen el deber de cuidar el ambiente a los ciudadanos.
Por ello, no es posible abordar al medio ambiente sin incluir la visión de los
derechos fundamentales, ya que el derecho al medio ambiente sano, forma parte
del plexo constitucional y jurídico como un derecho sustantivo, lo que no es
menor111. Sin definir quedan los límites y extensión del derecho al ambiente sano,
pero podríamos adelantar que se requiere como mínimo una política estatal que
se haga cargo centralmente del Principio Preventivo, entre otros requerimientos y
principios aplicables.
En esta oportunidad nos han invitado a abordar el derecho al medio ambiente

libre de contaminación en su cara procedimental, conforme a la acción de
protección al medio ambiente que la propia Constitución ha incluido como garantía
en el artículo 20 dedicado al recurso de protección 112 , donde menciona
expresamente la violación del derecho reconocido por el artículo 19 Nº 8 como
causal para interponer la acción.
En este trabajo pretendemos situarnos en el derecho al medio ambiente libre de

contaminación incorporado al Derecho chileno, desde una perspectiva
procedimental y bajo una mirada de la llamada justicia ambiental.
Las acepciones y los alcances de justicia ambiental son variadas, una corriente
considera que la justicia ambiental consiste en distribuir las cargas y beneficios
ambientales entre los diversos grupos, etnias y clases sociales de modo equitativo
y que todos gocen los beneficios, pero que también de manera ecuánime soporten
las cargas.113
Para este abordaje, examinaremos en primer lugar los elementos y ámbito de

aplicación del recurso de protección ambiental, para luego revisar brevemente la
política ambiental chilena bajo los requisitos de la justicia ambiental desde una
perspectiva procedimental, de modo de asegurar la realización y eficacia del
111 La Constitución de Chile reza en el artículo 19 numeral 8º: "El derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación
de la naturaleza. La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente".
112 Gastón Gómez Bernales, lo define así: "El recurso de protección es una acción constitucional para la tutela
de los derechos fundamentales -derechos constitucionales- consignados en el artículo 20 de la Constitución,

ante actos u omisiones arbitrarias o ilegales que causan una lesión -privación, perturbación o amenaza- a
esos derechos". GÓMEZ BERNALES (2008), p. 3. Analizaremos los elementos de la acción frente al derecho al
medio ambiente sano.
113 Dominique Hervé Espejo, presenta una definición en este sentido"Por justicia ambiental se entenderá la
distribución equitativa de las cargas y beneficios ambientales entre todas las personas de la sociedad,
considerando en dicha distribución el reconocimiento de la situación comunitaria y de las capacidades de tales
personas y su participación en la adopción de las decisiones que los afectan". HERVÉ ESPEJO (2010), p. 17.
61
derecho, con mayor detenimiento en el recurso de protección al medio ambiente
basado en un promisorio desarrollo jurisprudencial que traeremos a colación.
62
I. ELEMENTOS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL RECURSO DE PROTECCIÓN DEL MEDIO
AMBIENTE
Consideramos que el medio ambiente requiere una faz consagratoria en los

textos constitucionales que claramente está cumplida en el caso de Chile, y que
ha permitido que integre lo que BRAÑES 114 ha nombrado como el
'Constitucionalismo Ambiental Latinoamericano', movimiento común en América
Latina. Asimismo, el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación
demanda contar con procedimientos idóneos que aseguren la adecuada
legitimación procesal para obtener su protección.
Así lo hizo la Constitución en 1980 con la introducción del recurso de protección

en el caso del numeral 8º del artículo 19, acción actualizada en la reforma
constitucional del año 2005, cuando se modificó dándole mayor amplitud y
aclarando su alcance. La inclusión del medio ambiente bajo la pantalla de esta
acción de emergencia confirma la relevancia que al ambiente quiso imprimirle el
Constituyente. La función garantista del Estado chileno respecto del ambiente le
corresponde a los tres poderes del Estado. Ya veremos cómo esta relevancia no
encontró eco en la jurisprudencia poco generosa en los primeros años de vida del
remedio constitucional.
Veamos el texto de la Constitución. El artículo 20 enuncia: " El que por causa de

actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza
en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19
(...) " . En su segundo párrafo expresa " Procederá, también, el recurso de
protección en el caso del Nº 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal
imputable a una autoridad o persona determinada " .
Este artículo fue reformado en 2005 para mejor, ya que el texto anterior preveía
que el recurso de protección sólo procedía contra acciones ilegales y arbitrarias, y
no en caso de omisiones, y además siempre que aquella fuera imputable a una
autoridad o persona determinada. Esto llevaba a que los tribunales chilenos
interpretaran la aplicación del recurso de protección en materia ambiental de
manera restrictiva y fueran muy rigurosos para admitir la procedencia del recurso
114Para la caracterización del 'Constitucionalismo Ambiental Latinoamericano' ver BRAÑES (2001), p. 12 y

conc.
63
en estos casos, ya que se exigía que el acto no sólo fuera ilegal, sino también
arbitrario.
El ámbito de aplicación del recurso de protección ambiental determina que tenga

los siguientes cuatro elementos: 1) protege y ampara el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación; 2) la legitimación pasiva se dirige contra
autoridad de todo tipo y a una persona particular " determinada " ; 3) la
legitimación activa permite interponerlo contra actos que priven, perturben o
amenacen, a la persona del legítimo ejercicio del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, y 4) tales actos u omisión deben ser "ilegales".
Brevemente repasaremos estos elementos.
1) Protege y ampara el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación: el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación es
regulado expresamente por la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente
(Nº 19.300), según inicia dicho texto fundamental. El medio ambiente o ambiente
hace referencia a un sistema integrado desde un punto de vista natural, al que se
suman elementos societales encabezados por el hombre, quien es parte
integrante del sistema. La Ley Nº 19.300 recoge un concepto integral y su artículo
2º inciso ll) prevé que medio ambiente es " el sistema global constituido por
elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica,
socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción
humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en
sus múltiples manifestaciones ".115
Se destaca que la ley ha intentado captar el concepto de que el ambiente está

sujeto a 'permanente modificación por la acción humana o natural', con lo cual es
posible anticipar que las normas que regulan al ambiente tienen cierta dificultad en
brindar una respuesta a tiempo para evitar la degradación ambiental y asegurar el
cuidado ambiental. Lo que se agrava cuando la ciencia, que es la encargada de
brindar las informaciones para la toma de decisiones regulatorias, no cuenta en
muchos casos con una respuesta única. Muchas veces regular el medio ambiente
es como intentar sacar una foto de un río, algo en constante movimiento, difícil de
captar en un momento determinado.
2) La legitimación pasiva se dirige contra autoridades de todo tipo y personas

particulares " determinadas " : este requerimiento de identificar a la persona autora
de la afectación al derecho al ambiente resulta una exigencia extra que impone la
Carta magna. Se destaca la dificultad que envuelve en muchos casos probar la
relación de causalidad entre el daño ambiental (que debe ser significativo) y las
causas que lo provocan; se pueden sumar varias causas, no sólo las directas, sino
también las indirectas, las eventuales y las difusas también, que pueden derivar en
daño ambiental. La multiplicidad de causas es trasladable a los diversos sujetos
115El texto legal determina cuando estamos en presencia de 'contaminación', según el artículo 2º inc. c)
Contaminación: la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en
concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las
establecidas en la legislación vigente.
64
cuyas actuaciones (u omisiones) pueden ser responsables de la degradación al
ambiente.
3) La legitimación activa permite interponerlo contra actos que priven, perturben

o amenacen a la persona del legítimo ejercicio del derecho a vivir en un ambiente
libre de contaminación: el ambiente como un bien jurídico protegido por la
Constitución, necesita de una interpretación que envuelva tanto el interés personal
como el colectivo. Personas físicas o jurídicas pueden interponer la acción. Una
postura a favor del interés colectivo se ve favorecida por la jurisprudencia, dado
que entre las razones invocadas podemos mencionar que el menoscabo suele ser
mucho más extendido en el caso de este derecho.
4) Actos u omisiones deben ser ilegales: lo primero que se deriva de la

catalogación de ilegalidad es que exista una norma que regula legalmente algo, ya
sea de carácter administrativo o legislativo. La dinámica que las actividades
humanas tienen y los riesgos que ellas conllevan al medio ambiente, resultan
fenómenos de largo plazo donde la regulación suele llegar retardada. El texto
constitucional, si bien reviste una impronta legalista, no obsta a que mediante una
interpretación dinámica los operadores del sistema puedan aggiornar estos
requerimientos sobre la base de la diligencia debida que la convivencia societal
exige.
En relación con el procedimiento y plazo para interponer el recurso de

protección ambiental, las Cortes de Apelaciones tienen la jurisdicción respecto del
lugar en donde se haya cometido el acto o se haya incurrido en la omisión, en
ambos casos ilegales, que ocasionan la vulneración al derecho al ambiente libre
de contaminación. La presentación debe ser por escrito y fundamentada. El plazo
es de 30 días contados desde que ocurre el acto o actos que priven, perturben o
amenacen el derecho protegido, o desde que se tuvo conocimiento del acto o
amenaza u omisión, lo que debe acreditarse ante el tribunal de apelación. Una
dificultad que presenta el recurso ambiental se relaciona con el retardo con que
suele hacerse visible el daño ambiental; generalmente se hace patente recién
luego de muchos años contados desde la ejecución de los actos que lo provocan.
Además, en el medio ambiente muchas veces el propio poder de recuperación de
la naturaleza demora la exteriorización del daño.
Sobre los elementos, podemos concluir que el ordenamiento jurídico no es

estático sino dinámico, y vital resulta la comprensión material de la Constitución
como unidad de sentido destinada a producir sus efectos en la realidad política y
social; la gran herramienta es la interpretación, la búsqueda de sentido a la norma;
la interpretación progresiva, que para algunos autores se da cuando la
interpretación se va acomodando de acuerdo a los cambios sociales. En definitiva,
que la actuación jurisprudencial refleje el orden de valores sustanciales,
subyacente a la Constitución y, en particular, a sus disposiciones sobre la
protección del derecho al ambiente libre de contaminación.
65
II. APROXIMACIONES A LA JUSTICIA AMBIENTAL
El derecho al ambiente sano requiere que el Estado cuente con una política
ambiental fundamentada en la justicia ambiental, que está conformada por tres
pilares: el derecho al acceso de la información, el derecho a participar en la toma
de decisiones ambientales y el derecho de acceso a justicia mediante acciones y
procesos que permitan la revisión de decisiones y procedimientos en esta área116.
Partimos del concepto de que la política es el entramado de medidas tomadas

por quienes están obligados por el ordenamiento jurídico de cada Estado a
ocuparse de bienes jurídicos importantes para la sociedad y plasmados,
generalmente, en sus Constituciones. En este caso, el bien protegido es el
ambiente sano y libre de contaminación y quienes están llamados a protegerlos
son los tres poderes del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
Consideramos que una buena política estadual debe prever los tres pilares. Los
fundamentos de esta concepción de justicia ambiental, presente con fuerza en el
Derecho Internacional desde la década de los noventa, podemos encontrarlos en
la interrelación de los derechos civiles y políticos como expresión de la
democracia, aquí con un contenido de democracia ambiental.
Entre los antecedentes internacionales que se han referido a estos pilares,

algunos autores encuentran que estos conceptos están vigentes en esta área del
Derecho desde la Declaración de Estocolmo en 1972, y, en especial, en el
Principio 10 de la Declaración de Río de 1992.
El Principio 10 expresa: " El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es

con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que
corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a
la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades
públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que
encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en
los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar
la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a
disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos
116 Seguimos a EBBESSON (2009).
66
judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos
pertinentes ".117
Siguiendo esta línea, en el ámbito europeo se negoció la Convención de Aarhus

o más precisamente, el Convenio sobre el Acceso a la Información, la
Participación del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en
Materia de Medio Ambiente118. Ya ha sido firmada por una cincuentena de países,
la mayoría de Europa y Asia Central, incluida la Comunidad Europea, y ha sido
considerado un paso importante en el establecimiento del derecho al ambiente
sano en tónica procedimental.
Sobre la base de estos tres pilares examinaremos brevemente el estado actual

de la justicia ambiental en Chile, atento a los relevantes avances legislativos,
institucionales y jurisprudenciales que han acontecido, muchos de ellos en plena
implementación.
117 Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, firmada en la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, reunida en Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de
1992,http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/agenda21/riodeclaration.htm(consultado 22/11/2013).
118 La Convención fue firmada el 25 de junio de1998en la ciudad danesa deAarhusy está vigente desde el 30
de octubre de2001. Si bien nació en ámbito europeo está abierta a otros países que se han ido
incorporando.http://www.unece.org/fileadmin/DAM/env/pp/documents/cep43s.pdf(consultado 10/08/2013).
67
III. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN AMBIENTAL
En el año 2010 y luego de varios años de discusión legislativa, pero también

académica y política, Chile reformó su Ley de Bases del Medio Ambiente
(Nº 19.300) con una norma dictada a inicios del 2010, mediante Ley Nº 20.417.
Esta esperada reforma determinó la creación del Ministerio del Medio Ambiente,
paso importante para dotar a la política ambiental de la institucionalidad necesaria
y adecuada a los nuevos desafíos que el país enfrenta.119
En relación con el acceso a la información, el artículo 4º prevé que se trata de un

deber del Estado facilitar la participación ciudadana, permitir el acceso a la
información ambiental y promover campañas educativas destinadas a la
protección del medio ambiente. Del análisis de la ley ambiental es posible derivar
que se asegura a los interesados el derecho a acceder y conocer el expediente
físico o electrónico de la evaluación de impacto ambiental.120
Creemos que este derecho requiere asegurar que las oportunidades de obtener
la información sean las adecuadas, razonables y útiles en los tiempos del proceso.
Algunos países, como Argentina, han sancionado leyes especiales de acceso a la
información ambiental.121
— La información ambiental es el paso previo para asegurar el pilar siguiente: la

participación ciudadana; en el escenario ambiental los particulares, los ciudadanos
y la sociedad civil colaboran con el deber del Estado de velar por la no afectación
del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y de paso, de
tutelar la preservación de la naturaleza, consagrado en el artículo 19 numeral 8º,
en orden a evitar, desde el comienzo, que los proyectos sometidos al Sistema de
119 Se dotó de varios órganos nuevos a la política ambiental de Chile. Analizamos el tema en LUCAS
GARIN (2011), p. 629 y ss.
120 En cualquier estado de la tramitación, del contenido del Estudio de Impacto Ambiental, pueden solicitar, a
su costa, reproducciones parciales o totales del ejemplar que se encuentra a disposición de la ciudadanía en
los lugares de publicación indicados.
121 Ley Nº 25.831: Régimen de libre acceso a la Información Ambiental, la información ambiental objeto de la
norma es aquella relacionada con el ambiente, los recursos naturales o culturales y el desarrollo sustentable.
Es toda la información ambiental que obre en poder del Estado e incluye los datos básicos como los
elaborados, resultados de las evaluaciones, diagnósticos y aun pronósticos que la autoridad deberá proveer.
Impone a las autoridades la obligación de concertar "en el ámbito del Consejo Federal de Medio Ambiente
(Cofema) los criterios para establecer los procedimientos de acceso a la información ambiental en cada
jurisdicción.
68
Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) conlleven daños y degradación ambiental
más que combatir posteriormente sus efectos.
La autoridad ambiental competente, a su vez, debe estar orientada a la

comunidad, basada en la multiplicación de los canales de publicidad y de
participación de la sociedad, como un modo de profundizar el control social. Así
contemplados estos derechos, se cumple con el Principio Preventivo que una
adecuada política ambiental debe respetar122.
— El derecho a participar en la toma de decisiones ambientales: el caso de la

consulta previa a comunidades indígenas.
Desde sus orígenes, el Derecho Internacional Ambiental ha incluido a la

participación ciudadana como uno de sus cimientos, posiblemente por el modo en
que se fue concibiendo esta rama del Derecho alimentada por la preocupación
ambiental, generada a fines de la década del sesenta en los países desarrollados,
cuando se fue haciendo evidente el deterioro del entorno causado por los
procesos de industrialización y crecimiento económico que esos países tuvieron
luego de la Segunda Guerra Mundial.
En el caso chileno de un modo relevante, desde la década del noventa hasta la

fecha, se observa un incremento de esa preocupación y también de la intervención
ciudadana en los asuntos ambientales.
La participación pública en materia de medio ambiente se refiere al derecho y la

oportunidad de los miembros del público para formar parte de la toma de
decisiones que afectan al medio ambiente, incluida la salud y los recursos
naturales. Por lo tanto, se refiere a las posibilidades y los medios de los
ciudadanos para contribuir e influir en la toma de decisiones, y para fortalecer la
aplicación de las leyes ambientales.123
La Ley de Bases del Medio Ambiente de Chile, vigente desde 1994, prevé
diversas ocasiones en que la participación ciudadana puede llevarse a cabo, casi
podríamos afirmar que es la norma interna que más oportunidades formales ha
asegurado para que los ciudadanos participen. No obstante, siempre debe
hacerse presente que cantidad no es lo mismo que calidad y esto también se
aplica cuando hablamos de participación ciudadana.
La participación ciudadana guarda un lugar importante en el Sistema de

Evaluación de Impacto Ambiental, centralmente porque constituye un espacio de
convergencia del Estado, el titular del proyecto y la comunidad. Es un lugar de
122 El Principio Preventivo se refiere a que "En general, reparar los daños al medio ambiente una vez han
ocurrido es costoso, difícil o incluso imposible, por lo cual es mucho mejor evitar que tales daños ocurran. Este
principio, aparentemente evidente, tiene importantes consecuencias prácticas, pues exige que se actúe antes
de que ocurra el daño; es decir, requiere de una acción basada en la posibilidad de un daño". Programa de las
Naciones Unidas para el Medio Ambiente e Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (2005), p. 11.
123 Cfr. EBBESSON (2009).
69
conciliación de intereses, donde el rol mediador del Estado se revitaliza, por ello el
aseguramiento de una participación informada y responsable de la comunidad
permitirá arribar a una decisión estatal con connotaciones ambientales que mejor
refleje los intereses de todas las partes involucradas.
Respecto a esta participación, recientemente Chile ha dictado el nuevo

Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental124 . El Reglamento
dedica un título, el Quinto (V), a la participación ciudadana en el proceso de
evaluación de impacto ambiental, estableciendo el alcance de la participación, que
podemos sistematizar basado en tres acciones, a saber: acceder expediente,
formular observaciones y obtener respuestas; dichas actividades ya estaban
contempladas en la Ley de Bases.
Los artículos 85 y 86 del Reglamento anuncian la consulta a pueblos indígenas

en particular. La consulta se gatilla cuando se afecte directamente a uno o más
grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas, situación ante la cual el
Servicio de Evaluación Ambiental deberá diseñar y desarrollar un proceso de
consulta de buena fe.
Prosigue el Reglamento enunciando que dicha consulta debe contemplar

mecanismos apropiados, según las características socioculturales propias de cada
pueblo, y a través de sus instituciones representativas, de modo que puedan
participar de manera informada, y tengan la posibilidad de influir durante el
proceso de evaluación ambiental. Esta participación también se asegura en el
proceso de evaluación de las aclaraciones, rectificaciones y/o ampliaciones de que
pudiese ser objeto el Estudio de Impacto Ambiental. El Reglamento prevé que esta
consulta se dirige a pueblos indígenas afectados de manera exclusiva y deberá
efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento. Sin
embargo, el mismo Artículo prevé que si no se alcanza el acuerdo, esto no implica
la afectación del derecho a la consulta. El Reglamento remite a la Ley Indígena
Nº 19.253125 para acreditar la calidad de indígena.
Por su parte, el Artículo 86 determina que aun cuando el proyecto o actividad

sometido a evaluación mediante un Estudio de Impacto Ambiental no indique que
se generen efectos, características o circunstancias que afecten a grupos
indígenas, siempre que el proyecto se emplace en tierras indígenas, áreas de
desarrollo indígena o en las cercanías a grupos humanos pertenecientes a
pueblos indígenas, el Director Regional o el Director Ejecutivo del Servicio
realizarán reuniones con los grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas
localizados en el área en que se desarrollará el proyecto o actividad, previéndose
124 Decreto Nº 40 Ministerio de Medio Ambiente del 12 de agosto de 2013, promulgado el 30 de octubre de
2013, reglamento que entra en vigencia el 24 de diciembre de
2013.http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/DTO-40_12-AGO-2013.pdf(consultado 22/11/2013) El Proyecto
de reglamento fue sometido a variadas consultas y abierto a la opinión de ONG y particulares, empresas,
etcétera.
125 Ley Indígena Nº 19.253 que Establece Normas Sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y
Crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, Conadi (2013).
70
un período de reuniones, según se trate de Evaluación o Declaración de Impacto
Ambiental. Se obliga a que de esas reuniones se levante un acta, donde se
recogerán las opiniones de los referidos grupos, que podrán dar lugar a
resoluciones posteriores.
El análisis de estas normas nos genera la impresión que el alcance de la

consulta a pueblos indígenas, si bien ha sido atendida, sólo sirve para recoger las
opiniones y apreciaciones de los grupos, siguiendo una hipótesis de mínima.
En este punto, debemos remitirnos a los estándares internacionales que el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha desarrollado para la
implementación de la consulta a pueblos indígenas, conforme al Convenio 169 de
la OIT, que obliga a los gobiernos a establecer o mantener procedimientos con
miras a consultar a los pueblos interesados126 . Debe recordarse que Chile ratificó
este Convenio en el año 2009, fruto del acuerdo amistoso en el caso Ralco ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en que Chile se obligó a
ratificarlo.127
Además del texto del Artículo 15 del Convenio Nº 169 sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes, es pertinente revisar lo que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos indicó en el caso Pueblo Indígena Kichwa
de Sarayaku v. Ecuador del 27 de junio de 2012128 , como un intérprete primordial
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el cual integra el Estado
Chileno.
El caso contra Ecuador se origina por un grupo indígena que demandó ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en 2003, por los permisos
autorizados por el Estado a una empresa petrolera en tierras de los Sarayaku en
la década de los noventa, sin que se les hubiera consultado ni tampoco que el
pueblo hubiera prestado su consentimiento.
La Corte Interamericana analizó el hecho alegado por el pueblo Sarayaku

respecto a que no se había realizado la consulta129 ; Ecuador alegó que algunos
126Artículo 15 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras
deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la
utilización, administración y conservación de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la
propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes
en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los
pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los
beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de esas actividades.
127 Para revisar el acuerdo amistoso en el llamado 'Caso Ralco' remitimos al Informe Nº 30/04, Petición
4617/02, Solución amistosa Mercedes Julia Huenteao Beroiza y otras v. Chile, del 11 de marzo de 2004.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2013).
128 Corte Interamericana de Derechos Humanos (2013).
129 Téngase presente que el Artículo 21 de la Convención Americana protege el derecho de los pueblos
indígenas con sus territorios y recursos naturales y derecho a protegerlos que tienen.
71
actos de la empresa podían considerarse como cumplimiento de la consulta
indígena en la zona del proyecto 130 . La Corte consideró que el derecho de
consulta es la garantía que permite a los pueblos indígenas proteger otros
derechos como a la propiedad, a la cultura e identidad, etc.; para la Corte, la
consulta es la cara procedimental de estos derechos.
El párrafo 166 explica cómo debe ejercerse la consulta previa e informada y

para sumariar, podríamos indicar que debe cumplirse mediante canales de
diálogos efectivos, sostenidos y confiables de los pueblos indígenas que actúan a
través de sus instituciones representativas. Asimismo, la sentencia explica cuándo
debe realizarse esta consulta: la cual debe efectuarse en las primeras etapas de
elaboración o autorización de la propuesta.131
Y la materia sobre la que debe realizarse la consulta abarca cualquier medida

administrativa y legislativa que los afecte directamente, así como lo que tenga que
ver con la explotación de los recursos naturales en su territorio. Además, debe
respetarse el sistema particular de consulta que cada pueblo o comunidad ejerza.
Debe asegurarse el ejercicio libre y pleno de sus derechos.
A primera vista el novel Reglamento de la Evaluación de Impacto Ambiental

dista mucho de recoger estos estándares en su implementación a nivel nacional,
con lo cual tampoco se cumplimenta con el derecho a participar en la toma de
decisiones ambientales, pilar de la justicia ambiental.
130 Nos llama la atención esta noticia publicada en el diario La Tercera que explicaba que HidroAysén realizó
un nuevo proceso de consulta "puerta a puerta"con los vecinos de la Cuenca del Lago General Carrera de la
Región de Aysén y que abarcó al 70% de los hogares, informó la compañía. La consulta se sumó a la
iniciativa similar realizada a comienzos de julio, cuando se conversó con el 60% de los hogares de Cochrane,
Tortel y Villa O'Higgins en la provincia de Capitán Prat. La Tercera publicó esta noticia el miércoles 14 de
agosto de 2013http://www.latercera.com/noticia/negocios/2013/08/655-537830-9-hidroaysen-realiza-consulta-
puerta-a-puerta-con-vecinos-de-cuenCA-del-lago.shtml(consultado el 17/8/2013). Esperamos que estas
acciones privadas no se confundan con la consulta a pueblos indígenas.
131 Estándar comparado en consulta previa en toda América Latina, incluyendo Chile, explicado en párr. 164
donde la Corte IDH recoge la normativa vigente en distintos Estados. Caso Pueblo Indígena Kichwa de
Sarayaku v. Ecuador. Corte Interamericana de Derechos Humanos (2013).
72
IV. EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA Y EL RECURSO DE PROTECCIÓN AMBIENTAL
El contenido de este derecho se integra con procedimientos apropiados para

requerir la revisión de una decisión administrativa por consideraciones
ambientales que impide el ejercicio de una actividad económica lícita o el ejercicio
de algún derecho. Estos procedimientos deben ser rápidos y eficaces para
garantizar el derecho al medio ambiente sano, tanto a nivel administrativo como
judicial. Aquí ubicamos la creación de los Tribunales Ambientales por Chile que
importan un paso adelante en lo que estamos hablando.
Los Tribunales Ambientales en Chile están en plena etapa de implementación.

El Segundo Tribunal Ambiental ubicado en Santiago (los otros tendrán sus sedes
en Valdivia y Antofagasta) está en funciones desde el 4 de marzo de 2013. Estos
órganos judiciales fueron organizados por la Ley Nº 20.600 de 2012, que concibe
a los Tribunales Ambientales como órganos jurisdiccionales especiales, sujetos a
la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya
función es resolver las controversias medioambientales de su competencia, y
ocuparse de los demás asuntos que la ley somete a su conocimiento
Antes de la creación de los Tribunales Ambientales se había criticado la falta de

mecanismos jurisdiccionales en Chile, lo que había llevado a que las controversias
ambientales se plantearan, discutieran y resolvieran a través de la interposición
del recurso de protección con muchas deficiencias en torno a los resultados, en
especial en las décadas de los ochenta y noventa.
Sobre la trascendencia del tratamiento de la cuestión ambiental por los

tribunales, FIGUEIREDO explica que "( ...) el derecho ambiental son ejemplos de
cómo una controversia judicial asume un papel social destacado y amplio que
trasciende a las partes para adecuar y ajustar relaciones sociales y
comunitarias ".132
Como relatamos utsupra, el artículo 20 de la Constitución se ocupó de proteger

el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación con el recurso de
protección, detallando los cuatro elementos para que esta vía expedita pueda ser
utilizada. Sobre el tratamiento del recurso de protección, podemos ver una
evolución jurisprudencial positiva, que ha ido de menos a más, con un Poder
132 FIGUEIREDO (2009), p. 723.
73
Judicial que está dando señales de que ha percibido el cambio social sobre la
temática.
Como ejemplo, traemos a colación el caso Pascua Lama, resuelto por la Corte
de Apelaciones de Copiapó con fecha 15 de julio de 2013, que acogió el recurso
de protección ambiental interpuesto en favor de una serie de comunidades
indígenas pertenecientes a la etnia Diaguita 133 , contra la Compañía Minera
Nevada, sociedad relacionada con la matriz Barrick Gold.
En este caso, el recurso de protección acogió la orden de no innovar solicitada

por las comunidades indígenas diaguitas del valle del Huasco (se acepta su
legitimación activa, lo que era un tema controvertido en jurisprudencia añeja), y la
Corte de Apelaciones tomó la decisión, basada en la " amenaza " al medio
ambiente que la conducta de la empresa estaría produciendo ( " amenaza " seria
que abarca los recursos hídricos, a los demás recursos naturales de la zona, al
medio ambiente y a la naturaleza). Y la Corte expresa que esta conducta puede
afectar la salud de las personas, la integridad del medio ambiente, en particular al
estado de los cuerpos de hielo, los glaciares, etc.134
La decisión de la Corte de Copiapó comporta la aplicación del Principio

Precautorio ante la amenaza seria del daño ambiental; del Principio de
Prevención, en cuanto a la toma de medidas antes que se produzca el daño
ambiental, y el Principio de Equidad Intergeneracional, cuidando que las
generaciones que vengan encuentren un entorno preservado, así como del
Desarrollo Sustentable que promueve el crecimiento económico con cuidado del
ambiente. Esperamos que decisiones como la analizada sigan siendo tomadas por
un Poder Judicial que debe cuidar en última instancia el derecho al medio
ambiente libre de contaminación.
133 Los recurrentes interpusieron la acción constitucional, en contra de la referida compañía minera y la
Comisión de Evaluación Ambiental (CEA), alegando la afectación de los derechos a la vida y a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación, previstos en el artículo 19 Nºs. 1 y 8, respectivamente, de la
Constitución.
134 Amenaza que ha de ser subsanada por la autoridad judicial en amparo y guarda de sus facultades
conservadoras y cautelares, dice la sentencia.
74
CONCLUSIONES
En este trabajo hemos abordado, bajo el prisma de los tres pilares que
conforman la justicia ambiental, el examen del estado actual de la política
ambiental en Chile, que está protagonizando, en los últimos años, avances
relevantes en torno a consolidar una real política ambiental.
Chile ha dado grandes pasos y debe ir por más, en orden a asegurar el acceso a
la información ambiental, a la participación pública en las decisiones ambientales
(con mejora en la consulta indígena) y en el acceso a la justicia (administrativa y
judicial), todos sustentos de la llamada justicia ambiental.
Este concepto instrumental es el que permitirá materializar el derecho al medio

ambiente sano consagrado en la Constitución de Chile desde hace más de treinta
años, incorporación común a otras constituciones latinoamericanas, que también
han contemplado la dimensión ambiental como un derecho fundamental.
El progreso jurisprudencial que advertimos nos hace confiar en el Poder Judicial,

que ha percibido el cambio social a favor del cuidado ambiental y lo está
recepcionando en las sentencias que marcan un avance a considerar.
75
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Doctrina
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(Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/
76
ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL
ANA MARÍA GARCÍA BARZELATTO135

Universidad de Chile
RESUMEN: Este artículo estudia la acción de indemnización por error judicial

considerando su regulación constitucional, sus características y la interpretación
que han dado a esta acción la jurisprudencia y la doctrina nacional. Se repara en
su escasa aplicación y acogida y en la interpretación restrictiva que se ha dado a
su normativa, todo lo cual hace exigible una urgente reformulación para
infundirle eficacia en protección de la libertad personal y en aplicación del
derecho internacional.
135Abogada de la Universidad de Chile, Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de

Derecho de la Universidad de Chile y Directora del Departamento de Derecho Público, Directora de la Revista
de Derecho Público y Segunda Vicepresidenta de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional.
77
I. ANTECEDENTES
El 17 de septiembre de 2008 una joven abogada se disponía a tomar un avión a Perú junto a
unos amigos, pero fue detenida en Policía Internacional por registrar una orden de detención en su
contra por una condena penal por hurto frustrado en un supermercado. En consecuencia,
permaneció tres días detenida para ser posteriormente puesta a disposición del juez competente,
mediante traslado en carro celular junto a delincuentes comunes.
Posteriormente, se absuelve a la afectada comprobándose que su identidad había sido

usurpada, como consecuencia del robo de su cédula de identidad y de que el juez no había
tomado las precauciones tendientes a comprobar la identidad de la verdadera delincuente, sino
que sólo hizo fe de su declaración, sin someterla a prontuario, ni registrar sus huellas digitales.
Se dictó sentencia condenatoria sin tener claridad acerca de la identidad de la inculpada, es

decir, contra una persona que no estaba identificada en el proceso por ninguno de los medios
legales. Se sometió a una persona inocente, que no había cometido delito alguno a una privación
136
de libertad sin mérito que lo justificase.
¿Es justa esta situación? ¿Tiene esta joven derecho a ser indemnizada?
La respuesta se encuentra en la acción que se analizará a continuación, y que se encuentra

contenida en la letra i) del Nº 7 del artículo 19 de la Constitución Política, que establece
específicamente la responsabilidad del Estado Juez por errores cometidos en el ejercicio de la
jurisdicción.
136 Corte Suprema Rol Nº 541-10, de 11 de agosto de 2011, Caso María Soledad Yáñez Pavez.
78
II. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
El principio de responsabilidad del Estado, en términos generales, es inherente

al Estado de Derecho, y resulta coherente con el respeto de la dignidad del
individuo en cuanto nadie puede ser lesionado ni en su persona ni en su
patrimonio.
Este principio se encuentra expresamente establecido en los artículos 6º y 7º de

la Carta Fundamental constituyendo una base fundamental de la institucionalidad
chilena y, siendo Chile una república democrática, como lo reconoce el artículo 4º,
es un principio general que atraviesa todo el ordenamiento jurídico y obliga a todos
los órganos del Estado. Además, el artículo 38 inciso segundo está referido en
particular a la responsabilidad de los actos de la Administración del Estado, de sus
organismos y de las municipalidades que lesionen derechos de las personas.137
De tal modo que, cualesquiera sean las actividades o funciones estatales,

legislativas, administrativas, contraloras o judiciales, todos los órganos del Estado
están sujetos al principio de responsabilidad y deben responder por las
infracciones en que incurran cuando no sometan su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella. Además, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 7º, se origina la nulidad del acto infractor.
La responsabilidad del Estado nace ante la existencia de una acción u omisión

antijurídica contraria a derecho, lo que genera una responsabilidad constitucional,
prevista y consagrada genéricamente para todos los órganos del Estado
titularizados en la persona jurídica Estado , quien debe responder en forma directa
e integral, para reparar todo el daño producido injustamente a la víctima, debiendo
la indemnización cubrir tanto el daño patrimonialmente producido por el Estado,
como el daño extrapatrimonial (moral, menoscabo a la dignidad, a la honra).138
Ahora bien, mención especial ha merecido la responsabilidad del Estado ante

errores cometidos por el órgano jurisdiccional en el ejercicio de sus funciones.
Numerosos tratados internacionales, Cartas Políticas y legislación comparada
establecen el deber del Estado de indemnizar los perjuicios cometidos por el
137 "Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño"(CPR, artículo 38 inciso 2º).
138 SOTO KLOSS (1996), p. 308 y ss.
79
Poder Judicial en materias penales y que, en algunos casos en el derecho
comparado, se extiende a materias civiles y laborales. Se trata de un régimen
específico para hacer efectiva la responsabilidad y reparar los daños.
80
III. TRATADOS INTERNACIONALES
En el período de la segunda postguerra numerosos instrumentos internacionales

desarrollan específicamente los derechos de las personas a ser indemnizadas por
perjuicios derivados de errores o negligencias del Estado Juez. Tales
disposiciones se fundamentan en la necesidad de preservar la dignidad de la
persona, sus derechos y, en materia penal, en la importancia del principio de
inocencia del inculpado y del principio pro homine .
Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)

dispone: " Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el
derecho efectivo a obtener reparación" (art 9.5). Además, " cuando una sentencia
condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido
indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de
la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como
resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos
que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado
oportunamente el hecho desconocido " (artículo 14.6).
Por su parte la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San

José (1969) declara que " Toda persona tiene derecho a ser indemnizada
conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error
judicial " (artículo 10).
Asimismo, la Convención contra la Tortura, y otros Tratos o Penas Crueles,

Inhumanos o Degradantes (1984) establece: " Todo Estado Parte velará por que
su legislación garantice a la víctima de un acto de tortura la reparación y el
derecho a una indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su
rehabilitación lo más completa posible. En caso de muerte de la víctima como
resultado de un acto de tortura, las personas a su cargo tendrán derecho a
indemnización " . "(...) Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a
cualquier derecho de la víctima o de otra persona a indemnización que pueda
existir con arreglo a las leyes nacionales " (artículo 14, 1.2.)
81
Estas convenciones, de acuerdo a lo preceptuado por el segundo inciso del
artículo 5º, obligan al Estado de Chile a adecuar las disposiciones de su derecho
interno , de modo de hacer plenamente aplicable la reparación por error judicial.139
139 HERNÁNDEZ (1999), p. 464. Véanse antecedentes sobre el derecho comparado francés, italiano y español.
82
IV. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL
1. CONSTITUCIÓN DE 1925
En nuestro ordenamiento la responsabilidad del Estado frente a errores

cometidos por el juez, causando con ello perjuicios efectivos o morales,
se consagró por primera vez en la Carta de 1925. La disposición remitió al
legislador la regulación de su procedimiento, ley que nunca fue dictada, quedando
por tanto, sin efectividad 140 , como ocurrió con algunas otras instituciones
reconocidas en esta Carta141.
Así, ante la ausencia de la ley complementaria, cuando eventualmente se

intentó deducir esta acción ante los tribunales estos adujeron que, por faltar la
condición estipulada de que se dicte la ley, no se podría determinar cuándo ni a
qué órgano correspondería efectivamente el pago de la indemnización142. Si bien
nunca se dictó la ley complementaria que habría permitido su aplicación, es
importante advertir que la disposición anterior contenía menos exigencias que el
actual precepto constitucional; por ejemplo, no se contemplaba la resolución
previa de la Corte Suprema para declarar como injustificadamente errónea o
arbitraria la sentencia.
2. CONSTITUCIÓN DE 1980
Luego de un largo debate en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, y

después de varias sesiones destinadas al análisis de esta materia, la Carta de
1980 recogió el sentir mayoritario de la Comisión, en el sentido de aprobar una
disposición que se bastara a sí misma, que fuera autosuficiente, y que no
estuviera sujeta a la condición de una ley complementaria que la regule. Cabe
140 El artículo 20 señalaba que "todo individuo a favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se
sobreseyere definitivamente tendrá derecho a indemnización, en la forma que determina la ley, por los
perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente".
141 Otros casos de normas programáticas incumplidas en la CPR de 1925 fueron las Asambleas Provinciales y
los Tribunales Administrativos.

142 Corte de Apelaciones de Valparaíso, 20-04-1943, RDJ 40, sec. 1ª, p. 518.
83
destacar que fueron relevantemente aportadoras las indicaciones del comisionado
don Enrique Evans de la Cuadra.143
El texto definitivo y aprobado sin discusión posterior por el Consejo de Estado es

el consagrado en el artículo 19 Nº 7 letra i) que señala:
" Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que

hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por
resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria,
tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y
morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en
procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia " .
El procedimiento judicial para obtener la declaración de la Corte Suprema por

error judicial, se encuentra regulado en el Auto Acordado de 24 de mayo de 1996
de esa Magistratura, que reemplazó el de 3 de agosto de 1983, en el que se
establecen los plazos, el procedimiento y los documentos que deben ser
presentados junto con la acción indemnizatoria.144
Si bien la acción de indemnización por error judicial en el actual ordenamiento es

autoejecutable, son mayores las exigencias para su interposición.
En primer término, para dar curso a la acción se requiere la existencia ya sea

del auto de procesamiento 145 o de una sentencia condenatoria . A su vez,
cualquiera de ellas debe entrar en contradicción con la sentencia absolutoria o con
el sobreseimiento definitivo. En suma, a la persona afectada: primero debe
declarársele culpable y posteriormente inocente.
En segundo lugar, se establecen dos procedimientos judiciales, uno ante la

Corte Suprema, para que declare la resolución objeto de la
acción injustificadamente errónea o arbitraria ; y otro ante los tribunales civiles,
para que determine el monto de la indemnización y la oportunidad del pago, ello
en procedimiento breve y sumario.
La acción está concebida para ser autoejecutable, es decir, que se baste a sí

misma y no requiera la dictación de una ley que la complemente. Sin embargo, no
procede en forma automática, ya que es requisito sine qua non que la Corte
Suprema declare la existencia de un error injustificado o de una arbitrariedad
cometida por el tribunal.
Como se verá, estos presupuestos han sido verdaderos obstáculos para

el efectivo uso y aplicación de esta acción.
143 CENC. Sesiones 106, 114, 118, 119, 120, y 122 a 124.
144 Auto Acordado de la Corte Suprema de 24 de mayo de 1996.
145 El auto de proceso fue eliminado en el nuevo Código Procesal Penal y la reforma constitucional de 2005
omitió hacer el ajuste correspondiente para adecuar la norma constitucional al nuevo proceso penal.
84
V. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL
a. El sujeto pasivo es el Estado, quien tiene la obligación de indemnizar los

perjuicios. Es al Estado, en cuanto ente juzgador, a quien corresponde reparar los
daños ocasionados con motivo de una conducta injusta o arbitraria. Así consta en
actas, particularmente por el comisionado Enrique Evans, quien hizo una
indicación en relación con que todo individuo " tendrá derecho a la indemnización
de cargo del Estado ".
Esta disposición consagra la responsabilidad del Estado Juez, en cuanto todo

órgano del Estado que vulnera el principio de juridicidad, en este caso cometiendo
un error injustificado o una arbitrariedad, incurre en responsabilidad que le obliga a
reparar el daño causado con la debida indemnización. Ello es conteste con los
principios propios de todo Estado Constitucional de Derecho.
b. El sujeto activo o titular del derecho a solicitar la indemnización es la persona

sometida a procesamiento penal o aquella que ha sido condenada en cualquier
instancia, siempre que con posterioridad haya sido sobreseída definitivamente o
se haya dictado sentencia absolutoria a su favor.
Ahora bien, el procesamiento o encargatoria de reo a que se refiere el

constituyente quedó eliminado en el nuevo Código Procesal Penal. En
consecuencia, hoy la única sentencia que puede dar lugar a la acción en estudio
es la sentencia condenatoria, lo que naturalmente restringe la aplicación de la
garantía constitucional. Por ello nos parece urgente hacer la adecuación de la
disposición constitucional a la normativa procesal penal vigente. Además,
actualmente no caben como causal de esta acción ni la detención, ni el arresto, ni
las medidas cautelares, lo que también sería revisable en una futura reforma.
c. El objeto de la acción es el pago de la indemnización por los perjuicios

patrimoniales y morales que haya sufrido el sujeto activo, pero este pago se
tramita en un procedimiento civil, ya que no procede en forma automática.
d. En efecto, para poder demandar la indemnización se requiere de una

declaración previa de la Corte Suprema acerca del error injustificado o de la
arbitrariedad. La Corte debe previamente declarar que las resoluciones recaídas
sobre el titular de la acción son " injustificadamente erróneas o arbitrarias " ,
85
expresiones que han sido objeto de diversas interpretaciones doctrinarias y
jurisprudenciales, como veremos.
Cabe destacar que, aunque no haya existido privación de libertad, basta el

sometimiento a proceso o la condena injustificada, ya que lo que se persigue es
reparar la injusticia cometida por el error judicial. No se refiere, por ende, a un mal
funcionamiento de la justicia.
e. Con posterioridad a la declaración de la Corte Suprema, el afectado puede

demandar el pago de indemnización a través de un juicio sumario, en el que se
determinará el monto y la oportunidad del pago.
f. Esta acción procede sólo en materias penales, no civiles, ni laborales, ni de

familia.
86
VI. PROBLEMAS PENDIENTES
a. Actualmente uno de los problemas que se observan en la redacción de la

disposición es el relativo al titular de la acción, en cuanto se establece que puede
ser " el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquiera instancia
(...) " , lo que colisiona con el ordenamiento establecido en el nuevo Código
Procesal Penal, ya que hoy no existe el denominado " auto de
procesamiento " o " encargatoria de reo " , contemplado en el antiguo Código de
Procedimiento Penal, lo que presenta un problema que ha dado origen a diversas
interpretaciones doctrinarias.
En estricto rigor, hoy sólo podría ser sujeto activo de la acción el que ha
sido " condenado en cualquier instancia " , ya que según el sistema procesal penal
actual corresponde al Ministerio Público la formalización del inculpado y la
acusación. Ambos son actos administrativos no judiciales. El Ministerio Público es
un órgano administrativo, no jurisdiccional, y él es el que acusa, no es el tribunal.
La jurisprudencia ha señalado " que la formalización no equivale al antiguo auto de
procesamiento".146
En efecto, desde la reforma procesal penal, existen dos momentos dentro de los
cuales se puede cometer perjuicio por conductas injustificadamente erróneas o
arbitrarias de órganos del Estado: por parte del Ministerio Público y por el
juzgamiento por los órganos del Poder Judicial. En el primer caso, el ámbito de
regulación es el del legislador orgánico constitucional y en el segundo, el de la
norma constitucional propiamente tal".147
La responsabilidad del Ministerio Público opera por un conducto diferente, ya

que se hace efectiva a través del artículo 5º de la Ley Orgánica Constitucional
Nº 19.640 que dispone que " el Estado será responsable por las conductas
injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público".
Se intentó remediar esta situación durante el debate de la reforma constitucional

de 2005. En la Cámara de Diputados se propuso reemplazar la frase " el que
hubiere sido sometido a proceso" por " el que hubiere sido privado de libertad o
acusado" , sin embargo en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado no se aprobó la proposición y, en cambio, se solicitó al
146 Corte Suprema, Rol Nº 8462-10, de 11 de abril de 2011, vid.NAVARRO BELTRÁN (2012), p. 214.
147 ZÚÑIGA (2008), p. 29.
87
Ejecutivo que considerara la necesidad de adecuar el texto constitucional al nuevo
ordenamiento procesal penal.
El veto del Ejecutivo propuso sustituir la expresión " sometido a

proceso" por " acusado" , pero el cambio no tuvo aprobación en la Cámara de
Diputados, quedando, en consecuencia la disposición sin enmienda constitucional.
Actualmente, la acción solo puede prosperar cuando el titular activo ha sido

previamente condenado. Así lo ha señalado la jurisprudencia "( ...) sólo sería
procedente reclamar el derecho a ser indemnizado, una vez dictado
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria respecto de quien hubiere sido
condenado en cualquier instancia por sentencia que posteriormente la Corte
Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria".148
b. Otro problema inherente a esta acción y que ha obstaculizado su ejercicio es

la exigencia de la declaración o "pase" de la Corte Suprema de que la resolución
es " injustificadamente errónea o arbitraria" .
El sentido " injustificado" ¿se aplica tanto al error como a la arbitrariedad? La

doctrina se muestra dividida al respecto. Mientras para GARRIDO MONTT tanto el
error como la arbitrariedad deben ser injustificados 149 , PRECHT considera que
nunca podrían existir arbitrariedades " justificadas" 150 . Sin embargo, la Corte
Suprema a veces lo ha entendido como una sola hipótesis y no como dos
hipótesis posibles, en el sentido que las resoluciones que causaron perjuicios han
de ser erróneas o arbitrarias, pero en cualquiera de estos casos han de ser
injustificadas, es decir carecer de toda justificación.151
El error se define como equivocación, juicio falso sea de los hechos (el juez
investigó mal, no revisó los antecedentes) o del derecho (aplicó una ley
inadecuada, la interpretó mal). Se trata de una equivocación ostensible, "lo que se
busca es sancionar el error desmesurado de la decisión y es esta desmesura que
causa daño la que justifica la indemnización" 152 . Para algunos el error se asimila
al vicio del consentimiento, en el sentido que la resolución del juez —como
manifestación de voluntad— estaría viciada por el error en que este ha incurrido
de buena fe, pero que ha causado un daño al agraviado.
La Corte Suprema ha expresado en forma reiterada, entre los años 2008 y 2010,
que una resolución " es injustificadamente errónea cuando contradice la razón,
148 NAVARRO (2012), p. 214, Corte Suprema Rol Nº 4463-10, de 13 de octubre de 2010.
149 GARRIDO (1999), p. 47.
150 PRECHT (2004), p. 176.
151 GARRIDO (1999), p. 47.
152 PRECHT (2004), p. 179.
88
carece de una explicación lógica, de motivación y racionalidad, es inexcusable o
ha sido decretada de manera irregular y caprichosa" 153 .
Mientras la " arbitrariedad" se ha definido como un acto o proceder contrario a la

justicia, a la razón o a las leyes, como un acto caprichoso, falto de razonabilidad,
improcedente; el término " injustificado· se ha definido como algo sin fundamento,
irracional. Igualmente la doctrina considera que hay arbitrariedad cuando se trata
de algo insostenible, que es consecuencia de desidia extrema.
Para la Comisión Ortúzar error injustificado sería un

error " grueso" , " craso" , " grave" , categórico, manifiesto, injustificado
intelectualmente. Así, se dijo que " hay error injustificado cuando no hay elementos
que intelectualmente a una mente normal puedan haberla llevado a la conclusión
de que llegó el juez, es decir, falta de fundamento que generó como resultado el
que una determinada persona hubiera estado sometida a un proceso (...)". 154
También se ha dicho por la jurisprudencia que el error injustificado " supone la

existencia de un auto de procesamiento o de una sentencia definitiva pronunciada
con infracción de los deberes esenciales de un tribunal, entre los cuales cabe
considerar el de analizar acuciosa y detenidamente los antecedentes que se
invocan para dar por acreditada la existencia de un delito" . Deben,
entonces, " existir antecedentes que justifiquen la resolución y la respalden jurídica
y lógicamente"155 . Sin duda, este es el presupuesto fundamental o el punto de
partida de la acción.
En una investigación anterior, el profesor Carlos CARMONA detectó que la Corte

Suprema a través de su jurisprudencia ha dado cinco significados a la
expresión " injustificados" : lo injustificado como inexplicable; lo injustificado como
carente de motivación o fundamento; lo injustificado como incumplimiento de
deber elemental; lo injustificado como falta de análisis acucioso y detenido de los
antecedentes; y, lo injustificado como lo que no convence y es contrario a la
lógica" .156
En suma, el error no basta, es preciso que sea injustificadamente erróneo, " no

es suficiente con que la resolución haya sido errónea, o sea, equivocada, inexacta,
desacertada o continente de un juicio falso, sino que es indispensable que sea
injustificada "157 . Sin duda, la expresión no ha sido fácil de precisar y ha dado pie
a una interpretación restrictiva y poco garantista por parte de la Corte Suprema.
153 Corte Suprema, Roles Nºs. 1386-08, de 18 de agosto de 2008; 4357-08 de 12 de marzo de 2009 y 5742-09
de 14 de junio de 2010.
154 CENC. Sesión 119.
155 Corte Suprema, Rol Nº 23.833/1989 Eugenio Araya Molina con Fisco, Rol Nº 27.262/1990 C. 11.
156 CARMONA (2004), p. 334.
157 Corte Suprema, Rol Nº 3815, de 1 de julio de 2008 considerando 6º.
89
VII. JURISPRUDENCIA
Retomando el caso inicial que relatamos al comienzo de este trabajo ( " Soledad
Yáñez Pavez " ), cabe expresar que la Corte Suprema acogió la acción
indemnizatoria señalando que el juez de la causa había incurrido " en una omisión
que produjo un error en la tramitación misma del proceso sin verificar previamente
los elementos mínimos para asegurar la identidad del delincuente (...) ".
" El auto de procesamiento fue injustificadamente erróneo, al recaer su

designación sobre una persona distinta de aquella que efectivamente cometió el
hecho imputado (...) arribándose al pronunciamiento de una sentencia
condenatoria que sancionaba a la persona equivocada ".
En este caso, dijo la Corte, se ha pronunciado un auto de procesamiento y una

sentencia condenatoria incurriendo "en injusto error y en una arbitrariedad, puesto
que no verificaron, como en derecho debían, la identidad de la persona que
estaban procesando, acusando y más tarde condenando, lo que significó perjuicio
a una inocente, que se vio injustamente privada de su libertad, aunque haya sido
por breve lapso de tiempo, pero no debió en ningún momento verse perturbada en
ella, a consecuencia de la omisión de diligencia en que incurrió el tribunal que
juzgó " .158
Finaliza el fallo haciendo referencia expresa a la " Convención Americana de

Derechos Humanos " y al artículo 9º Nº 5 del " Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos " , que declara: " Toda persona que haya sido ilegalmente
detenida o presa, tendrá el derecho efectivo de obtener reparación " .
Desde que entró en vigencia la acción indemnizatoria por error judicial, se han
presentado cincuenta casos aproximadamente, de los cuales la Corte ha acogido
cinco, es decir, el 10%. Estos casos son:
a. " Raúl Salinas Gómez" - 1985: el sujeto fue querellado por giro doloso de
cheques, encargado reo y privado de libertad, en circunstancias que el cheque
había caducado por haber vencido el plazo para su cobro.159
158 Corte Suprema, Rol Nº 5411-10, considerando undécimo.

159 Corte Suprema de 14 noviembre de 1985, en Gaceta Jurídica Nº 64, 1985, p. 71.
90
b. " Eugenio Araya Molina" - 1989: fue sometido a proceso y privado de libertad
como autor del delito de malversación de caudales públicos porque, siendo
Sargento de la Armada, habría sustraído víveres, lo que en todo caso habría sido
un hecho reprochable desde el punto de vista administrativo pero no penal.160
c. " Jorge Vega Rojas" - 1990: fue encargado reo y privado de libertad por varios
meses por el delito de robo con violencia, en circunstancias que el presunto autor
no estaba en la ciudad cuando ocurrieron los hechos.161
d. " Nelson Márquez Fuentes" - 1999: fue acusado del delito de hurto en una
tienda, detenido por varios días y condenado, sin que se advirtiera que en el
expediente constaba una boleta extendida el día de los hechos por el valor de la
prenda presuntamente hurtada.162
e. " Soledad Yáñez Pavez" - 2011: como se señaló precedentemente, en este

caso la afectada fue detenida, privada de libertad y condenada sin que
previamente el juez hubiera comprobado debidamente la identidad, procesando a
una persona equivocada.163
160 Corte Suprema de 25 julio de 1989, en RDJ Nº 86 (1989) Secc. 5ª, p. 85.
161 Corte Suprema de 5 diciembre de 1990, en RDJ Nº 87 (1990) Secc. 5ª p. 185.
162 Corte Suprema, Rol Nº 802, de 17 noviembre de 1999.
163 Corte Suprema. Rol Nº 541-10, de 11 de agosto de 2011.
91
CONCLUSIONES
1. La acción de indemnización por error judicial existe en nuestro ordenamiento

constitucional desde la Carta de 1925. Sin embargo, por haberse omitido la
dictación de la ley complementaria correspondiente quedó como una norma
programática incumplida.
2. La Carta de 1980, con el propósito de dar autonomía a esta acción, la

consagró para que fuera autoejecutable mediante la aplicación directa de la
Constitución, sin referirla a la norma legislativa, pero agregó el nuevo requisito de
una resolución previa de la Corte Suprema que declare el error injustificadamente
erróneo o arbitrario, exigencia que ha limitado su ejercicio.
3. En la actual disposición existe mayor precisión en cuanto a que es el Estado

el sujeto activo de la acción y, por lo tanto, quien debe hacerse cargo de la
indemnización, la que debe cubrir los daños patrimoniales y morales.
4. Con la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal ya no puede ser
sujeto pasivo quien " hubiere sido sometido a proceso" , por lo que resulta urgente
una reforma constitucional que adecue la disposición al nuevo proceso penal. La
expresión " sometido a proceso" ha quedado desfasada en el actual procedimiento
procesal penal.
5. En razón de la interpretación reiteradamente restrictiva que la jurisprudencia

ha dado a la expresión "injustificadamente errónea", sería conveniente que una
futura reforma mantenga sólo la expresión " errónea" para dar verdadera
operatividad a la acción, ya que hasta esta fecha solo cinco casos han sido
acogidos
6. En suma, la acción por error judicial debe ser objeto de una reformulación
constitucional por las razones expresadas, sin perjuicio de no olvidar la
intervención que hace algunos años tuvo en esta materia la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, la que acogió un reclamo de los afectados por una
resolución de la Corte Suprema que negó lugar a la acción indemnizatoria, lo que
92
motivó que el Estado de Chile se viera finalmente forzado a llegar a una solución
obligándose públicamente a reparar a las víctimas.164
164Caso "La Calchona"(1990-1995). Tres procesados por delito de homicidio y privados de libertad por cinco
años: fueron posteriormente absueltos por falta de méritos. Rechazada la acción por la Corte Suprema, fue
acogido el reclamo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos comprometiéndose el Estado de Chile
a un acto de desagravio, una pensión de gracia y una beca de capacitación a los afectados.
93
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Doctrina
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Rol Nº 3815, de 1 de julio de 2008.
Rol Nº 4357, de 12 de marzo de 2009.
Rol Nº 4463-10, de 13 de octubre de 2010.
Documentos
Auto Acordado de la Corte Suprema de 24 de mayo de 1996.
95
ACCIONES LEGALES
96
ACCIÓN DE AMPARO ECONÓMICO
SANDRA PONCE DE LEÓN SALUCCI165
Profesora Derecho Administrativo

RESUMEN: El trabajo aborda aspectos relevantes de la acción de amparo

económico establecida por la Ley Nº 18.971, como son sus antecedentes
legislativos, su objeto, naturaleza jurídica y las reglas procesales previstas para
su tramitación y fallo, recurriendo a la cita de jurisprudencia pertinente de las
Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema, para encontrar en ella la forma en
que esos tribunales, que ejercen jurisdicción en la materia, aplican las reglas y
principios que orientan a esta acción cautelar del derecho fundamental
reconocido en el artículo 19, Nº 21, de la Constitución Política de la República.
165Abogado. Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad
Católica de Chile. Profesora de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica de Chile y del
Magíster en Derecho LLM UC, de la misma Casa de Estudios Superiores. También es profesora del Magíster
en Derecho Público de la Universidad Finis Terrae.
97
INTRODUCCIÓN
Comienzo agradeciendo a la Universidad Alberto Hurtado, en la persona del

Decano de la Facultad de Derecho, señor Pedro Irureta, por acoger la iniciativa de
cinco profesoras, entre las que me cuento, de realizar la tercera versión del
seminario que programamos cada año con el objetivo de abordar diversas
temáticas de general interés para el desarrollo del Derecho Público.
El tema escogido para este encuentro académico nos invita a reflexionar acerca
de las acciones que se han previsto por el ordenamiento jurídico en defensa de los
derechos fundamentales, una de ellas, es la Acción de Amparo Económico,
creada y regulada por el artículo único de la Ley Nº 18.971 —Orgánica
Constitucional, publicada en el Diario Oficial de 10 de marzo de 1990—, para
cubrir la necesidad, advertida por quienes a esa fecha ejercían las funciones
legislativas, de brindar protección expedita y eficaz a la actividad económica de los
particulares, esto es, al bien jurídico de que trata la garantía del numeral 21 del
artículo 19 constitucional166, y que se inserta en lo que se conoce como " orden
público económico " 167, y en cuya virtud se asegura a todas las personas:
" El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a

la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales
que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o

participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso,
esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los
particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado " .
Como esquema del trabajo, nos referiremos a los aspectos generales

relacionados con el origen y la naturaleza de la acción, para abordar en seguida,
166Sobre la historia del establecimiento de esta legislación, vid. VARAS(1991), pp. 45-70. Sobre aspectos
sustanciales de la acción de amparo económico, ver también: ZÚÑIGA (1992), pp. 10-18.; SOTO KLOSS (1993),
pp. 105 y ss.; NAVARRO (1995), pp. 263-267; ARÓSTICA (1995), pp. 7-14; URETA(1997), pp. 21-
24; NAVARRO (1997 a), pp. 47-55; NAVARRO (2001), pp. 451 y ss.; GÓMEZ (2009), pp. 97-118; NOGUEIRA (2013),
pp. 41-44.
167 Sobre el orden público económico vid. GUERRERO (1979), pp. 79-94;IRARRÁZABAL (1987), pp. 97-
115; BERTELSEN (1987), pp. 115-126; SANDOVAL(1990), pp. 107-117; CEA (1991), pp. 18-32; NAVARRO (1997 b),
pp. 117-142 y del mismo autor (2003), pp. 67-78.
98
aspectos procesales tales como la legitimación activa y pasiva, la causal de
procedencia, el plazo para su interposición y las reglas de procedimiento
establecidas para su tramitación tanto en primera, como en segunda instancia. A
su vez, nos detendremos a observar el estado actual de la jurisprudencia en
relación con los aspectos reseñados.
99
I. ORIGEN Y NATURALEZA JURÍDICA
Entre nosotros, el profesor Miguel Ángel FERNÁNDEZ168 advierte que no resulta

extraño encontrar procesos constitucionales creados y regulados sólo a nivel legal
y cuya finalidad única o, al menos principal, consista en garantizar el principio de
supremacía constitucional y, sobre todo, lograr la protección y promoción de los
derechos fundamentales. Y ello, aunque no aparezca siquiera mencionado en el
texto de la Constitución Política.
El autor referido también enfatiza que esa situación se presenta en el caso del
Recurso de Amparo Económico que, como ya sabemos, debe su establecimiento
al artículo único de la Ley Nº 18.971, pero también es el caso de la acción
establecida en el Título IV de la Ley sobre Protección de los Derechos de los
Consumidores (Ley Nº 19.496), del procedimiento contemplado en el artículo 16
de la Ley sobre Protección de la Vida Privada (Ley Nº 19.628) y, de la acción
creada en el año 2000, por el artículo 95 del Código Procesal Penal (Ley
Nº 19.696), entre otras.
Como antecedente de historia fidedigna del establecimiento legislativo de este

recurso, es necesario señalar que la normativa que regula la Acción de Amparo
Económico para hacer efectiva la garantía constitucional de la libertad económica,
se encontraba primitivamente incorporada a un proyecto de ley que regulaba la
actividad y participación productiva del Estado y sus organismos 169 , pero
finalmente este recurso se incluyó en un artículo único, desvinculándose del resto
del proyecto de ley. Como se desprende del respectivo Mensaje, la idea original
del gobierno de la época fue crear una ley marco para la actividad empresarial del
Estado dentro de la cual se contendría un recurso o acción especial para
resguardar la nueva institucionalidad económica.
Las razones que motivaron a que no se dictara aquella legislación en su versión

original, se pueden extraer del informe del Presidente de la Segunda Comisión
Legislativa, cuyo punto cuarto señala lo siguiente:
" 4. De lo anteriormente expuesto se infiere necesariamente que la Constitución

Política, al establecer un orden público económico, como se ha explicado
168
FERNÁNDEZ (2003), p. 71.
169
La Ley Nº 18.965 (D.O. de 10.03.1990) fijó ciertas normas relativas a los derechos del Estado en materia
empresarial. Sobre la historia fidedigna de la ley, vid. nota 2.
100
prescribe categóricamente que la actividad empresarial del Estado debe ser objeto
de una autorización legal con quórum calificado cada vez que éste realice dicha
actividad, la cual quedará definida en la misma autorización, y circunscrita en su
objeto y demás modalidades o características a lo que la ley establezca,
incluyendo la posibilidad de regirse por normas distintas del derecho común, si
fuere el caso.
De tal forma, establecer normas generales sobre actividad empresarial del

Estado importa configurar una especie de orden público económico paralelo, y en
eventual contradicción, con el establecido en la Carta Fundamental, lo que en vez
de lograr el propósito que se persigue, cual es el de circunscribir la actividad del
Estado, producirá el efecto contrario al dictar normas generales que importarán las
bases de una actividad empresarial estatal más allá de la autorización legal
específica que en cada caso exige nuestra Constitución ".170
En síntesis, se mantuvo el esquema de mínima delimitación normativa de la

institucionalidad económica que utiliza nuestra Constitución Política con miras a
privilegiar la libertad emprendedora del hombre y, a la vez, limitar la participación
del Estado en este mismo ámbito.
Otro antecedente que importa destacar es que, aunque no lo indique

expresamente en su texto, la Ley Nº 18.971 pertenece al grupo de leyes a las que
el inciso segundo del artículo 66 de la Constitución Política denomina
como "orgánicas constitucionales " , esto es, forma parte de aquellas normas
legales que requieren para su aprobación, modificación o derogación de las cuatro
séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio y que, conforme a lo
que establece el Nº 1 del inciso primero del artículo 93 de la misma Ley
Fundamental, debe cumplir el trámite de control preventivo de constitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional, lo que ocurrió en este caso, según se constata del
examen de la STC Rol Nº 112, de 8 de marzo de 1990.
En aquella sentencia, el Tribunal Constitucional declaró que el artículo único del

proyecto de ley que se le enviaba por el Congreso Nacional para cumplir el trámite
de control preventivo de constitucionalidad, era de aquellas normas que se
encuentran comprendidas dentro de las materias que el Constituyente ha
reservado a una ley orgánica constitucional en el artículo 74 (actual artículo 77).
En concreto, dicha disposición legal tiene carácter orgánico constitucional en tanto
amplía las atribuciones de los tribunales de justicia al entregar a las Cortes de
Apelaciones, en primera instancia, y a la Corte Suprema, en segunda, la facultad
de conocer y resolver la acción cautelar de amparo económico que se crea por la
referida ley.
Por otra parte, en lo que atañe propiamente a la naturaleza jurídica del amparo
que nace por mandato de esta legislación especial, estamos de acuerdo con
quienes han sostenido que se trata de una acción y no de un recurso procesal, sin
170 Oficio Nº 180-1, de 13 de noviembre de 1989.
101
perjuicio de las referencias que realiza la propia Ley Nº 18.971 al
término " recurso " para identificar el instituto que crea y regula.
Concordamos con esa idea desde el momento que a través de este mecanismo
procesal no se trata de impugnar una resolución judicial, que es lo característico
de los recursos, sino que su objeto es impetrar la actuación del órgano legalmente
competente para que ejerza la jurisdicción y solucione el conflicto de relevancia
jurídica sometido a su conocimiento. En el caso del amparo económico se formula
una denuncia por infracciones al artículo 19 Nº 21 constitucional para que el
respectivo Tribunal de Justicia se pronuncie adoptando las medidas de resguardo,
en caso de acoger la acción, o rechazándola, si estima que no se configura el
conflicto jurídico alegado.171
171 Sobre este aspecto en particular, vid. ZAVALA (2001), p. 8; URETA(1997), pp. 24-25.
102
II. ELEMENTOS DE LA ACCIÓN
1. LEGITIMACIÓN ACTIVA
En cuanto al sujeto que puede ejercer esta acción, el artículo único de la Ley
Nº 18.971 señala que cualquier persona puede denunciar las infracciones al
artículo 19, Nº 21, de la Constitución y agrega que el actor no necesita tener
interés en los hechos denunciados.
De ello se sigue, ineludiblemente, que la legitimación activa es amplísima en el

caso de esta acción, ya que cualquier persona, natural o jurídica, se encuentra
legalmente habilitada para intentarla172 . Incluso procede que un tercero acuda de
amparo económico, siempre que sea capaz de parecer en juicio, conforme lo
exige el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal 173 , ya que, como
veremos, el Amparo Económico se regula, en lo relativo a las formalidades y al
procedimiento, por las normas aplicables al recurso de amparo o Habeas Corpus ,
siendo una de aquellas formalidades la recién mencionada.
Así, por aplicación de dichas disposiciones legales, quien interpone la acción de

amparo económico debe contar con capacidad de ejercicio174 y no es necesario
que comparezca representado por un abogado habilitado, tal como establece la
Ley Nº 18.120, sobre comparecencia en juicio.
En otro aspecto de interés, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de

protección, en el Amparo Económico no resulta necesario que el recurrente posea
interés actual en el asunto denunciado. De esta forma, no se configura una
exigencia o condición que permita al tribunal competente rechazar la acción
deducida por consideración a la falta de interés del recurrente en el hecho objeto
de la misma.
172 Esta característica la comparte con el recurso de protección, sin perjuicio de las limitaciones que la
jurisprudencia ha ido estableciendo en el tiempo para la interposición de esa acción constitucional, muchas de
las cuales han sido tildadas de inconstitucionales o de dudosa constitucionalidad. vid. FERNÁNDEZ (2003), p.
72.
173 Se aplican las disposiciones del habeas corpus, salvo en dos aspectos: plazo para apelar de la sentencia,
que es 5 días y respecto de la consulta que procede si no se hubiere apelado. La Corte Suprema conociendo
de la apelación señaló que "cualquiera que sea el criterio que se adopte respecto de la vigencia de los
preceptos del antiguo CPP, la remisión que hace la ley alude sólo a la formalidad y procedimiento"(CS, Rol Nº
1052-2008, de 22 de abril de 2008).
174 Debe ser sujeto de derecho y no estar afecto a ninguna causal de incapacidad.
103
Las observaciones precedentes nos llevan a afirmar, como lo ha hecho de
manera bastante uniforme la jurisprudencia175 y la doctrina especializada 176, que
el Amparo Económico configura una " acción popular " , porque no es necesario
que el recurrente acredite tener un interés, suyo o de un tercero, que sea actual,
directo o inmediato comprometido en los hechos que denuncia.
El profesor GÓMEZ 177 , en este último aspecto, pone de relieve el criterio

sostenido por la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso del recurso de
amparo económico interpuesto en contra del acuerdo de aprobación del Parque
Pumalín, suscrito por el gobierno de Chile y el señor Douglas Tompkins, por una
persona que denunció que dicho convenio le impedía ejercer libremente
actividades económicas lícitas al estar prohibido el libre tránsito en dicha zona por
la inexistencia de caminos o senderos. El autor señala que " la Corte ha entendido
de modo particular la acción " al manifestar en su sentencia que esta
acción " puede ser pública, pero que ello no implica que no deba haber un interés
—de alguien— afectado. La Corte, tratándose del derecho subjetivo, desvincula la
denuncia (que es pública) con la lesión de un derecho (interés) de algún individuo
(no se trata de una acción abstracta).178
Sin restar mérito a la observación doctrinaria referida, pensamos que del tenor
de la sentencia que se cita, resulta claro que más que sostener una suerte
de " criterio restrictivo " hacia el ejercicio de esta acción específica de carácter
conservadora, especial y popular, el tribunal sólo se enfrentó a un caso concreto
en el que el actor no pudo configurar la infracción a la garantía constitucional que
denunció a través de este mecanismo legal.
2. LEGITIMACIÓN PASIVA
La Ley Nº 18.971 no ha individualizado o caracterizado al sujeto pasivo de la

Acción de Amparo Económico. No obstante, por aplicación de los criterios de
175 Entre otros: Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol Nº 626-2011, confirmada por la Corte Suprema, Rol
Nº 1552-2012; Corte Suprema, Rol Nº 2837-98, "Aguas Cordillera S.A. con MOP"; Corte de Apelaciones de
Santiago, Rol Nº 3899-94, "Menichetti con Banco del Estado".
176 vid. doctrina citada en nota 2.
177 GÓMEZ (2009), pp. 99-100.
178 Corte de Apelaciones de Santiago, Álvarez Reyes, Juan Luis, con Tompkins, Douglas, Rol Nº 3245-2004,
Corte Suprema Rol Nº 2631-2005, de 7 de junio de 2005. Los considerandos que fundan la opinión del
profesor GÓMEZ son los siguientes: "3º) (...) Que, de este modo, y permitiéndole en forma expresa el artículo
único de la Ley Nº 18.971, puede cualquier persona formular tal denuncia, pero ella siempre deberá fundarse -
supuesto que se invoque el primer inciso del referido Nº 21 del artículo 19- en la circunstancia de que se ha
perjudicado una actividad económica específica de alguna persona o personas determinadas, lo que deberá
expresarse de un modo inteligible en el escrito pertinente; (...) 6º) Que, como se aprecia, la persona que ha
formulado la denuncia en autos no se ha visto afectada, en forma real y efectiva, en la realización de alguna
actividad económica precisa y concreta, ni tampoco ha indicado, señalado o individualizado a otra persona
como afectada, salvo las menciones genéricas referidas, que son insuficientes como para poder entender la
forma como se habría perpetrado la infracción denunciada, y quiénes serían los afectados por la misma".
104
interpretación jurídica ampliamente aceptados, nos resulta válido concluir que
cualquier persona natural o jurídica puede ser destinataria de ella.
Vale destacar, en este aspecto, que la mayoría de las primeras sentencias

dictadas en la materia —entre los años 1990 y 1995— rechazaron los recursos de
Amparo Económico que tenían por objeto denunciar infracciones al inciso primero
del numeral 21 del artículo 19 de la Carta, por cuanto se estimaba que dicha
acción sólo podía perseguir la defensa de lo establecido en el inciso segundo del
mismo precepto constitucional, esto es, la actividad empresarial del Estado
sometida al principio de subsidiariedad y a una ley habilitante aprobada con
quórum especial.
En esa época el profesor ARÓSTICA escribía que, " recurridos en esta acción sólo
podrán ser ' el Estado y sus organismos ' , cuando realizan o pretenden realizar,
indebidamente, actividades empresariales sin previa y expresa autorización legal
de quórum calificado (violación al principio de legalidad) si exceden los límites de
la que puedan tener, esto es, cuando absorben actividades empresariales que no
dicen relación ni con sus funciones propias ni con las funciones que son
completamente indispensable (sic) de aquéllas (violación al principio de
especialidad); o cuando en su concurrencia al mercado no se someten a la
legislación común aplicable a los particulares (violación al principio de simetría),
entre otras hipótesis ".179
Ese raciocinio tenía un fundamento histórico 180, ya que según se ha fallado,

esta acción " debe entenderse creada para proteger otras situaciones cubiertas
por el artículo 19 Nº 21 del texto constitucional, como es la que se contempla en
su inciso segundo " 181 , como también que, " este recurso especial está
relacionado con el derecho del Estado y sus organismos para desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas, sólo si una ley de quórum
calificado los autoriza; en otras palabras, se refiere a lo establecido en el inciso
segundo del artículo 19 Nº 21. Por consiguiente, no se relaciona con el inciso
primero del referido artículo que protege el derecho a desarrollar cualquier
actividad económica, que de conformidad a lo establecido en el artículo 20 de la
Carta fundamental, está resguardado por el recurso de protección ".182
Conforme a lo afirmado de manera categórica por otra sentencia, " el recurso de

amparo especial establecido en el artículo único de la Ley Nº 18.971 ha sido
establecido para resguardar el orden público económico cuando el Estado y sus
179 ARÓSTICA (1995), pp. 11-14.

180 Así lo sostiene NAVARRO (trabajo en proceso de publicación en Revista de Derecho Público).
181 "Enrique Llano con Seremi de Transporte", Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 785-91, 17 de abril
de 1991, en Gaceta Jurídica Nº 130 (1991), pp. 41-43.

