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EL DELITO DE PECULADO
LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL PECULADO
DERECHO PENAL IV
V CICLO
-2014-
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LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL PECULADO
INTRODUCCIÓN
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LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL PECULADO
CAPITULO I
NOCIONES GENERALES
1°. En primer lugar, para que pueda hablarse de funcionario público a efectos penales
tiene que haberse dado una incorporación de la persona en cuestión a la actividad
pública, por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de la
autoridad competente, aunque estas tres fuentes de la incorporación pueden reducirse
a una: A la disposición de la ley, por cuanto la elección o el nombramiento tienen que
basarse en una ley que las determina. Todo el que realice funciones públicas, careciendo
de este requisito, no es funcionario a efectos penales.
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LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL PECULADO
Así por ejemplo, el particular que auxilia a un funcionario agredido o que ejerce
arbitrariamente funciones públicas no es funcionario.
2°. En segundo lugar, es necesario que el sujeto en cuestión participe en las funciones
públicas. La complejidad de la actividad administrativa y su injerencia en el ámbito
privado hace difícil conceptuar a veces los que se entiende por función pública. Función
pública es la proyectada al interés colectivo o social, al bien común y realizada por
órganos estatales o para estatales. Funciones públicas son las actividades económicas
centrales, autonómicas, provinciales y locales, las sanitarias, comunicaciones,
enseñanza, sindicales, etc. Pero en ningún caso es suficiente con que se participe en la
función pública, es preciso que se haga por alguno de los títulos expresados en el artículo
24. De todos modos, no hay inconveniente en considerar que a efectos penales también
es funcionario público (o autoridad) quien participe en una actividad pública a través de
una sociedad con forma de derecho privado, pero participada por la administración; y
el personal contratado, laboral, etc., siempre que participe del ejercicio de la función
pública en este sentido.
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CAPITULO II
EL PECULADO
La palabra “peculado” proviene del latín pecus que significa ganado, y que
después se extendió a la moneda de cobre en la que aparecía la cabeza de un buey, y de
ahí se generalizó para designar al patrimonio público.
Hay varios aspectos del bien jurídico que resultan afectados del “peculado”. Aquí
está en juego diferentes aspectos del ya conocido bien jurídico “correcto
funcionamiento de la administración pública en un estado social y democrático de
derecho”: El patrimonio de Administración Pública, la Fe y la confianza pública
depositada en el funcionario encargado de percibir, administrar, o custodiar bienes de
administración pública, la seguridad con que la administración pública quiere preservar
los bienes públicos, lo cual es equivalente al cumplimiento de deberes del funcionario
para con el estado. Pero en la doctrina ha destacado, alguna vez, alguno de estos
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aspectos sobre los demás. Para Creuss, por ejemplo, predomina “la preservación de la
seguridad administrativa de los bienes públicos como garantía del normal cumplimiento
de la función patrimonial del estado”, pues el “peculado” en el código penal argentino
está ubicado dentro de las “malversaciones” y no requiere “apropiación”, sino
“sustracción”, y por ello según la doctrina argentina, tampoco un ataque efectivo al
patrimonio.
No se podría decir lo mismo del Código Penal Peruano, pues el tipo penal exige
alternativamente ”apropiación” o “uso indebido” y distingue claramente al “peculado”
de la “malversación”, aunque los trate bajo la misma sección. Luego, aquí parece
predominar la protección patrimonial, lo cual se expresa en el daño patrimonial causado
por el sujeto activo, y también la “infracción del deber”, que algunos entienden como
“deber de lealtad”, es decir, de la “probidad, honradez y fidelidad” del funcionario
público.
Esta interpretación parece ser la más acorde con la sistemática peruana. Además,
existen otros motivos adicionales que respaldan esta interpretación del concepto de
“patrimonio público” y de su categoría de objeto directamente protegido en los tipos de
peculado:
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CAPITULO III
TIPOS DE PECULADO
En los delitos patrimoniales como el hurto, robo, estafa, etc, el bien jurídico
tutelado de manera general es el patrimonio, entendiéndose que está constituido por
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De igual modo, por disposición del segundo párrafo del artículo 388 del Código
Penal, el delito de peculado de uso también se configura cuando el contratista de obra
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pública o sus empleados para fines privados o particulares, usa o permite que un tercero
utilice vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado o
dependencia pública que se halla bajo su guarda o cuidado.
