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TODOS LOS APUNTES DE MERCANTIL II
3º Derecho Mercantil II
Grado en Derecho
Facultad de Derecho
UMA - Universidad de Málaga
Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su
totalidad.
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TEMA 1: OBLIGACIONES Y CONTRATOS

MERCANTILES EN GENERAL
1. LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO DE LAS OBLIGACIONES Y
CONTRATOS. EL CONTRATO MERCANTIL COMO INSTRUMENTO D ELA
ACTIVIDAD PREFESIONAL DEL EMPRESARIO. LA CATEGORIA DE LOS
CONTRATOS DE EMPRESA. EL DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO.
El D. Mercantil se constituye como un Derecho especial respecto del D. Civil que es el

común en el orden privado. El D. Mercantil, comparte muchos fines e instituciones con el
civil, unidad teleológica que ha llevado a contemplar la oportunidad de acudir a una
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regulación conjunta de las obligaciones y contratos.
El Parlamento Europeo, reclamó el inicio de las labores preparatorias para la formulación

de un Código Europeo Común de Derecho privado, en el cual se recogieran los principios
del Derecho europeo en materia de contratos. Pero es poco realista considerando la
diversidad existente entre los distintos ordenamientos. No obstante, la UE continúa con esa
línea de actuación habiendo creado el llamado XFR o Marco de Referencia que se aplicará
al derecho contractual.
En España el principal problema surge como consecuencia de la distribución de

competencias entre el Estado y las CCAA. La competencia exclusiva del Estado en materia
mercantil supone una garantía de la unidad de mercado, que podría verse amenazada por la
reunificación en el ámbito civil del derecho de obligaciones y contratos ya que las CCAA
tienen competencia en dicho ámbito.
En el ámbito mercantil la obligación se objetiviza, ya que la pretensión del acreedor es la

“utilidad patrimonial”, la actividad del deudor no es un fin, sino un medio para satisfacer
dicha pretensión.
Una de las principales características del ámbito mercantil, es aquella que se refiere a la
prelación de fuentes: se llamará con carácter supletorio, a los usos mercantiles con
preferencia al Derecho Común, sin embargo el Código de Comercio establece una
excepción para el ámbito de los contratos mercantiles en lo referente a sus aspectos básicos,
y se acudirá preferentemente al D. Común y en su defecto a los usos de comercio.
Por último, para distinguir entre obligaciones mercantiles o civiles habrá que acudir a la
naturaleza del acto del que deriven.
2. NOTAS CARACTERISTICAS DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES

2.1. FATALIDAD DEL TERMINO DE CUMPLIMIENTO
Por fatalidad en los términos de cumplimiento, se indica la prohibición en el ámbito

mercantil, de los términos de gracia y cortesía, tolerados en el ámbito civil. En los contratos
mercantiles, la celeridad de las relaciones comerciales es contraria a la indefinición del
plazo para el cumplimento.. este principio general está recogido en el art. 62 del C de c: “no
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se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros, que, bajo cualquier denominación

difusa el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los que las partes hubieren
prefijado en el contrato, o se apoyaren en una disposición terminante de derecho” y
reforzado por el art. 942 del C de c. tal regla general no está, exenta de excepciones. Se
trata, pues de la imposibilidad impuesta al juez, de admitir una prestación inoportuna una
vez instalada resolución.
La regla general del art. 61 del C de c está sometida como vemos a dos excepciones en
razón de su origen:
- Las convencionales
- Las legales.
Sin embargo, las excepciones que la doctrina señala se centran realmente en la autonomía
de la voluntad.
2.2. EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES PURAS
En los contratos civiles las obligaciones puras son exigibles, esto es, las prestaciones
coinciden con las contraprestación, o en otro caso, son exigibles desde el mismo momento
en que se contraen. Por el contrario, en los contratos mercantiles, se opera, en muchas
ocasiones, a crédito. Por ello, el Código de Comercio fija mayores plazos para el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos mercantiles. Estos mayores plazos,
actúan siempre en defecto de convención o de norma imperativa.
Esta exigibilidad mediata delas obligaciones mercantiles está recogida en el art. 62 del C de
c., el cual distingue en función de que la obligación conceda a su acreedor acción
declarativa para reclamar su cumplimiento (diez días) o acción ejecutiva (1 día)
2.3. CONSTITUCION EN MORA
Frente a la construcción civil (art. 1100 Cc), la mora en las obligaciones derivadas de
contratos mercantiles presenta algunas particularidades, recogidas por el art. 63 C de c., el
deudor incurrirá en mora desde el día de vencimiento de la obligación diferenciado varios
supuestos según se haya establecido el plazo de vencimiento en el contrato o no. La
diferencia de este supuesto respecto del civil, estriba en que la denuncia no es un requisito
de la mora, sino del vencimiento, considerándose la mora automática desde este. Por otra
parte los mecanismos de denuncia civil son más amplios que los mercantiles.
En materia de mora y en el ámbito de las operaciones comerciales, es necesario hacer

mención a la ley 3/2004 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en
las operaciones comerciales, así como la Ley 15/2010 de modificación de la misma. La
norma contiene un conjunto de medidas tendentes, en primer lugar a impedir que plazos de
pagos excesivamente dilatados sean utilizados para proporcionar al deudor una liquidez
adicional a expensas del acreedor. En segundo lugar, la función de la norma consiste en
disuadir los retrasos en los pagos, erradicando las causas por las que en la actualidad la
morosidad puede resultar ventajosa económicamente para los deudores. Así, el deudor
incurrirá en mora y , consecuentemente, el acreedor tendrá derecho a intereses de demora,
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cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

cumplimiento del acreedor e impago, a menos que el deudor pueda probar que no es
responsable del retraso (Art. 6). Como puede verse, no es necesario reclamar o compeler al
deudor, y la culpabilidad en el retraso la presume la ley iuris tantum. El plazo de exigüidad
de la deuda y la determinación del tipo de interés de demora (art. 5), establecidos en la Ley,
son de aplicación en defecto de pacto entre las partes, aunque el art. 4.1.a) de la norma
establece que no podrá ser superior a sesenta días. El tipo de interés de demora se fijara
dispositivamente por la autoridad.
Así el principio general es la libertad de las partes. Ahora bien, la libertad de contratar no
debe amparar prácticas abusivas imponiendo clausulas relativas a plazos de pagos más
amplios o tipo de interés de demora inferiores a los previstos en esta Ley, por lo que el juez
podrá modificar estos acuerdos, si resultaran abusivos para el acreedor. En definitiva la
nueva norma persigue equiparar los plazos de pago con los que se registran en otros países
de Europa y aumentar así la competitividad de las empresas de nuestro país.
2.4. EL TÉRMINO ESENCIAL
En el ámbito de los contratos mercantiles, encontramos diversos supuestos en los que la

llegada del término y el incumplimiento de la prestación, supone la extinción del contrato.
En estos casos si se trata de la nulidad se hablara de término esencial propio; si es la
rescisión, de término esencial impropio. Más habitual el calificable como impropio, supone
que el incumplimiento del término acarrea el incumplimiento total del obligado y, por
tanto, la posibilidad de instar la resolución y la indemnización al amparo del artículo 1124
Cc.
Las causas que acarrean que tales términos se configuren como “término esenciales” son
diversas: término esencial por naturaleza del acuerdo o de su objeto, término esencial por
imposición legal y término esencial por convención de las partes.
2.5. PROTECCION DE LA APARIENCIA JURIDICA Y DE LA SEGURIDAD DEL

TRÁFICO
La celeridad del tráfico y su seguridad exigen adoptar fórmulas que primen la apariencia
sobre la realidad, la certeza sobre la justicia. Nuevamente en estos casos la regla de
propiedad, son sustituidas por reglas de responsabilidad. En el ordenamiento privado se
suceden instituciones tendentes a proteger la apariencia jurídica y, no solo la seguridad del
tráfico, sino también la actuación de terceros de buena e. las instituciones jurídicas que
protegen al tercero de buena fe y reducen costes de transacción son numerosas. En el
ámbito mercantil encuentran una especial significación. En ocasiones se trata de proteger el
tráfico mobiliario.
2.6. LA ONEROSIDAD DE LAS PRESTACIONES
En todo contrato la expectativa de beneficio, sea patrimonial o no, anida en la causa del
mismo y justifica que las partes se apresten al fenómeno cooperativo que el contrato
supone. Esta afirmación genérica sobre el beneficio se muta en ánimo de lucro y
prestaciones onerosas cuando a la contratación mercantil se refiere. No obstante, solo en
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El que está sentado a tu lado no conoce Wuolah, explícaselo

determinadas instituciones mercantiles la onerosidad se presume. Así la comisión y el

depósito. Se presume pues el carácter retribuido de la prestación, presunción de la
retribución que no exonera de probar los hechos que pueden dar lugar a la retribución,
retribución que al fin se realiza conforme los usos de la figura contractual de que se trate.
Se admite la onerosidad como retribución asociada al éxito para una comisión de cobranza.
La presunción de onerosidad contrasta en ocasiones con otros supuestos regulados en
contrario. Así sucede con la fianza mercantil, o el préstamo mercantil en el que el pacto de
intereses somete mayores requisitos idéntico pacto en el préstamo civil.
2.7. PRODUCTIVIDAD DE INTERES
Falta, en nuestra legislación mercantil general, una norma que imponga la producción de
intereses moratorios desde el momento del vencimiento. Sin embargo, hay que advertir que
en virtud de lo establecido en el art. 63.1 C de c., se produce un resultado similar para las
obligaciones con fecha de vencimiento. En los artículos 58.2 y 59.2 LC, se recoge una
previsión relativa a la deuda automática de intereses.
2.8. SOLIDARIDAD DE DEUDORES
Entre las características esenciales de las obligaciones mercantiles se encuentra la

responsabilidad solidaria de los deudores, cuando asumen una misma obligación. En
ausencia de esta declaración legal, ha de entenderse, en principio que rige la
mancomunidad. Pese a ello, la práctica incorpora en muchas ocasiones la solidaridad, ante
la pluralidad de obligados. De la misma forma, nuestros jueces y tribunales han apreciado
la solidaridad en diversas ocasiones entendiendo que las partes la convinieron aun en
ausencia de pacto expreso y pese a no haber sido incorporada por el legislador, es
reconocida por el TS como principio general de las obligaciones mercantiles y admitidas la
existencia de solidaridades tácitamente.
2.9. REGLA DE PRESCRIPCIÓN
El legislador prevé como norma general que no puedan ejercitarse de forma ilimitada en el
tiempo los derechos y las acciones que de ciertos negocios jurídicos se derivan. En el
transcurso del plazo en cuestión que legalmente se establezca para ello es en lo que consiste
la prescripción que constituyen, por tanto una causa de extinción de las obligaciones y,
específicamente, de las obligaciones mercantiles. Se habla así de la prescripción extintiva
para diferenciarla de la prescripción adquisitiva conforme a la cual, el paso del tiempo trae
como consecuencia la adquisición de la propiedad o algún otro derecho real. Aunque tien
menos trascendencia en el ámbito mercantil.
3. NOTAS CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS MERCANTILES:
El concepto de contrato del que se parte en ámbito mercantil, es coincidente con el civil,
viene a servir la misma función. Art. 1254 Cc “ el contrato existe desde que una o varias
personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar
algún servicio”. Sus elementos esenciales son el objeto consentimiento y causa. La mayoría
de las especies contractuales reguladas en nuestro código de comercio encuentran su
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correspondiente en las normas de derecho común, excepción hecha de ciertos contratos que
son exclusivamente mercantiles, cuentas de participación, contrato de cambio…
La gran dependencia de los contratos mercantiles de los civiles, justifica que nuestro C.
Comercio, a la hora de fijar el orden de prelación de las normas aplicables, altere la
señalada genéricamente en el art. 2 y establezca una norma particular para los contratos
(art. 50) según, la cual, las disposiciones comunes serán de aplicación preferente a los usos
del comercio.
3.1. EL PRINCIPIO GENERAL DE LIBERTAD DE FORMA
El art 51 del C. de c “Serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los

contratos mercantiles cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la
clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su
existencia por alguno de los medios que el derecho civil tenga establecidos”. Es lo que se
conoce como principio de libertad de forma.
No obstante en determinadas ocasiones el ordenamiento califica a algunos contratos como

formales por cuanto les exige como requisito esencial la adopción de determinada forma
(requieren escritura pública o privada, la inscripción en el registro, intervención de notario,
forma escrita, visado administrativo…)
El efecto de no cumplir estas exigencias formales acarrea, en virtud del art. 52 C de c será
la falta de efecto obligatorio y acción en juicio. En defecto de norma especial que module
estos efectos de los contratos en cuestión serán ineficaces.
3.2. LA PERFECCION DEL CONTRATO MERCANTIL
El contrato en general atraviesa diversas fases: la oferta o propuesta de contrato, la

aceptación y el acuerdo o perfección del contrato. La perfección determina el nacimiento
del contrato, con el cual se generan las responsabilidades derivadas del mismo. Hasta ese
momento existen entre las partes “tratos preliminares” que han de basarse en la buena fe y
pueden generar responsabilidad civil. La buena fe precontractual no es solo un requisito
legal sino una exigencia económica. Por ello el dolo que sea grave dará lugar a la nulidad
del contrato con los efectos restitutorios e indemnizatorios propios de la figura.
La oferta es una declaración de voluntad dirigida a la perfección de un contrato y que