182 "Asociación Gremial de Armadores Artesanales VIII Región con Presidente de la República", Corte de
Apelaciones de Santiago, Rol Nº 738-92, 6 de mayo de 1992, en Gaceta Jurídica Nº 143 (1992), p. 63.
105
organismos entran a desarrollar, sin contar con una autorización legal especial,
actividades empresariales o participando en éstas "183.
Sin embargo, aquella tesis jurisprudencial apoyada por cierta doctrina como la
citada, da un vuelco en el mismo año 1995, cuando la Corte Suprema, acudiendo
a la denominada tesis literalista 184, en numerosos fallos se pronuncia en el sentido
que este recurso ha sido establecido para garantizar ambos incisos del numeral 21
del artículo 19 de la Ley Fundamental, considerando que la norma legal pertinente
no ha hecho distinción alguna que permita sostener algo diverso.185
En esa misma línea de razonamiento, en una sentencia del año 2006, la Excma.
Corte Suprema señaló que " no es congruente lo sostenido por la denunciada en
su recurso de apelación, en el sentido de que la presente acción sólo proceda en
contra de los actos realizados por el Estado o sus agentes. En efecto, de lo
expuesto en los fundamentos preliminares de este fallo, se colige que la acción de
amparo económico procede respecto de ambos incisos del artículo 19 Nº 21 de la
Constitución Política de la República "186 , y que " tratándose de una norma de un
tenor tan claro, no se divisa de qué manera podría restringirse la denuncia y
correspondiente indagación tan sólo a una de las dos garantías que se protegen
por el indicado precepto constitucional. En efecto, no hay ninguna circunstancia
que permita una interpretación diferente, en orden a que ella estaría limitada
únicamente al inciso segundo de la norma de la Carta Fundamental, y cualquier
otro entendimiento carece de asidero jurídico y contraría el claro sentido de la
misma, que se desprende de su tenor literal " 187.
También el máximo tribunal de justicia de nuestro país ha indicado que lo que

persigue la ley al establecer la Acción de Amparo Económico es " asegurar que la
actividad empresarial que puedan llevar a cabo los particulares se desarrolle con
183 "Compañía Minera Santa Laura con Municipalidad de San Bernardo", Corte de Apelaciones de Santiago,
Rol Nº 120-92, de 23 de octubre de 1995, en Gaceta Jurídica Nº 186 (1995), p. 139.
184 NAVARRO, Enrique (trabajo en proceso de publicación en Revista de Derecho Público).
185 Como advierte ARÓSTICA (1998), p. 13, este criterio amplio se insinuaba ya en el año 1992 en sentencia:
Empresa Hidroeléctrica Pullinque (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 5770, de 9 de marzo de 1992); lo
mismo advierten el profesor NOGUEIRA (2010), pp. 7-8 y el profesor ZAVALA (2001), aunque refiriendo a la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol Nº 2762-91, de 15 de junio de 1992, en Gaceta
Jurídica 144 (1992), pp. 74 y ss.). El criterio jurisprudencial de que se trata (literalista-amplio), se asentó a
partir del año 1995, ver, a modo ejemplar: "Comercial Agropecuaria Menichetti", Corte de Apelaciones de
Santiago, 26 de enero de 1995, y Corte Suprema, 28 de marzo de 1995, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo 92 (1995), pp. 18-23; "Empresa Nacional de Electricidad", Corte Suprema, 10 de enero
de 1997, Rol Nº 33.502, enRevista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 93 (1996), 80 nota al pie de
página; "Asociación de Exportadores y Embotelladores de Vinos A.G.", Corte de Apelaciones de Santiago, 25
de mayo de 1996, y Corte Suprema, 19 de junio de 1996, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 93
(1996), pp. 140-143; "Endesa con Dirección General de Aguas", Corte Suprema, Rol Nº 35502-95, de 10 de
enero de 1996, en Gaceta Jurídica 187 (1996), p. 49; "Emeres con Municipalidad de TilTil", Corte de
Apelaciones de Santiago, Rol Nº 1929-95, de 24 de noviembre de 1995, en Gaceta Jurídica 187 (1995), p.
54; "Aguas Cordillera S.A. con Ministerio de Obras Públicas", Corte Suprema, Rol Nº 2837-98, 3 de
septiembre de 1998, en Gaceta Jurídica 219 (1998), p. 49; "Cementos Melón", Corte de Apelaciones de San
Miguel, 17 de abril de 1998, Rol Nº 243-97; Corte Suprema, de 12 de mayo de 1998, Rol Nº 1305-98.
186 Corte Suprema, Rol Nº 646-06, de 20 de marzo de 2006.
187 Corte Suprema, Rol Nº 3496-03, de 23 de septiembre de 2003.
106
libertad, exenta de trabas indebidas, esto es, se asegura el derecho a desarrollar
cualquier actividad económica dentro del plano empresarial ". 188
Es dable observar que esta etapa de la jurisprudencia nacional sólo se mantuvo

por alrededor de trece años, ya que, de manera bastante uniforme, desde el año
2009 la Corte Suprema, con una nueva integración, vuelve a la tesis inicial —
restrictiva o histórica —; aunque hay que reconocer que las sentencias no han
sido unánimes, ya que permanentemente surgen votos de Ministros que disienten
de dicha interpretación.189
Como recuerda el profesor NOGUEIRA190 , con fecha 1º de abril de 2009, en el

caso " Sergio Luis González Illanes con I. Municipalidad de Santiago " 191 , la
Excma. Corte Suprema " reinterpretó " la legislación del rubro y volvió a restringir
el sentido y alcance de la Acción de Amparo Económico. En este caso el
sentenciador recurre, en primer lugar, a la historia fidedigna del establecimiento de
la Ley Nº 18.971, haciendo hincapié en que ella " instituyó un mecanismo de tutela
jurisdiccional destinado a amparar a los particulares en su derecho a la libertad
económica cuando ella resulte afectada por la actividad del Estado llevada a
efecto con infracción a las regulaciones que sobre la materia se establecen en el
artículo 19 Nº 21 inciso 2º de la Constitución Política; determinación que, de
seguro, obedeció al convencimiento de quienes propiciaron el establecimiento de
dicho cuerpo normativo en orden a que el recurso de protección contemplado en el
artículo 20 de la misma Carta carecía de la aptitud requerida para constituir un
resguardo con la eficacia suficiente respecto de la intangibilidad que debe ostentar
dicha garantía esencial " . En otro pasaje, la sentencia añade que la Ley
Nº 18.971 " crea una acción popular, que trasunta el designio del legislador en
orden a amparar por su intermedio el derecho a la libertad económica no en
cuanto a transgresiones a la misma que afecten en general a los individuos
particulares en su interés personal, sino cuando tales vulneraciones provengan de
la actividad empresarial del Estado quebrantando las normas de orden público
económico consagradas en el tantas veces mencionado artículo 19 Nº 21 inciso 2º
de la Constitución Política ". 192
Ahora bien, siendo aquel el estado de nuestra jurisprudencia, nos alegramos

cuando el año recién pasado —2013—, en la causa Rol Nº 1944-2013, en la que
188 Corte Suprema, Rol Nº 5856-04, de 18 de enero de 2005.

189 Ministras señoras Araneda y Egnem; Ministros señores Valdés, Silva, Brito y Jacob; Abogados integrantes
señores Piedrabuena y Hernández.
190 NOGUEIRA (2010), p. 10 y (2013), pp. 53-69. En el mismo sentido,ZAVALA (2001), p. 10. ALVEAR (2013), pp.
170-174 y 180-183.
191 Corte Suprema, Rol Nº 2837-98, de 3 de septiembre de 1998. Vid. otros fallos de la misma Corte Suprema
de Justicia que se fundamentan en esas consideraciones: "Celcon S.A. con Instituto Nacional de
Normalización", Rol Nº 1188-09; "Rojas Alarcón, Claudio con Ministerio Público", Rol Nº 739-09; "Felipe
González con Municipalidad de Antuco", Rol Nº 2537-09; "Elementos Industriales y Tecnológicos Limitada con
Inspección Provincial del Trabajo de Calama", Rol Nº 6125-09; "Agrícola Magalys Werner con Juez del 2º
Juzgado de Osorno y otro", Rol Nº 1655-09.
192 En el mismo sentido, entre otros, Rol Nº 1655-09, de 7 de mayo de 2009, en Gaceta Jurídica 347 (2009),
pp. 55-61; Roles Nºs. 1778-10, 2717-10, 3538-10, 3573-10, en Gaceta Jurídica 360 (2010), pp. 48 y ss.; Roles
6344-11, 7468-11, 8817-11, 2048-12 y 5292-12.
107
se cuestionaba una actuación del Servicio de Impuestos Internos, la Tercera Sala
de la Excma. Corte Suprema, en sentencia de 27 de mayo 193 , señaló que no
corresponde a ese tribunal introducir restricciones que el legislador no ha
establecido para la interposición de esta acción (Considerando Sexto) y que, por
consiguiente, el Recurso de Amparo Económico puede ser intentado por cualquier
persona y procedería, a su vez, por infracciones referidas a ambos incisos del
numeral 21 del artículo 19 constitucional. Esa interpretación, añade la misma
sentencia en comento, sería congruente con el principio pro homine y con
jurisprudencia previa emitida por ese máximo tribunal de justicia en determinados
casos, y bajo las mismas consideraciones actuales.
Hay que reconocer, sin embargo, que dicho trascendente fallo no ha contribuido
a uniformar nuestra jurisprudencia en este aspecto, en particular de la Acción de
Amparo Económico.
En efecto, recientemente, en los meses de enero y marzo de 2014, la Corte

Suprema ha vuelto a razonar en orden a que esta acción especial ha sido
establecida para resguardar sólo la garantía reconocida en el inciso segundo del
artículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental. 194
Ante tal circunstancia se reabre una incertidumbre para los operadores del
derecho y para la comunidad en general, en cuanto al criterio que seguirán
nuestros tribunales en cuanto al alcance de esta acción cautelar.
Siguiendo la opinión del profesor FERNÁNDEZ195 , que compartimos, las razones

que motivan a apoyar decididamente la tesis jurisprudencial de la amplia
procedencia del Recurso de Amparo Económico, se pueden resumir como sigue:
En primer lugar, conforme al tenor de la norma legal de que se trata se concluye

que aquella no hace distinción alguna en cuanto al ámbito de la acción. No indica
si esta procede por los dos incisos del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política
o sólo en virtud del inciso segundo de la misma disposición fundamental, es decir,
cuando existe una vulneración a la limitante del Estado y sus organismos para
desarrollar o participar en actividades empresariales. En consecuencia, resulta
improcedente que tal distinción sea creada por el intérprete.
193 La Corte Suprema confirmó la sentencia apelada dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago y
rechazó la acción de Amparo Económico deducida por don Patricio Darrigrandi, en representación de
Residuos Sólidos Industriales S.A., por considerar afectado su derecho a desarrollar una actividad económica
lícita, garantizada en el inciso primero del numeral 21 del artículo 19 de la Constitución, por un acto de la
Dirección Regional Poniente del Servicio de Impuestos Internos consistente en suspender y denegar el pago
de la devolución del IVA Exportador que solicitó esa empresa. La Corte Suprema estimó que la actuación de
ese órgano administrativo se ajustó a las facultades que le reconocen las normas vigentes, siendo procedente
que hubiera procedido a objetar el crédito fiscal respecto de determinados proveedores por considerar que las
facturas que las sustentan son ideológicamente falsas y a disponer la retención de un saldo de la devolución
del IVA solicitada.
194 Corte Suprema, Rol Nº 1225-2014, de 28 de enero de 2014; Corte Suprema, Rol Nº 1719-2014, de 20 de
marzo de 2014.
195 FERNÁNDEZ (2003), p. 73. En un sentido similar, ver NOGUEIRA (2013), pp. 62-69.
108
En segundo lugar, esta conclusión es concordante con una recta aplicación de
los principios del Estado de Derecho y del régimen democrático constitucional,
orientados en el mayor valor de los derechos fundamentales.
En tercer término, así quedó establecido en la historia fidedigna de la ley, a

propósito de eventuales conflictos que pudieran generarse entre esta acción y el
recurso de protección. En efecto, durante la discusión parlamentaria se adujo que
las vías de defensa de los particulares frente a infracciones al artículo 19 Nº 21 de
la Constitución Política se encuentran en la inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de preceptos legales y en el recurso de protección, y que ellas presentarían
insuficiencias para el resguardo de los derechos empresariales; obran en contra,
por ejemplo, el plazo reducido para la interposición de la acción de protección y la
necesidad de que ella se formalice por quien sufra actualmente privación,
perturbación o amenaza en el ejercicio del derecho de emprender, o en su
nombre, sin considerar que el interés general exige la efectividad del principio de
subsidiariedad.
Por su parte, quienes apoyan la tesis restrictiva , como el profesor José

Luis ZAVALA 196 , han manifestado que la utilización de la acción de amparo
económico como resguardo de la libertad económica reconocida en el inciso
primero del artículo 19 Nº 21 de la Constitución, se debe a que constituiría un
medio residual de la acción de protección, atendido, fundamentalmente, al mayor
plazo previsto para su interposición y a que se trata de una acción popular.
Agregan que, si bien esa interpretación se ajusta al texto del artículo único de la
Ley Nº 18.971, ella provocaría " un desequilibrio en los mecanismos cautelares de
las garantías constitucionales y evidencia que la institución jurídica en estudio se
ha ido desvirtuando de la voluntad del legislador que la estableció " .
Las consecuencias de ello serían, a juicio del mismo autor citado, las que
transcribimos a continuación; ello, con el único afán de no alterar su opinión con
alguna errada o incompleta interpretación de nuestra parte:
" a) La existencia de una doble protección al derecho a la libertad económica del

artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política. Esta situación no se da respecto de
otros derechos constitucionales, tan importantes y significativos para el orden
público económico, como por ejemplo la protección del dominio del artículo 19
Nº 24 de la misma Carta Fundamental. Surgen así numerosas interrogantes, tales
como ¿por qué la libertad económica puede ser amparada por una acción que
puede deducir cualquier persona, a diferencia de los demás derechos
constitucionales en que sólo se puede pedir su protección por el afectado o alguna
persona a su nombre? " . El autor continúa expresando que "otra consecuencia es
la existencia de un derecho constitucional —libertad económica— que está
protegido por una acción de índole legal. Esta situación provoca una evidente
inquietud en cuanto al quiebre de la estructura lógica de derechos y garantías
constitucionales, siguiéndose el principio de supremacía constitucional " . En
196 ZAVALA (2001), pp. 11-12.
109
seguida el autor se cuestiona por el efecto que tendría la derogación de la Ley
Nº 18.971 y, conforme señala, en tal caso cabría otra interrogante sin respuesta:
¿Sería suficiente el recurso de protección como mecanismo de amparo de esta
garantía?
Estimamos que estos cuestionamientos operan y serían válidos en situaciones

hipotéticas que el mismo autor se encarga de señalar, pero decaen frente a la
claridad del ordenamiento jurídico vigente, en el que se incluyen las normas
constitucionales y legales, como también los principios generales del derecho que
le sirven de sustento y que es deber del juez aplicar con rectitud, con miras a la
promoción de los derechos fundamentales (artículos 1º, 5º, 6º, 7º, 76 de la
Constitución Política de la República, entre otros).
3. CAUSAL
Como se ha expresado reiteradamente, el artículo único de la Ley Nº 18.971

dispone que el Recurso de Amparo Económico tiene por finalidad denunciar las
infracciones al artículo 19 Nº 21 de la Constitución, en virtud del cual, como se
sabe, se asegura a todas las personas la libre iniciativa en materia económica y se
establecen estrictos requisitos para que el Estado y sus organismos puedan
participar en actividades empresariales.
Ahora bien, si se indaga el sentido natural y obvio del término " denunciar " ,
encontraremos que significa, en la acepción que más se ajusta a una acción
cautelar como la que nos encontramos analizando: " dar a la autoridad parte o
noticia de un daño hecho, con designación del culpable o sin ella ".197
Por ende, siguiendo ese sentido, la finalidad de la denuncia que se formula a

través del Amparo Económico es poner en conocimiento del tribunal competente
un hecho —sea que se trate de una acción o de una omisión— que infringe, esto
es, que vulnera, viola o quebranta lo asegurado a todas las personas en el
numeral 21 del artículo 19 constitucional.
Serían, a título ejemplar, hechos que lesionan el mencionado precepto

constitucional: que se impida o dificulte el desarrollo de una actividad económica,
sea por vías de hecho o en virtud de una decisión —incluso normativa— que lo
hace sobre la base de reputar o calificar la actividad como contraria a la moral, al
orden público o a la seguridad nacional; que se regule una actividad económica
mediante disposiciones que no sean leyes; que el Estado participe en actividades
económicas sin haber sido previa, especial y expresamente autorizado, en virtud
197 Diccionario de la Lengua Española (1992).
110
de una ley de quórum calificado; o que lo haga sin que quede sometido a la
legislación común aplicable a los particulares, a menos que se lo haya autorizado
y sin constituir, tal autorización, una discriminación por ley del mismo quórum
agravado o especial.198
Otro elemento importante de destacar, y al que volveremos más adelante, es

que debido a la falta de regulación especial en la Ley Nº 18.971, el principio
procesal inquisitivo es el que regirá la actividad de las partes y la del juez, además
de las disposiciones que contempla el Código de Procedimiento Penal al referirse
al habeas corpus.
De esa forma, al recurrente le bastará poner en conocimiento del tribunal

competente los hechos que, a su juicio, infringen el artículo 19 Nº 21 de la
Constitución y el mismo tribunal quedará, desde ese momento, obligado a realizar
todas las diligencias, actividades o actuaciones indispensables para concluir
verificando o desestimando la denuncia.
En concreto, el tribunal se encuentra habilitado para pedir, por la vía que estime
más expedita, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 307 del referido
Código de Enjuiciamiento Criminal, los datos e informes que considere necesarios.
Como complemento de lo señalado, las facultades que se le asignan al tribunal

en el caso de este amparo especial, deben ser concordadas con lo preceptuado
en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Amparo 199 , en
particular, en lo que respecta a la demora para evacuar el informe requerido por el
mismo tribunal. En este caso, señala el referido Auto Acordado, el tribunal deberá
adoptar las medidas que sean pertinentes para obtener su inmediato despacho y,
en último caso, prescindirá del informe para fallar el recurso.
A su vez, el tribunal tiene amplísima competencia para constatar la efectividad

de los hechos en los que se basa la denuncia que se le ha formulado. En los
términos señalados por la misma ley, el juez competente debe investigar la
infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo y
para ello tiene como única limitación ajustarse a la Constitución.
En este mismo aspecto, como observa el profesor Enrique NAVARRO200 , si bien

en un principio la jurisprudencia señaló que la infracción debía fundarse " en
hechos reales, efectivos, concretos y determinados y no en simples amenazas de
perturbación "201 , " la Sala Constitucional ha extendido lo anterior, en términos
198 FERNÁNDEZ (2003), p. 74. Ver sentencias de la Corte Suprema de los años 1998 y 2000 reproducidas
por NAVARRO (2001), pp. 457-458.
199 Auto Acordado dictado por la Corte Suprema y publicado en elDiario Oficial en su edición del 19 de
diciembre de 1932. Véase también el Auto Acordado dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago el 12 de
mayo de 1981, sobre tramitación del Recurso de Amparo ante esa Corte.
200 NAVARRO (en proceso de publicación en Revista de Derecho Público).
201 "Asimet con Codelco", Rol Nº 573-93, de 28 de abril de 1993, en Revista de Derecho y Jurisprudencia 90,
sec. 5ª, p. 157. En igual sentido, Corte de Apelaciones Santiago, Rol Nº 4908-2006, de 18 de enero de 2007,
confirmado por la Corte Suprema, Rol Nº 861-2007, de 28 de marzo de 2007.
111
tales que " las infracciones al 19 Nº 21 de la disposición constitucional citada
pueden consistir en privaciones del derecho, perturbaciones o amenazas o
cualquier otra forma de vulneración de cualquier elemento constitutivo del
precepto citado " 202 . Las amenazas, eso sí, deben basarse en " hechos concretos
que configuren una amenaza seria " 203 y grave204 . Por ende, no procede respecto
de hechos inciertos y futuros y la infracción debe ser acreditada.205
4. PLAZO
El artículo único de la Ley Nº 18.971 dispone que el Recurso de Amparo

Económico puede intentarse dentro de seis meses contados desde que se ha
producido la infracción.
Alguna doctrina ha criticado esta decisión legislativa —lo mismo ocurrió respecto
del requisito del plazo para interponer el recurso de protección—, estimando que
hubiera sido más razonable y coherente con los principios y normas del
constitucionalismo contemporáneo dentro del cual se inserta nuestra Ley
Fundamental, contar dicho plazo desde la ejecución del acto o de la ocurrencia de
la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia o
conocimiento cierto de los mismos. 206
En la materia, encontramos una distinción que vale la pena seguir a la hora de

determinar la manera en que se computa el plazo de seis meses —y que
entendemos es fatal—, que tiene cualquier persona para intentar esta acción207. A
saber:
a) Respecto de actos materiales: el plazo se contará desde que el afectado haya

sufrido la infracción en su derecho, o en el caso de que no haya tenido
conocimiento, desde que haya tomado conocimiento efectivo de ella208 .
202 "Comercial Agropecuaria Menichetti con Banco del Estado", Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº
3899-94, de 26 de enero de 1995, en Gaceta Jurídica 177 (1995), p. 20.
203 Corte Suprema, Rol Nº 646-2006, 20 de marzo de 2006; Corte Suprema, Rol Nº 5015-2007, de 1º de
octubre de 2007: "Debe acreditarse la existencia de hechos concretos que supongan infracción de la garantía
invocada".
204 Corte Suprema, Rol Nº 3014-2004, de 29 de julio de 2004.
205 Corte Suprema, Rol Nº 2171-2007, de 27 de agosto de 2007; Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol Nº
250-2007, de 10 de octubre de 2007, confirmado por Corte Suprema, Rol Nº 5769-2007, de 22 de noviembre
de 2007. En el mismo sentido: Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 468-2007, de 29 de octubre de
2007, confirmado por Corte Suprema, Rol Nº 6303-2007, de 4 de diciembre de 2007.
206 FERNÁNDEZ (2003), p. 76.
207 URETA (1997), pp. 38-39.
208 Vid. "Asociación de Industrias Metalúrgicas y Metalmecánicas Asimet A.G. con Codelco-Chile", Corte de
Apelaciones de Santiago, Rol Nº 575-93, de 28 de abril 1993; Corte Suprema, Rol Nº 29728-93, de 25 de
mayo de 1993, en URETA, Ismael (1997), pp. 121-133.
112
b) Respecto de actos jurídicos: el plazo se contabilizará desde que se han
puesto jurídicamente en conocimiento del agraviado, o bien, en el caso de los
actos que requieran notificación o publicación, desde que ésta se ha producido.
En este aspecto, si el acto denunciado es un acto administrativo respecto del

cual se hubiera solicitado su reconsideración, el plazo debe contarse desde la
fecha del acto primitivo. Si se está frente a actos administrativos de carácter
general que se publican en el Diario Oficial, el plazo para interponer esta acción en
su contra se contaría desde la respectiva publicación.209
c) Respecto de actos reiterados: el plazo se cuenta desde que se cometió el

último de ellos. Se puede interponer, en todo caso, desde que ocurra el primero.
d) Respecto de las omisiones: los seis meses se contarán desde que se cumpla
el plazo fijado por el ordenamiento jurídico para realizar el acto, o bien, en el caso
de no existir ese plazo para interponer la acción, será el que fije prudencialmente
el tribunal.
209NOGUEIRA (2013), p. 45, con cita al fallo Corte Suprema, Rol Nº 3527-98, "Asociación Chilena de Seguridad
y otra con Superintendencia de Seguridad Social, de 16 de noviembre de 1998 y a la sentencia Corte
Suprema, Rol Nº 4295-2006, de 28 de agosto de 2006, respectivamente.
113
III. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO
Para conocer del amparo económico la ley dispone que es tribunal competente
la Corte de Apelaciones respectiva, entendiéndose por tal aquella que ejerce
jurisdicción en el lugar en donde se produce la infracción a la libertad económica.
En cuanto atañe a las reglas sobre tramitación de la acción, el artículo único de

la Ley Nº 18.971 dispuso que el Recurso de Amparo Económico se interpone sin
más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo
constitucional (artículo 21 de la Constitución Política), es decir, se aplica el Título V
del Libro II del Código de Procedimiento Penal y los Autos Acordados sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Amparo, dictado por la Corte Suprema el año
1932 y sobre Tramitación del Recurso de Amparo en la Corte de Apelaciones de
Santiago, del año 1981.
Así, conforme a lo establecido en el artículo 307 del Código de Procedimiento

Penal, esta acción puede deducirse sin formalidad alguna por la persona afectada
o por un tercero en su nombre que sea capaz de parecer en juicio y aunque no
tenga un mandato especial.
Debemos recalcar en este aspecto que, conforme lo ha señalado

categóricamente la doctrina210 y también la jurisprudencia —aunque en un primer
momento fue diversa la conclusión— 211 , no resulta aplicable a esta clase de
acciones la limitación establecida en el artículo 306 del Código de Procedimiento
Penal 212 , en tanto el Recurso de Amparo Económico se puede interponer sin
perjuicio de otros recursos o acciones.
En ese sentido, se ha expresado que la exigencia establecida en dicha norma

procesal penal constituye " un requisito de procedencia " que nada tiene que ver
con la formalidad y el procedimiento, que son los únicos aspectos del habeas
210 EVANS DE LA CUADRA (2000), p. 150.

211 Corte Suprema, de 16 de mayo de 1994 y 19 de diciembre de 1995, en Gaceta Jurídica Nº 167 (1994), p.
58, y Nº 186 (1995), p. 37.
212 El artículo 306 del Código de Procedimiento Penal establece:"Todo individuo contra el cual existiere orden
de arraigo, detención o prisión emanada de autoridad que no tenga facultad de disponerla, o expedida fuera
de los casos previstos por la ley, o con infracción de cualquiera de las formalidades determinadas en este
Código, o sin que haya mérito o antecedentes que lo justifiquen, sea que dicha orden se haya ejecutado no,
podrá, si no hubiere deducido los otros recursos legales, reclamar su inmediata libertad o que se subsanen los
defectos denunciados". Conforme al tenor de la norma, el habeas corpus sólo procede si no se ha deducido,
previamente, otro recurso legal.
114
corpus que resultan aplicables a la tramitación del Recurso de Amparo
Económico, según lo establece claramente el artículo único de la Ley Nº 18.971.213
Esta conclusión resulta especialmente relevante a propósito de la relación que

puede existir entre este Recurso de Amparo Económico y el recurso de protección.
La Excma. Corte Suprema ha sostenido al respecto que ambas acciones son

absolutamente compatibles y, de esta forma, pueden interponerse conjunta o
sucesivamente, ya que ambas tutelan la libertad económica. Sí pueden tener
actores distintos, considerando que en el Recurso de Amparo Económico se está
frente a una acción popular y en la protección actúa sólo aquel individuo que sufre
amenaza, privación o perturbación en el legítimo ejercicio del derecho de que se
trate —referido expresamente en el artículo 20 constitucional—, por actos u
omisiones ilegales o arbitrarias, lo que la Ley Nº 18.971 no exige.214
En cuanto a si se encuentra prevista dentro del procedimiento de esta acción

cautelar una fase de control de admisibilidad, nuestra respuesta debe ser
negativa, si se atiende a que ni la Ley Nº 18.971 ni el Código de Procedimiento
Penal dicen algo al respecto.
Tal afirmación puede ser complementada indicando que, cada vez que el
ordenamiento jurídico ha querido incorporar esta clase de control como condición
o requisito del procedimiento, lo ha señalado expresamente en una norma, como
ocurre, por ejemplo, con el recurso de protección cuyo conocimiento y resolución
se encomienda a las Cortes de Apelaciones en primera instancia y a la Corte
Suprema, en segunda, o con el requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad o la acción de inconstitucionalidad de preceptos legales
previamente declarados inaplicables, que pueden deducirse ante el Tribunal
Constitucional, pero no es el caso del Recurso de Amparo Económico que
comentamos.
Es dable reconocer, sin embargo, que las Cortes de Apelaciones realizan tal
control de admisibilidad, examinando que el recurso interpuesto cumpla con los
siguientes requisitos215 :
a) Que el autor tenga interés en los hechos denunciados, sin que éste sea un
interés personal, ya que se trata de una acción popular.
b) Que se precise una infracción al artículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental216.
213 FERNÁNDEZ (2003), p. 77, citando sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, de 9 de abril
de 1999, reproducida en Gaceta Jurídica Nº 227 (1999), p. 45.
214 Corte Suprema, Rol Nº 2837-98, de 3 de septiembre de 1998,"Aguas Cordillera S.A. contra MOP".
215 NOGUEIRA (2013), p. 49.
216 Ver acápite 2: estado de nuestra jurisprudencia en cuanto al alcance del recurso de amparo económico; si
puede caber denuncia por conductas u omisiones contrarias a ambos incisos del artículo 19 Nº 21 de la
Constitución Política o sólo de aquellas situaciones contrarias al inciso segundo del precepto constitucional
referido.
115
c) Que la denuncia se presente ante la Corte de Apelaciones respectiva, dentro
del plazo legal de seis meses contados de la ocurrencia de la infracción.
Parece pertinente destacar, en este aspecto, que existe jurisprudencia que ha

resuelto que no procede la apelación en contra de la resolución que haya
declarado inadmisible la acción en cuenta. Lo anterior, fundado en que ya no se
habría entrado a fallar el fondo del recurso217 .
En este mismo punto, se conoce un caso en el que la Sala Constitucional de la

Excma. Corte Suprema acogió un recurso de hecho al no concederse el recurso
de apelación en contra de una inadmisibilidad, por aplicación de las reglas
generales, según las cuales la apelación procede en contra de sentencias
definitivas e interlocutorias que ponen término al proceso o que impiden su
continuación, como sería la que declara la inadmisibilidad.218
Como ya se adelantó, como principio formativo del procedimiento para el

Recurso de Amparo Económico rige el principio inquisitivo, ya que el tribunal
competente está obligado a investigar la infracción denunciada y a dar curso
progresivo a los autos hasta la dictación de la sentencia219 .
Cuando la acción haya sido admitida a trámite, el tribunal solicitará informe al

autor de la infracción señalado por el actor y se podrá prescindir de tal informe si
su entrega demora más tiempo del que el mismo tribunal estime razonable.
La Corte de Apelaciones posee amplias facultades para realizar todas las

gestiones que estime necesarias para restablecer el imperio del derecho que se
pide amparar mediante la acción deducida, incluyendo la recepción y análisis de
todo tipo de prueba, realización de inspecciones personales, solicitud de informes
de peritos, etc.
Como ya se expresó, son también aplicables a la acción en análisis las

disposiciones del Auto Acordado de 1932, sobre Tramitación y Fallo del Recurso
de Amparo, según las cuales, una vez que el recurso esté en estado de proceder
a su vista y fallo, se traerán los autos en relación y el Presidente de la Corte de
Apelaciones dispondrá que se agregue extraordinariamente a la tabla del día hábil
siguiente a la resolución, debiendo darse preferencia al asunto por sobre cualquier
otro. La vista se realiza con o sin alegatos y normalmente la suspensión de la vista
se otorga sólo por motivos graves e insubsanables esgrimidos del abogado
solicitante. Se pueden decretar medidas para mejor resolver, si así lo estima
necesario el tribunal.
217 Corte Suprema, Rol Nº 2516-99, de 5 de agosto de 1999 (Considerandos 1º al 5º).

218 Corte Suprema, Rol Nº 1836-00, de 29 de agosto de 2000.
219 Corte Suprema, Rol Nº 20-2004, de 5 de enero de 2004, "SAAM con Fetrapa y Fetramapora"y Rol Nº 962-
2006, de 6 de marzo de 2006, citadas en NOGUEIRA (2013), p. 51.
116
En cuanto al plazo que tiene el tribunal competente para fallar estos recursos, se
aplica lo dispuesto en el artículo 308 del Código Procesal Penal. Así, la Corte de
Apelaciones respectiva tendrá un plazo de 24 horas para fallar la acción deducida,
a menos que deban practicarse diligencias fuera del lugar donde funciona el
tribunal, pues, en tal caso, se amplía el plazo a seis días o el que corresponda de
acuerdo con la tabla de emplazamiento.
Por otra parte, la sentencia que se pronuncie sobre la acción deducida, deberá
cumplir las exigencias previstas para toda sentencia definitiva en el artículo 170
del Código de Procedimiento Civil. Además, conforme a la jurisprudencia vigente
desde el año 2002, la sentencia que acoge un Recurso de Amparo Económico
tendrá sólo carácter declarativo, por aplicación de los principios de supremacía
constitucional y de juridicidad contenidos en los artículos 6º y 7º de la Constitución
Política, ya que el tribunal llamado a resolver no estaría habilitado legalmente para
adoptar medidas concretas para restablecer el imperio del derecho que ha sido
violentado en el caso que ha conocido; de contrario, procederá la nulidad del acto
y las demás sanciones y responsabilidades que determine la ley. 220 221
En el aspecto destacado, se ha fallado que es necesario que el

tribunal " investigue y constate la o las infracciones denunciadas, lo que bajo esa
óptica, se traduce en averiguar si existen los hechos que la constituirían, si los
mismos son o no susceptibles de plantearse por esta vía y si ellos importan una
alteración de la actividad económica de la recurrente, debiendo existir respecto de
esto último, una relación o nexo causal " 222 . También se ha sostenido que el
amparo económico tiene por finalidad " obtener una declaración judicial, para
determinar si un funcionario público o un particular que actúe en el ámbito de la
economía nacional está impidiendo a una persona natural o jurídica el desarrollo
de una actividad no contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional,
con la sola limitación del respeto a las normas que la regulen ". 223
Por último, no podemos dejar de mencionar que existe sanción expresamente

contemplada en la ley frente al abuso procesal.
En efecto, se establece en la ley que si la sentencia que rechaza el Recurso de

Amparo Económico establece fundadamente que la denuncia carece de toda
base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado.
220 Un ejemplo de esta jurisprudencia se encuentra en Corte Suprema, Rol Nº 2896-2002, de 22 de agosto de
2002. En un similar sentido Corte Suprema, Rol Nº 501-2009, de 1º de abril de 2009; Corte Suprema, Rol Nº
1108-2010, de 9 de febrero de 2010.
221 Para profundizar sobre la función declaratoria de mera certeza que cumpliría la sentencia de amparo
económico vid. ALVEAR (2013), pp. 184-191.

222 Corte de Apelaciones de Arica, Rol Nº 121-2007, de 28 de diciembre de 2007, confirmado por la Corte
Suprema, Rol Nº 251-2008, de 22 de enero de 2008. En similar sentido, ver Corte Suprema, Rol Nº 4112-
2007, de 27 de agosto de 2007.
223 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 6526-2008, de 24 de marzo de 2008, confirmado por la Corte
Suprema, Rol Nº 18261-2008, de 15 de abril de 2008.
117
Como advierte la doctrina, uno de los pocos casos en que se ha aplicado dicha
sanción, corresponde a una acción de amparo económico deducida contra
decisiones judiciales.224
224Corte de Apelaciones Coyhaique, Rol Nº 13-2006, de 15 de febrero de 2007, confirmado por la Corte
Suprema, Rol Nº 1143-2007, de 15 de marzo de 2007 y Corte de Apelaciones de Coyhaique, Rol Nº 10-2007,
de 26 de abril de 2007, confirmado por la Corte Suprema, Rol Nº 2298-2007, de 22 de mayo de 2007, citados
por NAVARRO (artículo en proceso de publicación en Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile).
118
IV. RECURSOS. APELACIÓN Y CONSULTA
Conforme dispone expresamente el inciso tercero del artículo único de la Ley

Nº 18.971, en contra de la sentencia definitiva expedida por la Corte de
Apelaciones procede el recurso de apelación para ante la Corte Suprema, el cual
debe interponerse en el plazo de cinco días y, en caso de no ser deducida la
apelación, la sentencia de primera instancia debe ser consultada. Se conocerá por
una de las salas de la Corte Suprema.
Como no existe norma especial, por aplicación de las reglas generales, el plazo
de cinco días para apelar es de días corridos; así lo ha resuelto también la Sala
Constitucional de la Corte Suprema en fallo reciente.225
En cuanto al trámite de la consulta, tampoco hay regulación especial en la Ley

Nº 18.971, por lo que deberá aplicarse lo dispuesto en la materia, en el Código de
Procedimiento Penal, en sus artículos 533 y 534.
Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 534 del aludido Código, se aplicarán

las reglas relativas a la apelación, en lo que fuera pertinente: la consulta se verá
en cuenta, a menos que cualquiera de las partes pida alegatos dentro de los seis
días siguientes a la fecha de ingreso del expediente a la Secretaría de la Corte,
pues en tal caso los autos deberán traerse en relación.
Finalmente, conviene hacer presente que conforme al Auto Acordado dictado

por la Corte Suprema el 31 de enero de 2014 —que distribuye las materias de que
conocen las salas especializadas de la Corte Suprema durante el funcionamiento
ordinario y extraordinario, las apelaciones y consultas de las sentencias recaídas
en los Recursos de Amparo Económico serán conocidas por la Tercera Sala de
esa Corte o Sala Constitucional y Contencioso Administrativa.
225 Corte Suprema, Rol Nº 9435-2010, de 18 de octubre de 2010.
119
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Corte de Apelaciones de Coyhaique, Rol Nº 10-2007, de 26 de abril de 2007,

confirmado por la Corte Suprema, Rol N 2298-2007, de 22 de mayo de 2007.
Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol Nº 250-2007, de 10 de octubre de 2007,

confirmado por la Corte Suprema, Rol Nº 5769-2007, de 22 de noviembre de
2007.
Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 468-2007, de 29 de octubre de

2007, confirmado por la Corte Suprema, Rol Nº 6303-2007, de 4 de diciembre de
2007.
Corte de Apelaciones de Arica, Rol Nº 121-2007, de 28 de diciembre de 2007,

confirmado por la Corte Suprema, Rol Nº 251-2008, de 22 de enero de 2008.
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 6526-2008, de 24 de marzo de 2008,

confirmado por la Corte Suprema, Rol Nº 18261-2008, de 15 de abril de 2008.
124
Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol Nº 626-2011, confirmado por la Corte
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Otras fuentes
Diccionario de la Lengua Española (1992), Real Academia Española, Madrid,

Vigésima Primera Edición.
125
EL HÁBEAS DATA
CAROLINA SALAS SALAZAR226

Universidad Católica del Norte-Coquimbo
RESUMEN: En este trabajo nos haremos cargo de dos temas íntimamente

relacionados: el derecho a la autodeterminación informativa, respecto del cual
veremos su origen y construcción histórica, para luego revisar las definiciones
que se han articulado en la doctrina y en la jurisprudencia. A continuación, se
hará mención de algunos referentes en materia de protección de datos
personales, en el marco internacional, así como en el plano europeo y
latinoamericano; para luego entrar al análisis de la acción protectora que le
corresponde, el denominado habeas data.
226Abogada, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Doctora en Derecho Constitucional por la UCLM
(España). Profesora de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad
Católica del Norte, sede Coquimbo.
126
I. ALGUNAS CONSIDERACIONES PRELIMINARES
La necesidad de abarcar el tema de la protección de datos personales y el

derecho a la autodeterminación informativa nace de la constatación de la realidad
en que vivimos. Estamos inmersos en lo que se ha dado por llamar sociedad de la
información , fenómeno vinculado con el acelerado desarrollo de las tecnologías
de información y de las comunicaciones. Estas nuevas tecnologías no sólo nos
reportan ventajas, sino que pueden representar un serio riesgo para
la intimidad, toda vez que han generado una insospechada capacidad para
recoger, procesar y transmitir información, lo que ha planteado nuevos desafíos
para el Derecho en general, y los derechos fundamentales en particular.
En efecto, en estos momentos, datos como nuestro nombre, RUT, fecha de

nacimiento, sueldo, deudas, datos médicos, ideología política, religión u
orientación sexual, pueden ser empleados para distintos fines sin que tengamos
conocimiento de ello.
Esta posibilidad de indagación sobre la vida de las personas, se traduce en

mayor influencia sobre sus decisiones y actuaciones. Por ende, la libertad de
elección y decisión de éstas se ve directamente afectada ante el desconocimiento
de quién, para qué y qué informaciones sobre nosotros están archivadas,
limitándose nuestra capacidad de actuación, ante la incertidumbre de si nuestras
comunicaciones, actividades o elecciones van a ser registradas por entidades que
desconocemos y para finalidades que igualmente ignoramos. El perfil de
personalidad permite obtener una radiografía de toda o parte de la vida de un
individuo, así como intuir sus reacciones y comportamientos futuros227 . Por todo lo
anterior, la protección de datos personales implica a su vez la protección de la
dignidad, la libertad, la identidad y el disfrute de los derechos fundamentales.
227 GONZÁLEZ MURÚA (1994).
127
II. AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA: SURGIMIENTO HISTÓRICO Y CONCEPTO
Se ha recorrido un largo camino para llegar a lo que hoy conocemos como

autodeterminación informativa. En efecto, tal como lo afirma MURILLO DE LA
CUEVA, el derecho a la autodeterminación informativa se construye sobre la base
del derecho a la intimidad, así como éste lo hizo sobre la base del derecho a la
propiedad.228
No obstante los esfuerzos por delimitar el contenido del derecho a la

intimidad 229 , el boyante desarrollo de los medios de comunicación de masas
evidenció la insuficiencia del derecho a la intimidad como simple expresión de
ámbitos de exclusión a la injerencia de terceros, e hizo patente la necesidad de
ampliar la protección que brindaba a su titular, para permitir que éste pudiese
disponer de control sobre la información personal que le compete.230
De esta forma, observamos la extensión del concepto tradicional de intimidad

desde una faz negativa, centrada en la simple retención de información y que
imponía límites a la injerencia de terceros respecto de su titular, a una faceta
positiva, en cuanto confiere a su titular un haz de facultades para controlar y
disponer de la información que, respecto de los datos personales que le
conciernen, puedan ser albergados, procesados o suministrados
228 Aun cuando desde antiguo el hombre ha buscado un lugar de sosiego y refugio para el desarrollo de su ser
interior, a buen recaudo del tumulto y frenesí de la vida en sociedad, la intimidad no se constituyó en una
preocupación central sino hasta el momento en que se construye el Estado liberal y aparece la burguesía y el
individualismo. Serán Thomas HOBBES, John LOCKE y John STUART MILL quienes apuntarán, con matices, la
necesidad de conciliar el accionar del Estado con los intereses del individuo, quien dispondrá de un margen
de vida privada exento de la intervención estatal. GARRIGA DOMÍNGUEZ (2004), p. 25 y ss. MURILLO DE LA
CUEVA (1990), pp. 45 y ss. Y fueron dos juristas estadounidenses, Samuel Dennis WARREN y Louis
Dembitz BRANDEIS, en el artículo publicado en la Harvard Law Review titulado Right to Privacy, quienes
describen la necesidad de la protección del ámbito de lo privado y exigen la capacidad de reaccionar ante el
daño emocional que la invasión de este ámbito vedado suponía, formulando así orgánicamente el concepto de
intimidad o privacy, como derecho autónomo desgajado del derecho al honor. Su tesis obedece a una
construcción ius privatista de las garantías personales, que desarrolló su argumentación a partir del derecho
de propiedad(property), específicamente de un atributo de los derechos de autor(copyright) como es el
derecho moral al inédito, esto es a no publicar sus obras o, en este caso actuaciones. Es el juez T.
M. COOLEY quien ya en 1888, en su trabajo A teatrice on the Law of Torts, había acuñado el concepto jurídico
de intimidad como el right to be let alone, derecho a no ser molestado, a ser dejado en paz, y que lleva
aparejado como consecuencia la negación de la posibilidad de controlar la información que pertenece a la
persona por el hecho de emanar o referirse a ella.REUSSER MONSÁLVEZ (2008), p. 4.
229 En este sentido, se han elaborado la teoría de las esferas y la teoría del mosaico. Y al menos tres criterios
para determinar la noción de intimidad: una perspectiva espacial; una subjetiva; y una tercera, objetiva.
230 CERDA (2003), p. 1.
128
informáticamente 231 . El nuevo papel de la intimidad, así planteado, rompe los
viejos compartimentos estancos en que se desarrollaba la artificial escisión entre
lo público y lo privado, entre lo personal y lo colectivo, entre lo íntimo y lo general,
para abrir la puerta a la discusión sobre los espacios sociales donde se produce la
interacción entre los ciudadanos para el alcance de objetivos comunes, haciendo
ejercicio de nuevos matices de la libertad, potenciados por nuevas formas de
comunicación. Esta nueva dimensión de la intimidad se manifiesta prontamente en
el desarrollo jurídico de los setenta y ochenta, bajo la estructura jurídica del
derecho a la autodeterminación informativa, con un profundo arraigo en principios
tales como la dignidad humana, la libertad individual, la autodeterminación y la
democracia, que antes de ser utilizados como puntos de sustentación vacíos y sin
contenido, adquieren una nueva perspectiva en el Estado de Derecho 232.
En general, el sistema europeo inicia la construcción de la protección de datos a

partir del derecho a la intimidad, del derecho al honor y a la propia imagen. Ya en
1981, a través del Convenio 108 del Consejo de Europa para la protección de las
personas con respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter
personal, se reconoce expresamente la necesidad de garantizar la intimidad de los
individuos teniendo en cuenta la intensificación de la circulación a través de las
fronteras de los datos personales que son objeto de tratamientos automatizados.
Y es en Alemania donde tiene su origen el término autodeterminación

informativa , en la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional Federal el 15 de
diciembre de 1983, la cual se pronuncia sobre la Ley de Censo de 31 de marzo de
1982 233. En ella el Tribunal Constitucional germano señala que la proliferación de
centros de datos ha permitido, gracias a los avances tecnológicos, producir una
imagen total y pormenorizada de la persona respectiva —un perfil de la
personalidad—, incluso en el ámbito de su intimidad, convirtiéndose así el
ciudadano en un " hombre de cristal " 234 . Además, la sentencia reconoció
que: " En las condiciones de la elaboración moderna de datos, la protección del
individuo contra la recogida, almacenamiento, utilización y difusión ilimitada de sus
datos personales queda englobada en el derecho general de protección de la
persona del artículo 2º, párrafo 1, derecho general a la personalidad propia, en
relación con el artículo 1º del párrafo 1, protección de la dignidad humana, de la
ley fundamental ". 235
231 Íbid., p. 4.
232 CHIRINO SÁNCHEZ (1997), p. 15.
233 El recurso que dio origen al fallo cuestionó la "recogida total"de datos que habilitaba la ley, en virtud de la
cual se le pedía a los ciudadanos que dieran sus nombres, sus apellidos, su dirección, el teléfono, el sexo, la
fecha de nacimiento, la ideología política, la religión, la nacionalidad, el tipo de convivencia con otras
personas, los domicilios, el tipo de trabajo, la clase de ingresos, la profesión aprendida, la duración del
período de estudios realizados, la dirección del trabajo, los medios de locomoción usados para ir al trabajo,
tiempo promedio utilizado para llegar al trabajo, duración de la jornada de trabajo, clase, extensión, dotación y
usos de vivienda, número y uso de las habitaciones y cuantía del alquiler mensual, entre otras informaciones
requeridas. En particular, el agravio consistía en el riesgo de la posible combinación de esos datos y su
adscripción a una determinada persona.
234 CUERVO (2000), p. 8.
235 REUSSER (2008), p. 10.
129
Con esto, el tribunal independiza la protección de datos personales respecto de
la intimidad, el honor y la propia imagen como garantías protegidas y recalca la
función instrumental a la protección de la dignidad, la libertad y la igualdad que
asisten a la persona humana. Conforme a ello, realiza una construcción a través
de la cual reconoce la existencia del derecho a la autodeterminación informativa.
Así, el tribunal confirmó el derecho de todo individuo de disponer sobre la
revelación y uso de sus datos personales, y agregó que no sería compatible con el
derecho a la autodeterminación informativa un orden social y jurídico que hiciesen
posible " el que el ciudadano ya no pudiera saber quién, qué, cuándo y con qué
motivo se sabe algo sobre él(...) La libre eclosión de la personalidad presupone en
las condiciones modernas de la elaboración de datos la protección del individuo
contra la recogida, el almacenamiento, la utilización y la transmisión ilimitadas de
los datos concernientes a su persona "236 y "( ...) las limitaciones de este derecho
a la ' autodeterminación informativa ' sólo son admisibles en el marco de un interés
general superior y necesitan un fundamento legal basado en la Constitución, que
debe corresponder al imperativo de claridad normativa inherente al Estado de
Derecho ". 237
A partir de este pronunciamiento, surge una abundante normativa que

acompaña el proceso de consolidación del derecho a la autodeterminación
informativa que va reflejando los giros legislativos y las experiencias de los
distintos países. Dentro de este contexto y a nivel internacional son referentes
obligados las " Directrices para la regulación de los archivos personales
informatizados " , adoptadas por las Naciones Unidas 238 ; y, a nivel europeo, la
Directiva europea 95/46/CE, del Parlamento y del Consejo, de 24 de octubre de
1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que sienta
los principios bases en esta materia para el entorno comunitario.
Con relación al concepto de autodeterminación informativa, para el Tribunal

Constitucional Alemán consiste en " la facultad del individuo de decidir
básicamente por sí mismo cuándo y dentro de qué límites procede revelar
situaciones referentes a la propia vida " , facultad que es entendida como
autodeterminación y que deriva de la dignidad y la libertad de la persona 239 . A
partir de esa comprensión inicial, este derecho sirve para poner en manos de cada
uno de nosotros los instrumentos para definir qué aspectos de nuestra vida
deseamos o —en determinadas condiciones— no nos importa que manejen otros.
Es decir, para controlar el acceso a nuestros datos personales, a las
informaciones de cualquier tipo que nos identifiquen directa o indirectamente, y su
uso por terceros, ya sean sujetos públicos o privados 240 . Por su parte, PÉREZ
LUÑO señala que " la libertad informática aparece como un nuevo derecho de
autotutela de la propia identidad informática, o sea, el derecho de controlar
236 DELPIAZZO (2001), p. 12.

237 CUERVO (2000), p. 8.
238 Resolución Nº 45/95, de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1990.
239 CUERVO (2000), p. 9.
240 MURILLO DE LA CUEVA (2006), p. 10.
130
(conocer, corregir, quitar o agregar) los datos personales inscritos en un programa
electrónico ". 241
En Chile, NOGUEIRA ALCALÁ señala que cuando hablamos de la

autodeterminación informativa o libertad informática, nos estamos refiriendo a un
derecho que tiene un carácter implícito en la Constitución, deriva de libertades
negativas constituidas por la protección del derecho a la vida privada, a la
intimidad, a la propia imagen, a la honra de la persona y de su familia, que
emanan de la dignidad de la persona y del derecho general de la personalidad,
como asimismo de los valores y principios de igualdad (entendida como no
discriminación), verdad y libertad. Este derecho a la autodeterminación informativa
protege la facultad de la persona de disponer de la información personal privada,
íntima o sensible, que debe ser protegida por el orden social y regulada por el
ordenamiento jurídico, evitando las distorsiones del proceso comunicativo
informático en especial. 242
Al respecto, los datos sensibles han sido definidos en el artículo 2º, letra g) de
nuestra Ley sobre Protección de Datos Personales como " aquellos datos
personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas
o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos
personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o
convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida
sexual " . Cabe advertir, que no existen datos inocuos y que los peligros a los que
se expone el individuo frente a un tratamiento desleal e ilegítimo no se refieren
solo a datos sensibles, sino al entrecruzamiento de datos243 , a partir del cual se
pueden obtener verdaderos perfiles del individuo, lo que en doctrina se ha
denominado "teoría del mosaico" , según la cual " al igual que ocurre con las
pequeñas piedras que forman los mosaicos, que en sí no dicen nada, pero que
unidas pueden formar conjuntos plenos de significado" 244 . En este
sentido, DENNINGER señala que el tribunal alemán puso el acento en forma
decisiva en la cuestión más importante, al entender que " la autodeterminación
informativa no sólo depende de los datos, sino de su elaboración" 245. Es decir, el
peligro para el derecho a la autodeterminación de las personas no se encuentra en
el carácter del dato, más o menos íntimo; tampoco importa que el dato tenga o no
carácter secreto, lo que importa es su utilidad y la posibilidad de su aplicación. El
derecho a la autodeterminación informativa pone el acento en el uso que se haga
de las informaciones resultantes de interrelacionar determinados datos personales
y del perfil que se obtenga. Por eso lo que está en juego no es propiamente la
intimidad de las personas, es su propia identidad.246
241 PÉREZ LUÑO (1996), p. 43.

242 NOGUEIRA ALCALÁ (1997), p. 3.
243 HERRERA (2001), p. 8.
245 DENNINGER (1987), p. 273.
246 GARRIGA DOMÍNGUEZ (2004), p. 20.
131
III. LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN CHILE Y HÁBEAS DATA
Para enfrentar este punto haremos una breve reseña de los criterios que siguen
las legislaciones de países europeos y latinoamericanos en la protección de datos
personales, para luego realizar una descripción del sistema nacional de protección
de datos personales: se hará referencia a la Ley Nº 19.628, a la acción de hábeas
data. Todo ello con el objeto de realizar una comparación de los sistemas más
avanzados en la protección de datos personales con la realidad chilena, para
verificar si nuestra legislación otorga un adecuado nivel de protección de los datos
personales.
247
1. ALGUNOS LINEAMIENTOS BÁSICOS
Los objetivos de un sistema de protección de datos son en lo fundamental tres:
a) Ofrecer un nivel satisfactorio de cumplimiento de las normas
Este principio significa en líneas generales que los responsables del tratamiento
conocen bien sus obligaciones y los interesados conocen muy bien sus derechos y
medios para ejercerlos. Este objetivo se cumple a través de: la existencia de
sanciones efectivas y disuasorias (administrativas y penales) que permitan
garantizar la observancia de las normas; y la existencia de un órgano de control
con atribuciones de asistencia y asesoramiento a los ciudadanos que tuviesen a
cargo un registro de ficheros públicos y privados, ante el cual deban registrar su
existencia las bases de datos, que supervigile la legislación relativa a las bases de
datos y que, en definitiva, realice un control preventivo y que tenga una función
fiscalizadora y sancionadora.
247Para ello seguiremos el Dictamen Nº 4/2002 sobre el nivel de protección de datos personales en Argentina,
de 3 de octubre de 2002.
132
b) Ofrecer apoyo y asistencia a los interesados
en el ejercicio de sus derechos
Es la posibilidad por parte del interesado de hacer valer sus derechos con
rapidez y eficacia y sin costes excesivos, para lo cual se hace necesaria la
existencia de un tipo de mecanismo institucional que permita investigar las
denuncias en forma independiente.
Son criterios de definición de este objetivo: la existencia del recurso judicial de

hábeas data, siendo la tendencia mayoritaria que tenga rango constitucional; y de
recursos jurídicos generales.
c) Ofrecer vías adecuadas de recursos a quienes resulten perjudicados en el caso

de que no se observen las normas
Este objetivo es un elemento clave, ya que el sistema de protección de datos

personales debe ofrecer la posibilidad de obtener una resolución judicial o arbitral
y, según el caso, indemnizaciones y sanciones.
2. OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
El profesor BAZÁN 248 entrega un conjunto de presupuestos básicos para

proporcionar una regulación integral y jurídicamente sustentable de la protección
de datos personales:
— Que la recolección de datos personales sea entregada por medios lícitos

(licitud de captación, consentimiento del interesado, autorización legal, etc.)
— Que la información personal recogida sea utilizada para el fin (lícito) con el
que se recolectó (especificidad y justificación social de la recolección).
— Que el tratamiento de los datos personales, además de necesario, sea

adecuado, esto es, razonable en función del fin perseguido.
— Que se garantice la calidad de la información personal obrante en el fichero,

registro, base o banco de datos, o que se somete a tratamiento.
— Que se limite el tratamiento de información personal intrínsecamente sensible

que pudiera generar una discriminación ilegítima o arbitraria.
248 BAZÁN (2005), p. 109.
133
— Que los datos personales sean conservados durante el tiempo
verdaderamente necesario para el cumplimiento de la finalidad para la que fueron
captados.
— Que se adopten las medidas protectoras necesarias para evitar el acceso no

autorizado, la modificación, la revelación o la destrucción (incluso accidental) de
los datos personales (seguridad de la información).
— Que pueda identificarse de modo sencillo al titular del fichero, registro,

archivo, base o banco de datos, a fin de poder, potencialmente, asignarle
responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, por su
accionar lesivo, etc. (asuntos relativos a la autoridad de aplicación y
responsabilidad de los titulares de los registros).
— Que se permita al sujeto interesado debidamente legitimado el derecho de

acceso a su información personal contenida en el fichero, registro, archivo, base o
banco de datos y, ulteriormente, el derecho de intervención sobre dicha
información, es decir, por ejemplo, la posibilidad de rectificarla, suprimirla o
someterla a confidencialidad.
3. LEGISLACIÓN CHILENA SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES: LEY Nº 19.628

SOBRE PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA O SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS DE
CARÁCTER PERSONAL249
Nuestra Constitución no reconoce expresamente como derecho fundamental la

autodeterminación informativa o libertad informática, ni tampoco contiene normas,
como en el caso de otros países latinoamericanos, sobre la acción de hábeas
data. Sin embargo, reconoce y protege el derecho a la vida privada en el artículo
19 Nº 4, el cual dispone: Nº 4. El respeto y protección a la vida privada y pública y
a la honra de la persona y su familia .
Es por ello que el 27 de octubre de 1999 entró en vigor la Ley Nº 19.628,

doblemente titulada Sobre Protección de la Vida Privada y Protección de Datos de
Carácter Personal, siendo un título muy amplio y otro mucho más restringido.
Contrariamente a lo que el primero de sus títulos sugiere, la ley no regula
orgánicamente todos los aspectos de la vida privada de las personas, entre los
que podrían haber quedado comprendidas materias tales como la violación de
domicilio, la violación de la correspondencia, la interceptación de las
comunicaciones y, en general, la protección del honor, la imagen y la intimidad de
las personas 250 .La norma en cuestión en realidad regula de una manera muy
específica el tratamiento que los organismos públicos o los particulares efectúen
249 ANGUITA (2007), p. 288.

250 VIAL (2001), pp. 23-37, p. 23.
134
de los datos de carácter personal en registros o bancos de datos, sean éstos de
carácter automatizado o no. 251
Nuestra Ley de Datos Personales que, a propósito fue la primera en

Latinoamérica, tuvo en consideración básicamente los modelos legales
comparados de España, Alemania, Francia y Gran Bretaña, así como la
experiencia acumulada en Chile desde 1928, respecto a la publicación de
antecedentes comerciales, en medios impresos (Boletín de la Cámara de
Comercio de Santiago) primero, y en medios computacionales, posteriormente
(informes de Dicom, filial de la empresa americana Equifax, una de las firmas más
grandes del mundo en procesamiento y comercialización de información digital).252
La ley consagra un conjunto de principios a los cuales debe ajustarse la

recolección y tratamiento de datos personales: calidad de los datos 253 ;
consentimiento del titular de los datos 254 ; datos sensibles255 ; comunicación de
datos.256
Asimismo, la ley consagra derechos a los titulares de datos personales:
a) Derecho de información o acceso
Según el artículo 12 de la Ley Nº 19.628, el derecho de acceso consiste en " la

facultad de exigir (...) información sobre los datos relativos a su persona, su
procedencia y destinatario, el propósito del almacenamiento y la individualización
251 MAGLIONA (2003), pp. 1-23.

252 GONZÁLEZ HOCH (2001), p. 174.
253 El principio implica el cumplimiento de las siguientes condiciones: a) Los datos personales tanto en su
recogida como en su tratamiento deben ser exactos, actualizados y responder con veracidad a la situación del
titular; b) Los datos personales sólo pueden utilizarse para los fines para los cuales se recolectaron. La Ley Nº
19.628 en su artículo 9º inciso 1º, exceptúa de esta exigencia a los datos personales provenientes o
recolectados de fuentes accesibles al público; c) Los datos personales deben ser eliminados o cancelados en
aquellos casos en que su almacenamiento carezca de fundamento legal o bien cuando hayan caducado.
254 Para incluir datos personales en una base de datos se requiere el consentimiento de la persona respecto
de la cual se recaban, es decir, del titular de los datos personales. Dicha persona debe ser debidamente
informada respecto del propósito del almacenamiento de sus datos personales y también de su posible
comunicación al público. El consentimiento debe ser expreso y constar por escrito.
255 La Ley Nº 19.628, al igual que la normativa existente en todos los países que integran la Unión Europea,
define un conjunto de datos personales a los que denomina datos sensibles. Sin embargo, a diferencia de
tales normativas, no se encuentran especialmente protegidos. En principio los datos personales que se
adecúen a la definición de datos sensibles no pueden ser objetos de un tratamiento. Sin embargo, la Ley Nº
19.628 a continuación enumera las excepciones a dicha prohibición, que son las siguientes: 1. Aquellos casos
en que una ley lo autorice; 2. Aquellos casos en que el titular de los datos sensibles otorgue su
consentimiento; 3. Que se trate de datos personales que sean necesarios para la determinación u
otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares.
256 La Ley Nº 19.628 define comunicación o transmisión de datos como "dar a conocer de cualquier forma los
datos de carácter personal a personas distintas del titular, sean determinadas o indeterminadas".El principio
general consagrado por nuestra ley, a diferencia de otras legislaciones existentes en el derecho comparado,
fue permitir la comunicación de datos personales sujeta al cumplimiento de dos requisitos: el primero, que se
cautelen los derechos de los titulares; y el segundo, que la transmisión guarde relación con las tareas y
finalidades de los organismos participantes, de tal modo que el receptor de los datos solo puede utilizar los
datos personales para aquellos fines que motivaron la transmisión.
135
de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos
regularmente " .
En definitiva, se trata de un derecho que permite conocer la existencia de un

determinado registro o banco de datos, la información que posee sobre una
determinada persona257 y que permite al titular de datos saber si se tratan datos
suyos, y de ser así, cerciorarse de su exactitud y de la licitud de su tratamiento258.
El derecho de acceso constituye la puerta de entrada al ejercicio de los demás
derechos, pues sólo si tenemos información o conocimiento sobre si se están
tratando nuestros datos y de qué manera se está haciendo, podremos saber si se
está respetando el principio de calidad y finalidad en el tratamiento, y así
podremos exigir, en el evento que así procediese, su eliminación, su cancelación o
su bloqueo. 259
El requirente en el ejercicio de este derecho deberá indicar si necesita toda la

información referida. Si nada dice, lo razonable es pensar que el derecho de
acceso se satisface con la información sobre la existencia y contenido de datos
sobre el requirente en un determinado banco. 260
b) Derecho de modificación
La Ley Nº 19.628 261 entrega al titular de los datos personales la facultad de

requerir al responsable del tratamiento de datos la modificación de los mismos en
ciertos casos, entendiendo por modificación de datos " todo cambio en el
contenido de los datos almacenados en registros o bancos de datos ". 262
— Cuando exista un dato erróneo o inexacto: el primero se trata de un dato falso

equivocado, mientras que el segundo es un dato falto de fidelidad. 263
— Cuando exista un dato equívoco: corresponde a una información que puede

interpretarse de maneras diversas por falta de claridad.264
— Cuando exista un dato incompleto: es una información que, aunque exacta,

es parcial. 265
La ley establece para el ejercicio de este derecho un requisito que no se

encuentra presente para el ejercicio de los otros derechos, cual es que se debe
257 CORRAL (2001), p. 43.

258 JERVIZ ORTIZ (2003), pp. 1-20.
259 Ibíd., p. 5.
260 CORRAL (2001), p. 43
261 Ley Nº 19.628, artículo 12 inciso 2º.
262 Ley Nº 19.628, artículo 2º letra j).
263 JERVIZ (2003), p. 6.
264 CORRAL (2001), p. 44.
265 Ídem.
136
acreditar por parte del titular de los datos la " mala calidad " del dato que se
reclama. 266
c) Derecho de cancelación o eliminación267
Este derecho consiste en la facultad de todo titular de datos de exigir " la

destrucción de los datos almacenados en registros o bancos de datos, cualquiera
fuere el procedimiento empleado para ello ". 268
El derecho a exigir la eliminación o cancelación procede en diferentes

supuestos, a saber:
— Si el almacenamiento carece de fundamento legal; es decir, por regla general,

si no aparece autorizado ni por el titular, ni por la Ley Nº 19.628, ni por otra
disposición legal.269
— Si los datos tienen el carácter de caducos; esto es, si han perdido actualidad
por disposición de la ley, por el cumplimiento de la condición o la expiración del
plazo señalado para su vigencia o, si no hubiese norma expresa, por el cambio de
los hechos o circunstancias que consignan.270
— Si los datos han sido proporcionados voluntariamente o se usan para

comunicaciones comerciales y el titular no desea seguir figurando en el registro
respectivo, sea de modo definitivo o temporal.271
d) Derecho de bloqueo
El derecho a bloquear los datos consiste en la facultad de exigir que se

suspenda temporalmente el tratamiento de datos que estén almacenados, es
decir, que se suspenda cualquier operación o conjunto de operaciones o
procedimientos técnicos destinados a utilizar los datos en cualquier forma.272
El derecho de bloqueo procede en las siguientes situaciones:
— Cuando el titular haya proporcionado voluntariamente sus datos personales;
— Cuando se usen los datos del titular para comunicaciones comerciales y éste
no desee continuar figurando en el registro respectivo, ya sea de modo definitivo o
temporal;
266 JERVIZ (2003), p. 6.

267 Ley Nº 19.628, artículo 12 incisos 3º y 4º.
268 Ley Nº 19.628, artículo 2º letra h).
269 CORRAL (2001), p. 45.
270 Ídem.
271 Ídem.
272 Ibíd., p. 44.
137
— Cuando la exactitud de los datos personales no puede ser establecida o su
vigencia sea dudosa y respecto a los cuales no corresponda la cancelación. 273
En los dos primeros casos descritos, el titular también puede ejercer el derecho
de eliminación, que posee un carácter definitivo debido a que implica la
destrucción de sus datos y no la mera suspensión de su tratamiento.274
No indica la ley el plazo por el cual procede el bloqueo, pero debe entenderse
que la duración es indefinida, es decir, hasta que exista expresión de voluntad en
contrario de requirente.275
e) Derecho de copia
Cuando el titular ejerce el derecho de información, modificación o cancelación, la

ley le reconoce además el derecho de obtener copia del registro alterado en la
parte pertinente276 . Aunque más que copia, lo que la ley exige es que se otorgue
al particular afectado la representación en soporte físico del dato sobre el que se
ha producido la información o la modificación, o del resto del asiento referido a él
del cual se ha eliminado un elemento sobre el que se pidió la cancelación.277
La obtención de esta copia es gratuita para el solicitante. Pero para evitar

abusos se establece que, si efectuada una primera información, modificación o
cancelación y ejercido el derecho de copia respecto de ella, se ejerce nuevamente
el derecho de información, modificación o cancelación, el particular deberá pagar
la copia, a menos que haya transcurrido un plazo mínimo de seis meses entre la
primera y la segunda petición.278
f) Derecho de aviso a terceros
El titular de los datos personales tiene la facultad de exigir al responsable de la

base de datos la individualización de las personas u organismos a los cuales sus
datos se transmiten regularmente 279 . Del mismo modo, en los casos que
previamente se hubiesen comunicado a personas determinadas o determinables,
datos personales cancelados o modificados, el responsable de las bases de datos
deberá avisarles a la brevedad posible la operación efectuada280 . En los casos en
que no fuese posible determinar las personas a quienes se les haya comunicado,
el responsable deberá poner un aviso que pueda ser de general conocimiento
para quienes usen la información de la base de datos.281
273 Ley Nº 19.628, artículo 6º inciso 3º.

274 ANGUITA (2007), p. 310.
275 CORRAL (2001), p. 44.
277 CORRAL (2001), p. 45.
278 Ídem.
281 ANGUITA (2007), p. 312.
138
g) Derecho de oposición
La Ley Nº 19.628 dispone que sólo puede efectuarse un tratamiento de datos en

los casos que el titular lo consienta expresamente o cuando dicha ley u otras
disposiciones legales lo autoricen. La ley contempla varias situaciones
excepcionales en las cuales no se requiere de la voluntad de su titular. En esta
última hipótesis, y aunque la ley no consagra la facultad de un modo explícito, el
titular puede oponerse al tratamiento de sus datos personales en los casos que la
ley no disponga lo contrario.282
282 Ley Nº 19.628, artículo 3º inciso 2º.
139
IV. LA ACCIÓN DE HÁBEAS DATA EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL CHILENO
En nuestro país no existe una instancia administrativa ante la cual recurrir frente
a la vulneración de los derechos que la Ley Nº 19.628 asigna al titular de los datos
personales, al optar por la no inclusión de una autoridad de control. Es por ello que
el control de la legalidad en el tratamiento de datos se efectúa a posteriori por
parte del titular de los datos ejerciendo los derechos que le concede la ley ante los
responsables de los bancos de datos, sean estos privados o públicos, o bien, ante
los Tribunales de Justicia mediante el ejercicio por parte del afectado de la acción
de hábeas data que ha sido consagrada con rango legal en el artículo 16 de la
mencionada ley.
1. CONCEPTO DE HÁBEAS DATA
La locución hábeas data está formada por el vocablo habeas (del latín habeo,
habere), que significa tener, exhibir, tomar, traer, etc.; y por el vocablo data ,
respecto del cual existe una disputa léxica, pues mientras algunos afirman que se
refiere al acusativo neutro plural de datum que significa datos, también del latín,
otros sostienen que la palabra data proviene del inglés, con el significado de
información o datos.283
El habeas data o amparo digital, como lo ha denominado SAGÜÉS284 , constituye

un cauce procesal para salvaguardar la libertad de la persona en la esfera
informática, que cumple una función paralela, en el seno de los derechos humanos
de la tercera generación, a la que en los de la primera generación correspondió
al habeas corpus respecto a la libertad física o de movimiento de la persona.285
De acuerdo a lo preceptuado en la Ley Nº 19.628, el hábeas data puede revestir

dos modalidades: una preventiva, cuando tenga por objeto permitir al titular de los
datos personales ser informado sobre la existencia de bancos o registros de datos
que contengan información que le concierne y, si así fuese, acceder a los mismos;
283 BAZÁN (2005), p. 9.

284 SAGÜÉS (1995), p. 652.
285 NOGUEIRA (1997), p. 10.
140
y una correctiva, cuando a través de él se exige que determinados datos
personales sean corregidos, bloqueados, cancelados, pues el tratamiento que se
hace de ellos es indebido, en el sentido que vulnera o conculca sus derechos. De
esta manera, el hábeas data se configura como el instrumento a través del cual los
titulares de datos pueden ver protegidos sus derechos frente a acciones que
resulten ilegales o arbitrarias o que importen un uso indebido de información de
carácter personal realizada por el responsable del fichero o banco de datos.
2. NATURALEZA JURÍDICA DEL HÁBEAS DATA Y BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS
El hábeas data ha surgido en las últimas décadas prácticamente en todas las

legislaciones para otorgar protección expedita al que se ve afectado por el
tratamiento de datos de carácter personal286 . Constituye una acción jurisdiccional
protectora de la libertad informática o derecho de autodeterminación informativa
(conocimiento y control de datos referidos a la persona) y protección de la vida
privada, imagen, honra o reputación de la persona, frente a la recolección,
transmisión y publicidad de información que forma parte de la vida privada o
intimidad de la persona desarrollada por registros o bancos de datos públicos o
privados 287. Se trata, por tanto, de una acción judicial específica y autónoma, de
objeto definido y de tramitación concentrada. En Chile, a diferencia de lo que
ocurre en diversos países, el hábeas data no posee rango constitucional, lo que
resulta preocupante toda vez que se trata de una garantía jurisdiccional de
derechos fundamentales.
El bien jurídico protegido por esta acción es el derecho a la autodeterminación

informativa o libertad informática, pero también por medio de ella se ampara una
diversidad de derechos como, por ejemplo, la intimidad, la privacidad, el honor, el
patrimonio, la libertad de trabajo, la igualdad ante la ley, la protección de la
dignidad humana y la libertad, como asimismo la veracidad y fidelidad de la
información 288.
3. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA DE LA ACCIÓN DE HÁBEAS DATA
El sujeto activo del hábeas data es el " titular de los datos " personales, que ha
visto vulnerados sus derechos reconocidos por la ley, de acuerdo a lo
286 CORRAL (2001), p. 50.

287 NOGUEIRA (1997), p. 11.
288 JERVIZ (2003), p. 15.
141
contemplado en el artículo 16 de la Ley Nº 19.628 y, según el artículo 2º letra ñ del
mismo cuerpo legal, es la persona natural a la que se refieren los datos de
carácter personal. Por lo tanto, se excluye a las personas jurídicas. Por su parte, el
sujeto pasivo de la acción es el responsable del registro o banco de datos, sea
este público o privado, computarizado o no. Si se trata de persona jurídica habrá
que demandar a quienes ostenten su representación judicial; si se interpone
respecto de un organismo público sin personalidad jurídica propia, habrá que
emplazar al Consejo de Defensa del Estado 289 . Es importante señalar que se
encuentran excluidos como sujetos pasivos de hábeas data los registros privados
de carácter personal que no estén destinados a proveer informes a terceros, ya
que se encuentran protegidos por el derecho a la inviolabilidad de los documentos
privados consagrado constitucionalmente.
El artículo 14 de la Ley Nº 19.628 establece una regla especial, la que determina

que en el evento de que los datos personales se encuentren en una base de datos
a la cual tienen acceso diversos organismos, el titular de los datos puede
demandar la información a cualquiera de ellos, en cuyo caso los sujetos pasivos
pueden ser dos o más organismos privados o públicos 290.
289 Ídem.
290 NOGUEIRA (1997), p. 12.
142
V. TRIBUNAL COMPETENTE
El tribunal competente para conocer de la acción de hábeas data que se tramita

de acuerdo al procedimiento ordinario es, en primera instancia, el juez de letras en
lo civil del lugar del domicilio del responsable del banco de datos, que se
encuentre de turno según las reglas generales. En este punto se siguió la regla
general en materia de competencia relativa en el ordenamiento jurídico chileno, de
acuerdo al artículo 134 del Código Orgánico de Tribunales 291 . En segunda
instancia, el tribunal competente es la Corte de Apelaciones, que conoce en
sala. 292
291 Ibíd., p. 15.