El tipo penal específica la naturaleza de los bienes objeto del delito de peculado.
Estos solo pueden ser de naturaleza mueble, puesto que tienen como finalidad servir
de instrumentos de trabajo al interior de la Administración Pública. Pueden ser
cualquier tipo de bienes como, herramientas utilizadas en construcción civil,
camiones de limpieza pública, etc.
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4. RELACIÓN FUNCIONAL
Para que se configure el delito de peculado de uso, al igual que en los supuestos
ilícitos tipificados en el artículo 387 del Código Penal, es condición sine que non que
el bien público objeto de la utilización esté en posesión del agente en virtud de los
deberes o atribuciones del cargo que desempeña al interior de la Administración
estatal. Estas atribuciones o competencias aparecen determinadas o establecidas
previamente por la ley o por normas jurídicas de menor jerarquía, tales como los
reglamentos de la institución pública o directivas internas. La posesión puede ser
inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar en contacto con los bienes o
instrumentos de trabajo o tenerla por asumida, bastando solamente la facultad de
disposición jurídica o disposición funcional.
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Ello es así hasta el punto que si el patrimonio estatal se lesiona sin que se hayan
infringido los deberes de lealtad y probidad del funcionario o servidor en la
administración o custodia de los bienes muebles del Estado, el delito de peculado de
uso no se configura
7. SUJETO ACTIVO
Pueden ser también sujetos activos del delito los contratistas de una obra pública
o sus empleados, cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier
dependencia pública. Ello por expresa disposición del segundo párrafo del artículo
388 del código penal.
8. SUJETO PASIVO
Es el Estado como único titular del bien jurídico protegido con la tipificación de
este delito.
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Según la redacción del tipo penal, el agente actúa o desarrolla la conducta punible
con el firme propósito de utilizar en beneficio propio o de otro los bienes muebles no
fungibles del Estado; ocasionando tal proceder un evidente perjuicio al sujeto pasivo del
delito. Por ende, en el delito de peculado el agente actúa con ánimo de lucro. Lo guía la
intención o el móvil de obtener un provecho particular, ya sea para él o para otro, con
el cual tiene nexos sentimentales o de parentesco.
3.1.4. ANTIJURIDICIDAD
3.1.5. CULPABILIDAD
Por otro lado, al ser un delito de resultado es perfectamente posible que la conducta
del sujeto activo se quede en el grado de tentativa.
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El último párrafo del artículo 388 del Código Penal recoge una causal de atipicidad
de la conducta de peculado de uso. Ella se concreta cuando el funcionario o servidor
público, para fines ajenos al servicio, usa vehículos motorizados pertenecientes a la
Administración Pública, siempre y cuando tales vehículos estén destinados a su servicio
personal por razón del cargo que desempeña dentro de la Administración Pública. La
atipicidad se presenta solo cuando se trate de vehículos. Aquí debe precisarse que habrá
atipicidad siempre y cuando el mismo funcionario o servidor público utilice el vehículo
destinado a su servicio personal, para fines ajenos al servicio.
Por el contrario, hay tipicidad del delito de peculado de uso, por ejemplo, cuando el
funcionario o servidor público dispone u ordena al chofer de la movilidad asignada, que
traslade de un lugar a otro a sus familiares o terceros a fin de que estos realicen actos
personales o actos en su directo y propio beneficio. Aparece sin duda el peculado de uso
cuando el agente público dispone que la movilidad traslade a algún familiar o a un
tercero al gimnasio, a la playa, al mercado para hacer sus compras, a efectuar una visita
familiar o amical, a una reunión social, o traslade al colegio a sus hijos para dejarlos o
recogerlos, etc.
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Si bien la figura básica de peculado del Art. 387 contempla la modalidad dolosa
y culposa de la misma y del peculado de uso en el Art. 388, se observa en cambio
sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos relevantes de los
sujetos públicos vinculados al patrimonio público. Así, no tiene nuestra legislación penal
las figuras de peculado para uso momentáneo, ni el de peculado de aprovechamiento
por error de otro, asimismo, no hace referencia al valor de lo apropiado para atenuar o
agravar la sanción (vacíos pendientes), como sí lo hacen otras legislaciones penales
(extremo último ya solucionado con la modificatoria realizada mediante la Ley Nº 29703,
de fecha 10 de Junio de 2011). Sensible ausencia de regulación normativa que al
aplicarse permitirá ayudar en gran manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de
proporcionalidad y racionalidad a la determinación judicial de pena.