incorpora los elementos fundamentales del mismo. Es una declaración unilateral, por lo que
la mera propuesta no llega a generar obligaciones, ni tan siquiera vincula al declarante, pues
es revocable. Excepción hecha de las denominadas ofertas de contrato “en firme”, que
habrán de ir acompañadas del establecimiento de un plazo, determinación que supone la
renuncia implícita al derecho de revocación mientras subsiste el plazo. Requisitos:
 Debe ser completa, contener todos los elementos esenciales del contrato.
 Supone la manifestación de consentimiento en obligarse, dicha intención también es un
requisito esencial. El art 1254 C.C “el contrato existe desde que una o más personas
consienten en obligarse”
 Es una declaración recepticia, debe exteriorizarse y ser aceptada por el sujeto.
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 Ha de tener cierta duración, La obligación debe de mantenerse por el tiempo que fije el
oferente, una vez que se acepte la oferta no hay posibilidad de revocarla.
 Es una declaración personal no contractual, se afirma la voluntad de obligarse, aunque
no se obliga. Así, el fallecimiento del oferente, antes que se produzca la aceptación, no
obliga a sus herederos.
Aceptación del contrato declaración de voluntad dirigida al oferente, que consiste en

manifestar la voluntad de conformidad con el contenido de las condiciones esenciales de la
propuesta y de querer obligarse. Destacar la concurrencia de requisitos:
• Ha de corresponderse en su contenido esencial, con los términos de la propuesta

recibida. No cabe así modificación de sus términos, ni sometimiento a condición o
modo. La aceptación es siempre conforme y está sometida a los mismos requisitos que
cualquier otro acto de dicha naturaleza.
• Es recepticia, debe exteriorizarse y dirigirse al oferente.
• Debe ser oportuna, emitirse en el plazo de vigencia de la oferta.
• Es irrevocable, pues una vez que se produce el contrato se ha perfeccionado. Hay que
destacar la importancia del derecho de desistimiento en algunas modalidades
contractuales celebradas con consumidores.
Una vez que concurre la oferta del contrato y la aceptación nace el contrato.
3.3. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
Normalmente se trata de los contratos en masa.
Concepto legal: Durante mucho tiempo las Condiciones Generales de Contratación (CGC)
carecieron de normativa reguladora específica. La laguna trató de ser colmada a través de
ciertas reglas para casos concretos. En la actualidad se cuenta con la Ley 7/1998 sobre
condiciones generales de la contratación que ha de completarse con lo dispuesto en el RD
Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la
Defensa de Consumidores y Usuarios.
Destaca que la Ley se aplica a todos aquellos contratos que tengan condiciones generales
con independencia de que el adherente sea consumidor o profesional.
Las define como “clausulas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las
partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa,
extensión o cualquier otra circunstancia habiendo sido redactadas con la finalidad de ser
incorporadas a una pluralidad de contratos”
Control de incorporación: Existen dos puntos cruciales el control de incorporación (para

que las condiciones generales pasen a formar parte del contrato se exige que el adherente
acepte su incorporación y sea firmado por los contratantes) y el control de contenido.
Aquellas condiciones que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de

manera completa al celebrar el contrato, o aquellas que no hayan sido firmadas no quedarán
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incorporadas al contrato. Tampoco quedarán incorporadas las que sean ilegibles, ambiguas,
oscuras o incomprensibles.
La declaración judicial de no incorporar una determinada clausula, podrá ser instada por el
adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual,
debiendo pronunciarse en la sentencia.
Control del contenido: La ley decreta la nulidad de pleno derecho de las condiciones
generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en
cualquier otra norma imperativa o prohibitiva. El art 8.2 de la LCGC “serán nulas las
condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un
consumidor”.
Como la ley restringe a que el adherente sea consumidor, en el caso de que el adherente sea
un profesional habrá de recurrir al régimen general de la nulidad contractual, ejercitando la
acción individual de nulidad o de no incorporación al contrato.
Son cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas que contra las
exigencias de la buena fe causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes.
Las clausulas en las que se aprecie el carácter abusivo serán nulas de pleno derecho y se
tendrán por no puestas.
Acciones colectivas: Concretamente son de cesación, retractación y declarativa.
El objeto de dichas acciones es el de obtener una sentencia por la que se condene al

demandado a eliminar de sus condiciones generales aquellas que se reputen nulas y
abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo (cesación); a instar al demandado a que se retracte
de la recomendación efectuada de utilizar condiciones generales que se consideren nulas y
que se abstenga de recomendarlas en un futuro (retractación) o reconocer el carácter de
condición general de una clausula e instar la inscripción en el Registro (declarativa)
En cuanto a la legitimación activa, la tienen las asociaciones o corporaciones de

empresarios, profesionales y agricultores que tengan encomendada la defensa de los
intereses de sus miembros, las Cámaras de comercio y las asociaciones de consumidores y
usuarios, Instituto nacional de consumo, los órganos competentes de CCAA y C. Locales,
Colegios profesionales y el M. Fiscal.
Registro de C.G.C: La inscripción en el Registro, en principio es voluntaria de las

cláusulas contractuales que tengan el carácter de C.G.C según la Ley, no obstante el
Gobierno puede decretar la inscripción obligatoria en determinados sectores específicos de
la contratación. El Registro ha sido configurado como una sección del Registro de Bienes
muebles.
3.4. LA PRUEBA DEL CONTRATOL MERCANTIL. LA FACTURA
Art 51 C. de C “con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el D. Civil
tenga establecido” Es decir, se admite probar la existencia del contrato a partir de cualquier
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medio que reconozca el derecho. El Art 1214 Cc, nos dice sobre a quién le corresponde la
prueba de las obligaciones y nos dice que “incumbe la prueba de las obligaciones al que
reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone”.
Pese a la remisión que hace nuestro código de Comercio a las normas comunes, a lo largo
de su articulado se encuentran diversos medios de prueba:
Prueba de testigo: Se limita la eficacia del principio de libre apreciación de la prueba
testifical, y además se prohíbe como prueba única. Art. 51C de c.
• Libros de agentes mediadores: Son los Corredores de Comercio y Corredores
Marítimos, sus libros y pólizas harán fe en juicio y tendrán la consideración de
documento público, sobre su fecha y contenido.
• Libros de empresarios: Tres son las características destacables: actualmente se
consideran como documentos privados. La contabilidad se acoge como un “todo” o se
acepta íntegramente o se rechaza. Además hacen prueba contra quien los escribió.
• Conocimiento de embarque: decisivo para acreditar el hecho de la carga y fijar los
derechos y obligaciones de los interesados. Su consideración es la de un documento
privado, por lo que no es oponible a terceros en general.
• Libro de contabilidad del capitán del buque: siempre que sea conforme al art. 612 C
de c, hará fe de las cuestiones que surjan entre el capitán y su tripulación.
• Protesto cambiario: medio de prueba privilegiado de la falta de aceptación o pago de
los efectos cambiarios. (art. 51.1 LC).
• Presunciones: en determinadas figuras contractuales nuestro C de c, recoge diversas
presunciones. Ej.: se presume la onerosidad de la comisión y del depósito o la gratuidad
del préstamo.
• Documentos comerciales: LA FACTURA. Por factura se entiende la lista de
mercancías objeto de un contrato mercantil, con la mención de sus características,
cantidad y precio. En la actualidad la elaboración de la factura, así como sus requisitos,
estar regulada por el RD 1496/2003 de 28 de noviembre, que se aprueba el reglamento
que regula las obligaciones de facturación. Relación respecto de la factura con el
contrato, pueden ser diversas según la fase en que las relaciones contractuales se hallen:
perfección o ejecución. Así podemos discernir diversos supuestos:
o El envío de la factura puede significar la aceptación tácita del contrato por el vendedor.
o Cuando la factura es remitida por el vendedor en un contrato de compraventa ya
perfecto, se considera la factura como una carta relativa a la ejecución del contrato.
o La firma de la factura por el comprador supone su conformidad con el contenido.
3.5. LA INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
La interpretación del contrato es una labor previa a la ejecución o cumplimiento, ya sean

estos voluntarios o coactivos. Si el contrato es civil, se aplicarán los art 1281 y sus del C.C.
Si el contrato es mercantil los arts. 57 y ss. La calificación corresponde al juzgador de
instancia.
El Art 57 supone la adscripción de nuestra normativa mercantil a un criterio objetivo de

interpretación, pues señala “se habrá de dar a las declaraciones su normal y usual
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significado” Además hace referencia a la buena fe y se prohíbe tergiversar el sentido recto,

usual y propio de las palabras.
Mientras que en el ámbito civil se sigue un criterio subjetivo “se atenderá al sentido literal
cuando sean claros los términos pero en caso contrario se da preferencia a la intención de
las partes cuando las palabras parezcan contrarias a dicha intención”. Además el art 1284
nos dice “si alguna clausula admite diversos sentidos debe entenderse el más adecuado
para que produzca efectos”
Art 50 C. de C “los preceptos civiles serán de aplicación subsidiaria a lo señalado por los
comerciales y de aplicación preferente a los usos del comercio” En el supuesto de que en la
aplicación del precepto no se resuelva el significado, se interpretará en el sentido más
favorable al deudor.
Sin embargo, el favor debitoris es problemático en las obligaciones reciprocas, en aquellas
obligaciones en las que no queda claro quién es el deudor y tampoco se reconoce en qué
momento de la ejecución del contrato ha de apreciarse la posición deudora.
3.6. LA CONTRATACION POR MEDIOS ELECTRONICOS
La particularidad de estos contratos entre ausentes, es que la declaración de voluntad no es

simultánea sino sucesiva por ello dificulta conocer el lugar donde se perfecciona el contrato
así como el momento de perfección del mismo. La tradicional concepción del comercio se
ha visto influenciada por las Nuevas Tecnologías.
La formación de los contratos tiene tres fases: la precontractual (actuaciones tendentes a

conseguir la manifestación de voluntad de las partes) acuerdo de voluntades (la perfección
del contrato propiamente dicho) y por último la ejecución (implica la realización de las
prestaciones).
La contratación electrónica: Todo contrato en el que la oferta y la aceptación se

transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos,
conectados a una red de telecomunicaciones. Se exige que la oferta se realice a través de
técnicas electrónicas, que el usuario realice su pedido (manifiesta voluntad de
comprometerse) y finalmente pagará el precio acordado y la entidad entregará el producto o
servicio.
Habrá consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que habiéndosela
remitido el aceptante no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. En el supuesto en el que se
empleen dispositivos automáticos, hay consentimiento desde que se manifiesta la
aceptación.
El lugar de celebración, en el caso de que el contrato se celebre con consumidores se

entiende, el lugar en el que éste tenga su residencia habitual, si es celebrado entre
empresarios, se entiende el lugar en el que esté establecido el prestador de servicios, con la
excepción de que las partes hubieran acordado un lugar específico de celebración del
mismo.
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4. EL REGIMEN DE LA RESPONSABILIDADD EN EL AMBITO MERCANTIL
En lo que respecta a la responsabilidad del empresario, dicha responsabilidad puede ser de

dos tipos:
- Contractual: “El empresario está sometido a un régimen de responsabilidad por lo

que en caso de incumplimiento de sus obligaciones contraídas con terceros, responde
con todos sus bienes presentes y futuros, es decir es personal e ilimitada”
- Extracontractual: “El que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa
o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.
Además hay que diferenciar otros tipos de responsabilidad:
- Solidaria: Los socios carecen del beneficio de división. Cualquiera de los acreedores
sociales puede dirigirse contra cualquiera de los socios y exigir la totalidad de la deuda,
sin perjuicio de que el socio que pague pueda dirigirse contra los socios restantes en
demanda de la parte que a cada uno corresponda.
- Mancomunada: supone que cada socio responderá únicamente de lo que es
responsable, en este caso el acreedor no puede dirigirse contra cualquiera de los socios,
sino que cada socio responderá de lo suyo.
- Subsidiaria: Los acreedores deben de agotar el patrimonio de la sociedad y cuando este
esté agotado se dirigirán contra los bienes y derechos de los socios.
- Limitada: El socio únicamente responde hasta el límite de su aportación.
- Ilimitada: El socio responde con todos sus bienes presentes y futuros.
5. LAS GARANTIAS EN LA CONTRATACION MERCANTIL
En el artículo 56 C de c, se regulan aquellos supuestos en los que los contratantes

incorporan al contrato una cláusula en virtud de la cual, en caso de incumplimiento de
alguno de ellos, la otra parte puede pedir bien el cumplimiento del contrato, por los medios
que a su disposición tenga en nuestro ordenamiento jurídico, bien una indemnización en
concepto de pena. Son los contratos con cláusula penal, bastante frecuentes en el tráfico
mercantil.
Las partes podrán configurar libremente las clausulas en cuestión, con los límites que
establece el código civil, que serán de aplicación supletoria, y obviamente, con los límites
de la autonomía de la voluntad.
El C de c se refiere a la posibilidad de exigir la pena en caso de incumplimiento general, ya

sea total o supuestos de cumplimiento defectuoso, parcial o retraso en el cumplimiento. El
Código civil, dice que en estos casos el juez modificara equitativamente la pena.
La posibilidad de exigir la sanción prevista se contempla, además, como alternativa a la de

exigir el cumplimiento del contrato, pero se permite que las partes pacten su
complementariedad. En todo caso, la facultad de optar o exigir ambas cosas corresponde a
la parte contratante perjudicada, sin que la cláusula penal pueda considerarse como una
alternativa del cumplimiento para el deudor, salvo que expresamente así se indique.
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El Código Civil, añade dos reglas: incompatibilidad de la pena, salvo pacto, con una
posible indemnización por daños y perjuicios y el abono de intereses en caso de
incumplimiento; y la no extensión de la nulidad de la cláusula penal a la obligación
principal del contrato, mientras que si se producirá tal extensión en el caso contrario.
6. EL ARBITRAJE Y LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION

DE CONTROVERSIA (ADR)
Junto al recurso a jueces y tribunales para la resolución de posibles controversias surgidas

entre las partes, existen medios extrajudiciales que pueden suponer una solución más rápida
y menos costosa, como instrumento a medio camino entre los procedimientos judiciales y
los mecanismos alternativos a estos, se encuentra el arbitraje. El resultado de este
procedimiento es una sentencia arbitral que sustituye la decisión judicial pero sin que
desaparezca de dicho procedimiento el elemento de confrontación entre las partes.
El arbitraje está regulado por la ley 60/2003 de Arbitraje. Las partes someten a un árbitro la
resolución de la controversia que tienen. El proceso finaliza con un laudo o sentencia
arbitral que tiene efecto de cosa juzgada y que además es título ejecutivo.
El arbitraje patrimonial, es aquél que se plantea para resolver cuestiones en el ámbito civil o
mercantil, en éste último caso las cuestiones se derivan de relaciones comerciales aisladas y
de contratación en masa. No se aplica esta normativa a los arbitrajes laborales y por
supuesto no será de aplicación el procedimiento arbitral a aquellas cuestiones sometidas a
normas de carácter imperativo. La ley opta por el arbitraje de derecho (aplica normas
jurídicas) de forma que el de equidad (leal saber y entender de los árbitros) solo será
posible si lo autorizan las partes de forma expresa.
En el convenio arbitral, rige el principio anti formalista, se considera válido tanto si aparece
como clausula incorporada a un contrato, como si se trata de una clausula por referencia.
Al margen del arbitraje existen otros mecanismos alternativos de conflictos, en la que la

solución de una controversia se somete a la decisión de un tercero, y que los sujetos
enfrentados deberán acatar las ADR (arternative dispute resolution) se basa en la
negociación entre las partes implicadas, de forma que la solución provenga directamente de
ellos mismo, que deben ser capaces de construirla mediante el acercamiento de sus
respectivas posiciones iniciales. La presencia de un tercero, si es que se da funcionara,
exclusivamente como elemento coadyuvante en la consecución del fin. Tiene especial
relevancia entre las ADR la Mediación.
La mediación: Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Tiene lugar una
negociación por las partes implicadas, de forma que la solución proviene directamente de
ellas, mediante el acercamiento de sus respectivas posiciones iniciales (método auto
compositivo). La presencia del mediador, tendrá como objetivo la consecución de tal fin. El
mediador ha de ser un profesional neutral e imparcial que facilite la resolución del conflicto
de forma equitativa respetando el principio de igualdad.
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TEMA 2: CONTRATO DE COMPRAVENTA

MERCANTIL Y CONTRATOS AFINES
1. LA COMPRAVENTA MERCANTIL
1.1. MERCANTILIDAD DE LA COMPRAVENTA
La compraventa mercantil está regulada con relativa amplitud en los arts. 325-345 del
C. de C. La regulación no parece satisfactoria porque es desigual e incompleta en cuanto a
las materias a que se refiere. Sus preceptos, aparecen enunciados con un total desorden
sistemático. Estos 21 artículos, se destinan a la delimitación de contrato, a regular las
obligaciones de entrega de la cosa por el vendedor y el precio por parte del comprador, a
contemplar las consecuencias de la pérdida o destrucción de la cosa vendida, a la
determinación del sujeto que deba sufrir el riesgo de destrucción de aquella y a hacer
mínimas alusiones a la evicción, arras o señales y rescisión del contrato.
Es uno de los contratos más importantes, ya que el comercio en su esencia está

fundamentado en la compra de objetos para efectuar su posterior reventa, con esta
doble operación el obtendrá un lucro que será la retribución por sus servicios a la
comunidad.
El C. de Comercio ha sido completado con multitud de leyes especiales, la que más

trascendencia tiene es la Ley 3/2004 de medidas de lucha contra la morosidad en las
operaciones mercantiles, pero su ámbito de aplicación se limita a las operaciones
comerciales realizadas entre empresas, se excluyen las operaciones en las que intervengan
consumidores. También destacan la Ley de venta a plazos de bienes muebles, la Ley de
defensa de los consumidores y usuarios, la Ley sobre la responsabilidad civil por daños
causados por productos defectuosos, la Ley sobre crédito al consumo, etc.
En cuanto a la delimitación del carácter mercantil de la compraventa, la coexistencia de

dos códigos de derecho privado (civil y de comercio) hace necesario que el ordenamiento
prevea normas para saber cuándo hay que aplicar el derecho común y cuando el derecho
especial.
Por lo tanto, compraventa mercantil será, según los preceptos del C. de c. “aquel contrato
en el que quien compra lo hace con intención de revender lo que ha comprado para lucrarse
por medio de la reventa”, es indiferente que el sujeto sea o no comerciante. Se trata de
comprar, no para el consumo propio, o de la persona por cuya cuenta actué el comprador,
sino para negociar con lo comprado.
Para calificar una compraventa como mercantil será necesario atender a la finalidad del
comprador, es más fácil en el caso de los comerciantes, porque se presume por razón de su
actividad profesional.
Existen una serie de supuestos según el art. 326 que no tienen carácter mercantil:
˗ Compras de efectos destinados al consumo del comprador.

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˗ Ventas de los frutos o productos de cosechas y ganados así como los objetos fabricados
por artesanos, siempre que se destinen al consumo.
˗ Reventa del resto de los acopios para el consumo que haga cualquier persona no
comerciante.
Hay que destacar, que en la cadena económica que va desde la producción al consumo, nos
encontramos ante dos contratos de compraventa: el productor vende al comerciante; y el
comerciante vende al consumidor. El primer contrato es sin duda mercantil (revende) el
segundo no lo es según la dicción literal del código.
1.2. EL CONTENIDO DEL CONTRATO: PERFECCIÓN, OBJETO Y OBLIGACIONES
 LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO
El contrato de compraventa mercantil, dado que no hay normas de carácter mercantil
específicas, deberá reunir los elementos esenciales para la validez de los contratos que se
regirá por el Derecho Común, es decir según el art 1261 C.c. deberá reunir:
consentimiento, objeto y causa (es onerosa, pues ambas partes buscan obtener un
beneficio) así como las reglas especiales para el contrato civil de compraventa (art. 1445 y
ss.).
Como en la compraventa civil, la compraventa mercantil tiene carácter consensual, art.

1450 C.c.: “La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para
ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato, y en el precio aunque ni la una
ni el otro se hayan entregado”. Para que haya consentimiento es necesario que exista una
oferta por parte del vendedor y la aceptación por parte del comprador.
Se rige por el principio general de libertad de forma, aunque se ve limitada por la LOCM
que en el art. 11.2 ordena: “cuando la perfección del contrato no sea simultánea con la
entrega del objeto o cuando el comerciante tenga la facultad de desistir del contrato, el
comerciante deberá expedir factura, recibo o documento análogo en el que deberán constar
los derechos y garantías especiales del comprador y la parte del precio que haya sido
satisfecha”. Además, el comprador tiene derecho a exigir la entrega de un documento en el
que al menos conste el objeto, precio y fecha del contrato.
El C. de c., en materia de arras, parte de un planteamiento diferente del C.c. El art. 343 C.
de c., dice que: “las cantidades que, por vía de señal, se entreguen en las ventas mercantiles,
se reputarán siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificación del contrato,
salvo pacto en contrario”. En la compraventa mercantil, no está permitido a los contratantes
desistir del contrato perdiendo las arras. Si se quiere que las arras tengan este efecto, habrá
de pactarse expresamente. También aparece el concepto de arras en el art. 83 C. de c. en
cuanto a los contratos de compraventa celebrados en feria. En el caso de los contratos que
deben cumplirse el mismo día o como máximo en 24h se considerarán nulos si en ese plazo
ninguno de los contratantes reclama su cumplimiento, y las arras quedarán a favor de quien
las hubiese recibido.
 OBJETO EN LA COMPRAVENTA MERCANTIL
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Entendemos por objeto del contrato, para cada uno de los contratantes, la materia sobre la
que recae la prestación, es decir la cosa determinada y el precio cierto que recíprocamente
deben entregarse comprador y vendedor. El C. de c. contiene algunas normas particulares
sobre el objeto de la compraventa referida a ambos contratantes
En cuanto a la prestación del vendedor: entrega de la cosa. Como sinónimo de cosa

mueble se utiliza el término “mercadería” son aquellas cosas muebles corporales, aptas para
el tráfico y con valor patrimonial propio. En principio, los bienes inmuebles están excluidos
de la compraventa mercantil, pero los tribunales por analogía pueden considerar como
mercantiles algunas compraventas de inmuebles. La cosa tiene que estar determinada bien
directamente o también puede hacerse sobre muestras o por referencia a calidad conocida
en el comercio o ser determinable (pendiente de determinación hasta un momento
posterior).
En cuanto a la prestación del comprador: pago del precio, que debe ser cierto, en dinero o
signo que lo represente y debe expresarse en unidades monetarias. La determinación del
precio se suele llevar a cabo por los contratantes. El precio es uno de los puntos sobre los
que recae el consentimiento, por lo tanto su determinación se hará en el contrato, no
obstante a veces se puede aceptar el precio fijado por el vendedor o bien remitirse a unos
índices objetivos o al arbitrio de un tercero. No será válido aquel precio que quede a la
exclusiva voluntad de uno de los contratantes. Serán aplicables las normas que establezcan
cualquier tipo de tasa o de limitación de precios, el incumplimiento no dará lugar a la
nulidad del contrato sino a la reducción forzosa del precio.
 OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
1. Entrega de la cosa vendida. Es necesario distinguir entre entrega “poner en poder y

posesión del comprador” y puesta a disposición “el vendedor debe hacer lo necesario para
que la entrega pueda llevarse a cabo”. La ley les atribuye efectos diferentes: a la puesta a
disposición van ligados el cumplimiento de la obligación contractual de entrega y la
transmisión del riesgo de la cosa vendida al comprador; mientras que la entrega efectiva
supone la transmisión de la propiedad, fija el momento en el que comienza el plazo para
denunciar vicios en la cosa y el momento en el que el vendedor puede exigir al comprador
el pago del precio. Aunque el comprador no pague el precio, el vendedor está obligado a la
entrega de la cosa.
La entrega no tiene que ser material o física. Los comerciantes están obligados a
documentar la operación de entrega y recepción con mención expresa de la fecha.
En caso de incumplimiento, si el vendedor no entregare los efectos vendidos en el plazo

estipulado al comprador, éste puede pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato, con
indemnización en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hayan irrogado por la
tardanza. Puede también incumplirse el tiempo de la entrega cuando, no habiéndose
estipulado plazo, el vendedor no tenga a disposición del comprador los objetos vendidos
dentro de las 24h siguientes al contrato. La exactitud en el cumplimiento de esta obligación
se refiere también a la cantidad y calidad del objeto. El art. 336 se refiere a los vicios o
defectos de cantidad y calidad de las mercaderías. Si esos defectos existen, el comprador
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podrá o bien rescindir el contrato, o bien optar por su cumplimiento, y en ambos casos
solicitar la indemnización de los perjuicios que se le hubieran causado.
2. Objeto de la entrega. El vendedor debe entregar el objeto vendido, con exactitud tanto
respecto de la cantidad como calidad que se convino en el contrato. Ha de ser una cosa
mueble, determinada en el momento de perfección del contrato o determinable a posteriori
por presencia de ambas partes, o si se pacta a instancia del vendedor siempre sujeto a buena
fe y conformidad del comprador previa a la entrega.
Según el art. 330, respecto de la entrega de una cierta cantidad de mercancías, “el
comprador no estará obligado a recibir una parte”, en el caso de que acepte la entrega
parcial “quedará consumada la venta en cuanto a los géneros recibidos”.
La venta puede también convenirse con reserva de la facultad de ensayar o probar los
objetos recibidos, o simplemente con la posibilidad de realizar un examen previo de las
cualidades de la mercancía.
3. Comprobación de cantidad y calidad. El comprador debe de actuar diligentemente a la

hora de recibir las mercaderías, debe comprobar que carecen de vicio o defecto de
cantidad/calidad y que por ello merecen su aprobación. En el caso de que existan vicios
debe expresarlo en ese mismo momento, si no lo hace perderá la acción. En el caso de que
la mercadería esté embalada o enfardada tiene un plazo de 4 días.
4. Tiempo de entrega. El que convengan las partes, en su defecto el vendedor deberá poner
a disposición del comprador las cosas vendidas en un plazo de 24h. En caso de
incumplimiento por parte del vendedor podrá pedir el comprador el cumplimiento o la
rescisión del contrato en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios.
5. Lugar de entrega. Según lo que pacten las partes, en su defecto será el establecimiento o
domicilio del vendedor.
6. Gastos. Serán de cargo del vendedor hasta poner los géneros vendidos a disposición del
comprador, siempre y cuando no haya pacto en contrario. Los de su recibo y extracción
fuera del lugar de entrega, serán del comprador.
7. Saneamiento. Puede ser de dos tipos: por evicción “supone la pérdida de todo o parte de
la cosa por sentencia firme y un derecho existente anterior a la compra”. Es posible pactar
en el ámbito mercantil que el vendedor no se haga cargo del saneamiento por evicción,
salvo mala fe por parte del vendedor que hará nulo el pacto. En el ámbito civil art 1476
“será nulo todo pacto que exima al vendedor del saneamiento siempre que haya mala fe”.
Consecuencias: restitución del precio con intereses, costas, daños y perjuicios.
Y también puede ser por vicios ocultos “cuando la cosa tiene unos defectos que la hacen
impropia para el uso que se destina o que lo disminuyan de tal forma que de conocerlos el
comprador hubiese dado menos precio por ella o no la hubiese comprado”. El vendedor
responde aunque ignorase su existencia, si los conocía además responde de los daños y
perjuicios causados.
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El comprador tendrá que denunciar los vicios dentro de los 30 días siguientes a la entrega
de la cosa, podrá entablar acción resolutoria (rescinde el contrato) o estimatoria (reducción
del precio proporcional a los vicios llevado a cabo por un perito).
 OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
1. Pago del precio. Se basa en el principio de autonomía de la voluntad, es decir, se pacta
conforme convenga a las partes. Es necesario determinar en qué momento debe pagar el
precio el comprador, cuando no haya pacto expreso la obligación nace a partir del momento
en que el vendedor pone a disposición del comprador las cosas objeto del contrato, siempre
que el comprador quede satisfecho o cuando el vendedor hubiese efectuado depósito
judicial porque se niegue el comprador a recibirlas o por un simple retraso.
El precio se puede pagar al contado o en los plazos convenidos, respetando el marco legal
aplicable y para los casos en que no se hubiese fijado plazo fija el de 30 días a partir de la
fecha de su entrega. No se exige que el precio sea justo, por lo que los contratantes tendrán
que cumplir el contrato sin que puedan alegar su ineficacia por lesión. El lugar de pago, en
defecto de pacto será el domicilio del deudor.
En caso de incumplimiento, el vendedor no puede esgrimir la excepción de contrato