292 ANGUITA (2007), p. 355.
143
CONCLUSIONES
Como hemos señalado, el reconocimiento y protección jurídica de la

autodeterminación informativa es una consecuencia del sostenido avance y
desarrollo de las tecnologías de información y comunicación, y nadie puede negar
que seamos ciudadanos digitales de una aldea global.
Sin embargo, así como son innumerables las ventajas que las nuevas
tecnologías nos reportan, también ofrecen serios riesgos para la intimidad y vida
privada de las personas, pues poseen una gran capacidad para acopiar, procesar
y transmitir información. De allí que surja la necesidad de proteger la facultad de
controlar los datos concernientes a una persona y así evitar que el tratamiento de
los mismos sea realizado de forma ilícita.
Al analizar la legislación chilena, observamos varias deficiencias: algunas de

ellas de carácter sustantivo y otras de tipo procesal.
En cuanto a las críticas sustantivas, constatamos una deficiente técnica

legislativa para reconocer y definir ciertos conceptos básicos en todo sistema de
protección de datos. En nuestra ley y en nuestra Constitución no se reconoce
expresamente el derecho de los titulares de los datos personales a controlar los
mismos. Pero de manera contradictoria, sobre todo cuando hablamos de que se
trata de una ley protectora de datos personales, reconoce el derecho a tratar tales
datos.
De igual forma, atenta contra la pretendida función de proteger datos

personales, el establecer como regla general que los registros sean accesibles al
público y que, al tener ese carácter, los datos que de ellos provengan no
requerirán de consentimiento del titular. De esta manera, las empresas que se
dedican a la venta de perfiles de personalidad tienen un amplio acceso a la
información que manejar, por ejemplo, el Servicio Electoral o el Registro Civil,
estando amparadas por la ley en su lucrativo negocio, sin que los titulares de
dichos datos puedan evitarlo.
A ello hay que agregar la inexistencia de un órgano que controle el tratamiento

de datos; que lleve un registro de las bases de datos tanto de entidades públicas
como privadas; que fiscalice, respecto de quienes efectúen tratamiento, el
cumplimiento de ciertos niveles de seguridad para evitar filtraciones; y que aplique
144
sanciones a los infractores, entre otras funciones. Sin esta entidad de control,
quienes efectúan tratamiento de datos personales pueden hacer lo que estimen
conveniente de acuerdo a su ánimo de lucrar. Y, finalmente, sin el registro que
debe mantener la entidad de control, no hay manera de saber quién está tratando
nuestros datos y frente a quién ejercer los derechos que la ley otorga.
En cuanto a las deficiencias procesales, se observan asimismo serias

contradicciones con el derecho fundamental a la tutela judicial, consagrada no sólo
en la Constitución, sino que también en tratados internacionales que han sido
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Efectivamente, el usuario
afectado debe efectuar una solicitud de información, eliminación, modificación o
bloqueo al responsable del tratamiento de sus datos antes de recurrir a un tribunal
en ejercicio del hábeas data, y con ello se está limitando el derecho de acceso a la
jurisdicción, y, en este entendido, ello dilata o condiciona el acceso a los
tribunales.
También resulta atentatorio contra el derecho a la tutela judicial que se

establezca, que el tribunal competente sea el del domicilio del demandado.
Evidentemente, esta decisión del legislador se debe a que, por regla general, son
los particulares quienes efectúan en mayor medida tratamiento de datos
personales. Pero la mayoría de estas personas jurídicas tienen su domicilio en la
capital e incluso, cuando se trata de empresas extranjeras, puede que su domicilio
se encuentre en otro país. Esto claramente impide el acceso a la jurisdicción.
Asimismo, son competentes para conocer de estos asuntos en primera instancia

los tribunales civiles, cuando se trata del procedimiento ordinario al menos,
aunque tradicionalmente en nuestra legislación se ha dejado el conocimiento de
estos asuntos a tribunales, que por el grado de especialización, están en
condiciones de emitir un pronunciamiento más acorde con las exigencias de
protección de derechos fundamentales. Ello ha originado que de los pocos casos
que tenemos en Chile sobre hábeas data, la mayoría de ellos sean el resultado de
la acción de protección y del uso de la acción específica reconocida por el
legislador en la Ley Nº 19.628.293
De todas formas, algunos ejemplos de jurisprudencia existen: la sentencia de la

Corte de Apelaciones de Chillán dispuso que la Tesorería no puede informar a la
Dirección de informes comerciales respecto de la deuda fiscal de un
contribuyente294 ; la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, según
la cual es competente para conocer de la demanda el tribunal donde se ubique la
293 En un estudio realizado en la IV Región, se examinaron las causas ingresadas en los años 2008, 2009 y
2010 en el Primer, Segundo y Tercer Juzgado de Letras de La Serena. Este examen, que se realizó en el
Libro de ingreso de causas de la Corte de Apelaciones de La Serena y en el sistema de búsqueda de causas
del sitio web del Poder Judicial, arrojó como resultado la inexistencia de causas ingresadas por hábeas data
en el período señalado.
294 Corte de Apelaciones de Chillán, de 27 de noviembre de 2006, Rol Nº 119-2006, "Recurso de protección
en contra de la Tesorería Provincial de Ñuble". Disponible en: http://www.puntolex.cl/prod_jel/590/article-

21314.html [fecha de visita 20 de octubre de 2012].
145
sucursal de la empresa 295 , y la Corte de Apelaciones de Chillán dictó una
sentencia en la que dispuso que la Tesorería no está autorizada para informar
datos personales referidos a deudas tributarias en el boletín comercial. 296
La constatación de las críticas sustantivas y procesales de la ley, así como la

verificación de la escasa aplicación por parte de los tribunales, nos llevan a la
inevitable conclusión de que nuestro país no cuenta con una ley y con una acción
que otorguen una efectiva protección a los datos personales de los chilenos y, por
ende, que es ineficaz la protección a la autodeterminación informativa.
Por último, no puedo dejar de mencionar otra cuestión de fondo que no fue
analizada en estas páginas por no tratarse de un defecto de la ley. Y es que las
personas, por lo general, no se identifican con la protección de datos, por lo que
se necesita de tiempo e información para asimilar las proporciones de la
problemática y estar al tanto de las herramientas que, aunque de manera
deficiente, nos entrega nuestra legislación.
295 Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 3 de marzo de 2008, Rol Nº 896-2007, "Recurso de apelación
deducido en contra de sentencia que acoge excepción de incompetencia del tribunal". Disponible en:
http://www.puntolex.cl/prod_jel/590/article-39326.html [fecha de visita 20 de octubre de 2012].
296 Corte de Apelaciones de Chillán, de 6 de noviembre de 2006, Rol Nº 126-2006, "Recurso de protección
deducido en contra de la Tesorería Provincial del Ñuble". Disponible en:

http://www.puntolex.cl/prod_jel/590/article-22060.html [fecha de visita 20 de octubre de 2012].
146
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149
LA ACCIÓN DE TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR
CECILY HALPERN MONTECINO297
Profesora Derecho del Trabajo

Universidad del Desarrollo
RESUMEN: Este trabajo desarrolla la acción legal de tutela de los derechos

fundamentales desde una perspectiva principalmente constitucional, dada su
estrecha vinculación con las garantías esenciales que consagra nuestra
Constitución. Se comprenden los antecedentes generales y regulación
constitucional y legal de la acción de tutela, sus características y ámbitos de
aplicación, su procedencia y tramitación. Lo anterior, a partir del examen de la
doctrina y de la jurisprudencia relevante recaída en la materia.
297Abogado, Universidad de Chile, Magíster en Derecho Laboral, Universidad de Chile. Profesora de Derecho
del Trabajo, Universidad del Desarrollo.
150
I. ANTECEDENTES Y REGULACIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA LABORAL EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO
En palabras del profesor Jorge Iván HÜBNER: " los derechos fundamentales de la
persona humana coexisten con el hombre mismo, desde que apareció sobre la faz
de la tierra. Estos atributos le pertenecen por su propia naturaleza, como sus ojos,
sus manos, sus entrañas. Otra cosa es que durante los primeros milenios de la
humanidad no hayan sido percibidos claramente, en la forma en que se
reconocieron desde el advenimiento del cristianismo y en los términos,
plenamente explícitos, con que se expresaron por algunos filósofos del siglo XVII y
con que se proclamaron, en el siglo XVIII, en las primeras declaraciones sobre la
materia ". 298
Es posible distinguir diversas etapas en el reconocimiento y respeto de la

dignidad de la persona humana. En la época contemporánea el tema de los
derechos humanos se ha convertido en un centro de atención prioritario de los
organismos internacionales, de los gobiernos, de las instituciones, de los medios
de comunicación social y del hombre de la calle.
Asimismo, el avance ha sido enorme en lo que se denomina genéricamente

derechos sociales, y el establecimiento de sistemas de protección internacional, lo
que podría llamarse una revolución constitucional. Por otra parte, la contribución
de la doctrina alemana de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales ha
sido relevante. El profesor Carlos PEÑA, explica que esta nueva doctrina " es la
posibilidad de que los particulares esgriman, en contra de otros particulares y en el
ámbito de las relaciones privadas, los derechos subjetivos públicos como por
ejemplo, el derecho de propiedad, el derecho a no ser discriminado, la libertad de
emitir opinión, el derecho a la intimidad o el derecho moral del autor" 299. 300
Esta teoría, cuyo origen se sitúa en algunas sentencias del Tribunal

Constitucional alemán a partir de 1958, ha tenido vasta recepción y discusión en la
doctrina comparada. Nuestra doctrina constitucional la acepta, principalmente
298 HÜBNER (1994), p. 27.

299 PEÑA (1996), p. 668.
300 Este tema es tratado en una interesante memoria de prueba para obtener el grado de Licenciado en
Ciencias Jurídicas, que puede consultarse, a fin de complementar la materia expuesta, acerca de la
llamada Drittwirkung der Grundrechte: URZÚA PALOMINOS, Rodrigo Andrés. Eficacia de derechos
fundamentales frente a particulares: la doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte; profesor guía Carlos Peña
G., Santiago, 2005.
151
porque los derechos establecidos en el artículo 19 de nuestra Constitución Política
pueden reclamarse indeterminadamente a cualquier persona o autoridad o a la
comunidad entera, fundamentado en el inciso 2º del artículo 6º de dicho estatuto
de garantías.
Esta doctrina adquiere una dimensión particular en el ámbito del derecho

laboral, sobre todo respecto de los llamados " derechos inespecíficos" , según lo
destacan los profesores LIZAMA y UGARTE, en su obra sobre el tema301.Lo anterior
explica la relevancia creciente de los derechos fundamentales de la persona en el
marco de lo laboral, esfera en la que, progresivamente, se ha caminado hacia
garantizar su estatus jurídico de irrenunciables e irreductibles. La razón de este
perfeccionamiento la encontramos en motivos de distinta índole, tanto jurídicos
como extrajurídicos, organizacionales y extra-organizacionales. Por un lado, la
globalización y el desarrollo económico, los avances tecnológicos y la masiva
incorporación de las tecnologías de la información en la actividad profesional, las
que, aplicadas rutinariamente como medidas de control empresarial —durante el
desarrollo del trabajo— pueden resultar particularmente lesivas de aspectos
sensibles y esenciales de la persona. Asimismo, ciertos estilos de gestión de
recursos humanos en la empresa han constituido un nuevo componente de
preocupación en el desarrollo de esta materia, por la cualidad invasiva de la
persona de algunas de sus políticas.
El profesor MELIS VALENCIA, plantea que los modelos de gestión organizacional,

tanto de la producción como del personal de la empresa postfordista, buscan
conseguir la adhesión a los objetivos de la empresa, crean nuevos mecanismos de
control que sólo atienden al éxito de la empresa, por lo que el desarrollo pleno de
los derechos fundamentales del trabajador resultará en no pocas ocasiones
disfuncional a dichos objetivos. 302
Por otra parte, las nuevas modalidades de prestación de servicios y las formas
en que hoy se desarrolla el trabajo (subcontratación, trabajo transitorio, teletrabajo
y trabajo a distancia) también han significado un mayor riesgo de vulneración de
derechos cardinales, por sus particulares condiciones de realización.
Merecen mencionarse, también, motivos ligados al derecho internacional de los

derechos humanos, así como el desarrollo de la doctrina y expansión del derecho
constitucional, proceso que ha reforzado el principio de la fuerza directamente
vinculante de la Constitución entre particulares, fenómeno al cual se aludió en
párrafos anteriores.
Estos profundos cambios colocaron de manifiesto la insuficiencia de la tutela

tradicional de los derechos fundamentales de los trabajadores y por tanto, el
mayor riesgo de transgresión al interior de las empresas. La nueva realidad
laborativa descrita implicó un reexamen de la posición de las partes en esta
301 LIZAMA y UGARTE (1998), p. 165.

302 MELIS VALENCIA (2004), p. 71.
152
relación jurídica, así como también, de los efectos del contrato de trabajo, a la luz
de las garantías constitucionales. El centro neurálgico de este análisis ha sido el
fortalecimiento de la dignidad del trabajador en cuanto persona y, con ello, de la
libertad de quien labora en régimen de subordinación o dependencia que es, como
sabemos, la tipicidad del trabajo regulado por el derecho del trabajo.
En palabras del profesor José Luis CEA: " La dignidad es el más profundo y, por
lo mismo, básico de los valores que caracterizan al hombre. Ella es a tal punto
constitutiva o configurativa de la personalidad que, sin duda, lesionar la dignidad,
ofenderla o destruirla, v.gr.., a través de la difusión maliciosa de una noticia
deshonrosa, de la práctica de una diligencia policial o judicial innecesaria o
inconducente, es desintegrar el yo; equivale a infundir en el sujeto consciente la
incertidumbre, el desconcierto o la amargura; es tratar a la persona como objeto
físico, mutilado de su imperecedera calidad de ser humano; conlleva angustia,
síndromes traumáticos o la desesperanza más devastadora de la autoestima que
se requiere para emprender un proyecto de vida personal". 303
Por su parte, el profesor William THAYER, nos señala que " es consustancial a la
persona humana, calidad que inviste por esencia el trabajador —que no es jamás
una persona jurídica ni una cosa— su dignidad y derechos esenciales que
consagra y desarrolla el artículo 19 de la Constitución, en total consonancia con la
doctrina social de la Iglesia, para la cual, en plena concordancia con la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), el trabajo humano no es una
mercancía, sino, como expresa Juan Pablo II, " tiene un valor ético, el cual está
vinculado completa y directamente al hecho de que quien lo lleva a cabo es una
persona, un sujeto consciente y libre, es decir, un sujeto que decide por sí mismo
(...) imagen de Dios (...)cuyas acciones pertenecientes al proceso del trabajo,
independientemente de su contenido objetivo, han de servir todas ellas a la
realización de su humanidad, al cumplimiento de esa vocación de persona, que
tiene en virtud de su misma humanidad ". 304
Basada en la relevancia de la dignidad humana del trabajador, en el ámbito de la

organización empresarial, se acuñó el concepto de " ciudadanía en la empresa" ,
noción sobre la cual volveremos más adelante en este trabajo.
La OIT contribuyó en forma importante al tema al elaborar varios documentos y

suscribir convenios relacionados, como, por ejemplo, el convenio número 111, de
1958, sobre la Discriminación en el Empleo, y últimamente, el que se refiere al
Trabajo Decente, entre varios otros, que sería largo enumerar en relación con el
propósito de esta monografía. No obstante, no queremos dejar de mencionar su
labor, por la indudable contribución al tema. Considerable repercusión ha tenido,
en la promoción y protección de los derechos sociolaborales fundamentales, la
303 CEA (1996), p. 22.

304 Juan Pablo II, Cent. Annus. Nº 4.
153
declaración de la OIT de 1998 sobre " Principios y derechos fundamentales en el
trabajo.305 306
La incorporación de un contenido jurídico como el anteriormente descrito, en el

concreto ámbito de la relación laboral —tipificada, como se dijo, por el vínculo de
subordinación del trabajador—, aparecía como especialmente compleja,
justamente por tal característica. Sin embargo, la relevancia adquirida por el tema,
en el escenario general de las relaciones humanas, abrió las puertas a la tarea y
hoy podemos afirmar que ha evolucionado notoriamente, sin que por ello
sostengamos que no puede ser perfeccionado. El concepto de " ciudadanía en la
empresa" , que se vincula en forma directa con la limitación al poder de mando y
dirección del empleador, está recogido —indirectamente— en nuestro sistema
normativo nacional, desde la reforma laboral del año 2001, por la Ley Nº 19.759,
mediante la incorporación de un nuevo inciso primero al artículo 5º del Código del
Trabajo, que dispone textualmente: " El ejercicio de las facultades que la ley
reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías
constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la
intimidad, la vida privada o la honra de éstos ".
En la referida disposición legal se ha materializado el reconocimiento de la plena

vigencia de los derechos fundamentales al interior de la empresa, declaración que
se ha constituido en una idea matriz, que orienta la determinación del sentido y
alcance del conjunto de normas que regulan las relaciones laborales y que
pretende contribuir al objetivo más deseado: el mantenimiento de la paz social al
resaltar la dignidad que, como persona, posee todo trabajador.
Sin perjuicio de ello, debemos reconocer que, a esa época, ya existían ciertos
precedentes normativos en la tutela legal de los derechos fundamentales al interior
de la empresa. En efecto, en el año 2002 se legisló acerca de la no discriminación
por deudas en el sistema financiero; en el 2005 se tipificaron conductas de acoso
sexual y se conceptualizaron hechos que configuran actos discriminatorios; en el
año 2009 se aprobó la ley de igualdad de remuneraciones, por nombrar sólo los
más relevantes al objeto de este trabajo. Hoy encontramos dichas disposiciones
como parte integrante de nuestro Código del Trabajo y el ordenamiento jurídico
general continúa en el proceso de acentuar la tutela legal frente a discriminaciones
o transgresiones de derechos fundamentales.
Con posterioridad, la evidente ausencia de una acción procesal adecuada, para

poner en movimiento los derechos a que aluden dichas disposiciones, hizo
necesario incorporar, en la reforma al régimen procesal del trabajo del año 2009,
un nuevo procedimiento que reconoció al trabajador una acción especial destinada
a la tutela de sus derechos fundamentales " inespecíficos o de la personalidad " ,
es decir, aquellos que no reconocen en el ejercicio del trabajo su titularidad y
contenido, sino que emanan de su condición de persona. Esta acción,
305 BONET (1999).

306 www.ilo.org/declaration.
154
nominada " de tutela laboral " se establece en el Libro V, título I, párrafo VI,
artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo, como un recurso fundamental,
cuya legitimación activa pertenece exclusivamente a los trabajadores y se
constituyó en uno de los pilares más destacados de la reforma procesal del
trabajo.
Artículo 485: " El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto

de las cuestiones suscita das en la relación laboral por aplicación de las normas
laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores,
entendiéndose por éstos los consagrados en la Constitución Política de la
República en su artículo 19, números 1º, inciso primero, siempre que su
vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4º,
5º, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6º,
inciso primero, 12º, inciso primero, y 16º, en lo relativo a la libertad de trabajo, al
derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos
derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador.
También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios
a que se refiere el artículo 2º de este Código, con excepción de los contemplados
en su inciso sexto ".
Por otra parte, encontramos referencias a esta acción en las disposiciones

concernientes a las normas que se establecen en la Ley Nº 19.886, respecto de
los requisitos para contratar con el Estado, es decir en la Ley de Bases sobre
Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, modificada por
la Ley Nº 20.238.
La disposición es la siguiente: Artículo 4º.- " Podrán contratar con la

Administración las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que
acrediten su situación financiera e idoneidad técnica conforme lo disponga el
reglamento, cumpliendo con los demás requisitos que éste señale y con los que
exige el derecho común. Quedarán excluidos quienes, al momento de la
presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta o de la suscripción de
la convención, según se trate de licitaciones públicas, privadas o contratación
directa, hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los
derechos fundamentales del trabajador, dentro de los anteriores dos años ".
En íntima relación con la acción que comentamos, debemos citar la Ley

Nº 20.609, que establece medidas contra la discriminación, cuya letra a) de su
artículo 6º establece que " no se admitirá a tramitación la acción de no
discriminación arbitraria cuando se haya requerido tutela en los términos de los
artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo " . El inciso final de la norma
recién citada señala que " si la situación a que se refiere su letra a) se produce
después de que haya sido admitida a tramitación la acción de no discriminación
arbitraria, el proceso iniciado mediante esta última acción terminará por ese solo
hecho " .
155
II. CARACTERÍSTICAS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. LEGITIMADOS ACTIVOS Y PASIVOS
Como se anticipó, esta acción pretendió potenciar, como principal objetivo, la

tutela jurisdiccional efectiva de los derechos que el trabajador detenta en cuanto
persona, y de paso, también, de aquellos que le son propios por su calidad de
trabajador, como son la libertad de trabajo, la justa retribución, la libertad sindical y
las prácticas desleales.
En lo concreto del ámbito laboral, esta acción se traduce en la posibilidad de los

legitimados activos, esto es, de los trabajadores, de denunciar ante el Juez de
Letras del Trabajo las restricciones impuestas por el empleador que signifiquen,
por ejemplo, inseguridad en el trabajo, hostigamiento laboral, acoso sexual,
revisiones físicas indignas, instalación de cámaras de video que afecten la
privacidad, la revisión de los correos electrónicos personales o el cercenamiento
de la libertad de pensamiento, de conciencia y religión. Se reconoce, asimismo, el
derecho del trabajador a la denuncia del empleador por comisión de actos de
discriminación por razones de sexo, endeudamiento, maternidad o edad y otros
criterios ilegítimos.
Junto con señalar cuáles son los sujetos legitimados para accionar en virtud de
este procedimiento de Tutela Laboral, se debe hacer mención a dos situaciones
que contempla este procedimiento, a saber, una acción general, que se puede
intentar durante la vigencia de la relación laboral. En este caso el legitimado activo
puede ser cualquier trabajador o la organización sindical, siempre que tenga un
derecho o un interés legítimo, que va a tener que, naturalmente, demostrarlo ante
el juez; y la Inspección del Trabajo previa mediación; en caso de no prosperar ésta
se interpondrá la denuncia por violación de garantías constitucionales. Este
requisito se agregó durante el debate parlamentario.
Ahora bien, en el caso de la acción por despido, es decir, cuando el trabajador

ha sido despedido con violación de estas garantías, él es quien exclusivamente es
titular de la acción. En este caso se restringe la legitimación activa, excluyéndose
a la organización sindical y a la Inspección del Trabajo. En efecto, el inciso primero
del artículo 489 del Código del Trabajo establece: " Si la vulneración de derechos
fundamentales a que se refieren los incisos primero y segundo del artículo 485, se
hubiere producido con ocasión del despido, la legitimación activa para recabar su
tutela, por la vía del procedimiento regulado en este Párrafo, corresponderá
exclusivamente al trabajador afectado ".
156
Por otra parte, son características de la acción de tutela las siguientes:
a) El tribunal llamado a conocer es un juez unipersonal. Recordemos

que respecto de otras acciones que resguardan derechos de rango constitucional,
el tribunal competente es generalmente colegiado, como una Corte de
Apelaciones.
b) Su tramitación se realiza conforme al procedimiento ordinario laboral, con

algunos matices relativos al inicio de la tramitación, a la prueba y al contenido de
la sentencia, a diferencia de las demás acciones de esta naturaleza que, por lo
general, se tramitan conforme a procedimientos especiales, propios del objetivo
que persiguen. Recordemos, a modo ejemplar solamente, los procedimientos
especiales de la acción de protección, el hábeas corpus, el de inconstitucionalidad,
etc.
c) Esta acción se circunscribe a aquellas garantías específicas a que se refiere

especialmente el artículo 485 del Código del Trabajo. Las desarrollaremos in
extenso más adelante. A diferencia de lo señalado, mediante el recurso de
protección puede impetrarse la tutela de prácticamente todas las garantías
constitucionales del artículo 19 de la Constitución.
d) Por último, es útil tener presente que el legislador ha establecido que su

interposición es incompatible con la acción de protección.
En nuestra opinión, el ámbito de aplicación de esta acción, consignada en el

artículo 485 del estatuto laboral, debe estar en consonancia con el ámbito legal de
aplicación del Código del Trabajo, según lo dispone la compleja disposición de la
normativa del artículo 1º del mismo. En este punto la Corte Suprema ha
pronunciado interesantes fallos. El debate judicial ha girado en torno a si la norma
que determina el ámbito de aplicación de la legislación laboral, léase artículo 1º
del Código del Trabajo, establece asimismo la procedencia de la acción de tutela
laboral, norma contenida en el artículo 485 o, si esta última, por referirse a
derechos esenciales del trabajador, como son los derechos fundamentales, es
aplicable a un trabajador regido por otro estatuto legal cuando éste no la
contemple expresamente. En tal caso, se podría aceptar su aplicación en forma
subsidiaria, conforme lo que dispone expresamente el inciso final del artículo
primero del Código del Trabajo.
Para ilustrar el debate me remitiré a tres fallos de la Corte Suprema en que ésta
analizó y resolvió esta materia. En el Rol Nº 12712-2011, el máximo tribunal
dictaminó, en sentencia de reemplazo de un Recurso de Unificación de
Jurisprudencia acogido, que los juzgados laborales son incompetentes, en razón
de la materia, para conocer de una demanda de tutela incoada por una funcionaria
pública designada en calidad de contrata.
" Octavo: Que, en consecuencia, debe entenderse unificada la jurisprudencia en

el sentido que los juzgados laborales son incompetentes absolutamente, en razón
157
de la materia, para conocer de una demanda de tutela de derechos laborales
fundamentales incoada por una funcionaria pública designada en calidad de
contrata en una Gobernación Provincial en su respectivo cargo " .
En otro fallo, Rol Nº 5967-2013, en que el demandante fue un funcionario del

Ministerio Público, la Corte acoge similar doctrina (con dos votos disidentes de los
Ministros Blanco y Chevesich). El máximo tribunal estableció que: "Noveno: Que,
por otra parte, el artículo 485 del Código del Trabajo, establece que este
procedimiento —de tutela laboral— se aplicará respecto de las cuestiones
suscitadas en la relación laboral por el ejercicio de las normas laborales, que
afecten los derechos fundamentales de los trabajadores que allí se precisan. Es
decir, a la vinculación surgida en los términos de los artículos 7º y 8º del mismo
texto legal y regida por el Código Laboral, y en caso alguno, a la relación
estatutaria a la que se someten los funcionarios del Ministerio Público, cuyo
contenido está dado por las disposiciones de su propio estatuto, esto es, la Ley
Nº 19.640 y sus reglamentos, y sólo supletoriamente por las normas indicadas
específicamente en los artículos 66 y 83 de la Ley Orgánica de ese servicio ".
Finalmente, nos ha parecido útil analizar, dado el cambio producido respecto de

la anterior jurisprudencia recaída en el tema, un fallo en Unificación de
Jurisprudencia, pronunciado recientemente, al estar por entrar en prensa esta
obra. Se trata del Rol Nº 10972-2013, de 30 de abril de 2014, en que la entidad
demandada fue la Central Nacional de Abastecimiento, Cenabast. Esta sentencia
contiene un voto disidente del abogado integrante señor Guillermo Piedrabuena.
Se reproducen sólo los considerandos estimados esenciales de la sentencia de
reemplazo:
11º) Que, si bien el inciso segundo del artículo 1º del Código del Trabajo excluye
de la aplicación de sus normas a las personas que indica, en la medida que se
encuentren sometidas por ley a un estatuto especial, cuyo es el caso de los
funcionarios de la Administración del Estado como el demandante, según se ha
anotado precedentemente, lo cierto es que el inciso tercero de la referida norma
prevé la posibilidad de que a " los trabajadores de las entidades señaladas en el
inciso precedente " , les sean aplicables las normas del Código del Trabajo, si
concurren los siguientes requisitos, copulativos, a saber, que se trate de materias
o aspectos no regulados en sus respectivos estatutos y, en seguida, que ellas no
fueren contrarias a éstos últimos.
Además, ha sido motivo de discusión la procedencia de la acción de tutela

laboral en el marco de la tercerización, esto es, del derecho que tendría un
trabajador de una empresa contratista de entablar esta acción en contra del dueño
de la obra o mandante, por actos cometidos por éste, sin participación directa del
contratista quien es su verdadero y real empleador.
El problema se suscita porque la Ley Nº 20.087 no ha limitado el ejercicio de la

acción exclusivamente en contra del empleador, sino que establece que se podrá
accionar el procedimiento de tutela laboral cuando " la vulneración de un derecho
158
protegido por éste se produzca con ocasión del ejercicio de las facultades
reconocidas al empleador " . Puede suceder, como en el caso de la tercerización,
que no sea el empleador directo quien se encuentre ejerciendo estas facultades,
sino el mandante o la usuaria, en el caso del suministro de trabajadores. De este
modo, la duda que surge es si es posible accionar en contra de quienes estén
provocando la vulneración de derechos con ocasión del ejercicio —legítimo o
ilegítimo— de las facultades que corresponden al empleador. En este caso, el
sujeto infractor de derechos y garantías es un sujeto distinto al empleador, pero
que, al ejercer ciertas facultades que le corresponden al empleador, le hacen
responsable como tal.
En mi opinión, para que sea pertinente la acción de tutela debe haberse

declarado —en forma previa— y por la vía judicial, la existencia de una relación
jurídica entre la empresa principal y los trabajadores subcontratados. En este
caso, en virtud del artículo 486 del mismo Código, sería procedente el
procedimiento de tutela laboral para accionar en contra del mandante-
coempleador, en aquellos casos en que éste vulnere derechos de los trabajadores
subcontratados.
Si bien en materia de subcontratación laboral no existe expresamente una

norma que establezca el deber de respeto de los derechos fundamentales del
trabajador en régimen de subcontratación por parte del mandante, de ningún
modo esta situación podría llevarnos a la conclusión de que tal deber no existe. En
el suministro de trabajadores el tema es más claro debido a la existencia del
artículo 183 letra y). En conclusión, si la judicatura ha declarado la existencia de
una relación jurídico-laboral entre el mandante y trabajadores subcontratados, la
empresa principal tiene el carácter de co-empleadora, por lo que podría ser
demandada en virtud del procedimiento de tutela.
159
III. PROCEDENCIA
La tutela que otorga esta acción no abarca a todas las garantías consagradas en
el artículo 19 de la Constitución Política de la República; sin embargo, son lo
suficientemente amplias como para dar cabida al reclamo de aquellas materias
que con mayor frecuencia afectan al mundo del trabajo. La nueva normativa alude
especialmente al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, a la vida
privada, a la honra, a la intimidad, a la libertad de opinión y expresión, a la no
discriminación arbitraria, a la inviolabilidad de las comunicaciones. Asimismo,
amplía el procedimiento de tutela a los casos de represalias derivadas de una
fiscalización o del ejercicio de acciones judiciales (derecho o garantía de
indemnidad), la que entendemos fundamentada en la garantía del derecho a la
tutela judicial efectiva.
En efecto, las materias a las que se aplica se pueden resumir de la siguiente

forma:
a) Cuestiones suscitadas por aplicación de normas laborales que afecten los

derechos fundamentales de los trabajadores.
b) Cuestiones suscitadas por comisión de actos discriminatorios.
c) Denuncias por prácticas desleales o antisindicales con ciertas normas

especiales.
Desarrollaremos sólo las dos primeras categorías en particular y, con el

propósito de otorgarle la debida comprensión a las disposiciones constitucionales
aludidas, nos referiremos a la dimensión laboral que ellas pueden adoptar en el
contexto de la empresa y de sus trabajadores.
160
1. CUESTIONES SUSCITADAS POR APLICACIÓN DE NORMAS LABORALES QUE AFECTEN LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES
a) Artículo 19 Nº 1 inciso 1º de la Constitución
Esta norma constitucional, como bien sabemos, se refiere al derecho a la vida y

a la integridad física y psíquica de la persona, pero en este caso se agrega un
elemento que circunscribe su amplitud, al señalarse que debe concurrir la
siguiente hipótesis: " que su vulneración sea consecuencia directa de actos
ocurridos en la relación laboral ".
Estimamos que cabe concebir, laboralmente hablando, dentro de esta

extensísima disposición el tema del deber general de protección y el derecho de
los trabajadores a la seguridad y salud en el Trabajo (S. S. T), el mobbing o acoso
laboral, y el acoso sexual, entre otras manifestaciones de similar naturaleza.
Escapa al objetivo de este trabajo desarrollar en profundidad la normativa legal
referente a las materias antes señaladas.
b) Artículo 19 Nº 4º de la Constitución
La Constitución asegura en esta norma el respeto y la protección de la vida

privada, así como la honra de la persona y su familia.
La dimensión laboral, en este caso, está constituida por los límites al poder de
dirección del empleador (artículo 5º del Código del Trabajo). La norma, aun sin ser
excluyente de otras manifestaciones, hace mención expresa a los derechos de la
intimidad, el honor y la dignidad del trabajador.
Es interesante recordar el dictamen de la Dirección del Trabajo (Nº 2328/130 19

de julio 2002) referente a las cámaras de control audiovisual en el ambiente
laboral y su legalidad. En este caso, un Sindicato solicitó dictamen sobre
la " legalidad del sistema de grabación de la imagen y el sonido, a través de
videocámaras instaladas en los vehículos de la locomoción colectiva urbana" . La
Dirección del Trabajo planteó que dichos medios audiovisuales son ilegítimos en la
medida que tengan por objetivo la vigilancia del comportamiento del
trabajador: " Tal forma de control ilimitado y continuado genera en el trabajador un
verdadero temor reverencial frente a su empleador haciendo inexistente toda
esfera de libertad y dignidad " . 307
Es posible concluir entonces cuáles son, en el criterio del órgano administrativo,

los requisitos que deben cumplirse a fin de considerar legales la colocación de
sistemas de vigilancia a los trabajadores en los recintos laborales.
307 Dictamen Dirección del Trabajo Nº 2328, de julio, en www.dt.gob.cl
161
a) Los medios electrónicos no deben dirigirse al trabajador.
b) Deben ser conocidos por los trabajadores, excluyendo la clandestinidad.
c) Su emplazamiento no debe abarcar lugares destinados al esparcimiento de

los trabajadores o donde no hay actividad laboral.
c) Artículo 19 Nº 5º de la Constitución
El principio consagrado en este numeral es aquel que dice relación con la

inviolabilidad de toda forma de comunicación privada.
La dimensión laboral que adquiere está en íntima vinculación con el uso de las
nuevas tecnologías de información y comunicación, cada día de mayor manejo al
interior de la empresa. Se expresan, por ejemplo, en el correo electrónico, en el
uso de computadores de propiedad de la empresa, así como en el seguimiento de
las visitas a Internet y otras manifestaciones que pueden invadir la privacidad de
los trabajadores.
d) Artículo 19 Nº 6 y 12 de la Constitución
Esta garantía se refiere al derecho a la libertad de pensamiento, ideológica y

religiosa; su dimensión laboral se exterioriza en la libertad de creencia o
conciencia, manifestación del culto, turnos de día sábado, opción sexual, libertad
de opinión, críticas a la empresa a través de un medio oral o escrito; opinión
(expresión) e información. Dice relación con el alcance del deber de buena fe que
le debe el trabajador a la empresa, que se deriva del contenido ético-jurídico del
contrato, frente a la garantía de libertad de opinión que él detenta como persona.
e) Artículo 19 Nº 16 de la Constitución
Este numeral se refiere a derechos típicamente laborales, como la libertad de

trabajo, su libre elección y la libertad de afiliación. En lo concreto, podría
discutirse, por ejemplo, la licitud de incluir una cláusula de exclusividad, o de no
competencia, etc. Por constituir esta una materia más conocida y con amplio
desarrollo doctrinario, tanto bibliográfico como jurisprudencial, no la trataré más
ampliamente en este trabajo.
f) Artículo 19 Nº 2 de la Constitución
Esta disposición se refiere a cuestiones suscitadas por comisión de actos

discriminatorios. El principio básico que ampara es la protección ante la
discriminación arbitraria en el empleo y condiciones de trabajo. El reconocimiento
legal se encuentra en el artículo 2º Código del Trabajo y también en el nuevo
artículo 62 bis, que pretende establecer la igualdad de remuneraciones entre
162
hombre y mujer (Ley Nº 20.348 de 2009). También la encontramos consagrada en
la Ley Nº 20.609, que establece medidas contra la discriminación.
Debemos recordar que, tanto nuestra Carta Magna como la norma laboral,
disponen que no constituyan actos discriminatorios " las distinciones o
preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo
determinado " .Esta norma posee un alcance técnico que permite realizar una
selección del personal en función de su idoneidad, capacidad, preparación o
habilidades laborales.
Por otra parte, debemos tener presente que el legislador ha establecido que se
acogerá la acción de tutela cuando el ejercicio de los derechos del empleador
causen una limitación al pleno ejercicio de las garantías del trabajador sin
justificación (en forma arbitraria), de modo desproporcionado o sin respeto a su
contenido esencial. Este punto se desarrollará en un acápite más adelante,
destinado a analizar la tramitación de esta acción y la ponderación del hecho que
lesiona la garantía.
Es menester detenernos en una materia, que también ha sido discutida en

tribunales, y que dice relación con la procedencia de la acción de tutela frente a un
autodespido de un trabajador. El artículo 489 del Código del Trabajo se refiere en
forma expresa al supuesto que el trabajador haya sido objeto del " despido" , pero
no hace ninguna mención a si esta acción procede en casos de " despido indirecto
o auto despido" (artículo 171 del Código del Trabajo). Hasta la fecha de la
elaboración de este trabajo, no conocemos fallos en que la Corte Suprema haya
señalado que esta acción sería procedente en el caso de un autodespido de un
trabajador. Sólo a modo ejemplar podemos citar el Rol Nº 2202-12, en el cual la
Corte Suprema establece la doctrina de la improcedencia.
No obstante, hay que mencionar el voto disidente de la Ministra Gloria Ana

Chevesich, en fallo Rol Nº 4272-2013 de la Corte Suprema.308
308
"Quinto: Que, por último, esta Corte considera útil asentar que, sin perjuicio de los equívocos procesales en
los que ha incurrido la demandada y que conducen al rechazo de su recurso, como reiteradamente lo ha
sostenido, el procedimiento de tutela no resulta aplicable al despido indirecto previsto en el artículo 171 del
Código del Trabajo, tutela que ha sido regulada para el evento específico en que la vulneración de garantías
constitucionales se produzca con ocasión del despido de un trabajador.
Se previene que la Ministra señora Gloria Ana Chevesich Ruiz, no comparte lo señalado en el motivo
quinto, por estimar que es correcta la interpretación que contiene la sentencia que se impugna, y sobre cuya
base se desestimó el recurso de nulidad que dedujo la parte empleadora.
Tiene presente para ello, en primer lugar, que la '...idea central o línea directriz y matriz del derecho del
trabajo es la protección del trabajador. De esta forma el derecho laboral humaniza las relaciones de
trabajo...' (Gamonal Contreras, Sergio, Fundamentos de Derecho Laboral, AbeledoPerrot, Legal Publishing
Chile, 2011, p. 107); y que la Carta Fundamental consagra el denominado 'principio de protección', una de
cuyas manifestaciones concreta es la 'regla indubio pro operario', la que, en el quehacer judicial, está
concernida a la potestad de los jueces de dilucidar las normas según el criterio pro operario, conforme al cual
de existir varias interpretaciones posibles debe optarse por la que sea más favorable al trabajador.
163
IV. GARANTÍA DE INDEMNIDAD
La reforma a la justicia del trabajo consagró un nuevo derecho: " a la no

represalia por ejercer acciones" , el que también resulta protegido por la acción
que comentamos.
Su objetivo fue proteger al trabajador por aplicación de " represalias" como

consecuencia de fiscalizaciones de la Dirección del Trabajo, por interponer
acciones judiciales o por haber prestado declaración como testigo. Obedece a
aquello que la doctrina denomina la " Garantía de Indemnidad" . En nuestro país
está en concordancia con la Ley Nº 20.205, que protege al funcionario público que
denuncia actos irregulares en la Administración.
Existen numerosos fallos, pronunciados con ocasión de la interposición de la

acción de tutela laboral, que recogen la doctrina del derecho a la indemnidad.309
Lo anterior, a juicio de quien previene, la autoriza a inferir que como el artículo 489 del Código del Trabajo
se refiere a la vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores producidos con ocasión del
despido, sin efectuar ninguna distinción, unido al hecho que el denominado 'autodespido' o 'despido
indirecto' '... es técnicamente desde el punto de vista laboral una modalidad de despido, y en ningún caso una
renuncia...' (José Luis Ugarte Cataldo, Tutela de Derechos fundamentales del Trabajador, Legal Publishing,
2010, p. 94), el ejercicio de la acción de tutela que contempla la referida norma legal no se encuentra limitada
solo al caso en que el vínculo laboral se finiquita por decisión del empleador, sino que también en el evento
que sea el trabajador el que opta por poner término al contrato de trabajo conforme lo previene el artículo 171
del código citado, ergo, puede reclamar que con ocasión del despido indirecto se vulneraron derechos
fundamentales que se encuentran protegidos por la normativa pertinente.
En consecuencia, a juicio de quien previene, se debe concluir que no existe razón para excluir el
denominado 'autodespido' de la situación que regula el artículo 489 del estatuto laboral, disposición legal que
precisamente se erige para proteger los derechos fundamentales de los trabajadores vulnerados con ocasión
del término de la relación laboral; finalidad que no se cumpliría si sólo se estima aplicable al caso del
dependiente que es despedido por decisión unilateral del empleador".
309 Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol Nº 102-2010; y Corte Suprema, Rol Nº 7023-2009.
164
V. TRAMITACIÓN
Luego de explicado —en términos generales— los objetivos y características

distintivas del procedimiento de Tutela Laboral, resulta conveniente señalar las
etapas de este, y referirnos a algunas de sus particularidades, con el propósito de
tener un panorama más claro acerca de la manera en que se desarrolla.
En cuanto a la tramitación de esta acción, la ley ha establecido un reenvío al

procedimiento ordinario laboral, con ciertas normas especiales en relación con la
forma de iniciar la acción (denuncia), la prueba, su producción y ponderación y el
contenido del fallo.
1. Denuncia: De acuerdo a lo establecido en el artículo 490 del Código del

Trabajo, la denuncia deberá contener, además de los requisitos generales que
establece el artículo 446, la enunciación clara y precisa de los hechos constitutivos
de la vulneración alegada acompañándose todos los antecedentes en los que se
fundamente. En el caso que no los contenga, se concederá un plazo fatal de cinco
días para su incorporación.
2. Preferencia en su tramitación: Establece el artículo 488 del Código del

Trabajo que la tramitación de estos procesos gozará preferencia respecto de todas
las demás causas que se tramiten ante el mismo tribunal. Luego, el mismo artículo
indica que con igual preferencia se resolverán los recursos que se interpongan.
3. Tramitación conforme al procedimiento de aplicación general: de acuerdo con

lo señalado por el artículo 491, admitida la denuncia a tramitación, la
substanciación se regirá por el procedimiento de aplicación general contenido en
el Párrafo 3, pero con una reducción probatoria para el trabajador.
En nuestra opinión, para los efectos de este trabajo, más que la tramitación
procesal, el punto a resaltar es aquel que dice relación con el sistema de la
proporcionalidad, como principio para la determinación y ponderación judicial de la
lesión denunciada como vulnerada, lo que analizaremos a continuación.
Por otra parte, para alcanzar el amparo judicial deseado, nuestro legislador
laboral recurrió al sistema basado en el principio de la proporcionalidad, que si
bien no concita una aprobación unánime en la doctrina constitucional, es aceptado
como una herramienta de valoración útil para el juez en su proceso de determinar
165
la justificación de la limitación impuesta por el empleador. En sede laboral, el
legislador ha dispuesto que el tribunal valorará la denuncia mediante la utilización
del juicio de proporcionalidad.
Es sabido que en nuestro país la doctrina dominante es de rechazo a

las " Teorías del Conflicto " ; sin embargo, la ley laboral se remite a este
sistema, buscando, al parecer, un " acomodo" que deje a ambos derechos
subsistentes en la mayor medida posible.310
La proporcionalidad, según la doctrina, examina los siguientes parámetros: la

finalidad legítima de la restricción al derecho; la idoneidad entre la restricción y la
finalidad invocada; la existencia o no de otro medio menos oneroso de lograr esa
finalidad, y si el perjuicio que produce la limitación es o no excesivo. En palabras
de la ley laboral: " los derechos y garantías resultarán lesionados cuando el
ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno
ejercicio de aquellas, sin justificación suficiente, en forma arbitraria o
desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial ". (Artículo 485 inciso
3º). Este principio, como sabemos, tiene sus raíces en el derecho romano y sus
primeros antecedentes en el derecho continental pueden encontrarse en la
doctrina penal. En su virtud, se admiten restricciones a derechos esenciales de los
individuos, pero condicionados al cumplimiento de ciertos requisitos mínimos que,
en términos generales, implican que serán tolerables sólo en la medida que el
sacrificio sea razonable y necesario para hacer viable o compatible el ejercicio de
otros derechos, de igual o superior relevancia.
En materia del trabajo, el juez laboral comprobará, en consecuencia, si la

restricción impuesta tiene justificación o si, por el contrario, es desproporcionada
en relación con los intereses jurídicamente protegidos, el objetivo perseguido y el
medio empleado. La ponderación judicial girará en torno a la razonabilidad de la
restricción impuesta por el empleador, en ejercicio de su propio derecho de
dirección y gestión empresarial, y el ámbito de delimitación del derecho
fundamental del trabajador que figure en conflicto. Determinará si el medio
utilizado es idóneo, necesario y proporcional; es decir, si la medida implementada
por la empresa —que se sustenta en un interés legalmente protegido para la
organización— justifica el sacrificio de ciertos principios constitucionales del
trabajador o si existirían medidas menos gravosas que pudieren haberse
implementado. Mediante este balance o ponderación, la igualdad inicial de los
derechos en conflicto se romperá en beneficio de uno de ellos en virtud de
condiciones o circunstancias específicas.
En caso que el tribunal considere que se ha vulnerado un derecho fundamental

del trabajador, podrá ordenar lo siguiente, según sea el caso: de persistir el
comportamiento antijurídico a la fecha de dictación del fallo, debe exigir su cese
inmediato, bajo el apercibimiento señalado en el inciso primero del artículo 492 del
Código del Trabajo; la indicación concreta de las medidas a que se encuentra
310 Ver CARBONELL (2010).
166
obligado el infractor dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias
derivadas de la vulneración de derechos fundamentales, bajo igual apercibimiento,
incluidas las indemnizaciones que procedan, además de la aplicación de las
multas a que hubiere lugar, de conformidad a las normas de este Código (artículo
495 del Código del Trabajo).
Por otra parte, debemos considerar que una de las principales consecuencias de
esta tutela se puede manifestar al término del contrato. En efecto, si la vulneración
de los derechos mencionados se hubiere producido con ocasión del despido, el
juez ordenará, además de las indemnizaciones propias de un despido injustificado
(indemnización por años de servicios más recargos e indemnización sustitutiva del
aviso previo), una de carácter adicional que podrá fluctuar entre seis y once meses
de la última remuneración mensual. A su vez, si el despido fue declarado
discriminatorio (grave), el trabajador podrá optar entre la reincorporación o el pago
de todas las indemnizaciones antes indicadas.
167
CONCLUSIONES
En el terreno laboral, los intereses jurídicamente protegidos son, en nuestra

opinión, el amparo del trabajador en su dignidad como persona humana y por otro
lado, el buen funcionamiento de la empresa, que se manifiesta en el ejercicio de la
potestad de dirección y mando del empleador, derivado de su derecho de dominio
y libertad de empresa, derechos amparados también constitucionalmente. Lo
anterior implica que el uso de las potestades del empresario debe darse en un
ámbito de respeto a los derechos y libertades fundamentales que el trabajador
detenta en su calidad de ser humano, lo que debe también permear a las
interacciones jerarquizadas de sus componentes en todos los niveles de la
organización, en cada una de las órdenes que se imparten. En el caso contrario, la
medida se calificará como inconstitucional y el empresario será condenado al pago
de severas sanciones pecuniarias (multas e indemnizaciones) y a otras medidas
reparatorias en favor de la víctima, en consideración a la naturaleza y gravedad
del incumplimiento.
Nuestros tribunales han recibido un número considerable de este tipo de

acciones desde su incorporación y varias sentencias han acogido demandas de
esta naturaleza, principalmente, en materias relativas a actos discriminatorios e
invasión de la privacidad, así como por el reconocimiento a la garantía de
indemnidad. Sin embargo, el número en el ingreso de causas a la fecha de la
elaboración de este trabajo ha sido inferior al que se proyectó originalmente al
introducirse la reforma legal.
Desde el punto de vista práctico, en mi opinión, algunas características que se

diseñaron para facilitar el uso de este recurso han jugado un rol inverso al
previsto. Me refiero, en primer lugar, al derecho que la ley permite de interponer,
en subsidio de la acción de tutela, la acción por despido injustificado, y en
segundo término, a atenuar la obligación de aportar prueba completa por parte del
denunciante, mediante el sistema de la prueba indiciaria. En efecto, la carga
procesal es la de allegar sólo " indicios " , que son hechos que generan al juez una
sospecha razonable acerca de la comisión de la conducta inconstitucional
alegada. Esta prueba incompleta, muchas veces no logra la convicción del tribunal
respecto de la injustificación (inconstitucionalidad) de la lesión denunciada, por lo
que en su veredicto (sentencia) accederá, generalmente, a la demanda
subsidiaria, negando la pretensión principal del trabajador, esto es la tutela por
violación de derechos fundamentales (artículo 495 del Código del Trabajo).
168
Creemos, por otra parte, que merece una reflexión el tema de la competencia,
otorgada a un juez que conoce y resuelve en forma unipersonal. Ello por dos
motivos: Primero, en muchas comunas del país no existe un juez especializado en
materias del trabajo, por lo que debe conocer el juez civil de competencia común.
En segundo término, la complejidad de las materias llamadas a resolverse, esto es
el alcance de las garantías y libertades fundamentales de la persona.
Tradicionalmente, han conocido de estas materias los tribunales superiores de
justicia, que resuelven en forma colegiada. En mi opinión, sería deseable que
también en el ámbito laboral el conocimiento de esta acción s e radique en un
tribunal que ejerza la jurisdicción bajo dicha modalidad.
Además, debe considerarse que después de la reforma procesal laboral, los

juicios del trabajo han quedado prácticamente de única instancia, puesto que los
recursos procesales han sido limitados en forma desmedida. Los medios de
impugnación que subsisten son de derecho estricto y de carácter excepcional, en
virtud de ello, por lo general, no es posible revisar los hechos, a menos que, por
ejemplo, en el recurso de nulidad se denuncie la transgresión a las normas
reguladoras de la prueba y se fundamente debidamente tal violación.
Para finalizar, sin perjuicio de las futuras reformas que se puedan introducir a fin
de perfeccionar la normativa, podemos concluir que, al dotar de este especial
resguardo a los derechos fundamentales del trabajador, mediante la acción de
tutela laboral antes descrita, el derecho del trabajo ha ingresado en un proceso de
constitucionalizarían innegable, que al decir del profesor José Luis CEA
EGAÑA es " la comprensión, aplicación y control de todos los principios y normas
jurídicas a partir del Derecho Constitucional y retornando a él " , esto sin duda
otorga una jerarquía superior a su normativa, lo que resulta positivo respecto de
normas tan relevantes en la vida de la persona y en la paz social.
169
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172
AMPARO ANTE EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA.
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN Y AMPARO. AVANCES Y RETROCESOS EN EL

RECONOCIMIENTO DE UN DERECHO FUNDAMENTAL Y DE SUS ACCIONES PROTECTORAS
ANDREA RUIZ ROSAS311
Profesora Derecho Administrativo

Universidad de Chile
RESUMEN: Este trabajo es un exhaustivo análisis de la consagración normativa

de la acción de amparo ante el Consejo para la Transparencia, sus presupuestos,
y el acceso a la información pública en el contexto del Estado democrático de
Derecho. Asimismo, es un análisis pormenorizado del procedimiento de amparo
ante un órgano de control especializado, como es el Consejo para la
Transparencia, y el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones, así como
de otros aspectos procesales relevantes.
311
Abogada, Universidad de Chile. Magíster en Derecho con mención en Derecho Público de la misma casa
de estudios. Diplomada en estudios avanzados por la Universidad Complutense de Madrid. Diplomada en
Derecho y gestión parlamentaria de la Universidad Católica de Valparaíso. Doctora (c) del Programa
Problemas Actuales de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid. Jefa de la Unidad
de Normativa y Regulación del Consejo para la Transparencia.
173
INTRODUCCIÓN
El objetivo de esta presentación consiste en perfilar el amparo por denegación

de acceso a la información como una acción protectora de derechos
fundamentales. Lo anterior presenta dificultades de las que están exentas otras
acciones constitucionales, pues en primer término se debe definir, en nuestro país,
si el derecho de acceso a la información es un principio constitucional que informa
el actuar de los órganos del Estado o un derecho fundamental, para luego
proyectar esa definición en el análisis de la naturaleza de la acción cautelar, que
en este caso particular se entrega a un órgano público, distinto del Poder Judicial,
que además cuenta con atribuciones exorbitantes de promoción, capacitación,
fiscalización, normativas, resolutivas y sancionatorias.
174
I. CONSAGRACIÓN NORMATIVA DEL DERECHO Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO
La regulación de la publicidad de la actuación de los órganos de la

Administración del Estado y sus acciones protectoras han experimentado
profundos cambios en las últimas décadas. Hasta 1999, las personas no tenían
derecho a solicitar antecedentes a los órganos, salvo que se fundaran en el
derecho de petición, consagrado como derecho fundamental en el artículo 19,
Nº 14 de la Constitución, sin derecho a recurrir de protección frente a su privación,
perturbación y amenaza.
1. LEY Nº 19.653, DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA
Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.653, en diciembre de 1999, conocida

como Ley de Probidad Administrativa, el principio de transparencia y publicidad
administrativas, el derecho de acceso a los documentos administrativos y la acción
de amparo respectiva se consagraron legislativamente 312.
Dicha regulación legal rigió, con sus defectos y virtudes, hasta la dictación de la
Ley Nº 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, de 20 de agosto de 2008.
Aun cuando su plena aplicación práctica había sido cuestionada con antelación
por la jurisprudencia administrativa y, con posterioridad, por efectos de la reforma
constitucional que incorporó el artículo 8º a la Constitución Política, el 22 de
agosto de 2005.
En ejercicio del derecho consagrado en la Ley de Probidad Administrativa, se

presentaron una serie de acciones de amparo ante los jueces de letras en lo
312 Véase a este respecto el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica
Constitucional de bases generales de la Administración del Estado, publicado en el Diario Oficial el 17 de
noviembre de 2001. En particular, se debe revisar el artículo 3º que establece que la Administración del
Estado deberá observar el principio de transparencia y probidad administrativas; el artículo 13, inciso quinto,
que consagra el derecho de todo interesado a requerir la información al jefe del servicio respectivo; y el
artículo 14, que instauró la acción de amparo al derecho de acceso a la información ante el juez de letras en lo
civil del domicilio del órgano de la Administración requerido y ante la Corte Suprema en caso que la
denegación se hubiere fundado en la afectación de la seguridad de la Nación o el interés nacional.
175
civil 313 , y algunas de ellas fueron apeladas ante las Cortes de Apelaciones
respectivas, con resultados diversos, pero en todo caso, con una tasa de éxito
mayor en primera instancia que en segunda.
2. DECRETO SUPREMO Nº 26, DE 2001, DE SEGPRES Y LAS RESOLUCIONES DE

SECRETO Y RESERVA
Sin embargo, el mayor escollo que debían sortear los solicitantes o titulares del
derecho de acceso a la información se encontraba en el mismo articulado de la
Ley de Probidad Administrativa. En efecto, el inciso final del artículo 13
disponía: " Uno o más reglamentos establecerán los casos de secreto o reserva de
la documentación y antecedentes que obren en poder de los órganos de la
Administración del Estado " . En cumplimiento del mandato legal se dictó el
Decreto Supremo Nº 26, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia, que contenía el Reglamento sobre secreto o reserva de los actos y
documentos de la Administración del Estado.
El artículo 8º de esta norma reglamentaria disponía que " sólo podrán ser
declarados como secretos o reservados los actos y documentos cuyo
conocimiento o difusión pueda afectar el interés público o privado de los
administrados " , de acuerdo a los criterios en el mismo artículo contenidos,
correspondiéndole, de acuerdo al artículo 9º, a cada jefe superior de servicio,
mediante resolución fundada, " determinar los actos, documentos y antecedentes
de la institución u órgano de la Administración del Estado que estarán afectos al
secreto o reserva " .
313 A modo meramente ejemplar, cabe mencionar las causas"Claude Reyes con Director Ejecutivo de la
Corporación Nacional Forestal", Rol de primera instancia C4. 173-2000, del 29º Juzgado Civil de Santiago
(fallo de 12 de junio de 2001), y Rol de segunda instancia 5226-2001, de la Corte de Apelaciones de Santiago
(fallo de 11 de diciembre de 2001), en ambas sentencias se dio acceso a la información; "Olmedo con Director
Nacional de Aduanas", Rol C-394-2004, del Tercer Juzgado Civil de Valparaíso, en la que se acogió la acción
de amparo (fallo de 2 de julio de 2004); "González con Gendarmería de Chile", Rol de primera instancia
12.090/2004, del 16º Juzgado Civil de Santiago, en la que se accede a la entrega de la información (fallo 31
de agosto de 2005); "Moral con Superintendencia de Electricidad y Combustibles", Rol de primera instancia
C2755-2002, del 25º Juzgado Civil de Santiago (fallo del 19 de noviembre de 2002) y Rol de segunda
instancia 585-2003 (fallo del 15 de octubre de 2003) de la Corte de Apelaciones de Santiago, en ambas
sentencias se dispuso la entrega de la información; "Vigneaux con Contraloría General de la República", Rol
C32-2002, del 23º Juzgado Civil de Santiago (fallo de 31 de julio de 2002), que acogió la acción de
amparo; "Claude Marcel contra Banco Central", Rol de primera instancia C19-2003, del 7º Juzgado Civil de
Santiago (fallo de 23 de junio de 2003) que acogió el amparo, y Rol de segunda instancia 6016-2003, de la
Corte de Apelaciones de Santiago (fallo de 26 de septiembre de 2003), que revocó dicha sentencia y denegó
el acceso; y "Lean Casas Cordero con Director Nacional de Aduanas", Rol de primera instancia C3767-2004,
del 3º Juzgado Civil de Valparaíso (fallo de 17 de marzo de 2005), que acogió el amparo presentado, y Rol de
segunda instancia 755-2005, de la Corte de Apelaciones de Valparaíso (fallo de 25 de mayo de 2005), que
revocó la sentencia de primera instancia y denegó el acceso.
176
En ejercicio de esta atribución de naturaleza reglamentaria se dictaron más de
100 resoluciones administrativas314 que establecieron el secreto y reserva de un
sinfín de documentos, transformando el principio de transparencia y publicidad
administrativas, consagrado en el artículo 3º de la LOCBGAE, en un principio de
excepcional aplicación.
3. DICTAMEN Nº 49.883, DE 2004 DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
En reacción a esta proliferación de normativa administrativa pro reserva y

secreto, la Contraloría General de la República, en el Dictamen Nº 49.883, de 4 de
octubre de 2004, exigió el reexamen de estas resoluciones y su modificación para
que se ajustaran a la normativa que les sirve de fundamento. Ello en el entendido,
que " [L]as resoluciones que dicten los jefes de servicio destinadas a declarar
secretos o reservados determinados instrumentos, emitidas al amparo del artículo
9º del Decreto Nº 26 de 2001, deben decir relación exclusivamente con actos
administrativos y documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y
esencial, siendo improcedente que se refieran a antecedentes que no revistan ese
carácter " . De esta forma, el examen de legalidad " implica analizar si los
documentos o antecedentes que ella declara como reservados son actos
administrativos o documentos que le sirvan de fundamento, y si han podido ser
excluidos del principio general de transparencia regulado en la Ley Nº 18.575,
mediante un acto administrativo " .
A juicio del órgano de control, los jefes de servicios no estaban facultados para
declarar secreta o reservada cualquier tipología de información, sino que solo
aquella contenida en actos administrativos y documentos que le sirvieran de
sustento o complemento directo y esencial, por tanto, sus resoluciones debían ser
modificadas para ajustarse a los contornos interpretativos fijados.
314A modo ejemplar es posible mencionar, entre muchas otras, las siguientes: Resolución exenta Nº 12.221,
del Ministerio de Educación, publicada en el Diario Oficial el 03 de noviembre del 2001; Resolución exenta Nº
4.460, del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de la Araucanía, publicada en el Diario Oficial el
24 de noviembre del 2001; Resolución exenta Nº 3.074, del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región
del Bío-Bío, publicada en el Diario Oficial el 03 de diciembre del 2001; Resolución exenta Nº 1.417, del
Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Magallanes y Antártica Chilena, publicado en el Diario
Oficial el 07 de enero del 2002; Resolución exenta Nº 15.374, del Ministerio de Educación publicada el 19 de
enero del 2002; Resolución exenta Nº 114, del Ministerio de Bienes Nacionales, publicada en el Diario
Oficial el 02 de marzo del 2002; Resolución exenta Nº 1.225, del Servicio de Vivienda y Urbanización de la VI
Región del Libertador Bernardo O'Higgins, publicada en el Diario Oficial el 23 de marzo del 2002; Resolución
exenta Nº 1.848, del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana. publicada en el Diario
Oficial el 03 de mayo del 2002; Resolución exenta Nº 2.107, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, publicada
en el Diario Oficial el 17 de junio del 2002; y Resolución exenta Nº 568, del Servicio de Vivienda y
Urbanización de la X Región de Los Lagos, publicada en el Diario Oficial el 22 de junio del 2002.
177
4. EFECTOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005
Luego, y como consecuencia de la reforma constitucional del año 2005, la

escena pública vuelve a encaminarse hacia la validación del principio de
transparencia y publicidad administrativa. Así, la Contraloría General de la
República, al ser nuevamente requerida para tomar razón de una resolución que
establecía el secreto o reserva de determinada información con fundamento en el
Decreto citado, señaló que " a partir de la fecha de vigencia de la reforma
constitucional contenida en la Ley Nº 20.050, el Reglamento sobre el secreto o
reserva de los actos y documentos de la Administración del Estado ha quedado
derogado, al igual que las resoluciones dictadas a su amparo " .
Del mismo parecer fue el Gobierno, pues mediante el Decreto Supremo Nº 134,
de 12 de diciembre de 2005, derogó expresamente el referido reglamento y
comunicó la derogación tácita de las resoluciones y demás normativa
administrativa que estableciera categorías de información secreta o reservada.315
Lo anterior, en ningún caso, significó la derogación de las normas de

transparencia y del procedimiento de acceso y amparo consignado en la Ley de
Probidad Administrativa, que se mantenía vigente.
5. FALLO "CLAUDE REYES Y OTROS VERSUS EL ESTADO DE CHILE", DE 2006
No obstante los esfuerzos anteriores, el antecedente más importante que

permitió la consagración definitiva del reconocimiento del derecho de acceso a la
información como un derecho fundamental y de una acción cautelar a su respecto,
fue el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 19 de
septiembre de 2006, en la causa "Claude Reyes y otros versus Estado de
Chile"316, frente a la denegación de acceso por parte del Comité de Inversiones
315 En cuanto a la derogación de las resoluciones que tuvieron como fundamento el Reglamento, el Ministerio
Secretaría General de la Presidencia, mediante los Oficios Nº 914, de 2 de agosto de 2005 y Nº 72, de 24 de
enero de 2006, comunicó a todos los ministros, subsecretarios e intendentes que "han quedado tácitamente
derogadas cualesquiera otras normas de rango reglamentario o administrativo que hayan establecido casos
de secreto o reserva de actos de la Administración, incluidas todas las Resoluciones dictadas al amparo del
derogado Reglamento".
316 La solicitud de acceso a la información que dio origen a esta sentencia data del 6 de mayo de 1998 y se
presentó ante el Vicepresidente Ejecutivo del Comité de Inversiones Extranjeras, siendo reiterada los días 3
de junio y 2 de julio del mismo año. Los hechos en esta causa se fundan en la negativa del Estado de brindar
a los señores Marcel Claude Reyes, Sebastián Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero toda la información
que requerían del Comité de Inversiones Extranjeras en relación con la empresa forestal Trillium y el Proyecto
Río Cóndor, que era un proyecto de deforestación que se llevaría a cabo en la XII Región de Magallanes y
Antártica Chilena.
178
Extranjeras, procedimiento en el que, en todo caso, no fue aplicada la Ley de
Probidad Administrativa, por haber sido dictada por posterioridad a los hechos.
En la sentencia la Corte declaró que el Estado de Chile violó los siguientes

derechos:
a) El derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el

artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación
con las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos y libertades y
de adoptar disposiciones de derecho interno establecidas en los artículos 1.1 y 2
de dicho tratado;
b) El derecho a las garantías judiciales consagrado en el artículo 8.1 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, con respecto a la decisión de la
autoridad administrativa de no entregar información, en relación con la obligación
general de respetar y garantizar los derechos y libertades establecida en el
artículo 1.1 de dicho tratado, y
c) Los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial consagrados

en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
con respecto a la decisión judicial del recurso de protección, en relación con la
obligación general de respetar y garantizar los derechos y libertades establecida
en el artículo 1.1 de dicho tratado.
En este contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos evidenció dos

deficiencias del Ordenamiento Jurídico nacional y de su aplicación en concreto: la
omisión del reconocimiento de un derecho fundamental de acceso a la
información, en los términos del artículo 13 de la Convención, y la ausencia de
protección judicial efectiva de este derecho, tanto por la autoridad administrativa
como por los tribunales de justicia, conforme al artículo 8º y 25. El cumplimiento de
estos dos puntos es exigido al Estado de Chile y supervigilado directamente por la
Corte, al exigirle que " debe adoptar, en un plazo razonable, las medidas
necesarias para garantizar el derecho de acceso a la información bajo el control
del Estado, de acuerdo al deber general de adoptar disposiciones de derecho
interno establecido en el artículo 2º de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos" .
179
6. LEY Nº 20.285 Y EL CIERRE EL PROCESO DE CONSAGRACIÓN NORMATIVO
El desarrollo antes descrito, dado por avances y retrocesos normativos y de

implementación, y la acción concertada de diversos actores privados 317 y
públicos 318 , emparejó el camino para la dictación de la Ley Nº 20.285, sobre
Acceso a la Información Pública. Esta norma se estructura sobre cuatro pilares
básicos: transparencia activa, derecho de acceso a la información, un órgano de
control o garante denominado Consejo para la Transparencia con amplias
atribuciones y un procedimiento sancionatorio, dirigido, preferentemente, en contra
del Jefe Superior del Servicio.
Desde su vigencia, tanto la jurisprudencia del Consejo para la Transparencia,

como la de las Cortes de Apelaciones, conociendo el reclamo de ilegalidad que
contempla la referida legislación, en conjunto con las sentencias del Tribunal
Constitucional conociendo de un requerimiento de inaplicabilidad o la Corte
Suprema vía recurso de queja, han comenzado a delinear la regulación y alcance
del derecho fundamental de acceso a la información y el amparo que el
Ordenamiento Jurídico le otorga.
317 El rol de la sociedad civil fue determinante en la construcción de voluntades institucionales en torno a la
transparencia y acceso a la información, destacando en Chile la Fundación Pro Bono, liderada por los
abogados Francisco Orrego y Juan Pablo Olmedo; y la Fundación Pro Acceso, presidida por el abogado Juan
Pablo Olmedo y en la dirección ejecutiva el abogado Moisés Sánchez. Lo anterior, sin perjuicio del apoyo
internacional recibido a través de Fundación Ford, la Fundación Tinker, Open Society Institute, Fundación
Avina y la Organización del "Artículo 19".
318 En el ámbito público, el interés por este tema se radicó, en primer lugar, en el Congreso Nacional, en los
senadores Hernán Larraín Fernández y Jaime Gazmuri Mujica, quienes, el 4 de enero de 2005, presentaron
un proyecto de ley sobre acceso a la información pública, Boletín Nº 3773-06, que luego se convertiría en la
Ley Nº 20.285, previa indicación sustitutiva presentada por el gobierno. En la misma senda pro transparencia,
destaca la voluntad de la Presidenta Michelle Bachelet, quien, en noviembre de 2006, convocó a un grupo de
expertos para avanzar en reformas que favorecieran la probidad y transparencia de la gestión pública y, en
parte, sus principales conclusiones fueron recogidas en la indicación sustitutiva presentada al proyecto de ley
mencionado.
180
II. PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN
Como se manifestara en la introducción, el estudio de la acción de amparo al

derecho de acceso a la información exige, en primer término, conceptualizar este
derecho como un derecho fundamental en el ordenamiento jurídico nacional. Para
luego, y sobre esa base, analizar las diversas aristas que presenta la acción
cautelar, especialmente regulada en la Ley Nº 20.285, y sus posibilidades de
revisión judicial.
1. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA: EXIGENCIA DE BUEN FUNCIONAMIENTO DE LOS

ÓRGANOS, PRINCIPIO RECTOR DE ESTADO DEMOCRÁTICO O DERECHO FUNDAMENTAL
A pesar de la contundencia del fallo de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en nuestro ordenamiento jurídico es de rigor analizar cuál es la
naturaleza jurídica del acceso a información pública respecto de los órganos de la
Administración del Estado. Ello, pues la respuesta a esta interrogante no es
pacífica. Existen argumentos, con fundamento jurisprudencial, en un sentido y en
otro, que dan cuentan de las dificultades propias de todo proceso de nacimiento o
reconocimiento de un nuevo derecho fundamental. Tampoco es una discusión que
se dé sólo en nuestro país, puesto que, por ejemplo, similares argumentos se
plantearon a propósito de la inclusión de la transparencia en el funcionamiento de
las instituciones comunitarias de la Unión Europea.319
319 HERNÁNDEZ GODÍNEZ, al referirse a la evolución experimentada en Europa, señala que debemos
hacer "hincapié en un inicio tímido de cara a la transparencia y acceso a la información y un cierre muy
valiente por elevar el derecho de acceso a la información a un derecho fundamental. Lo anterior queda
perfectamente demostrado cuando a partir del año de 1992 y hasta septiembre de 1997 sólo había
declaraciones, conclusiones del Consejo, comunicaciones de la Comisión, acuerdos interinstitucionales y
algunos informes; luego vinieron más compromisos plasmados en el Tratado de Amsterdam, en donde la
transparencia y el derecho de acceso a la información pública forman parte del artículo 255 del Tratado, y
como consecuencia de lo anterior su desarrollo en el Reglamento 1049/2001 del Parlamento Europeo y del
Consejo relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la
Comisión; la Carta de Niza y el Tratado por el que se creaba una Constitución para Europa, no dejan lugar a
dudas: el derecho de acceso a la información pública se construye como un derecho fundamental; la
coronación viene en el año 2007 con el Tratado de Lisboa en donde sigue el reconocimiento del derecho de
acceso a la información pública y se le otorga fuerza jurídica a la Carta de Niza. Durante todo este proceso,
los sujetos obligados a hacer pública la información y a dar trámite a las solicitudes de acceso que recibieran
se fue incrementando notablemente, pasando de ser una política de buen gobierno a un derecho
181
El único texto constitucional que se refiere a la publicidad de los actos de los
órganos del Estado es el artículo 8º de la Constitución Política de la República. En
éste se consagra, junto con el principio de probidad, la publicidad de los actos y
resoluciones de los órganos del Estado, de sus fundamentos y de los
procedimientos que se utilicen para su elaboración, salvo que se afecte el debido
cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nación o el interés nacional y una ley de quórum calificado lo
establezca así. La ubicación de esta norma en el capítulo de las Bases de la
Institucionalidad, parece ser un indicio, no determinante, para afirmar que no
estamos frente a un derecho constitucional del mismo rango que los contemplados
expresamente en el artículo 19. Asimismo, el constituyente, pudiendo calificarlo
como un principio junto con la probidad, prefiere evadir esa definición, sentando
una declaración de publicidad, lo que obliga a darle un contorno normativo a la
transparencia y publicidad en el ámbito constitucional, antes de revisar los
presupuestos básicos de la acción de amparo construidos por el legislador.
a) Acceso a la información pública como una simple exigencia de buen

funcionamiento de los órganos públicos
Desde el prisma del Estado (no desde la persona o ciudadano), la transparencia

puede ser entendida como una exigencia de buen gobierno, que nace de
reconocer que el Estado está al servicio de la persona humana y que esto exige,
junto a muchos otros elementos, que se den a conocer los procedimientos,
fundamentos y decisiones públicas, desconociendo la existencia de un principio
rector y/o, más aún, de un derecho fundamental. Ejemplos de esta definición (o
indefinición) interpretativa se pueden encontrar en algunos fallos del Tribunal
Constitucional.
En concreto, en la sentencia Rol Nº 1990, de 5 de junio de 2012, el Tribunal