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Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razón de sus
cargos, como los que recaudan, del ámbito externo a las administraciones públicas,
contribuciones rentas o impuestos que ingresan a los fondos fiscales y/o público en
sentido amplio.
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titular del pliego. Rigen aquí las reglas civiles extra penales para el cuidado y gobierno
de los caudales y efectos ingresados a la esfera de la administración pública, sean
públicos o de particulares. Administran caudales y efectos los tesoreros, los
almacenistas, los administradores judicialmente nombrados, los funcionarios o
servidores del Banco de la Nación a cargo de los depósitos judiciales, etc.
2. SUJETO ACTIVO
El tipo penal exige un “funcionario público” con competencia funcionarial
específica.
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sí podrían cometer otros delitos contra la Administración Pública (art. 425, numeral 3).
No obstante, nada impide que se entienda que la “relación funcionarial” exigida por el
tipo de “peculado” exista también en este caso, si pese al régimen laboral privado, el
sujeto había sido contratado precisamente para “percibir, custodiar o administrar”
bienes públicos.
3. SUJETO PASIVO.
Es el Estado como único titular del bien jurídico protegido con la tipificación de este
delito.
4. CONDUCTA TÍPICA
La acción típica en el delito de peculado está conformada por los verbos rectores
“apropiar” o “utilizar”. En cuanto al concepto de “apropiación”, parte de la doctrina
distingue entre el acto de apoderamiento y la sustracción, entendiendo que el
“apoderamiento” sería sustraer la cosa de la esfera de custodia del legítimo tenedor
para ingresarlo en la propia esfera, por otro lado, la “sustracción” solamente implicaría
“apartar, separar, extraer” la cosa de la esfera de custodia en que el bien se encontraba
legalmente. Contrario sensu, la doctrina italiana ha sostenido una interpretación
distinta, entendiendo que la apropiación sería no cumplir con devolver o entregar a un
tercero una cosa recibida con esa finalidad, lo cual incluso podría incluir la simple
sustracción; sin embargo, el criterio para definir la “apropiación”, en opinión
predominante por la doctrina nacional, es que el acto de apropiar estriba en hacer suyos
caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de
la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos y este
criterio encierra tanto el acto de apropiar como el de sustraer, pues implicaría que el
sujeto activo es quien sustrae bienes o caudales ya sea en beneficio de él (peculado
propio) o en beneficio de un tercero (peculado en su modalidad de apropiación a favor
de tercero).
En este caso, el tipo penal contenido en el artículo 387 del Código Penal presenta
cuatro modalidades delictivas distintas, a saber:
Peculado doloso por apropiación para sí.
Peculado doloso por apropiación para tercero.
Peculado doloso por utilización para sí.
Peculado doloso por utilización para tercero.
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Con relación al aspecto subjetivo del delito, la modalidad dolosa del peculado, está
determinada por el conocimiento del sujeto activo en el carácter de bien público y de la
relación funcionarial, así como la intención de apropiarse o dar uso privado a los bienes.
En esa medida, el dolo del sujeto activo involucrará dos elementos, en un primer
término, el hecho que el funcionario o servidor público sea consciente que las conductas
de apropiación o utilización que lleva a cabo involucran bienes que constituyen parte
del patrimonio del Estado; y en segundo lugar, que el sujeto activo lleve a cabo la acción
con la intención de dar uso privado o particular a los bienes en cuestión.
El peculado en análisis es doloso, por cuanto exige del funcionario o servidor público
que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes que se apropia y
utiliza voluntariamente son de pertenencia pública. El dolo exigible para consumar el
tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo ningún propósito especial o la presencia de
algún reforzante subjetivo como a sabiendas, ánimo de lucro o la finalidad de
enriquecimiento.