incumplido y tampoco pedir la resolución ni la devolución de la cosa ya entregada. Sólo
podrá reclamar judicialmente el pago del precio y la indemnización de daños y perjuicios.
2. Recepción de la mercancía. El comprador tiene la obligación contractual de colaborar

en la entrega de la cosa vendida, una vez que el vendedor realiza los actos precisos para
producir el paso de la posesión. La obligación del vendedor termina cuando pone la cosa a
disposición del comprador.
En el caso de (incumplimiento) que el comprador rechace la recepción sin justa causa, el

vendedor podrá pedir la rescisión del contrato, o su cumplimiento debiendo proceder al
depósito judicial de la cosa objeto del contrato. Cuando se trate solo de demora, puede
solicitar el mismo depósito judicial ya que no procede que pida la rescisión e
inmediatamente podrá reclamar el vendedor el precio, salvo pacto en contrario. Al
comprador le corresponde pagar los gastos necesarios para el recibo de los géneros y los de
su extracción fuera del lugar de la entrega.
1.3. LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD Y EL RIESGO
Pretende dar solución al problema de la incidencia que la destrucción o el deterioro de la

cosa vendida tiene sobre la reciprocidad de las obligaciones en el contrato de compraventa.
La reciprocidad supone que si un contratante cumple su obligación, el otro está obligado a
cumplir, pero también que mientras que uno no cumpla, no puede exigir al otro el
cumplimiento.
El daño en la cosa debe producirse:
a) Después de la perfección del contrato y antes de su ejecución.

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b) Por fuerza mayor o caso fortuito.

c) Incumplimiento objetivo por parte del vendedor (sin dolo, culpa o negligencia).
En definitiva, la cosa que el vendedor tiene que entregar al comprador se destruye o sufre
menoscabo por causa no imputable al vendedor. Hay que determinar ¿Quién soporta el
riesgo de la destrucción? ¿El comprador queda liberado del pago del precio, o tiene que
abonarlo aun sin recibir la cosa?
El art. 331 hace referencia al riesgo en la compraventa mercantil: “La pérdida o deterioro
de los efectos antes de su entrega, por accidente imprevisto o sin culpa del vendedor, dará
derecho al comprador para rescindir el contrato”.
También el art. 333: “Los daños y menoscabos sobre mercaderías perfecto el contrato y
teniendo el vendedor los efectos a disposición del comprador en el lugar y tiempo
convenidos, serán de cuenta del comprador excepto en los casos de dolo o negligencia del
vendedor”
Es decir, la transmisión del riesgo al comprador, no requiere la entrega efectiva de la cosa

por el vendedor, sino que éste quedará liberado de su obligación desde que pone a
disposición del comprador la mercancía vendida, salvo dolo o negligencia del vendedor.
Una vez perfeccionado el contrato, cuando el vendedor ponga a disposición del comprador
los objetos vendidos, el riesgo pasa al comprador. En caso contrario, cuando el vendedor no
actúe en la forma expresada, el daño en la cosa aún por caso fortuito, libera al comprador
del vínculo contraído en el contrato. El riesgo lo soportaría el vendedor porque pierde la
cosa vendida y no percibe el precio.
El art. 335 permite que el comprador obtenga la devolución de la parte del precio que
hubiese anticipado, si los efectos perecen o se deterioran estando a cargo del vendedor. Y el
art. 339 pone como límite el hecho de que el vendedor ponga a disposición del comprador
las mercaderías vendidas.
1.4. LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL
Es un supuesto de compraventa especial por la determinación de las normas jurídicas

aplicables. El Derecho mercantil debe prestar atención al fenómeno de la compraventa
puesta al servicio de relaciones económicas y comerciales entre ciudadanos de países
distintos.
Se ha establecido una legislación supranacional, la más relevante es la Convención sobre

los contratos de compraventa internacional de mercaderías, aprobada en la Conferencia de
Viena, a la cual se ha adherido España.
El propio Convenio, limita su aplicación por el carácter dispositivo de sus normas y además
deben ser contratantes cuyos establecimientos se encuentren en países o Estados que hayan
ratificado la Convención.
1.5. COMPRAVENTAS ESPECIALES
Por razón del consentimiento:

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a) Venta sobre muestras. Se presenta cuando el comprador y el vendedor convienen

comprar y vender cosas genéricas, cuya determinación o individualización se hace teniendo
a la vista una muestra del objeto o del contrato. El vendedor se obliga a entregar la cosa o
cosas pactadas cuyas calidades deben corresponder a la muestra exhibida, y el comprador a
recibirla y a pagar su precio, siempre que se respete la correspondencia con aquella.
El comprador no podrá rehusar de la cosa si se corresponde con la muestra exhibida, pero si

podrá hacerlo cuando no se corresponda. En el caso de que haya discrepancia, se contratará
a peritos, si estos deciden que si se corresponde se consumará la venta, si deciden que no se
rescindirá el contrato.
b) Venta a ensayo o prueba. Se presenta cuando el comprador adquiere una cosa

reservando su aceptación definitiva al resultado que obtenga de su ensayo o prueba.
Finalidad: que el comprador pueda comprobar la idoneidad de la cosa.
c) Venta salvo aprobación. En este caso el comprador no presta su definitivo

consentimiento en el momento de la compra, el cual no se formula hasta que reciba la cosa
y examinada decide probarla y aceptarla. El comprador es totalmente libre para aceptar o
rehusar. Esta compra está prevista para aquellos casos en los que los géneros no se tengan a
la vista ni puedan clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio.
d) Venta salvo confirmación. Se presenta cuando habiéndose estipulado un contrato de

compraventa entre el comprador y un representante del vendedor, su eficacia se somete a la
condición (normalmente suspensiva) de que el propio vendedor confirme o apruebe la venta
o sus condiciones. El contrato se perfecciona en el momento de la confirmación, por lo que
hasta ese momento el comprador no podrá exigir el cumplimiento del contrato.
Por el lugar de celebración:
a) Venta con expedición (denominada compraventa de plaza a plaza). La especialidad

está en la no concurrencia en un mismo lugar de las partes contratantes. Se requiere una
forma particular de perfección del contrato para garantizar que concurre el consentimiento.
El vendedor no entrega la cosa vendida directamente al comprador, lo hace un transportista
quien a su vez la hará llegar al comprador. Es necesario determinar cuáles son el lugar y el
momento en el que el vendedor cumple con la obligación contractual de entrega, y el
comprador la de hacerse cargo de los objetos vendidos. Si no hay pacto expreso, el
vendedor tiene que hacer todo lo posible para poner a disposición del comprador la cosa
fijando como lugar de entrega el establecimiento o almacén del vendedor.
De pacto anejo (venta con especificación). Compraventa cuando tiene por objeto cosas
genéricas. Art. 334: “venta que se hubiese hecho sobre mercaderías por numero peso o
medida”. Son cosas fungibles cuya determinación como objeto del contrato requiere que se
realicen operaciones de numeración, pesaje o medición.
En referencia al traspaso del riesgo, en el supuesto de venta de cosas genéricas, no puede

entenderse realizada la puesta a disposición mientras no se hayan numerado, pesado o
medido.
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Por razón de la forma de pago y del precio:
a) Compraventa a plazos. Van referidas a ciertos bienes muebles corporales adquiridos a

crédito, es decir, sin que el comprador pagara íntegramente su precio en el momento de la
compra. El precio habría de pagarse aplazada y fraccionadamente y el vendedor se reserva
el dominio hasta que el comprador pague la totalidad del precio (pacto de reserva de
dominio). Por Ley de 17 de julio de 965, modificada por la Ley 6/1990, de 2 de julio se
estableció en nuestro país una normativa especial para determinadas y concretas
operaciones de compraventa.
Ventas de patrimonios en conjunto: “Cesión global de activo y pasivo”. Una empresa

cede sus bienes y derechos y también sus obligaciones conjuntamente a otra empresa,
desapareciendo la primera de ellas.
2. LA PERMUTA MERCANTIL. CONCEPTO Y CARACTERES. EL SWAP O
PERMUTA FINANCIERA
En el Código de Comercio solo se dedica un artículo a la permuta mercantil, el art. 346:

“Las permutas mercantiles se regirán por las mismas reglas que van prescritas en este título
respecto de las compras y ventas, en cuanto sean aplicables a las circunstancias y
condiciones de aquellos contratos”.
Cuando dos contratantes intercambian cosas, se denomina “trueque”.
La compraventa es mercantil cuando se revende una cosa con ánimo de lucro. Una permuta
será mercantil cuando la cosa que adquieren las partes la vuelven a permutar o cuando la
revenden (debate doctrinal abierto). La permuta cuenta con dos características básicas:
˗ Si uno de los contratantes recibe una cosa que cuando la examina no reúne las
características pactadas no tiene obligación de mandar la cosa que el se había
comprometido, sino que cumplirá devolviendo la cosa defectuosa que le han entregado.
˗ En caso de evicción permite la norma que la parte afectada por esa evicción, que al final
pierde la titularidad de la cosa pueda reclamar a la contraparte que si ha recibido la cosa
que ha enviado, la devolución de la misma siempre que esté en posesión de ella y sin
perjuicio de derechos de terceros, en caso de que no esté en su posesión su equivalente
en dinero.
Cuando hablamos de “Permuta financiera o swap” nos referimos a una especialidad de

permuta mercantil, es una especie de producto financiero parecido a las preferentes. Una
de las partes se obliga a pagar a la otra parte determinadas cantidades en determinados
plazos y la otra parte igual. “Es un contrato por el cual dos partes se comprometen a
intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras”. Hay permutas financieras
de tipos de intereses, se utilizan para coberturas de riesgo sobre todo para especular, hay
también de divisas y juegan con el tipo de cambio incluso van aparejados a los llamados
“CMOF” que es un contrato marco al que se anexan distintas operaciones de permuta
financiera y al final hay una única relación jurídica que consiste en pagar el resultado neto
de todas esas operaciones de permuta.
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3. LOS CONTRATOS DE TRANSMISIÓN DE BIENES INMATERIALES.

MODALIDADES
Los bienes inmateriales tienen carácter patrimonial y transmisible. Es necesario distinguir

entre cesión o transmisión del derecho inmaterial (para siempre) y la transmisión limitada
(el autor vuelve a recuperar el derecho).
Licencia de patente: contrato en virtud del cual el licenciante sin dejar de ser titular de la
misma, autoriza al licenciatario, a cambio de una remuneración durante un periodo de
tiempo cierto, para que ejercite todas o algunas de las facultades que le corresponden
legalmente. Tres tipos: la contractual o voluntaria, la de pleno derecho y la obligatoria. El
objeto de la licencia suele ser la propia patente, pero en ocasiones puede ser la mera
solicitud de la misma.
Licencia de marca: se basa en el principio de independencia de la marca (puede ser

transmitida de forma separada a la empresa titular de la misma) principio de indivisibilidad
a los efectos de cesión o gravamen. Puede darse para la totalidad o para parte del territorio
nacional y puede concederse en exclusiva o no exclusiva. Para su eficacia frente a terceros
debe elevarse a documento público e inscribirse en el registro correspondiente.
Licencia de diseño industrial: pueden tener por objeto tanto el diseño solicitado como el
registrado, ser exclusiva o no exclusiva, para todo el territorio o parte de él. Debe constar
por escrito y estar inscrita en el Registro de Diseños. Salvo pacto en contrario, el titular no
la disfruta en exclusiva, tendrá derecho a explotar el diseño durante la duración del registro
y no puede cederla a tercero ni conceder sublicencias.
• Transmisión de derechos de propiedad intelectual
-Derechos de explotación: son derechos exclusivos de explotación del actor: el derecho de

reproducción de la obra; el derecho de distribución; el derecho de comunicación pública; y
el derecho de transformación (traducción o adaptación).
-Transmisión temporal de derechos de explotación en los contratos de edición,

representación teatral y ejecución musical: el autor puede transmitir en general los
derechos de explotación exclusiva de sus obras distinguiendo entre:
1. Contrato de edición: Se parte de una concepción unitaria del contrato. Su objeto son los
derechos de reproducción y distribución. La obra original ha de estar terminada. Es un
contrato oneroso y formal (es nulo si no está por escrito). Puede resolverse el contrato de
manera unilateral. Al contrato de edición de obras musicales o dramático musicales se le
aplicara la normativa específica.
2. Contrato de representación teatral y de ejecución musical: El autor cede mediante

compensación económica el derecho de representar o ejecutar públicamente una obra
teatral, musical, mixta o asimilable. Es un contrato oneroso. La cesión es limitada, en el
caso de que sea en exclusiva no se excederá de los 5 años. Es causa de extinción del
contrato el rechazo por parte del público. En lo que se refiere a la radiodifusión queda
limitada a la emisión de la obra por medios inalámbricos en una sola ocasión.
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Estos cuentan con una serie de características comunes:
 Formalización por escrito