Constitucional señaló, en el considerando decimoctavo, " Que el artículo 8º de la
Constitución establece, en primer lugar, una declaración genérica de publicidad de
ciertos aspectos de la actuación de los órganos del Estado. No habla ni de acceso,
ni de entrega, ni de transparencia. No los descarta; pero tampoco cierra
posibilidad al legislador. Tampoco habla de información " . Agrega en el
decimonoveno: " Que, en segundo lugar, tampoco establece, como lo hace el
inciso primero respecto de la probidad, un principio de publicidad, ni que los
órganos del Estado deban ' dar estricto cumplimiento ' a dicha publicidad. Ello no
desmerece la relevancia del mandato, ni relaja su cumplimiento. Sin embargo,
constituye un elemento de interpretación, frente a otras disposiciones
constitucionales que sí establecen una consideración de esta naturaleza " . Por
último, sostiene, en el considerando vigesimoséptimo: " Que, como se observa,
una de las causales que permite que el legislador declare un acto, una resolución,
un fundamento o un procedimiento como secreto o reservado, es la afectación de
los derechos de las personas. La publicidad es necesaria para el bien común; pero
constitucional comunitario sobre el acceso a la información pública. Véase HERNÁNDEZ(2010), p. 118 y ss.
También en esta materia véase GUICHOT (2009), p. 65 y ss.
182
debe hacerse con pleno respecto (sic) a los derechos que el ordenamiento
establece (artículo 1º, Constitución). / Es lícito, en consecuencia, que el legislador,
invocando o teniendo en cuenta un derecho, establezca excepciones a la
publicidad. / Cabe resaltar que la Constitución utiliza la expresión " afectare " , no
la de privar, amenazar o perturbar. Con ello, permite que el legislador considere
cualquier lesión, alteración o menoscabo, como una razón calificada para
establecer la excepción a la publicidad ".
En el mismo sentido, la sentencia Rol Nº 2153, 11 de septiembre de 2012, al

mencionar los factores interpretativos que guiaron su decisión señaló que " el
carácter secreto o reservado de un acto puede generar un espacio para cautelar
otros bienes jurídicos que la Constitución estima tan relevantes como la
publicidad. En el lenguaje de la Constitución, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nación, el interés nacional, o el debido cumplimiento de las
funciones de los órganos, están a este nivel. Por lo mismo, deben ser respetados
y considerados. / Los órganos de la Administración del Estado tienen como labor
primordial ' promover el bien común, atendiendo las necesidades públicas en
forma continua o permanente y fomentando el desarrollo del país ' (artículo 3º de
la Ley Nº 18.575), lo cual debe llevar a cabo ' con pleno respeto a los derechos y
garantías ' que la Constitución establece (artículo 1º de la Constitución Política de
la República). En este sentido, éstos deben actuar con publicidad, pero ésta no es
la única finalidad de la Administración. Para la labor que se le encarga, la
Administración debe observar una serie de principios. Entre éstos están la
publicidad, la participación, pero también la eficiencia, la eficacia de su actuación. /
La transparencia es un bien de primera importancia para la Constitución. Sin
embargo, no es el único, pues la Administración debe ' crear las condiciones
sociales ' que permitan que las personas puedan realizarse espiritual y
materialmente (artículo 1º de la Constitución) " .
Por tanto, si resumimos las ideas del Tribunal Constitucional, se debe entender
que la consagración normativa constitucional de la transparencia y su correlato: el
acceso a la información, son una declaración genérica de publicidad, pues no es
un principio, sino que un elemento interpretativo, aunque, también, es un bien
jurídico de primera importancia para la Constitución.
b) Acceso a la información pública como principio o

presupuesto básico del Estado democrático
Asimismo, doctrinariamente el acceso a la información es reconocido como un

principio fundamental, por ser entendido como expresión del principio democrático
o un presupuesto básico de la democracia actual 320 . Tal como lo prescribe la
320Sobre la base de esta definición, el profesor Rolando PANTOJA, en la discusión parlamentaria del proyecto
de reforma constitucional del año 2005, "recordó que a nivel constitucional se entiende que es una norma
implícita dentro de la Carta Fundamental. El hecho de que Chile sea una República democrática implica que
las autoridades públicas responden a la sociedad; por lo tanto, tiene a disposición de los ciudadanos los actos
y da cuenta de ellos. Sólo excepcionalmente la Constitución establece el secreto. Ello ocurre tratándose de las
discusiones o deliberaciones de tratados internacionales -cuando así lo exija el Primer Mandatario- y de la
183
Carta Fundamental, la soberanía reside en la Nación, en todos y cada uno de los
ciudadanos, quienes entregan a las autoridades su ejercicio, en una relación de
mandante a mandatario, en la que el primero siempre puede exigirle cuentas al
segundo, pues la titularidad del poder soberano no se pierde por entregar su
ejercicio. Esta calificación tiene consecuencias jurídicas, pues, como todo
principio, estamos frente a un mandato de optimización, cuyas excepciones son
más flexibles que aquellas a las que sometemos a los derechos fundamentales.
En este punto, resulta interesante mencionar el fallo de la Corte de Apelaciones

de Santiago, de 13 de noviembre de 2013, en la causa Rol Nº 4680-2012, el cual,
en su considerando décimo, sostuvo " Que útil resulta consignar, que el derecho
de acceso a la información, en tanto derecho fundamental, se entiende bajo la
estructura de principio, es decir, de un mandato de optimización que obliga a ser
realizado en la máxima medida posible, de acuerdo a las posibilidades fácticas y
jurídicas. A diferencia de las reglas, por tanto, se aplica de manera gradual y la
colisión entre principios se resuelve a través de la ponderación. En consecuencia,
la adscripción de la norma, para este derecho, se realiza en conexión con: a) la
dimensión objetiva de la libertad de expresión, b) el derecho de petición individual
sobre asuntos de interés públicos, c) la obligación de promoción y tutela del
Estado en materia de derechos fundamentales, y d) la conexión de este derecho
con la generación de una opinión pública libre e informada. Toda restricción a este
derecho debe fundarse, entonces, en una cláusula limitativa —de reserva o
secreto— hipótesis de restricción que se encuentran contempladas en el artículo
8º de la Carta Fundamental " . Agregó, a su vez, en el considerando
decimosexto: " Que, los principios de probidad y publicidad han de conjugarse en
armonía con el deber del Estado de resguardar el interés nacional, en definitiva
con el bien común del país. Y en consecuencia, siendo la publicidad de los actos
de la administración un principio de rango constitucional, las excepciones a él
deben interpretarse en forma restrictiva. Dichas excepciones, en este caso, exigen
o la declaración de reserva o secreto, mediante ley de quórum calificado, o la
afectación de la seguridad de la Nación o del interés nacional. Así entonces, tanto
la Constitución Política de la República como la Ley de Transparencia, emplean el
término ' afectare ' lo que implica que para configurar la excepción —reserva o
secreto— debe causarse un perjuicio o daño o aparecer al menos potencialmente
razonable la ocurrencia del mismo, no basta que solamente la información se
relacione o esté vinculada con alguna causal de reserva y tampoco puede
sostenerse en apreciaciones o consideraciones personales y subjetivas " .
Por consiguiente, para la Corte, la transparencia, tal como está contemplada en

la Carta Fundamental es un principio de rango constitucional y como tal debe ser
interpretado y aplicado.
correspondencia privada". Véase Historia de la Constitución Política de la República de 1980, artículo 8º,
Principios de probidad y transparencia, Biblioteca de Congreso Nacional, p. 16.
184
c) Acceso a la información pública como un derecho fundamental
No obstante lo sostenido por la jurisprudencia precedentemente citada, la

sentencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, en el caso " Claude
Reyes con Estado de Chile" , condenó al Estado por desconocimiento de la
garantía del derecho de acceso a la información. Este se encuentra reconocido
como un derecho humano en el artículo 13 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica 321 . Ello exige recordar el
inciso segundo del artículo 5º de la Constitución, que dispone que " Es deber de
los órganos del Estado respetar y promover tales derechos (derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana), garantizados por esta Constitución, así
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes" .
También la jurisprudencia constitucional ha consagrado la existencia del

derecho fundamental al acceso a la información, reconocido implícitamente en el
artículo 19, Nº 12, de la Carta Fundamental.
Marcó la pauta la sentencia Rol Nº 634, de 9 de agosto de 2007, del Tribunal

Constitucional, en cuyo considerando noveno se señala: " Que el presente
requerimiento incide en un derecho —el de acceso a la información pública— cuyo
reconocimiento constitucional no merece duda a la doctrina de los iuspublicistas y
tampoco a la jurisprudencia " .Agregó, asimismo, en el considerando décimo " Que
acorde a la naturaleza de derecho reconocido por la Constitución que tiene el
acceso a la información pública, aunque lo sea de forma implícita, la propia Carta
Fundamental ha reservado a la ley y, específicamente, a una ley de quórum
calificado, el establecimiento de las causales de secreto o de reserva que,
haciendo excepción a la vigencia irrestricta del principio de publicidad en la
actuación de los órganos del Estado, permiten limitarlo vedando,
consecuentemente, el acceso a la información requerida " . En similar senda, pero
siendo aún más categóricas, las sentencias de 21 de junio de 2011, Roles
Nºs. 1732 y 1800, sosteniendo esta última en su considerando undécimo322 " Que,
321 Ratificada por Chile el 21 de agosto de 1990, y aprobada por Decreto Supremo Nº 873, de 5 de enero de
1991, del Ministerio de Relaciones Exteriores.
322 Interesantes, también, resultan los siguientes considerandos:"Duodécimo. Que este mismo tribunal ha
concluido que el derecho de acceso a la información pública se encuentra reconocido en la Carta

Fundamental -aunque no en forma explícita- 'como un mecanismo esencial para la vigencia plena del régimen
democrático y de la indispensable asunción de responsabilidades, unida a la consiguiente rendición de
cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía'. Al mismo tiempo, la
publicidad de los actos de tales órganos, que se materializa, entre otros mecanismos, por el derecho de
acceso a la información pública, 'constituye un soporte básico para el adecuado ejercicio y defensa de los
derechos fundamentales de las personas que, eventualmente, puedan resultar lesionados como consecuencia
de una actuación o de una omisión proveniente de los mismos'. (Rol Nº 634/2007, C. 9º.); / Decimotercero.
Que a fines de los años noventa se modificó la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado,
incorporando expresamente en su articulado el principio de transparencia en el ejercicio de la función
pública, 'de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y
fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella' (artículo 13 de la Ley Nº 18.575, de Bases
Generales de la Administración del Estado, modificado por la Ley Nº 19.653). De esta forma, como ha
señalado este Tribunal Constitucional,'el derecho de acceso a la información pública surgió primeramente a
nivel legal para ser posteriormente recogido, en los términos que se han reseñado, por la reforma
185
por otro lado, la Constitución Política también asegura el derecho de acceso a la
información pública como una manifestación de la libertad de información
contenida en el artículo 19, Nº 12º, de la propia Carta. En efecto, tal como lo
señalara este Tribunal Constitucional, la ' historia y la doctrina constitucional en
general permiten afirmar que estas libertades —se refiere a las de opinión e
información— comprenden también el derecho a recibir informaciones ' (Rol
Nº 226/1995, considerando 20) " .
Idéntico razonamiento se sostuvo en la sentencia Rol Nº 1990, de 5 de junio de

2012, agregando algunos elementos adicionales, al disponer en el considerando
vigesimoquinto: " Que, en sexto lugar, no consagra el artículo 8º un derecho de
acceso a la información. Este, como esta Magistratura lo ha señalado, se
encuentra reconocido implícitamente en el artículo 19, Nº 12º, de la Constitución
(STC 634/2007). Su propósito es, por de pronto, garantizar un régimen
republicano democrático, que garantice el control del poder, obligando a las
autoridades a responder a la sociedad de sus actos y dar cuenta de ellos.
También, promover la responsabilidad de los funcionarios sobre la gestión pública.
Y, finalmente, fomentar una mayor participación de las personas en los intereses
de la sociedad. / No obstante, la ley puede establecer y desarrollar un derecho de
acceso a la información, como lo hizo la Ley Nº 20.285. Pero puede haber otras
normativas, que lo configuren de otra manera " . Y recientemente, en la sentencia
Rol Nº 2153, de 11 de septiembre de 2012, uno de los factores interpretativos que
guiaron la decisión del Tribunal Constitucional, señala que " dicho artículo 8º no
consagra un derecho de acceso a la información. Este, más bien, se encuentra
reconocido implícitamente en el artículo 19 Nº 12º de la Constitución (STC
634/2007 y 1990/2012). El hecho de que se encuentre en el capítulo I de la
Constitución, no lo pone por sobre el capítulo III, que contiene el artículo 19,
estableciendo el catálogo de derechos de la Carta Fundamental (STC
1990/2012) " .
Por su parte, la Corte Suprema recientemente, en el fallo de la causa Rol

Nº 4060-2013, de 6 de noviembre de 2013, ratificó esta constatación en el
considerando séptimo, al señalar que " La Carta Fundamental asegura el derecho
de acceso a la información pública como una manifestación de la libertad de
información, el que se encuentra reconocido en el artículo 19 Nº 12 del Código
Político —aunque no en forma explícita— como un mecanismo esencial para la
plena vigencia del régimen democrático y de la indispensable asunción de
responsabilidades, unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste supone
constitucional de agosto de 2005, en el artículo 8º, inciso segundo, de la Carta Fundamental'. (Rol Nº
634/2007, C. 11º.); / Vigesimonoveno. Que conviene recordar que la Constitución igualmente asegura el
derecho de acceso a la información pública, en base al artículo 19, Nº 12º, y en el artículo 8º. En efecto, el
artículo 19, Nº 12º, garantiza la libertad de opinión e información y, como lógica consecuencia, el derecho de
acceso a la información pública, lo que, como se ha señalado anteriormente, ha sido reconocido por esta
Magistratura en sentencia Rol Nº 634, del año 2007, al señalar que: '(...) el derecho a acceder a las
informaciones que obran en poder de los órganos del Estado forma parte de la libertad de expresión que,
entre nosotros, se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 12º de la Carta Fundamental...'". (Cº. 9º).
Además, debe tenerse presente que la libertad de informar incluye el derecho a recibir informaciones (STC
Rol Nº 226, Cº 20º, y Rol Nº 634, Cº 9º)".
186
por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía, sin perjuicio que
representa, además, un efectivo medio para el adecuado ejercicio y defensa de los
derechos fundamentales de las personas " .
En esta abundante jurisprudencia, en línea con el reconocimiento de derecho

fundamental de acceso a la información, sólo se extraña la ausencia absoluta del
reconocimiento que los tratados internacionales ratificados por Chile hacen del
derecho de acceso a la información como parte integrante de la libertad de
expresión. Pareciere que nuestros tribunales han olvidado estas normas y su
rango normativo, y, en consecuencia, el imperativo contenido en el artículo 5º de
la Carta Fundamental, como también, el efecto vinculante que tienen los fallos de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de todos los órganos del
Estado.
Por otra parte, con el reconocimiento expreso a la normativa interna y a las

normas internacionales, el Consejo para la Transparencia en sus decisiones ha
catalogado, en forma reiterada, el acceso a la información como un derecho
fundamental, aplicando a su respecto, por vía interpretativa, el test de daño y el
test de interés público, para resolver la primacía de este derecho frente a otros
derechos, los bienes jurídicos protegidos por la Constitución, lo que constituye la
consagración del test de ponderación o de proporcionalidad validado por el
Tribunal Constitucional alemán. En particular, la primera decisión del Consejo en
la que se constató este reconocimiento es la A45-09, de 28 de julio de 2009,
disponiendo en su considerando décimo:
10) Que lo anterior también deriva del carácter de derecho constitucional que
tiene el derecho de acceso a la información pública, conforme lo ha reconocido
nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia Rol Nº 634/2006, de 9 de agosto
de 2007, afirmando que " acorde a la naturaleza de derecho reconocido por la
Constitución que tiene el acceso a la información pública, aunque lo sea de forma
implícita, la propia Carta Fundamental ha reservado a la ley y, específicamente, a
una ley de quórum calificado, el establecimiento de las causales de secreto o de
reserva que, haciendo excepción a la vigencia irrestricta del principio de publicidad
en la actuación de los órganos del Estado, permiten limitarlo vedando,
consecuentemente, el acceso a la información requerida " (considerando 10º).
Dicha naturaleza se ve reforzada por el artículo 13 de la Convención Americana
de Derechos Humanos —en relación con el artículo 5º de nuestra Constitución—,
como reconoció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia
recién citada al estimar que dicha norma «al estipular expresamente los derechos
a " buscar " y a " recibir " "informaciones " , protege el derecho que tiene toda
persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las
salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención, (Ibíd.,
párr. 77). Establecido que estamos en presencia de un derecho de rango
constitucional la reserva o secreto pasa a limitarlo o restringirlo, por lo que debe
respetar el principio de proporcionalidad que supone analizar, conforme señala la
doctrina: a) si la medida es eficaz, b) si no existe un medio más moderado para la
consecución eficaz del propósito buscado (en este caso, cautelar el secreto) y, por
187
último, c) si de la medida a adoptar (en este caso, el secreto absoluto) derivan
más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes
o valores en conflicto " .
Con el mismo fundamento, el Consejo ha entendido que son titulares del

derecho fundamental de acceso a la información todas las personas323, incluidos
los nacionales y los extranjeros324 , los niños325 y las personas con declaración de
interdicción por demencia 326 . Consecuencia práctico-jurídica que se extiende
hasta alcanzar a los legitimados activos para ejercer la acción de amparo, siendo
suficiente en este caso para declarar la admisibilidad, que exista coincidencia
entre solicitante y requirente de amparo.
En definitiva, la discusión sobre la naturaleza jurídica del acceso a la información

es útil para definir contornos, consecuencias y énfasis normativos. No obstante lo
cual, es dable señalar que la evolución del reconocimiento de cualquier derecho
fundamental y, en particular de este que nos ocupa, exige validarlo en etapas
progresivas, que en la línea evolutiva —pasando por ser un simple exigencia de
buen funcionamiento, elemento interpretativo, bien jurídico protegido, principio
básico, etc.— debiese culminar con una consagración expresa en la Carta
Fundamental como uno más de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza de la persona humana327.
2. PROCEDIMIENTO DE AMPARO ANTE UN ÓRGANO DE CONTROL ESPECIALIZADO
La regulación normativa que acompaña al establecimiento del derecho de

acceso a la información como un derecho fundamental exige, además de la
consagración de los elementos propios de la transparencia activa y del
procedimiento administrativo de acceso, la existencia de un órgano público
autónomo con facultades no sólo resolutivas (conocer y resolver un amparo
323 Véase a este respecto, la Instrucción General Nº 10, del Consejo para la Transparencia sobre el
procedimiento administrativo de acceso a la información, publicada en el Diario Oficial el 17 de diciembre de
2012, que define al solicitante, requirente, peticionario o sujeto activo como "cualquier persona que solicita
información pública, sin que a este respecto tenga aplicación incapacidad alguna, incluidas las personas
naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras".
324 Véase decisión C1553-11, Romina Colman Carnevali con Ministerio de Relaciones Exteriores, de 13 de
junio de 2012.
325 Véase decisión C266-10, Darío Cerda Avaria con Municipalidad de Taltal, de 4 de junio de 2010.
326 Véase Oficio Nº 348, de 6 de febrero de 2012, del Consejo para la Transparencia, sobre comparecencia de
incapaces absolutos en las solicitudes de información.

327 Véase Boletín Nº 8.805-07, de 24 de enero de 2013, sobre el Proyecto de reforma constitucional, iniciado
en moción de los Honorables Senadores señor Larraín Fernández, señoras Allende y Alvear y señores García
y Tuma, que otorga reconocimiento constitucional al principio de transparencia y al derecho de acceso a la
información pública.
188
cuando el derecho es conculcado), sino que también de promoción, capacitación,
normativas, de fiscalización y sancionatorias.328
La competencia subjetiva de este órgano garante fue fijada por el artículo 2º de

la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la
Administración del Estado, contenida en el artículo primero de la Ley Nº 20.285,
en adelante Ley de Transparencia, alcanzando sólo a los órganos de la
Administración del Estado señalados, con lo cual se excluye, entre otros, a la
Contraloría General de la República, Banco Central, Congreso Nacional, Tribunal
Constitucional, Poder Judicial, de sus competencias.
Cabe resaltar, en primer término, que el legislador opta por suprimir la vía
administrativa tradicional de revisión mediante recurso de reposición y jerárquico
propia de los órganos administrativos329 y, además, por quitar de la competencia
directa de los tribunales de justicia integrantes del Poder Judicial el conocimiento y
resolución de los amparos por desconocimiento del derecho de acceso a la
información 330 , para entregarlo a un órgano administrativo autónomo y
especializado, que en su rol garante actúa como un órgano que ejerce
jurisdicción331 . Radica, en todo caso, el control de la legalidad de esta actuación
autónoma y especializada en el Poder Judicial.
328 A este respecto, a modo ejemplar, se debe citar el caso mexicano, en cuya Ley Federal de Transparencia y
acceso a la información pública gubernamental, de 2002, se creó el Instituto Federal de acceso a la
información (IFAI) y el caso inglés, en cuyaFreedom of Information Act, de 2002, se creó el Information
Commissioner's Office (ICO). En Chile, la necesidad de consagrar normativamente la existencia de un órgano
de control autónomo, con un deseable reconocimiento constitucional, fue plasmada en el Informe del Grupo
de Expertos, conformado por la Presidenta Bachelet el año 2005. Véase el texto íntegro del informe
enhttp://www.cdc.gob.cl/wp-content/uploads/documentos/InformeFinal06.pdfy, en particular, sobre la materia,
páginas 5 y 6 (consultada con fecha 19 de noviembre de 2013).
329 No tiene, por ende, aplicación directa la Ley Nº 19.880, que contempla ambos recursos en contra de los
actos administrativos terminales.

330 En este punto el legislador de la Ley Nº 20.285 se aparta del de la Ley Nº 19.653, que entregaba esta
competencia al juez de letras en lo civil del domicilio del órgano de la Administración requerido y ante la Corte
Suprema, en caso que la denegación se hubiere fundado en la afectación de la seguridad de la Nación o el
interés nacional.
331 Así, lo ha reconocido expresamente la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 17 de enero de
2011, sobre Reclamo de Ilegalidad Rol Nº 5955-2009, caratulado "Subsecretaría de Salud con Consejo para
la Transparencia", al señalar, en el considerando séptimo, "Que, en lo que hace a la segunda irregularidad,
esto es que el Consejo hubiera considerado lo que la reclamante denomina 'una serie de circunstancias
erróneas', las que también a su juicio carecerían de fundamento jurídico, 'atribuyéndose la facultad de
interpretar hechos', considera esta Corte que el mencionado Consejo tampoco se ha excedido en el empleo
de aquellas facultades que le ha conferido el legislador. Precisamente dentro del concepto del debido proceso
ha de entenderse la facultad inequívoca e indesmentible de todo órgano que ejerza jurisdicción la facultad de
interpretar cada disposición legal que ha de aplicar en toda controversia y en cada caso en particular. Ya
nuestro propio Código de Procedimiento Civil, a vía de ejemplo, señala en su artículo 170 Nºs. 4 y 5 que las
sentencias allí mencionadas deberán contener, entre otras cosas, 'las consideraciones de hecho y de derecho
que sirven de fundamento a la sentencia', y 'la enunciación de las leyes y en su defecto de los principios de
equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo'. Por su parte, la Ley Nº 18.880 le confiere, y aún obliga
a dicho Órgano Jurisdiccional a fundamentar sus decisiones. Lo propio hace por su parte la propia Ley Nº
20.285. Desde otro punto de vista, interpretar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, significa 'explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos de claridad',
y significa también 'explicar, acertadamente o no, acciones, dichos o sucesos que pueden ser entenderse de
diferentes modos'. Si la propia ley como el Código Civil verbigracia, establece en sus artículos 19 a 24 un
párrafo especial sobre 'Interpretación de la ley', y en sus artículos 1560 a 1566 trata 'de la interpretación de los
189
Considerando que este es un derecho fundamental desconocido por la
generalidad de las personas 332 , la Ley Nº 20.285 exige un fuerte compromiso
institucional del órgano de control. Por ello le encarga promover la transparencia
de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia
y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y
garantizar el derecho de acceso a la información, acciones todas que no pueden
quedar entregadas a la mera voluntad de el o los sujetos obligados.
Junto con ello, el sistema de protección reconoce la necesidad de que este

órgano de control desempeñe un rol dentro del procedimiento de amparo, como
facilitador del ejercicio del derecho e intérprete de la ley, mediante un
procedimiento de revisión de la decisión administrativa que deniega el acceso o de
la inactividad de la Administración (silencio negativo automático), que es gratuito,
que no requiere patrocinio de abogado, que se puede interponer sin formalidades
e, incluso, por internet en la página del Consejo333 .
El órgano de control revisa la decisión del organismo administrativo, allega

antecedentes probatorios, se genera una convicción, verifica la concurrencia o no
de una o más causales de reserva y resuelve con la aplicación de un conocimiento
especializado en materias de transparencia y acceso a la información. En todo
caso, esto no es obstáculo para permitir el control de legalidad posterior de sus
actos resolutivos, como se analizará en el siguiente apartado.
En forma breve y sucinta, conforme a los artículos 24 y siguientes de la Ley de

Transparencia, el procedimiento de amparo ante el Consejo para la
Transparencia, se inicia con la interposición de un reclamo por infracción a las
normas de transparencia activa o un amparo por denegación de acceso o falta de
respuesta del órgano requerido en el plazo predefinido por el legislador, el que
deberá presentarse en un plazo de 15 días contado desde la notificación de la
denegación o la expiración del plazo de entrega. Como se trata de un
procedimiento simple, la presentación sólo debe indicar la infracción cometida y
contratos', no podía el Consejo obrar de otro modo, pues todo tribunal, y en este caso el Consejo para la
Transparencia, se ha encontrado plenamente facultado para interpretar los hechos expuestos en su sede por
una parte interesada, de modo que no podría tildarse de irregularidad ese preciso proceder. Lo dicho aquí
resulta válido no solo en relación a la interpretación de instrumentos jurídicos internos sino que también una
facultad para la interpretación de acuerdos y de convenios internacionales si fuere necesario". Véase,
también, a este respecto sentencia de la CA de Valparaíso, de 17 de junio de 2011, sobre Reclamo de
Ilegalidad Rol Nº 288-2011, caratulado "Dinamarca Edgardo con Consejo para la Transparencia".
332 En el Estudio Nacional de Transparencia, efectuado por el Consejo para la Transparencia, se señala que el
conocimiento de la ciudadanía sobre la Ley de Transparencia bajó de un 15% en 2011 a 11% en 2012. Si bien
el 2010 se había alcanzado un peak de conocimiento (24%), en las últimas dos mediciones este indicador ha
ido disminuyendo significativamente. Por otra parte, sólo 19% de los entrevistados sabe que existe una
institución encargada de acoger los reclamos de ciudadanos a los cuales les fue denegado el acceso a
información por parte de un organismo del Estado, pero se puede observar que del grupo que dijo saber de
dicha entidad, el 47% señala que se trata del Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), el 12% señala la
Contraloría, y el 5% menciona el Consejo para la Transparencia. Véase Estudio Nacional de Transparencia,
noviembre de 2012,
enhttp://www.consejotransparencia.cl/consejo/site/artic/20121213/asocfile/20121213155411/informe_final_ent
_2012.pdf(consultado el 19 de noviembre de 2013).
333 Véase a este respecto el procedimiento y formulario de reclamos en línea en la página web
http://extranet.cplt.cl/Web_SCL/Paginas/Login.aspx (consultada el 19 de noviembre de 2013).
190
los hechos que la configuran, además, de acompañar los medios de prueba que
los acrediten.
Declarada admisible la presentación, se da traslado de ella al órgano requerido y

al tercero involucrado, si lo hubiere (ya sea porque existió oposición en
conformidad al artículo 20 de la Ley o la información se refiere a un tercero que el
órgano omitió notificar a pesar de poder ver afectados sus derechos con la entrega
de la información). La respuesta de cualquiera, deberá presentarse en un plazo de
10 días hábiles, adjuntando los antecedentes y demás medios de prueba de que
dispusieren.
En cualquier caso, de no ser suficientes las pruebas aportadas, el Consejo

podrá decretar medidas para mejor resolver o disponer la realización de una
audiencia para recibir antecedentes y/o medios probatorios adicionales .
La resolución definitiva del Consejo, de acoger el amparo, fijará un plazo

prudencial para la entrega de la información por parte del órgano requerido y,
además, podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para
establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna infracción
sancionable, conforme a las disposiciones de la Ley de Transparencia334 . Todos
los documentos y antecedentes que sirvieron de fundamento a esta decisión serán
públicos.
Por el contrario, si la decisión rechaza el amparo, por estimarse que la

información es secreta o reservada, el legislador dispuso que también tengan ese
carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para
su pronunciamiento.
3. RECLAMO DE ILEGALIDAD ANTE LA CORTE DE APELACIONES Y OTROS ASPECTOS

PROCESALES RELEVANTES
De la decisión final del Consejo para la Transparencia, el legislador estableció la

posibilidad de reclamar de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del
reclamante en el plazo de 15 días corridos contado desde la notificación de la
334 De concluirse en el procedimiento sancionatorio que se incurrió en una infracción por denegación
infundada de información, incumplimiento de una decisión del Consejo o infracción a las normas de
transparencia activa, el Consejo directamente puede aplicar sanciones de multa del 20% al 50% de la
remuneración del infractor y en caso de persistir en la infracción, se aplicará el duplo de la sanción y la
suspensión en el cargo por un lapso de 5 días. Véase artículos 45 y ss. de la Ley de Transparencia.
191
resolución reclamada335 . Con lo que se genera una etapa procesal adicional de
revisión legal no obligatoria y que no procede en todos los casos.
En concreto, no es una etapa obligatoria pues se genera a instancia de parte,

pudiendo reclamar el solicitante, cuando la decisión del Consejo le deniegue el
acceso a la información; el órgano de la Administración, si la decisión del Consejo
otorga el acceso a información que a su juicio es secreta o reservada; y/o el
tercero afectado en sus derechos, cuando la decisión del Consejo desconozca la
oposición oportunamente deducida por éste en el procedimiento administrativo de
acceso ante el órgano requerido.
Desde el punto de vista jurisprudencial, esta definición de legitimados activos del

reclamo de ilegalidad en función de la naturaleza de la resolución de Consejo y del
rol que a cada una de las partes le correspondió ejercer en el procedimiento de
acceso, es aplicada estrictamente por las Cortes de Apelaciones. A modo
ejemplar, y en relación a la titularidad del órgano público frente a la del tercero
afectado, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 19 de octubre de
2011, recaída sobre reclamo de ilegalidad Rol Nº 2143-2011, señaló en el
considerando cuarto: " Que la alegación de carecer la Dirección del Trabajo de
legitimación activa para interponer el reclamo de autos debe aceptarse, pues es
evidente que no es la afectada, en sus derechos, con la decisión impugnada;
mientras que el tercero afectado —el Sindicato— no utilizó las vías legales de
oposición o impugnación. / Tal constatación, como es obvio, obliga a rechazar el
reclamo presentado por esa entidad " . A su vez, en sentencia de 25 de mayo de
2010, sobre reclamo de ilegalidad Rol Nº 8067-2009, en el considerando quinto,
sostuvo que "( ...) sólo los terceros que pueden resultar afectados con la
publicidad de determinados datos o antecedentes que les concierne pueden
invocar ante el Consejo para la Transferencia la causal establecida en el número 2
del artículo 21 de la Ley Nº 20.285, para obtener mediante la oposición pertinente
que se desestime la petición formulada al efecto; razón por la que el Servicio de
Impuestos Internos no se encuentra legitimado para invocarla en sede
administrativa, tampoco para fundamentar el reclamo de ilegalidad consagrado en
dicha ley. / Una interpretación diferente haría ilusorio tanto el derecho fundamental
de acceso a la información pública que se reconoce a los administrados, como el
que se consagra a los terceros para oponerse a la entrega de información que
pueda afectarlos, ambos contemplados en la Ley Nº 20.285. / El incumplimiento
por parte del Servicio de Impuestos Internos a la normativa señalada no la faculta
para erigirse en una suerte de agente oficioso de aquellos terceros, pues no existe
norma legal que lo autorice para ello " .
Por otra parte, el reclamo de ilegalidad no procede en todos los casos. Lo

anterior, pues el legislador limitó la potestad impugnatoria del órgano de la
Administración del Estado si la resolución del Consejo otorga el acceso a la
335En la Ley Nº 19.653 se fijaba la competencia en el domicilio del órgano de la Administración requerido,
independientemente del domicilio que tuviere el solicitante de información o el tercero afectado con la entrega
de la misma.
192
información denegada y esa denegación se hubiere fundado en la afectación del
debido cumplimiento de las funciones del órgano, que, en definitiva, fue rechazada
en el procedimiento de amparo por falta de fundamentación o acreditación336. El
fundamento de esta norma radica en el reconocimiento del derecho de acceso
como un derecho fundamental enfrentado a la potestad resolutiva del Estado, en
la que la ley hace primar el primero, para evitar que el órgano público prive o
perturbe su ejercicio mediante la aplicación de una causal cuya configuración
depende netamente de los criterios y el conocimiento práctico del órgano de su
estructura, atribuciones y funcionamiento interno. Si el Consejo resuelve que esta
causal se aplicó indebidamente, siendo incapaz el servicio de acreditar su
concurrencia en el caso concreto, el Ordenamiento Jurídico resolvió excluir al
órgano de la posibilidad de recurrir a una nueva instancia revisora, porque ello
pudiere atentar contra el principio de oportunidad que informa el derecho de
acceso, haciéndolo ilusorio.
En aplicación de esta norma, contenida en el artículo 28, inciso segundo de la

Ley de Transparencia, las Cortes de Apelaciones han declarado inadmisible o
rechazado, total o parcialmente, diversos reclamos de ilegalidad. Así, por ejemplo,
la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 29 de marzo de 2012,
recaída en el reclamo de ilegalidad Rol Nº 7330-2011, sostuvo en los
considerandos segundo y tercero: " 2º.- Que, en lo tocante a las alegaciones del
Reclamante fundadas en el artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia, no
pueden ser tomadas en consideración y han de desestimarse desde luego, por
ordenarlo así el artículo 28 de dicha ley, que no permite su invocación para este
tipo de procedimientos ante Cortes de Apelaciones. 3º.- Que, las alegaciones del
Reclamante de Ilegalidad, en general, en relación con las Actas del Consejo de
Defensa solicitadas, se afianzan en que la publicidad, comunicación o
conocimiento de las mismas, afecta el debido cumplimiento de las funciones del
órgano requerido, particularmente si es en desmedro de la prevención,
investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trata de
antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales, todo lo cual se
encuentra amparado con precisión por la causal de reserva que autoriza el artículo
21 Nº 1 letra a) de la Ley Nº 20.285, respecto de la cual, como se ha dejado
expresado, esta Corte carece de competencia " . En idéntico sentido, la Corte de
Apelaciones de Valparaíso, en sentencia 27 de octubre de 2011, sobre reclamo
ilegalidad Rol Nº 2529-2011, estableció en el considerando décimo: " Que el
hecho de no haberse entregado el acta correspondiente a la sesión del mes de
noviembre de 2010 y también la del mes de diciembre a [la solicitante 337], según
336 El contenido del artículo 28, inciso segundo de la Ley de Transparencia, y los efectos prácticos que
presenta su aplicación a los órganos de la Administración del Estado, no ha sido un tema pacífico. Cabe citar
en este punto que la aplicación de esta norma se encuentra impugnada vía requerimiento de inaplicabilidad
ante el Tribunal Constitucional, Rol Nº 2449, por el Servicio de Impuesto Internos, encontrándose pendiente
los autos sobre reclamo de ilegalidad caratulados "Vila Fernández Mario con Consejo para la Transparencia",
de que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol Nº 7127-2012. Al cierre de este artículo y
desde el 29 de octubre de 2013, la causa se encuentra en estado de acuerdo.
337 Por consideraciones de la autora, en este texto se omite la individualización de la solicitante de información
contenida en el texto de la sentencia citada, por tratarse de un elemento de contexto no relevante en el

desarrollo de este artículo.
193
se desprende del Ordinario Nº 00187 de fecha 22 de febrero de 2011, emanado
del Ministro Presidente del CNCA, aduciendo razones de reserva o secreto debido
a que no se encuentran aprobadas, teniendo además como sustento legal en el
artículo 21 Nº 1, ello carece de la legitimación activa y por ende, no tiene derecho
a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue
el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se
hubiere fundado precisamente en la causal contemplada en la causal del Nº 1 del
artículo 21 de la Ley Nº 20.285, según se desprende del artículo 28 de este cuerpo
legal precitado.
En consecuencia, el Directorio del CNCA al carecer de ese derecho, produce la

improcedencia del reclamo de ilegalidad " .
Otro tema importante para destacar, es que el reclamo de ilegalidad

contemplado en la Ley Nº 20.285 se presenta en contra del Consejo para la
Transparencia, no en contra del solicitante de información si la decisión ordena la
entrega, quien puede hacerse parte si lo estima necesario, ni del órgano público si
la decisión es denegatoria del amparo, ni del tercero afectado en sus derechos, los
que igualmente podrán hacerse parte. Es el Consejo el que defiende la legalidad
de su actuación, pues es la aplicación e interpretación autónoma, técnica y
especializada de la Ley de Transparencia y el derecho de acceso a la información
lo que las Cortes someten a revisión.
El contenido de la sentencia que falle el reclamo de ilegalidad puede ser de

distinta naturaleza en función de la decisión final. Si el fallo rechaza el reclamo de
ilegalidad, queda firme la decisión del Consejo y, desde ese momento, se puede
exigir su cumplimiento, en especial cuando ésta ha ordenado la entrega de la
información. Si, por el contrario, se acoge el reclamo, deberá distinguirse: si se
acoge por razones de forma, situación en la cual deberá retrotraerse el
procedimiento ante el Consejo al estado procesal en el que se hubiere incurrido en
el vicio procesal; o si se acoge por razones de fondo, caso en el cual la Corte dicta
sentencia de reemplazo y, si la decisión del Consejo había denegado el acceso a
la información, deberá señalar un plazo específico para su entrega. En ambos
casos, en la misma resolución la Corte podrá señalar la necesidad de iniciar un
procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha
incurrido en algunas de las infracciones a la Ley de Transparencia a fin de que se
aplique la correspondiente sanción. De acuerdo a la ley, en contra de las
decisiones de la Corte no procederá recurso alguno.
Ahora bien, a pesar de que la Ley Nº 20.285 no lo contempla en forma expresa,

también se han utilizado, con distintos resultados, otras formas de impugnación en
contra de la decisión del Consejo, como los recursos de reposición 338 y de
338Se hace presente que el Consejo para la Transparencia, en acuerdo publicado en el Diario Oficial, con
fecha 9 de junio de 2011, acordó por unanimidad, la improcedencia del recurso de reposición de la Ley Nº
19.880, en contra de sus decisiones.
194
protección, y en contra de los fallos de las Cortes de Apelaciones, el recurso de
queja, de casación339 y de hecho340 .
Por último, y precaviendo la posibilidad de fallos contradictorios sobre materias

de idéntica naturaleza, cabe mencionar que en la tramitación legislativa del
proyecto de ley que modifica la Ley de Transparencia 341 , se aprobó en primer
trámite constitucional la incorporación de un recurso extraordinario de unificación
de jurisprudencia ante la Corte Suprema, en contra de la decisión de la Corte de
Apelaciones que falle un reclamo de ilegalidad, y que sería procedente cuando,
respecto de la materia de derecho objeto del reclamo, existieren distintas
interpretaciones sostenidas en fallos firmes emanados de Cortes de Apelaciones,
debiendo el escrito que lo contenga ser fundado e incluir una relación precisa y
circunstanciada de las distintas interpretaciones respecto de las materias de
derecho objeto de la sentencia, sostenidas en diversos fallos emanados de una
misma o distintas Cortes de Apelaciones.
339 Respecto del recurso de casación en el fondo y en la forma, la Corte Suprema, en sentencia 22 de
septiembre de 2011, recaída en el recurso de casación Rol Nº 7764-2011, resolvió "Primero: Que en este
juicio especial el Servicio de Salud de Viña del Mar Quillota recurre de casación en la forma y en el fondo en
contra de la sentencia de la CA de Santiago que rechazó el reclamo de ilegalidad previsto en el artículo 28 de
la Ley Nº 20.285 promovido en contra del Consejo para la Transparencia. / Segundo: Que la última parte del
inciso cuarto del artículo 30 de la referida ley estatuye: 'Contra la resolución de la CA no procederá recurso
alguno'. Por consiguiente no se encuentra contemplado en dicha preceptiva el recurso de casación, sea en la
forma o en el fondo, en contra de la sentencia que dicte la CA conociendo del reclamo de ilegalidad ya
referido. / Tercero: Que por lo expuesto, los recursos de casación en la forma y en fondo deducidos en autos
no pueden ser admitidos a tramitación". En igual sentido se pronunció la Corte Suprema, sentencia de 6 de
julio de 2012, recurso de casación Rol Nº 4456-2012, declarando inadmisible el recurso.
340 En relación al recurso de hecho, cabe citar la sentencia de la Corte Suprema, de 1 de julio de 2011,
recaída en el recurso de hecho Rol Nº 2874-2011, la que señaló "Primero: Que en estos autos el Servicio de
Salud Viña del Mar-Quillota, que ostenta la calidad de recurrente en un Reclamo de Ilegalidad previsto en la
Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, ha deducido recurso de hecho contra la resolución
dictada por la CA de Valparaíso, de cinco de abril del año en curso, por la cual se declaró inadmisible el
recurso de apelación deducido por aquél contra la resolución que rechazó un incidente de falta de legitimación
pasiva que (sic) interpuesto respecto del Consejo para la Transparencia. / Cuarto: Que la Ley Nº 20.285 que
regula la materia de fondo del reclamo de ilegalidad deducido no contempla el recurso de apelación como
medio de impugnación de las resoluciones que se dicten en dicho procedimiento, por lo que no cabe sino
concluir su improcedencia respecto de resoluciones recaídas en incidentes. / Quinto: Que refuerza lo anterior
la circunstancia de ser esta Corte Suprema un tribunal de casación, de manera que sólo actúa como tribunal
de segunda instancia en aquellos casos excepcionales en que la ley le confiere tal calidad, cuestión que no ha
ocurrido en las materias relativas al acceso a la información pública. / Sexto: Que en razón de lo expuesto
precedentemente, el presente recurso de hecho debe ser desestimado".
341 Moción que modifica la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la
administración del estado, Boletín Nº 7686-07, presentado el 2 de junio de 2011, por los Honorables
Diputados señora Andrea Molina y señores Jorge Burgos, Alberto Cardemil, Marcelo Díaz, Edmundo Eluchans
y Felipe Harboe. Véase sobre el particular artículo 30 bis.
195
4. LOS GRANDES NÚMEROS EN TORNO AL AMPARO AL DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACIÓN Y LA REVISIÓN DE LAS DECISIONES A SU RESPECTO
En cuanto a los grandes números, estos dan cuenta de un ejercicio progresivo,

pero aún escaso del derecho de acceso a la información y de sus acciones
cautelares. Respecto de las acciones de amparo intentadas ante el Consejo para
la Transparencia, desde abril de 2009 hasta septiembre de 2013, han ingresado
6.637 casos (se suman los reclamos por incumplimiento de las normas de
transparencia activa y los amparos al derecho de acceso) y se han resuelto, en la
misma época, 6.261, lo que representa un 93,7% del total de casos.
En cuanto al resultado de las acciones intentadas ante el Consejo,

aproximadamente un 8% de los casos termina en un desistimiento del
requirente de amparo, un 36% es declarado inadmisible (por incompetencia
objetiva o subjetiva, extemporaneidad, etc.) y un 55% corresponde a decisiones de
fondo, en las que se analiza la concurrencia o no de una o más causales de
secreto o reserva en el caso concreto. Dentro de estas últimas, sólo un 19%
rechaza el amparo, un 24% lo acoge en forma parcial y un 57% lo acoge
totalmente.
Como se indicó, de la decisión del Consejo para la Transparencia se puede

reclamar de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante,
salvo que la denegación por parte del órgano se hubiese fundado en la afectación
del debido cumplimiento de las funciones del órgano, caso en el cual el Consejo
resuelve en única instancia. A septiembre de 2013, del total de decisiones del
Consejo, sólo habían sido reclamadas de ilegalidad un total de 265, de las cuales
202 se encuentran resueltas por las Cortes de Apelaciones, manteniéndose la
decisión del Consejo en más del 81% de los casos (por ser el reclamo rechazado
un 65,84%, declarado inadmisible un 3,96%, el tenerse por no presentado un
7,42% o desistidos un 3,96%) y sólo en un 19,7% han sido revocadas total o
parcialmente. Lo que corrobora que este órgano de control llamado a promover,
fiscalizar y garantizar el acceso a la información, resuelve con criterios de
razonabilidad e imparcialidad propios de un ente que ejerce jurisdicción.
Las estadísticas asociadas a los Recursos de Queja dan cuenta que, a

septiembre de 2013, se han interpuesto 45 recursos de queja, de los cuales se
han acogido sólo 5, se han rechazado 23, se han desistido 3, y 1 se declaró
inadmisible.
Respecto a los requerimientos de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional,

a igual fecha se han deducido 15 requerimientos, de los cuales 3 han sido
acogidos (Subsecretaría del Interior por correos electrónicos; Secretaría General
de la Presidencia por igual materia y Pablo Coloma por informe psicolaboral en los
concursos de Alta Dirección Pública); 4 han sido rechazados (Universidad de
Chile, Televisión Nacional de Chile y Servicio Civil); 3 se declararon inadmisibles
196
(Subsecretaría de Transportes por correos, funcionarios Subsecretaría de
Transportes por correos y Servicio Civil), uno se tuvo por no presentado (Caso
semillas transgénicas). En este momento, 4 se encuentran pendientes de
resolución (Subsecretaría del Interior por correos falsos exonerados; Servicio de
Impuestos Internos por impugnación del artículo 28, inciso segundo de la Ley de
Transparencia, MG Consultores por los antecedentes aportados en los procesos
de concursos del Sistema de Alta Dirección Pública, y Asociación de Bancos en
contra del principio de divisibilidad).
197
III. A MODO DE REFLEXIÓN FINAL
Sin tener la pretensión de entregar conclusiones frente al ejercicio de una acción

cautelar de reciente data, como es el amparo al derecho de acceso a la
información ante el Consejo para la Transparencia, solo nos queda constatar que
este derecho, que paulatinamente se ha comenzado a instalar en la cultura cívica
e institucional del país, está cambiando los paradigmas del Sistema Político,
abriendo paso a una nueva ciudadanía y a personas informadas del ser y
quehacer de sus órganos y representantes, capaces de exigir el cumplimiento del
mandato de promoción del bien común.
Somos testigos privilegiados del nacimiento de un derecho fundamental, tal

como ha quedado evidenciado en estas páginas en función de los avances y
retrocesos experimentados, sin embargo, también, somos corresponsables de su
consolidación y perfeccionamiento en los años venideros.
198
BIBLIOGRAFÍA
Doctrina
HERNÁNDEZ, Alfonso (2010): El acceso a la información pública. Evolución y

consolidación de un derecho fundamental de nueva generación . Tesis doctoral,
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2001.
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199
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Jurisprudencia de Tribunales de Letras
29º Juzgado Civil de Santiago, Rol C4.173-2000, de 12 de junio de 2001.
23º Juzgado Civil de Santiago. Rol C32-2002. 31 de julio de 2002.
25º Juzgado Civil de Santiago, Rol Nº C2755-2002, de 19 de noviembre de

2002.
7º Juzgado Civil de Santiago, Rol C19-2003, de 23 de junio de 2003. Sentencia

de primera instancia 3º Juzgado Civil de Valparaíso, Rol C3767-2004, de 17 de
marzo de 2005.
3º Juzgado Civil de Valparaíso, Rol C-394-2004, de 2 de julio de 2004.
16º Juzgado Civil de Santiago, Rol Nº 12090/2004, de 31 de agosto de 2005.
200
ACCIÓN POR VULNERACIÓN DE DERECHOS DEL CONTRIBUYENTE
MARÍA PÍA SILVA GALLINATO342

RESUMEN: Me propongo examinar aquí una acción, comúnmente

denominada " reclamo por vulneración de derechos del contribuyente" ,
contenida en el Párrafo 2º del Título III del Libro Tercero del Código Tributario e
incorporada por la Ley Nº 20.322 y complementada por la Ley Nº 20.240,
establecida en contra de actos u omisiones del Servicio de Impuestos Internos
que afectan determinados derechos constitucionales y legales. Para ello revisaré
el origen de dicha acción, sus características y el procedimiento a que está
sujeta, examinando brevemente la jurisprudencia que hasta ahora ha recaído en
la materia, para finalizar efectuando un comentario general.
342Abogado, Universidad Católica de Chile. Profesora Derecho Constitucional, Universidad Católica de Chile.
Magíster (c) en Derecho Constitucional, Universidad Católica de Chile. Co-autora, junto con don Alejandro
Silva Bascuñán, del Tratado de Derecho Constitucional (Ed. Jurídica, 13 tomos publicados).
201
I. ANTECEDENTES DOCTRINARIOS QUE EXPLICAN LA INTRODUCCIÓN DE LA NUEVA ACCIÓN
1. En el análisis de la acción materia de este trabajo, conviene partir afirmando

que ella ampara derechos que se encuentran asegurados directa o indirectamente
por la Constitución Política. El carácter de la Carta, en cuanto norma jurídica
fundamental y suprema del ordenamiento jurídico a la cual todas las demás le
están subordinadas, supone —como señala PRIETO SANCHÍS — que se
encuentra " garantizada" , es decir, " su protección o efectividad se encomienda a
los jueces; o, si se prefiere, que en el sistema existen normas secundarias, de
organización y procedimiento, destinadas a depurar o sancionar la infracción de
las normas sustantivas o relativas a derechos "343 . En efecto, las garantías buscan
la concreción fáctica de los derechos fundamentales reconocidos a personas y
grupos 344 y por esa razón conllevan la obligación de su prestación o de la
prohibición de su lesión por parte de todos quienes interpretan y aplican los
derechos, como asimismo el deber de resguardar su debido ejercicio y perseguir
las responsabilidades de quienes los atropellen. Se trata entonces de la protección
de derechos subjetivos públicos, porque tienen la capacidad de poner en
movimiento las normas objetivas en beneficio de los individuos. 345
2. Pues bien, en el constitucionalismo actual las garantías o acciones

protectoras de derechos fundamentales se consagran en favor de las personas y
grupos no solo en el texto de las propias cartas políticas, sino también en diversos
cuerpos legales que concretan, en relación a situaciones particulares y
específicas, el ideal de tutela y amparo que persigue el orden constitucional,
dirigiéndose muchas de ellas en contra de determinados órganos o autoridades
estatales. Entre dichos órganos nos preocuparemos especialmente del Servicio de
Impuestos Internos (SII), cuya actuación puede llegar a vulnerar determinados
derechos subjetivos públicos de que son titulares los particulares. 346
Para comprender la función que ejerce el SII partamos diciendo que el Estado
debe contar con los recursos necesarios para cumplir debidamente con su objetivo
de servir a la sociedad política, para lo cual debe tener la posibilidad de poseer un
343 PRIETO (2007), p. 214.

344 FERRAJOLI (2010) llama "garantía a toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo
por "derecho subjetivo"toda expectativa jurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones)", p. 63.
345 ALDUNATE (2008), p. 53.
346 Ello es sin perjuicio de reconocer -como veremos más adelante- que, según la ley, también se puede
interponer en contra del Servicio Nacional de Aduanas la nueva acción que comentamos, pero a ello
específicamente no extenderemos nuestro estudio.
202
patrimonio propio y de administrarlo. Como el Estado no siempre dispone de los
recursos propios que requiere para satisfacer las necesidades colectivas, debe
constantemente pedirlos a los gobernados y, entre los recursos derivados que el
Estado extrae de un patrimonio ajeno al suyo, se encuentran los tributos.
Así el Estado, por sí y ante sí, mediante las leyes, tiene la capacidad de imponer
a los particulares —los denominados " contribuyentes" 347 — la exacción o
transferencia de los tributos, estableciendo para ello hechos gravados que tienen
la aptitud de convertir —a quien tipifique la conducta o ejecute la hipótesis prevista
en la ley— en sujeto pasivo de una obligación de dar y responsable de cumplir
otros deberes jurídicos respecto del sujeto activo o acreedor de tal obligación
tributaria, que es el Estado, denominado Fisco para efectos patrimoniales. A este
poder coercitivo se le denomina generalmente " potestad tributaria" ,
correspondiendo en nuestro país al Servicio de Impuestos Internos la " aplicación
y fiscalización de todos los impuestos internos actualmente establecidos o que se
establecieren, fiscales o de otro carácter en que tenga interés el Fisco y cuyo
control no esté especialmente encomendado por la ley a una autoridad
diferente" (art. 1º de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos).
Como en el ejercicio de cualquier atribución confiada a un órgano del Estado

(arts. 6º y 7º de la Constitución), la potestad tributaria que ejerce el Fisco a través
del Servicio de Impuestos Internos ha de ajustarse a las reglas comprendidas en
el texto constitucional, constituyendo algunas de ellas tanto limitación al ejercicio
de dicho poder como derechos asegurados al contribuyente.
347 Para los fines del Código Tributario y demás leyes tributarias, se entiende por "contribuyente"a
las "personas naturales y jurídicas, o a los administradores y tenedores de bienes ajenos afectos a
impuestos"(art. 8º Nº 5 del Código Tributario).
203
II. ORIGEN DE LA ACCIÓN
3. La nueva acción judicial por vulneración de derechos fundamentales que

contempla el Código Tributario busca ser un mecanismo útil para resguardar los
derechos del contribuyente frente a la actuación del Servicio de Impuestos
Internos. Pero para que sea eficaz no basta, sin embargo, su mera existencia y
que cualquiera persona pueda acceder a ella, requisito dispuesto en el art. 25.1 de
la Convención Americana de Derechos Humanos348 . En efecto, es indispensable,
además, que el tribunal que la conozca sea objetivo e imparcial, para asegurar así
la existencia de un proceso racional y justo (art. 19 Nº 3 inc. 6º de la Constitución).
Recordemos al respecto que, antes de la dictación de la Ley Nº 20.322, de 27 de

enero de 2009, que creó los Tribunales Tributarios y Aduaneros (TTA), esos
requisitos no se cumplían cabalmente en relación a quienes ejercían labores
jurisdiccionales en materia tributaria. En efecto, tal tarea correspondía a los
Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos, quienes, actuando
como jueces especiales de primera instancia, fallaban los reclamos y denuncias
tributarias deducidas en contra de actuaciones emanadas de sus propios
subordinados, todo lo cual atentaba en contra de los principios de independencia e
imparcialidad que son inherentes a la labor judicial. Asimismo, y conforme a lo que
disponía la letra b) del art. 6º del Código Tributario, los Directores Regionales del
SII se encontraban también limitados en el desempeño de sus facultades
jurisdiccionales, porque en su ejercicio debían "ajustarse a las normas e
instrucciones impartidas por el Director" (Nacional).349
Todo lo anterior conformaba un sistema de justicia fuertemente

criticado 350 debido a que no se hallaba integrado por órganos objetivamente
348 El referido art. 25.1 de la señalada Convención reconoce el derecho de toda persona: "A un recurso
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales".
349 Al respecto debe recordarse que, al momento de dictarse la Ley Nº 20.322 -cuya disposición tercera
transitoria dispone que, en el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, los Directores Regionales no estarán
sujetos a lo dispuesto en el art. 6º del Código Tributario- ya el Tribunal Constitucional, en sentencia rol 616 de
6 de septiembre de 2007, había sostenido que el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos sólo
debe entenderse sujeto a la interpretación oficial del superior jerárquico para el ejercicio de sus facultades
fiscalizadoras y no para las jurisdiccionales (considerando 45º).
350 Por ejemplo, el profesor Eugenio EVANS (2010) estimaba que mientras la potestad jurisdiccional de los
Directores Regionales del SII subsistiere "Chile tendría la justicia tributaria más retrasada del concierto
latinoamericano, en lo que se refiere a la protección de los derechos de los contribuyentes", p. 50.
204
independientes y subjetivamente imparciales, requisitos que, de acuerdo a lo
expresado por nuestro Tribunal Constitucional, no son solo elementos esenciales
del debido proceso, sino, además consustanciales al concepto mismo de juez351 .
La necesidad de modificar la situación de la jurisdicción en materia tributaria

comenzó a cobrar urgencia con motivo de las tachas de inconstitucionalidad que
se formularon al antiguo art. 116 del Código Tributario, norma que permitía a los
Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos delegar sus funciones
jurisdiccionales en abogados de su dependencia. Luego de que, primero, la Corte
Suprema352 y, después de la reforma de la Ley Nº 20.050 de 2005, el Tribunal
Constitucional 353 declararan en varias oportunidades inaplicable dicho precepto,
finalmente este último órgano jurisdiccional lo estimó inconstitucional y, por lo
tanto, el artículo 116 del Código Tributario fue expulsado del ordenamiento
jurídico354 .
Aunque la mencionada inconstitucionalidad no recayó sobre el propio sistema de

justicia tributaria, varios requerimientos habían solicitado también la declaración de
inaplicabilidad del artículo 115 del Código Tributario —norma que entregaba las
facultades jurisdiccionales a los Directores Regionales del SII—, motivados en que
dicho precepto violaba la garantía del proceso racional y justo contenida en el
artículo 19 Nº 3 inc. 4º de la Constitución, por permitirles ser juez y parte en los
procesos de que conocieran. Si bien el Tribunal Constitucional no acogió tales
acciones, los fuertes reparos que merecía el sistema fueron creando el ambiente
propicio para realizar un cambio profundo en la forma en que en Chile se impartía
la justicia tributaria.
Es así como, con motivo de las primeras sentencias de la Corte Suprema que
declararon inaplicable el artículo 116, en diciembre de 2002 el Presidente Ricardo
Lagos Escobar envió un proyecto de ley al Congreso que creaba Tribunales
Tributarios. Tal proyecto, sin embargo, no constituyó un avance sustancial en
materia de independencia e imparcialidad respecto del Ejecutivo porque mantenía
al juez dentro de la estructura del órgano del cual emanaba el acto reclamado,
como lo hicieron notar informes tanto de la Corte Suprema como del Colegio de
Abogados.
351 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 46, de 21 de diciembre de 1987 (considerando 10º).
352 El primer fallo de la Corte Suprema recaído en la materia en 1992, sin embargo, rechazó la inaplicabilidad
por mayoría de votos esgrimiendo que las normas constitucionales que fundaban la acción no tenían
carácter decisorio litis, es decir, no resolvían la gestión judicial de que se tramitaba ante el tribunal, sino que
eran ordenatoria litis, o sea, meramente procedimentales, no pudiendo entablarse un recurso de
inaplicabilidad fundado en ese tipo de reglas. Como sabemos, esa doctrina cambió sustancialmente desde
que se entiende que el constituyente no ha hecho distinción alguna entre la naturaleza de las normas
constitucionales que pueden ser afectadas por un precepto legal declarado inaplicable.
353 La primera sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la inaplicabilidad del art. 116 del Código
Tributario recayó sobre el requerimiento deducido por don Rafael Selume Sacaan (Rol Nº 472, de 30 de
agosto de 2006).
354 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 681, de 12 de marzo de 2007.
205
Teniendo presente esos reparos, con fecha 30 de octubre de 2006, la
Presidenta Michelle Bachelet presentó una indicación sustitutiva con el objeto
de " fortalecer y perfeccionar la jurisdicción en materia tributaria " , incorporando
en la reforma también las materias aduaneras por la similitud que presentan con
las tributarias, ya que, respecto de ellas, correspondía resolver en primera
instancia a los Administradores de Aduanas. Para concretar su propósito, el
proyecto —que se convirtiera en la Ley Nº 20.322, de 27 de enero de 2009— crea
los Tribunales Tributarios y Aduaneros, modificando tanto el Código Tributario y la
Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos como la Ordenanza de Aduanas
y la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas, estableciendo, además,
nuevos procedimientos de reclamo, entre los que se encuentra el " recurso
especial de amparo del contribuyente " mencionado en el mensaje.
La Ley Nº 20.322 dispone que los nuevos Tribunales Tributarios son " órganos
jurisdiccionales letrados, especiales e independientes en el ejercicio de su
ministerio " (artículo 1º), no forman parte del Poder Judicial y sus integrantes están
sujetos a una serie de prohibiciones e inhabilidades para resguardar su
independencia y autonomía. Consecuentemente, los Directores Regionales del SII
dejan de ejercer facultades jurisdiccionales, debiendo cumplir las sentencias
dictadas por los Tribunales Tributarios y Aduaneros que incidan en materias de su
competencia (artículo 7º Nº 6) .
Son los rasgos antes descritos de los nuevos Tribunales Tributarios y Aduaneros
los que fundamentan la decisión del legislador de confiarles la función de conocer
la acción por vulneración de derechos que se contiene en el Párrafo 2º del Título
III del Libro Tercero del Código Tributario, denominado " Del procedimiento
especial de reclamo por vulneración de derechos " (arts. 155 a 157). Como hemos
visto, dicha función no habrían podido desarrollarla adecuadamente los Directores
Regionales del SII debido a las serias dudas que planteaba el ejercicio de su labor
jurisdiccional.
4. Si el origen de la acción sólo se explica en el contexto de la profunda reforma

introducida al sistema de justicia tributaria, no podemos olvidar, asimismo, dos
antecedentes que condujeron a la incorporación de la nueva garantía al Código
Tributario: a) la jurisprudencia recaída sobre los recursos de protección
presentados por los contribuyentes en contra de las actuaciones del Servicio de
Impuestos Internos y b) la dictación de la Circular Nº 41/06 del Director Nacional
del SII, que instruyó a sus funcionarios a velar por los " Derechos de los
contribuyentes en sus relaciones y procedimientos ante el SII " .
a) En cuanto al recurso de protección, comencemos recordando que fue

introducido en nuestro orden constitucional incluso antes de la entrada en vigencia
de la Carta de 1980 355 , buscando en parte llenar el vacío producido por la
inexistencia de tribunales contenciosos administrativos que juzgaran los actos de
una administración que fue adquiriendo un rol cada vez más gravitante como
355 Mediante Acta Constitucional Nº 3 de septiembre de 1976.
206
agente de cambio dentro del Estado Social de Derecho 356 . Cumpliendo tal
objetivo, el recurso de protección comenzó a ser deducido en numerosas
oportunidades en contra de la autoridad tributaria por vulneración en el ejercicio de
los derechos que ampara tal acción.
De tales recursos, como recuerdan los profesores UGALDE y VARELA357, fueron

declarados inadmisibles los dirigidos en contra de actos y omisiones del Director
Regional del SII en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, por revestir el
funcionario correspondiente la calidad de juez, ya que dicha acción fue
creada " para solucionar conflictos específicos entre partes, no entre éstos y la
autoridad pública cuando dicho conflicto se encuentra sometido al conocimiento de
tribunales, autoridades u organismos correspondientes, aunque en su tramitación
y decisión se incurra en actos que pueden ser considerados arbitrarios o ilegales,
porque el asunto, con intervención de ellos, se encuentra justamente bajo el
imperio o la autoridad del derecho, y los actos de aquel modo reprochados pueden
ser corregidos por los medios que la ley franquea". 358
Por otra parte, durante los primeros años de la entrada en vigencia del artículo
20 de la Carta, que consagra el recurso de protección, se acogieron muchas de
tales acciones dirigidas en contra de agravios causados por el SII invocando sus
facultades de administración, fiscalización o recaudación de tributos, sobre todo
cuando se comprobaba que tales actuaciones habían sido arbitrarias. Es así
como, hasta mediados de los años 80, diversos fallos acogieron recursos
fundados en la negativa de los Directores Regionales del SII para ordenar el
timbraje de facturas o boletas a través del denominado " bloqueo" , la retención de
cheques de devolución de impuestos o la negativa de tramitar iniciación de
actividades o eliminar una deuda tributaria declarada prescrita por sentencia
judicial.359
La tendencia jurisprudencial que anotamos fue cambiando a partir de comienzos

de los años 90, porque fue cada vez más frecuente que las Cortes de Apelaciones
rechazaran recursos de protección fundados en actuaciones abusivas del SII y lo
mismo sucedió en relación a los recursos de amparo económico que invocaban
actos de ese servicio que vulneraban el derecho a desarrollar actividades
económicas asegurado por el artículo 19 Nº 21 de la Carta. Es así como, de los
651 recursos de protección y de amparo económico dirigidos en contra de
actuaciones de la autoridad tributaria presentados durante el período 1992-2007,
el 51% fue denegado, el 27% declarado inadmisible, el 16% desistido y sólo el 6%
acogido.360
356 CEA (2012), pp. 663 y 664.

357 UGALDE y VARELA (1993), pp. 119-142.
358 Considerando 5º de la sentencia de 24 de enero de 1980, en recurso de protección María Layana Tapia,
publicada en revista Fallos del Mes Nº 256, citada por UGALDE y VARELA, ob. cit. p. 121.
359 Véase UGALDE y VARELA (1993), pp. 148-163.
360 Datos citados por HEINE (2011), p. 57.
207
Muchos de esos rechazos se explican porque el SII, al informar a las Cortes, y
desviando así su atención sobre las ilegalidades o arbitrariedades denunciadas,
argumentaba que su actuación se amparaba en graves incumplimientos de las
leyes tributarias por parte del recurrente —originadas, por ejemplo, en deudas
tributarias, en encontrarse el contribuyente querellado por supuestos delitos
tributarios, en su no concurrencia a las citaciones del SII, etc.— dando a entender
a la Corte que, debido a su conducta, el afectado no era digno de recibir
protección. Es decir, nuestros tribunales consideraron que la fundamentación de
las decisiones del órgano administrativo guardaban coherencia lógica con los
hechos que originaban tales decisiones, eximiéndose así de su obligación de
calificar los actos o conductas del SII y eventualmente de condenar actuaciones
administrativas que podían calificarse de arbitrarias, es decir, dictadas por mera
voluntad o capricho361 . De este modo, los informes de los recursos de protección
por parte de la autoridad tributaria a que hemos aludido produjeron el efecto ya
indicado, por cuanto negó a los contribuyentes una garantía eficaz que les
permitiera cautelar sus derechos constitucionales frente al SII.
Por otra parte, algunas sentencias no dieron lugar a recursos de protección

porque, al no ser titular el afectado de "derechos indubitados " , no podía
prosperar una acción que buscaba la declaración de tal derecho por el tribunal.
Así, por ejemplo, se rechazaron los dirigidos en contra de la negativa del SII de
devolver impuestos, ya que ello emanaba de la declaración que el propio
contribuyente había efectuado, sin constituir un título que pueda invocarse
mientras existiera la posibilidad legal de revisión por parte del ente fiscalizador.362
No hay duda entonces que el legislador tuvo presente las tendencias

jurisprudenciales que hemos descrito para incorporar una acción especial que
protegiera en forma más efectiva los derechos del contribuyente. Para ello confió a
los Tribunales Tributarios y Aduaneros, en su calidad de órganos autónomos, el
conocimiento de la nueva acción cautelar, teniendo en cuenta además la
especialización de los jueces que se desempeñarían en ellos. La voluntad de la
ley se expresa al buscar amparar a los contribuyentes afectados por conductas
irregulares que no fueran reclamables por otras vías y que no se relacionaran
directamente con la aplicación y fiscalización de los tributos.
Al respecto cabe anotar que el informe de la Comisión del Senado de 4 de julio

de 2008, recaído en el proyecto de ley que se convirtiera en la Ley Nº 20.322,
expresa que " la idea fundamental de esta nueva acción es que hay actividades
del Servicio de Impuestos Internos y del Servicio Nacional de Aduanas que no
inciden directamente en la determinación de un tributo, pero que pueden causar
361 Se violó así lo que la Constitución española llama el "principio de interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos"(artículo 9º inc. 3º) y que nuestra Carta recoge en el inciso 2º del Nº 2 de su art. 19, al
disponer que "ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias". En cuanto al rol que cabe
a los tribunales al controlar los actos administrativos discrecionales, puede consultarse aFERNÁNDEZ (1992),
pp. 93-126.
362 Así lo sostuvo, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 4289-2004, de 21 de octubre de
2004 (considerandos 4º a 7º).
208
un menoscabo importante a los contribuyentes, como la demora en el despacho
de la mercadería ingresada a los almacenes primarios de la Aduana o la negativa
a timbrar facturas. Si estas acciones u omisiones de la administración tributaria
perturban o imposibilitan el legítimo ejercicio de los derechos establecidos en los
números 21º, 22º y 24º del artículo 19 de la Constitución Política, el afectado
podrá recurrir ante el juez tributario y aduanero de la jurisdicción de la repartición
que causó el reclamo, dentro de los quince días siguientes al hecho u omisión " .
Como puede observarse, el legislador en definitiva quiso entregar esta acción a

los particulares para suplir una falencia del ordenamiento jurídico, con lo cual,
como dice el profesor NOGUEIRA, se cumple con la finalidad que persigue este tipo
de garantías puesto que ellas se deducen " para restablecer el derecho afectado
cuando falte una vía o medio procedimental que sea idóneo para ello, como lo
reconoce la doctrina y la jurisprudencia comparada ".363
b) Ya dijimos que la acción —tal como está reglamentada actualmente—

también tiene su origen en la Circular Nº 41/06, dictada por el entonces Director
Nacional del Servicio de Impuestos Internos, don Ricardo Escobar, mientras el
Congreso tramitaba la moción del senador Baldo Prokurica que llevó a la
incorporación en el Código Tributario de un nuevo artículo 8º bis. Dicha Circular
contenía la enumeración de los diez derechos reconocidos a los contribuyentes
que ahora contiene el artículo 8º bis, instruyendo a los funcionarios del Servicio
para velar por su respeto.
La circunstancia de que durante la tramitación de la señalada moción, los

derechos que actualmente asegura el nuevo artículo 8º bis del Código Tributario
se contuvieran en una instrucción administrativa, no tuvo, sin embargo, mayor
efecto práctico ya que, al carecer dicha normativa de rango legal y no contar las
personas, por lo tanto, con una herramienta eficaz para hacer efectivo su
cumplimiento, sólo pudieron esgrimirlos al dictarse la Ley Nº 20.420. En todo caso,
cabe destacar la señal inequívoca enviada por la autoridad tributaria en orden a
apoyar decididamente la incorporación de los derechos del contribuyente a través
de la Circular Nº 41, la cual fue derogada por la Circular Nº 19, de 1 de abril de
2011, que imparte Instrucciones sobre los alcances del nuevo artículo 8º bis,
precepto que eleva a nivel legal el decálogo que contiene los referidos derechos.
363 NOGUEIRA (2010), p. 292.
209
III. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN
5. Para examinar con detalle las particularidades de la acción, conviene primero

transcribir los preceptos pertinentes que la regulan. Así el Párrafo 2º del Título III
del Libro Tercero del Código Tributario, denominado " Del procedimiento especial
de reclamo por vulneración de derechos " , comprende las siguientes
disposiciones:
" Si producto de un acto u omisión del Servicio, un particular considera

vulnerados sus derechos contemplados en los numerales 21º, 22º y 24º del
artículo 19 de la Constitución Política de la República, podrá recurrir ante el
Tribunal Tributario y Aduanero en cuya jurisdicción se haya producido tal acto u
omisión, siempre que no se trate de aquellas materias que deban ser conocidas
en conformidad a alguno de los procedimientos establecidos en el Título II o en los
Párrafos 1º y 3º de este Título o en el Título IV, todos del Libro Tercero de este
Código.
La acción deberá presentarse por escrito, dentro del plazo fatal de quince días
hábiles contado desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o desde
que se haya tenido conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en
autos.
Interpuesta la acción a que se refiere al artículo 20 de la Constitución Política, en

los casos en que ella proceda, no se podrá recurrir de conformidad a las normas
de este Párrafo, por los mismos hechos " (artículo 155).
" Presentada la acción el tribunal examinará si ha sido interpuesta en tiempo y si

tiene fundamentos suficientes para acogerla a tramitación. Si su presentación ha
sido extemporánea o adolece de manifiesta falta de fundamento, la declarará
inadmisible por resolución fundada.
Acogida a tramitación, se dará traslado al Servicio por diez días. Vencido este
plazo, haya o no contestado el Servicio, y existiendo hechos sustanciales y
pertinentes controvertidos, se abrirá un término probatorio de diez días en el cual
las partes deberán rendir todas sus pruebas. El tribunal apreciará la prueba
rendida de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
210
Vencido el término probatorio, el Juez Tributario y Aduanero dictará sentencia en
un plazo de diez días. El fallo contendrá todas las providencias que el tribunal
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del solicitante, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer
valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Contra la sentencia sólo procederá el recurso de apelación, en el plazo de

quince días. El recurso será conocido en cuenta y en forma preferente por la Corte
de Apelaciones, a menos que cualquiera de las partes, dentro del plazo de cinco
días contado desde el ingreso de los autos en la secretaría de la Corte de
Apelaciones, solicite alegatos.
El tribunal podrá decretar orden de no innovar, en cualquier estado de la

tramitación " (artículo 156).
" En lo no establecido por este Párrafo, y en cuanto la naturaleza de la

tramitación lo permita, se aplicarán las demás normas contenidas en el Título II de
este Libro. En todo caso, el solicitante podrá comparecer sin patrocinio de
abogado " (artículo 157).
Conviene tener presente que conforme a lo dispuesto en los arts. 129 K a 129 M
de la misma Ley Nº 20.322, igual procedimiento se aplica, asimismo, a quienes
han sido vulnerados en los derechos a que se refiere el artículo 155 por un acto u
omisión del Servicio Nacional de Aduanas.
Por otra parte, la Ley Nº 20.420, de 19 de febrero de 2010, agregó al Título

Preliminar del Código Tributario, a continuación del artículo 8º, un Párrafo 4º
nuevo, denominado " Derechos de los contribuyentes " , que incorpora el siguiente
artículo 8º bis:
" Sin perjuicio de los derechos garantizados por la Constitución y las leyes,
constituyen derechos de los contribuyentes, los siguientes:
1º Derecho a ser atendido cortésmente, con el debido respeto y consideración; a

ser informado y asistido por el Servicio sobre el ejercicio de sus derechos y en el
cumplimiento de sus obligaciones.
2º Derecho a obtener en forma completa y oportuna las devoluciones previstas

en las leyes tributarias, debidamente actualizadas.
3º Derecho a recibir información, al inicio de todo acto de fiscalización, sobre la

naturaleza y materia a revisar, y conocer en cualquier momento, por un medio
expedito, su situación tributaria y el estado de tramitación del procedimiento.
211
4º Derecho a ser informado acerca de la identidad y cargo de los funcionarios
del Servicio bajo cuya responsabilidad se tramitan los procesos en que tenga la
condición de interesado.
5º Derecho a obtener copias, a su costa, o certificación de las actuaciones

realizadas o de los documentos presentados en los procedimientos, en los
términos previstos en la ley.
6º Derecho a eximirse de aportar documentos que no correspondan al

procedimiento o que ya se encuentren acompañados al Servicio y a obtener, una
vez finalizado el caso, la devolución de los documentos originales aportados.
7º Derecho a que las declaraciones impositivas, salvo los casos de excepción

legal, tengan carácter reservado, en los términos previstos por este Código.
8º Derecho a que las actuaciones se lleven a cabo sin dilaciones, requerimientos

o esperas innecesarias, certificada que sea, por parte del funcionario a cargo, la
recepción de todos los antecedentes solicitados.
9º Derecho a formular alegaciones y presentar antecedentes dentro de los

plazos previstos en la ley y a que tales antecedentes sean incorporados al
procedimiento de que se trate y debidamente considerados por el funcionario
competente.
10º Derecho a plantear, en forma respetuosa y conveniente, sugerencias y

quejas sobre las actuaciones de la Administración en que tenga interés o que le
afecten.
Los reclamos en contra de actos u omisiones del Servicio que vulneren

cualquiera de los derechos de este artículo serán conocidos por el Juez Tributario
y Aduanero, conforme al procedimiento del Párrafo 2º del Título III del Libro
Tercero de este Código " .
Como puede observarse, el artículo 8º bis hace extensible el procedimiento de

reclamo de derechos contemplado en los arts. 155 a 157 del Código Tributario a
las acciones interpuestas por contribuyentes que sientan vulnerados los derechos
a que se refiere dicho precepto. Además una norma transitoria de la propia Ley
Nº 20.420 estableció que, si a la fecha de su entrada en vigencia no se encontrare
en funcionamiento el Tribunal Tributario competente, el juez civil con jurisdicción
en el domicilio del contribuyente conocerá del reclamo de vulneración de los
derechos del contribuyente establecidos en el artículo 8º bis.
212
a) Naturaleza jurídica de la acción
6. Tanto el epígrafe del Párrafo 2º del Título III del Libro Tercero como el texto
del inciso 2º del artículo 8º bis del Código Tributario se refieren a la acción como
un " reclamo " .
Debe anotarse que, en el ámbito de lo contencioso-administrativo, los reclamos

persiguen impugnar la legalidad de un " acto " del poder administrador. No
obstante, la acción en análisis puede dirigirse en contra de actos u omisiones, no
sólo ilegales, sino incluso arbitrarios o inconstitucionales.
Además, los reclamos son de índole meramente declarativa y no de carácter

cautelar, como ocurre con la índole de la acción que examinamos, puesto que esta
no persigue la declaración judicial de un derecho tutelado por el ordenamiento
constitucional que el actor se auto atribuye al ejercerla y cuya sentencia produce
cosa juzgada material. Su objetivo particular es impedir que se siga produciendo
un daño en el ejercicio de un derecho con el fin de que se adopten las medidas de
resguardo necesarias para restablecer el imperio del derecho, produciendo así
sólo una cosa juzgada formal o aparente, porque pueden cambiar las
circunstancias que rodearon a la decisión judicial.364
La naturaleza cautelar de la acción se manifiesta en el tenor del inciso 3º del

artículo 156, en cuanto dispone: El fallo contendrá todas las providencias que el
tribunal juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del solicitante, sin perjuicio de los demás derechos que pueda
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Se trata, por otra parte, de una verdadera " acción " de amparo, tutela o
protección de derechos fundamentales, como la denominan también los arts. 155
y 156 del Código Tributario, no constituyendo un recurso, porque su finalidad no
es dejar sin efecto una resolución judicial. 365
b) Causales y consecuencia de la conducta
7. De acuerdo al artículo 155 del Código Tributario la acción procede en contra

de un " acto " , que, según el Diccionario, es " un hecho o acción " —que puede
consistir en la dictación de una resolución, la ejecución de una conducta u
operación material, etc.— o de una " omisión " , o sea, una abstención, un dejar de
364ZÚÑIGA y PERRAMONT (2003), pp. 43 a 46.