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3.2.5. ANTIJURICIDAD
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3.2.6. CULPABILIDAD
El delito de peculado culposo requiere que el agente, por culpa, dé ocasión a que se
efectúe, por otra persona, la sustracción de caudales o efectos, que el hecho de impartir
distracción de caudales o efectos, que el hecho de impartir disposiciones a los
funcionarios encargados para la adquisición de útiles de oficina y limpieza, habiendo
estos último incurrido en actos delictivos, no se adecua a las exigencias típicas del delito
de peculado culposo, sino que, en todo caso, casi ha incurrido el acusado en una
infracción de carácter administrativo; por lo que debe absolvérsele, en estricta
aplicación de los dispuesto por el artículo 284 del Código de Procedimientos Penales.
“En el peculado culposos, debe tenerse en cuenta: “la sustracción y la culpa del
funcionario o servidor público” como elementos componentes típicos de esta figura
penal, describiéndola como: a) la sustracción, entendiéndosela como el alejamiento de
los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, por parte de
un tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o
servidor público, culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas
conocidas de comisión de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito.
Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando este no toma las precauciones
necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a
sustracciones, no al término impreciso de pérdidas), vale decir, cuando viola deberes del
debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación
funcional que mantiene con el patrimonio”.
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1. LA SUSTRACCIÓN
El verbo rector "sustraer" utilizado por nuestro tipo penal, al igual que en la
legislación argentina y española, significa el alejamiento de los caudales o efectos del
ámbito de vigilancia de la administración pública, con aprehensión física de los mismos
por parte del tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el
funcionario o servidor. La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible
para perfeccionar la sustracción, lo que implica que no se requiere que el agente
disponga del bien o que éste sea irrecuperable. Sustraer es, así, extraer, retirar o alejar
el bien del lugar donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la administración
pública.
3. SUJETO ACTIVO
Se trata del funcionario público que tiene relación funcionarial específica con los
bienes sustraídos por un tercero. Se dice también que consiste en el funcionario con la
“tenencia jurídica” de los bienes, pues lo que se reprocha es precisamente la infracción
culposa de su deber de conservarlos.
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No es autor del delito el funcionario que se ocupa de hecho de los bienes, cuando
la custodia funcionarial le correspondía a otro; más bien en este otro habrá ya una
“infracción del deber de cuidado” y la posibilidad de que recaiga en él la imputación por
el delito.
4. SUJETO PASIVO
Es el Estado como único titular del bien jurídico protegido con la tipificación de
este delito.
Ejemplo, el almacenero que se retira a su casa dejando abierta la puerta del almacén
y permite así que otro se lleve bienes. O el Alcalde que no exige rendición de cuentas al
anterior y permite así que “sustraiga” caudales (E.S. de 10-11-1997, exp. N°3623-96,
Arequipa); o el cajero de un Hospital del Estado que culposamente permite que terceros
hagan efectivos cheques que le correspondían al hospital (E.S. de 23-10-1997, exp.
N°5526, Lima).
6. RESULTADO TÍPICO
Como todo delito culposo, además de “la infracción del deber de cuidado”, para que
haya delito se necesita un “resultado típico” (la pérdida del bien por sustracción dolosa
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Entre las conductas del funcionario y del “tercero” no puede haber un CONCURSO,
aunque sí un solo hecho que merecerá una valoración jurídico-penal por separado para
cada conducta de las dos personas que “concurran” en él. Cada participante en los
hechos es autor de su propio injusto: el funcionario, de “delito culposo” y el tercero, de
un hurto, robo o estafa.
3.3.4. AGRAVANTE
Existe un SUPUESTO AGRAVADO del tipoi culposo en función del carácter de los
bienes: su finalidad asistencial o su destino a programas de apoyo social. Aquí, la
privación de libertad se eleva a una entre 3 y 5 años. Para que se produzca esta
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En este delito tiene que existir culpa o imprudencia en el funcionario público, pero
en relación con la situación que propicia la actividad dolosa del tercero para sustraer los
bienes. No debe haber “connivencia” entre el funcionario y el tercero; si ella existe,
habrá peculado doloso.
3.3.6. ANTIJURICIDAD
Este elemento admite la “imputación objetiva” para extraer del ámbito punible a
aquellas infracciones del deber de cuidado que no han derivado en un resultado típico
por falta de aumento de riesgo, de realización del riesgo en el resultado o por estar el
resultado fuera del ámbito de protección de la norma que origina el deber de cuidado.