 Pueden ser objeto la totalidad de derechos o parte de los mismos
 En caso de relación laboral entre el autor de la obra y su empresario, a falta de pacto
se entienden cedidos los derechos al empresario.
 La cesión puede ser gratuita u onerosa.
 La transmisión puede contener o no el derecho de exclusiva.
3. Obras cinematográficas y demás obras audiovisuales y radiofónicas: El concepto de

autor queda integrado por: el director, los guionistas, y los autores de las composiciones
musicales. Modalidades contractuales:
- Contrato de creación o producción: un empresario o productor consigue a cambio de
una retribución la cesión en exclusiva de los derechos de reproducción, distribución y
comunicación pública, así como los de doblaje o subtitulado.
- Contrato de transformación sobre obra preexistente: si bien el autor recobra su
derecho de explotación cuando transcurren 15 años.
- Contrato de distribución: En virtud del contrato de producción se cede al productor el
derecho a distribuir la obra, lo habitual será que este lo ceda a una empresa
especializada.
- Contrato de exhibición, proyección o transmisión en lugares públicos: “contrato de
alquiler de la película”.
- Contratos de transmisión de programas de ordenador: protección jurídica de la
autoría de tales programas.
- Cesión de un programa hecho a medida así como de programas en serie: serán
válidos para todo usuario.
En cuanto a las características comunes a estas cesiones: Tienen carácter temporal (plazo
máximo 50 años). La cesión del derecho posee un carácter no exclusivo e intransferible,
además se hace únicamente para satisfacer las necesidades del usuario. Salvo pacto en
contrario, el cesionario es libre para realizar o autorizar versiones y derivados del programa
cedido.
21

TEMA 3: CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN

I. INTRODUCCIÓN. SIGNIFICADO DE ESTOS CONTRATOS. DISTRIBUCIÓN Y
DEFENSA DE LA COMPETENCIA. NORMATIVA COMUNITARIA.
El contrato de distribución son acuerdos de colaboración empresarial en virtud del cual el

distribuidor se compromete a revender bienes o servicios del proveedor principal, actuando
el distribuidor en su propio nombre y derecho y por lo tanto asume el riesgo de la
operación, pero en última instancia velará por los intereses del principal porque la reventa
la realiza bajo la marca del proveedor principal.
Son consecuencia del avance de las tecnologías en la comercialización de bienes y

servicios. Los mercados son más globales, cada vez hay más competitividad y las técnicas
de comercialización son cada vez más avanzadas, por lo que el empresario que pretenda
expandirse tendrá que utilizar figuras de colaboración como estos contratos, para entrar en
mercados desconocidos.
La función económica al productor le resuelven el problema que le supone comercializar

su producto en un mercado, permitiéndole centrarse en lo que sabe hacer que es producir,
sin perder de vista la distribución, porque el productor la va a comprobar, porque si es mala
daña la imagen del producto.
Desde un punto de vista económico es beneficioso para el productor porque con un bajo
coste permite aumentar clientela, mejorar el marketing… pero también es beneficioso para
el distribuidor porque se aprovecha de la clientela que le trae la marca. Genera una
integración empresarial vertical (porque producción y distribución están en planos
económicos distintos, primero produces y luego distribuyes, se llaman verticales porque al
final el distribuidor depende exclusivamente de la marca), solamente las grandes empresas
con gran solvencia financiera pueden tener dentro de su estructura la red de distribuidores,
en caso contrario es un gasto que conviene externalizar.
EXAMEN: Es muy importante el derecho de competencia, porque el distribuidor depende

de la matriz o concedente, y es muy tentador imponer pactos abusivos al distribuidor. Los
contratos de distribución tiene la particularidad de que prácticamente todos están sujetos a
pactos de exclusividad “pacto de exclusiva” El distribuidor solo podrá llevar a cabo sus
funciones de distribución en una única zona geográfica. Es peligroso desde el punto de vista
de la competencia, porque es como si el distribuidor tuviese el monopolio de la zona, lo que
lleva a pactos de exclusividad, pactos de no competencia postcontractual (terminamos la
relación contractual y el pacto consiste es que en los años posteriores no puede ser
distribuidor de una marca que sea competencia de la que ha sido distribuidor anteriormente
EJ: era de cocacola y ahora quiere ser de PEPSI), imposición de precios… ( todos estos
contratos se denominan pactos colusorios, la normativa de derecho de la competencia a
nivel de la UE trata de evitar, todas las practicas que tiendan a restringir, falsear o limitar el
juego de la libre competencia en el mercado común están prohibidas por la normativa
comunitaria (art 101 TFUE).
22

“1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos
entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que
puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto
impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en
particular, los que consistan en:
a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de

transacción;
b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes,
que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de

prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no
guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno
derecho
3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:
— cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,
— cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas,
— cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a

mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso
técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación
equitativa en el beneficio resultante, y sin que:
a) Impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para

alcanzar tales objetivos;
b) Ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una

parte sustancial de los productos de que se trate”
En muchas ocasiones se intenta imponer precios, marcar el precio al distribuidor así como
asignar la zona, está prohibido, las normas si permiten establecer precios máximos así
como precios recomendables (suelen dar problemas porque te los “recomienda” pero no te
obliga, no obstante el distribuidor asume la responsabilidad porque él lo fija)
En el Reglamento 330/2010 de la Comisión de 20 abril se regulan determinados acuerdos

verticales que desarrollan el art 101.3 TFUE.
«acuerdos verticales»los acuerdos o prácticas concertadas suscritos entre dos o más

empresas que operen, a efectos del acuerdo o de la práctica concertada, en planos distintos
23

de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las
partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios.
La categoría de acuerdos que la Comisión ha considerado que cumplen normalmente las

condiciones previstas en el artículo 101, apartado 3, del Tratado incluye los acuerdos
verticales de compra o venta de bienes o servicios cuando dichos acuerdos se celebren entre
empresas no competidoras, entre determinados competidores o por determinadas
asociaciones de minoristas de bienes. Incluye asimismo los acuerdos verticales que
contengan disposiciones accesorias sobre cesión o utilización de derechos de propiedad
intelectual.
II. CONTRATO DE CONCESIÓN O DISTRIBUCIÓN COMERCIAL.
A.CONCEPTO Y CARACTERES.
Es un contrato de colaboración entre empresarios para la distribución de productos o

servicios bajo una marca de prestigio. Es un contrato atípico, de naturaleza mixta, por el
que un empresario (concesionario) adquiere el derecho a revender en una determinada zona
los productos de una determinada marca que le suministra otro empresario (concedente). El
concesionario actúa en nombre y por cuenta propia, pero bajo las condiciones y supervisión
del concedente.
(EJ: concesionario de BMW, su titular será un empresario individual que nada tenga que
ver con la marca, pero tiene un contrato de concesión, compra vehículos en Alemania y los
revende en Málaga (zona geográfica concreta) el beneficio será la diferencia entre el
precio q compra al concedente y el precio al que vende el coche en Málaga)
El concesionario adquiere la mercancía suministrada por el concedente en firme y la

revende a su propia clientela, aunque bajo la marca del concedente; y actúa siempre en
nombre y por cuenta propia, por lo que asume todos los gastos y riesgos de la operación,
tanto en lo relativo a la recepción y almacenamiento de la mercancía, financiación y cobros
a su clientela, lucrándose con la diferencia entre el precio de suministro y el de reventa
(precio que puede venir en ocasiones determinado por el concedente)
Obligaciones del concedente:
 Vender los productos al concesionario
 Prestar los servicios adicionales que hubieran podido pactarse
 Si se ha pactado la exclusividad, no suministrar productos a otros concesionarios dentro

del territorio marcado.
Obligaciones del concesionario:
 Adquirir los productos del concedente en las condiciones pactadas.
 Revender los productos cumpliendo las directrices marcadas por el concedente.
24
 Si se ha pactado la exclusividad, no vender productos a otros concedentes.
 En caso de pacto, prestar un servicio post-venta.
B. LA EXCLUSIVA
El contrato de concesión se caracteriza por incluir una cláusula de exclusiva, es decir, el

concedente asegura al concesionario de que va a ser el único que desarrolle las actividades
de distribución comercial en una determinada área geográfica. Además se caracteriza por la
imposición al concesionario de determinadas obligaciones relativas al volumen mínimo de
comercialización. Es frecuente que su duración sea indefinida, teniendo ambas partes la
facultad de denunciar el contrato en cualquier momento, siempre observando los requisitos
de previo aviso y buena fe.
Hay que destacar que el contrato de concesión es un contrato atípico, por lo que al carecer
de regulación expresa, se atenderá a lo acordado entre las partes.
C. CONTENIDO DEL CONTRATO
•Obligaciones del concedente
(1) Suministrar de forma regular al distribuidor los productos o servicios que son objeto del
contrato. Es habitual “suministro-venta cruzada” se suele prever la posibilidad de que el
propio distribuidor que no tiene stock llame a otro distribuidor y le proporcione suministros
(es necesario que se pacte en el contrato).
(2) Prestar asistencia técnica al distribuidor sobre los sistemas de comercialización que cede
el concedente.
(3) Prestar formación y capacitación personal a los empleados del distribuidor.
(4) Suministrar material publicitario para que el distribuidor lo exponga en sus puntos de
venta.
Derechos Tiene facultad de controlar y supervisar las condiciones de venta del

distribuidor así como las condiciones o circunstancias particulares del distribuidor que se
tuvieron en cuenta a la hora de contratarlo (EJ: la solvencia).
•Obligaciones concesionario
(1) Comprometerse a adquirir los productos objeto del contrato, beneficiándose de las
políticas de descuentos que pueda aplicar el concedente (para fomentar la venta). Es
habitual establecer un compromiso anual o periódico del distribuidor de adquirir los
productos, normalmente tienes que adquirir 100 unidades del producto, así el productor se
asegura unas ventas mínimas y un control sobre la propia producción. La normativa “anti
trust” prohíbe la imposición de precios, pero no prohíbe la imposición de precios máximos
25

así como la recomendación de precios. El concedente se reserva el dominio mientras que

esas unidades que compra el distribuidor no las pague “pacto de reserva de dominio”.
(2) Asumir los gastos que suponga el contrato de concesión.
(3) Mostrar el producto en sus puntos de venta, de forma permanente, y no solamente

mostrarlo sino hacer publicidad del mismo en el establecimiento de venta, las campañas de
publicidad las puede hacer el concedente o incluso el distribuidor. (EJ: concesionario de
coche: siempre tiene cristaleras y hay anuncios en la tele)
(4) Mantener un stock determinado de producto en buen estado de conservación y

mantenimiento. Es habitual incluir un pacto de renovación del stock para que no se quede
obsoleto.
(5) Obligación de tener un servicio post venta de asesoramiento y reparación.
(6) Vender sus productos en la zona geográfica marcada, ello no impide la venta pasiva
(alguien de otra zona geográfica va al punto de venta a adquirir el producto).
D. EXTINCIÓN DEL CONTRATO. PROBLEMÁTICA.
El contrato de conexión se extingue por las siguientes causas:
(1) Finalización del plazo fijado por las partes, es frecuente que se avise con un mes de
antelación (por analogía del contrato de comisión) de que no quiere prorrogarse el contrato.
(2) Es posible la tácita reconducción, que finalice el plazo fijado por las partes, pero éstas
continúan con el contrato, se entiende prorrogado por el mismo plazo que constaba en el
anterior contrato.
(3) Generalmente estos contratos son de tiempo indefinido y se reconoce el derecho

desistimiento unilateral por cualquiera de las partes siempre observando los requisitos de
previo aviso y la buena fe.
(4) Por muerte o desaparición de cualquiera de las partes. Las clausulas contractuales de
resolución que establezcan que el contrato es anulado por concurso (estado de insolvencia),
son nulas según la ley concursal.
(5) Resolución por incumplimiento que tendrá que ser de obligaciones principales. (EJ: no
se resuelve el contrato por no poner la publicidad donde había que ponerla, pero sí, si dejas
de pagar el producto)
Consecuencias de la extinción sorpresiva del contrato El distribuidor tiene que tener

expectativas de que va a continuar el contrato de concesión, es decir, tendrá que realizar
una inversión con expectativas de que el negocio dure en el tiempo, porque si no, no hace
dicha inversión, si el concedente dice que al mes se acaba el contrato la jurisprudencia
establece que finaliza el contrato de manera abusiva, es decir con mala fe y el concedente
tendría que indemnizar al distribuidor. Se suele regular este tema en los contratos, de
26

manera que el distribuidor se asegure que no queda al arbitrio del concedente la resolución
del contrato.
Por aplicación analógica del art 28 de la Ley del contrato de agencias
“Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el

agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente
las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su
actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta
equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por
las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran”
Cuando el distribuidor incrementa la clientela tendrá derecho a recibir una indemnización,

es cuestión de demostrar que la actividad del distribuidor ha sido muy productiva para la
marca, y la terminación del contrato supondría un descenso en las ventas del concedente.
¿Qué ocurre con el stock sobrante? Una vez que finaliza el contrato el concesionario no
puede seguir utilizando la marca, pero lo que ha comprado sigue siendo suyo, lo normal es
que el distribuidor se reserve el derecho de poder exigir al principal que le recompre el
stock sobrante, sino se incluye en el contrato se lo queda el distribuidor.
Hay que hacer referencia a los Contratos de abanderamiento Es un acuerdo por el que se
establece una relación mercantil entre dos empresas independientes: por un lado el titular de
la estación de servicio, y por otro la compañía petrolera que suministra de forma continuada
el carburante y que se compromete al “abanderamiento” de la gasolinera con su marca o
imagen comercial. Normalmente la compañía petrolera se obliga a prestar asistencia técnica
y comercial a la explotadora de la estación de servicios, comprometiéndose esta última a la
compra en exclusiva de combustibles y carburantes a la referida petrolera.
III. CONTRATO DE FRANQUICIA
Contrato por el que una empresa (franquiciadora) cede a otra (franquiciada) el derecho a la
explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios a cambio de
precio.
En el contrato de franquicia la concesión comercial ordinaria, se complementa con un pacto

de exclusiva y con el derecho y la obligación del franquiciado de utilizar los signos
distintivos y las técnicas comerciales del franquiciador quien le prestará la correspondiente
asistencia técnica, reservándose el derecho de controlar y supervisar como se incrementa el
sistema de comercialización, percibiendo por ello compensación económica. Además se
caracteriza por el pacto de exclusividad de zona geográfica (lo suele incluir el franquiciado
en el contrato).
Regulado en el art 2 de la ley 7/1996 y tiene un desarrollo en el RD 2485/1998 y RD