365Así lo entendió la Corte Suprema, en fallo de 9 de enero de 2014 (Rol Nº 1181-13), cuando, al desechar un
recurso de casación en el fondo en contra de una sentencia de Corte de Apelaciones confirmatoria del
rechazo de un reclamo, estimó que estaba impedida de pronunciar una decisión favorable al recurrente "toda
vez que el procedimiento al cual se ha recurrido resulta improcedente desde que su naturaleza es meramente
cautelar"y, por tanto, declaró que el recurso de casación adolecía de manifiesta falta de fundamento
(considerando 3º). Sin embargo, en fallo anterior de 2 de diciembre de 2013, la propia Corte, al pronunciarse
asimismo respecto de un recurso de casación en el fondo, lo desechó haciendo un análisis acerca de su
contenido, al declarar que el recurso no había explicado cómo el SII, aplicando erróneamente la ley, afectó el
derecho de propiedad del reclamante (Rol Nº 9993-13).
213
hacer algo a que estaba obligado el SII en virtud de un mandato contemplado en
una norma jurídica366 .
Tanto de acuerdo al artículo 155 como al artículo 8º bis, el acto u omisión del SII
debe haber provocado una "vulneración " de los derechos que garantizan tales
disposiciones. Conforme al Diccionario " vulneración " es " acto o efecto de
vulnerar " y " vulnerar " es " transgredir, quebrantar, violar una ley o
precepto " , " dañar, perjudicar " . Se trata entonces tanto de un acto u omisión que
viola o quebranta el derecho, pero también, y al mismo tiempo, una situación que
produce daño o perjuicio.
La vulneración puede consistir ya en la privación — o sea, en el despojo o

desconocimiento completo de alguno de los derechos garantizados por el artículo
155 o por el artículo 8º bis del Código Tributario— ya en su perturbación , e s
decir, en un trastorno que dificulta su ejercicio.
A nuestro juicio, esas situaciones —que son algunas de las que justifican la
interposición del recurso de protección— pueden fundamentar la acción si
producen una transgresión, daño o perjuicio en el ejercicio del derecho que se
pretende cautelar. Concordamos en este punto entonces con el fallo dictado por el
TTA de Los Lagos, de 28 de mayo de 2013, en cuanto sostiene que del
concepto " vulneración " se infiere que no incluye la mera amenaza al ejercicio del
derecho amparado, lo cual —como sostiene la misma sentencia— se corrobora
con el contenido del texto del artículo 155 del Código Tributario, concluyendo " que
el acto u omisión impugnado necesariamente debe haber causado un efecto, el
que consiste, precisamente, en la vulneración del derecho tutelado, en términos
tales que entre el acto u omisión y el resultado dañoso debe existir una relación de
causalidad directamente atribuible a la Administración Tributaria " (cons. 10º).
Asimismo, el TTA del Bíobío ha expresado que si bien la ley " no ha establecido
ninguna causal específica en cuya virtud resulte procedente acogerlo, es decir, no
indica qué características deben ostentar dicha acción u omisión, sí exige, en
cambio, que producto de una de estas últimas el contribuyente sufra vulneración
de alguna " (considerando 11º). 367
8. Por otra parte, a diferencia de lo consagrado en el artículo 20 de la

Constitución, sobre recurso de protección, las normas del Código Tributario que
366 En sentencia de 9 de julio de 2012, el TTA del Biobío sostuvo que el legislador, al emplear los términos
"todo acto u omisión", no distingue a si se refiere sólo a un hecho o acción de la autoridad tributaria o también
a actos formales emanados de dicha autoridad, "situación por la cual (...) corresponde interpretar dicha
expresión en un sentido amplio, esto es, que abarca toda acción o acto administrativo que emane del Servicio
de Impuestos Internos y que infrinja algunas de las garantías constitucionales de los Nºs. 21º, 22º y 24º del
artículo 19 de la Constitución y/o de los derechos contemplados en el artículo 8º bis del Código Tributario de
un determinado contribuyente, en la medida que no puedan ser reclamados a través de alguno de los
procedimientos" a que alude el Código Tributario, sosteniendo que: "Corrobora la interpretación antes
descrita, la circunstancia que el Título II o los Párrafos 1º y 3º del Título III o el Título IV del Libro Tercero del
Código Tributario, reglamentan procedimientos a través de los cuales los contribuyentes pueden reclamar en
contra de actos administrativos del Servicio de Impuestos Internos, con la sola excepción del procedimiento de
determinación judicial del Impuesto de Timbres y Estampillas" (considerando 10º).
367 TTA del Biobío, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013 (considerando 11º).
214
analizamos no exigen que el acto u omisión sea " arbitrario o ilegal " . Según
nuestra opinión, ambas formas de conducta podrían fundamentar la acción que
examinamos, debiendo ser probadas en el juicio respectivo.
En efecto si, como ya vimos, una vulneración supone transgredir, quebrantar o

violar una ley o precepto y, conforme a los principios de supremacía constitucional
y de juridicidad contemplados en los arts. 6º y 7º de la Carta, la autoridad tributaria
debe actuar siempre conforme a la Constitución y a la ley, el acto u omisión que
produce el agravio podría, en primer lugar, ser " ilegal " . Ello claramente ocurre si
el SII vulnera los derechos del contribuyente contenidos en el artículo 8º bis.
porque estos poseen rango legal, aunque la ilegalidad de la conducta también
puede explicar la interposición de una acción por atropello de los derechos
constitucionales a que se refiere el artículo 155. Así lo entendió el fallo del TTA del
Biobío recién citado cuando afirmó que, en el ejercicio de sus potestades públicas,
el SII actúa conforme a la ley por medio de actos administrativos, por lo que si
estos vulneran alguno de los derechos constitucionales amparados por la acción
que estudiamos, esa " actuación u omisión del Servicio de Impuestos Internos ha
de ser en algún sentido ilegal o arbitraria para entender quebrantado el imperio del
derecho cuyo restablecimiento se exige a la sentencia definitiva disponer ". 368
Pero el quebranto o violación también se podría producir si el afectado invoca la

vulneración de los Nºs. 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Ley Fundamental por un
acto u omisión " arbitraria " del SII, porque, dentro de un Estado de Derecho, a los
órganos públicos les está vedado actuar caprichosamente, sin fundamento
racional, y más aún si con ello afectan los derechos de las personas. Así lo ha
entendido la jurisprudencia de los TTA cuando ha sostenido que el contribuyente
debe demostrar la ilegalidad o " arbitrariedad " en el actuar del Servicio de
Impuestos Internos para que proceda acoger un reclamo por vulneración de
derechos 369 y cuando califica como actuación arbitraria y carente de
fundamentación racional la resolución que impide el timbraje de boletas a una
persona distinta de la afectada con tal medida.370
c) Ámbito de aplicación y derechos protegidos
9. El ámbito de aplicación de la acción contenida en los arts. 155 y 8º bis es

diverso, por cuanto, por una parte, esta constituye, al mismo tiempo, tanto una
garantía en favor de los particulares en caso de vulneración de las normas
constitucionales contenidas en el artículo 19 Nºs. 21, 22 y 24 de la Carta
Fundamental (artículo 155 del Código Tributario), como un mecanismo que
protege frente a la infracción de los diez derechos de rango legal que contempla el
artículo 8º bis del Código Tributario.
368 TTA del Biobío, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013, (considerando 12º).
369 TTA de la Araucanía, de 21 de agosto de 2012, Rit VD-08-00054-2012.
370 TTA del Bíobío, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013 (considerando 17º).
215
Lo que acabamos de anotar explica que el análisis del caso y la interpretación y
aplicación de los derechos involucrados que realice el Juez Tributario será distinta
si se invoca el atropello de una u otra categoría de normas.
En cuanto al bien jurídico protegido, siendo el tributo un gravamen de carácter

pecuniario , su determinación y características y la obligación que nace con motivo
de su cumplimiento redunda en diversas garantías del orden público económico
que consagra la Carta Fundamental, ya que afecta la situación patrimonial de los
particulares 371 . Es por ello que el artículo 155 se preocupa especialmente de
proteger a los contribuyentes frente al SII en lo que dice relación con derechos
vinculados a ese orden, como son el derecho a un adecuado desarrollo de las
actividades económicas que emprenda (artículo 19 Nº 21), el igual trato que debe
brindarle el Estado en materia económica (artículo 19 Nº 22) y, especialmente, el
derecho de propiedad que les asegura la Carta Fundamental (artículo 19
Nº 24). 372
Pues bien, si el SII vulnera algunos de los derechos contemplados en los Nºs.
21, 22 y 24 del artículo 19 de la Carta, el juez, al conocer el fondo de la acción,
habrá de interpretar los hechos a la luz del derecho invocado, es decir, de lo
dispuesto en esas reglas constitucionales, para concluir si existió o no una
afectación a esos derechos con el objeto de adoptar las medidas necesarias para
protegerlos.
Mientras tanto, si la acción denuncia la transgresión de alguno de los derechos

recogidos en el artículo 8º bis373 , el juez deberá confrontar el texto legal con los
antecedentes de hecho que se invoquen para determinar si la autoridad tributaria
cayó en la conducta ilegal consistente en atropellar alguno de ellos.
No olvidemos eso sí que, reconociendo el carácter directamente vinculante de la

Constitución, el juez puede, asimismo, invocar los derechos constitucionales que
son desarrollados en el decálogo de derechos que formula el artículo 8º bis para
justificar su fallo. En efecto, no hay duda de que los derechos del contribuyente
comprendidos en el artículo 8º bis concretan una serie de derechos fundamentales
contenidos en la propia Constitución, por lo que su infracción indirectamente
también vulnera ese texto, constituyéndose la acción en esos casos en protectora
de tales derechos. Lo que decimos se comprueba al recorrer el texto de los
371 Según ZAGREBELSKY, Gustavo (2011), las Constituciones reconocen el mercado y, por tanto, la autonomía
de lo económico (propiedad privada, libre iniciativa económica, libertad contractual, etc.) desde que el
concepto de "Estado Social de Derecho"caracteriza la regulación constitucional de lo económico tanto en la
constitucionalización de los derechos de propiedad y libre iniciativa (derechos-voluntad), como en la
valoración por el Estado de exigencias de justicia, sea como protección de derechos de justicia, sea como
afirmación inmediata de necesidades objetivas de alcance general, p. 102.
372 A marzo de 2014 se habían presentado ante los Tribunales Tributarios y Aduaneros (TTA) 10 reclamos en
contra del Servicio de Impuestos Internos fundados en la vulneración del Nº 21 del art. 19 de la Constitución,
de los cuales 8 fueron fallados, 1 declarado inadmisible y otro desistido; un reclamo, que fue fallado, fundado
en la vulneración del art. 19 Nº 22; y, en fin, 22 reclamos por vulneración del art. 19 Nº 24, de los cuales 10
fueron declarados inadmisibles, 4 desistidos y 9 fallados.
373 A marzo de 2014 los TTA han conocido 9 reclamos por vulneración del art. 8º bis del Código Tributario, de
los cuales 4 han sido fallados, 1 fue declarado inadmisible y 4 fueron desistidos.
216
derechos asegurados por el Código en el artículo 8º bis. Así es como se puede
concluir que: El " derecho a ser atendido cortésmente, con el debido respeto y
consideración; a ser informado y asistido por el Servicio sobre el ejercicio de sus
derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones" (Nº 1) se vincula al valor de la
dignidad humana, al principio de servicialidad del Estado y a su finalidad de
promover el bien común (artículo 1º incisos 1º y 3º), al derecho a acceder a la
información (artículo 8º) y al derecho a la protección en el ejercicio de los
derechos (artículo 19 Nº 3). El " derecho a obtener en forma completa y oportuna
las devoluciones previstas en las leyes tributarias, debidamente
actualizadas " (Nº 2) se relaciona con el derecho de propiedad del contribuyente
(artículo 19 Nº 24). Los derechos " a recibir información, al inicio de todo acto de
fiscalización, sobre la naturaleza y materia a revisar, y conocer en cualquier
momento, por un medio expedito, su situación tributaria y el estado de tramitación
del procedimiento " (Nº 3), " a ser informado acerca de la identidad y cargo de los
funcionarios del Servicio bajo cuya responsabilidad se tramitan los procesos en
que tenga la condición de interesado " (Nº 4) y " a obtener copias, a su costa, o
certificación de las actuaciones realizadas o de los documentos presentados en
los procedimientos, en los términos previstos en la ley " (Nº 5) se vinculan al
derecho al acceso a la información pública (artículo 8º); el " derecho a eximirse de
aportar documentos que no correspondan al procedimiento o que ya se
encuentren acompañados al Servicio y a obtener, una vez finalizado el caso, la
devolución de los documentos originales aportados " (Nº 6) se relaciona con el
derecho a defensa (artículo 19 Nº 3) y de petición (artículo 19 Nº 14). El " derecho
a que las declaraciones impositivas, salvo los casos de excepción legal, tengan
carácter reservado, en los términos previstos por este Código " (Nº 7), se vincula
con la excepción de reserva de publicidad de la información (artículo 8º inc. 2º).
Finalmente los derechos " a que las actuaciones se lleven a cabo sin dilaciones,
requerimientos o esperas innecesarias, certificada que sea, por parte del
funcionario a cargo, la recepción de todos los antecedentes solicitados " (Nº 8), " a
formular alegaciones y presentar antecedentes dentro de los plazos previstos en la
ley y a que tales antecedentes sean incorporados al procedimiento de que se trate
y debidamente considerados por el funcionario competente " (Nº 9) y " a plantear,
en forma respetuosa y conveniente, sugerencias y quejas sobre las actuaciones
de la Administración en que tenga interés o que le afecten " (Nº 10) se relacionan
con el derecho de petición (artículo 19 Nº 14).
d) Legitimación activa
10. En relación a este punto también debemos distinguir si el reclamo se funda

en lo dispuesto en el artículo 155 o en lo establecido en el artículo 8º bis.
Conforme al artículo 155 del Código Tributario, el titular de la acción es " un

particular" que considera " vulnerados sus derechos contemplados en los números
21º, 22º y 24º del artículo 19 de la Constitución Política" . El " particular" a que
alude la norma, como dice el Diccionario en la acepción pertinente, es " dicho de
una persona: En las comunidades y repúblicas, que no tiene título o empleo que la
distinga de los demás " , es decir, se refiere a los gobernados, a las personas —
217
naturales o jurídicas— sujetas a las decisiones que adopten los órganos públicos.
Ese particular, por lo tanto, puede ser un contribuyente o no, ya que el precepto no
alude a esa categoría especial de personas obligadas a cumplir con las leyes
tributarias, aunque lo más probable es que sean éstas las más afectadas por los
actos que permiten interponer la acción que estudiamos.
Mientras tanto, el reclamo fundado en la vulneración de alguno de los " derechos

del contribuyente" enumerados en el artículo 8º bis sólo puede deducirse por quien
posea tal categoría, porque sólo a los contribuyentes la ley les reconoce la calidad
de titulares de esos derechos.
El particular o el contribuyente debe recurrir por sí, no pudiendo hacerlo

cualquiera a su nombre, como ocurre, por ejemplo, en relación a la interposición
del recurso de protección.
e) Sujeto pasivo
11. Quien vulnera los derechos a que se refieren los arts. 155 y 8º bis del Código
Tributario es el Servicio de Impuestos Internos, organismo que actúa a través de
sus Direcciones Regionales.374
No olvidemos que la Ley Nº 20.322, de Tribunales Tributarios y Aduaneros,

extendió la acción consagrada en el artículo 155, en los mismos términos que en
ella se contemplan, a los actos y omisiones provenientes del Servicio Nacional de
Aduanas que vulneren los derechos constitucionales mencionados en dicho
precepto, siempre que no se trate de materias cuyo conocimiento la ley someta a
un procedimiento distinto ante estos mismos tribunales (artículo 129 K)375 .
f) Tribunal competente
12. Conforme al inciso 1º del artículo 155, el conocimiento y fallo de la acción

corresponde al TTA en cuya jurisdicción se haya producido el acto u omisión
respectivo por parte de la Dirección Regional sometida a su jurisdicción, pudiendo,
por lo tanto, ser un tribunal distinto al del domicilio del afectado.376
374 Así, en sentencia de 22 de marzo de 2013, el TTA del Maule sostuvo que el perjuicio alegado nacería de
haber sido compelido el particular a pagar gratificaciones mediante un acto administrativo emanado de la
Inspección del Trabajo de Talca, un organismo distinto al Servicio de Impuestos Internos, por lo que dicho
acto no era impugnable ante el TTA (Rit VD-07-00046-2012, considerando 21º). Por su parte, el TTA del
Biobío, en fallo de 28 de octubre de 2013 (Rit VD-10-00169-2013) declaró la inadmisibilidad de un reclamo
dirigido en contra de un acto emitido por la Tesorería Regional de Concepción y no por el SII.
375 A marzo de 2014 los TTA han conocido de 21 reclamos interpuestos en contra del Servicio Nacional de
Aduanas: uno, que fue fallado y se fundó en la vulneración del art. 19 Nº 21; dos (uno fallado y otro que se
tuvo por no presentado), en la vulneración del art. 19 Nº 22, y 18 en la vulneración del art. 19 Nº 24 de la
Carta Fundamental, de los cuales 14 fueron sentenciados, 3 se declararon inadmisibles y 1 fue desistido.
376 En fallo de 21 de agosto de 2013, el TTA de Valparaíso declaró inadmisible el reclamo por incompetencia
del tribunal, ya que el acto impugnado fue emitido por fiscalización de la D.R. Metropolitana Santiago Sur, en
circunstancias que debió conocer la acción el TTA en cuya jurisdicción se verificó el acto (Rit VD-14-00170-
2013).
218
g) Limitaciones a la interposición de la acción
13. El artículo 155 establece dos clases de limitaciones en relación a la

interposición de la acción que comentamos:
a) La primera se vincula a la índole de la materia sobre la que recae el acto u

omisión emanado del SII: la referida disposición señala al respecto que la acción
puede interponerse " siempre que no se trate de aquellas materias que deban ser
conocidas en conformidad a alguno de los procedimientos establecidos en el
Título II o en los Párrafos 1º y 3º de este Título o en el Título IV, todos del Libro
Tercero de este Código " (artículo 155 inc. 1º).377
Esta limitación se explica porque la acción persigue cubrir actos u omisiones

respecto de los cuales no puede reclamarse por vías ya contempladas en la ley y
por ello, con anterioridad a la reforma, los afectados por tales medidas estaban
obligados a interponer otras acciones protectoras de derechos fundamentales,
como el recurso de protección o de amparo económico. Así, por ejemplo, la nueva
acción podría dirigirse en contra del bloqueo del timbraje de boletas o facturas, o
en contra de la omisión consistente en la falta de pronunciamiento por parte del SII
a las solicitudes de devolución de impuestos378 , ya que respecto de esos casos
no existe un procedimiento especial de reclamo para impugnar dichos actos.
b) La segunda limitación se contiene en el inciso final del artículo

155: " Interpuesta la acción de protección a que se refiere el artículo 20 de la
Constitución Política, en los casos en que ella proceda, no se podrá recurrir de
conformidad a las normas de este Párrafo, por los mismos hechos " , norma que
tuvo su origen en una indicación presentada por la Presidenta Bachelet ante el
Senado. Como consta del informe de su Comisión de Constitución, de 4 de julio de
2008, se " juzgó necesario y conveniente impedir el uso de ambas herramientas
de protección, o sea, esta acción especial de amparo tributario y el recurso
constitucional de protección de garantías, para evitar que sobre unos mismos
hechos puedan ventilarse procesos separados, que concluyan en sentencias
contradictorias o incompatibles. Tuvo en cuenta, además, que la jurisprudencia
invariable de las Cortes de Apelaciones no admite el recurso de protección si hay
otras vías para atacar en sede jurisdiccional el acto u omisión impugnados.
377 La norma se refiere al procedimiento general de reclamaciones, al reclamo en contra de los avalúos de
bienes raíces, de la determinación judicial del impuesto de timbres y estampillas y a los procedimientos
general para la aplicación de sanciones y especiales para la aplicación de ciertas multas. Basados en esa
causas se han declarado improcedentes los reclamos en los casos Rit VD-04-00005-2010 (TTA de Atacama,
de 30 de diciembre de 2010); Rit VD-04-00005-2010 (TTA Magallanes, de 25 de mayo de 2011); Rit VD-10-
00017-2012 (TTA de Biobío, de 10 de abril de 2012); Rit VD-10-00038-2012 (TTA del Bíobío, de 18 de julio de
2012); Rit VD-01-00019-2012 (TTA de Arica y Parinacota, de 27 de julio de 2012); Rit VD-02-00004-2013
(TTA de Tarapacá, de 15 de mayo de 2013); Rit VD-18-00057-2013 (4º TTA de la R. Metropolitana, de 27 de
marzo de 2013); Rit VD-10-00002-2014 (TTA del Biobío, de 11 de febrero de 2014); Rit VD-10-00010-2014
(TTA del Biobío, de 11 de febrero de 2014).
378 Los mencionados ejemplos aparecen en UGALDE, GARCÍA y UGARTE(2009), p. 270. Sin embargo, varios
fallos recaídos en acciones fundadas en la falta de pronunciamiento de devoluciones de impuestos han sido
rechazadas; así véase, por ejemplo, la recién citada sentencia del TTA del Biobío, de 11 de febrero de 2014,
Rit VD-10-00002-2014.
219
Finalmente, estimó ella que el precepto en análisis no merece reparo de
inconstitucionalidad, porque no niega al interesado el ejercicio del recurso de
protección constitucional, sino que le da la posibilidad de optar entre aquel y la
acción de protección tributaria" .
Por su parte, el Tribunal Constitucional, en fallo rol 1243, de 30 de diciembre de

2008, al ejercer el control de constitucionalidad del proyecto, fijó el alcance del
inciso final del artículo 156, expresando que por la
palabra "interpuesta " : " entiende como declarada admisible la acción de
protección presenta (sic) por parte de la Corte de Apelaciones respectiva, porque
en caso contrario el o los afectados quedarían privados tanto de la acción de
protección contemplada en el artículo 20 de la Constitución Política como de
aquellas que se consagran en los nuevos artículos 155 del Código Tributario y 129
K de la Ordenanza de Aduanas, lo que contravendría lo dispuesto en los artículos
19, Nº 3, y 76 de la Carta Fundamental, que consagran el derecho a la acción
como forma de iniciar un proceso " 379. De esta interpretación se puede concluir
que, si el recurso de protección es declarado inadmisible, en principio el afectado
podrá accionar ante los TTA. Esa hipótesis, no obstante, es muy improbable que
se dé en el hecho porque, como veremos luego, el afectado tiene un plazo muy
breve para presentar la acción: sólo 15 días fatales desde la ejecución del acto o
la ocurrencia de la omisión, en circunstancias que el lapso para deducir el recurso
de protección es mayor: 30 días contados desde esas mismas circunstancias 380,
por lo cual probablemente precluya su derecho para interponer la nueva acción.
Parece razonable que el legislador quiera evitar que por vías paralelas se
deduzcan acciones cautelares que buscan obtener resultados similares, porque
pueden conducir a sentencias contradictorias. Si ese objetivo también lo persiguen
normas que regulan diversas otras acciones protectoras de rango legal 381, cabe
anotar que la regla introducida por la Ley Nº 20.322 limita severamente la
posibilidad que tiene el afectado para interponer la acción garantizada por ese
cuerpo normativo en caso de que, a través de un recurso de protección, alegue
que, por los mismos hechos, el acto arbitrario o ilegal emanado del SII viola otros
derechos amparados por la garantía establecida en el artículo 20 de la Carta y que
son diferentes a los que protegen las reglas pertinentes del Código Tributario. En
tal situación, no habría identidad en el fundamento de la pretensión, porque ésta
se basaría en un vicio distinto, por lo que no se ve razón alguna para imponer la
restricción comentada.
379 Considerando Cuadragésimo Octavo.

380 Así lo dispone el auto acordado de la Corte Suprema, de 25 de mayo de 2007.
381 Así, por ejemplo, la Ley Nº 20.609 dispone que la acción de no discriminación arbitraria no se admitirá a
tramitación si se ha recurrido de protección o de amparo, siempre que tales acciones hayan sido declaradas
admisibles, aun cuando el recurrente se haya desistido (art. 6º); tampoco, interpuesto un recurso de
protección, puede el trabajador accionar por la tutela de sus derechos fundamentales (art. 485 del Código del
Trabajo).
220
h) Plazo para deducir la acción
14. Para interponer la acción el inciso 2º del artículo 155 establece que el
afectado tiene el " plazo fatal de quince días hábiles contados desde la ejecución
del acto o la ocurrencia de la omisión, o desde que se haya tenido conocimiento
cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos " . El plazo busca dar
seguridad jurídica y firmeza a los actos u omisiones del SII, porque transcurrido
éste caduca el derecho del afectado.
Aunque el plazo es de días hábiles y, por lo tanto, tiene una extensión mayor a
que si fuera de días corridos, igualmente se trata de un plazo breve si se compara
con los establecidos para la interposición de otras acciones protectoras de
derechos fundamentales como, por ejemplo, el de seis meses de la acción de
amparo económico, o el de 90 días corridos de la acción de no discriminación
arbitraria.
221
IV. TRAMITACIÓN DE LA ACCIÓN
a) Formalidades
15. De acuerdo al inciso 2º del artículo 155 la acción deberá presentarse " por
escrito " , pudiendo el solicitante comparecer " sin patrocinio de abogado " (artículo
157). La falta de dicho patrocinio, sin embargo, como ponen de relieve los
profesores UGALDE, GARCÍA y UGARTE 382 , limita el derecho a defensa jurídica del
recurrente, sobre todo si se tiene presente que la ley obliga al SII a actuar
representado por abogados.
b) Admisibilidad de la acción
16. " Presentada la acción el tribunal examinará si ha sido interpuesta en tiempo

y si tiene fundamentos suficientes para acogerla a tramitación. Si su presentación
ha sido extemporánea o adolece de manifiesta falta de fundamento, la declarará
inadmisible por resolución fundada " (inciso 1º del artículo 156).
El Tribunal Tributario y Aduanero, por lo tanto, deberá constatar el cumplimiento

de los siguientes requisitos de admisibilidad:
a) Que la acción fue interpuesta dentro del plazo de los 15 días hábiles
siguientes a la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o a que se haya
tenido conocimiento cierto de los mismos.
Si el acto consta en una resolución, será fácil demostrar que se tuvo noticia
cierta de esta desde que fuera debidamente notificada al afectado. Mientras tanto,
no será sencillo comprobar cuándo fue el momento de la ejecución o del
conocimiento cierto que se tenga de otra índole de actos y, con mayor razón, de
una omisión 383.
b) Que la acción cuenta con elementos de juicio suficientes para acogerla a

tramitación y no adolece, por lo tanto, de manifiesta falta de fundamento.
382Ob. cit., p. 269.

383Se han declarado inadmisibles por extemporáneos los reclamos, por ejemplo, en fallos del TTA de
Atacama, de 30 de diciembre de 2010, Rit VD-04-00005-2010; TTA Tarapacá, de 16 de marzo de 2012, Rit
VD-07-00002-2012; TTA de Tarapacá, de 15 de mayo de 2013, Rit VD-02-00004-2013; TTA de Valparaíso, de
20 de marzo de 2014, Rit VD-14-00028-2014.
222
Este requisito supone que el tribunal examine si se han cumplido los
presupuestos de la acción establecidos en el art. 8º bis e inciso 1º del artículo 155,
como son, por ejemplo, que persiga la tutela de los derechos amparados por esos
preceptos, que el tribunal sea competente, que se dirija contra el sujeto pasivo que
señala la ley, que no contenga peticiones contradictorias o sin sustento en las
normas que fundamentan la acción, que impugne actos u omisiones reclamables
mediante otros procedimientos establecidos en el Código Tributario, etc. 384
A diferencia de lo que sucede respecto de las resoluciones recaídas sobre la

admisibilidad de la acción de protección, la ley que examinamos no establece un
recurso que permita alzarse en contra de éstas, aun cuando, en la práctica, los
TTA han admitido la presentación de recursos de reposición385 .
c) Orden de no innovar
17. " El tribunal podrá decretar orden de no innovar, en cualquier estado de la

tramitación " , establece el inciso final del artículo 156.
Tal orden busca que, admitida a tramitación, se paralice el curso de los hechos
en contra de los cuales se ha deducido la acción porque existe temor de que, si no
se detienen los efectos de las conductas impugnadas mientras se resuelve la
acción, éstos puedan llegar a producir daños irreversibles en relación al ejercicio
de los derechos amagados. Si bien el tribunal puede decretar de oficio tal medida,
corresponderá generalmente a quien considere vulnerado su derecho pedir que
así lo ordene, para lo cual deberá convencerlo de la necesidad de disponerlo.
d) Traslado al Servicio de Impuestos Internos

y recepción de la causa a prueba
18. La acción reviste un carácter eminentemente contradictorio desde que el

inciso 2º del artículo 156 dispone: "acogida a tramitación, se dará traslado al
Servicio por diez días " — se entiende de días hábiles— para que el Servicio
formule sus descargos. Vencido tal lapso, con o sin respuesta del Servicio, " y
existiendo hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, se abrirá un término
probatorio de diez días en el cual las partes deberán rendir todas sus pruebas. El
tribunal apreciará la prueba rendida de acuerdo a las reglas de la sana crítica " .
La rendición de prueba distingue esta acción de otras cautelares de derechos

fundamentales en las que no existe tal posibilidad, bastando en esos casos el
384 Así, por ejemplo, el fallo del TTA de Magallanes, de 25 de mayo de 2011, declaró que no podía acogerse a
tramitación la acción, entre otros argumentos, porque carecía de manifiesta falta de fundamento desde que"el
reclamante evacuó el traslado allanándose a la reposición respecto a la improcedencia de plantear el reclamo
en conformidad a lo establecido en el artículo 155 del Código Tributario"(considerando 1º).
385 Así sucedió, por ejemplo, en el caso de la sentencia que citamos en la nota anterior y en el caso Rit VD-10-
00017-2012, en que el TTA del Biobío, al declarar inadmisible la acción por resolución de 10 de abril de 2012,
acogió la reposición al constatar que la liquidación reprochada estaba privada de efectos jurídicos y el
patrimonio del reclamante se encontraba debidamente reintegrado.
223
informe y antecedentes que remita al tribunal el sujeto pasivo que ha causado el
agravio386 con el objeto de privilegiar la rapidez y oportunidad de la tramitación
para que prontamente se dejen de producir los efectos dañosos.
El legislador de la Ley Nº 20.322, por su parte, ha preferido establecer un

período que permita a ambas partes aportar las pruebas sobre los hechos que
justifican su actuación. Ello beneficia especialmente al contribuyente si se tiene
presente que el SII es un organismo que maneja una copiosa información y goza
de múltiples herramientas para llegar a obtenerla, lo cual lo hace estar en una
posición de ventaja frente al administrado. En todo caso se exige que
existan " hechos sustanciales y pertinentes controvertidos" , lo que no ocurrirá si el
asunto discutido es una cuestión de mero derecho.387
Como la primera oración del artículo 157 dispone que: " En lo no establecido por
este Párrafo, y en cuanto la naturaleza de la tramitación lo permita, se aplicarán
las demás normas contenidas en el Título II de este Libro " , respecto de la forma y
plazo para rendir la prueba testimonial y sus limitaciones se aplican las normas
pertinentes del procedimiento general de reclamaciones contenidas en el artículo
132 del Código Tributario388 .
e) Apreciación de la prueba
19. La oración final del inciso 2º del artículo 156 expresa que el " Tribunal
apreciará la prueba rendida de acuerdo a las reglas de la sana crítica " .
La sana crítica es un sistema de valorización de la prueba diverso al de la

prueba legal o tasada —que obliga al juez a ceñirse estrictamente a las pautas
que le entrega el legislador para determinar la verdad de los hechos— y también
diferente al de la libre convicción del juez, en el que éste tiene absoluta libertad
para apreciarla. La sana crítica se encuentra en una posición intermedia ya que, si
bien el juez es libre para valorar la prueba, debe fundamentar sus conclusiones
explicando razonadamente cuáles son los motivos que le llevan a asignar
determinado valor o a desestimar una prueba 389 , explicando las razones jurídicas
o simplemente lógicas que lo llevan a sus conclusiones, empleando para ello los
conocimientos científicos y técnicos y las máximas de la experiencia.
386 Así ocurre, por ejemplo, en relación a la tramitación de los recursos de protección y de amparo (arts. 20 y
21 de la Constitución y sus respectivos autos acordados).
387 En fallo de 26 de diciembre de 2013, el 2º TTA de la R. Metropolitana, Rit VD-16-00158-2013 consideró
que no había hechos controvertidos y, para resolver, sólo tomó en cuenta los antecedentes de la causa
(considerando 5º y 6º).
388 Véase UGALDE, GARCÍA y UGARTE (2009), p. 272
389 COUTURE, Eduardo (Estudios de Derecho Procesal Civil, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, Tomo I) citado
por UGALDE, GARCÍA yUGARTE (2009), p. 134, sostiene en relación a la sana crítica que el legislador le dice al
juez: "Tú fallas con arreglo a principios lógicos y de experiencia, ordenados de acuerdo con las reglas que hoy
se admiten para juzgar las cosas; es decir, de acuerdo con los principios admitidos por la lógica y de acuerdo
con las máximas de experiencia que nos da la observación diaria de la vida".
224
Por lo demás, la sana crítica es el sistema general adoptado por las
modificaciones que introdujera la Ley Nº 20.322 a los procedimientos de reclamo a
que se refiere el Código Tributario (inciso 14 del artículo 132 del Código
Tributario).
De este modo el legislador confió en el criterio del juez para la ponderación

razonada de los medios de prueba, teniendo presente que, en materia tributaria,
como ya dijimos, las partes se encuentran en una postura desigual, por cuanto el
contribuyente no siempre cuenta con todos los elementos de juicio que le sirvan
para defender sus intereses y se enfrenta a una administración que cada vez
posee más mecanismos para acceder a información relevante.
e) Sentencia
20. Conforme a la primera oración del inciso 3º del artículo 156: " Vencido el
término probatorio, el Juez Tributario y Aduanero dictará sentencia en un plazo de
diez días " .
Como toda sentencia, la que recaiga sobre la acción que analizamos deberá
ceñirse a las formalidades que señala el Código de Procedimiento Civil (artículo
170) —o sea, deberá contar con una parte expositiva, una considerativa y otra
resolutiva—, pudiendo condenar en costas al recurrente o al recurrido si fue
totalmente vencido (artículos 138 a 147 del CPC).390
El precepto que comentamos pone de relieve el carácter cautelar de la acción

impetrada, por cuanto, de acuerdo a la segunda oración del inc. 3º del artículo
155, de acogerse la acción, el fallo " contendrá todas las providencias que el
tribunal juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del solicitante " , es decir, deberá ordenar que el Servicio de
Impuestos Internos adopte medidas para que cese la vulneración de derechos
denunciada y se dé seguridad al afectado de que puede seguir ejerciendo su
derecho tal como lo estaba haciendo antes de la comisión del acto o de la omisión
recurridos. Así, por ejemplo, si el acto u omisión condujo a la supresión del
derecho, deberá restituirlo en su ejercicio; si la conducta tachada produjo una
perturbación en el ejercicio del derecho, habrá de remover los obstáculos que
impiden su ejercicio libre, etc .
390 Esa condena se produjo en contra del reclamante, por ejemplo, en el fallo de 28 de mayo de 2013 del TTA
de Los Lagos (caso Navimag), que rechazó la acción por considerar que un oficio de respuesta a una consulta
del contribuyente no tenía la potencia necesaria para infringir las normas constitucionales consideradas
infringidas, pues el contribuyente estaba en condiciones de poder ejercer tales derechos del mismo modo que
habría podido hacerlo antes de que existiera el oficio ordinario impugnado; por otra parte, laya citada
sentencia del TTA del Biobío, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013, al acoger el reclamo
condenó en costas al SII; el 1º TTA de la R. Metropolitana, si bien tuvo presente que el SII se allanó
totalmente a las peticiones de la reclamante al reconocer que había cometido un error involuntario al momento
de ingresar el trámite de inicio de actividades en el sistema computacional, al acoger el reclamo lo condenó en
costas porque su actuación previa hizo gastar tiempo y recursos a la reclamante que podría haber evitado
(fallo de 31 de enero de 2014, Rit VD-16-00158-2013, considerandos 4º y 6º).
225
Por otra parte, las providencias que buscan dar protección al afectado no
impiden que luego éste pueda hacer valer otros derechos ante la autoridad o los
tribunales correspondientes (última parte del inciso 3º del artículo 156). Es decir,
quien haya obtenido un fallo favorable podrá, por ejemplo, perseguir la
indemnización de los perjuicios causados, o presentar una acción penal o de
carácter disciplinario para perseguir la responsabilidad de determinado funcionario
del SII.391
g) Recurso en contra de la sentencia
21. El inciso 4º del artículo 156 del Código Tributario expresa: " Contra la
sentencia sólo procederá el recurso de apelación, en el plazo de quince días. El
recurso será conocido en cuenta y en forma preferente por la Corte de
Apelaciones, a menos que cualquiera de las partes, dentro del plazo de cinco días
contado desde el ingreso de los autos en la secretaría de la Corte de Apelaciones,
solicite alegatos " .
Nuevamente nos encontramos frente un plazo fatal e improrrogable. La

apelación la conoce en forma preferente la Corte de Apelaciones respectiva, la
cual conoce en cuenta o previo alegato si alguna de las partes lo pide.
Como puede observarse, si la parte no cuenta con el patrocinio de un abogado

no solamente se encontrará en una situación de desmedro frente al SII, sino
además estará impedida de defenderse ante la Corte, porque en esta solo están
habilitados para alegar los abogados.
391El fallo de 18 de noviembre de 2013 del TTA del Biobío ordenó al SII eliminar anotaciones que afectaban a
la reclamante y proceder al timbraje de las boletas objetadas dentro de tercero día de ejecutoriada la
sentencia (Rit VD-10-00155-2013) y el del mismo TTA, de 24 de diciembre de 2013, (Rit VD-10-00160-2013)
resolvió que "con el objeto de reestablecer el imperio del derecho se deja sin efecto la Resolución Exenta Nº
7757 de fecha 23 de agosto de 2013, emitida por el Servicio de Impuestos Internos, ordenándose el
alzamiento de las exclusiones que pesan sobre la contribuyente para la celebración del convenio de pago".
226
V. JURISPRUDENCIA
22. Por último conviene que demos una mirada general a la jurisprudencia que
hasta ahora ha recaído en la acción de vulneración de derechos fundamentales
que consagra el Código Tributario.
Para tal efecto anotemos, en primer lugar, que, desde que entraran en vigencia
las disposiciones de las Leyes Nºs. 20.322 y 20.420 y comenzaran a funcionar en
forma gradual los TTA en las distintas regiones del país, o sea, desde el 1º de
febrero de 2010 y hasta marzo de 2014 392 , dichos tribunales han resuelto
cuarenta y dos acciones por vulneración de derechos.393
De tales acciones algunas no fueron admitidas a tramitación por falta de

fundamento; otras rechazadas porque no correspondía que los actos denunciados
fueran reclamados por esa vía, sino por otros procedimientos idóneos, porque la
actuación del SII no resultaba arbitraria o ilegal —encontrando su razón y
fundamento en la ley— o porque, teniendo el reclamo una naturaleza cautelar, no
podía acogerse si, a la fecha de su interposición, la acción del SII ya se había
ejecutado; en otras se acogieron desistimientos de la acción como consecuencia
de haber dejado de sufrir el afectado la vulneración de sus derechos debido a
producirse una actuación reparatoria por parte del SII; y, en fin, tres acciones
fueron acogidas, condenando en costas al SII.
23. En cuanto a los derechos vulnerados por el acto u omisión del SII que
fundamentan las acciones ya sentenciadas, debe distinguirse entre: a) aquellas
que reclaman la vulneración de los Nºs. 21, 22 y 24 del artículo 19 y b) las que se
392 Artículo 1º transitorio de la Ley Nº 20.322.

393 Según su ubicación geográfica, los resoluciones que pusieron término a los reclamos, ya sea mediante
fallo, declaración de inadmisibilidad o aceptación de desistimiento, se dictaron por los TTA de Arica y
Parinacota de 18 de abril y 24 de julio de 2012 y de 3 de mayo de 2013; de Tarapacá, de 25 de octubre de
2011, de 16 de marzo de 2012 y de 15 de mayo de 2013; de Antofagasta, de 10 de enero de 2012; de
Atacama, de 9 de septiembre de 2010; de Valparaíso, de 8 y 21 de agosto y 6 de septiembre de 2013, y de 20
y 28 de marzo de 2014; del 1º TTA de la Región Metropolitana, de 22 de julio (tres casos: Inmobiliaria Bureo,
Forestal O'Higgins y Forestal Bureo) y 2 de agosto de 2013 y de 31 de enero de 2014; del 2º de la Región
Metropolitana, de 30 de octubre y 26 de diciembre de 2013; del 4º TTA de la R. Metropolitana, de 27 de marzo
de 2013; del Maule, de 16 de marzo de 2012 y de 22 de marzo de 2013; del Biobío, de 10 de abril, 9 y 18 de
julio de 2012, de 2 de agosto, 2 de septiembre, 28 de octubre, 18 de noviembre y 24 de diciembre de 2013, y
de 11 de febrero de 2014 (Rit VD-10-00002-2014 y Rit VD-10-00010-2014); de la Araucanía, de 21 de agosto,
25 de septiembre y 29 de noviembre de 2012, de 30 de mayo de 2013 y de 13 de enero de 2014; de Los
Lagos, de 28 de mayo de 2013; y, en fin, de Magallanes, de 25 de mayo y de 30 de junio de 2011.
227
fundan en el atropello a alguno de los derechos del contribuyente contemplados
en el artículo 8º bis del Código Tributario:
a) Infracciones a los Nºs. 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución:
— En relación al artículo 19 Nº 21, se resolvió, por ejemplo, que, como no se

acreditó que el timbraje del 50% de la documentación contable del requirente
impidiera el normal desenvolvimiento de las actividades económicas del
recurrente, no hubo vulneración a dicho precepto394 ; que la prohibición de emitir
boletas electrónicas por tener situaciones pendientes con el SII, no ha impedido al
recurrente la emisión manual de boletas físicas para el normal desarrollo de su
actividad 395 ; que la negativa del SII de timbrar boletas de honorarios a una
persona natural por ser representante de una persona jurídica que mantenía
deudas tributarias constituyó un acto ilegal y arbitrario que infringió su derecho a
desarrollar actividades económicas, por lo que el TTA acoge el reclamo 396 ; que el
órgano fiscalizador, al imponer multa y clausura de un local por infracción a la ley
tributaria, actuó en virtud de un procedimiento legalmente establecido y
apegándose a los márgenes sancionatorios señalados por la norma, por lo que el
acto no se puede considerar como atentatorio de la garantía constitucional
contenida en el numeral 21 del artículo 19 de la Carta397 ; que el SII ha intentado
obligar a un contribuyente a efectuar término de giro, supeditando dicho
cumplimiento a la posibilidad de optar a condonaciones de intereses, vulnerando
con ello el derecho a desarrollar libremente su actividad económica.398
— En cuanto al artículo 19 Nº 22, se acogió un reclamo por la discriminación

producida a una contribuyente que cumplía con los requisitos para acceder a un
beneficio tributario y que, por inadvertencia, no fue registrada por el SII.399
— Referente al artículo 19 Nº 24, se ha sostenido que el acto administrativo que

rechaza una solicitud de anulación de una liquidación y giro de impuestos no alteró
la situación patrimonial de la recurrente, sino que ello pudo producirse por la
dictación de otros actos que pueden objetarse a través del procedimiento general
de reclamaciones 400 ; que el recurrente no acreditó que el informe del SII, al
denegar la solicitud de suscribir un convenio de pago motivado en su
inconcurrencia al servicio, vulnerara el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución401 ;
que la retención por el SII de los dineros cuya devolución se solicita en virtud de
una declaración de la renta constituye una mera expectativa y no un derecho
indubitado, por lo que no viola el artículo 19 Nº 24402 ; que la emisión de giros
respecto de liquidaciones reclamadas con antelación, si bien pudo constituir una
394 TTA de Arica y Parinacota, de 3 de mayo de 2013, Rit VD-01-00004-2013 (considerando 20º).
395 TTA de Valparaíso, de 28 de marzo de 2014, Rit VD-14-00250-2013.
396 TTA del Biobío, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013.
397 TTA de Antofagasta, de 10 de enero de 2012, Rit VD-03-00018-2011 (considerando 17º).
398 TTA del Biobío, de 24 de diciembre de 2013, Rit VD-10-00160-2013.
399 1º TTA de la R. Metropolitana, de 31 de enero de 2014, Rit VD-15-00430-2013.
400 TTA del Maule, de 16 de marzo de 2012, Rit VD-07-00002-2012 (considerando 18º).
401 TTA de la Araucanía, de 30 de mayo de 2013, caso Mencarini Neumann (considerando 14º).
402 1º TTA de la R. Metropolitana, de 2 de agosto de 2013, Rit VD-15-00077-2013.
228
eventual vulneración al derecho de propiedad, dicha infracción no llegó a
producirse porque el SII los anuló de oficio al percatarse que habían sido
reclamados403 .
Llama la atención en este ámbito de infracciones, específicamente en relación a

la violación al derecho a no ser discriminado arbitrariamente por el Estado en
materia económica (artículo 19 Nº 22), la sentencia del Tribunal Tributario de la
Araucanía, de 25 de septiembre de 2012, que rechazó una acción que denunció
que el SII no había habilitado la facturación electrónica ni el timbraje de un número
reducido de facturas del contribuyente, argumentando su considerando 10º lo
siguiente:
" Que (...) cabe señalar que el control del timbraje de facturas que se genera a
partir de la observación causal 52, aparece como una medida racional y adecuada
que adopta el ente fiscalizador respecto de contribuyentes que no han cumplido en
forma oportuna con sus obligaciones tributarias, tal como ocurre en el caso del
reclamante. En tal sentido, como el sistema informático del Servicio no posee la
funcionalidad de regular la emisión de facturas electrónicas, se impide la emisión
de estos documentos, pero se autoriza el timbraje de facturas, debiendo el
contribuyente solicitar la autorización respectiva al Departamento de Plataforma de
Atención y Asistencia del ente fiscalizador. Ahora bien, considerando que el
recurrente, según se constata del certificado de deuda fiscal que se agrega a fojas
37 del expediente, adeudaba al Fisco de Chile, al 14 de agosto del año en curso,
la suma de $ 24.160.289, producto del incumplimiento de su obligación de
declaración y pago de impuestos conforme lo establece el artículo 64 del D.L.
Nº 825 sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, las medidas de control adoptadas
en el presente caso por el Servicio de Impuestos Internos se consideran
proporcionadas a los incumplimientos tributarios detectados al recurrente ". 404
Como puede observarse, por el hecho de que el contribuyente mantiene deudas

con el Fisco, el fallo justifica y considera como racional y adecuada la medida
adoptada por el SII de impedir que emita facturas electrónicas, en circunstancias
que para obtener el pago de la deuda existe un procedimiento ejecutivo de cobro
de obligaciones tributarias de dinero a cargo del Servicio de Tesorerías (artículos
167 a 199 del Código Tributario). Recordemos al efecto que la justificación de las
actuaciones ilegales o arbitrarias del Servicio en la supuesta falta de cumplimiento
de los contribuyentes de las leyes tributarias había llevado a las cortes de
apelaciones a rechazar diversos recursos de protección, constituyendo esa razón
uno de los motivos que tuvo en cuenta el legislador de la Ley Nº 20.322 para
buscar un mecanismo más eficaz para la tutela de los derechos del
403 2º TTA de la R. Metropolitana, de 30 de octubre de 2013, Rit VD-16-00157-2013 (considerandos 11º a 15º).
Ver en similar sentido fallo de 8 de agosto de 2013, del TTA de Valparaíso, Rit VD-14-00171-2013.
404 Fallo en el caso Rit VD-08-00059-2012. Otra sentencia posterior del mismo tribunal, de 30 de mayo de
2013, luego de considerar que la actuación del SII se ajustó a la ley, también puso de relieve que el
contribuyente se encontraba en mora de sus impuestos sosteniendo que "mal puede pretender amparo
constitucional si se encuentra en clara situación de incumplimiento de sus obligaciones
tributarias"(considerando 14º).
229
contribuyente 405 . Nos parece entonces que, en la resolución de las acciones
sometidas a su conocimiento, los nuevos tribunales deberían abandonar
consideraciones como la que transcribimos, no sólo porque no se sustentan en
argumentos jurídicos, sino porque aluden al discutible concepto de la
denominada " justicia material" , dejando a los particulares en una situación de
indefensión frente a la administración.
b) En orden a la vulneración de los derechos del contribuyente asegurados en el

artículo 8º bis del Código Tributario, se acogió en forma parcial una acción debido
a que el SII no devolvió los impuestos retenidos al contribuyente por un agente a
consecuencia de los pagos de boletas de honorarios, debido a que éste no habría
declarado y pagado dicha retención, con lo cual vulneró real y efectivamente el
Nº 8 del artículo 8º bis del Código Tributario406 ya que le "endosó" al reclamante
arbitrar las medidas necesarias para que un agente retenedor cumpliera con sus
obligaciones tributarias, pese a que el SII cuenta con una gran cantidad de
atribuciones legales destinadas a verificar su cumplimiento, sin que en el caso
hiciera uso de ellas407 ; se rechazó otra acción deducida por atropello a los Nºs. 2,
5 y 8 del artículo 8º bis ya que a la fecha del fallo los procedimientos impugnados
habían sido resueltos y porque no se acredita la vulneración si el ente fiscalizador
actúa en uso de sus facultades legales408 ; se desestimó una acción fundada en la
violación del derecho contenido en el Nº 1 del artículo 8º bis 409 porque no se
probó que el contribuyente no hubiera recibido un trato cortés por parte del SII, no
estando obligado dicho organismo a brindar asistencia a los contribuyentes a fin
de que estos cumplan con sus obligaciones laborales y, específicamente, a
acreditar ante la Inspección del Trabajo la improcedencia de pagar gratificaciones,
pues la obligación de asistencia del Servicio sólo se refiere al ámbito tributario.410
24. Del somero examen de las sentencias que han recaído sobre la acción que
estudiamos y, aunque aún no pueden extractarse demasiadas conclusiones, se
puede constatar que:
a) Tal vez por causa de los diferentes procedimientos que contempla la

legislación tributaria y de lo complejo que resulta a veces para su intérprete
405 Eduardo ÁLAMOS VERA recuerda al respecto que "no pocas veces los funcionarios actúan convencidos de
estar ante conductas dolosas o mal intencionadas, lo que intensifica el celo de protección de los intereses
fiscales que es la condición necesaria que muchas veces los hace incurrir en actos arbitrarios, o abiertamente
ilegales (...)" p. 7.
406 El Nº 8 del art. 8º bis asegura el "Derecho a que las actuaciones se lleven a cabo sin dilaciones,
requerimientos o esperas innecesarias, certificada que sea, por parte del funcionario a cargo, la recepción de
todos los antecedentes solicitados".
407 TTA de Tarapacá, de 25 de octubre de 2011, Rit VD-02-00051-2011. Dicha sentencia fue posteriormente
revocada por la Corte de Apelaciones de Iquique, con fecha 24 de enero de 2012, debido a que, al analizar los
antecedentes del caso, concluyó que el reclamo era extemporáneo debido a que el contribuyente conocía con
antelación los hechos que le afectaban.
408 TTA de la Araucanía, de 7 de diciembre de 2012, Rit VD-08-00075-2012.
409 La mencionada disposición asegura al contribuyente el "Derecho a ser atendido cortésmente, con el debido
respeto y consideración; a ser informado y asistido por el Servicio sobre el ejercicio de sus derechos y en el
cumplimiento de sus obligaciones".
410 TTA del Maule, de 22 de marzo de 2013, Rit VD-07-00046-2012 (considerando 23º).
230
subsumir los hechos en las normas legales que corresponda, queda en evidencia
que algunos contribuyentes deducen la acción que analizamos en relación a
asuntos que deberían conocerse por otras vías que la legislación contempla.
b) El contenido de los fallos da cuenta que los jueces tributarios, en general,

realizan un análisis profundo del caso cuando valorizan y ponderan la prueba.
Hasta ahora la experiencia de los TTA en esta materia pone de relieve los
beneficios de que exista tanto un período probatorio en el procedimiento que
analizamos, como un sistema de ponderación de la prueba fundado en la sana
crítica, porque ello se ajusta en buena forma a la índole compleja de los asuntos
sobre los que recae la acción que comentamos.
c) Un gran número de acciones ha terminado con resoluciones que han acogido

desistimientos411 , producidos muchas veces como consecuencia de que el SII,
luego de conocer del reclamo, subsanó las irregularidades que llevaron a su
interposición, o de que el TTA constató que, en el tiempo transcurrido entre la
interposición de la acción y la dictación de la sentencia, el SII adoptó alguna
medida en favor del reclamante. Esos desistimientos dan cuenta de que la nueva
acción está cumpliendo con su objetivo de resolver los problemas producidos por
actuaciones ilegales o arbitrarias de la administración tributaria, desde que ha
permitido que ésta se sienta forzada a adoptar medidas para cesar con aquellas
situaciones de vulneración de derechos que afectaban al recurrente.
d) Sin perjuicio de lo recién afirmado, y quizás con el ánimo de actuar

prudentemente para no alejarse drásticamente de la posición que habían
adoptado últimamente las Cortes de Apelaciones al conocer de los recursos de
protección interpuestos por contribuyentes y de la que dimos cuenta, los nuevos
Tribunales Tributarios a veces no han demostrado una actitud decidida de
proteger los derechos de los afectados por las conductas provenientes del SII.
Existe así un cierto resabio de antiguas prácticas, como quedó de manifiesto, por
ejemplo, en el fallo del Tribunal Tributario de la Araucanía, de 25 de septiembre de
2012, que ya comentamos.
e) Hasta marzo de 2014 tres fallos habían acogido las acciones impetradas por
contribuyentes por vulneración de derechos constitucionales del recurrente por
parte del SII412, lo que llevó a condenar en costas a dicho organismo y, en dos
casos, a ordenar la adopción de una serie de medidas reparatorias en favor del
411 Resoluciones del TTA de Arica, de 18 de abril de 2012 (Rit VD-01-00013-2012); TTA de Valparaíso, de 21
de agosto de 2013 (Rit VD-14-00170-2013); 1º TTA de la R. Metropolitana: tres fallos de 22 de julio de 2013
(Rit VD-15-00069-2013, VD-15-00068-2013 y VD-15-00070-2013); TTA de Magallanes, de 30 de junio de
2011 (Rit VD-09-00002-2011); TTA del Biobío, de 2 de agosto de 2013 (Rit VD-10-00116-2013), de 2 de
septiembre de 2013 (Rit VD-10-00127-2013).
412 Sentencias del TTA del Biobío de 18 de noviembre de 2013, RitVD-10-00155-2013 y de 24 de diciembre de
2013, RIT VD-10-00160-2013, ambos por vulneración del art. 19 Nº 21; sentencia del 1º TTA de la R.
Metropolitana, de 31 de enero de 2014, Rit VD-15-00430-2013, por vulneración del art. 19 Nº 22 de la
Constitución.
231
afectado 413 , todo lo cual da cuenta de que el mecanismo tutelar que la ley
estableció en favor de las personas está resultando útil y eficaz.
413
Sentencias del Primer TTA de la R. Metropolitana, de 31 de enero de 2014, y del TTA del Biobío, de 18 de
noviembre de 2013 recién citados.
232
VI. COMENTARIO FINAL
25. La reforma de la Ley Nº 20.322, que creó los Tribunales Tributarios y

Aduaneros como órganos especializados y autónomos y, por lo tanto, imparciales
e independientes de la Administración tributaria, al confiarles el conocimiento de la
acción por vulneración de derechos que hemos analizado, permite a los afectados
por las actuaciones del SII contar con un nuevo mecanismo para la defensa de
sus derechos fundamentales que vino a desplazar al recurso de protección,
herramienta tutelar que no resultó ser suficientemente eficiente.
Tal acción, junto a varias otras de rango constitucional o legal que, asimismo
revisten carácter de protectoras de derechos fundamentales, se enmarca dentro
del concepto de una Constitución garantizada, viviente, que posee fuerza
directamente vinculante.
Frente a una administración tributaria que requiere allegar cada vez más
recursos al Estado para satisfacer las necesidades colectivas —para lo cual ha ido
adquiriendo nuevas atribuciones y poseyendo poderosas y eficientes herramientas
para alcanzar su objetivo—, resulta necesario que los particulares afectados por
actuaciones arbitrarias o ilegales suyas se sientan confiados en que, al recurrir en
defensa de sus derechos fundamentales ante los nuevos Tribunales Tributarios,
estos tendrán una postura decidida en búsqueda de la justicia y el
restablecimiento del Derecho.
Tanto la regulación como el procedimiento aplicable a la nueva acción parecen

apropiados para satisfacer las expectativas que tuvo presente el legislador al
consagrarla, por lo que dependerá de la actuación de los nuevos Tribunales
Tributarios darle vida real a la normativa jurídica pertinente. En esa tarea no
pueden olvidar la desigual postura en que se encuentran los contribuyentes frente
a la autoridad tributaria, para lo cual —sin obviar el legítimo interés fiscal que ella
persigue—, habrán de velar por proteger efectivamente los derechos
fundamentales asegurados en favor de las personas y que se encuentran
amparados por la nueva garantía que analizamos en este trabajo.
233
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235
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TTA del Biobío, de 18 de julio de 2012, Rit VD-10-00038-2012.
TTA de Arica y Parinacota, de 27 de julio de 2012, Rit VD-01-00019-2012.
TTA de La Araucanía, de 21 de agosto de 2012, Rit VD-08-00054-2012.
TTA de La Araucanía, de 25 de septiembre de 2012, Rit VD-08-00059-2012.
TTA de La Araucanía, de 29 de noviembre de 2012, Rit VD-08-00073-2012.
TTA de La Arauca nía, de 7 de diciembre de 2012, Rit VD-08-00075-2012.
4º TTA de la Región Metropolitana, de 27 de marzo de 2013, Rit VD-18-00057-

2013.
TTA del Maule, de 22 de marzo de 2013, Rit VD-07-00046-2012.
TTA de Arica y Parinacota, de 3 de mayo de 2013, Rit VD-01-00004-2013.
TTA de Tarapacá, de 15 de mayo de 2013, Rit VD-02-00004-2013.
TTA de Los Lagos, de 28 de mayo de 2013, caso Navimag.
TTA de La Araucanía, de 30 de mayo de 2013, caso Mencarini Neumann.
1º TTA de la Región Metropolitana, de 22 de julio de 2013, Rit VD-15-00069-

2013.

2013.

2013.
1º TTA de la Región Metropolitana, de 2 de agosto de 2013, Rit VD-15-00077-

2013.
TTA del Biobío, de 2 de agosto de 2013, Rit VD-10-00116-2013.
TTA de Valparaíso, de 8 de agosto de 2013, Rit VD-14-00171-2013.
TTA de Valparaíso, de 21 de agosto de 2013, Rit VD-14-00170-2013.
236
TTA del Biobío, de 2 de septiembre de 2013, Rit VD-10-00127-2013.
TTA de Valparaíso, de 6 de septiembre de 2013, Rit VD-14-00190-2013.
TTA del Biobío, de 28 de octubre de 2013, Rit VD-10-00169-2013.
2º TTA de la Región Metropolitana, de 30 de octubre de 2013, Rit VD-16-00157-

2013.
TTA del Biobío, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013
TTA del Biobío, de 24 de diciembre de 2013, Rit VD-10-00160-2013.
2º TTA de la Región Metropolitana, de 26 de diciembre de 2013, Rit VD-16-

00158-2013.
TTA de La Araucanía, de 13 de enero de 2014, Rit VD-08-00074-2013.
1º TTA de la Región Metropolitana, de 31 de enero de 2014, Rit VD-15-00430-

2013.
TTA del Biobío, de 11 de febrero de 2014, Rit VD-10-00002-2014.
TTA del Biobío, de 11 de febrero de 2014, Rit VD-10-00010-2014.
TTA de Valparaíso, de 20 de marzo de 2014, Rit VD-14-00028-2014.
TTA de Valparaíso, de 28 de marzo de 2014, Rit VD-14-00250-2013.
237
LA ACCIÓN DE NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA
CECILIA ROSALES RIGOL414

RESUMEN: La acción antidiscriminación establecida por la Ley Nº 20.609

constituye un proceso especial con características distintas al Recurso de
Protección. Si bien comparten una misma finalidad tutelar del derecho a la no
discriminación arbitraria, la acción tiene rasgos y principios que se apartan de
las exigencias del derecho comparado antidiscriminatorio y de los principios
procesales de una jurisdicción cautelar o de urgencia. Se concluye que dicha
acción se configura como un proceso de lato conocimiento; ello explicaría, en
parte, la escasa jurisprudencia existente.
414
Abogado y Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional, Pontificia Universidad
Católica de Chile. Profesora de Derecho Constitucional y Secretaria Académica Programa Magíster en
Derecho LLM de esa misma Universidad.
238
I. LA HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DE LA ACCIÓN
La acción de no discriminación arbitraria fue establecida por la Ley Nº 20.609

( Diario Oficial de 24 de julio de 2012), que fija medidas contra la discriminación.
A más de un año de su vigencia sólo se ha dictado un fallo en la causa Rol

Nº 17314-12, del Tercer Juzgado Civil de Santiago, de fecha 5 de diciembre de
2012, con lo cual pareciera que su efectividad no ha estado a la altura de las
expectativas que se cifraron con el establecimiento de esta acción especial.
En efecto, hasta la fecha del presente trabajo los tribunales tramitan no más de
veinte causas por la ley antidiscriminación y son varias las organizaciones no
gubernamentales que reconocen que la ley tiene un carácter simbólico importante
pero adolece de debilidades.415
La ley demoró poco más de siete años en ser aprobada. Este largo proceso de
discusión es una clara muestra de las dificultades que existieron para lograr un
acuerdo en torno a su contenido normativo.
El Mensaje mediante el cual se inició la tramitación legislativa definió cuatro

contenidos fundamentales: En primer lugar, establecer el deber del Estado de
elaborar políticas antidiscriminación; en segundo lugar, entregar un concepto de
discriminación arbitraria; en tercer lugar, consagrar una acción para reclamar por
las discriminaciones arbitrarias, asegurando la materialización del derecho a la no
discriminación; y en cuarto lugar, aprobar una reforma al Código Penal a fin de
introducir una circunstancia agravante de la responsabilidad penal fundada en la
motivación de discriminación.416
415
Véase artículo diario La Tercera al 27 de marzo de 2013
enwww.latercera.com/noticia/nacional/2013/03/680-515924.
En este se informa que al año de la muerte de Daniel Zamudio, los tribunales mantenían 11 causas por la
Ley Antidiscriminación. Si bien este trabajo fue presentado en el mes de agosto de 2013, con posterioridad y
durante la preparación del texto definitivo para su publicación, pudimos revisar las estadísticas del poder
judicial, disponibles en su página web entre enero y diciembre de 2013, registrándose 31 causas ingresadas a
nivel nacional. Sin embargo, dicha cifra no está completa, debido a que hay tribunales que no arrojaron datos
disponibles.
416Véase Mensaje del Presidente Ricardo Lagos Nº 315-352, de 14 de marzo de 2005. Historia de la Ley Nº
20.609, páginas 5 a 14 en:http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1042092.
239
En lo que al objeto de este trabajo se refiere, la discusión parlamentaria nos
permitirá conocer en buena medida la naturaleza y características de esta acción
para así poder evaluar, desde una perspectiva procesal constitucional, si
constituye un mecanismo idóneo para proteger un derecho fundamental como el
de la no discriminación arbitraria.
Cabe señalar que el debate se centró, primeramente, en la cuestión de decidir

acerca de la real necesidad de contar con una acción especial, toda vez que el
ordenamiento constitucional previene una acción amplia de protección en su
artículo 20, la que es procedente para situaciones vulneradoras del principio de
igualdad reconocido en el numeral 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental.
Quienes impulsaron el proyecto sostuvieron una crítica evaluación del Recurso

de Protección, siendo este el fundamento principal para afirmar la necesidad e
importancia de consagrar un mecanismo procesal idóneo y especial que permita
repudiar toda conducta contraria a la No discriminación. A juicio de este sector, los
estudios referenciados permitían concluir que la acción consagrada en la
Constitución no habría sido eficiente para la protección de este derecho.
La falta de acuerdo en esta materia, como se podrá advertir a continuación,

quedó reflejada en la historia de su establecimiento.
Partió en el Mensaje como una acción especial, pero similar al recurso de

protección, deducible ante la Corte de Apelaciones y caracterizada por los
principios de informalidad y oficialidad y de procedimiento sumarísimo; luego fue
eliminada por la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados, en
el primer trámite constitucional, teniendo presente el informe de la Corte Suprema
cuya opinión fue en el sentido que no apreciaba la necesidad de establecer un
nuevo Recurso417 ; restituido en el segundo informe de la Comisión mencionada
pasará al Senado, en segundo trámite constitucional; en esta etapa la acción
transitará desde una identificación completa con el recurso de protección, hasta
constituir una acción especial y con características muy distintas. Ocurrido el
cambio de gobierno el año 2010 y después de cuatro años de tramitación, el
Senado decidió destrabar el proyecto conformando un grupo de trabajo que
pudiera proponer un texto que diera solución a los puntos en desacuerdo. Sobre la
base de sus proposiciones, se decidirá por una acción especial, invocando las
siguientes razones: 1º la ineficacia mostrada por el Recurso de Protección,
conclusión a la que se llegó con la evidencia entregada por varios estudios que
sostienen que mayoritariamente ha sido funcional al derecho de propiedad 418 ; 2º
la falta de idoneidad de la Protección para imponer sanciones; y 3º los problemas
417 Véase texto aprobado en el Primer Informe de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara. Historia
de la ley, pp. 67 a 71.
418 Ver Historia de la ley. Se cita el trabajo del profesor Juan Enrique VARGAS sobre la acción de privados y las
agencias públicas (1998) entre 1990 y 1995. Dicho estudio señala que, de un total de 3.300 fallos recaídos en
Recurso de Protección, el 65% se fundan en la vulneración del derecho de propiedad. Se cita otro estudio de
la Universidad Diego Portales (1999) encargado por el Sernam, en el que se informa que sólo un 1,2% de los
recursos deducidos corresponden a situaciones de discriminación.
240
jurídicos que pudiera entrañar una extensión legal de la regulación constitucional
del recurso de protección, sin una reforma constitucional.
La tramitación legislativa finalizó en comisión mixta en tercer trámite

constitucional, pero, en lo que se refiere a la acción antidiscriminación, no se alteró
en lo fundamental lo aprobado por el Senado en segundo trámite419 .
La Ley Nº 20.609 define la discriminación arbitraria en su artículo 2º, cuyo texto

dice:
" Para los efectos de esta ley se entiende por discriminación arbitraria toda
distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada
por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o
amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la
Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en
particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad,
la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o
creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de
ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad,
la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.
Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en ningún

caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las
leyes o al orden público.
Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no

obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se
encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en
especial los referidos en los números 4º, 6º, 11º, 12º, 15º, 16º y 21º del artículo 19
de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente
legítima ".
Asimismo, el artículo 2º estableció la acción de no discriminación arbitraria, en

cuyo texto se lee:
" Los directamente afectados por una acción u omisión que importe
discriminación arbitraria podrán interponer la acción de no discriminación
arbitraria, a su elección, ante el juez de letras de su domicilio o ante el del
domicilio del responsable de dicha acción u omisión ".
419Oficio de Cámara Revisora (Senado) a Cámara de Origen (C. de Diputados), de 8 de noviembre de 2011,
pp. 846 a 853 de la Historia de la Ley.
241
II. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN
Como puede observarse, la acción de no discriminación arbitraria quedó

finalmente consagrada como una acción especial que puede ser deducida por
cualquiera persona que se sienta víctima de una discriminación arbitraria ante los
Tribunales de Justicia con el objeto de poner fin o reparar esa discriminación y
establecer multas para los casos en que ésta resulte acreditada.
Un sector de la doctrina entiende que la acción es un derecho fundamental,

luego, es una sola e indivisible, y consiste en el derecho a impetrar una tutela
jurisdiccional, cualquiera sea la pretensión que se busca (sea la declaración a
favor de unos derechos subjetivos o la protección de derechos fundamentales).
Entonces, no sería del todo apropiado hablar de acción, sino de un tipo de proceso
o respuesta procesal concreta a una solicitud de tutela420. Por lo demás, la Ley
Nº 20.609, en su artículo 1, se refiere a la acción como un mecanismo judicial que
permite restablecer eficazmente el imperio del derecho. Sin perjuicio de lo anterior,
nos referiremos indistintamente a la acción o al proceso de no discriminación
arbitraria.
Para conocer esta acción y sus características, tomaremos como punto de

referencia las singularidades propias del Recurso de Protección, de este modo
podremos entender y evaluar la naturaleza de la acción antidiscriminación, a partir
de constatar sus semejanzas y diferencias con dicho mecanismo de tutela
constitucional. El debate legislativo dejará en evidencia la competencia natural
existente entre dos acciones procedentes para un mismo derecho, siendo esta
cuestión decisiva para definir los rasgos del proceso por antidiscriminación.
Nos enfocaremos, en todo caso, sólo en algunas de sus características.
1) Conoce de esta acción el Juez de Letras en lo Civil
Originalmente el proyecto entregaba la competencia a las Cortes de

Apelaciones, sin embargo se optó por los jueces de letras para facilitar el acceso a
la Justicia, teniendo presente que tales Cortes no tienen asiento en cualquier
ciudad. También se tuvo en cuenta tanto el alto grado de atochamiento en el
trabajo que presentan estos tribunales superiores, como la necesidad de mantener
el sistema de la doble instancia en las Cortes. Con ocasión de esta discusión, se
420 BORDALÍ (2004), p. 274.
242
manifestó, por otra parte, la inconveniencia de confiar a los jueces dicho
conocimiento, considerando que la competencia natural de éstos no se relaciona
tradicionalmente con la tutela de derechos fundamentales.
En efecto, debemos tener presente que los principios procesales de la

jurisdicción civil son distintos a aquellos que caracterizan una tutela de urgencia en
materia de amparo de derechos. Lo dicho se hace evidente tratándose,
particularmente, del principio dispositivo en contraposición al principio de
oficialidad, porque ambos definen el rol tanto de las partes como del juez en el
desarrollo del proceso, dependiendo de la naturaleza de los derechos
controvertidos. Así, los procesos de carácter civil caracterizan una judicatura que
queda supeditada a la actividad de las partes por el carácter particular o individual
de los intereses en juego. Por el contrario, un amparo de derechos fundamentales
requiere del rol activo del juez no sólo en la tramitación, sino también en la
producción de la prueba. Esto se visualiza muy bien en las potestades inquisitorias
que tienen las Cortes una vez presentado el Recurso de Protección.
No obstante, como reconoce el profesor Andrés BORDALÍ, esta situación puede

ser una oportunidad para los jueces de letras de superar la infundada sospecha de
que no son capaces de dar tutela a los derechos de las personas421 , a diferencia
de las Cortes de Apelaciones, quienes tienen experiencia en la materia, pero nos
parece que aquello sólo podrá comprobarse después de un tiempo razonable de
experiencias acumuladas.
2) En cuanto a la legitimación activa, deduce la acción la víctima
No se configuran en ese sentido, legitimaciones objetivas o abiertas (acción

popular o de clase) como, por ejemplo, la que tienen el Sernac, o las Asociaciones
de Consumidores en materias de Protección al Consumidor, porque no se intenta
proteger a grupos representativos, a pesar de que se reconocen en la Ley ciertas
categorías en los factores de diferenciación que se consideran sospechosas. El
profesor José Manuel DÍAZ DE VALDÉS señala que la ley recoge más bien una
noción de igualdad centrada en el individuo y no en la colectividad, grupo o
categoría afectada. " En coherencia con esta aproximación individualista, la acción
de no discriminación arbitraria creada en el Titulo II de la Ley otorga legitimación
activa al individuo afectado, o si se quiere, a cada individuo afectado pero no a un
grupo como tal (artículo 4) ".422
Sin perjuicio de lo anterior, resulta interesante revisar algunos procesos vigentes

donde nos encontramos con algunas particularidades.
En la causa Rol Nº 1389-2013, del Séptimo Juzgado Civil de Santiago,

compareció en calidad de amicus curiae el Instituto Nacional de Derechos
Humanos. Si bien esta figura no está reconocida en la legislación procesal, la
421 BORDALÍ (2013), p. 1.