La sustracción de los bienes debe ser posibilitada o facilitada por la imprudencia del
funcionario, y no por otra causa, y tampoco puede responder el funcionario por el dolo
o la propia culpa de otros, si ha realizado su conducta dentro de lo establecido por la
ley, por ejemplo, si el funcionario, con su infracción del deber de cuidado crea un riesgo
para que el bien sea sustraído, pero la sustracción efectivamente producida se realiza
sin aprovechar este riesgo creado, no habrá peculado culposo. Ejemplo: el funcionario
se olvida de cerrar la caja de caudales, pero el ladrón no se da cuenta de ello y utiliza un
soplete para abrirla y llevarse el dinero que se encontraba adentro.
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CAPITULO IV
CONSIDERACIONES FINALES SOBRE EL DELITO DE PECULADO
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ANEXOS
JURISPRUDENCIAS
1. Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116
Hay 2 supuestos que se debe cumplir en el sujeto activo que comete peculado;
apropiarse o utilizar.
Para que esto se dé se debe tener ciertos elementos materiales;
a) La existencia de una relación de vigilancia y control sobre los caudales y
efectos
b) Que los caudales o efectos que vigila tienen procedencia licita
c) Debe ser un permanente custodio de los caudales y efectos
d) La apropiación es hacer suyo caudales o efectos que son de propiedad del
Estado y utilizar los caudales y efectos sin apoderarse de los mismos
e) El destinatario puede ser el sujeto activo o puede ser un tercero
Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes
que se le haya confiado por razón de su cargo, en cualquiera de las formas y
que constituyan el objeto material del hecho tenga una tenencia directa;
basta que tenga una disponibilidad jurídica
2. Exp. N° 512-2003-Arequipa
Para la configuración del delito de peculado doloso no importa la cuantía de los
caudales públicos apropiados o ilícitamente utilizados, solamente que sean
utilizados para fines ajenos al servicio aunque estos hayan sido devueltos
3. R.N. N° 246-2004-Lambayeque
Habiéndose acreditado que el hijo del acusado habría sido víctima de lesiones
motivo por el cual este se vio obligado a solicitar adelantos en la seguridad
fundada de la continuidad laboral ofrecida por el Alcalde, no obstante ello, su
situación laboral fue unilateralmente cancelada por el alcalde, poco tiempo
después. Habiendo determinado también que los adelantos de sueldos eran
comunes, como así lo hacían, esos usos administrativos de implementación de
adelanto de bienes constituía para la entidad edilicia “conductas toleradas” y por
ende atípicas del delito de peculado.
4. R.N. N° 555-2004
Los regidores municipales encausados, funcionarios públicos según la Ley
Orgánica de Municipalidades, solo tenían facultades normativas y fiscalizadoras
de las funciones que realizan tanto el alcalde como sus funcionarios, más no
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5. Exp. N° 1524-98-Arequipa
El delito de peculado es diferente de la malversación de fondos, por cuanto
sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza para si o para
otro, causales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están
confiados por razón de su cargo, mientras que el segundo se configura cuando el
funcionario o servidor da al dinero o bienes que administra una aplicación
diferente de aquella para la que estén destinados
6. Exp. N° 5606-97-Cajamarca
El hecho de haberse, el alcalde y regidor en diferentes momentos, apropiado y
utilizado los caudales que le fueron asignados, sobrevaluando precios de bienes
y al malversar fondos de la entidad municipal agraviada al efectuar inversiones y
gastos no presupuestados, eventos corroborados con los respectivos informes
técnicos, se ha acreditado el delito y la responsabilidad de los procesados por
delito de peculado y malversación de fondos
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CONCLUSIONES
- El funcionario público del delito de Peculado tanto doloso como culposo será el
funcionario o servidor público, sin distinción, que reúne las características de
relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga
bajo su poder o ámbito de vigilancia (directa o funcional) en percepción, custodia
o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para
sí o para otro.
- Para que un particular sea considerado como cómplice tiene que haber
colaborado de manera relevante y dolosa con el Funcionario que recibió el caudal
por razón de su cargo.
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