201/2010.
El franquiciador tiene que estar inscrito en el Registro de franquiciadores. Además con una
antelación mínima de 10 días a la firma del contrato o a la entrega de cualquier pago el
27

franquiciador debe de poner a disposición del franquiciado información suficiente para que
este ultimo tome una decisión formada sobre si quiere serlo o no.
Obligaciones del franquiciador
(1) Estar inscrito en el registro de franquiciadores así como facilitar información al

franquiciado.
(2) permitir al franquiciado utilizar los signos distintivos así como prestar asistencia técnica
para que el franquiciado utilice su sistema de comercialización.
(3) Suministrar los productos o elementos empleados en la prestación de los servicios a los
que se refiera el contrato.
(4) Dar la publicidad y marketing a los productos o servicios amparados por los signos
distintivos.
(5) Respetar los pactos de exclusiva.
(6) Supervisar y controlar la correcta observancia de las técnicas comerciales para velar por
la uniformidad y la calidad.
Obligaciones del franquiciado
(1) Pagar la compensación económica al franquiciador, que generalmente consiste en una

cantidad inicial o canon de entrada que suele ser más elevada, más una cantidad periódica
proporcional a las ventas (royalties).
(2) Aplicar los sistemas de comercialización del franquiciador y respetar los signos
distintivos.
(3) Disponer de un adecuado stock o de los medios para prestar correctamente los servicios
a los que se refiera el contrato.
(4) Atender las instrucciones del franquiciador, especialmente las relativas a los precios.
(5) Suministrar información al franquiciador sobre la situación del mercado.
(6) Respectar el pacto de exclusiva.
“Máster franquicia”En este tipo de contrato, el franquiciado tiene la posibilidad de tener

“subfranquiciados”. Está pensado para grandes zonas geográficas.
En lo que se refiere a la extinción del contrato, cabe la posibilidad de que el franquiciado

transmita sus derechos previa aprobación del franquiciador, a quien se reconoce el derecho
de rescatar la franquicia, así como la obligación de hacerlo en caso de que no la conceda.
IV. CONTRATO DE SUMINISTRO.
28
Contrato en virtud del cual el suministrador se obliga a cambio de un precio a realizar a

favor del suministrado, prestaciones periódicas o continuadas de cosas genéricas para
satisfacer unas necesidades duraderas.
Dos elementos característicos: (1) Su duración, ya que supone una estabilidad en el tiempo
(2) Su finalidad, pues las entregas se subordinan a las necesidades que presente el
suministrado en cuanto al tiempo y al volumen de la entrega.
Naturaleza Jurídica Hay debate doctrinal, ya que un sector de la doctrina lo considera

como una modalidad del contrato de compraventa, si bien con particularidades, siendo la
principal que la prestación que ha de realizar el suministrador no es única, sino que son
prestaciones plurales independientes que se extienden a lo largo del tiempo. No obstante,
ambos contratos son afines, razón que justifica la aplicación analógica de las normas que
regulan la compraventa al suministro, a falta de pacto entre las partes.
Se considerará que el suministro es mercantil, cuando el empresario suministrado destine el

bien objeto del contrato a revenderlo o a suministrarlo a otros, obteniendo un lucro. Será
civil cuando el bien suministrado sea para consumo propio.
Dado su carácter atípico, en primer lugar habrá que acudir a lo pactado por las partes en
virtud del principio de autonomía de la voluntad y en su defecto a la normativa que regula
la compraventa.
-Objeto de suministro: Pueden ser objeto de suministro, las cosas muebles, la electricidad,
el gas, el agua…
Será necesario que las partes determinen la cantidad y calidad de los bienes suministrados
así como la forma y los plazos de entrega, el precio (cuantía fija o variable), la forma de
pago, consecuencias del incumplimiento y la responsabilidad de los contratantes.
-Contenido del contrato Es un contrato bilateral que produce obligaciones para ambas
partes. La obligación principal que asume el suministrador es la de entregar la cosa genérica
objeto del contrato de forma periódica o continuada.
El suministrado, tiene como obligación principal el pago del precio, que podrá determinarse
atendiendo a cada prestación aislada o a la totalidad de ellas, y podrá ser fijo o variable,
siendo frecuente la introducción de clausulas de revisión de precios.
-Terminación del contrato:
(1) Cuando las partes hayan fijado un plazo de vencimiento, el contrato finaliza una vez
llegado dicho término.
(2) Desistimiento unilateral de cualquiera de las partes, teniendo en cuenta los requisitos de
previo aviso y buena fe.
(3)Resolución por incumplimiento: con la particularidad de que el incumplimiento aislado

de una de las prestaciones no supone un incumplimiento contractual absoluto, pues cada
29

prestación y contraprestación constituyen una unidad y en consecuencia el incumplimiento

de una no debe extenderse a todas ellas, salvo pacto en contrario.
Se puede pactar que el suministrador suspenda el suministro hasta que se satisfaga el precio
que no se ha pagado, no resuelve el contrato sino que suspende el suministro, y una vez que
pague vuelve a existir el contrato.
V. CONTRATO ESTIMATORIO.
Contrato en virtud del cual una persona (tradens) entrega a otra (accipiens) determinadas
cosas muebles cuyo precio se estima en una cantidad determinada, obligándose el accipiens
a procurar la venta de tales cosas dentro de un periodo te tiempo y a devolver el precio
estimado de las mercancías vendidas y restituirle las no vendidas.
El accipiens, venderá a un precio mayor que el estimado, lucrándose con el valor
diferencial.
Finalidad económica Consiste en que el accipiens, normalmente un empresario

minorista, se surte de productos sin necesidad de desembolsar el importe de los bienes que
se le entregan, lo que disminuye la necesidad de invertir capital de explotación en su
compra. Mientras que el tradens, empresario mayorista o productor podrá comercializar sus
productos usando las infraestructuras del accipiens por lo que se disminuyen sus costes de
distribución.
-Contenido del contrato
(1) La entrega de los bienes del tradens al accipiens no produce la transmisión de la

propiedad.
(2) El accipiens resulta obligado a custodiar los bienes entregados, de forma que ha de
soportar la carga de su perdida o deterioro, por lo que será responsable de la conservación
de tales bienes como si fuera un depositario.
(3) El accipiens actúa por cuenta e interés propio (no del tradens), lo que distancia a este
contrato de la comisión a pesar de que la venta de las mercancías entregadas reporte
beneficio para ambos.
(4) Una vez finalizado el plazo establecido en el contrato, el accipiens ha de rendir cuentas
al tradens, entregándole el precio estimado de las cosas vendidas o restituyendo las no
vendidas.
30

TEMA 4: CONTRATOS DE COLABORACIÓN

1. EL CONTRATO DE COMISIÓN
1.1. CONCEPTO LEGAL DE LA COMISIÓN
Es un contrato típico, regulado en los art 244 y ss. del C de c. cuyos preceptos, además de
regular supuestos concretos, son supletorios en la regulación de otras figuras de contratos
propio, pues su tipología permite abarcar multitud de supuestos.
“Se reputa comisión mercantil el mandato cuando el objeto del mismo son actos u
operaciones de comercio y cuando el comitente o el comisionista son comerciantes o son
agentes o mediadores”
Un mandato es un encargo que realiza el mandante al mandatario para que preste un
servicio. En el ámbito civil es gratuito, en el mercantil es retribuido salvo pacto en
contrario.
Del artículo 244 C de c, concibe la comisión como un mandato de naturaleza mercantil con
las siguientes características:
1. Es un mandato, por lo que se trata de un contrato por el que una persona (comisionista)
se obliga a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra
(comitente). Art. 1709 Cc.
2. El objeto ha de consistir en un acto de comercio cuya realización constituirá el negocio
jurídico de ejecución de la comisión y que genera relaciones externas con terceros.
3. El comitente o comisionista ha de ser un comerciante.
4. La relación interna no es una relación duradera o de tracto sucesivo, sino una relación
instantánea que concluye con la consumación del objeto.
5. La comisión es un contrato consensual, bilateral o sinalagmático. La comisión mercantil
es naturalmente onerosa, también salvo pacto en contrario (art. 277 C de c)
1.2. EL CONTRATO DE COMISIÓN Y LA REPRESENTACIÓN MERCANTIL
El comisionista actúa por cuenta ajena siempre, de dos formas:
Contratando en nombre propio “representación indirecta”. El comisionista se obliga con el

tercero como si el negocio jurídico fuera suyo, el tercero no tiene acción contra el
comitente, ni el comitente contra el tercero, y además el comisionista no tiene obligación de
declarar ante el tercero quien es el comitente. Art. 246 C de c.
Contratando en nombre de su comitente “representación directa”. El comisionista tendrá

que manifestar quien es el comitente, y si el contrato fuese por escrito deberá expresarlo en
el mismo (nombre, apellido y domicilio). Las relaciones externas se producen directamente
entre el comitente y las personas que contraten con el comisionista, quedando al margen el
comisionista, siempre que se admita o acredite la existencia de la comisión. Comitente y
tercero quedan vinculados por el negocio jurídico que realiza el comisionista, el tercero
puede dirigirse contra el comitente y el comitente contra el tercero. Art. 247 C de c.
31

En ambos casos el comitente deberá aceptar todas las consecuencias de la comisión, aunque
podrá repetir contra el comisionista por faltas u omisiones cometidas al cumplirla (art. 253
C de c)
1.3. OBJETO
El objeto ha de consistir en un acto de comercio cuya realización constituirá el negocio

jurídico de ejecución de la comisión y que genera relaciones externas con terceros.
1.4. PERFECCIÓN DEL CONTRATO
La celebración y eficacia de la comisión no está sujeta a requisitos formales sino que es

consensual, por lo que se perfecciona por el mero consentimiento (escrito, expreso, tácito,
verbal) se entiende aceptada cuando el comisionista realiza cualquier actuación relativa a
cualquier negocio jurídico objeto de la comisión, que no sea custodiar los efectos que ha
dado el comitente (mera tenencia).
EJ: comisión de venta, el comitente da un coche al comisionista y este último lo tiene en el

garaje, no hay perfección del contrato porque se limita a conservar la cosa objeto del
negocio jurídico. Si lo vende, o lo utiliza aunque no hay aceptación expresa lleva a cabo
una actuación propia del negocio jurídico.
El comisionista, ni si quiera cuando es empresario de dicha actividad, está obligado a

aceptar la comisión pero si desea rehusarla, tendrá que manifestarlo de manera inmediata al
comitente, sin perjuicio de la obligación que tiene de conservar los objetos hasta que el
comitente designe a un nuevo comisionista. Si no lo designa el comisionista tendrá que
consignarlos judicialmente. Es una carga impuesto por la Ley para la seguridad y buena fe
en el tráfico mercantil y no una obligación contractual, dado que no existe contrato y su
incumplimiento no determina que se tenga por aceptada la comisión, sino que haya que
responder de los daños y perjuicios que se originen al comitente. Art. 248 C de c.)
1.5. CONTENIDO DEL CONTRATO DE COMISIÓN
 OBLIGACIONES DEL COMISIONISTA
Cumplir el encargo (obligación principal): si no cumple responderá de los daños que

origine al comitente, salvo que fuere por causa legal (art. 252 C de c). En relación al
encargo, el C. de C. establece que el comisionista no puede delegar el cumplimiento del
encargo a otra persona sin autorización del comitente, es necesaria la autorización para
subdelegar. Particularidad en el caso de que lo autorice, el subcomisionista puede ser
nombrado por el comisionista y éste será responsable, si lo designa el comitente el
comisionista no responde del subcomisionista.
Incluso el comisionista tiene la posibilidad de suspender el cumplimiento cuando precise de

provisión de fondos (hasta que le sea efectuada), cuando haya invertido la recibida y el
comitente rechace remitirle nuevos fondos, cuando el comitente quiebre o entre en
suspensión de pagos y cuando el comisionista considere que la comisión es arriesgada o
perjudicial.
32
En el ámbito de la ejecución, respecto del cumplimiento de la comisión se distinguen tres

tipos de comisión:
- Imperativa: aquella en la que el comitente especifica con detalles los términos del
negocio jurídico que quiere llevar a cabo, no hay margen de duda y si lo hay tendrá que
seguir las instrucciones del comitente si no quiere incurrir en responsabilidad, pues si
consulta en todo lo no previsto y prescrito expresamente por el mismo y el comisionista
se sujeta a las instrucciones quedará exento de responsabilidad frente al comitente,
aunque si infringe leyes o reglamentos ambos compartirán responsabilidad.
- Indicativa: el comitente indica el negocio jurídico, alguno de los términos, y deja al
criterio diligente del comisionista la concreción del resto de términos que no le ha
indicado. El comisionista tiene que aplicar criterios de buena fe y atender a los usos de
comercio del lugar en el que lleve a cabo el negocio, en cuyo caso este deberá obrar
como si se tratase de negocio propio, pero sin contradecir nunca disposición expresa del
comitente, bajo pena de responder de todos los daños y perjuicios que le origine.
- Facultativa: es aquella en la que el comitente indica el negocio jurídico pero le dice al
comisionista que lo lleve a cabo con diligencia, buena fe y atendiendo a los usos
comerciales.
En todo caso, sin autorización expresa del comitente, el comisionista no podrá: Concertar
una operación a precios o condiciones más onerosos que las corrientes. No puede dar a los
fondos recibidos para evacuar el encargo una inversión o destino distinto del cumplimiento
de la comisión.
Solo con autorización de los tribunales podrá el comisionista vender los efectos que
sufriesen peligro de menoscabo, para salvar parte de su valor. Y por otra parte, el
comisionista asumirá los riesgos del dinero que tenga en su poder por razón de la comisión,
así como de los efectos y mercaderías que recibiere, debiendo conservarlos en el estado en
que los recibió, salvo que se menoscaben por caso fortuito, fuerza mayor, transcurso de
tiempo o vicio propio de la cosa. Tendrá que evitar la confusión entre los géneros de
distinto comitentes a su poder. Y responderá de los perjuicios que ocasionen su omisión o
demora en la cobranza de los créditos de su comitente.
Informar al comitente sobre las noticias que interesen al buen éxito de la negociación, para
que pueda darle las instrucciones adecuadas, y participarle la celebración del contrato de la
comisión por el correo del mismo día o del siguiente a su celebración.
Rendir y liquidar las cuentas, una vez que se cumpla el objeto de encargo, tendrá la
obligación de devolver el sobrante.
 OBLIGACIONES DEL COMITENTE
1. Efectuar la provisión de fondos así como reponerla cuando el comisionista haya

invertido los fondos ya entregados. Si no lo hace el comisionista podrá suspender el
desempeño de la comisión, salvo que haya pactado suplir o anticipar esos fondos. (Art. 251
C de c).
33