422 DÍAZ DE VALDÉS (2013), p. 290.
243
práctica en el ámbito de los Derechos Humanos y su reconocimiento en el
Derecho Internacional ha validado la intervención de organizaciones que
representan intereses sociales o públicos o puedan representar intereses de
grupos. No obstante su falta de regulación legal, cabe tener presente que, de
acuerdo al artículo 3º de la Ley Nº 20.045 en cuya virtud se crea esta Institución, le
corresponde especialmente al Instituto Nacional de Derechos Humanos comunicar
su opinión a todos los órganos del Estado sobre situaciones relativas a derechos
humanos. Si bien el amicus curiae no tiene la calidad de parte ni legitimación para
deducir la acción, concretizada su intervención podrá contribuir con los elementos
de juicio que permitirán alcanzar una mejor decisión, especialmente tanto más
imparcial y calificada sea ésta423 . En la medida que no obstaculice la tramitación
de la causa por antidiscriminación, podría aportar sensibilizando al juez civil en lo
que se refiere al interés público que cabe reconocer siempre a aquellos procesos
en que se ventilan situaciones de afectación de derechos fundamentales.
Con un objetivo similar, la Ley Antidiscriminación dispone en su artículo 8º que el

tribunal requerirá un informe no sólo al denunciado, sino también a quien estime
pertinente. En ejercicio de tal atribución, en la misma causa antes mencionada, se
ordenó notificar al Servicio Nacional de la Discapacidad la demanda deducida por
una persona con Síndrome de Down.
Por otra parte, en la causa Rol Nº 3688-2012, del Segundo Juzgado de Letras
de Iquique, recurrió la Asociación de Funcionarios Municipales de Alto Hospicio
motivada por un acto en que se hace alusión innominadamente a los funcionarios
municipales, hecho que, a juicio de esta Asociación, era discriminatorio. Luego
comparece esa institución invocando su calidad de afectada.
Cabe tener presente que el artículo 3º alude a una hipótesis de pluralidad de

afectados, por lo tanto, pueden deducir la acción un grupo de personas, pero se
desprende del texto que cada denunciante debe estar claramente individualizado.
Al igual que en el caso del Recurso de Protección, de conformidad con el

artículo 4º, el afectado puede comparecer a través de sus representantes legales
o por alguien a su nombre, en caso de estar imposibilitado de ejercer la acción.
A juicio del profesor BORDALÍ, el hecho de que la legitimación activa no se

controle en fase de admisibilidad (artículo 6º) hace perder importancia y utilidad
práctica a este presupuesto procesal y lo convierte en una cuestión de fondo a
resolverse en la sentencia424 . En nuestra opinión, como la cuestión se relaciona
con los objetivos o finalidades de la acción, no tiene importancia el tema de la
legitimidad en la medida que los hechos estén revestidos de fundamento plausible;
si lo están, se presume que hay víctima y esta es identificable, justificando la
prosecución del procedimiento. Desde esta perspectiva, el juez podría controlar
423 Véase el estudio desarrollado por el Grupo de Trabajo, ComisiónAmicus Curiae, de Libertades Públicas
(ORG), "Informe sobre la Procedencia del Amicus Curiae en causas seguidas ante tribunales chilenos".
424 BORDALÍ (2013), p. 1.
244
ese presupuesto procesal en el trámite de admisibilidad, con ocasión de examinar
si la acción cae en la causal del artículo 6º letra d), en cuya virtud se podrá
declarar inadmisible la acción cuando carezca de fundamento.
Sin perjuicio de lo recién señalado, comparada la disposición legal en este punto

con la regulación del Recurso de Protección, constatamos que, si bien el artículo
20 de la Constitución no se aparta sustancialmente en relación con la acción legal
en tanto se refiere a un afectado (" El que por causa...sufra.. " ), en la práctica ha
operado una amplia legitimación para recurrir de protección. Así por ejemplo, los
afectados han llegado a ser niños no nacidos, como quedó expresado en el fallo
de la Corte Suprema sobre la píldora del día después, o bien organizaciones
ambientalistas, como sucedió en el caso de Forestal Trillium. Dicha jurisprudencia
se explica en razón de establecer una justicia enfocada en proveer una efectiva
garantía de derechos fundamentales más que en el cumplimiento de exigencias
formales.
3) De acuerdo al artículo 5º, el plazo de interposición es de 90 días, el cual resulta

más extenso y conveniente que el plazo que se fija para interponer el Recurso de
Protección
Se previene expresamente en la Ley que dicho plazo se cuenta desde la

ocurrencia de la acción u omisión que importe discriminación arbitraria o desde el
momento en que se tome conocimiento cierto de ella. En todo caso, hay un plazo
máximo de un año para poder deducir la acción desde la ocurrencia de los hechos
en que se funda, entendiendo que, por razones de certeza jurídica, se justifica
limitar temporalmente su procedencia.
A propósito del plazo de interposición, el profesor Humberto NOGUEIRA analiza el

recurso de protección en el contexto del amparo de derechos fundamentales
latinoamericano e interamericano y plantea que, tratándose de derechos
fundamentales, no debiera existir un plazo de caducidad para accionar
jurisdiccionalmente mientras el derecho se encuentre afectado.
Recordemos que el plazo del recurso de protección fue establecido por un auto
acordado de la Corte Suprema y no por la Constitución, y fue impuesto con el
objetivo de impedir una recarga en el trabajo de las Cortes, por lo que posee una
dudosa constitucionalidad, aunque no ha impedido que las Cortes admitan la
acción de protección más allá del plazo establecido, cuando se trata de actos
lesivos de efectos permanentes. Así ha ocurrido, por ejemplo, en materia
medioambiental. Bien podría darse una situación de discriminación mantenida en
el tiempo, de modo que sus efectos lesivos perduren indefinidamente en la medida
que la discriminación sea reiterada. Pensemos, por ejemplo, en un niño que, en
razón de su raza, es discriminado en su colegio, y se le impide participar en las
distintas actividades curriculares en igualdad de condiciones con el resto de sus
compañeros, siendo sistemáticamente apartado del resto. Aquí no hay un acto
aislado ni tampoco un último acto, sino una serie de actos que configuran " un
245
estado indivisible que perdura " 425 . En dicha hipótesis, se justificaría una
interpretación amplia que permita admitir una extensión del plazo para asegurar la
procedencia de la acción antidiscriminación, e incluso la improcedencia del plazo
de caducidad general de un año.
4) En cuanto al procedimiento, se constata que la acción de no discriminación,

finalmente aprobada por el legislador, se distancia sustancialmente del que se
establece para el Recurso de Protección
Encontramos en el texto de la ley el establecimiento de las siguientes etapas

procesales: Una vez presentada la demanda, el tribunal se pronunciará sobre su
admisibilidad; hecho esto, solicitará un informe a la parte denunciada y a quien
estime pertinente; una vez notificado el denunciado, se citará a las partes a una
audiencia de conciliación y, de no mediar acuerdo, si hay hechos sustanciales,
pertinentes y contradictorios, se abrirá un término probatorio, resolución que podrá
ser impugnada vía de reposición y apelación en subsidio; con posterioridad,
deberá fijarse la audiencia de recepción de prueba; el tribunal siempre podrá
decretar medidas para mejor resolver antes de dictar sentencia; y contra ésta
podrá deducirse (así como contra cualquier otra resolución que ponga término al
procedimiento o aquella que declare su inadmisibilidad) el recurso de apelación
para ante la Corte de Apelaciones respectiva. Finalmente, se establece que, en lo
que se refiere a la sustanciación de la acción, regirán las reglas generales
contenidas en los Libros I y II del C.P.C., lo que permitiría, entre otras cosas, la
interposición de incidentes.
En consecuencia, tenemos entonces un proceso que posee una regulación legal

minuciosa, con un contradictorio dilatado y caracterizado por el principio
dispositivo, muy similar al del Juicio Sumario del Código de Procedimiento Civil.
Por lo tanto, presenta diferencias sustanciales con la tramitación del Recurso de
Protección, que posee un proceso con un contradictorio considerablemente
comprimido y cuya tramitación se caracteriza por ser breve, sumarísima, de
carácter urgente y para cuya expedición la Corte cuenta con amplias facultades
dispositivas (principio inquisitivo).
Nos surge, inevitablemente, el interrogante acerca de si el Legislador habría

acertado con establecer este procedimiento.
Tal pregunta debemos responderla negativamente, si se tiene presente que la

acción aprobada se apartó, en lo sustancial, del propósito original planteado en el
Mensaje cual era consagrar un mecanismo procesal rápido y eficaz. Obsérvese
que, salvo en la causa que dio origen al primer fallo por no discriminación y que
duró un poco más de cuatro meses426 , en las causas actualmente pendientes las
tramitaciones sobrepasan, en promedio, los ocho meses desde su inicio, sin que
425
Véase jurisprudencia de Protección en materia medioambiental citada por NAVARRO (1993), p. 598.
426
Rol Nº 17314-2012 del 3º Juzgado Civil de Santiago, Ingreso demanda con fecha 30 de julio de 2012.
Sentencia de 5 de diciembre de 2012.
246
siquiera se haya dictado sentencia en primera instancia.427 Nos parece, también,
que el procedimiento no es coherente con las exigencias especiales que en el
orden internacional se fijan para la protección judicial de los derechos humanos.
En efecto, los tratados internacionales reconocen el derecho de toda persona a un
recurso sencillo y rápido. Véase, en tal sentido, el artículo 25 del Pacto de San
José de Costa Rica.
Durante la discusión del proyecto de ley en la Cámara de Diputados (tercer

trámite constitucional), se cuestionó el procedimiento aprobado por el Senado, y
se calificó de engorroso, de lato conocimiento, con trámites que entrabarían la
celeridad del proceso, casi como presagiando lo que ocurriría.428
El profesor Andrés BORDALÍ sostiene que existen dos vías principales de tutela
de urgencia de derechos fundamentales en el derecho contemporáneo: a) una
tutela de urgencia vía sumario en la que el contradictorio aparece reducido y en
que la sentencia sólo produce cosa juzgada formal; b) y una tutela de urgencia tipo
cautelar autónoma, que permite una respuesta más rápida y en la que se posterga
el contradictorio para un momento posterior. A juicio de este profesor el recurso de
protección, en los términos en que aparece regulado por el Auto Acordado
respectivo, se asemejaría más bien a un proceso de tutela de tipo sumario 429 .
Cabe preguntarnos, entonces, qué tipo de proceso de tutela se ha consagrado
aquí. Por lo pronto, y conforme a las características que le atribuye la Ley
Nº 20.609, la acción antidiscriminación no se ajusta a ninguno de los procesos
indicados, lo que nos lleva a pensar que en realidad se estaría creando un nuevo
proceso de tutela de tipo ordinario especial.
Volveremos sobre este tema tan pronto hayamos analizado, con cierta
detención, algunas características del procedimiento a que da lugar el ejercicio de
la acción antidiscriminación, especialmente la etapa probatoria.
427 A modo de ejemplo, véase: Rol Nº 3688-2012, del 2º Juzgado de Letras de Iquique, Ingreso demanda con
fecha 16 de octubre de 2012, última diligencia al 7 de agosto de 2013, se ordena notificar por el art. 44, más
de 10 meses de tramitación; y Rol Nº 1389-2013, del 7º Juzgado Civil de Santiago, Ingreso demanda con
fecha 25 de enero de 2013, última diligencia al 16 de agosto de 2013, Informe Directora Senadis, más de 7
meses de tramitación.
428 Véase las opiniones de los diputados Pedro Araya y Karla Rubilar. Informe Comisión de Constitución de la
Cámara de Diputados, p. 884 y ss. de la Historia de la Ley.

429 BORDALÍ, Andrés (2004), p. 288.
247
III. ALGUNAS PARTICULARIDADES DE SU TRAMITACIÓN
Siguiendo con los aspectos procesales de esta acción, nos merecen especial
atención los siguientes trámites que, a nuestro juicio, podrían incidir en la
prosecución y expedición del proceso. Para ello se ha tenido en consideración, en
parte, las causas en actual tramitación y que pudieron revisarse con motivo del
presente trabajo.
a) Notificación Personal. La Ley establece que la primera notificación al

denunciado debe ser personal. Un alto porcentaje de causas presenta una dilación
significativa para poder cumplir con este requisito como consecuencia de las
dificultades que son inherentes a este tipo de notificaciones. No pudiendo llevarse
a cabo, dará lugar a trámites adicionales para proceder por la vía de la notificación
por cédula, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Para ello,
habrá que cumplir con las siguientes diligencias: al menos dos visitas del receptor
en días distintos; estampar búsquedas negativas en el expediente; presentar un
escrito del denunciante solicitando la notificación por cédula; y finalmente,
dictación de una resolución del tribunal ordenando la notificación de reemplazo.
b) Trámite de Admisibilidad. Una vez deducida la acción, el juez deberá

pronunciarse sobre su admisibilidad, pudiendo no admitirla a tramitación según se
den algunas de las situaciones previstas en el artículo 6º de la Ley. La
incorporación de este trámite fue criticada durante el debate legislativo, por
considerarse propio de aquellos asuntos conocidos por las Cortes. La
admisibilidad es una etapa que tiene por finalidad no distraer a los tribunales de
superior jerarquía en procesos que podrían no tener éxito por no cumplir con
ciertos presupuestos procesales. Según el citado artículo, las causales que
pueden motivar la declaración de inadmisibilidad son: 1) si se ha recurrido
previamente de Protección o de Amparo y estas acciones hubieren sido
declaradas admisibles (letra a); 2) el haber deducido la acción para impugnar el
contenido de leyes vigentes (letra b); 3) cuando se impugnen sentencias
emanadas de los tribunales (letra c); 4) cuando la acción carezca de fundamento
(letra d); y 5) cuando haya sido deducida fuera de plazo (letra e).
Particularmente, se cuestiona aquella que permite al juez inadmitir la acción

cuando carezca de fundamento. Para decidir la inadmisibilidad por esta causal, el
juez deberá entrar a conocer el fondo sin haber recibido la causa a prueba,
adelantándose a la etapa de fallo sin estar en condiciones de hacerlo y, por lo
248
tanto, estaría efectuando un pronunciamiento previo con infracción a las
exigencias de debido proceso.
En las Cortes generalmente este trámite se realiza en cuenta, de modo que

quien efectúa este pronunciamiento previo no es el mismo órgano que luego debe
dictar fallo. Se afirma, con razón, que este trámite no es propio de un proceso en
que deba recibirse la causa a prueba, en el cual las partes cuentan con un término
y una audiencia para presentar los medios probatorios que acrediten sus
afirmaciones y defensas. La existencia de la admisibilidad en el proceso por
discriminación, hace recomendable que la parte denunciante, junto con la
demanda, acompañe el máximo posible de pruebas para asegurarse que el juez
cuente, desde ya, con los datos suficientes para admitir la demanda por estar
revestida de fundamento, esto es, de antecedentes que permitan presumir que los
hechos denunciados gozan de una cierta seriedad y verosimilitud.
c) La prueba. Carga y Valoración. En efecto, de conformidad con el artículo 9º

de la Ley, evacuado el informe del denunciado o vencido el plazo para hacerlo, el
tribunal citará a una audiencia en que llamará a las partes a conciliación. Si una de
las partes no asiste o no se produce conciliación, y hubiere hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos, en la misma audiencia se recibirá la causa a prueba.
Recibida la causa a prueba, las partes tendrán un plazo de tres días para proponer
los medios de prueba de los cuales pretende valerse, fijándose una nueva
audiencia para su recepción entre el quinto día y el décimo quinto día hábil
posterior a la resolución respectiva. Si dicha audiencia no fuere suficiente para
recibir toda la prueba, o las partes hubiesen pedido su suspensión (lo que podrán
hacer una sola vez), se fijará una nueva audiencia.
De acuerdo con el artículo 10 de la Ley, serán admitidos todos los medios de

prueba obtenidos por medios lícitos que se hubieran ofrecido oportunamente y
sean aptos para producir fe. El tribunal apreciará la prueba conforme a la regla de
la sana crítica.
Como se aprecia, el juez debe recibir la causa a prueba si a instancias de las

partes se derivan hechos sustanciales pertinentes y controvertidos. Se establece,
además, un sistema de libre admisión de la prueba, en cuanto lícita, y la regla de
la sana crítica para su valoración.
Durante la discusión parlamentaria se expresaron algunas opiniones acerca de

la idea de introducir en el proyecto un principio de inversión de la carga de la
prueba en favor de la víctima. En efecto, el Derecho comparado admite ciertas
alteraciones a la carga probatoria ante las llamadas " categorías
sospechosas "430 . Particularmente destaca al respecto la doctrina desarrollada por
430Por ejemplo, la directiva 2000/43 de 29 de junio de 2000 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la
aplicación del principio de igualdad de trato de las personas, establece disposiciones mínimas de garantía que
deberán cumplir los Estados miembros, entre las cuales está la de garantizar que corresponde a la parte
demandada demostrar que no ha habido vulneración al principio de igualdad de trato, sin perjuicio de que los
249
la Corte Suprema norteamericana. El profesor Rodrigo CÉSPEDES sostiene que
dicha Corte 431 ha utilizado dos herramientas indispensables para resolver la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de una discriminación: la base racional y
el escrutinio estricto. La base racional impone como criterio el que la diferenciación
se funde en un motivo razonable que la justifique. El escrutinio estricto ( strict
scrutiny test ), es aplicado a las clasificaciones altamente sospechosas de ser
discriminatorias. "( ...) determinadas clasificaciones, como las motivadas por raza
o religión, le parecen a la Corte altamente dudosas (presume una intención
racista); por lo tanto, el peso de la prueba de la existencia de un interés social
involucrado y que la discriminación es necesaria para lograr un objetivo legítimo
recae sobre quien la efectúa "432 . Este principio de inversión de la prueba obliga al
autor de la discriminación a comprobar que la diferencia efectuada ha resultado
justificada. Por el contrario, el texto de la Ley Nº 20.609, especialmente las
disposiciones antes señaladas, ha consagrado un equilibrio entre las partes en
términos que, durante la etapa probatoria, ambas deberán aportar antecedentes y
medios que apoyen sus alegaciones.
Es interesante observar que, en su inicio, el Proyecto de Ley establecía que en

el informe requerido al denunciado, éste debía justificar suficientemente que la
discriminación no era arbitraria, de lo cual podía deducirse un principio de
alteración de la carga de la prueba, pero dicha proposición posteriormente fue
eliminada. En el informe de la Comisión de Constitución de la Cámara de
Diputados, al conocer del proyecto durante el tercer trámite constitucional, se dejó
constancia de la necesidad de introducir ciertos perfeccionamientos al proyecto en
esta materia, de modo de alivianar la carga de la prueba a la víctima de la
discriminación, teniendo presente que en estas situaciones es frecuente la
asimetría entre las partes. Aún más, algunos diputados plantearon derechamente
la incorporación de la institución de la " prueba dinámica " .
Juliana RESTREPO define la carga de la prueba dinámica como " una regla que
permite al juez en el caso concreto determinar cuál de las partes debe correr con
las consecuencias de la falta de prueba de determinado hecho, en virtud a que a
ésta le resulta más fácil suministrarla " 433. En concreto, no significa que en forma
anticipada esté señalada la parte sobre la cual recae el peso de la prueba, sino
Estados adopten normas sobre la prueba más favorables a la parte demandante (artículo 8º Nº 1, carga de la
prueba), en http://www.observatorioweb.org/ver_leyes.php?codigo=53&&seccion=15.
431 En la sentencia Korematsu v. United States, de 18 de diciembre de 1944, la Corte Suprema
norteamericana, comenzaba su decisión declarando que "(...) todas las disposiciones legales que restrinjan o
eliminen los derechos civiles de un determinado grupo racial están automáticamente bajo sospecha. Pero no
son inconstitucionales por sí mismas, sino que los tribunales deben someterlas al más rígido de los criterios
de control". Sin perjuicio de ello, la Corte decidirá favorablemente por la constitucionalidad de la ley que
establecía una restricción racial que permitió el confinamiento de norteamericanos de origen japonés y de
japoneses residentes en EE.UU. durante la Segunda Guerra Mundial. Solo recién en la sentencia Brown v.
Board of Education of Topeka, de 17 de mayo de 1954, la jurisprudencia dará un vuelco decisivo para la
eliminación de la discriminación racial, apartándose de la doctrina de "iguales pero separados"establecida en
la sentencia Plessy v. Ferguson (1896). Véase sentencias Nºs. 5, 16 y 17 en BELTRÁN y GONZÁLEZ (2006), pp.
161, 276 y 287.
432 CÉSPEDES (2012), p. 142.
433 RESTREPO (2011), p. 4.
250
que dependiendo de las circunstancias concretas del caso y de la mayor o menor
facilidad para producirla, el juez podrá asignar el mayor peso a aquella parte que
esté en mejores condiciones para rendirla. Según RESTREPO, el juez es un ente
activo que debe repartir las cargas probatorias, pero al momento de decidir podrá
imponer a una parte una carga probatoria mayor si le resultaba más fácil probar un
hecho, teniendo por fundamento último el principio de solidaridad. 434
Esta fórmula ha sido objeto de algunas críticas fundadas, en parte, en las

exigencias del debido proceso. El profesor Pablo RODRÍGUEZ, comentando el
proyecto de nuevo Código Procesal Civil, en actual tramitación legislativa, plantea
sus objeciones a la incorporación de este modelo y aboga por la eliminación de la
iniciativa probatoria del tribunal. Señala al respecto que " No es dable asignar al
juez la facultad de disponer cómo, quién o de qué modo debe la prueba allegarse
al proceso. En este punto se confunde el rol que concierne al abogado con el rol
que concierne al tribunal, y se induce a este último a adoptar una determinación
que compromete su imparcialidad " 435 . La carga dinámica, unida a la
discrecionalidad entregada al juez en materia de valoración, a juicio de ese autor,
atentaría contra la seguridad jurídica, relativizando el proceso al introducir
parámetros inestables y difíciles de medir. En la misma línea, los
profesores ALVEAR y COVARRUBIAS agregan que, no sólo se afectaría la seguridad
jurídica, sino también la igualdad ante la ley y las instituciones del sistema civil
establecido de acuerdo con las exigencias del tráfico de bienes.436
Frente a tales objeciones, encontramos una opinión más favorable en el profesor

Raúl TAVOLARI, para quien este nuevo instituto procesal constituye un cambio de
paradigma, que busca una máxima cooperación entre las partes y el juez en el
proceso civil con el fin de asegurar la obtención de la verdad y un resultado de
justicia 437 . Sin embargo, el profesor TAVOLARI, no desecha completamente las
objeciones planteadas a la prueba dinámica y recomienda que se establezca
como una modalidad excepcional, que se formule en forma anticipada para que la
parte afectada por la inversión de la carga tenga oportunidad de ofrecer prueba
adicional, y que opere a petición de parte y no a iniciativa del juez, para que la otra
parte pueda oponerse y el juez deba resolver con conocimiento 438 . Cabe
considerar que la incorporación de la prueba dinámica al proyecto de nuevo
Código Procesal Civil con justa razón genera tensión si se tiene presente la
naturaleza que tiene el proceso civil, centrado en un conflicto de derechos
subjetivos de claro interés privado.
434 Ibíd., p. 5.
435 RODRÍGUEZ (2013 a), pp. 16 y 17.
436 En efecto, se altera sustancialmente el principio enunciado en el artículo 1698 del Código Civil que
establece que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta; y también el
sistema de contratos y el principio de autonomía de la voluntad, como, asimismo, el sistema de presunciones,
entre otras instituciones del Derecho civil. Véase en ALVEAR y COVARRUBIAS (2013), pp. 35 a 40.
437 TAVOLARI (2013), p. 139.
438 Ibíd., p. 151.
251
Como alternativa a la prueba dinámica, existe el sistema previsto en el actual
proceso laboral chileno, conocido como la " prueba indiciaria " , consagrado en el
artículo 493 del Código respectivo. En efecto, la Corte Suprema ha sostenido que
ese sistema no altera la carga de la prueba, en cuanto obliga a quien denuncia
una vulneración de derechos fundamentales a acreditar su aserto, pero aliviana
dicha carga, al exigir un menor estándar de comprobación, pues bastará justificar
indicios suficientes, " es decir, proporcionar elementos datos o señales que
puedan servir de base para que el acto denunciado puede presumirse
verdadero " 439 .El mismo fallo establece que el juez, al apreciar los indicios
aportados por el denunciado, considerará sus caracteres de precisión y
concordancia, a la vez que expresará las razones jurídicas, lógicas o de
experiencia que hayan conducido razonablemente a declarar su suficiencia.
Comprobada la verosimilitud de la denuncia, corresponderá al denunciado explicar
los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. En efecto, la
prueba indiciaria se inserta en el contexto del procedimiento laboral de tutela de
derechos fundamentales, es decir, cuando con motivo de una relación laboral o del
despido se afectan derechos reconocidos al trabajador en cuanto persona (la
doctrina habla de derechos fundamentales generales o " inespecíficos " para
diferenciarlos de los derechos fundamentales laborales tradicionales como la
libertad sindical o el derecho de huelga), con lo cual se están vulnerando principios
fundamentales de rango constitucional y no derechos u obligaciones de rango
legal emanados del contrato de trabajo.
Tanto la carga dinámica de la prueba como la prueba indiciaria se presentan

como alternativas razonables cuando estamos frente a procesos en que el objeto
es la tutela de derechos fundamentales y en que está comprometido un interés
público que justifica la existencia de un procedimiento ad hoc, más todavía si se
consideran los elementos fácticos que rodean a las situaciones de discriminación
arbitraria. La discriminación hunde sus raíces en la existencia de un sentimiento
de superioridad o subordinación (real o sicológica) que ubica a la víctima en una
posición de vulnerabilidad, lo cual hace difícil su denuncia; asimismo, el infractor
suele ocultar las verdaderas razones que fundan una diferenciación, luego resulta
extremadamente complejo para el afectado proveerse de medios de prueba
tradicionales para comprobar las verdaderas motivaciones.
En definitiva, si la ley equipara a las partes en la carga de la prueba,

aplicándoles el estándar propio del proceso civil bilateral y contradictorio, el
procedimiento en materia de discriminación necesariamente se tornará más largo
y engorroso y, lo que es peor, inútil a los objetivos de una protección de derechos
fundamentales rápida y eficaz.
El profesor Humberto NOGUEIRA, analizando el proyecto de ley sobre acciones

protectoras, se refiere a la necesidad de configurar instrumentos procesales
idóneos para que jueces y tribunales desempeñen un rol activo y de control de las
partes a fin de conseguir, en plazos precisos y determinados, una respuesta
439 Corte Suprema Rol Nº 7023-09, considerando sexto.
252
procesal eficaz para la protección de derechos fundamentales que no admita
dilaciones indebidas y donde el transcurso del tiempo pueda convertir en
irreparable el agravio cometido440 .
A mayor abundamiento, el profesor Paul RUEDA, precisa que el juez

constitucional frente a la lesión de un derecho fundamental, elemento esencial de
la convivencia en Sociedad, " está en la obligación de trascender a la prueba
ofrecida por las partes en un proceso de constitucionalidad contradictorio (habeas
corpus o amparo en los que básicamente se impugna la constitucionalidad de una
acción, omisión o acto material), a fin de resguardar no sólo los derechos del
amparado sino también, de manera correlativa, la supremacía del orden
constitucional en sí " 441 . En consecuencia " la búsqueda de la verdad real y la
resolución más justa no implican parcialidad del juzgador sino aplicación de
criterios de equidad, búsqueda de justicia por encima del formalismo procesal " 442.
S i bien la Ley Nº 20.609 no incorpora ningún modelo especial en materia de

carga probatoria, ha consagrado en la etapa decisoria " la regla de la sana
crítica " . Ello reduce en algo la desigualdad probatoria entre las partes en el
proceso por discriminación arbitraria. La sana crítica opera como una regla
procesal que determina la labor del juez en relación con la valoración de la prueba,
por lo tanto, debe ser diferenciada de la obligación de provocarla (carga de la
prueba). Este sistema permite al juez libremente apreciar la prueba aportada en el
proceso, en cuanto no está obligado a conformarse al valor que la ley le asigna a
un medio, pero debe explicar las razones de su convencimiento. La profesora
Anita GIACOMETTE explica que en la sana crítica intervienen "( ...) las reglas de la
lógica con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual
manera a que el Magistrado pueda analizar la prueba (...) con arreglo a la sana
razón y a un conocimiento experimental de las cosas " 443. Estas reglas imponen la
lógica de la recta razón o del sentido común, excluyendo toda arbitrariedad, y a la
vez exigen al juez motivar el mérito o valor que le asigne a la prueba.
En ese sentido, la sana crítica favorecerá que el juez, al momento de fallar la

acción de antidiscriminación, pueda aplicar la lógica de los principios
constitucionales que tienen gran valor en la hermenéutica constitucional, por
ejemplo, decidir a la luz del principio prohomine, según el cual, en caso de duda,
debe preferirse siempre una interpretación favorable a la protección del derecho.
En el fallo contra la Sociedad Comercial Marín (Caso Motel), el juez dio por
acreditados los hechos denunciados (el rechazo del ingreso al motel a una pareja
se fundó en su condición homosexual), formándose convicción sobre la base del
testimonio de dos testigos presenciales, de la prueba documental consistente
fundamentalmente en declaraciones en prensa escrita y en aquellas contenidas en
440 NOGUEIRA (2010), p. 1170.

441 RUEDA (2010), p. 1320.
442 Ibíd., p. 1321.
443 GIACOMETTE (2010), p. 809.
253
grabaciones audiovisuales prestadas por un trabajador del motel a diversos
canales de televisión 444 . A juicio del tribunal, la testimonial de la demandante
mereció más fe que la testimonial del denunciado, cuyas declaraciones se vieron
desvirtuadas por las declaraciones contenidas en prensa escrita y en las grabadas
por los canales de televisión445 . Concluyó también que la parte demandada no
logró demostrar que la negativa de ingreso se haya debido a que no existían
habitaciones disponibles, desechando la prueba documental presentada por la
demandada consistente en el Registro del motel porque, tanto las denunciantes
como sus testigos, siempre afirmaron haberse retirado del lugar, sin hacer uso de
las dependencias, no siendo un hecho discutido la cuestión del registro.
Se pudo apreciar en el fallo que el juez analizó la prueba allegada al proceso

dependiendo de si las alegaciones de las partes lograron ser acreditadas o no
mediante los medios que ellas pusieron a disposición del tribunal, no habiendo
ordenado medidas para mejor resolver, y aplicando los principios de bilateralidad y
disposición propios del proceso civil.
Finalmente, nos parece de interés destacar del fallo la extrañeza que produjo en
el juzgador la afirmación efectuada por el denunciado acerca del
acondicionamiento diferenciado que requeriría el servicio hotelero según se trate
de parejas heterosexuales u homosexuales, como fundamento del legítimo
ejercicio del derecho a desarrollar la actividad económica alegado 446 . Dicha
argumentación sin más fue desestimada por falta de razonabilidad evidente,
siguiendo los criterios de lógica y experiencia personal aplicables en un sistema de
sana crítica.
444 Considerando décimo cuarto, sentencia Rol Nº 17314-2012.

445 Considerando décimo quinto, sentencia Rol Nº 17314-2012.
446 "(...) cabe hacer presente que causa extrañeza a esta magistrado la afirmación contenida en el párrafo
anterior, por cuanto se ignora qué acondicionamiento especial o preparación requeriría una habitación de
motel para que una pareja homosexual concurriera a dicho recinto - además del mobiliario y servicios
higiénicos (...)", considerando décimo quinto, párrafo tercero, de la sentencia Rol Nº 17314-2012.
254
IV. CUESTIONES DE FONDO: FALLO Y REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN
a) Medidas a adoptar por el juez en el fallo.

La improcedencia de indemnizaciones
De acuerdo al artículo 12 de la Ley, si el juez acoge la acción y declara que ha

existido una discriminación arbitraria, puede adoptar diversas medidas: Dejar sin
efecto el acto; disponer que no sea reiterado; si la arbitrariedad consiste en una
omisión, fijar un plazo prudencial para que se realice el acto omitido; y también,
adoptar las demás providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio
del Derecho y asegurar la debida protección del afectado.
Como se advierte, la norma en cuestión utiliza las mismas expresiones

consideradas para el Recurso de Protección, de lo que se concluye que en este
caso también se ha reconocido al Juez de Letras una amplia potestad decisoria.
No siempre las Cortes han ejercido adecuadamente estas potestades

conociendo del recurso de protección. Un año antes de aprobarse la Ley
Antidiscriminación la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa Rol
Nº 4670-2011, rechazó la acción intentada por una mujer que fue obligada a
quitarse el velo islámico en un banco para hacer efectivo el cobro de un cheque,
no obstante llevar su cara descubierta. Fundó su rechazo en que no resultaba útil
acceder a la protección solicitada ya que el acto reclamado fue un hecho aislado y
puntual que no habría sido repetido ni era permanente en el tiempo, aun cuando lo
calificó como falto de ponderación. El voto disidente del Ministro Cerda, estuvo por
acoger el recurso y disponer que el banco ajustase sus procedimientos a las
exigencias de respeto propias de las garantías afectadas. 447
Ejemplos como el anterior sirven para explicar, en parte, por qué el legislador
apreció la necesidad de contar con recurso procesal ad hoc en materia de
discriminación, y sólo cabría esperar de los jueces de letras un uso razonable de
las amplias potestades decisorias conferidas.
De acuerdo con la ley, la sentencia que declare la existencia de la discriminación

arbitraria, además, impondrá una multa o sanción pecuniaria a beneficio fiscal al
denunciado, sea este un particular o un agente del Estado.
447 Sentencia Rol Nº 4670-2010 Corte de Apelaciones de Santiago, Fabiola Palominos con BancoEstado.
255
Durante la tramitación del proyecto se discutió si se requería que el denunciado
hubiere actuado con dolo o bastaba con que se verificara la discriminación
arbitraria para imponer esta multa. Y, a propósito de esta cuestión, se consideró
dejar esta potestad del juez con carácter de facultativa, de modo que este podría
resolver la procedencia de dicha sanción " atendida la gravedad del caso " , frase
que se incorporó al proyecto para recoger tal idea. Sin embargo, finalmente esa
disposición fue eliminada. De acuerdo al tenor del artículo 12, inciso segundo, el
tribunal " aplicará, además " una multa de 5 a 50 U.T.M. a la persona responsable
si hubiere existido la discriminación arbitraria, con lo cual se desprende la idea de
que el juez deberá siempre aplicarla una vez acogida la acción, haya habido dolo
o no. Así se resolvió en el considerando vigésimo primero del primer fallo por
discriminación arbitraria, en el que se condenó al denunciado al pago de una multa
de 50 U.T.M., agregando el tribunal las expresiones " atendida la gravedad del
caso " , que, si bien no quedaron en la ley, entendemos que se agregaron para
justificar la aplicación de la máxima sanción permitida.
El proyecto contenido en el Mensaje había previsto entregar al tribunal la

facultad de declarar en la sentencia la procedencia del derecho a la indemnización
de perjuicios (daños moral y material) ocasionados por la discriminación arbitraria,
declaración que habilitaría al afectado a demandar directamente ante el tribunal
competente la determinación o el monto de la indemnización. En el Informe
Complementario de la Comisión de Derechos Humanos del Senado (segundo
trámite constitucional), quedó constancia de la oposición del Senador Chadwick a
las facultades del tribunal de establecer una sanción y declarar la procedencia de
indemnizaciones, por considerar que éstas son ajenas a esa instancia y a la
naturaleza del recurso 448 . El profesor Juan Domingo ACOSTA, durante su
intervención ante la Comisión de Constitución del Senado, se manifestó también
contrario a tal declaración porque, a su juicio, resultaría incorrecto asociar un
proceso de tipo cautelar cuya sentencia que acoge la acción no produciría cosa
juzgada, al menos material, a la posibilidad de demandar los perjuicios en otro
juicio. Dicha disposición fue eliminada definitivamente del proyecto, a proposición
del grupo de trabajo mandatado por el Senado para destrabar su tramitación,
ocurrido el cambio de gobierno el año 2010, grupo integrado, entre otros, por
aquel profesor. Concretamente, se recomendó a la Comisión de Derechos
Humanos no incorporar una norma especial sobre indemnización por estimar que
se requiere un procedimiento diferente en el que pueda discutirse la existencia de
los elementos que harían procedente la indemnización de perjuicios, por lo mismo
se optó por dejar esta materia a la regulación de las normas generales.449
En nuestra opinión, las razones para eliminar esta disposición perdieron fuerza
en la medida en que la acción fue configurándose como un proceso diverso al del
Recurso de Protección, con un contradictorio dilatado y una etapa probatoria
definida por la recepción de la causa a prueba y de las audiencias respectivas. La
actual facultad del juez laboral para ordenar el pago de indemnizaciones
448 Véase Historia de la Ley, p. 446.

449 Ibíd., p. 705 y ss.
256
adicionales, si se acredita en el proceso de tutela una vulneración de derechos
con motivo del despido, de conformidad con lo que dispone el artículo 489 del
Código del Trabajo450 , constituye una muestra de que pudo incluirse en el proceso
de antidiscriminación una norma que facilitara la procedencia de indemnizaciones.
En este mismo sentido, el profesor Pablo RODRÍGUEZ sostiene que la ausencia

de sanciones efectivas y reparaciones oportunas le darán muy escasa aplicación a
la Ley, la que no debe presentarse como una panacea para superar los problemas
de discriminación en Chile. Y afirma que, atendida la importancia de erradicar
estos actos, pudo introducirse en el mismo juicio la posibilidad de reclamar por
cualquier daño, ya que no hacerlo " desalentará a los afectados, interesados no
solamente en impugnar el acto discriminatorio, sino obtener el resarcimiento de los
daños y perjuicios que éste pueda haberles ocasionado " 451. Concluye que todos
estos beneficios especiales son repudiados por nuestro legislador, fundado en el
temor a sufrir el aumento considerable de los litigios como consecuencia de la
transformación de los pleitos en fuentes de lucro personal. Efectivamente el
legislador manifestó su aprehensión en ese sentido y, lejos de allanar el camino a
la víctima para perseguir la responsabilidad, estatuyó un proceso de lato
conocimiento que, paradójicamente resultaba mucho más idóneo para resolver la
procedencia del derecho a la indemnización.
En opinión del profesor José Manuel DÍAZ DE VALDÉS, la cuestión de la intención

para la calificación de una distinción como arbitraria, a la que hicimos referencia
con ocasión de la aplicación de la sanción pecuniaria, y que no quedó recogida en
la Ley, pudo ser relevante para los efectos de establecer los efectos y las
sanciones derivadas de la ocurrencia de una discriminación. Señala dicho profesor
que, en definitiva, " no se trata de exigir la intención como elemento integrante de
la discriminación arbitraria (cuestión más común respecto de la discriminación
directa que indirecta), sino de hilar más fino y reglar su impacto sobre la
calificación y consecuencias de la discriminación ". 452
Hay que reconocer que este punto es complejo y requiere de un análisis más
profundo. Por lo pronto, debe tenerse presente que la exigencia y, por
consiguiente, prueba de una intención en un proceso como el de
antidiscriminación, operaría en contra de una pronta y expedita tutela del derecho.
Esto nos lleva a otros predicamentos, algunos de los cuales se vinculan con la
naturaleza y objetivos de esta acción. Decidir esto nos pone en la necesidad de
plantearnos entre diversas alternativas, como por ejemplo, privilegiar un proceso
de tutela o un proceso destinado a hacer efectivo responsabilidades civiles,
perseguir fines sociales y educativos o solo lucrativos y reparatorios.
Sin perjuicio de esta cuestión doctrinaria, por lo pronto, si la parte denunciante

estima que los hechos constitutivos de la discriminación arbitraria le produjeron
450 De acuerdo con esta disposición, la indemnización será fijada incidentalmente por el mismo tribunal.
451 RODRÍGUEZ (2013 b), pp. 193 y 199.
452 DÍAZ DE VALDÉS (2013), p. 293.
257
perjuicios, deberá demandarlos con posterioridad en un juicio ordinario de
indemnización.
b) Requisitos de procedencia de la acción
Cabe tener presente que, de conformidad con el tenor del artículo 2º de la ley
(que transcribimos al comienzo de este trabajo) y con su historia fidedigna 453,
para que estemos frente a una discriminación arbitraria que haga procedente
acoger la acción, deben concurrir copulativamente los siguientes elementos:
A. Que haya una distinción, restricción o exclusión cometida por un Agente del
Estado o un particular;
B. Que carezca de justificación razonable; y
C. Que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de un

Derecho Fundamental reconocido en la Constitución o en los Tratados
Internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.
De estos tres elementos, nos detendremos en los dos últimos, por ser aquellos
que generaron debate durante la tramitación legislativa. Nos interesan también
porque son objeto de discusión por la doctrina y, porque, de algún modo, pueden
ser comentados a la luz del contenido del primer fallo recaído en la materia.
Refiriéndonos al primer punto de análisis, es decir, que la distinción, exclusión o

restricción carezca de justificación razonable, debe tenerse presente que el
artículo 2º contempla, en su inciso tercero, una excepción a las situaciones de
discriminación arbitraria definidas en su inciso primero. En efecto, se prescribe que
se considerarán razonables las discriminaciones que, no obstante fundarse en
alguno de los criterios mencionados, se encuentran justificadas en el ejercicio
legítimo de otro derecho fundamental, en especial, los referidos en los números
cuatro (derecho a la vida privada y honra), seis (libertad de conciencia y religiosa),
once (libertad de enseñanza), doce (libertad de expresión), quince (derecho de
asociación), dieciséis (libertad de trabajo) y veintiuno (derecho a la libre actividad
económica) del artículo 19 de la Constitución, o en otra causa constitucionalmente
legítima. Cuando se discutió esta disposición, algunos parlamentarios sostuvieron
que con ella se estaba creando por ley una presunción de derecho que, además,
otorgaba el carácter preferente a unos derechos en detrimento de la igualdad y no
discriminación. Tal interpretación se fundaba en la redacción del precepto,
concretamente, en la palabra " siempre " , que se utilizaba después de la
palabra " considerarán " . Con el fin de aclarar tan dudosa interpretación, se
decidió eliminar dicha expresión y se dejó expresa constancia que es labor del
Juez resolver los posibles conflictos de derechos, apreciando en cada caso si el
denunciado hizo una diferenciación razonada amparada en el ejercicio legítimo de
453 Véase en la Historia de la Ley, el Informe de la Comisión de Constitución del Senado, pp. 719 y ss.
258
un derecho, en cuya virtud sea rechazada la acción por no configurarse una
vulneración al principio de igualdad y no discriminación. 454
Cabe señalar que no sólo se considerarán razonables las discriminaciones que

se encuentran justificadas en el ejercicio legítimo de los derechos constitucionales
mencionados en la norma. Siendo una enunciación ejemplar (se desprende así de
la expresión " en especial los referidos " ), en concordancia con el inciso final del
artículo 1º de la ley, la no discriminación deberá ceder también en razón del
ejercicio legítimo de cualquier otro derecho fundamental reconocido en la
Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y
vigentes.
También será procedente la excepción cuando aquella discriminación, no

obstante estar motivada en alguno de los criterios sospechosos mencionados en
el inciso primero del artículo 2º, se funde " en otra causa constitucionalmente
legítima " 455 . Esta segunda hipótesis, prevista en el inciso tercero de esa
disposición legal, resulta tan novedosa como imprecisa. ¿Qué debe entenderse
por " causa constitucionalmente legítima " ?. Durante la discusión parlamentaria,
se utilizaron algunas expresiones con similar sentido tales como " bienes jurídicos
o intereses tutelados por la Constitución" o " elementos constitutivos del orden
constitucional" , mencionándose como causa concreta a " la preservación de la
seguridad externa de la República" . El profesor Iván DÍAZ sostiene que tal
hipótesis alude a un bien jurídico constitucional, entendiendo por éste "( ...) a aquel
elemento incluido en una norma constitucional que, sin atribuir derechos
subjetivos, establece un interés o valor que debe ser alcanzado en el mayor grado
posible, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas " 456. Siendo una categoría
tan amplia, debemos exigir al menos una entidad de bienes o intereses de
jerarquía constitucional; por ejemplo, aquellos que se encuentran bajo
denominaciones tales como " el orden público" , " la seguridad nacional, " la salud
o la salubridad pública" , " la conservación del patrimonio ambiental, incluso " la
moralidad pública " ; con la única exclusión de los derechos subjetivos, por
454 En las discusiones de la Comisión Mixta, en tercer trámite, el Senador Espina sostenía que está por
eliminar expresión "siempre" pues podría estimarse que constituya una presunción de derecho y que no
comparte el criterio de que habría una prevalencia permanente de un derecho sobre otro. Más adelante, el
Senador Larraín, expresaba que se eliminó la palabra siempre para evitar que se estimara como una
presunción de derecho, de modo que los jueces podrán hacer su labor, jerarquizando en cada caso, según
sus circunstancias. Véase Historia de la Ley, p. 1131 y ss.
455 Esta hipótesis se agregó, tal como quedó en la norma, en el Primer Informe de la Comisión de Constitución
del Senado (segundo trámite legislativo). La idea en general de incorporar una norma que reconociera las
situaciones de discriminación que pudieran considerarse legítimas partió en la Comisión de Derechos
Humanos de la Cámara de Diputados, quien incluyó en su primer informe elaborado en el primer trámite
legislativo, una enunciación de conductas que, si bien se iniciaba taxativamente, culminaba con una letra d) en
la que se hacía referencia genérica a toda otra situación que no tuviera como propósito suprimir o menoscabar
los derechos y libertades. Luego esta proposición fue eliminada por la Comisión de Derechos Humanos del
Senado (segundo trámite) en el Informe Complementario de su Segundo Informe, en que se reemplazó por
una referencia directa a las distinciones que las entidades religiosas en ejercicio de sus actividades realicen.
Durante las sesiones del grupo de trabajo constituido en el Senado y destinado a destrabar el proyecto de
Ley, a partir de las sugerencias del profesor Patricio ZAPATA, surgirá la necesidad concreta de incorporar una
norma que estableciera que no serían discriminatorias no solo aquellas situaciones amparadas por la libertad
religiosa. Véase p. 705 y ss. de la Historia de la Ley.
456 DÍAZ (2013), nota a pie de página Nº 112, p. 656.
259
constituir estos una hipótesis distinta de acuerdo al texto expreso de la norma. El
carácter extraordinariamente abierto de esta excepción y su supuesta primacía ex
ante frente al derecho de no discriminación, no contemplada en la Constitución,
motivaron durante la discusión parlamentaria del proyecto ciertas objeciones
acerca de la constitucionalidad del precepto aquí comentado.
En efecto, el inciso tercero del artículo 2º ha sido fuertemente cuestionado por la

doctrina. En tal sentido, el profesor Iván DÍAZ manifiesta que el tenor literal de la
norma, aun con los cambios a la redacción aprobados, admite en forma directa y
simple una interpretación que ampara que los derechos a la igualdad y a la no
discriminación arbitraria con esta ley pasan a tener un carácter subordinado a los
demás derechos fundamentales y a cualquier otra causa constitucionalmente
legítima 457. Tal postura deja en evidencia los peligros que encierra una regulación
legal allí donde la Constitución no lo ha hecho, pero al margen de las
aprehensiones que pueda generar la norma legal en cuestión, a nuestro juicio,
debe rechazarse una interpretación de este tipo no solo por la historia fidedigna de
su establecimiento, sino además teniendo presente los siguientes fundamentos: la
finalidad de la Ley, cual es reforzar el imperio del Derecho frente a una
discriminación arbitraria (artículo 1º) y no hacerlo inviable o ineficaz; las exigencias
de una hermenéutica que armonice todos los valores, principios y preceptos
fundamentales; y el necesario juicio concreto de razonabilidad. Todos estos
criterios han sido invariablemente aplicados por nuestra jurisdicción constitucional.
Al menos en el único fallo que existe hasta ahora para analizar, se observa por
parte del juez una interpretación correcta y armónica de los preceptos de la ley en
relación con los principios y preceptos constitucionales. En su considerando
décimo sexto, deja en claro que no es suficiente que el denunciado invoque el
ejercicio legítimo de un derecho, siendo necesario que acredite tal alegación.
Confirma, además, que corresponde al Juez analizar y calificar la razonabilidad de
la medida de diferenciación, para discernir si se trata de una discriminación
arbitraria o no. En cuanto al fondo, el tribu nal decidió que la acción discriminatoria
ejecutada por la parte demandada revestía el carácter de arbitraria, pues no se
logró configurar una distinción razonable amparada en el numeral 21, esto es, en
el ejercicio legítimo del derecho a desarrollar libremente una actividad económica,
desechando el fundamento de la medida de impedir el ingreso de la pareja
homosexual al motel, consistente en el acondicionamiento diferenciado del
servicio, por no tener justificación alguna en relación con el giro de la Sociedad
(considerando décimo noveno).
Bajo tales consideraciones podemos concluir, también, que la sentencia fija una
importante doctrina:
Primero, que la norma legal, concretamente el artículo 2º (que define la

discriminación arbitraria), en concordancia con la disposición constitucional (art. 19
Nº 2, principio de igualdad y de no discriminación), no impide diferenciar, siempre
457 DÍAZ (2013), p. 657.
260
y cuando sea razonable, obedezca a una finalidad legítima y sea proporcional y,
para resolver esta cuestión, hay que efectuar un análisis concreto, atendidas las
particularidades del caso (juicio de igualdad).
Y, segundo, que la excepción consagrada en el artículo 2º inciso tercero, no

constituye una presunción legal que otorgue una primacía a otros derechos en
perjuicio de la No discriminación, por el contrario, invocado por la parte
demandada el ejercicio legítimo de otro derecho, debe ser justificado por ella
conforme al estándar de razonabilidad.
Si bien el Juez no aplica ningún test de proporcionalidad o ponderación para

resolver el caso, dentro de la sencillez de su argumentación, y a la luz de la lógica
y de la experiencia, efectúa un análisis de razonabilidad que le permitió determinar
que la medida no era idónea ni necesaria ni proporcional para alcanzar un fin
constitucionalmente válido, declarando que se configuró en este caso una
discriminación arbitraria.
El otro cuestionamiento o reproche que podemos hacer a los requisitos

mencionados dice relación con la exigencia de un resultado para configurar la
discriminación arbitraria, es decir, el Juez debe constatar, al determinar la
existencia de la conducta discriminatoria, que de ella se derive una afectación de
un derecho constitucional, distinto a la no discriminación.
En principio, no parece problemática la exigencia de afectación de otros

derechos. Es posible, en materia de discriminación, alegar la vulneración, al
menos, del derecho a la integridad psíquica del ofendido, garantizada en el
numeral 1 del artículo 19 de la Constitución, toda vez que la discriminación suele
producir dolor o sufrimiento moral en quien la experimenta. Sin embargo, esta
cuestión merece ser comentada desde dos perspectivas distintas. En estricto rigor,
como afirma el profesor José Manuel DÍAZ DE VALDÉS, un acto discriminatorio sólo
es impugnable como tal si adicionalmente vulnera otro derecho, por ende, la no
discriminación arbitraria aparecería en la ley como un derecho de segundo orden
que solo puede invocarse asociada a otro derecho, y ello, en consecuencia,
desconoce el contenido normativo ius fundamental de la Igualdad, consagrado en
el artículo 19 Nº 2 de la Constitución 458, limitándolo. Por otra parte, el Recurso de
Protección, que procede también por afectación de este derecho, sería menos
exigente en este punto porque basta con que se invoque la afectación de la
igualdad y no discriminación para que sea acogido. Tal afirmación, a nuestro
juicio, pugna con el propósito de la ley de garantizar el derecho a la no
discriminación arbitraria mediante un mecanismo judicial efectivo, para cuyo
establecimiento se tuvo presente una deficiente evaluación de la acción de
protección en esta materia.
Sobre este punto, finalmente, revisamos el único proceso con sentencia,

constatando que ni la parte demandante invoca otro derecho fundamental
458 DIAZ DE VALDÉS (2013), p. 281 y ss.
261
afectado, ni el juzgador se hace cargo de verificar si se afectaron otros derechos
garantizados en la Constitución o en los Tratados, como exige el artículo 2º de la
Ley, con lo cual se estarían rebajando las condiciones previstas para la
procedencia de la discriminación arbitraria. De afirmarse una interpretación
jurisprudencial como la señalada, amén de calificarse positivamente, obligaría a
promover una reforma legal, eliminando la disposición respectiva del mencionado
artículo.
262
V. ACCIÓN ANTIDISCRIMINACIÓN Y RECURSO DE PROTECCIÓN. CONCURRENCIA DE
ACCIONES Y COSA JUZGADA
La concurrencia de acciones para la tutela de unos mismos derechos

fundamentales es un problema recurrente que se ha venido incrementando
con ocasión del establecimiento a nivel legal de nuevas acciones y recursos para
la defensa de derechos ya amparados por acciones de rango constitucional. No
siempre el legislador ha optado por consagrar disposiciones que regulen la
cuestión, pero lo haya hecho o no, el problema no se resuelve fácilmente cuando
estamos frente a una vulneración de derechos fundamentales.
Sobre el particular, recordemos que uno de los principales cuestionamientos al

proyecto de la Ley Antidiscriminación, estuvo centrado en el carácter redundante e
innecesario con que se apreciaba la creación de esta nueva acción tutelar.
La Corte Suprema, en el último informe remitido durante la tramitación de la ley,

por Oficio Nº 126-2011 459 , sostenía que el derecho a la no discriminación
arbitraria se encontraba suficientemente resguardado en el ordenamiento jurídico
vigente a través de las diversas acciones constitucionales y legales, como son el
recurso de protección, de amparo, de amparo económico, el procedimiento de
tutela laboral de derechos fundamentales y la acción especial de la Ley Nº 20.422,
sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad.
Como se expuso al inicio del presente trabajo, desde el comienzo de la

discusión parlamentaria la consagración de la acción estuvo permanentemente en
entredicho por la existencia del Recurso de Protección. Siendo ambos recursos
procedentes por el mismo derecho, se optó, en definitiva, por establecer un
proceso especial distinto del de protección 460 . Sin embargo, durante el debate
surgió la idea de establecer una norma que impidiera una duplicidad de acciones.
En el Primer informe de la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y

Ciudadanía del Senado (segundo trámite constitucional) quedaron expresadas las
aprensiones existentes en relación con este tema. El Sen ador Chadwick sostenía
459 Véase Oficio de la Corte Suprema a la Cámara de Origen, de 29 de julio de 2011, en Historia de la Ley, pp.
763 a 764.
460 La Corte Suprema, en su primer informe sobre el proyecto de Ley Antidiscriminación, manifestaba, en
opinión de algunos de sus ministros, la incongruencia que se generaba en crear regímenes distintos y
paralelos, tanto en aspectos sustanciales (definición de discriminación arbitraria) como procesales. Véase
Historia de la Ley, p. 17.
263
que la creación de esta acción generaba cuestiones complejas: primero,
determinar qué acción ha de prevalecer; segundo, cuáles son los efectos de la
concurrencia de dos acciones distintas respecto de un mismo evento; tercero, qué
pasaría si se presentaran dos acciones en un sentido distinto; y, cuarto, cuál fallo
debía primar en caso de pronunciamientos jurisdiccionales contradictorios 461.
Con ocasión de tales interrogantes, surgió la idea de establecer una disposición

que excluyera el ejercicio de la acción especial en caso que se hubiese
interpuesto el recurso de protección, para evitar la dictación de dos decisiones
contradictorias, entendiendo que, por razones obvias, la acción constitucional
gozaría de preferencia.
Conforme a lo expresado, se incorporó a la ley una causal de inadmisibilidad de

la acción (artículo 6º letra a) basada en la circunstancia de que se haya recurrido
de Protección. La causal también opera si se ha recurrido de amparo o mediante
el procedimiento de tutela laboral regido por el Código del Trabajo.
Dicha solución normativa, ya antes de promulgarse, generaría ruido, al ser

cuestionada en dos de los votos particulares expresados en el fallo del Tribunal
Constitucional, conociendo del control preventivo de constitucionalidad de la Ley.
En síntesis, los ministros autores de esas disidencias sostuvieron que la facultad
del juez de inadmitir la acción especial cuando se ha recurrido de Protección sería
inconstitucional por dejar sin efecto el artículo 20 de la Constitución, de cuyo tenor
se desprende que el ejercicio de este Recurso es " sin perjuicio de los demás
derechos que pueda hacer valer ante la Autoridad o los tribunales
correspondientes " . Los ministros Vodanovic y García coinciden en que el carácter
de urgencia y la naturaleza cautelar del recurso constitucional, que no genera
normalmente un efecto de cosa juzgada, no debería impedir el ejercicio de
acciones específicas porque hacerlo reduciría las garantías del derecho
fundamental y agregaría una limitación no prevista por la Constitución462 .
Analizado el texto del artículo 6º letra a) de la Ley, se puede inferir que la norma
busca evitar que dos tribunales de justicia puedan estar conociendo de un mismo
asunto (en cuanto se trate de los mismos hechos) y en un mismo momento; ese
fue el sentido lógico con que se inserta la exigencia " hayan sido declaradas
admisibles " , sea que la acción constitucional se hubiere deducido antes o
simultáneamente a la acción de antidiscriminación, incluso después de declarada
la admisibilidad de la acción legal.
461 En previsión de lo dicho, el Senador Chadwick anunciaría una indicación que reemplazase esta nueva
acción por una normativa destinada a fortalecer el Recurso de Protección por la vía de una ley interpretativa
de la Constitución. Véase la Historia de la Ley, p. 301.
462 Véase sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 2231-2012, de 28 de junio de 2012, en Historia de la
Ley, p. 1209 y ss.
264
Para el profesor Pablo RODRÍGUEZ la disposición revela que los fines de estas
acciones apuntan a una misma tutela, por lo mismo, la coexistencia resulta
redundante e innecesaria. 463
El carácter redundante e innecesario como justificación para consagrar una

incompatibilidad pudo entenderse en un momento de la discusión parlamentaria
en que la acción antidiscriminación se configuraba muy similar al recurso de
protección, sin embargo hoy dicho razonamiento requiere de una nueva reflexión.
El Recurso de Protección es un proceso de tutela de urgencia, breve,

sumarísimo, con un probatorio comprimido y con facultades inquisitivas que
aseguran una rápida tramitación en favor del derecho reclamado. Como afirma el
profesor Juan COLOMBO, " El proceso cumplirá su misión si se reversa la situación
que provocó la actividad jurisdiccional " . Si algo hemos podido constatar a lo largo
de este trabajo, es que la acción antidiscriminación constituye un proceso
especial, pero más extenso y con mayores oportunidades procesales para las
partes que el que recae sobre el recurso de protección, especialmente para
producir la prueba necesaria para acreditar las pretensiones alegadas, como para
sostener que una vez ejecutoriada la sentencia que declare la discriminación, se
produce una cosa juzgada material. Además, de conformidad con el artículo 12 de
la Ley, el proceso persigue como resultado que el acto de discriminación no sólo
quede sin efecto o no sea reiterado, sino también que el denunciado sea
condenado a una sanción pecuniaria con motivo de su actuación antijurídica.
En consecuencia, la incompatibilidad consagrada entre el Recurso de Protección

y la Acción por las razones antes señaladas, hoy por hoy no resulta concordante
con procedimientos que tienen características y finalidades diversas, aunque
siempre en defensa de unos mismos derechos fundamentales. Si la acción
antidiscriminación se hubiera mantenido inicialmente como se configuró, es decir,
como un recurso cautelar muy similar a la Protección y que incluso era conocido
por las Cortes, se habría explicado el mantenimiento de la causal de
inadmisibilidad pero, tal como quedó la acción, no se entiende razonablemente
dicha incompatibilidad.
Por otra parte, tampoco la incompatibilidad es constitucionalmente sostenible. El

profesor Eduardo SOTO KLOSS,prácticamente a los pocos años de vigencia del
recurso de protección, con ocasión de la falta de claridad de la jurisprudencia de la
Corte Suprema 464 existente en relación con el alcance de la disposición del
463 RODRÍGUEZ (2013 b), p. 192.

464 La jurisprudencia revisada por el profesor SOTO KLOSS comprende los primeros años de vigencia del
Recurso, a partir de su establecimiento por el Acta Constitucional Nº 3 del año 1976, pero encontramos un
fallo más reciente de la Corte Suprema, de 31 de mayo de 2006, Rol Nº 1717-2006, que para los efectos que
nos interesa, concluye que de la historia fidedigna "emerge como una cuestión indubitada que el recurso de
protección resulta totalmente compatible con el ejercicio de cualquier otra acción jurisdiccional y administrativa
dirigidas a enervar los efectos nocivos de un acto ilegal o arbitrario, compatibilidad que por su establecimiento
de carácter constitucional prevalece respecto de cualquier intento legislativo que pretenda coartar el ejercicio
de esta acción suprema, porque precisamente ese fue el espíritu del constituyente nítidamente manifestado
en la discusión sobre el tema"(considerando 12º). Dicha interpretación se dio a propósito de la contradicción
265
artículo 20 de la Constitución ( " sin perjuicio de") , sostenía que de la historia
fidedigna del texto, contenido no sólo en el proyecto de ley del año 1972, sino
también en los acuerdos alcanzados en la Comisión Ortúzar, se desprendía
indubitadamente el propósito de dejar a salvo las acciones especiales u ordinarias
que el ordenamiento legal provee, ya sea previa, simultánea o posteriormente a la
interposición del recurso de protección. Concluía que, de acuerdo al
Constituyente, el recurso de protección vino, precisamente, a integrarse al
ordenamiento como un remedio complementario y no excluyente. 465
Sin embargo como en las ciencias sociales y jurídicas nada es pacífico, la

cuestión de la incompatibilidad entre ambas acciones es un tema complejo, en el
que confluyen razones no sólo jurídicas, sino también fácticas y de orden práctico.
Paradójicamente la acción antidiscriminación, como muchas otras establecidas

por vía legal, se instituyó como una acción especial por efecto de una mala
evaluación que se hizo de la acción constitucional, en otras palabras, por su
deficiente aplicación en defensa de la igualdad. Lo cierto es que las Cortes,
enfrentadas a una recarga de trabajo, no sólo han tendido a limitar su
procedencia, sino que la han transformado en un proceso que dista mucho de
aquel remedio previsto por el Constituyente: extraordinario, breve, pronto o
inmediato, ágil y expedito y, por lo tanto, complementario y no excluyente de los
demás mecanismos procesales que por vía legal se consagrasen para la tutela de
los mismos derechos.
Si bien el legislador chileno ha optado por consagrar acciones con

características especiales de tipo ordinario con el objetivo de proveer una mejor
defensa a ciertos derechos, nos parece indispensable promover una revisión,
incluso a nivel constitucional, de nuestra acción constitucional de protección —
cuya regulación infralegal es de dudosa constitucionalidad—, desde luego,
examinar su inserción en el sistema de tutela jurisdiccional y en el trabajo de las
Cortes, o, al menos, evaluar la conveniencia de dotar de mayor fuerza el recurso
constitucional. Con todo, enfrentar una cuestión como esta resulta tan compleja
que incluso se relaciona con la organización, unidad y eficiencia del Poder
Judicial, aspectos que escapan con creces al propósito del presente trabajo.466
evidente del artículo 20 de la Constitución con el artículo 54 de la Ley Nº 19.880, que preceptúa que una vez
interpuesta una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión
ante los tribunales de justicia mientras aquella no ha sido resuelta o desestimada, o que deducida la acción
jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquiera reclamación que este
interponga sobre la misma pretensión. Véase el fallo y su comentario en: FERRADA (2006), p. 257 y ss.
465 SOTO KLOSS (1978), pp. 214 y ss.
466 Cuando se decidió entregar el conocimiento de la acción de antidiscriminación a los jueces de letras en lo
civil, durante la tramitación legislativa, se invocaba la eventual reforma al proceso civil como un argumento
para superar los cuestionamientos relativos a lo engorroso del procedimiento que se estaba aprobando.
Probablemente se estaba en la creencia que la lentitud actual a futuro pudiera superarse con una Justicia más
moderna, pero las experiencias en materia penal, laboral y familia no serían la mejor muestra de aquello, al
menos en lo que se refiere a la mayor expedición de los procesos.
266
Otra cuestión que, a nuestro juicio, no está resuelta por la incompatibilidad legal,
tiene que ver con que si es posible interponer la acción especial con posterioridad
a la resolución de un recurso de protección.
En los procesos cautelares de derechos, generalmente la sentencia produce

cosa juzgada formal. Esto significa, siguiendo al profesor Juan COLOMBO, que en
otras instancias podrá volver a debatirse el mismo asunto. En otras palabras, la
cosa juzgada formal supone que la sentencia no será objeto de impugnación en el
mismo proceso y se distingue de la cosa juzgada material, en cuanto esta última
impide que la cuestión sea objeto de cualquier otro litigio.467
Si la sentencia de protección produce en general una cosa juzgada formal, no

debería existir impedimento para que los mismos hechos puedan ser cuestionados
en un proceso especial como el de antidiscriminación, el que, por el contrario, a
nuestro juicio, produciría una cosa juzgada material, atendidas las características
del proceso a que da lugar.
Para admitir tal posibilidad resulta elemental distinguir si el recurso constitucional

ha sido acogido o no. Si la protección es acogida, carece de utilidad el ejercicio
posterior de la acción antidiscriminación, salvo por la sanción pecuniaria, pues
acarreará un costo adicional para la parte afectada que decide seguir otra vía
procesal. Si la protección es rechazada, nos parece de toda lógica que se pueda
intentar la acción antidiscriminación, en cuyo caso el afectado contará con una
etapa probatoria y con mayores oportunidades procesales para acreditar los
hechos denunciados por todos los medios de prueba, siempre que sean obtenidos
por medios lícitos. Ello me parece perfectamente razonable, de lo contrario dejaría
al agraviado sin la posibilidad de ejercer las acciones ordinarias, privándolo de una
mejor y más completa defensa de sus derechos.
467 COLOMBO (2006), p. 121.
267
CONCLUSIONES
No obstante este análisis crítico, debemos reconocer que la acción de no

discriminación arbitraria constituye un avance hacia una mejor protección de la
igualdad en el contexto de una sociedad que aspira a ser más inclusiva.
Probablemente, la ley en su conjunto y contexto (el caso Zamudio), ha

sensibilizado a la comunidad, favoreciendo el cambio cultural que se requiere.
Como proceso especial, la acción antidiscriminación posee algunas ventajas; en

particular, el hecho de que sea conocida por un juez ordinario, facilitando a los
afectados el acceso a la justicia.
La multa aplicable al infractor es concordante con los fines educativos de ley y

contribuye a desincentivar la repetición de estos hechos.
Cabe reconocer a los jueces de letras el desafío de hacer de este mecanismo

una respuesta procesal eficaz frente a la discriminación arbitraria, a través de una
correcta y bien inspirada interpretación y aplicación de la ley al caso.
Conforme al análisis realizado, el proceso de antidiscriminación

evidencia diversos problemas e interrogantes, derivados, en lo fundamental, de
estar configurado con un procedimiento de tipo ordinario especial.
Algunos de sus cuestionamientos se fundan en las imprecisiones generadas

durante su configuración legislativa, en especial, en su relación con el Recurso de
Protección. Se consagra para suplir la ineficacia de la acción constitucional frente
a la No Discriminación, pero entra en permanente tensión con aquel por la
duplicidad de acciones que se pudieren generar. En fin, se perfila definitivamente
como un proceso distinto, ajeno a una naturaleza típicamente cautelar o de
urgencia pero sin recoger aquellos aspectos procesales, como la carga de la
prueba, propios del derecho comparado en esta materia. Tal análisis nos inclina a
pensar en una necesaria, profunda y urgente revisión de la acción constitucional
que ponga coto a su sistemática jibarización.
En cuanto a la acción de antidiscriminación, se hace necesario, en concreto,

revisar su grado de eficacia para introducirle algunos perfeccionamientos, siendo
recomendable, en todo caso, un tiempo de espera y reflexión para decidir los
268
posibles cambios legislativos. La experiencia es escasa, tenemos un fallo y no
más de veinte causas en actual tramitación y se espera una eventual reforma a la
Justicia Civil que por sí misma pueda favorecer a la agilización de estos procesos.
En el orden práctico, pienso que para los abogados la utilidad de esta acción
deberá definirse conforme a las circunstancias del caso y a sus ventajas
comparativas en relación con el Recurso de Protección, el Amparo o, incluso, con
la Tutela Laboral de Derechos Fundamentales, dada la incompatibilidad
considerada en el artículo 6º letra a) de la ley que determinará que, deducida
cualquiera de estas acciones, no podrá admitirse la acción de No Discriminación
Arbitraria.
Habrá, entonces, que ponderar caso a caso cuál resulta más conveniente. Si los
hechos se dan en el contexto de una relación laboral, el proceso de tutela del
Código de Trabajo tiene grandes ventajas (garantías de indemnidad,
indemnizaciones, etc.) en el marco de una legislación y jurisdicción
eminentemente protectora del Trabajador.
Fuera de ese contexto, si para discernir proceder por la vía de la Acción de No

Discriminación o del Recurso de Protección, habría que apreciar si la
discriminación es actual o, por el contrario, si es un hecho que ha ocurrido y ya
cesó. Si la discriminación es actual, es decir, está ocurriendo, podría considerarse
tal vez que es más conveniente interponer un Recurso de Protección porque es un
procedimiento de urgencia, rápido, expedito y con facultades inquisitivas que
permiten poner término a la conducta impugnada. Por el contrario, si el hecho ya
ocurrió y no se mantiene en el tiempo, por ser un hecho aislado, sería más
conveniente deducir la Acción de No Discriminación, teniendo presente no sólo el
plazo mayor de interposición sino también la sanción pecuniaria aplicable al
denunciado, con lo cual se precave también su posible reiteración.
269
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Jurisprudencia citada
Corte Suprema, Rol Nº 7023-09 (2010) Recurso de Unificación de

Jurisprudencia en los autos RUC 09-4-0003728-8, RIT 13-2009 del Primer
Juzgado Laboral de San Antonio.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 2231, de 28 de junio de 2012.
Tercer Juzgado Civil de Santiago, Rol C-17.314-2012.
272
ACCIONES RELACIONADAS CON EL DERECHO
INTERNACIONAL
273
EL AMPARO INTERAMERICANO
LILIANA GALDÁMEZ ZELADA468
Profesora de Derecho Constitucional

Universidad de Talca
RESUMEN: Este trabajo analiza el amparo interamericano como recurso

extraordinario para activar la jurisdicción de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en defensa de las garantías de los derechos de la
Convención Americana de Derechos Humanos y otros instrumentos regionales.
468Abogada, Universidad de Chile. Doctora en Derecho por la Universidad de Valladolid. Investigadora del
Centro de Estudios Constitucionales de Chile y profesora de Derecho Constitucional de la Universidad de
Talca.
274
I. COMENTARIOS GENERALES SOBRE LA TUTELA DE DERECHOS HUMANOS Y
FUNDAMENTALES
Es ahora oportuno recordar la afirmación de BOBBIO, " el problema grave de

nuestro tiempo respecto a los derechos humanos no [es] el de fundamentarlos,
sino el de protegerlos" 469 , y el reconocimiento de nuevos derechos en muchos
países latinoamericanos, no es garantía de su protección.
El amparo interamericano se dirige precisamente a determinar las garantías de

los derechos humanos y fundamentales470 . Las preocupaciones y compromisos
que se concretan en la Convención Americana de Derechos Humanos (en
adelante CADH o Convención Americana) se dirigen, por una parte, a introducir
los estándares mínimos de los mecanismos de garantía para los derechos que
deben observarse en los ordenamientos nacionales y, también, contempla una
acción de tutela ante el sistema interamericano cuando los mecanismos
nacionales fallan. Sobre esta última acción es que se centrará este trabajo.
Analizar los derechos fundamentales como un sistema, nos lleva al terreno de la

ingeniería constitucional (Sartori, 1999). En efecto, se trata de analizar los
mecanismos institucionales, jurisdiccionales y normativos cuya finalidad es
garantizar que los derechos sean efectivos, no meras expectativas (DÍEZ -
PICAZO, 2008); para que los derechos puedan reconocerse por los mecanismos
que los refuerzan, que los hacen efectivos; para que los derechos sean límites
eficaces frente a los poderes del Estado (LOEWENSTEIN, 1979), y en definitiva ser
base de las democracias modernas.
Desde la perspectiva del inciso segundo del artículo 5º de la Constitución chilena

—llave normativa que conecta al Derecho interno con el Derecho Internacional—,
a los mecanismos jurisdiccionales que contempla el ordenamiento interno, se
incorporan las normas contenidas en la CADH desde la doble perspectiva.
469BOBBIO (1999), p. 63.

470En la definición de los conceptos que son utilizados a lo largo de este trabajo se ha optado por utilizar la
noción derechos humanos, en referencia al derecho internacional y la noción derechos fundamentales en
referencia a los derechos reconocidos en el artículo 19 de la Carta Fundamental. Un derecho humano es en
este sentido, aquel que "(...) designa normalmente aquellos derechos que, refiriéndose a valores básicos,
están declarados por tratados internacionales. La diferencia entre derechos fundamentales y derechos
humanos estribaría, así, en el ordenamiento que los reconoce y protege: interno, en el caso de los derechos
fundamentales; internacional, en el caso de los derechos humanos" DÍEZ-PICAZO (2005). p. 38.
275
En efecto, el sistema interamericano establece, en definitiva, un estándar para
protección de los derechos humanos (arts. 8º y 25 471 ) y una acción de tutela de
derechos (art. 44 y siguientes de la CADH).
En cuanto al estándar de protección del sistema interamericano, nuestro

ordenamiento plantea sus problemas en materia de garantías. El recurso de
protección, seguramente el que con mayor claridad se dirige a la tutela de los
derechos fundamentales, no se aplica de la misma manera a todos los derechos
del artículo 19 de la Constitución y es de competencia de la jurisdicción ordinaria.
No quiero decir con esto que esta tutela sólo es eficaz cuando es de competencia
de la jurisdicción constitucional, pero ciertamente que un recurso extraordinario
para tutela de derechos fundamentales bajo supuestos calificados, podría
contribuir a allanar el camino para el pronunciamiento del Tribunal Constitucional
(en adelante también TC) en casos calificados.
471
Artículo 8º. Garantías Judiciales.
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no
habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y
de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no
según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del
plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos.
Artículo 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya
estimado procedente el recurso.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la
justicia.
276
Pese a la limitación que acabo de señalar, es cada vez más frecuente que a
través del recurso de protección se llegue al TC a través de la inapli cabilidad por
inconstitucionalidad. Así ocurrió por ejemplo, en el caso del matrimonio entre
personas del mismo sexo (rol 1881-10). Un caso donde estamos claramente frente
a una demanda iusfundamental de aquellas que amerita una respuesta
constitucional, por la amplitud, relevancia y efectos de la discusión. 472
En el ordenamiento nacional la garantía de los derechos es tan esencial que, por

ejemplo, a propósito de la tesis de los derechos implícitos, su tutela jurisdiccional
se ha concretado gracias a que se han asociado a otros derechos garantizados
por el recurso de protección.
En definitiva, no obstante carecer nuestro ordenamiento de un recurso para la

tutela de derechos por el Tribunal Constitucional, es común que a través de la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad se lleve el asunto a la jurisdicción
constitucional, para así, por vía indirecta, provocar su pronunciamiento en el
asunto.
Otro fenómeno, más o menos extendido, a propósito de las garantías de los

derechos fundamentales, es la tutela de derechos más allá de las hipótesis
previstas en el recurso de protección a través de la " propietarización de los
derechos " o de la invocación del principio de igualdad ( NAVARRO, 2012), para
extender la protección a hipótesis no previstas en el artículo 20, o bien, la
protección de los derechos implícitos como esenciales, que emanan de la
naturaleza humana.
Dicho lo anterior, como hemos prevenido, no nos centraremos en los estándares

del sistema interamericano, sino en la acción de tutela ante el sistema
interamericano de protección a los derechos humanos.
472 vid. GALDÁMEZ (2013), p. 211.
277
II. EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS:
ANTECEDENTES
CARRILLO SALCEDO analiza la incidencia del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos en el Derecho Internacional, que también se produce respecto
a las jurisdicciones nacionales, como se verá más adelante. Los ámbitos en los
cuales se ha producido esta contribución son:
a) En la fundamentación de la dignidad del ser humano y la valoración de la

Declaración Universal de Derechos del Hombre como instrumento que la recoge y
que irradia tanto al Derecho Internacional como al Derecho interno.
b) En " la contribución de los derechos humanos a la consolidación de las

nociones de ius cogens y de obligaciones erga omnes en el derecho internacional
contemporáneo" 473 .
c) En la noción de " Las violaciones graves a los derechos humanos

fundamentales como crímenes internacionales"474 .
La Organización de Estados Americanos (OEA) juega en el continente un rol

fundamental en la creación de un sistema regional de protección a los derechos
humanos. Sus antecedentes se remontan a la Conferencia de Chapultepec de
1945, en donde las repúblicas americanas proclamaron su aceptación de los
principios democráticos y admitieron la posibilidad de crear un " sistema de
protección internacional de los derechos humanos" 475 . Se inició con ello un
proceso para el que se propuso la preparación de un Proyecto sobre Declaración
de Derechos y Deberes Internacionales del Hombre y se recomendó que dicho
proyecto fuera consultado hasta ser adoptado como una convención regional.
En el año 1948, en la ciudad de Bogotá, los estados americanos adoptan la

Carta de la OEA y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre. La Carta de Bogotá reconoció en su Preámbulo476 , como parte de los
473 CARRILLO SALCEDO (2001), p. 150.