2. Pagar al comisionista, abonar al comisionista la retribución o premio de comisión,

salvo pacto en contrario. Suele consistir en un porcentaje denominado precisamente
comisión. La virtualidad del pago es que se devenga en el momento en el que se ejecuta el
negocio jurídico objeto de la comisión.
3. Reembolsar los gastos y desembolsos al comisionista, con el interés legal desde que los
hizo hasta la devolución.
4. Asumir los efectos del contrato estipulado con el tercero, a salvo del derecho de repetir
contra el comisionista por faltas u omisiones al cumplir la comisión.
 PRIVILEGIOS DEL COMISIONISTA
El art. 276 C de c reconoce al comisionista dos especiales privilegios, el derecho a retener
los efectos que se le hayan entregado, afectándolos al pago de su comisión, anticipos y
gastos efectuados, sin que se le pueda desposeer de los mismos hasta abonarle tales
conceptos. En caso de que el comitente esté en concurso, tendrá derecho de preferencia o
prelación para que dichas cantidades le sean pagadas con el producto de dichos géneros,
mientras que estén en su poder o a su disposición con preferencia sobre los demás
acreedores.
1.6. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL
Además de las causas ordinarias, el contrato está basado en la confianza, por lo que se
entenderá extinguido por muerte o inhabilitación del comisionista, pero no por la del
comitente (art. 280 C de c). Al ser la comisión libremente revocable, por revocación de la
comisión, que se deberá comentar al comisionista pero no afectará a los actos que éste haya
llevado a cabo hasta el momento de la revocación.
1.7. SUPUESTOS ESPECIALES DE COMISIÓN: COMISIÓN DE COMPRA O DE VENTA.

LA COMISIÓN DE TRANSPORTE Y LA COMISION DE AGENCIA
Comisión de compraventa: Si el comisionista actúa en nombre del comitente, los efectos

del contrato de compraventa mediante el que se ejecuta la comisión se producen
directamente entre el comitente y el tercero, (art. 247 C de c), por lo que no habría
problemas en lo que se refiere a la transmisión de la propiedad. Pero cuando el comisionista
actúa en nombre propio, se entiende que el comisionista adquiere la propiedad de las
mercaderías, las cuales van a ser revendidas a un tercero, habiendo una doble transmisión.
Sin embargo, la doctrina española rechaza dicha interpretación distinguiendo entre el efecto
obligacional de los contratos y la transmisión de la propiedad.
Además en nuestro derecho se prohíbe la “autoentrada” es decir, que el comisionista

compre para sí lo que se le haya mandado vender, ni venda lo que se le haya encargado
comprar, sin autorización del comitente. Y prohibición de vender al fiado o a plazos sin
autorización del comitente (art. 270 C de c), con obligación de comunicar al comitente los
nombres de los compradores si vendiere así con tal autorización, bajo de pena que la venta
se entienda al contado (art. 271 C de c)
34

Comisión de transporte: Aquella en la que el objeto de la comisión consiste en la

celebración por el comisionista de un contrato de transporte por cuenta de su comitente.
El comisionista de transporte ha de contratarlo cumplimento las obligaciones propias del

cargador en el transporte terrestre o marítimo y, si actúa en nombre propio, responderá de
ellas frete al porteador (Art. 275 C de c) cuando además la comisión incluya la contratación
de su seguro, el comisionista será responsable de los riesgos que sobrevengan si
disponiendo de provisión de fondos o habiéndose comprometido a anticiparlos no concierta
el seguro, ni avisa inmediatamente al comitente ante la imposibilidad de contratarlo.
Cuando la contratación del transporte sea un pacto complementario al de comisión, el

comisionista no asumirá la garantía de su ejecución. Cuando el contrato de transporte sea el
contenido principal el comisionista tendrá que llevar un registro especial y tiene que
garantizar el cumplimiento de la obligación.
La comisión de garantía: El comisionista no responde generalmente del incumplimiento

del contrato por parte del tercero con el que lo estipula, aunque dependa de ello el derecho a
cobrar su retribución. Sin embargo, cuando el comisionista percibe sobre una venta, además
de la comisión ordinaria, otra de garantía, correrán de su cuenta los riesgos de la cobranza y
quedará obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta en los mismos plazos
pactados por el comprador. (Art. 272 C de c).
En estos casos el comisionista no puede oponer al comitente el beneficio de división y

excusión, pero si las excepciones personales que tuviere el tercero, habiendo admitido la
jurisprudencia la condena conjunta de comisionista y tercero.
2. EL CONTRATO DE AGENCIA
2.1. CONCEPTO Y CARACTERES
Este contrato no fue contemplado por el C de c, ha sido un contrato típico regulado en la

Ley 12/1992 de contrato de Agencia.
“Contrato en virtud del cual el agente a cambio de una retribución se obliga frente a un
empresario a promover actos por cuenta ajena o promoverlos y concluirlos como
intermediario independiente sin asumir salvo pacto en contrario el riesgo y ventura de
dichas operaciones”
El carácter permanente o duradero del contrato de agencia lo distingue de la comisión, que

es de carácter ocasional.
Características:
1. La principal es su carácter permanente, durante el cual se compromete a realizar la

actividad.
2. Independencia o autonomía del agente, no puede ser agente quien tenga relación
laboral con el empresario e incluso establece una presunción, entiende que hay
dependencia cuando el agente no puede organizar sus propios medios y horarios
35

conforme a sus propios criterios, sino que es el empresario el que le proporciona los
horarios y medios materiales.
3. Ausencia de imparcialidad, como es contratado por el empresario vela por sus
intereses.
4. Posibilidad del agente de llevar a cabo actos por cuenta del empresario.
5. Carácter retribuido.
2.2. FUNCIÓN ECONÓMICA
Tiene por objeto evitar costes, tener presencia y expandirse en nuevos mercados e
incrementar la clientela a través de un profesional que es el agente, el empresario tendría
presencia indirecta en la zona geográfica.
Sin embargo, no siempre resulta fácil distinguir a los agentes de los trabajadores
autónomos. La principal diferencia consiste en que los autónomos quedan obligados a
responder del buen fin de la operación, mientras que los agentes, salvo pacto en contrario,
no asumen el riesgo y ventura de las operaciones.
2.3. CONTENIDO DEL CONTRATO
 OBLIGACIONES DEL AGENTE

- Promover los actos u operaciones por las cuales le ha contratado el empresario.
- Deber de informar al empresario, de cómo van las actuaciones y cuales ha concluido.
- Recibir instrucciones del empresario, pero tiene que ser autónomo e independiente al
mismo tiempo.
- Recibir las reclamaciones de terceros por los servicios o productos que se hayan
promovido.
- Llevar una contabilidad independiente.
 OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO

- Obrar con diligencia y forma leal.
- Poner a disposición del agente con antelación los catálogos que el agente pueda utilizar
para promover sus actuaciones.
- Deber de informar al agente de cualquier noticia que le pueda afectar en su labor de
promoción de los actos correspondientes.
- Pago de remuneración al agente.
- Comunicar con 15 días como máximo al agente si acepta o rechaza la operación que
haya concluido.
2.4. SISTEMAS DE REMUNERACIÓN DEL AGENTE
Existen tres sistemas, cantidad fija, comisión, y un sistema mixto, según se pacte, en caso
de que no lo haya hay que acudir a los usos de comercio habituales.
“El agente tendrá derecho a recibir su retribución por esa operación cuando se den dos
casos: que el acto u operación se deba a la actividad desarrollada por el agente durante la
vigencia del contrato y siempre que se haya cumplido dentro de los 3 meses siguientes a la
36
terminación del contrato. O cuando el empresario o el agente hayan recibido el encargo

durante la vigencia del contrato”
Ej.: El contrato dura 4 años y en el último mes hay un negocio que no se celebra, pero el
empresario un mes después contrata con la persona el contrato que no se celebró con el
agente. EJ: una persona quiere el producto, pero al día siguiente termina el contrato y se
termina ejecutando al mes siguiente).
2.5. PROBLEMÁTICA EN LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO
En primer lugar por vencimiento del plazo. También es posible la tácita reconducción,
finaliza el contrato y las partes siguen con el contrato aun cuando finaliza el vencimiento
del mismo, se entiende prorrogado por el mismo tiempo que el otro contrato. Denuncia
unilateral en caso de que el contrato tenga duración indefinida, es necesario preaviso de un
mes (contrato inferior a un año) si es de más de un año (1 mes por cada año de duración
hasta un máx. de 6 meses) EJ: Si el contrato dura 8 años solo se pueden 6 meses.
Inhabilitación o muerte del agente. Existe una excepción por la ley concursal, cuando el
agente está en concurso puede extinguirse el contrato. Y por último incumplimiento
sustancial de las obligaciones.
Problemática de la indemnización por clientela (art 28): El agente tiene ese derecho
cuando aumenta la clientela o aumenta las operaciones con la clientela ya existente,
siempre que tras la extinción del contrato el empresario pueda aprovecharse de esa
actividad del agente y valorando otras circunstancias como pacto de exclusividad o de
competencia, con un límite cuantitativo que establece el art “importe medio anual de las
remuneraciones que haya percibido el agente por los últimos 5 años”
EJ: Agente en Málaga y cuando se extingue el contrato se va de Málaga, parece que el

empresario no se va a aprovechar de la actividad del agente, porque el agente se va.
La indemnización de daños y perjuicios: cuando en los contratos de duración indefinida

se produce una denuncia unilateral por parte del empresario que le produce daños o
perjuicios al agente, extinción anticipada del contrato, siempre que no se haya permitido la
amortización de los gastos que el agente hubiera invertido en su negocio bajo las
instrucciones del empresario. Aplicación analógica a la concesión. Es necesario acreditar
los daños y perjuicios.
3. EL CONTRATO DE MEDIACIÓN O CORRETAJE
3.1. CONCEPTO Y CARACTERES
Ni el código civil, ni el código de comercio contemplan el contrato de mediación o

corretaje aunque el codificador mercantil dedique algunos preceptos a los agentes
mediadores (art. 88 y ss.) referido fundamentalmente a los mediadores colegiados, en los
que concurre la doble condición de comerciantes y fedatarios mercantiles, pero en realidad
ni son agentes, ni muchas veces mediadores, sino comisionistas, y que resultan
contrapuestos a los agentes libres o no colegiados.
37

“Contrato en virtud del cual una persona paga una retribución (comisión) al agente o
corredor para que éste promueva o facilite la ejecución de un contrato, para el caso que
encuentre a una persona que quiera formalizar dicha relación.”
La jurisprudencia lo considera un contrato sui genereis, atípico, consensual y bilateral, facto

ut des, por el que una persona se obliga a pagar una remuneración a otra, que se obliga
promover o facilitar la celebración de un terminado contrato, a falta de regulación
específica se aplicaran los pactos contractuales y supletoriamente el régimen de la comisión
mercantil aunque sea un contrato diferente.
El mediador solo percibirá su retribución, que suele consistir en una cuota o porcentaje
denominada comisión o corretaje, si como consecuencia de su actividad se produce el
resultado de que se celebre el contrato objeto de su mediación. No obstante le reconoce el
derecho a ser retribuido, si posteriormente se llega a celebrar el contrato promovido entre
las personas próximas al mediador e igualmente cuando después de celebrado el contrato
promovido por el mediador, las partes lo incumplan, salvo pacto expreso.
3.2. LA IMPARCIALIDAD: SUS MATICES
El mediador ha de ser necesariamente imparcial, únicamente pone en contacto a dos

personas para que se celebre el correspondiente negocio jurídico. Se diferencia de la
comisión en que el comisionista vela por los intereses del comitente, mientras que el
corredor es imparcial, no entra en cuestiones sobre el fondo, así el mediador o corredor ha
de ser independiente de las partes, con las que no les ligara vínculo alguno de
subordinación o representación.
3.3. CONTENIDO DEL CONTRATO
El mediador asume las obligaciones de realizar las gestiones usuales en el tráfico; guardar
secreto de las instrucciones que le ha dado al cliente, informarle de la marcha y asesorarle
para el buen fin de la operación.
El cliente queda obligado a suministrar al mediador los datos necesarios para que pueda
realizar su gestión así como pagarle la retribución, en caso de que el negocio jurídico
llegue a celebrarse.
3.4. EXTINCIÓN
Además de las causas ordinarias, el contrato está basado en la confianza, por lo que se
entenderá extinguido:
- Muerte o inhabilitación del mediador

- Por revocación de la mediación, que se deberá comentar al mediador pero no afectará a
los actos que éste haya llevado a cabo hasta el momento de la revocación
Sigue el mismo régimen que la comisión.
4. EL CONTRATO DE FACTORING Y EL DE LEASING. CONCEPTO. CLASES.