474 Ibid., p. 158.
475 NIKKEN (1987), p. 41.
476 Preámbulo: "Seguros de que el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena vecindad no
puede ser otro que el de consolidar en este Continente, dentro del marco de las instituciones democráticas, un
régimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del
Hombre". Carta de la Organización de los Estados Americanos.
278
fundamentos de la organización, el respeto a los derechos humanos, y, entre sus
principios, proclamó el reconocimiento de los derechos fundamentales de todas
las personas sin discriminación en orden a la raza, nacionalidad o religión 477 . La
Declaración Americana reconoce en los derechos del hombre los " atributos de la
persona humana " , y considera que su protección debiera ser una " guía " del
Derecho americano en " evolución " . A la Declaración la Conferencia le reconoció
el estatus de " recomendación " , por lo que al menos formalmente carecía de
obligatoriedad. En el año 1959 se crea la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y diez años más tarde, en 1969, se firma la Convención Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, que no entra en vigor hasta 1978,
cuando se completó el quórum de once ratificaciones necesarias para su entrada
en vigencia.
La Convención es un texto estratégico en el ámbito latinoamericano, tan

relevante como el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos de 1950, en el
cual se inspira la Convención americana, si bien esta es más amplia que su par
europeo ya que contempla derechos que no fueron incluidos en el Convenio
Europeo, como el reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho a
reparación por denegación de justicia, el derecho de rectificación, el derecho al
nombre, los derechos del niño, el derecho a la nacionalidad, el derecho a la
igualdad ante la ley, y derecho de asilo.
Los mecanismos de garantía que prevé son: informes periódicos; las

comunicaciones o denuncias interestatales; y las denuncias de particulares,
siendo esta última por excelencia el principal mecanismo de control en el sistema
interamericano, ya que es obligatorio para todos los Estados Parte.
Los órganos principales de promoción y protección de los derechos humanos

son la Comisión y la Corte Interamericana. La Comisión tiene entre sus principales
funciones la promoción, asesoramiento y protección de los derechos humanos 478,
mientras que la Corte ejerce labores consultivas y contenciosas.
En la Conferencia Interamericana Especializada, celebrada en San José de

Costa Rica en noviembre de 1969, se adoptó el texto de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos que instrumentó la existencia de dos órganos
competentes para conocer acerca de violaciones a los derechos humanos en la
región: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
477 Artículo 3º, letra l : "Los Estados americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana
sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo".
478 Sobre la Comisión Interamericana se ha dicho: "Sus funciones son tanto promocionales -en un principio las
competencias de la Comisión se ceñían únicamente a promover el respeto de los derechos humanos y a

examinar a título meramente informativo las denuncias individuales recibidas- como de garantía -semejantes
su homónima europea-. Ha ido asumiendo la capacidad para hacer frente a las violaciones masivas y
sistemáticas de los derechos humanos, por lo que se ha ido gestando en su seno un sistema de protección
extra convencional cimentado en denuncias de individuos y entidades semejantes al de la Comisión de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, lo que posibilita el examen de tales denuncias de violaciones incluso
aunque los Estados no sean partes de la Convención y/o no hayan reconocido la competencia de la
Comisión", PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio; LLAMAS CASCÓN A.; FERNÁNDEZ LIESA, C. (2001), p. 600.
279
Interamericana. La Comisión ya había iniciado sus funciones en 1960, mientras
que el tribunal lo hizo en 1978.
Luego de más de 30 años de funcionamiento, 23 Estados americanos en la

actualidad reconocen la competencia contenciosa de la Corte, aunque aún está
pendiente la incorporación de algunos Estados que se han automarginado, como
Bahamas, Estados Unidos, Canadá, Cuba y Belice, entre otros 479. Otros Estados
como Trinidad y Tobago y Venezuela, por el contrario, se han retirado del sistema,
lo que ha sido objeto de importante polémica.
El impacto del trabajo de la Corte en el contexto americano ha sido

particularmente relevante para el enjuiciamiento de las más graves violaciones a
los derechos humanos ocurridas en el marco de conflictos internos, ocurridos
especialmente en la segunda mitad del siglo pasado. No obstante, sólo durante los
últimos diez años sus criterios han tenido mayor y unánime acogida en los
órganos jurisdiccionales internos de los Estados Parte de la Convención. 480
La Corte Interamericana es un " órgano judicial autónomo " 481 y según la

Convención Americana posee competencia consultiva y contenciosa.
La competencia consultiva es abierta a todos los países miembros de la OEA,

incluso si no han ratificado la Convención Interamericana de Derechos Humanos y
puede referirse a la propia Convención Americana o cualquier otro tratado de
protección a los derechos humanos en los Estados americanos; también puede
referirse a la "compatibilidad" entre el derecho interno y los contenidos de los
tratados internacionales. Por su amplitud, Pedro NIKKEN estima que en la
naturaleza de su competencia puede advertirse la posibilidad de un desarrollo
progresivo de competencias.
479 Desde su entrada en funciones, diez países han ratificado y se han adherido a la Convención, dando así un
mayor impulso a la tutela internacional de los derechos humanos.
480 Es el caso de los procesos seguidos en Perú, Argentina, Uruguay y Chile donde, por ejemplo, se ha
instalado mayoritariamente la inaplicabilidad de prescripciones, amnistías y eximentes de la responsabilidad,

para crímenes como la desaparición forzada de personas, genocidio, ejecuciones extralegales y tortura, por
tratarse de delitos pertenecientes al dominio del ius cogens internacional, doctrina que la Corte ya sostuvo en
la década de los noventa y que solo recientemente ha sido recepcionada en las jurisdicciones internas.
481 Artículo 1º del Estatuto de la Corte.
280
III. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA DE LA CORTE IDH
La protección internacional ejercida por la Corte, según establece el Preámbulo

de la Convención, es " de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria
a la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos" y, según el artículo
46 letra a), opera siempre que se " hayan interpuesto y agotado los recursos de
jurisdicción interna, conforme los principios del Derecho Internacional
generalmente reconocidos" .
Por ser un tema de trascendencia para hacer operativo el derecho a recurrir ante
la Corte, la Convención contempla tres excepciones al agotamiento de la vía
interna: a) cuando en el derecho del Estado demandado "( ...) no exista en la
legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la
protección del derecho o derechos que se alega han sido violados" ; b)
cuando " no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a
los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos" ; o c)
cuando " haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados
recursos" (artículo 46, numeral 2).
El contenido de la jurisdicción contenciosa ha sido elaborado por la Corte de

manera progresiva. Probablemente su germen se encuentra en la amplia
capacidad que le concede la Convención para conocer casos por violación a los
derechos humanos482 .
En cuanto al contenido de su jurisdicción, la propia Corte distingue la jurisdicción

penal internacional de la jurisdicción de los Tribunales Internacionales de derechos
humanos, señalando que no deben confundirse 483.
482 "La regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema según su
derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente válido en la
jurisdicción internacional de los derechos humanos, por ser ésta 'coadyuvante o complementaria' de la interna
(Convención Americana, Preámbulo)". Corte IDH, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Serie C Nº 4, de
29 de julio de 1988, párrafo 60-61. Además, la Corte ha señalado que los recursos no sólo deben existir en el
ordenamiento interno, es necesario además, que ellos sean "adecuados" y "efectivos". Un recurso adecuado
es aquel cuya "función" en el ámbito interno, resulte "idónea para proteger la situación jurídica infringida". Ello
implica que no basta con la existencia de recursos en el ámbito interno, es necesario que el recurso sea apto
para operar en la situación concreta. De no ser así, es innecesario su agotamiento como mera formalidad.
483 Y precisa "la protección internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal.
Los Estados no comparecen ante la Corte como sujetos de acción penal. El Derecho internacional de los
derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino
amparar a las víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados por los Estados
281
El actual desarrollo del DIDH en la región, sólo puede comprenderse a partir de
una exigibilidad en el plano jurisdiccional sujeta a la voluntad de los Estados y, por
tanto, aunque débil, se caracteriza por su desarrollo permanente.
Ahora bien, más allá de las debilidades evidentes del sistema internacional de
protección a los derechos humanos, en el contexto interamericano el trabajo de la
Corte ha dado pasos importantes y ha incidido más allá de los casos que conoce.
Se trata de un mecanismo coadyuvante o complementario de los mecanismos

que contemplan las jurisdicciones nacionales, así lo señala el Preámbulo de la
CADH. Cuando la vía interna se ha agotado y no se han garantizado los derechos,
es cuando se activa la jurisdicción interamericana.
En resumen, el procedimiento contempla fases de admisibilidad, audiencias,

ofrecimiento de la solución amistosa, pruebas de informe preliminar e informe
definitivo. En la Comisión el proceso suele culminar con un escrito de conclusiones
y recomendaciones. Si el Estado no se hace cargo de las conclusiones y
recomendaciones de la Comisión Interamericana, el caso puede ser sometido a la
jurisdicción de la Corte cuando el Estado ha reconocido su competencia.
responsables de tales acciones". La Corte aclara que: "Las infracciones a la Convención no pueden ser
juzgadas aplicando reglas que tengan en cuenta elementos de naturaleza sicológica, orientados a calificar la
culpabilidad individual de sus autores. A los efectos del análisis, es irrelevante la intención o motivación del
agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la Convención, hasta el punto que la
misma puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente identificado. Lo decisivo es
dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos reconocidos por la Convención ha tenido lugar
con el apoyo o la tolerancia del poder público o si éste ha actuado de manera que la trasgresión se haya
cumplido en defecto de toda prevención o impunemente. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la
violación a los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de
respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la Convención". Ibíd., párrafo 173.
282
IV. ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE PRESUPUESTOS, PROCEDIMIENTO, MEDIDAS Y
SUJETOS ACTIVOS DEL AMPARO INTERAMERICANO
1. ANTE LA COMISIÓN
Las atribuciones y organización de la Comisión se encuentran en los artículos 34

y siguientes de la CADH. Su función principal es promover la observancia y
defensa de los derechos humanos, y en ejercicio de su mandato puede:
" a) estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de

América;
b) formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de

los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los
derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos
constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido
respeto a esos derechos;
c) preparar los estudios e informes que considere convenientes para el

desempeño de sus funciones;
d) solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen

informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos;
e) atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la

Organización de los Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en
cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades,
les prestará el asesoramiento que éstos le soliciten;
f) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su

autoridad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de esta
Convención, y
g) rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de los

Estados Americanos " .
El procedimiento se regula en los artículos 48 y siguientes de la CADH. Ante la

Comisión el procedimiento puede tener origen en una denuncia individual por
violación de derechos contenidos en la Convención o en algún derecho contenido
283
en otros instrumentos regionales de protección de los derechos humanos. Ante la
Comisión serán partes el peticionario (persona individual o grupo de personas) y el
Estado demandado.
En cuanto a la legitimación activa, para recurrir ante la Comisión no es necesario

ser una víctima directa, según el artículo 44 " Cualquier persona o grupo de
personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más
Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones
que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado
parte " . Esta norma supone una importante amplitud para el sistema
interamericano de protección a los derechos humanos.
Las medidas que puede adoptar la Comisión al recibir la petición o comunicación

son, de conformidad con el art. 48:
" a) si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación solicitará

informaciones al gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad señalada
como responsable de la violación alegada, transcribiendo las partes pertinentes de
la petición o comunicación. Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de un
plazo razonable, fijado por la Comisión al considerar las circunstancias de cada
caso;
b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean

recibidas, verificará si existen o subsisten los motivos de la petición o
comunicación. De no existir o subsistir, mandará archivar el expediente;
c) podrá también declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la petición o

comunicación, sobre la base de una información o prueba sobrevinientes;
d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la

Comisión realizará, con conocimiento de las partes, un examen del asunto
planteado en la petición o comunicación. Si fuere necesario y conveniente, la
Comisión realizará una investigación para cuyo eficaz cumplimiento solicitará, y
los Estados interesados le proporcionarán, todas las facilidades necesarias;
e) podrá pedir a los Estados interesados cualquier información pertinente y

recibirá, si así se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que presenten los
interesados;
f) se pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una

solución amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos
reconocidos en esta Convención.
2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigación

previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la
284
violación, tan sólo con la presentación de una petición o comunicación que reúna
todos los requisitos formales de admisibilidad " .
Como se desprende del texto, existen casos especiales donde por su gravedad,
la Comisión puede realizar una investigación siempre que el Estado demandado lo
consienta, con el solo mérito de la petición y siempre que ella reúna los requisitos
formales.
Los procedimientos ordinarios contemplan en general cinco fases: a)

admisibilidad; b) investigación de los hechos; c) solución amistosa; emisión de un
informe provisional (art. 50) y envío del caso a la Corte. En algunos casos la
Comisión puede optar por no enviar el asunto ante la Corte, en cuyo caso la etapa
final del proceso terminaría con el informe, su emisión y publicación (art. 51).
Para que el caso sea considerado admisible se requieren a su vez los siguientes
requisitos, contenidos en el art. 46 de la CADH:
a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna,

conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos;
b) que sea presentado dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en
que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión
definitiva;
c) que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro

procedimiento de arreglo internacional, y
d) que en el caso del artículo 44 la petición contenga el nombre, la nacionalidad,

la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante
legal de la entidad que somete la petición.
En cuanto al agotamiento de la vía interna, la propia norma contempla algunas

excepciones, como señalamos en apartados anteriores.
Respecto de la solución amistosa, conforme el art. 48 f de la CADH, la

Comisión " pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una
solución amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos
reconocidos en esta Convención " .
Una vez concluida la etapa de investigación, si no se ha llegado a una solución

amistosa, la Comisión elabora un informe (art. 50 CADH) donde expone hechos,
conclusiones y recomendaciones y enseguida concede al Estado un plazo (de no
más de tres meses) para cumplirlas; el informe es confidencial.
Pasados los tres meses, cuando el Estado no ha acogido las recomendaciones

de la Corte, la Comisión puede (art. 50 CADH):
285
" 1. (...) emitir, por mayoría absoluta de votos de sus miembros, su opinión y
conclusiones sobre la cuestión sometida a su consideración.
2. La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del

cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación
examinada.
3. Transcurrido el período fijado, la Comisión decidirá, por la mayoría absoluta

de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si
publica o no su informe " .
2. ANTE LA CORTE IDH
Como se dijo, la Corte IDH tiene competencia consultiva y también contenciosa.

En cuanto a la jurisdicción es importante tener presente que sólo los Estado Parte
y la Comisión " tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte " (art.
61 CADH). De manera que estamos en un campo de mayor restricción que el que
se contempla para la Comisión IDH.
En cuanto al procedimiento, el mismo se encuentra mayoritariamente regulado

en la Convención, el Estatuto y el Reglamento de la Corte IDH.
En términos generales, las etapas que contempla son:
a ) fase excepciones preliminares
b) fase de fondo
c) fase de reparaciones
d) supervisión y ejecución de sentencias.
Sobre las sentencias de la Corte es importante tener presente el art. 63, que
dispone:
" 1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en

esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de
su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente,
que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte
lesionada.
286
2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar
daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo,
podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de
asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud
de la Comisión " .
Es especialmente destacable el numeral 2 de la norma comentada dado que ella

permite que la Corte disponga, antes de la dictación de la sentencia, de medidas
especiales y provisionales que eviten daños que la Corte considera irreparables.
En este sentido, ha dicho recientemente la Corte que: " Este tribunal ha señalado
que las medidas provisionales tienen dos caracteres: uno cautelar y otro tutelar. El
carácter cautelar de las medidas provisionales está vinculado al marco de los
contenciosos internacionales. En tal sentido, estas medidas tienen por objeto y fin
preservar los derechos en posible riesgo hasta tanto no se resuelva la controversia
para asegurar la integridad y la efectividad de la decisión de fondo, es decir,
buscan evitar que se lesionen los derechos en litigio, situación que podría hacer
inocua o desvirtuar el efecto útil de la decisión final. En cuanto al carácter tutelar
de las medidas provisionales, éstas representan una verdadera garantía
jurisdiccional de carácter preventivo, por cuanto protegen derechos humanos, en
la medida en que buscan evitar daños irreparables a las personas ". 484
En cuanto a los efectos de las sentencias de la Corte, es importante tener

presente lo dispuesto en los arts. 66 y siguientes. Sus sentencias deben ser
motivadas, si el fallo no es unánime se pueden agregar opiniones disidentes o
individuales. El fallo es definitivo e inapelable y los Estados, por su parte, se
comprometen a cumplir la decisión de la Corte y su cumplimiento será conforme a
las reglas internas del Estado condenado. 485
Por otra parte, entre los aspectos que llaman la atención del funcionamiento del
amparo ante el sistema interamericano, queremos referirnos enseguida a uno que
484 Medidas provisionales Caso Wong Ho Wing vs. Perú, de 31 de marzo de 2014.
485
Artículo 66.
1. El fallo de la Corte será motivado.

2. Si el fallo no expresare en todo o en parte la opinión unánime de los jueces, cualquiera de éstos tendrá
derecho a que se agregue al fallo su opinión disidente o individual.
Artículo 67
El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo,
la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro
de los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo.
Artículo 68
1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en
que sean partes.
2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por
el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado.
Artículo 69
El fallo de la Corte será notificado a las partes en el caso y transmitido a los Estados partes en la
Convención.
287
ha sido menos abordado y que pone en evidencia las dificultades que implican no
sólo el cumplimiento de las medidas que ordena la Corte, sino los plazos
excesivamente largos que separan los hechos del cumplimiento de las sentencias,
asunto que compromete la eficacia de las sentencias desde el punto de vista de
las víctimas, aunque no respecto a la sociedad y especialmente en lo que se
refiere a las garantías de no repetición.
288
V. LAS CONDENAS AL ESTADO CHILENO EN EL MARCO DEL SISTEMA INTERAMERICANO
Propongo analizar ahora los casos en que Chile ha sido condenado desde una
doble mirada. En primer lugar, tener a la vista el tiempo que existe entre la
vulneración de la Convención, el momento en que el caso es llevado al sistema
interamericano y el momento en que se dicta sentencia. El segundo aspecto que
consideramos analizar, es la ejecución y cumplimiento de la sentencia.
A. El tiempo transcurrido
1. Caso Atala:
Petición ante la Comisión de fecha 24 de noviembre de 2004.
Sentencia de la Corte IDH de 24 de febrero de 2012.
Sentencia de la Corte Suprema de 31 de enero de 2004.
Tiempo de tramitación: 8 años.
Tiempo transcurrido entre la época de los hechos y la sentencia: 8 años.
2. Almonacid Arellano vs. Chile
Petición ante la Comisión de 15 de septiembre de 1998.
Sentencia Corte IDH 26 de septiembre de 2006.
Fecha de los hechos que dan origen a la demanda ante la CIDH: 11 de

noviembre de 1998.
Tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y la sentencia: 8 años.
289
Fecha de los hechos que dan origen a la demanda: 16 de septiembre de 1973.
3. Claude Reyes
Fecha de la sentencia: 19 de septiembre de 2006.
Fecha de los hechos: mayo y agosto de 1998.
Fecha petición ante la Comisión: 17 de diciembre de 1998.
4 . Palamara Iribarne
Fecha de la sentencia: 22 noviembre 2005.
Fecha de los hechos: incidentes se inician el 1 de marzo de 1993.
Fecha de la petición: 16 enero 1996.
5. "Última tentación de Cristo".
Fecha de la sentencia: 5 de febrero de 2001.
Fecha de los hechos: 29 noviembre de 1988.
Fecha de la petición: 3 de septiembre de 1997.
La distancia que se produce entre los hechos y la sentencia definitiva, que

aumenta aún más si consideramos el efectivo cumplimiento de las sentencias por
parte del Estado de Chile, supone que los efectos y la eficacia de las
recomendaciones que se hace al Estado son de muy tardío cumplimiento. Por eso
más abajo quisiera plantear una reflexión acerca del control de convencionalidad,
que en mi opinión se fundamenta precisamente en el problema de la solución
efectiva de las vulneraciones de los derechos humanos y fundamentales, donde el
290
control de convencionalidad se convierte precisamente en la vía para asegurar la
eficacia y la fuerza de las sentencias de la Corte IDH.
B. El cumplimiento de las sentencias por parte del Estado
La revista Estudios Constitucionales acaba de publicar un completo trabajo de

Bárbara Ivanschitz sobre cumplimiento y ejecución de las sentencias de la Corte
IDH que es sumamente interesante para comprender el estado de la cuestión.
Una valoración general al cumplimiento de las sentencias condenatorias a Chile

indica que las medidas que implican cambios constitucionales y normativos son
los que tienen más retrasos y dificultades. Medidas de reparación económica y
simbólica son las que han tenido un mayor margen de ejecución. Asimismo, y
pese a que en los casos Palamara, "Última tentación de Cristo" y Claude Reyes se
desarrollaron reformas constitucionales como la supresión de la censura, la
aprobación de leyes pro Transparencia y reformas al Código de Justicia Militar, en
las discusiones contenidas en los Boletines Legislativos se da poca importancia a
las recomendaciones de la Corte, o se les considera como simples
recomendaciones. Por ejemplo, en el caso Almonacid Arellano se ordenó dejar sin
efecto el DL 2.191 de Autoamnistía, que sigue vigente, aunque no se aplica.
Algunos de los problemas estructurales que inciden negativamente en el

cumplimiento de las sentencias de la Corte son:
a) Ausencia de una regulación del margen de apreciación nacional.
b) Falta de un mecanismo dentro de la Convención para dar seguimiento al

cumplimiento forzoso de los fallos y garantizar de esta forma su desarrollo por
parte de los Estados.
c) Ausencia de un mecanismo para dar un cumplimiento equivalente, a usanza

del artículo 41 de la CEDH, que establece la " Satisfacción equitativa. Si el tribunal
declara que ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho
interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las
consecuencias de dicha violación, el tribunal concederá a la parte perjudicada, si
así procede, una satisfacción equitativa " .
d) Ausencia de un procedimiento interno para la ejecución de las sentencias de

la Corte IDH.
291
VI. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Haciéndose cargo de los problemas que se han identificado, esto es, el

transcurso del tiempo entre el hecho, la sentencia y su efectivo cumplimiento y el
relativo cumplimiento de las sentencias por parte del Estado, especialmente por
parte del legislador, son elementos fundamentales para que la Corte comience a
desarrollar la tesis del control de convencionalidad.
En 2004, en el sistema interamericano de protección a los derechos humanos,

se inicia la discusión sobre los efectos de las sentencias de la CIDH más allá del
ámbito del caso que involucraba a un Estado determinado, lo que restaba fortaleza
al modelo regional de protección. Esta debilidad comenzó a ser atendida por la
propia Corte en sus fallos y en los informes de actividades que se presentaban
ante la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos de la OEA. Esta reflexión dio
lugar a un trabajo interno que involucró a la Corte y a diversos actores del sistema
regional.
En este mismo sentido, en su Informe anual de 2004 486 , el Presidente de la

Corte Interamericana consideró conveniente iniciar un proceso de reflexión con los
órganos de la OEA, la Corte, la Comisión, Estados, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, instituciones y representantes de la sociedad civil,
académicos y observadores, que le permitiera consolidar criterios y
acordar " sugerencias útiles" para " rectificar, reformar, avanzar y consolidar" en la
perspectiva de iniciar una nueva etapa en su trabajo. La Comisión de Asuntos
Jurídicos y Políticos de la OEA, dice el Presidente de la CIDH, acogió esta
inquietud y dio un impulso al proceso, por lo que era posible que este debate
llevara a configurar nuevas perspectivas para el trabajo de la Corte en el S. XXI.
En su balance, la Corte reconoció la creciente trascendencia de su doctrina en

la " orientación de leyes, decisiones judiciales, programas administrativos y
prácticas nacionales referentes a derechos humanos" 487 . Valoró especialmente el
incremento sostenido de casos contenciosos, opiniones consultivas y medidas
provisionales que llegan a su conocimiento y lo atribuyó a " la ampliación de las
expectativas" respecto a la jurisdicción americana; la introducción de nuevos
486 Correspondiente al ejercicio del año 2004, presentado ante la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos de
la OEA.
487 Síntesis del Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos correspondiente al ejercicio
2004, que se presenta a la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos de la OEA, Washington, D.C., 14 de
abril de 2005.
292
asuntos más próximos a los derechos económicos, sociales y culturales, así como
las reformas tanto al Reglamento de la Corte y de la Comisión.
Las conclusiones y reflexiones de la Corte en su balance anual de 2004

señalaron entre otras:
a) La necesidad de reiterar el dominio de los derechos humanos frente a

cualquier posible retroceso, ello a pesar de los " obstáculos" coyunturales.
Rescatar la " agenda histórica" de la OEA y mantenerla vigente en
sus " ocupaciones y preocupaciones" .
b) La Corte invita a los Estados Parte, a " recoger en su orden interno, de

manera clara y explícita" , tanto las normas internacionales de protección a los
derechos humanos como las resoluciones emitidas por sus órganos. Atribuye a
este reconocimiento una enorme relevancia para la consolidación de la jurisdicción
interamericana y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
c) Considera el acceso a la justicia de los ciudadanos como un tema central, por

lo que sugiere un sistema internacional de defensa gratuita, a semejanza de lo que
ocurre en el derecho interno, a fin de asegurar a los ciudadanos el acceso a la
justicia, tanto formal como material.
Estas fueron algunas de las primeras consideraciones de la Corte IDH en torno

al control de convencionalidad. Los inicios del control de convencionalidad se
relacionan con la necesidad de crear precedentes jurídicos para los Estados Parte,
que permitieran que sus sentencias trasciendan el caso concreto y su doctrina se
extendiera a todos los países parte de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos.
El control de convencionalidad es, en la práctica, la forma de resolver el

problema de eficacia que padecen las sentencias y los criterios de la Corte.
No nos vamos a referir ahora a este extenso debate, que tiene a la doctrina y a
la jurisprudencia nacional dividida, pero no cabe duda que es el cumplimiento de
las sentencias y los patrones de vulneración de los derechos humanos los que
impulsan a la Corte a desarrollar la tesis del control de convencionalidad.
293
CONCLUSIONES
La ampliación del catálogo de derechos que contiene la Constitución pone en

evidencia que dicha ampliación sólo será posible en la medida que los nuevos
derechos estén debidamente garantizados. Por eso, en la práctica del Tribunal
Constitucional se asocian a otros derechos ya contenidos en la Constitución o
bien, son amparados a través de su propietarización o se abordan desde la
perspectiva del derecho a la igualdad. Todas estas técnicas permiten resolver su
garantía. Con ello se demuestra que la garantía de los derechos fundamentales es
un asunto que al TC importa y mucho.
El sistema constitucional chileno debiera incorporar un recurso extraordinario

para tutela de los derechos fundamentales. Además de los actuales mecanismos
jurisdiccionales como el recurso de protección y el recurso de amparo, debiera
agregarse un recurso especial de competencia del Tribunal Constitucional. Existen
litigios, como el que se produce a propósito del matrimonio entre personas del
mismo sexo, que ameritan una respuesta directa por parte del TC al que se pueda
requerir directamente y sin que sea necesario antes plantear el asunto ante la
jurisdicción ordinaria.
La perspectiva del derecho al amparo como un derecho humano implica,

necesariamente, que todo derecho que se precie debe contar con un sistema de
garantías, de otra manera pierde su eficacia y contribuye a aumentar la distancia
entre el derecho y la realidad.
El amparo interamericano, en un sentido estricto, ha sido un recurso al que

muchas víctimas de violaciones a los derechos humanos han recurrido en la
región. No cabe duda que la reparación simbólica que supone una condena al
Estado como responsable de esa violación, es una medida que permite a la
víctima sentir que al menos en parte ha logrado acceder a la justicia. Dicho esto, el
transcurso del tiempo entre los hechos, la sentencia de la Corte y el cumplimiento
efectivo de las recomendaciones, hacen que su eficacia sea sumamente relativa,
en relación al caso concreto. Esto no resta valor al sistema interamericano, pero
efectivamente una condena tardía puede hacer en ocasiones imposible
restablecer los hechos a un estado de equilibrio y reparación.
294
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2005.
Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Serie C Nº 135, de 22 de noviembre de 2005.
Caso Almonacid Arellano vs. Chile, Serie C Nº 154, de 26 de septiembre de

2006.
Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, Serie C Nº 239, de 24 de febrero de 2012.
Medidas provisionales Caso Wong Ho Wing vs. Perú, de 31 de marzo de 2014.
296
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. LINEAMIENTOS Y DESAFÍOS A LA LUZ DE LA
488
EXPERIENCIA EN EL CASO ARGENTINO
MARÍA SOFÍA SAGÜÉS489

Pontificia Universidad Católica Argentina
RESUMEN: El presente trabajo aborda cómo la Corte Interamericana de Derechos

Humanos ha enfatizado la vinculatoriedad del orden regional y, especialmente,
de sus pronunciamientos, exigiendo que todos los jueces domésticos, al resolver
los casos concretos sometidos a su conocimiento, formulen un juicio de
compatibilidad entre la norma jurídica interna y las prescripciones
convencionales, debiendo articular dos efectos: invalidar la norma doméstica
contraria a la convención y su jurisprudencia y, paralelamente, interpretar el
derecho interno " conforme "el orden regional. El
ejercicio " interno " , " doméstico " o " difuso " del control de convencionalidad
por los operadores jurisdiccionales de los Estados plantea múltiples las
proyecciones, tanto de naturaleza política como jurídica, ya sea sustancial como
procesal. En este escenario, la República Argentina adoptó un criterio
aperturista y receptivo, que ha permitido vislumbrar muchos de los desafíos que
presenta el sistema, cuestión que se tratará en este apartado.
488 La presente ponencia tiene su base en la tesis doctoral de la autora, aprobada con nota
sobresaliente summa cum laude en fecha 15 de marzo de 2013, en prensa, y sirvió de base para su discurso
inaugural del Seminario sobre "Acciones Protectoras de Derechos Fundamentales", celebrado el 19 de agosto
de 2013 en dependencias de la Universidad Alberto Hurtado y que da origen a la presente obra.
489 Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Pontificia Universidad Católica Argentina, Facultad de
Derecho de Rosario, Máster en Derecho por la Universidad de Georgetown, Estados Unidos de América,
Profesora de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional en numerosas universidades de Argentina y
otros países, autora de diversos artículos doctrinarios sobre la temática.
297
I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA
El sistema regional de los derechos humanos apremia a los operadores

nacionales, en especial los jurisdiccionales, a que pongan acento en el
cumplimiento de los compromisos internacionales y satisfagan sus postulados y
exigencias en miras al respeto de los derechos fundamentales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH o Corte IDH) ha

enfatizado la vinculatoriedad del orden regional y, especialmente, de sus
pronunciamientos, exigiendo que todos los jueces domésticos, al resolver los
casos concretos sometidos a su conocimiento, formulen un juicio de
compatibilidad entre la norma jurídica interna y las prescripciones convencionales,
debiendo articular dos efectos: invalidar la norma doméstica contraria a la
convención y su jurisprudencia y, paralelamente, interpretar el derecho
interno " conforme " el orden regional.
El ejercicio " interno " , " doméstico " o " difuso " del control de convencionalidad
por los operadores jurisdiccionales de los Estados, plantea múltiples las
proyecciones, tanto de naturaleza política como jurídica, ya sea sustancial como
procesal. En este marco, la aplicación de la doctrina citada y la respuesta fáctica
de los sistemas domésticos han sido disímiles. En este escenario, la República
Argentina adoptó un criterio aperturista y receptivo.
Ahora bien, el análisis meduloso de la doctrina del control de convencionalidad y

su recepción por la jurisdicción constitucional de los Estados, exige la ponderación
de sus luces y sombras, a fin de ensayar respuestas superadoras a los desafíos
que presenta. En este sentido se orienta el presente trabajo.
298
II. LINEAMIENTOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE IDH
La doctrina del control de convencionalidad —emparentada, conforme

explica ALBANESE, con la doctrina del " problema estructural " en la Corte Europea
de Derechos Humanos 490 — tuvo ingreso en la jurisprudencia de la Corte IDH,
mediante referencias introducidas en votos razonados 491 . A partir de su
consagración expresa y mayoritaria, pueden identificarse cuatro escalones a
través de los cuales se consolidó su proyección.
1. GÉNESIS: EL CASO "ALMONACID ARELLANO"492
La partida de nacimiento literal del " control de convencionalidad" como criterio

mayoritario de la Corte IDH puede encontrarse en la sentencia dictada en la causa
Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile.
El párrafo 124 del pronunciamiento sentó sintéticamente la doctrina. Así,

sostiene el tribunal transnacional: " La Corte es consciente que los jueces y
tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a
aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un
inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de " control de convencionalidad" entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la CADH. En esa tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
490 ALBANESE (2007), pp. 328 y 342.

491 Ver, en torno a la gestación pretoriana del "control de convencionalidad" a REY CANTOR, Ernesto (2008), p.
41 y ss. Resulta ejemplificatorio el voto del Juez Sergio García Ramírez en el caso "Myrna Mack Chang vs.
Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas)" (Serie C 101, C, esp.),
entre muchos otros. Me remito en este punto a GARCÍA RAMÍREZ (2012), pp. 211-243, p. 211 y ss. Ver también
a HITTERS (2009), pp. 1205-1216 yBAZÁN (2012-1), p. 25.
492 Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile,(2006). serie C, 154, esp.
299
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última
de la Convención Americana" .
Del pronunciamiento citado pueden extraerse las siguientes pautas:
a) El basamento del control gestado se encuentra en el principio de la bona

fide en el cumplimiento de los compromisos internacionales, y de pacta sunt
servanda 493.
Este punto tiene proyecciones relativas a la identificación de las normativas cuya

comparación es instrumentada por el control de convencionalidad. Es decir, la
Corte IDH refiere a que la obligación de los jueces se basa en que " un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convención Americana" 494 de lo cual se
desprendería que, verificado el compromiso internacional, sea éste en virtud de la
ratificación de la Convención Americana, u otro tratado, se da como consecuencia
la obligación judicial de control de convencionalidad.495
b) Los jueces domésticos tienen entre sus obligaciones la de velar por que las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
internas que resulten contrarias a su objeto y fin. Esta multiplicidad de los
operadores es una proyección del carácter subsidiario del derecho interamericano
de los derechos humanos.496
c) De los dos extremos citados precedentemente, se desprende que los jueces

domésticos que, como parte del aparato estadual, deben aplicar la convención,
tienen la obligación de instrumentar un cierto " control de convencionalidad" .
Esta referencia parte de considerar a las tres ramas de gobierno como obligadas
por la Convención, de tal manera que la división de funciones no es oponible a la
responsabilidad internacional del Estado 497. En definitiva, la división de poderes
interna no es oponible al cumplimiento de obligaciones internacionales, y todos los
poderes públicos, y el ordenamiento jurídico en general, deben responder al
compromiso del Estado.498
En consecuencia, en el marco de las medidas " de otro carácter" que debe

adoptar el Estado, conforme surge del artículo 2º de la Convención Americana, se
encuentran no sólo las legislativas y administrativas, sino también las decisiones
jurisdiccionales.499
493 Ver, en este sentido, ALBANESE (2007), op. y p. cit.

494 El resaltado pertenece a la autora.
495 La doctrina se ha preguntado si ésta sería la intención de la Corte IDH. En sentido positivo, vr. CAO (2010),
p. 376 y ss.
496 Ver. HITTERS (2009), op. y p. cit.
497 Ver, en este sentido, a ALBANESE (2007), p. 340.
498 Ver. GARCÍA RAMÍREZ (2012), p. 227.
300
d) el control referido debe realizarse entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la CADH, a la que se suma la interpretación
formulada por la Corte IDH. La terminología usada por la Corte supranacional
refiere en algunos casos a " ley" , " leyes internas" y en otros a " normas jurídicas
internas" , por lo que cabe comprender dentro del control propuesto a la totalidad
de normas productos de las diversas fuentes de derecho que cohabitan en el
orden nacional, inclusivas de la normativa con jerarquía constitucional, es decir, el
bloque de constitucionalidad.
Así, se ha señalado que " la Corte no ha hecho una descripción de qué tipo de
preceptos locales deben ser controlados, por lo que consideramos que cualquier
regla de alcance general y abstracto mal aplicada (ley, decreto, ordenanza, actos
administrativos, constitucionales provinciales y nacional), tiene que estar incluida
en el concepto aludido" 500 . De ello se desprendería que ha adoptado el criterio de
la supra constitucionalidad de la Convención.501
En otro sentido, es la CADH, y en particular el objeto y fin de sus normas, el

primer patrón de referencia para la formulación del test de compatibilidad.
Paralelamente, se suma al caudal normativo que debe ser considerado al realizar
el test, la interpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH, reafirmando así que
ella es la intérprete última de la Convención.502
Esto ha sido calificado como " una interpretación mutativa por adición realizada
sobre el Pacto por la Corte Interamericana, en su condición de intérprete definitiva
del mismo (artículo 67). El tribunal ha agregado algo al contenido inicial formal del
Pacto, aunque el texto de éste no ha variado" .503
En consecuencia, lo que aquí se analiza es la vinculatoriedad de las decisiones

de la Corte IDH, que presenta dos escenarios posibles. Respecto a la
ejecutoriedad de los pronunciamientos contra el Estado específicamente
condenado en un proceso determinado, no cabe duda de tal vinculatoriedad, que
se desprende directamente del artículo 68 de la Convención. Ahora bien, el efecto
expansivo de las decisiones, y su proyección como precedentes vinculantes con
respecto a los jueces domésticos de otros Estados, es el predicamento que se
desprende del control de convencionalidad consagrado por la Corte en el
caso " Almonacid Arellano " citado.
Surgiría expresamente de este precedente que la Corte IDH ha calificado a las

normativas internas contrarias al objeto y fin de la Convención como
desprovistas, " desde un inicio " , de efectos jurídicos. Como también ha señalado
que el control debe formularse por los jueces en los casos bajo su conocimiento,
500 HITTERS, (2009).

501 Ibídem. Ver, asimismo, SAGÜES, Néstor Pedro (2009), p. 761 y ss.
502 En torno a este punto, ver, en este sentido, a ALBANESE (2007), p. 364.
503 SAGÜÉS (2009)
301
se ha concluido que la "inconvencionalidad produce un deber judicial concreto de
inaplicación del precepto objetado " . 504
2. ASPECTOS PROCEDIMENTALES: EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DE OFICIO Y EL

505
CASO TRABAJADORES CESADOS DEL CONGRESO
En el fallo citado en segundo término, párrafo 128, el tribunal expresó: " cuando
un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana,
sus jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que el efecto útil de
la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias
a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial
deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de
convencionalidad, ex officio , entre las normas internas y la Convención
Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales pertinentes. Esta función no debe quedar limitada
exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso
concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin
considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia
de este tipo de acciones " .
Diversos son los desprendimientos relevantes del pronunciamiento.
a) Si bien se reiteran los puntos señalados en el caso anterior, cabe detallar que
incorpora un nuevo patrón de compatibilidad negativa, al recalcar que las leyes no
deben ser contrarias a las " disposiciones, objeto y fin " de la Convención. 506
b) Asimismo, el tribunal refiere a la cohabitación entre el control de

convencionalidad (al que denomina directamente como tal, eliminando el
calificativo de " cierto " ) y el control de constitucionalidad, si bien no formula
apreciaciones concretas específicas en torno a la articulación entre ambos.
c) Se realizan dos aclaraciones relevantes en materia procesal, una de ellas de

carácter extensivo, y la otra restrictivo. En primer lugar, se reitera en dos partes
que el control de convencionalidad debe realizarse de oficio. Al efecto se explica
en segundo término que " esta función no debe quedar limitada exclusivamente
por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto " .
Seguidamente se subraya que la formulación del control de convencionalidad

debe ser enmarcada dentro de las potestades y previsiones procesales de
accionar de la judicatura doméstica. A tal efecto, señala en primer término que se
realiza " evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales pertinentes" . Y, en segundo lugar, aclara " tampoco
504 Ibídem.
505 Corte IDH, Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (2006). Serie C, 158, esp.
506 Anteriormente sólo refería a su "objeto y fin".
302
implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos
formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones " .
3. LA "INTERPRETACIÓN CONFORME": EL CASO ROSENDO RADILLA PACHECO507
La doctrina de la " interpretación conforme" aplicada al control de

convencionalidad, fue expresamente instrumentada por la Corte IDH en los
párrafos 338 a 340 del fallo dictado en el caso objeto del presente título, y
específicamente, en el 349. Allí el tribunal sostiene que: "( ...) es necesario que las
interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los criterios de
competencia material y personal de la jurisdicción militar en México, se adecuen a
los principios establecidos en la jurisprudencia de este tribunal, los cuales han sido
reiterados en el presente caso " .
En consecuencia, el operador nacional, al formular el control de

convencionalidad, debe procurar aplicar aquellas interpretaciones de la legislación
interna y de la Convención Americana compatibles con la utilizada por la Corte
IDH, desechando la utilización de variables argumentativas contrarias a ella.
Cabe aclarar que la doctrina ha adoptado posiciones diversas en torno a este

punto. Se ha acentuado, por ejemplo, que de acuerdo a la doctrina de
la " interpretación conforme " el operador doméstico debe interpretar todo el orden
normativo mediante la aplicación de las pautas exegéticas propias de los sistemas
tuitivos de Derechos Humanos. Por su parte, Karlos A. CASTILLA JUÁREZ sostiene
que en el caso lo que se trata es de una interpretación de derechos y libertades
acorde a tratados, y no de uno de los efectos de control de convencionalidad,
denominado positivo. 508
En esta segunda línea, por ejemplo, se ha señalado que " tal mandato de
interpretación conforme con aquellas fuentes jurídicas debe ser leído no en
términos de una vinculación jerárquica, sino en función del deber de decantarse
por la interpretación de la norma más favorable y efectiva hacia la protección de
los derechos, garantías y libertades (principio pro persona o favor libertatis ), en la
línea de sentido del artículo 29 de la CADH " . 509
La Corte Suprema de México ha aportado luz sobre el punto, indicando que se

presentan dos variables de interpretación conforme: la desarrollada en sentido
amplio, de acuerdo a la cual se interpreta el orden jurídico a la luz de la norma
suprema y los instrumentos, y la desarrollada en sentido estricto, que actúa como
directriz de selección hermenéutica, es decir, aquella que recomienda que, frente
507 Corte IDH, caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas.(2009) Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C Nº 209, párr. 339.
508 CASTILLA JUÁREZ (2012), p. 96 y 97.
509 BAZÁN (2012-2), p. 14.
303
a diversas variables interpretativas de una norma, se opte por la que resulte más
compatible con los órdenes citados anteriormente.510
4. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD REALIZADO POR ÓRGANOS NO JUDICIALES: EL

511
CASO GELMAN
El tribunal indicó que correspondía que " todos los órganos " de los Estados que
han ratificado la Convención Americana, " incluidos sus jueces " , debían formular
el control, indicando que todos ellos debían velar por el efecto útil del Pacto.
Específicamente, señaló que " los jueces y órganos vinculados a la administración
de justicia en todos los niveles " están obligados a ejercer, de oficio, el " control de
convencionalidad " . El criterio ya había sido iniciado en la causa Cabrera García y
Montiel vs. México 512, en lo que refiere a la jurisdicción militar.
El control de convencionalidad delimitado en base a los casos fundantes

señalados, ha recibido amplia recepción en los protocolos de la Corte
Interamericana. Pueden citarse diversas decisiones que lo aplican, como por
513
ejemplo: La Cantuta vs. Perú (2006); Boyce y otros vs.
514
Barbados (2007); Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008); 515 Manuel Cepeda
Vargas vs . Colombia (2010); 516 Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs.
Paraguay (2010); 517 Fernández Ortega y Otros vs. México (2010); 518 Rosendo
Cantú y Otra vs. México (2010); 519 Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs.
Bolivia (2010); 520 Vélez Loor vs. Panamá (2010); 521 Gomes Lund y Otros
(Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (2010),522 entre muchos otros.
510 Expte. "Varios"912/2010, citado por BAZÁN (2012-2), op. cit., p. 14. Ver, GARCÍA MORELOS (2012), p. 187.
511 Corte IDH, Gelman vs. Uruguay (2011), sentencia de fecha 24 de febrero de 2011, Serie C, Nº 221.
512 Corte IDH, Cabrera García y Montiel vs. México (2010), sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C.
Nº 220.
513 Corte IDH, La Cantuta vs. Perú, (2006), Fondo, Reparaciones y Costas, 29 de noviembre de 2006. Serie C
Nº 162, párr. 173.

514 Corte IDH, Boyce y otros vs. Barbados. (2007) Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C Nº 169.

515 Corte IDH, Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008), Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C Nº 186, párr. 180.

516 Corte IDH, Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. (2010), Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C Nº 213 párr. 208, nota 307.
517 Corte IDH, Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay(2010), Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C Nº 214, párr. 311.

518 Corte IDH, Fernández Ortega y Otros vs. México (2010) Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C Nº 215, párr. 234.

519 Corte IDH, Rosendo Cantú y Otra vs. México (2010), Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C Nº 216, párr. 219.

520 Corte IDH, Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010), Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
1º de septiembre de 2010. Serie C Nº 217, párr. 202.

521 Corte IDH, Vélez Loor vs. Panamá (2010), Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C Nº 218, párr. 287.

522 Corte IDH, Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil.(2010), Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C Nº 219, párr. 106.
304
De este plexo pretoriano queda configurada la doctrina citada, que ha sido
denominada como una " superestructura condicionante de la actividad
jurisdiccional " doméstica 523.
Humberto Nogueira Alcalá la resume con solvencia explicando que: " el control
de convencionalidad es un control jurisdiccional desarrollado siempre por
tribunales —y órganos vinculados a la administración de justicia- 524, ejercido en
forma concentrada por la Corte IDH en el sistema interamericano como
jurisdicción internacional vinculante para los Estados Partes, como por las
jurisdicciones nacionales, quienes al efecto, son jueces descentralizados del
sistema interamericano, además de jueces nacionales, en la protección de los
estándares de cumplimiento y garantía de los Derechos Humanos en el ámbito
interno, debiendo inaplicar las normas de Derecho Interno contradictorias o que
confronten la CADH, utilizando para ello los principios de progresividad y favor
persona " . 525
523 Ver. TRIONFETTI (2010), p. 582.

524 Aclaración de la autora.
305
III. DIMENSIONES Y EFECTOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Tradicionalmente se han diferenciado dos " órbitas " o " clases " de control de
convencionalidad, teniendo en cuenta, principalmente, la naturaleza del operador
que lo instrumenta.
En primer término se identifica una variable " en sede internacional que consiste
en el mecanismo de protección procesal que ejerce la Corte IDH con el objeto de
analizar la compatibilidad existente entre el derecho interno y la CADH u otros
instrumentos internacionales aplicables, mediante un examen de confrontación
normativo (derecho interno con el Tratado) en un caso concreto dictando una
sentencia judicial, y eventualmente, ordenando la modificación, derogación,
anulación o reforma de las normas o prácticas internas —según corresponda—
protegiendo los derechos humanos de las personas. Otro en sede interna que
persigue la realización por parte de los jueces nacionales de un examen de
confrontación normativo (derecho interno con el Tratado), en un caso concreto,
con el objeto de proteger los derechos humanos de las personas" .526
La terminología aportada para identificar las dos dimensiones es clara.

Eduardo FERRER MAC-GREGOR refiere a la modalidad concentrada y la
difusa.527 Sergio GARCÍA RAMÍREZ, por su parte, generalmente las menciona como
el control externo y control interno de convencionalidad.528 Otros autores señalan
que, en realidad, el término 'control de convencionalidad, debería reservarse sólo
a la labor desempeñada por la Corte Interamericana, optando por denominar la
intervención de los tribunales internos con otros vocablos.529
En primer término, el control concentrado de convencionalidad es el realizado

por la Corte IDH en sede internacional. Sergio GARCÍA RAMÍREZ ha llamado a esta
variable el " control propio, original o externo de convencionalidad" .530 Este punto
no presentaría demasiada novedad ni controversia, ya que resultaría ínsito al
accionar del tribunal regional.531
526 GIL DOMÍNGUEZ (2010-1), pp. 1302 y ss. El resaltado pertenece a la autora.
527 Voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor el fallo"Cabrera García y Montiel Flores vs. México",
citado.
528 GARCÍA RAMÍREZ (2012), p. 213.
529 Ver. CASTILLA JUÁREZ, (2012), p. 91 y ss.
531 FERRER MAC-GREGOR (2013).
306
En este sentido, Eduardo FERRER MAC-GREGOR, actuando como Juez Ad hoc del
tribunal internacional ha sostenido que: " el 'control concentrado de
convencionalidad' lo venía realizando la Corte IDH desde sus primeras sentencias,
sometiendo a un examen de convencionalidad los actos y normas de los Estados
en un caso particular. Este 'control concentrado' lo realizaba, fundamentalmente,
la Corte IDH. Ahora se ha transformado en un 'control difuso de convencionalidad'
al extender dicho 'control' a todos los jueces nacionales como un deber de
actuación en el ámbito interno, si bien conserva la Corte IDH su calidad de
'intérprete última de la Convención Americana' cuando no se logre la eficaz tutela
de los derechos humanos en el ámbito interno. 532
Sobre la base de la articulación de ambas variables: Se " permitiría trazar un

sistema de control extenso —vertical y general— en materia de juridicidad de los
actos de autoridades —por lo que toca a la conformidad de éstos con las normas
internacionales sobre derechos humanos—, sin perjuicio de que la fuente de
interpretación de las disposiciones internacionales de esta materia se halle donde
los Estados la han depositado al instituir el régimen de protección que consta en la
CADH y en otros instrumentos del corpus juris regional ". 533
Por su parte, " el 'control difuso de convencionalidad' constituye un nuevo

paradigma que deben ejercer todos los jueces (...) Consiste en el examen de
compatibilidad que siempre debe realizarse entre los actos y normas nacionales, y
la CADH (...), sus protocolos adicionales, y la jurisprudencia de la Corte IDH (...),
único órgano jurisdiccional del Sistema Interamericano de Protección de Derechos
Humanos, que interpreta de manera 'última' y 'definitiva' el Pacto de San
José " . 534
En un sentido similar, Sergio GARCÍA RAMÍREZ lo denomina control interno de

convencionalidad, y lo caracteriza como:" la potestad conferida o reconocida a
determinados órganos jurisdiccionales —o a todos los órganos jurisdiccionales (...)
para verificar la congruencia entre actos internos —así , esencialmente, las
disposiciones domésticas de alcance general: constituciones, leyes, reglamentos,
etcétera— con las disposiciones del Derecho Internacional" .535
Se ha cuestionado si el control es una potestad o un deber de los operadores

jurisdiccionales locales. Es decir, si constituye una " invitación" del órgano
supranacional, o una doctrina vinculante, cuyo incumplimiento u omisión generaría
responsabilidad internacional. La jurisprudencia clásica se muestra en este último
sentido536 , lo cual sería a su vez coherente con la concepción conforme a la cual
532 Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, citada, Asimismo, vr. FERRER MAC-
GREGOR (2010), pp. 151 y ss.
533 Corte IDH, caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, citado, párrs. 4, 12
y 13 del voto razonado del Juez Sergio García Ramírez, citado por Eduardo Ferrer Mac-Gregor en
causa Cabrera García, citada, párr. 23.
534 FERRER MAC-GREGOR (2013), p. 108.
536 Sergio García Ramírez, voto razonado en la causa Myrna Mac Chang vs. Guatemala, citada con
anterioridad. Ver, asimismo, GARCÍA RAMÍREZ (2012), p. 226.
307
las obligaciones de adoptar medidas internas que instrumenten los derechos,
contraídas en los instrumentos internacionales, se dirigen a todos los poderes del
Estado, y no solo al Legislativo o Ejecutivo.
Al poner el acento en esta modalidad de control, se robustece el accionar de los

jueces domésticos, quienes también toman protagonismo en el intercambio que
subyace en el reflujo entre ambos sistemas, ya que la dinámica " no debe darse en
el marco de una estricta y exclusiva lógica unidireccional desde la Corte IDH hacia
las jurisdicciones nacionales, sino que es preciso generar las condiciones para
profundizar un 'diálogo jurisprudencial' entre ambos niveles de tribunales:
interamericano e internos" .537
En consecuencia interactúan ambas dimensiones, sin que la local pierda su

principal protagonismo, ya que es en este ámbito donde debe gestarse el respeto
inmediato de los derechos fundamentales, en virtud del principio de
subsidiariedad. Así, se ha señalado que la jurisdicción supranacional
interamericana reviste el carácter de "coadyuvante o complementaria" , ya que " la
pauta del agotamiento de los recursos internos, vinculada al carácter subsidiario
de la dimensión interamericana, está pensada para acordar al Estado la
posibilidad de remediar internamente sus conflictos sin necesidad de verse
enfrentado a un proceso internacional" .538
Es decir, la coordinación e interacción de ambos escenarios resulta necesaria.

Así, " la consolidación de una convergencia sustentable de ambas instancias
jurisdiccionales se presenta como una necesidad de primer orden y se convierte
en uno de los desafíos centrales a los que se enfrenta la protección integral de los
derechos fundamentales, sobre todo, en un momento como el actual, en el que la
mayoría de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos está inmersa, al menos
desde el plano discursivo, en un modelo de justicia internacional de derechos
humanos " . 539
Recordemos que, en virtud de la doctrina de la interpretación conforme, en torno

al ejercicio del control difuso de convencionalidad, pueden desprenderse los
siguientes puntos:
a) Los jueces domésticos deberían adecuar la interpretación de la normativa

interna a la Convención Americana y, específicamente, a la jurisprudencia de la
Corte Interamericana.
b) Tal juicio de adecuación debe formularse respecto a toda la normativa interna,

abarcando tanto aquella de jerarquía constitucional como legislativa.
537 BAZÁN (2012-2), p. 30.

538 BAZÁN (2012-1), p. 19.
539 Ibídem, p. 20.
308
De este manera el control de convencionalidad desempeña un doble papel:
reparador o represivo —en virtud del cual debe inaplicarse la normativa interna
opuesta a la Convención y jurisprudencia interamericana—, y exegético o
constructivo, que obliga a interpretar el derecho doméstico de conformidad al
Pacto y la jurisprudencia citada.
Como explica FERRER MAC-GREGOR, " el control difuso de

convencionalidad " convierte al juez nacional en juez interamericano: en un primer
y auténtico guardián de la CADH, de sus Protocolos adicionales (eventualmente
de otros instrumentos internacionales) y de la jurisprudencia de la Corte IDH que
interpreta dicha normatividad) " . 540
Es así como se consolida el marco de la doctrina del " control de

convencionalidad " , proyectándose en dos pilares: la inaplicación de la
normativa interna contraria a la convención y la jurisprudencia de la Corte IDH (por
parte de los jueces habilitados para ejercer control de constitucionalidad) y la
interpretación conforme de la normativa interna compatible con ellos (por parte de
todos los jueces). Nos remitimos a lo analizado infra, punto 4.2.
En consecuencia, el texto constitucional adopta otro cariz, nutriéndose y

realizando una simbiosis con el orden jurídico convencional. De hecho, se sostiene
que, en virtud del control de convencionalidad, la norma suprema adquiere la
dimensión de una " constitución convencionalizada " , 541 y sus operadores
jurídicos, en particular el órgano máximo de jurisdicción constitucional, se ve
constreñido a argumentar los casos sobre la base de las fuentes constitucionales y
convencionales. Claro está que la convencionalización también se proyecta en
todo el ordenamiento jurídico doméstico, no sólo en virtud del impacto informador
de la norma constitucional, sino en virtud del principio de adecuación normativa, ya
que, como se ha señalado, los Estados se encuentran obligados a adoptar las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
los derechos y libertades convencionales, conforme los artículos 1.1. y 2 de la
CADH. 542 Por su parte, ello provoca que hoy, " el abogado que debe plantear un
caso, no restrinja su labor al control de constitucionalidad que tradicionalmente
llevaba a cabo y el posible planteo de la cuestión federal que se hubiera suscitado,
sino además a ejercer un control de convencionalidad (...) vale decir un control
relativo a la compatibilidad de las normas o actos de los gobernantes con los
tratados internacionales " 543.
A su vez, la integración no es sólo normativa, sino que implica también una

relectura del texto constitucional basada en las pautas interpretativas propias del
orden regional de los derechos humanos. Así, " serán los propios tribunales
supremos de cada Estado los que aplicarán la regla pro homine o favor persona

541 Conforme la terminología de SAGÜÉS (2012), p. 394.
542 BAZÁN (2012-1), p. 21.
543 ROJAS (2008), p. 858 y ss. y GIALDINO (2008) p. 1295 y ss.
309
como pauta básica de interpretación de derechos, como derivación obligatoria del
artículo 29 b) de la CADH " . 544
Ahora bien, en el ejercicio del control " difuso" , los órdenes constitucionales y
los jueces domésticos tienen la potestad de ampliar la tutela, incorporando
instrumentos internacionales de derechos humanos que contribuyen a robustecer
la tutela de la dignidad humana.
Si bien se reconoció que en principio el control en análisis refiere a la

Convención citada, y la interpretación realizada por la Corte Interamericana, luego
se explicó la amplitud del mismo, dado que " la propia jurisprudencia de la Corte
IDH ha ido ampliando el corpus juris interamericano en materia de derechos
humanos para fundamentar sus fallos. No debe pasar inadvertido que es el propio
Pacto de San José el que permite incluir " en el régimen de protección de esta
Convención otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los
artículos 76 y 77" , lo que ha permitido que se aprueben diversos
Protocolos " adicionales" (a la Convención Americana) y sean interpretados por
este Tribunal Interamericano. Asimismo, el propio Pacto establece como norma
interpretativa que no se puede excluir o limitar el efecto que puedan producir la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y " otros actos
internacionales de la misma naturaleza" 545 .
Sumadas a las precisiones citadas, cabe señalar que el sistema federal no es

oponible a las exigencias convencionales, por lo que el control deberá ser
realizado, tanto por jueces nacionales como locales. Esto ha sido especificado con
respecto a México, donde se ha señalado que " los jueces o tribunales que
materialmente realicen actividades jurisdiccionales, sean de la competencia local o
federal, necesariamente deben ejercer el 'control difuso de convencionalidad' para
lograr interpretaciones conformes con el corpus juris interamericano" 546 .
Ésta sería la expansión completa del sistema. En cuanto al efecto reparador,

explica FERRER MAC-GREGOR que: " el resultado del examen de compatibilidad
entre la norma nacional y el 'bloque de convencionalidad', consiste en dejar 'sin
efectos jurídicos' aquellas interpretaciones inconvencionales o las que sean menos
favorables; o bien, cuando no pueda lograrse interpretación convencional alguna,
la consecuencia consiste en " dejar sin efectos jurídicos " la norma nacional, ya
sea en el caso particular o con efectos generales realizando la declaración de
invalidez de conformidad con las atribuciones del juez que realice dicho
control ". 547
En consecuencia, más allá de algunas exigencias procedimentales específicas,

y siempre que se garantice un mínimo de control, los requerimientos exigidos por

545 Ver. Voto razonado de Eduardo Ferrer Mac-Gregor en Cabrera García y Montiel, citada precedentemente,
párr. 45.
546 Ibídem, párr. 67.
547 Ibídem, párr. 53.
310
la doctrina del control de convencionalidad no implican una desarticulación de los
sistemas domésticos de control de constitucionalidad, sino su modulación en clave
convencional.
Dentro de esta perspectiva, la doctrina del control de convencionalidad puede

actuar como aglutinador y homogeneizador de una serie de normas de diversas
fuentes que confluyen en el accionar diario de los operadores jurisdiccionales
domésticos. La interacción, por su parte, no es solamente unidireccional ni vertical,
sino que implica un enriquecimiento mutuo, en el que se gesta " una suerte de
'fertilización cruzada' (cross-fertilization) de ambas instancias en la línea de su
retroalimentación y plausible reciprocidad de influjos, para enriquecer cuantitativa
y cualitativamente la tutela y la realización de los Derechos Humanos por medio
del intercambio y del aprendizaje mutuos ". 548
La interacción llega a confluir de tal manera que: " en algunas ocasiones el

'bloque de convencionalidad' queda subsumido en el ' bloque de
constitucionalidad', por lo que al realizar el 'control de constitucionalidad' también
se efectúa 'control de convencionalidad' (...) Representa una manifestación clara
de este interesante proceso de 'recepción nacional del derecho internacional de
los derechos humanos y sin lugar a dudas constituye uno de los rasgos positivos
sobresalientes en la hora actual, que conviene reconocer, sostener y
acrecentar " 549 . El bloque de constitucionalidad adopta un perfil dinámico, en
permanente replanteamiento a la luz de las mutaciones de las decisiones del
órgano supranacional, lo que puede ser definido como un " bloque de
constitucionalidad fluido " dado su permanente mutación al compás de la
interpretación del orden regional de los derechos humanos.
Así, " se produce un interesante influjo entre la Corte IDH y las jurisdicciones
nacionales que propicia el ' diálogo jurisprudencial ' . Diálogo que incide en la
debida articulación y creación de estándares en materia de protección de los
derechos humanos en el continente americano o, por lo pronto, en
Latinoamérica " 550 . El fenómeno abarca la internalización del derecho
constitucional y la constitucionalización del derecho internacional. 551
La doctrina citada repercute notoriamente en diversos aspectos de los

ordenamientos jurídicos locales, especialmente generando desafíos a sus
operadores. Generalmente, se pone el acento en cómo la misma implica un
replanteamiento del sistema de fuentes del derecho y jerarquía, especialmente en
cuanto puede implicar un conflicto de lealtades a la norma convencional o
548 BAZÁN (2012-2) p. 24.

549 Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, citada precedentemente, párr. 26 y
ss., con cita al párr. 9 del voto razonado emitido por el juez Sergio García Ramírez, con motivo de la sentencia
referida al caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, también citado con
anterioridad.
550 Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, citada precedentemente, párr. 31.
551 FERRER MAC-GREGOR (2012), 113 y ss.
311
constitucional. Es más, en caso de divergencia del techo axiológico a aplicar, el
conflicto resulta aún de mayor relevancia por las dificultades en la armonización.
Además de la proyección en el sistema de fuentes o techos axiológicos, y el

consecuente conflicto de lealtades, también se verifican impactos en torno al rol
del juez y la perspectiva procesal de la interacción entre el control de
convencionalidad y el control de constitucionalidad, aspectos que analizaremos
más adelante.
312
IV. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CSJN
En términos generales, puede adelantarse que la doctrina y la jurisprudencia

han presentado un abanico de diversas respuestas frente al sistema
interamericano, que se proyectan desde una perspectiva nacional, de
fuente interna, anclada especialmente en los artículos 27552 , artículos 118 y 116
de la Constitución, 553 pasando por una interpretación armonizadora, el principio de
buena fe en el cumplimiento de los compromisos internacionales, hasta la
prevalencia de la norma más tuitiva, es decir, aquella " cuyo resultado (...) brinde
una mayor satisfacción a los derechos que la insatisfacción que restringe al otro
derecho en colisión sin que ello implique expulsarlas del ordenamiento " . 554
OTEIZA considera que podría concluirse en que " en un gran número de casos se
han hecho esfuerzos importantes para cumplir con las decisiones de la Corte IDH,
con algunas notables excepciones, y que el vértice del sistema judicial argentino,
constituido por la Corte Suprema, ha reiterado la importancia de seguir la
jurisprudencia de la Corte IDH ". 555
Un precedente trascendente puede encontrarse en el caso " Ekmekdjian v.

Sofovich " 556, donde el tribunal, con anterioridad a la consagración normativa de la
jerarquía constitucional de la Convención Americana, subordinó su criterio a la
jurisprudencia supranacional, adoptando lo que ha sido denominado por
Néstor SAGÜÉS como la " doctrina del seguimiento " .
Más allá de la jurisprudencia posterior, en que se pueden vislumbrar criterios

vacilantes, incluso frente a sentencias dictadas en procesos en que el Estado
argentino fue parte, la CSJN en sus recientes períodos, había abandonado
criterios renuentes 557, para dar lugar a fórmulas receptivas, ya sea bajo la idea de
552 Ver. Disidencia del juez Fayt en las causas Simón (2005) (CSJN, Fallos: 328: 2056) y Mazzeo (2007)
(CSJN, Fallos: 330:3248). Sobre estos casos puede consultarse a SANTIAGO (2005), p. 729 y ss.
553 Ver BIANCHI (2008), p. 15.
554 CAO (2010) ob. cit.. y pp. cit.
555 OTEÍZA (2012), p. 80.
556 CSJN, Fallos: 315:1492, voto mayoritario de los jueces Cavagna, Martínez, Barra, Fayt, Nazareno,
Boggiano.
557 Ver, por ejemplo, CSJN, Cantos, (2003). Fallos: 326: 2968.
313
interpretación armonizante, reconocimiento de su carácter de guía, o como pauta
interpretativa de los derechos reconocidos en la Convención.558
El control de convencionalidad fue citado por primera vez por la CSJN en el voto
mayoritario de un fallo de suma trascendencia: el caso " Mazzeo " 559, relativo a la
inconstitucionalidad de indultos dictados por el Poder Ejecutivo respecto a
imputados de delitos de lesa humanidad.
En dicho precedente, al analizar la integración entre los principios recibidos por

la comunidad internacional para la protección de los derechos inherentes a la
persona con el sistema normativo de punición nacional, la Corte refirió al bloque
de constitucionalidad, y explicó cómo la Convención Constituyente de 1994
incorporó los tratados internacionales como un orden equiparado a la Constitución
Nacional misma (artículo 75, inc. 22). Seguidamente, aclaró que tales precedentes
constituyen " una insoslayable pauta de interpretación para los poderes
constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia,
también para la CSJN, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por
el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos
humanos ".560
En el considerando 24, la mayoría transcribió el párrafo 124 del

caso " Almonacid Arellano " analizado precedentemente, como elemento previo a
examinar y aplicar el modo en que la Corte IDH ha precisado las obligaciones de
los estados respecto de los deberes de investigación y de punición de delitos
aberrantes.
El criterio se proyectó y enfatizó en los votos mayoritarios en las causas " Videla,
Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo "561 y " Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y
otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios " 562. Cabe aclarar que, si bien ha
sido aplicada expresamente, con enfática transcripción de su consagración en los
pronunciamientos de la Corte IDH en dos casos de vinculación con delitos de lesa
humanidad y uno relativo al derecho a la reparación integral, los términos de su
instrumentación —así como los restantes pronunciamientos del tribunal en torno al
orden regional de los derechos humanos— permiten vislumbrar una amplia
potencialidad en su proyección. Además, la referencia al control de
convencionalidad se reiteró en dos votos concurrentes suscriptos en otros dos
pronunciamientos. 563
558 CSJN, Ekmekdjian c/ Sofovich (1992), Fallos: 315:1492, Giroldi(1995), Fallos: 318: 514, Portal de
Belén (2002), Fallos: 325:292,Espósito (2004), Fallos: 327:5668, Llerena (2005), Fallos:
328:1491,Bramajo (1996), Fallos: 319: 1840 y Simón (2005), Fallos: 328:2056, entre otros.
559 CSJN (2007). Fallos: 330:3248.
560 Ibídem.
561 CSJN (2010) Fallos: 333: 1657.
562 CSJN, R. 401. XLIII, sentencia de 27 de noviembre de 2012.
563 El juez Enrique Santiago Petracchi, en GARCÍA MÉNDEZ (2008) señaló que era doctrina de la Corte que
"garantizar" los derechos humanos implicaba para el Estado el deber 'de tomar todas las medidas necesarias
para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar' de aquéllos, lo cual
314
En la sentencia dictada en la causa " Videla, Jorge Rafael "564 la Corte analizó
diversas aristas en torno a la dinámica de la jurisdicción constitucional y el control
de convencionalidad.
El tribunal confirmó la decisión que dejó firme la decisión que había declarado la
inconstitucionalidad parcial del indulto de las penas de reclusión y prisión perpetua
que se habían impuesto a los mencionados. La Corte señaló que de la
ponderación de los precedentes " Mazzeo " 565 y " Videla " 566 podía concluirse la
recepción de la doctrina del control de convencionalidad por la CSJN y confirmó la
decisión del a quo, en torno a la aplicación del fallo dictado por la Corte IDH en la
causa Caso del Penal Miguel Castro Castro .567
Se ha puntualizado que, dado que el precedente citado no refería a Argentina,

ello implica que el control de convencionalidad debe realizarse teniendo en cuenta
tanto las decisiones de la Corte IDH referentes al Estado argentino, como aquellas
relativas a otros países568 , criterio que se desprende de la jurisprudencia de tal
tribunal, y que podía ya concluirse de la pauta otorgada en el caso " Mazzeo " 569 ,
donde el pronunciamiento que contribuyó a formular el control de
convencionalidad era el dictado en la causa Barrios Altos570 , tampoco referente a
Argentina.
El fallo en análisis, además de referir a la vinculatoriedad de las decisiones de la

Corte IDH, repercutió directamente en aspectos procedimentales de
instrumentación del control de constitucionalidad. En el considerando 10, en
primer lugar, el tribunal reiteró los criterios señalados por la mayoría en la
causa " Mazzeo" 571 . En segundo término analizó su jurisprudencia en torno al
control de inconstitucionalidad de oficio, explicando que " con particular referencia
a la declaración de invalidez de normas inferiores a las Leyes Fundamentales, y
más allá de las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el
punto, el tribunal viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la
comprendía el ejercicio del 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas aplicables in
concreto y los tratados internacionales enunciados en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional.
CSJN, Fallos: 331: 269, considerando 7º del voto del juez Petracchi (2008). Asimismo, el juez Juan Carlos
Maqueda, en la causa "Gualtieri Rugnone de Prieto" (2009) relativa al análisis de la constitucionalidad de la
realización judicial de una prueba de histocompatibilidad genética entre los elementos secuestrados a una
persona y sus potenciales familiares, en un proceso relativo a la apropiación y sustracción de menores,
sostuvo que desde el precedente "Videla"el tribunal ha afirmado la importancia que deben tener las decisiones
de los organismos de protección internacional de los derechos humanos como guía para la interpretación
judicial de las normas convencionales. Continuó explicando que, como más recientemente en el caso
"Mazzeo", se recordó el denominado control de convencionalidad que los jueces de los estados partes debían
realizar, tal como había dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Almonacid vs.
Chile". CSJN, Fallos: 332: 1769, (2009), considerando 23 del voto del juez Maqueda.
564 CSJN, Fallos: 333: 1657 (2010).
565 CSJN, Fallos: 330:3248 (2007).
566 CSJN, Fallos: 333: 1657 (2010).
567 Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro, Serie C, Nº 160, sentencia de fecha 25 de noviembre de
2006.
568 Este punto es señalado por GIL DOMÍNGUEZ (2010-2), p. 197 y ss.
569 CSJN, Fallos: 330:3248 (2007).
570 Corte IDH, caso Barrios Altos (2001), Serie C, Nº 75, sentencia de fecha 14 de marzo de 2001.
571 CSJN, Fallos: 330:3248 (2007).
315
doctrina con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de ser
tomada de oficio".
Vinculó tal criterio con el de la Corte IDH en torno al control de convencionalidad

de oficio consagrado en "Trabajadores cesados del Congreso " . El precedente
citado continúa la tímida línea pretoriana en torno a la aceptación del control de
convencionalidad, y se construye otro criterio relacionado, conforme al cual se
enlazan procedimentalmente ambos sistemas de control, mediante una
articulación " concordante" .
En la causa " Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra " 572 , donde se analizaba la
constitucionalidad de la normativa que establece un régimen indemnizatorio
específico para el personal militar, la Corte reiteró el criterio señalado. La posición
mayoritaria, compuesta por los Jueces Lorenzetti, Highton, Maqueda y Zaffaroni,
expresó el basamento de la exigencia de coordinación del sistema de control de
constitucionalidad con el de convencionalidad difuso, explicando que: " la
jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los
países que han ratificado la CADH están obligados a ejercer, de oficio, el control
de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho
tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional
que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención
(artículo 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por
consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa —formulada por su
intérprete auténtico, es decir, la Corte IDH— que obliga a los tribunales nacionales
a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos
mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su
supremacía frente a normas locales de menor rango ". 573
Posteriormente, procuró insertar y canalizar estas exigencias dentro del marco

de acción de los órganos jurisdiccionales domésticos. Así, señaló: " Que resulta
preciso puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad
de oficio por los magistrados debe tener lugar ' en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes ' (...) Desde esta
perspectiva, el contralor normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial
ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten especial
relevancia las que determinan la competencia de los órganos jurisdiccionales y,
sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación de las
presentaciones o alegaciones de las partes. Es conveniente recordar, al respecto,
que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra
supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a
alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su
aplicación entraría un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna
garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente
572 CSJN, R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012.

573 CSJN, R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012. Posición mayoritaria, considerando 12.
316
la actividad probatoria de los contendientes, así como sus planteos argumentales
los que debe poner de manifiesto tal situación.
Este pronunciamiento, además de ser el tercer fallo en el que el máximo tribunal

argentino hace suya la doctrina del control de convencionalidad, resulta un
interesante ejemplo del criterio de " concordancia " anteriormente sentado, ya que
procura una articulación conjunta que, a su vez, sea respetuosa de un grado
mínimo de salvaguarda de aquellas exigencias particularizadas o rasgos propios
de cada uno de los dos sistemas.
El Juez Fayt, en su voto, concordó con el resultado mayoritario sin solventar su

posición en los criterios analizados supra. Finalmente, el Juez Petracchi, en
disidencia, se postuló por revocar el pronunciamiento con remisión al dictamen de
la señora Procuradora Fiscal.
De los fallos citados precedentemente pueden concluirse dos premisas: en

primer lugar, la vigencia en el sistema regional de la doctrina de control de
convencionalidad gestada por la Corte Interamericana, conforme a la cual ésta —
en forma concentrada—, y los tribunales y órganos domésticos vinculados a la
administración de justicia domésticos —en forma difusa— deben realizar un test
de compatibilidad entre toda normativa interna, inclusive constitucional, y la
Convención Americana, así como la interpretación de ésta realizada por la
primera, cuyos criterios son vinculantes para los Estados Partes. Los órganos
jurisdiccionales de los Estados, en consecuencia, actúan como jueces
descentralizados del sistema interamericano, además de jueces nacionales, y
deben resolver los casos sometidos a su conocimiento en miras a la protección de
los estándares de cumplimiento y garantía de los Derechos Humanos en el ámbito
interno, con especial referencia a principios de progresividad y pro homine ,
invalidando o inaplicando aquellas normas inconvencionales. A su vez, sobre la
base de la doctrina de la " interpretación conforme " a la convencionalidad, puede
concluirse que los textos normativos internos se
encuentran " convencionalizados " .
Paralelamente, la CSJN ha optado, en una serie reducida de pronunciamientos,

por sostener una línea consistente y no retaceada, receptiva del control de
convencionalidad. A su vez, destacó la concordancia del sistema señalado con el
control de constitucionalidad, acentuando la interacción procedimental de ambos
regímenes.
Resulta positivo que la articulación del reconocimiento del control de

convencionalidad se produzca de manera relacionada y retroalimentada con las
pautas propias de articulación del control de constitucionalidad, a fin de
otorgar "consistencia " a ambos sistemas, evitando así contradicciones o
incoherencias que puedan redundar en confusiones que repercutan, a la larga, en
la desorientación de sus operadores.
317
Así como la cohesión del bloque de constitucionalidad exige de sus operadores
un diálogo recíproco que contribuya a la seguridad jurídica, y, principalmente, al
desarrollo de elementos comunes en miras a la protección de la dignidad humana,
los aspectos procedimentales de control de convencionalidad y constitucionalidad
también plantean un desafío en torno a su instrumentación retroalimentada, a fin
de evitar fisuras y consolidar un régimen sólido donde cada magistratura tenga su
propio campo de acción, en coordinación con las restantes, con vistas a la tutela
de la dignidad humana.
Sin embargo, estas referencias deparan nuevos desafíos, ya que se hace

necesario ponderar si las herramientas procedimentales que aporta el sistema
argentino son cauces idóneos para la instrumentación de ambos modelos.
318
V. PONDERACIÓN PRELIMINAR
Indudablemente, a los efectos de formular una ponderación sistemática de la

doctrina del control de convencionalidad, es necesario adentrarse en un análisis
que implica una relectura de todo el sistema interamericano, ya que su
instrumentación práctica repercute de manera directa en la dinámica que en la
actualidad este presenta.
Por otra parte, el análisis completo de cada una de las facetas que presenta el
sistema regional demandaría una investigación profunda que excedería el marco
del presente trabajo. Sin embargo, podemos delinear algunos aspectos positivos
cuya notoria evidencia impide la omisión de planteamiento.
Claro está que, frente a la brutal existencia de regímenes autoritarios y

palmarias violaciones de derechos humanos, el sistema interamericano de
protección de los mismos ha contribuido de manera notable en la gestación de un
marco de mayor tutela de las personas, tanto desde el punto de vista normativo
como fáctico. Es claro que el plexo supranacional ha contribuido con el
reconocimiento de los derechos a nivel constitucional por numerosos Estados,
incluso de manera directa e inmediata, integrando los bloques de
constitucionalidad.
Paralelamente, la existencia de un mecanismo de control heterónomo y

supranacional, sin duda, permitió sanear situaciones donde todo o algún tipo de
control interno resultaba alarmantemente ausente.
Ello más allá de la necesaria realización de una ponderación medulosa de la

interacción del sistema de fuentes y jerarquías que se mencionará más adelante.
Finalmente otro punto que no puede dejar de ser mencionado es cómo el

sistema interamericano ha contribuido a volver el eje hacia la dignidad de la
persona humana como destinataria de la protección de los ordenamientos
jurídicos y a la exigencia de su ponderación conjunta por parte de los operadores.
Han contribuido notoriamente, en este sentido, algunos principios de hermenéutica
propios del orden regional e internacional de derechos humanos, como el principio
de indivisibilidad, universalidad, retroalimentación, etc.
319
Esto ha implicado diversas proyecciones. Una de ellas, por ejemplo, se dirige a
desdibujar la " descuartización " de algunas nociones jurídicas fundamentales,
como el " debido proceso " , que en algunos estados recibían particularidades
totalmente diferentes dependiendo de la materia que se trate (penal, civil,
administrativo, etc.), y a lo que el sistema interamericano ha respondido con
notoria y positiva consistencia.
Un ejemplo de este impacto puede verse en la causa Losicer de la Corte

Suprema Argentina, donde se analizan las pautas interamericanas y
constitucionales relativas a la noción de justicia pronta y a su aplicación analógica
en procesos civiles y procedimientos administrativos. 574
574 CSJN, Losicer (2012), Fallos: 335:112.
320
VI. DESAFÍOS
1. ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS

HUMANOS
Al analizar el control de convencionalidad, algunas voces remiten a

cuestionamientos formulados al sistema regional de protección de
derechos humanos en sí, que no son propios de esta nueva doctrina, pero que
repercuten en ella en cuanto proyecta el ámbito de aplicación de las decisiones
adoptadas dentro de este orden.
Así, por ejemplo, algunos aspectos del procedimiento interamericano son

recordados dentro del análisis global de la doctrina del control de
convencionalidad. Por ejemplo, se pone el acento en lo prolongado del tiempo del
tratamiento de las causas por la misma Corte Interamericana (muchas veces
llegando a extenderse por años), a pesar de que en numerosas oportunidades el
tribunal ha referido al derecho a justicia pronta.
También se ha cuestionado cómo personas, que pueden ser " perjudicadas " por
un pronunciamiento dictado por el tribunal regional —por ejemplo, un fallo que
ordene dejar sin efecto una decisión que había declarado la prescripción de una
acción penal en su contra— no tuvieron oportunidad de desarrollar sus
argumentos en la oportunidad en que la Corte tramitó el caso. Esta pauta, no
menor, ha sido referida por los votos de los Ministros Fayt y Argibay, en diversas
disidencias de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y constituyen
un elemento determinante en miras a la consistencia del sistema jurídico y,
especialmente, de un principio basal del mismo, como la noción de debido
proceso.
La jurisprudencia del tribunal argentino, en torno a este punto, ha sido también

vacilante y se vinculó con el análisis de la ejecutoriedad de las decisiones de la
Corte Interamericana en las causas en que estaba demandado el Estado
Argentino.
Un criterio reticente puede encontrarse en el precedente " Cantos " 575. En virtud
de unos sucesos acaecidos en el año 1972, en la provincia de Santiago del
Estero, el empresario Cantos demandó por daños y perjuicios en instancia
originaria de la Corte Suprema. El caso había sido resuelto en el orden doméstico
575 CSJN, Cantos (2003), Fallos: 326: 2968.
321
por el tribunal, habiéndose también regulado honorarios, y exigido el pago de la
tasa judicial respectiva. Cantos inició un procedimiento ante el sistema
interamericano y luego la Comisión presentó demanda ante la Corte
Interamericana, invocando las garantías de protección judicial (el derecho de
acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, artículos 8º y 25 CADH, en virtud de lo
mencionado precedentemente) y el derecho de propiedad. La Corte
Interamericana rechazó la pretensión en torno al derecho de propiedad, así como
el reclamo relativo al derecho a la justicia pronta. Por otra parte, ponderó que las
exigencias mencionadas ascendían a montos tales que constituían una afectación
de derechos convencionales relativos al debido proceso legal y acceso a la
justicia.
Así, condenó a la República Argentina a: " a) abstenerse de cobrar a Cantos la

tasa de justicia y la multa por falta de ese pago; b) fijar en un monto razonable los
honorarios devengados en la causa tramitada en el orden interno; c) asumir el
pago de los honorarios y costas correspondientes a los peritos y abogados del
Estado y de la Provincia de Santiago del Estero (ésta como parte en el conflicto
con Cantos); d) levantar los embargos e inhibiciones que pesaban sobre el
denunciante por el no pago de la tasa de justicia y por los honorarios
regulados ". 576
El Procurador del Tesoro se presentó ante la Corte Suprema y dedujo un pedido

para que se diera cumplimiento a la sentencia dictada por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. El máximo tribunal nacional, en primer lugar, sostuvo que
no correspondía sustanciar el planteo, a fin de no confundir la intervención que en
todo caso podría corresponder a la Corte Suprema en orden al gobierno del Poder
Judicial de la Nación, con la que resulta de su competencia en materia judicial.
En segundo término, desestimó la petición, señalando que la reducción del

monto de los honorarios de los profesionales que no fueron parte en el
procedimiento desarrollado ante la instancia internacional importaría la violación
de garantías expresamente tuteladas por la Constitución Nacional (artículos 17 y
18) y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 8º, 21 y
25); bajo el ropaje de dar cumplimiento con una obligación emanada de un tratado
con jerarquía constitucional (artículo 63.1, de la citada Convención), llevaría a la
situación de hacer incurrir al Estado argentino en responsabilidad internacional.
En su voto, los jueces Enrique Santiago Petracchi y Guillermo A. F. López

consideraron que correspondía desestimar la presentación, pues la Corte
Suprema carecía de atribuciones para modificar pronunciamientos jurisdiccionales
amparados bajo el atributo de cosa juzgada, por lo que sería el Poder Ejecutivo el
que debería adoptar las medidas que, en el ámbito de su competencia, considere
apropiadas, o tomar la iniciativa que contempla el artículo 77 de la Constitución
Nacional ante el Congreso de la Nación, a fin de dar cumplimiento con la referida
sentencia.
576 GELLI (2009), p. 231.
322
El juez Boggiano, en su disidencia, señaló que correspondía declarar que el
Estado Nacional debía abstenerse de perseguir el cobro de la tasa de justicia y la
correspondiente multa y asumir el pago de los honorarios de los profesionales que
representaron a los demandados. Asimismo, respecto a los abogados, expresó
que correspondía dar traslado a los profesionales que no fueron parte en el
procedimiento desarrollado ante la instancia internacional —y en el cual se
dispuso la reducción de sus emolumentos—, a fin de respetar sus garantías
judiciales y el derecho de propiedad, y no hacer incurrir al Estado argentino en
responsabilidad internacional.
El juez Maqueda, también en disidencia, expresó en primer término que a partir

de la reforma constitucional de 1994, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
75, inc. 22 de la norma fundamental, las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos —pronunciadas en causas en que el Estado argentino sea
parte deben ser cumplidas por los poderes constituidos en el ámbito de su
competencia— y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. En consecuencia, sostuvo que correspondía a la Corte
Suprema adoptar —de inmediato— las medidas necesarias para asegurar los
derechos afectados que fueron puntualizados en la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que se referían a la cuantía de los
honorarios fijados en la causa planteada, para adecuarlos a las pautas
establecidas en dicho pronunciamiento, sin que sea obstáculo a ello el hecho de
que no hayan intervenido los letrados interesados, pues el fallo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos debe ser prontamente cumplido por el
Estado en forma íntegra.
Evaluando el pronunciamiento, explica GELLI que " aunque ninguno de los

integrantes del tribunal rehusó desconocer las obligaciones internacionales del
Estado bajo las cláusulas de la Convención, sólo existió unidad de criterio acerca
de la preservación de los derechos —por lo menos a ser oído— de quienes no
fueron parte en el proceso internacional, pero resultaron afectados por él. En
cambio, existieron discrepancias acerca de cuál poder del Estado es el obligado,
en primer lugar, a cumplir con la sentencia, de qué modo y con cuál
extensión ". 577
Posteriormente, en " Espósito " 578 el criterio fue modificado. El tribunal se

enfrentó nuevamente a la disyuntiva de ejecutar una decisión de la Corte
Interamericana cuando ello implicaba una relectura de las garantías
constitucionales locales, con orientación distinta a la anteriormente sostenida por
ella.
El caso tuvo su origen en un procedimiento policial llevado a cabo por la Policía

Federal, en la que se había detenido a un grupo de personas en las inmediaciones
de un lugar donde se iba a realizar un recital de rock. Uno de los detenidos, Walter
577 GELLI (2009), pp. 231 y 232.

578 CSJN (2004), Fallos: 327: 5668.
323
David Bulacio, un joven de 17 años, falleció tras retirarse de la comisaría a cargo
de Espósito. Una vez radicado y llevado adelante el proceso penal contra el
comisario mencionado, este fue sobreseído por considerarse prescrita la acción
penal. Los familiares de Bulacio iniciaron una petición ante la Comisión
Interamericana, que resolvió presentar la demanda ante el tribunal supranacional.
El Estado argentino reconoció su responsabilidad y llegó a un acuerdo de

solución amistosa con la Comisión, en el que admitía que Bulacio había sido
víctima de una detención ilegítima, durante la cual se había ejercido de manera
inapropiada el deber de custodia.
La Corte Interamericana consideró a las disposiciones de prescripción de la

acción penal y a las normas que constituyan obstáculos mediante los cuales se
pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de violaciones de
derechos humanos, contrarias a la Convención, cuyas disposiciones establecen el
deber de los Estados de adoptar medidas de toda índole en miras a garantizar los
derechos consagrados en el pacto, entre las que se encuentran las que indican
que nadie sea sustraído del derecho de protección judicial (cfr. artículos 1.1., 2 y
25 CADH).
El tribunal resolvió que el Estado argentino debía proseguir y concluir la

investigación de los hechos y sancionar a los culpables, garantizar a los familiares
el acceso y la participación en esa causa penal contra los presuntos responsables
del homicidio, dictar las medidas legislativas a fin de evitar que hechos como el
denunciado volvieran a repetirse, indemnizar el daño material e inmaterial
provocado a los familiares de la víctima y pagar las costas.579
La Corte Suprema señaló que frente a la paradoja de que sólo es posible

cumplir con los deberes impuestos al Estado argentino por la jurisdicción
internacional en materia de derechos humanos, restringiendo fuertemente los
derechos de defensa y a un pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados
al imputado por la Convención Interamericana, al haber sido dispuestas tales
restricciones por el propio tribunal internacional a cargo de asegurar el efectivo
cumplimiento de los derechos reconocidos por la Convención era deber de la
Corte Suprema, como parte del Estado argentino, a pesar de sus reservas, darle
cumplimiento en el marco de su potestad jurisdiccional. Así, resolvió que debía
subordinar el contenido de sus decisiones a las de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (artículo 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos). En consecuencia, adoptó un criterio en el que "exteriorizó un discurso
demostrativo de su permeabilidad a acatar los pronunciamientos de la Corte
IDH" .580
Si bien los aspectos relativos a la reparación indemnizatoria y a la publicación de

la sentencia transnacional se satisficieron mediante el accionar del Poder
579 Ver, sobre el punto, a GELLI (2009, p. 232.

580 BAZÁN (2012-1), p. 43.
324
Ejecutivo, las disposiciones del tribunal internacional relativas a la causa penal,
donde se había decretado la prescripción de la acción penal a favor del Comisario,
se tradujeron en un planteo ante el Poder Judicial. La mayoría del máximo tribunal
nacional sostuvo que, al declarar la responsabilidad internacional del Estado
argentino por deficiente tramitación de la causa, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos reputó inadmisibles las disposiciones de prescripción o
cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos
humanos, por lo que la confirmación de la decisión, por la cual se declaró
extinguida por prescripción la acción penal, resultaría lesiva del derecho
reconocido a las víctimas a la protección judicial y daría origen a una nueva
responsabilidad internacional.
El máximo tribunal nacional aclaró que no compartía el criterio —que calificó

como restrictivo— del derecho de defensa que se desprende de la decisión de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, conforme lo indicado
por el órgano supranacional, declaró inaplicables las disposiciones comunes de
extinción de la acción penal por prescripción.
Asimismo, teniendo en cuenta que la actuación de los jueces intervinientes en la

investigación había sido calificada por la Corte Interamericana como tolerante y
permisiva respecto de las dilaciones en que se incurrieron en la causa, ordenó
remitir testimonios al Consejo de la Magistratura, a fin de que se determinaran las
posibles responsabilidades.
En sus votos los jueces Augusto César Belluscio y Juan Carlos Maqueda, el juez
Carlos S. Fayt y el juez Antonio Boggiano aclararon que las sentencias de la Corte
Suprema no son susceptibles del recurso de nulidad y, por vía de principio y con
fundamento en el carácter final de sus fallos, no resulta tampoco admisible el
incidente de nulidad.
Los jueces Augusto César Belluscio y Juan Carlos Maqueda, en su voto, en

primer lugar señalaron que la obligatoriedad del fallo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos no admitía dudas en la medida que el Estado Nacional ha
reconocido explícitamente la competencia de ese tribunal internacional al aprobar
la Convención (ley 23.054). En consecuencia, consideraron descalificable el
pronunciamiento que declaró la prescripción de la acción penal si omitió fundar los
motivos por los que afirmó que el traslado a la defensa, las sucesivas prórrogas
que se acordaron y las resoluciones adoptadas en cada uno de los planteos
incidentales formulados por la misma parte, no podían ser considerados secuela
de juicio, lo que no admitía justificación frente a los planteos del Ministerio Público
y adquiría mayor gravedad ante el reconocimiento de responsabilidad efectuado
por el Estado Nacional en el marco de la demanda instaurada ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
El juez Fayt aclaró que la obligatoriedad de las decisiones de la Corte

Interamericana debía circunscribirse a aquella materia sobre la cual tiene
325
competencia el tribunal internacional, señalando que, si bien estaba fuera de
discusión el carácter vinculante de las decisiones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y la obligación de reparar del Estado no se agotaba en el
pago de una indemnización, sino que comprendía además otro tipo de
reparaciones, como la persecución penal de los responsables de las violaciones a
los derechos humanos " deber de justicia penal" , en ese deber no podía
entenderse incluida la especificación de restricciones a los derechos procesales
de los individuos concretamente imputados en una causa penal, como autores o
cómplices del hecho que origina la declaración de responsabilidad internacional.
En este sentido, explicó que la imposibilidad de declarar la prescripción de la
acción penal respecto del imputado, como parte del deber reparatorio que
incumbe al Estado argentino, nunca puede ser derivación del fallo internacional,
pues ello implicaría asumir que la Corte Interamericana puede decidir sobre la
responsabilidad penal de un individuo en concreto.
En definitiva, consideró inadmisible derivar del proceso ante la Corte

Interamericana de Derechos Humanos una consecuencia como la inoponibilidad
de la prescripción en un juicio penal, so riesgo de infringir ostensiblemente
cláusulas de inequívoca raigambre constitucional que amparan los derechos del
imputado. Estimó que ello implicaría la deliberada renuncia de la más alta y
trascendente atribución de la Corte Suprema, para cuyo ejercicio ha sido instituida
como titular del Poder Judicial de la Nación, que es la de ser el custodio e
intérprete final de la Constitución Nacional. Analizó la normativa local, explicando
que las normas generales de prescripción del Código Penal argentino no han sido
sancionadas con la finalidad de impedir las investigaciones sobre violaciones a los
derechos humanos, sino como un instituto que cumple un relevante papel en la
preservación de la defensa en juicio.
Con específica referencia al tema que nos ocupa, el juez citado expresó que el
artículo 27 de la Constitución Nacional constituye una norma de inestimable valor
para la soberanía de un país, en particular, frente al Estado de las relaciones
actuales entre los integrantes de la comunidad internacional. Explicó que, desde
su perspectiva, esta interpretación preserva —ante las marcadas asimetrías
económicas y sociales que pueden presentar los Estados signatarios de un mismo
tratado— el avance de los más poderosos sobre los asuntos internos de los más
débiles; en suma, evita la desnaturalización de las bases mismas del Derecho
Internacional contemporáneo, pues procura evitar que detrás de un aparente
humanismo jurídico se permitan ejercicios coloniales de extensión de soberanía.
El juez Boggiano, por su parte, sostuvo que cabía reconocer el carácter

vinculante de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a
los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el
sistema interamericano de protección a los derechos humanos (artículo 68.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Dentro de este marco tuitivo,
expresó que la obligación de reparar del Estado no se agota en el pago de una
indemnización como compensación de los daños ocasionados, sino que también
comprende la efectiva investigación y la correspondiente sanción de los
326
responsables de las violaciones de los derechos humanos. Es más, el deber de
investigar y sancionar a los responsables de las violaciones de los derechos
humanos, como una de las formas de reparación integral impuesta por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, debe ser asumido por el
Estado como un deber jurídico propio, a fin de no incurrir en responsabilidad
internacional. Finalmente, concluyó que la imposibilidad de declarar la prescripción
de la acción penal, como parte del deber reparatorio que incumbe al Estado
argentino, resulta de conformidad con la ley interna, en atención a las
circunstancias particulares de la causa y a las normas de la Convención, según la
inteligencia que le ha otorgado esta Corte por referencia a la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En torno a la interacción entre ambos regímenes jurisdiccionales, expresó que

correspondía a la Corte Suprema velar por que la buena fe, que debe regir el fiel
cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados, no se vea afectada a
causa de actos u omisiones de sus órganos internos. Los tribunales locales deben
adoptar las medidas necesarias para evitar que el Estado incurra en
responsabilidad internacional por incumplimiento de un tratado. Tras reiterar la
doctrina de la interpretación " armonizadora " , analizada con anterioridad, expresó
que tal juicio constituyente del Congreso Nacional no puede ser revisado por la
Corte Suprema para declarar su invalidez, sino sólo para hallar armonía y
complemento entre tales tratados y la Constitución. Así, los tratados
complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantías y lo mismo
cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgánica de la
Constitución, aunque el constituyente no ha hecho expresa alusión a aquella, pues
no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima
de la segunda parte de la Constitución.
La jueza Highton de Nolasco sostuvo que, con independencia de que en la

decisión de la Corte Interamericana se hayan considerado, entre otros elementos,
hechos reconocidos por el gobierno argentino en el marco de un procedimiento de
derecho internacional del que no participó el acusado, resultaba un deber
insoslayable de la Corte Suprema, como parte del Estado argentino y en el marco
de su potestad jurisdiccional, cumplir con los deberes impuestos al Estado por la
jurisdicción internacional en materia de derechos humanos.
El pronunciamiento en estudio trasluce una marcada tendencia de la Corte

argentina a evitar todo castigo derivado de una eventual responsabilidad
internacional del Estado, mediante el seguimiento de los pronunciamientos de la
Corte Interamericana, más allá de, incluso, sus propios precedentes. Así, ha sido
considerada " una muestra de 'obediencia debida ' por parte de la Corte Suprema
argentina, respecto de la Corte Interamericana ". 581
Explica GELLI que " la sentencia es importante porque los siete ministros que
votaron coincidieron acerca de que los fallos de la Corte Interamericana de
581 Ver. SAGÜÉS y SAGÜÉS M. (2013).
327
Derechos Humanos, en los casos en que el Estado argentino fuera parte, resultan
vinculantes para éste y para la Corte Suprema como órgano de ese Estado. Sin
embargo, esta obligatoriedad tiene matices en los diferentes votos y éstos
detonaron la distinta percepción que los jueces de la Corte Suprema tenían,
entonces, del papel que cabe al tribunal ante las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos " . 582
En términos fácticos, mediante el decreto 1313 del 2008 el Poder Ejecutivo, a

través de la autorización a la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de
Justicia para intervenir como querellante en las causas en las que se investigue
estos delitos, procuró una solución superadora.
Las voces disidentes se hicieron oír con posterioridad, en pronunciamientos

dictados en septiembre del 2011, donde el tribunal se refirió a esta temática. En la
causa " Derecho, René Jesús s/ incidente de prescripción de la acción penal
causa Nº 24.079 " 583 se tuvo en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, al pronunciarse en el caso " Bueno Alves vs. Argentina " , analizó una
denuncia presentada por el señor Bueno Alves, cuyas circunstancias fueron
reconocidas por el Estado argentino, que fueron objeto de investigación en
diversos procesos judiciales en el orden interno, entre las que se incluye una
causa en la que la Corte Suprema de Justicia de la Nación había confirmado la
declaración de la prescripción de la acción penal respecto del imputado René
Jesús Derecho, con relación a los hechos ilícitos de detención ilegal, aplicación de
golpes y privación de medicamentos.
El tribunal supranacional resolvió que el Estado argentino debía realizar

inmediatamente las debidas investigaciones para determinar las correspondientes
responsabilidades por los hechos de este caso y aplicar las consecuencias que la
ley prevea.
A fin de dar estricto cumplimiento a lo ordenado, la Corte Suprema Argentina,

con remisión a lo resuelto en el precedente " Espósito " 584 , analizado
anteriormente, hizo lugar al recurso de revocatoria articulado por el querellante,
dejó sin efecto el pronunciamiento apelado y devolvió las actuaciones a la
instancia anterior para que, por quien corresponda, se cumplieran las pautas
fijadas en dicho fallo.
El juez Maqueda, en un voto particular, enfatizó que la Corte, como uno de los
poderes del Estado argentino, debía cumplir la sentencia del tribunal internacional
que impone la obligación de investigar, que si bien es de medios, importa una
tarea seria y eficaz; máxime si se tienen en cuenta las especiales circunstancias
detalladas por la Corte Interamericana, en cuanto al proceso judicial llevado
adelante en nuestro país.
582 GELLI (2009), p. 233.

583 CSJN, Derecho (2011), Fallos: 334:1504.
584 CSJN, Espósito (2004), Fallos: 327:5669.
328
Los jueces Fayt y Argibay, en disidencia, dejaron en claro que estaba fuera de
discusión el carácter vinculante de las decisiones de la Corte I nteramericana, si
bien expresaron que aceptar que ello tenga consecuencias como las pretendidas
por el recurrente, implicaría una afectación al derecho de defensa del imputado,
colocaría al Estado argentino en la paradójica situación de cumplir con sus
obligaciones internacionales a costa de una nueva afectación de derechos y
garantías individuales reconocidos en la Constitución Nacional y los tratados de
derechos humanos que la integran y entraría en contradicción con la regla
establecida en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que prohíbe interpretar sus normas de modo tal que impliquen la
supresión del ejercicio de los derechos por ella reconocidos o su limitación más
allá de lo fijado en dicha norma internacional.
Agregaron que el derecho internacional ha considerado inadmisibles las

disposiciones de prescripción dictadas específicamente con la intención de impedir
la investigación de violaciones a los derechos humanos y la sanción de sus
responsables, idea que no puede extenderse a previsiones generales de extinción
de la acción penal por prescripción aplicables a cualquier caso en el que se
investigue la comisión de un delito común.
En la misma fecha se pronunció la Corte respecto de las propuestas de solución

amistosa en el sistema regional de derechos humanos, en " Castañeda, Carlos
Antonio s/ sustracción y destrucción de medios de prueba —causa Nº 768— " 585.
En esta causa el Tribunal Oral en lo Criminal Federal rechazó la excepción de
prescripción de la acción penal en virtud del derecho de las víctimas a conocer la
verdad y el deber del Estado de investigar las violaciones a los derechos
humanos, y, en consecuencia, condenó a Carlos Antonio Castañeda como autor
penalmente responsable del delito de sustracción de elementos destinados a
servir de prueba ante una autoridad competente, cometido en forma reiterada.
Por su parte, la Cámara Nacional de Casación Penal confirmó el

pronunciamiento, por entender que la declaración de prescripción estaba vedada
por la existencia de un acuerdo celebrado entre el Estado argentino y un grupo de
querellantes de la causa en la que se investiga el atentado contra el edificio de la
mutual israelita en Argentina (A.M.I.A).
La Corte Suprema, con voto concurrente del Juez Petracchi, revocó el

pronunciamiento recurrido. Aclaró el tribunal que un principio de solución amistosa
propuesto a los querellantes por la rama ejecutiva del gobierno no es equivalente
a un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo que no
corresponde extender el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al
revocar la declaración de extinción de la acción penal respecto de un delito que se
encontraba prescripto conforme a las reglas del derecho interno en virtud de una
sentencia de la citada en esa misma causa en la que se le imponía al Estado esa
solución.
585 CSJN, Castañeda (2011), Fallos: 334:1439.
329
Los Jueces Fayt y Argibay, en disidencia, señalaron que las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que declaran la responsabilidad del
Estado argentino por defectos en la investigación de hechos criminales comunes,
no pueden cancelar la vigencia de las reglas jurídicas nacionales referidas a la
prescripción de la acción penal. Agregaron que la admisión de responsabilidad del
Estado argentino ante los organismos internacionales no debe acarrear como
consecuencia directa la afectación de las garantías constitucionales de una
persona imputada por la comisión de un delito común, quien además no ha tenido
la posibilidad de ser oída en la instancia supranacional.
En este escenario, las líneas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación Argentina se encontraban en condiciones de fluir hacia la aceptación
explícita, aunque no de manera muy reiterada, de la doctrina del control de
convencionalidad.
Otro aspecto cuestionado que vale la pena señalar, es el relativo a la técnica a

aplicar para constatar la efectiva existencia de un precedente de la Corte
Interamericana que sea vinculante en virtud del Control de Convencionalidad.
Resulta interesante el análisis realizado por el dictamen de fecha 10 de marzo de
2010 del Procurador General de la Nación en el caso " Acosta, Jorge Eduardo y
otros s/recurso de casación " 586 , donde sostuvo que del artículo 68 de la
Convención se desprende que el carácter vinculante de los fallos de la Corte IDH
lo es para el Estado que aceptó la competencia del tribunal internacional y que fue
parte en el proceso internacional en el que resultó condenado, no surgiendo del
sistema regional otros elementos que permitan extender el alcance expansivo de
tales decisiones. 587 Finalmente, postula la aplicación de los precedentes del
órgano supranacional sobre la base de un test conforme a las siguientes
pautas: " 1) verificar si existe jurisprudencia de la Corte o la CIDH, o de ambas,
sobre la cuestión debatida en el proceso interno; 2) identificar la doctrina o razón
de la decisión; 3) examinar minuciosamente la aplicabilidad de esa doctrina al
caso concreto; 4) examinar si existen razones jurídicas basadas en el
ordenamiento constitucional que se opongan a la aplicabilidad de la doctrina
derivada de la jurisprudencia del órgano pertinente , es decir, efectuar un examen
de compatibilidad entre esa doctrina y el orden jurídico constitucional". 588
El criterio no fue adoptado como propio por el tribunal al resolver el caso. Sin
embargo, una seria aplicación del control de convencionalidad, así como su
traslación procesal en torno a la cuestión federal por potencial responsabilidad
internacional, recomendaría la articulación de este método, a fin de otorgar
consistencia al sistema.
586 Expte. Nº A 93 XLV, que fue fallado posteriormente por el tribunal en fecha 08/05/2012.
587 Ver GELLI (2010), p. 1192 y ss.
588 Ibídem.
330
2. CONFLICTO DE LEALTADES
Ínsito en el debate del control de convencionalidad se incluye el análisis de un

conflicto de lealtades que se presenta a los operadores domésticos: la elección
entre la lealtad a las exigencias del orden normativo supranacional o del orden
normativo nacional. Es decir, en algunos casos la jurisprudencia en estudio implica
un replanteo de las fuentes normativas de cada estado de manera fundamental.
El tema no es menor, y sin duda repercute directamente en los aspectos basales

de la doctrina.
El control de convencionalidad se nutre, directamente, del principio pacta sunt

servanda , y la buena fe en el cumplimiento de los compromisos internacionales.
Sustentados sobre la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, no se
admitiría el incumplimiento de compromisos convencionales, en virtud de la
invocación de la existencia de normas internas (constitucionales o inferiores) que
así puedan exigirlo. Paralelamente, se exige la sujeción no sólo al texto
convencional, sino a los productos de su intérprete interno. Basado en esta
perspectiva, parecería concluirse que, frente a un conflicto normativo o pretoriano,
prevalecerían las fuentes supranacionales.
Ello es criticado por diversas posiciones que sostienen que de esta manera se
afecta la soberanía nacional, así como la supremacía constitucional y las
potestades de gestación normativa y jurisprudencial de cada estado parte. 589
En numerosos casos la interacción del orden convencional y nacional, incluso

sobre la base de bloques de constitucionalidad que ya la prevén normativamente,
se verificará de manera armónica, confluyendo hacia un ius commune en miras a
una mayor protección de derechos humanos.
Sin embargo también podrían darse supuestos de conflicto, no sólo normativo

sino axiológico. De hecho, algunos de los casos mencionados en el título anterior
son interesantes muestras de ello, ya que a los operadores domésticos se les
planteó la disyuntiva de adoptar criterios pretorianos locales en miras a la tutela de
derechos constitucionales fundamentales —como es el debido proceso o el
derecho de defensa— o de cumplir pronunciamientos de la Corte Interamericana,
en los que, en el clearing de valores respectivo, se optó por la tutela de otras
prerrogativas, en absoluto menores, como son el derecho de la víctima a conocer
la verdad y el deber de investigar.
Los conflictos normativos y, más aún, los conflictos axiológicos, no resultan, en

consecuencia, un tema menor porque ponen en jaque el sistema. Un cauce de
resolución podría encontrarse mediante un adecuado desarrollo del diálogo
589 En torno a soberanía estatal y jurisdicción supranacional ver también a FALCÓN (2010), p. 51.
331
jurisprudencial propuesto dentro del marco del control de convencionalidad, y que
exigiría un marco de respeto recíproco relevante por parte de los tribunales
supranacionales y domésticos, donde la protección de la persona humana actúe
como eje central.
a) Modelos jurisdiccionales: ¿nuevas modalidades de sentencias y ejecución en

el ámbito doméstico?
La Corte supranacional ha expresado que el artículo 1º de la CADH contiene un

deber positivo para los Estados. Debe precisarse, también, que garantizar implica
la obligación del Estado de " tomar todas las medidas necesarias para remover los
obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los
derechos que la Convención reconoce. (...) " 590. Es decir, ' garantizar' supone el
deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias, incluso a través de
decisiones jurisdiccionales, en orden a remover los obstáculos que pudieran existir
para que los habitantes estén en condiciones de disfrutar los derechos que la
Convención consagra " . 591
En el mismo sentido ha señalado: " la protección de la ley la constituyen,

básicamente, los recursos que ésta dispone para la protección de los derechos
garantizados por la Convención, los cuales, a la luz de la obligación positiva que el
artículo 1.1 contempla para los Estados de respetarlos y garantizarlos, implica (...)
el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en
general , todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos " . 592
Al artículo 1.1 citado contribuye el artículo 2º, que recepciona el principio

del " efecto útil de los tratados " , al establecer que: " si el ejercicio de los derechos
y libertades mencionados en el artículo 1º no estuvieran ya garantizados por
disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones
de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades " .
Finalmente, el artículo 25 consagra el derecho a la protección judicial, y el

compromiso estatal a: " garantizar que la autoridad competente prevista por el
sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que
interponga tal recurso; a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y a
garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en
que se haya estimado procedente el recurso".
590 OC 11/90, Corte IDH, párr. 34.

591 BAZÁN (2011), p. 1.
592 Corte IDH, OC 11/90, op. cit., párr. 23. El resaltado pertenece a la autora.
332
Al referirse a la normativa citada, CANÇADO TRINDADE ha enfatizado el perfil
tuitivo o protectorio que deben adoptar los diversos operadores jurídicos
domésticos, señalando que: " los estados partes en tratados de derechos
humanos se encuentran, en resumen, obligados a organizar su ordenamiento
jurídico interno de modo que las supuestas víctimas de violaciones de los
derechos en ellos consagrados dispongan de un recurso eficaz ante las instancias
nacionales. Esta obligación adicional opera como una salvaguardia contra
eventuales denegaciones de justicia o atrasos indebidos u otras irregularidades
procesales en la administración de justicia. Con esto al menos quedan impedidos
los gobiernos de los Estados partes de obstruir acciones ante los tribunales
nacionales (en el proceso de agotamiento de los recursos de derecho interno)
para obtener reparación de daños resultantes de violaciones de los derechos
consagrados en los tratados de derechos humanos. La operación de los deberes
complementarios de utilizar los recursos de derecho interno (de parte de los
reclamantes) y de proveer tales recursos eficaces (de parte de los Estados
demandados) contribuye así para una mejor apreciación de la interacción entre el
derecho internacional y el derecho interno en el contexto de la protección de los
derechos humanos" .593
En consecuencia, de los instrumentos internacionales se desprenderían una

serie de obligaciones sobre el Estado Nacional, que impactan en el marco de
acción no sólo de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, sino también judicial y
repercuten directamente en el perfil de los procesos constitucionales.
En este sentido, especificando la exigencia de acción del Poder Judicial, en un

artículo doctrinario señala el juez de la Corte Suprema Argentina Enrique S.
Petracchi, que " cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se
obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo
apliquen en los supuestos que ese tratado contemple (...)" .594
Evidentemente, la obligación constituida por el artículo 2º de la Convención

Americana, de adoptar las medidas necesarias para instrumentar los derechos
consagrados en el Pacto, es compromiso de la totalidad del Estado Nacional, no
pudiendo excusarse en la inoperancia de los poderes Ejecutivo o Legislativo. En
dicho caso, el Poder Judicial, como última instancia, deberá instrumentar la
solución posible para evitar la frustración de un derecho.
Es decir, conforme el sistema convencional, el rol institucional del Poder Judicial

en materia de Derechos Humanos se articularía de la siguiente manera: En primer
lugar, frente a la previsión normativa a nivel nacional, ya sea por el Ejecutivo o el
Legislativo, de herramientas de garantía idóneas, el Poder Judicial asume el
593 CANÇADO TRINDADE (1992), p. 56. Ver, asimismo, ALVES PEREIRA(1994), p. 23 y ss.
594 PETRACCHI (2004).
333
compromiso de su aplicación efectiva, como se desprende de diversas decisiones
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.595
A ello se suma, como explican Thomas BUERGENTHAL y Douglas CASELL, que de

dichas normas surge que los: "estados deben financiar, individualmente o en
cooperación con la Organización de Estados Americanos y otras instituciones
regionales, programas de entrenamiento para educar sus jueces de todos los
niveles, comenzando por la suprema Corte y Cortes constitucionales, en la
Convención, su interpretación en la jurisprudencia interamericana y su
implementación por las Cortes nacionales" .596
Finalmente, el accionar judicial se acentúa ante la carencia de la previsión

legislativa de una garantía idónea de tutela, ya sea por la omisión de la
herramienta en sí, o bien por su regulación de manera deficiente, tortuosa o
inefectiva. CANÇADO TRINDADE sostiene que "( ...) el énfasis pasa a recaer en la
tendencia de perfeccionamiento de los instrumentos y mecanismos nacionales de
protección judicial. Este cambio de énfasis atribuye mayor responsabilidad a los
tribunales internos (judiciales y administrativos), convocándolos a ejercer
actualmente un rol más activo —y creativo— que en el pasado en la
implementación de las normas internacionales de protección ". 597
El artículo 63.1 de la Convención Americana delimita el marco de los

pronunciamientos de la Corte Interamericana, explicando que: " cuando decida
que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la
Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad
conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos
derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada " .
Ello implica una perspectiva bifronte del objeto de los pronunciamientos de la

Corte: ex ante y ex post. Es decir, "puede advertirse que las medidas
generalmente adoptadas persiguen simultáneamente tanto la reparación como la
prevención de eventuales violaciones a derechos humanos ". 598
En este sentido se pronunció Sergio GARCÍA RAMÍREZ, al señalar que el artículo

mencionado otorga dos variables de acción al órgano jurisdiccional: hacia el
pasado y hacia el futuro. En el primer caso, procura la reparación de las
consecuencias de la medida lesiva, en especie o jurídicamente. En la segunda
perspectiva, procura el restablecimiento y la protección del derecho en juego. 599
595 Corte IDH, Velásquez Rodríguez (1988) Serie C, Nº 4, sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 68; Godínez
Cruz, (1989) Serie C, Nº 5, sentencia del 20 de enero de 1989, párr. 71 y Fairén Garbi y Solís Corrales, (1989)
Serie C, Nº 6, sentencia de 15 de marzo de 1989, párr. 93, entre muchos otros.
596 BUERGENTHAL, Thomas y CASSELL, Douglas (1998), p. 560 (traducción de la autora).
597 CANÇADO TRINDADE (2001), p. 300. El resaltado pertenece a la autora.
598 FASTMANN (2006), p. 1012.
599 GARCÍA RAMÍREZ (2003), pp. 130-131. Ver, asimismo, KEMELMAJER DE CARLUCCI (2013).
334
En diversos casos la Corte IDH ha incorporado mandatos que, en el ámbito
doméstico, han generado desafíos de ejecución, e incluso replanteado el rol
jurisdiccional. De hecho, se ha señalado que esta pauta jurisprudencial " se aparta
de una visión reduccionista (mera indemnización) con el fin de tutelar de un modo
más íntegro y efectivo la obligación de respeto y garantía de los derechos
humanos ante las exigencias de cada caso concreto.600
Ello así porque " para la CIDH, la reparación es una forma o categoría genérica
bajo la cual se articulan diversas medidas destinadas a suprimir, mitigar, moderar
y compensar los daños ocasionados por los hechos violatorios de los derechos y a
garantizar su no repetición" .601
Las diversas opciones de medidas articuladas por la Corte IDH deben su

multiplicidad a la de las obligaciones asumidas por los Estados en el marco
convencional. En ese sentido, " la reparación es un término genérico que
comprende las diferentes formas como un Estado puede hacer frente a la
responsabilidad internacional en que ha incurrido" .602
Dentro de este marco, se han planteado diversas variables clasificatorias de las

decisiones en análisis. La Corte IDH, en sus pronunciamientos, menciona los
siguientes supuestos: medidas de reparación integral (comprensivas de
rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición), e indemnizaciones
compensatorias (comprensivas del daño material y daño inmaterial, entre otros).
Finalmente refiere a costas y gastos.
Dentro de la doctrina Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI refiere a estos

tipos: 603 Reparación en especie: restitución o restablecimiento de la situación
jurídica de la cual se disfrutaba antes de la violación, medidas de satisfacción,
medidas de garantía de no repetición, medidas de rehabilitación, medidas de
indemnización compensatoria.
El objeto de los pronunciamientos del tribunal internacional, presentado en

ambos casos en último término (indemnización compensatoria), resulta
consustancial con la modalidad tradicional del orden doméstico frente a la
vulneración de un derecho y no plantea nuevos desafíos desde el punto de vista
de su ejecución. Ello más allá de algunas pautas específicas a indemnizar que
pueden resultar innovadoras 604 y requerir replanteamientos conceptuales y
procedimentales en algunos aspectos tales como prueba, etc.
Ahora bien, en medidas de otra naturaleza, vemos que la Corte IDH ha innovado
con decisiones que han implicado, en el orden interno, desafíos para el órgano
jurisdiccional que debió ejecutarlas, en su caso. Así, dentro de la reparación en
600 OLIVERO (2012), p. 257.

601 KEMELMAJER DE CARLUCCI (2013).
602 GARCÍA RAMÍREZ (2003).
603 Se sigue en este punto a la autora citada, op. cit.
604 Ver en este sentido el rubro "indemnización por frustración por proyecto de vida".
335
especie , o restitución del statu quo anterior a la violación del derecho conculcado,
el tribunal ha ordenado diversas medidas, entre las que puede
mencionarse " levantar los valladares que impiden el acceso a la justicia " , por
ejemplo, al " abstenerse de cobrar " a un justiciable una tasa de justicia
determinada, y la respectiva multa impuesta por pago oportuno, lo cual, en su
momento, fue cuestionado por la doctrina por considerar que el cumplimiento de
esa decisión por la Corte nacional implicaba la injerencia en el ámbito
legislativo. 605
Este aspecto se acentúa en los otros rubros. Dentro del marco de medidas de
satisfacción, la Corte parte de la clásica publicación de la sentencia, con un
doble " designio: individual y social, esto es, para satisfacer el derecho del
afectado y para crear obstáculos de orden social frente a la posible reiteración de
conductas violatorias " . Incluso, se ha exigido la difusión radial del
pronunciamiento, en virtud de que la comunidad originaria respectiva tenía
costumbre de comunicarse por ese medio.
Paralelamente, pueden citarse los siguientes ejemplos: realización de actos

públicos de desagravio a las víctimas (tales como conmemoración y tributo,
formulación de disculpas públicas, construcción de monumentos o símbolos
recordatorios, dedicación de establecimientos públicos o privados, plazas,
escuelas, oficinas, dedicación de una jornada nacional a su memoria, etc.),
restitución de restos mortales, 606 creación de una fundación para asistir a los
beneficiarios, otorgamiento de beca universitaria u otras prestaciones educativas,
eliminación de datos obrantes en registros públicos, creación de una página Web,
creación de una comisión nacional de búsqueda, instrumentación de un sistema
de información genética para la obtención y conservación de datos en miras al
esclarecimiento de la filiación de niños desaparecidos, entre otros.
A su vez, en miras a evitar repetir los hechos , se han enfatizado las

obligaciones de investigar e imponer consecuencias legales, con las consiguientes
medidas dirigidas a poderes públicos, algunas de ellas incluso relativas a la
exigencia de reformar o dictar nuevas normas legislativas procedimentales y
sustanciales e incluso constitucionales. También se ha condenado al Estado a
realizar capacitaciones de diversos funcionarios, ya sea judiciales, de fuerzas de
seguridad, militares, o bien de la sociedad en su conjunto.
Dentro de las medidas de rehabilitación se ha llegado a ordenar, por ejemplo, en

un caso relativo a los derechos de una comunidad originaria, la creación de un
programa de desarrollo comunitario y la previsión inmediata de servicios públicos.
Así, una vez determinada la obligación de entregar tierras a las víctimas, se
ordenó " la implementación de un programa integral de desarrollo en salud,
educación, producción e infraestructura de las comunidades afectadas que incluya
el mantenimiento y mejoramiento del sistema de comunicación por caminos entre
605 Ver. CSJN, "Cantos"(2003), Fallos: 326: 2968.

606 Se sigue en este punto a KEMELMAJER DE CARLUCCI.
336
las comunidades afectadas y el centro municipal, un sistema de desagüe y la
provisión de agua potable, la provisión de personal de enseñanza intercultural y
bilingüe para la educación primaria y secundaria " , entre otros. 607
Ahora bien, el dictado de este tipo de medidas en las sentencias

interamericanas ha implicado fuertes desafíos en su ejecución en el orden interno.
Efectivamente, la instrumentación de las decisiones adoptadas por los organismos
supranacionales de perfil jurisdiccional, presenta diversos flancos débiles, que van
desde la reticencia de los órganos domésticos encargados de ejecutar tal tarea, a
la dificultad técnica de su instrumentación.
Alerta OTEIZA que las respuestas a las exigencias convencionales dependen en

muchos casos de aspectos internos, tales como el " contexto jurídico y político de
cada Estado (...) Ciertas decisiones de la Corte IDH presentan una gran
complejidad a la hora de efectivizar su cumplimiento en el ámbito interno. Ellas se
vinculan con aspectos de política muy delicados, en los cuales pueden existir
conflictos entre derechos convencionales de distinto rango, con afectados que no
siempre han participado ante la instancia de la Corte IDH, a los cuales se
trasladan sus efectos (...). Encontramos líneas de tendencia y prácticas no lineales
y sin contradicciones ". 608
Así, las posiciones de los Estados en torno al cumplimiento de los

pronunciamientos de los organismos transnacionales, o específicamente la Corte
Interamericana, y las respuestas jurisprudenciales en torno a la doctrina del control
de convencionalidad, han sido disímiles. En primer término, en la posición más
reticente, puede adelantarse que algunos países se postulan de manera restrictiva
ante la jurisprudencia de la Corte Interamericana, no sólo en lo que se refiere al
efecto expansivo ínsito en la doctrina del control de convencionalidad, sino,
incluso, en lo relativo al cumplimiento de pronunciamientos condenatorios dictados
por los órganos interamericanos contra ellos mismos. Los casos de Perú, durante
la administración de Alberto Fujimori, y Venezuela, durante la de Hugo Chávez,
son claro ejemplo de ello. Esta situación incluso ha implicado el dictado de
resoluciones de inejecutoriedad de sentencias de la Corte Interamericana, en
tutela de la soberanía nacional, la constitución local, etc. 609
En otros casos se ha optado por el silencio, y la no referencia expresa a la

temática. Un ejemplo podría ser el de Estados Unidos de América, que, si bien no
ha aceptado la jurisprudencia contenciosa de la Corte Interamericana, sí se
encuentra sometido, como parte de la Organización de Estados Americanos, a los
productos de la Comisión.
607 Corte IDH, caso "Plan de Sánchez vs. Guatemala", relativo al derecho a la vivienda de una comunidad
originaria.
608 OTEÍZA (2012), p. 80.
609 Ver SAGÜÉS (2006), p. 253 y ss. Me remito en este punto al capítulo desarrollado por AYALA CORAO (2010),
p. 85 y ss.
337
Asimismo, en otros casos la respuesta es casuística, y la posición en torno a la
viabilidad de cumplimiento se enmarca en cada caso específico, o incluso
dependiendo de la naturaleza de la medida indicada por el tribunal supranacional.
A su vez, ello ha impactado en el rol jurisdiccional reconocido a los magistrados

domésticos, a través de una doble perspectiva. Por un lado, como se ha señalado,
el juez, como parte del aparato estatal, debe contribuir con la instrumentación de
los derechos convencionales en virtud de los compromisos internacionales, lo cual
le demanda la asunción de un rol tuitivo en las causas pertinentes, conforme al
mandato del Pacto. Además, el poder judicial es siempre la última instancia, en
virtud del principio de subsidiariedad, en la que puede evitarse que la conculcación
del derecho originaria no sea subsanada en el ámbito doméstico, lo cual ubica su
actuación como una instancia superadora fundamental, cuyo marco de acción
debe ser comprendido en clave de apertura.
Por otra parte, al deber actuar como juez convencional, el órgano jurisdiccional
del Estado debe formular su accionar en clave convencional, tomando como
referencia a la jurisprudencia del tribunal supranacional, lo cual también implica la
adscripción a pautas o modelos de decisiones que expanden su tradicional marco
en miras a una efectiva y real recomposición del derecho convencional
conculcado.
Así, las nuevas modalidades de sentencias domésticas y convencionales se

amalgaman. Puede identificarse un claro paralelismo entre las modalidades de
sentencias adoptadas por la Corte Interamericana fuera del marco de la
compensación clásica y las pautas de nuevas sentencias dictadas en el orden
interno, tanto en torno a sentencias exhortativas, aditivas, como en variables de
control de inconstitucionalidad por omisión. Ellas comparten un perfil jurisdiccional
desligado de trabas otrora tradicionales, y que posee un punto débil específico en
común: las dificultades en la instrumentación fáctica de la ejecución de sus
decisiones más trascendentes.
Frente a esta realidad, los tradicionales conflictos en materia ejecutiva reciben

un duro cuestionamiento en torno a su convencionalidad y obligan a los
operadores a un replanteamiento a la luz de la tutela de los derechos humanos.
Este impacto del orden regional implica una necesidad de adecuación por el
sistema jurídico interno, en miras a aportar respuestas innovadoras que garanticen
eliminar obstáculos a la hora del efectivo cumplimiento de sus decisiones, así
como instrumentar mecanismos efectivos en tal sentido. El mandato convencional
no puede ser desdibujado en virtud de insuficiencias normativas internas, sin que
ello implique generar responsabilidad internacional.
Es así que, frente a estas nuevas exigencias a los operadores judiciales, y en

virtud de su configuración como jueces convencionales, la problemática de la
inejecución de sus pronunciamientos, máxime cuando implican dificultades
técnicas en virtud de la mutación de sus cauces clásicos, exige una respuesta
338
superadora por parte de los operadores internos. Si los andamiajes
procedimentales nacionales no aportan soluciones idóneas a las nuevas
modalidades de pronunciamientos que se vislumbran, tanto internos como
supranacionales, es la pauta procesal la que debe reformularse en clave
convencional, para así procurar la plena efectividad del bloque de
constitucionalidad y del sistema regional de tutela de los derechos humanos.
3. DESAFÍO PROCESAL DE ARTICULACIÓN CON EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Desde una visión sistémica, se ha puesto el acento en que el control de

constitucionalidad y el control de convencionalidad comparten la naturaleza
intrínseca, ya que parten de la idea de tutelar una supremacía. Es decir, su
funcionalidad práctica es similar, de tal modo que exigen que, ante la
inconsistencia entre la norma suprema y la inferior, se verifique la inaplicación en
el caso de la última, y, a su vez, se requiere la interpretación conforme a la
superior de la inferior. Ambos estructuran su accionar basado en la supremacía
del derecho y la necesidad de su control. Procuran la consolidación del Estado de
Derecho, el " gobierno de las leyes, y no de los hombres " 610, y, como fin último, la
tutela de la dignidad humana.
No nos encontramos ante una desnaturalización sino de una proyección,

potenciación del sistema de control de constitucionalidad, engarzado en el marco
convencional.
Este aspecto es desarrollado con suma claridad por Gumersindo GARCÍA

MORELOS, quien explica que " el origen del control judicial se centró en la defensa
de la supremacía constitucional, invalidando toda conducta estatal que resultara
incompatible con ésta. La evolución de los procesos constitucionales en América
Latina, Europa, Asia, y en algunos países africanos, tienen su fundamento en la
doctrina judicial elaborada en el caso Marbury vs. Madison; pero los sistemas
procesales se adaptaron de acuerdo a las necesidades de cada Estado. La noción
de tutela jurisdiccional interna se expandió a la consolidación de una garantía
jurisdiccional de orden internacional. El surgimiento de tribunales y de organismos
cuasi-jurisdiccionales internacionales para la tutela jurídica de los Derechos
Humanos, representa la evolución de la protección del individuo, dimensionando la
importancia de contar con un recurso judicial efectivo". 611
La necesidad de garantizar la supremacía de la ley ha vuelto nuevamente el

acento en los operadores jurisdiccionales. Como explica el autor citado, " la
revisión judicial de los actos y leyes constituyen una pieza fundamental del Estado
610 Ver. Marbury v. Madison, USSC, 1 Cranch (5 U.S.) 138, 2 L. Ed. 60 (1803).
611 GARCÍA MORELOS (2012), p. 188.
339
de Derecho, por lo que los jueces han asumido un rol protagónico en la
construcción de las sociedades democráticas en la protección de las libertades
públicas de los gobernados". 612
En aquellos casos en que la normativa internacional es recepcionada por el

orden interno con jerarquía supraconstitucional o constitucional, el examen de
confrontación ejercido en el control de convencionalidad difuso o interno responde
a prácticamente el mismo caudal normativo (derecho interno con Convención y
jurisprudencia interamericana), siendo el elemento diferenciador de las dos órbitas
mencionadas supra el hecho que este control es ejercido por una multiplicidad de
operadores, algunos de ellos nacionales y otros interamericanos, así como la
jerarquía de cada norma del respectivo conjunto.
Sin embargo, ambas órbitas presentan diferenciaciones. El Juez interamericano,

al formular el control de convencionalidad no reemplaza a la autoridad judicial
doméstica, " no se erige en legislador o juzgador nacional sino que aprecia los
actos de aquéllos al amparo de la Convención" 613. Por otra parte, el juez nacional,
si bien se convierte en juez interamericano, realiza su tarea constreñido por la
vinculatoriedad de las decisiones supranacionales.
En el supuesto de los operadores nacionales que ejercen el control de

convencionalidad, vemos la confluencia entre éste y el control de
constitucionalidad. Desde el punto de vista procedimental, el control difuso de
convencionalidad implica una simbiosis de las herramientas procedimentales. La
articulación de ambos regímenes de control resulta sumamente relevante, en
virtud de sus proyecciones tanto de índole sustancial, como procedimental. Esto
nos lleva a formular algunos cuestionamientos de índole sistemática, a fin de
ponderar el margen de interrelación recíproca de ambos sistemas de control.
La primera pregunta que se podría formular consiste plantearse si es

conveniente esta retroalimentación. Me inclino por considerar positiva la respuesta
aportada por la CSJN, englobada sobre la idea de la coordinación de ambos
sistemas614 . Así, se ha sostenido que " ambas doctrinas responden a dimensiones
jurídicas diferentes, pero íntimamente relacionadas" .615
En su voto razonado citado, FERRER MAC-GREGOR explicó que " se advierte

claramente una ' internacionalización del Derecho Constitucional' , particularmente
al trasladar las ' garantías constitucionales' como instrumentos procesales para la
tutela de los derechos fundamentales y salvaguarda de la ' supremacía
constitucional' , a las ' garantías convencionales' como mecanismos
jurisdiccionales y cuasi jurisdiccionales para la tutela de los derechos humanos
previstos en los pactos internacionales cuando aquéllos no han sido suficientes,
612 Ibídem, p. 187.

613 Ver, en este sentido, a ALBANESE (2007), p. 347.
614 CSJN, "Videla", Fallos: 333:1657 (2010).
615 CAO, ob. y pp. cit.
340
por lo que de alguna manera se configura también una 'supremacía
convencional'".
Recordemos que el sistema de control de constitucionalidad no se presenta de

manera estática, sino que fluye y muta por diversos factores, tanto endógenos
como exógenos. Así, " esa clase de control constituye una variable dentro de la
dinámica del poder con permanentes tensiones y desplazamientos y cuyos
contornos presentan una capilaridad y un flujo de recíprocas influencias con otros
campos " . 616 Es natural, entonces, que el impacto del control de convencionalidad
repercuta en sus dimensiones y se entrelace con su accionar.
Esto lleva a preguntarse si la doctrina del control de convencionalidad implica

una exigencia de modificación del sistema nacional de control de
constitucionalidad en su diseño procedimental.
En aquellos países en que se prevé un sistema difuso de control de

convencionalidad la articulación de éste no presenta mayores dudas, ya que todo
órgano podría formular un control de convencionalidad/constitucionalidad, con
algunas exigencias procedimentales que serán analizadas más adelante, como la
posibilidad de la realización del primero de ellos de oficio.
Por otra parte, Eduardo FERRER MAC-GREGOR aclara que la doctrina en estudio
no exige que los países que han aceptado la jurisdicción de la Corte IDH adapten
su sistema de control de constitucionalidad al modelo difuso, sino que, a partir del
sistema existente, apliquen los magistrados pertinentes, en el ámbito de sus
respectivas competencias y regulaciones procesales, el control de
convencionalidad. 617 Lo que se demandaría es un grado mínimo de articulación
conjunta, a fin de otorgar solvencia al sistema.
En aquellos sistemas mixtos o concentrados, en los que se verifica la existencia

de organismos jurisdiccionales que no ejercen control de constitucionalidad en su
matriz represiva, el ejercicio del control difuso de convencionalidad será realizado
por éstos en su hipótesis de mínima. Explica FERRER MAC-GREGOR que " la
precisión de la doctrina relativa a que los jueces deben realizar ' de oficio ' el
control de convencionalidad ' evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes ' 618 no puede
interpretarse como limitante para ejercer el ' control difuso de convencionalidad ' ,
sino como una manera de ' graduar ' la intensidad del mismo. Esto es así debido a
que este tipo de control n o implica necesariamente optar por aplicar la normativa
o jurisprudencia convencional y dejar de aplicar la nacional, sino implica además y,
en primer lugar, tratar de armonizar la normativa interna con la convencional, a
través de una ' interpretación convencional' de la norma nacional (...) pudiendo
616 TRIONFETTI, p. 582.

618 El juez citado indica que la precisión fue realizada a partir deTrabajadores Cesados del Congreso (Aguado
Alfaro y otros) vs. PerúSerie C, 158, esp. (2006), citado precedentemente.
341
incluso optar por la interpretación más favorable en caso de aplicabilidad de la
Convención Americana y otros tratados internacionales sobre derechos
humanos". 619
Paralelamente, " en caso de incompatibilidad absoluta, donde no

exista ' interpretación convencional ' posible, si el juez carece de facultades para
desaplicar la norma, se limitará a señalar la inconvencionalidad de la misma o, en
su caso, ' plantear la duda de inconvencionalidad ' ante otros órganos
jurisdiccionales competentes dentro del mismo sistema jurídico-nacional que
puedan ejercer el ' control de convencionalidad ' con mayor intensidad. Así, los
órganos jurisdiccionales revisores tendrán que ejercer dicho ' control ' y desaplicar
la norma o bien declarar la invalidez de la misma por resultar
inconvencional " . 620 Dentro de este marco, la CSJN ha referido a
la ' concordancia' de ambos modelos, desde el punto de vista procesal.
En el caso particular argentino, a través de los años, la jurisprudencia de la

CSJN relativa a los aspectos sustanciales y formales del recurso extraordinario
federal, adoptó diversas reacciones frente a la potencial responsabilidad
internacional del Estado. En algunos períodos este aspecto resultó indiferente
para el tribunal, mientras que, en otros, revistió gravedad y trascendencia
institucional. Paralelamente los efectos que esta calificación fue imprimiendo en la
tramitación del remedio, así como en los pronunciamientos en sí, fueron disímiles.
En lo que hace a la cuestión federal, el tribunal sentó diversas líneas,
discriminando las cláusulas federales o no del instrumento, considerando todo
tratado como derecho federal, o refiriendo autónomamente a la cuestión federal
por potencial responsabilidad internacional del Estado.
En algunos fallos el tribunal primero ponderó no sólo la referencia a un tratado

internacional, sino la potencial responsabilidad que la violación de un compromiso
o una norma internacional podía implicar para el Estado argentino. En una serie
específica de precedentes dictados en los últimos años, sostuvo que la potencial
responsabilidad internacional del Estado cualificaba per se como cuestión federal
suficiente a los fines del artículo 14 de la Ley Nº 48. Esta posición es razonable,
teniendo en consideración la posición adoptada por el tribunal respecto de la
aceptación de la doctrina del control de convencionalidad y su concordancia
procedimental con el control de constitucionalidad.
Con posterioridad, el criterio en torno a la existencia de cuestión federal por

potencial responsabilidad internacional ha sido reiterado en diversos
pronunciamientos en los que estaba en juego la interpretación de normas del
sistema regional de derechos humanos, tratados con jerarquía constitucional,
conforme el artículo 75 inc. 22 de la norma suprema. Esto resulta especialmente
relevante, ya que el máximo tribunal, de manera enfática, refiere directamente a la
619 Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, sentencia del 26 de noviembre de
2010, Serie C. Nº 220, citada con anterioridad, párrs. 35 y 38.
620 Ídem párr. 39.
342
cuestión federal por responsabilidad internacional. Si esta referencia puede
encontrarse enlazada entre sus argumentos a las fórmulas clásicas del artículo 14
de la Ley Nº 48, el criterio se vincula directamente al control de convencionalidad,
ya que remite directamente a la Corte Interamericana, órgano a cargo de
monitorear tal responsabilidad.
La fórmula utilizada por el tribunal, respetada prácticamente de manera textual,

es la siguiente: "( ...) al hallarse cuestionado el alcance de una garantía del
derecho internacional, el tratamiento del tema resulta pertinente por la vía
establecida en el artículo 14 de la Ley Nº 48, puesto que la omisión de su
consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente
al orden jurídico supranacional (...) " .
Si bien el criterio no ha sido dejado de lado expresamente en precedentes

posteriores, su número es aún escaso para sugerir con contundencia la presencia
de una línea jurisprudencial consolidada plenamente. Sin embargo, los fallos
demuestran la seriedad del compromiso de la Corte en su intención de utilizar su
rol institucional en miras a evitar la responsabilidad internacional del Estado,
criterio reiterado también en otros pronunciamientos que, sin tratar en concreto el
tema de la cuestión federal —en algunos casos— son procesos deducidos en
instancia originaria ante la Corte, o apelaciones ordinarias en materia de
extradición, etc., sí constituyen " esfuerzos importantes para cumplir con las
decisiones de la Corte IDH (...) " . 621
La figura de la cuestión federal por potencial responsabilidad internacional del

Estado, contiene en su propia lógica elementos que pueden actuar de contención
y límite a posibles desbordes. El supuesto de por sí no resulta ajeno al marco
otorgado por el artículo 14 de la ley 48, ya que el tratado constituye, por sí mismo,
una cuestión federal. Efectivamente, un primer avance que otorgó consistencia al
sistema fue logrado cuando el tribunal resolvió adoptar el criterio jurisprudencial
conforme al cual se concibe que todo tratado o instrumento internacional implica,
por sí mismo, que existiera cuestión federal en la causa en los que ellos se
analizan.
Ahora bien, si se optara sólo por esta variable, no se verificaría vinculación

alguna entre el concepto de " cuestión federal " y la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, cuyas decisiones son vinculantes conforme la doctrina del control
de convencionalidad. Es en la referencia a la potencial responsabilidad
internacional del Estado donde se concretiza la vinculación, ya que, justamente, el
órgano que posee la potestad de verificarla es el mencionado tribunal
supranacional. Así, se cierra el círculo argumentativo, otorgándose coherencia y
legitimación al sistema, y, estatuyéndose también su propia limitación, en miras a
evitar su abuso.
621 OTEÍZA (2012), p. 80.
343
A fin de dotar de concordancia al control de constitucionalidad con el control de
convencionalidad, no bastaba con señalar que había un tratado en juego, sino que
era necesario resaltar o vincular ambos sistemas. Como el intérprete auténtico de
ese instrumento era la Corte Interamericana, organismo que, en virtud de la
Convención Americana de Derechos Humanos, podría resolver en casos
contenciosos que el Estado Nacional era responsable de su violación, en virtud de
no respetar sus directrices y precedentes, la noción de " responsabilidad
internacional " resulta idónea para concretar esta coordinación.
Al referir a la " responsabilidad internacional " , como elemento determinante de

la cuestión federal y no sólo al carácter normativo del instrumento, es decir, a su
naturaleza de norma federal, se está poniendo el acento en los productos de los
operadores internacionales y su injerencia en la jurisdicción constitucional
doméstica. Este criterio destaca la función de la Corte IDH, que ejerce el carácter
concentrado del control de convencionalidad. En el marco de esta línea
jurisprudencial, los elementos exigidos por la Corte IDH se corresponden a los
extremos ponderados por la Corte argentina. En consecuencia, la herramienta
interna se engarza perfectamente con las exigencias convencionales, dándole
fluidez al sistema.
Una adecuada aplicación del sistema de fuentes y su vinculatoriedad, sobre todo

en lo que refiere a la efectiva demostración de la existencia de precedentes que
permitan vislumbrar con seriedad esa potencial responsabilidad, permitiría acotar y
otorgar límites específicos al tema. Contribuye a ello que este caudal
argumentativo supranacional es heterónomo, ajeno a la misma CSJN, lo cual
reduciría la potencial manipulación de las pautas pretorianas, si bien el máximo
tribunal nacional mantendría su rol de máxima instancia doméstica en el engranaje
del control de convencionalidad y el control de constitucionalidad.
A través de este criterio el recurso extraordinario federal resultaría una

herramienta idónea para proyectar un rol unificador del ejercicio del control difuso
de convencionalidad por los tribunales inferiores y provinciales argentinos,
permitiendo así que la CSJN actúe como engranaje entre éstos y los órganos
internacionales, sin perder su protagonismo institucional.
En consecuencia, desde una perspectiva externa, considerar determinante de la

existencia de cuestión federal a la potencial responsabilidad internacional del
Estado, le otorga al rol institucional de la CSJN la dinámica adecuada en lo que
refiere al diálogo entre tribunales, ya que pone el acento en la injerencia de la
Corte IDH en el control de convencionalidad concentrado, y en cómo los jueces
domésticos, al formular el control de convencionalidad interno, deben efectuar el
juicio de compatibilidad teniendo en cuenta sus pronunciamientos.
Desde una perspectiva interna, dado que se concibe la existencia de cuestión

federal en aquellos supuestos en que se visualice la potencial responsabilidad
internacional (entre la que debe incluirse una potencial sanción de los organismos
internacionales), la CSJN se encontraría facultada para actuar en revisión en
344
cualquier causa en que se pueda afectar el orden convencional, ejerciendo, de
esta manera, una casación del control de convencionalidad doméstico, y
enfatizando su carácter de máximo Tribunal de la Nación.
A través de la pauta jurisprudencial, objeto del presente estudio, la Corte

delimitaría su accionar como cabeza del control difuso de convencionalidad. Esta
opción se vería contenida dentro del marco pretoriano convencional, lo que
contribuiría a impedir manipulación por los órganos judiciales internos. Resulta
sumamente positivo que la CSJN haya articulado su herramienta prioritaria, el
recurso extraordinario federal, con el énfasis que ha otorgado a su política de
diálogo institucional con la Corte IDH, sin que ello implique haber alterado el
diseño y la naturaleza de una figura tan sensible al mapa jurisdiccional y federal
argentino, como es la noción de " cuestión federal " .
En consecuencia, el criterio pretoriano analizado, utilizado por el tribunal en un

número reducido, aunque trascendente, de pronunciamientos, es considerado
idóneo y recomendable para representar la coordinación entre control difuso de
constitucionalidad y de convencionalidad en el sistema argentino, lo que
recomienda su continuación y afianzamiento.
345
PERSPECTIVA FINAL
La doctrina del control de convencionalidad, gestada por la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, presenta elementos ya consensuados, y aspectos
novedosos y desafiantes. El control originario, propio, o externo, desarrollado por
el tribunal transnacional, no presenta inconvenientes propios, sino que, en su
caso, reedita los cuestionamientos ya formulados al sistema en general, que
nuevamente convocan a presentar propuestas superadoras.
Por su parte, es el control difuso, y su instrumentación por los jueces

domésticos, el que presenta mayores desafíos de articulación, que se desgranan
desde aspectos procedimentales, hacia elementos troncales de lealtades y
jerarquías de fuentes.
El elemento que determinará el éxito de la doctrina se encuentra ínsito en los

términos " diálogo jurisprudencial" , "coexistencia armónica" con que se procura
calificar al accionar recíproco de los operadores tanto transnacionales como
nacionales, en miras a que tales palabras procuren asidero en la realidad.
346
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Argentina, García Méndez (2008), Fallos: 331: 269.
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Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso de casación (2012), sentencia de fecha

8 de mayo de 2012.
Losicer (2012), Fallos: 335:112.
COMPRA DE LIBROS Y MANUALES JURÍDICOS DIGITALES
353

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ACCIÓN DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE……….......................................................... 59

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ACCIÓN DE AMPARO ECONÓMICO.......................................................................................... 97

HÁBEAS DATA ................................................................................................................... 126

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AMPARO ANTE EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA ………..……………........................ 173

ACCIÓN POR VULNERACIÓN DE DERECHOS DEL CONTRIBUYENTE......................................... 201

ACCIÓN DE NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA....................................................................... 238

ACCIONES RELACIONADAS CON EL DERECHO INTERNACIONAL

EL AMPARO INTERAMERICANO ........................................................................................... 274

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ................................................................................. 297

Ya se han celebrado tres seminarios en los que un grupo de destacadas

El objetivo principal que han perseguido los referidos seminarios ha sido

Pues bien, en esta oportunidad las organizadoras del Seminario: Cecilia

Nuevamente ante un numeroso y atento público, en 2013 la actividad fue

Debido a la calidad de los trabajos presentados y el interés que genera la

MARÍA PÍA SILVA GALLINATO

MIRIAM HENRÍQUEZ VIÑAS

MIRIAM LORENA HENRÍQUEZ VIÑAS1

Profesora Derecho Constitucional

RESUMEN: El presente trabajo versa sobre el hábeas corpus o acción de amparo.

El presente trabajo trata, desde una perspectiva constitucional, sobre el hábeas

Metodológicamente corresponde decir que la referencia a los autores será sólo a

Además del examen de la doctrina, el presente trabajo se configura sobre la

El hábeas corpus es una acción constitucional establecida para garantizar la

Los antecedentes del hábeas corpus en Chile se remontan a las Constituciones

Bajo la vigencia de la Constitución de 1833 comenzaron a regir las disposiciones

Ambas normativas —las disposiciones del Código de Procedimiento Penal

En el mismo sentido, la Corte Suprema ha afirmado la vigencia del Código de

Por su parte, la Constitución de 1980 amplió el hábeas corpus respecto de su

De esta forma, actualmente el artículo 21 constitucional dispone lo siguiente:

Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su

La regulación constitucional y legal mencionada debe complementarse con lo

Resumidamente puede decirse que el hábeas corpus es una acción cautelar, de

En palabras de la propia magistratura, citando a Raúl TAVOLARI , el hábeas

Esta acción cautelar protege la libertad personal y la seguridad individual. En

Sumariamente, pues no es el objetivo principal de este trabajo, corresponde

Por su parte, la seguridad individual es la protección contra toda interferencia

En los términos de la Constitución, artículo 19 Nº 7 letra b), la seguridad

Las garantías específicas de la seguridad individual —contra la privación ilegal o

10 SILVA BASCUÑÁN (2008), p. 27.

2. SE DIRIGE CONTRA AUTORIDADES DE TODO TIPO Y PERSONAS PARTICULARES

Según la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, el hábeas corpus procede

En relación con las resoluciones judiciales, la Corte Suprema ha señalado

En relación con los hábeas corpus dirigidos contra autoridades administrativas o

3. PROCEDE CONTRA ACTOS QUE AMENACEN, PERTURBEN O PRIVEN A LA PERSONA DEL

Desde esta perspectiva, la doctrina ha distinguido el hábeas corpus: a)

11 Corte Suprema, de 10 de septiembre de 2010, Rol Nº 6720-10.

4. LA ACCIÓN ANTIJURÍDICA QUE LESIONA EL DERECHO O SU GARANTÍA CONSISTE EN UNA

Parte de la doctrina, entre quienes destaca Francisco ZÚÑIGA, señala que el

12 NOGUEIRA ALCALÁ (1998), pp. 204 y 205.

Tradicionalmente se ha considerado la procedencia del hábeas corpus contra

Así, durante la primera época de la vigencia de la Constitución de 1980 el

Sin embargo, luego de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal el

a) Imponen la prisión preventiva como medida cautelar, cuando existen otras

En este sentido, destaca por su rotundidad la sentencia emanada de la Corte

b) Aplican la prisión preventiva como medida cautelar, cuando no se ha

c) Disponen la prisión preventiva como medida cautelar a un imputado

d) Imponen la prisión preventiva como medida cautelar en un juicio simplificado