FUNCIÓN ECONÓMICA. RÉGIMEN JURÍDICO
38

4.1. CONTRATO DE FACTORING: CONCEPTO, CLASES, FUNCIÓN ECONOMICA Y

REGIMEN JURÍDICO
El factoring es un contrato de colaboración en la gestión empresarial y eventualmente en la

financiación de la empresa. Su implantación en España no ha dado lugar a una regulación
sustantiva, la Orden de 14 de febrero 1978 la contemplo por primera vez, ha sido mejorada
por la Orden 19 de junio de 1979 y RD 629/1996.
En la práctica española e internacional puede observarse una gran variedad de modalidades

de factoring, dado el libre juego de la autonomía de la voluntad de los contratantes. Sin
embargo, en general este contrato se ordena a los empresarios que obtengan la colaboración
de una empresa especializada que les facilite, a cambio de la correspondiente retribución,
alguno o algunos servicios, dentro de una amplia gama referida a la comercialización, como
pueden ser los siguientes:
- Información sobre la clientela, procediendo a su clasificación en función del riesgo
con arreglo a la solvencia y características de cada cliente.
- Facturación de los productos o servicios prestados a dicha clientela así como su
contabilización.
- Gestión de cobro de las facturas emitidas, cuyo importe se hace efectivo cuando sean
atendidas a sus respectivos vencimientos o se les anticipa total o parcialmente con el
oportuno descuento.
- Cobertura del riesgo de eventual insolvencia del deudor de dichas facturas siempre
que su cuantía se acomode a la clasificación de cada cliente. El factoring será propio
cuando el empresario cede los créditos que tiene frente a su cliente a la empresa factor y
ésta asume el riesgo “cesión pro soluto”. Será impropio cuando se produce por vía de la
cesión pro solvendo, es decir el empresario cede la cartera de créditos a la empresa de
factor, la cual intenta su recobro y si no lo consigue no asume el riesgo, se dirige contra
el empresario
Así con carácter general puede decirse que el factoring es un contrato consensual, atípico,
mixto, duradero, de tracto sucesivo y de carácter normativo. Además es un contrato
mercantil por tratarse de un contrato de empresa, en el que se exige que ambas partes sean
empresarios.
La empresa factoring: es una entidad de financiación diferente de las entidades bancarias,

cajas de ahorros o cooperativas de crédito, que ha de ser anónima.
El cliente de la empresa de factoring: ha de ser un empresario que practica una actividad

mercantil respecto de su clientela, de la que resultaran los créditos que han de ser objeto de
la facturación, cesión y eventual anticipo.
4.2. CONTRATO DE LEASING: CONCEPTO, CLASES, FUNCIÓN ECONOMICA Y

REGIMEN JURÍDICO
El contrato de leasing se conoce también con el nombre de arrendamiento financiero. Se

localiza hoy en las diversas prescripciones incluidas en la disposición adicional 7º LDIEC
(Ley sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito), en la disposición
39

adicional 1º LVPBM (Ley sobre Venta a Plazos de Bienes Muebles), y en el art.115 del
Real Decreto legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley de Impuestos de Sociedades.
En la disposición adicional 7º LDIEC contiene un concepto legal “Contrato que tiene por
objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha
finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a de una contraprestación
consistente en el abono periódico de cuotas. Incluirá necesariamente una opción de
compra a su término a favor del usuario”.
Las sociedades de arrendamiento financiero, toda sociedad de arrendamiento financiero ha

de ser con la forma de sociedad anónima. Esta sociedad de arrendamiento financiero se
interpone o intermedian entre dos clases de sujetos:
- Los empresarios fabricantes (distribuidores).

- Los futuros usuarios de tales bienes, las cuales ha de quedar afectado por el usuario
únicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales,
artesanales, de servicio o profesionales.
Las razones económicas de interposición pueden ser de muy diverso orden: el sujeto que
aspira a hacerse usuario puede no disponer del dinero necesario para la adquisición o puede
estimar difícil o muy oneroso solicitar un crédito, incluso considerar inconveniente la
inversión porque son bienes sujetos a obsolescencia tecnológica.
La sociedad de leasing tendrá como principal actividad la realización de operaciones de

arrendamiento financiero sin perjuicio de las actividades de carácter complementario
(mantenimiento, conservación…). Son intermediarias entre los empresarios fabricantes y
los futuros usuarios. Así a cambio de una renta periódica con importe anula constante o
creciente, la sociedad de leasing se obliga a ceder temporalmente su goce o disfrute
exclusivo al usuario.
Este contrato cumple en esencia una función de financiación, pues equivale a un préstamo
de la sociedad de leasing al usuario: aquella anticipa en metálico el precio total del bien que
ha solicitado el usuario y obtiene de este la restitución.
Además son destacables las siguientes características:
1. Es necesario que se incluya una opción de compra sin perjuicio de que el usuario tenga
facultad de prorrogar el contrato a su término. La opción de compra es la principal
diferencia del leasing con el contrato de renting. Además disfruta de ventajas fiscales.
2. En caso de que no se ejercite la opción de compra el usuario no es propietario del bien
sino que tiene el goce y disfrute por un tiempo determinado (en los bienes muebles no
inferior a 2 años y en los inmuebles 10 años)
3. Con la creación del Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, se abrió la
posibilidad de la inscripción de aquellos contratos de leasing que se refieran a bienes
muebles corporales no consumibles e identificables.
40
4. El total de los cánones periódicos pretenderán igualar el valor del coste del bien una vez
sumados los correspondientes intereses, cuotas de riesgo y de beneficio de la sociedad
de leasing, y una vez excluido el valor residual.
5. El contrato resultara más ventajoso para la sociedad de leasing, o para el usuario, según
como repercuta el riesgo de obsolescencia.
- Si el final de la vida útil del bien incide después del vencimiento del plazo contractual,
la mayor ventaja es para la empresa leasing, la cual puede cederlo a un nuevo usuario.
- Si la obsolescencia se manifiesta coincidiendo un buen negocio del contrato, será el
usuario quien podrá decir que ha concluido un buen negocio, pues devuelve el bien
productivo justo en el momento en que ha resultado económicamente inservible.
5. LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS
Los contratos publicitarios (art. 7 a 24 LGP) como contrato de resultado, son asimismo
incluibles en la categoría genérica de los contratos de colaboración profesional.
5.1. PRINCIPIOS BASICOS COMUNOS A TODO CONTRATO PUBLICITARIO
Todos tienen que tener condiciones comunes:
1. El medio de publicidad tiene que deslindar lo que son afirmaciones sobre el producto o
servicio que se publicita de lo que es la propia función de publicidad (una cosa es este
producto lo vendo y otra este es el mejor producto del mercado).
2. Tienen que identificar la actividad que se está realizando como publicidad, sobre todo si
va dirigida a consumidores
3. El anunciante tiene derecho a controlar las campañas de publicidad
4. Las cláusulas de exoneración, limitación o imputación de responsabilidad no tendrán
efectos frente a terceros.
5. No se tendrán por puestas y serán nulas las cláusulas que garanticen rentabilidad
comercial o económica derivada del acto de publicidad.
5.2. EXAMEN DE SUS MODALIDADES: CONTRATO DE PUBLICIDAD, CONTRATO

DE CREACION PUBLICITARIA, CONTRATO DE DIFUSION Y CONTRATO DE
PATROCINIO
 CONTRATO DE PUBLICIDAD
Es la modalidad- prototipo de los contratos publicitarios, previstas en los artículos 13 a 16

LGP, a través de la cual un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante
contraprestación, tanto la ejecución de la publicidad como la creación, preparación o
programación de la misma. (Abarca cualquier posible prestación de índole publicitaria).
Lo más llamativo de esta figura es, la previsión de un régimen peculiar para el caso de
incumplimiento por parte de la agencia de publicidad, del que conocen los tribunales
ordinarios de justicia. Régimen que variara según que:
41

- Si el incumplimiento se debe a un desajuste entre la publicidad y los términos del

contrato, el anunciante podrá exigir una rebaja o la repetición total o parcial en ambos
supuestos con indemnización de daños y perjuicios. (art. 15 LGP)
- La no realización de la prestación supone que el anunciante podrá resolver el contrato y
exigir la devolución de lo pagado así como indemnización de daños y perjuicios. (art.
16.1º LGP)
 CONTRATO DE DIFUSION PUBLICITARIA
Esta modalidad aparece contemplada en los artículos 17-19 LGP, como aquel contrato en el
que un medio de difusión público o privado, a cambio de una contraprestación fijada en
tarifas preestablecidas, se obliga a permitir a un anunciante o a una agencia la utilización
publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad
técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.
En caso de incumplimiento parcial, la agencia deberá a ejecutar de nuevo la publicidad o en
su defecto la parte contratante exigirá reducción del precio + indemnización daños y
perjuicios. En caso de incumplimiento total, salvo fuerza mayor exigirá una difusión
correcta y la denuncia del contrato con devolución del precio e indemnización de daños y
perjuicios.
 CONTRATO DE CREACIÓN PUBLICITARIA
Está previsto en los artículos 20 y 21 LGP entendiéndolo como aquel contrato con el que, a
cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga con un anunciante o
agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o
cualquier otro elemento publicitario.
Pueden quedar incluidas en el marco de un genérico contrato de publicidad.
 CONTRATO DE PATROCINIO
Aparece definido en el artículo 22 LGP como aquel contrato por el que el patrocinado, a
cambio de una ayuda económica, para la realización de una actividad deportiva, benéfica,
cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del
patrocinador o sponsor. En este tipo contractual se declaran aplicables los preceptos del
contrato de difusión publicitaria.
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TEMA 5: CONTRATOS DE TRANSPORTE

1. CONCEPTO Y CLASES
La actividad del transporte constituye una de las esenciales para el desarrollo económico de
cualquier país. El Derecho mercantil regula un tipo de comercio que consiste, entre otras
cosas, en el traslado de bienes desde sus productores a sus consumidores.
En cuanto a la legislación:
- Ley 30 de julio de 1987 (LOTT): Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres.

- Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías
(LCTTM).
Puede afirmarse que el contrato de transporte es aquel por el que una persona llamada
porteador, se obliga, a cambio de un precio, a trasladar de un lugar a otro un bien o una
persona determinados, o ambos a la vez. Esta definición incluye todos los tipos o
variedades de transporte, sin olvidar los que pueden tener una disciplina diversa según la
modalidad de que se trate.
El contrato de transporte mercantil puede clasificarse de muy distintas maneras:
1) Por el medio utilizado para la ejecución del contrato se puede distinguir entre
transporte terrestre, fluvial, marítimo y aéreo. También puede hablare de transporte
mixto o multimodal cuando se utilizan varios medios de transporte de distinta
naturaleza.
2) Por razón de su objeto se distingue entre transporte de personas y transporte de cosas.
3) Por la forma de prestarse el servicio puede hablarse de transporte de línea regular y
transporte discrecional.
4) Por el ámbito geográfico en que se desarrollan pueden clasificarse en transportes
internos y transportes internacionales.
1.1. FUNCIÓN ECONÓMICA DE LOS CONTRATOS DE TRANSPORTE
La trascendencia económica del transporte, la necesidad de garantizar el abastecimiento

continuado de la población, las ciudades y las empresas y la exigencia de ordenar el
ejercicio de la actividad para controlar y asegurar el adecuado acceso y uso de las
infraestructuras y la correcta ejecución del servicio justificarían la creciente intervención
administrativa en el campo de los transportes.
1.2. EL TRANSPORTE INTERNACIONAL
El Transporte internacional es la operación de tránsito aduanero mediante el cual se efectúa

el transporte de mercancías o personas de un país otro; es decir, el transporte que se efectúa
entre varias naciones, y que son sometidos a varias actividades materiales y legales
(controles aduaneros).
43

1.3. NORMATIVA COMUNITARIA E INTERNACIONAL
La vigilancia la actividad de transporte por el estado deviene, una necesidad de

intervención administrativa que se ha traducido en un elevado número de disposiciones de
carácter público que no siempre coordinan adecuadamente con las de naturaleza mercantil
que regulan el ejercicio de una actividad esencialmente privada.
Sirva como ejemplo la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, de 30 de julio de
1987 (LOTT), en la que se articula la autorización, el control y la intervención
administrativa del ejercicio de la actividad de los transportes terrestres, estableciendo el
marco básico de su ordenación. Al tiempo, ha operado la clasificación y la sistematización
del resto de la normativa aplicable a la actividad regulada.
Se justifica la existencia de normas especiales que regulen el transporte mercantil, como la

Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías
(LCTTM) que supone el ultimo logro en la regulación y la sistematización del transporte
terrestre, asumiendo conjuntamente el tratamiento del transporte terrestre por carretera y
ferrocarril.
Eran necesarias nuevas perspectivas en relación con aspectos de estos contratos. La

disposición derogatoria de la LCTTM no deroga expresamente esos extremos de la LOTT y
la normativa sectorial de desarrollo
Otras opciones eran, la mera modificación del C. de c.
La Ley, articula la renovación de las normas del transporte terrestre hasta ahora contenidas
en el Código de comercio, superadas en algunos aspectos por la práctica y las necesidades
de la actividad.
Es evidente que la reforma del Derecho privado de los transportes terrestres no obedece,
como en otras ocasiones en las que se modifican las normas nacionales, a imperativos de
naturaleza comunitaria, sino a la decisión de política legislativa de revisión del régimen
jurídico privado del transporte por carretera y de adaptación a los aspectos contractuales del
transporte ferroviario a su nuevo modelo de liberalización de la actividad.
Asumiendo que el transporte terrestre nacional no presenta diferencias significativas con las
mismas operaciones internacionales, uno de los principios básicos que ha guiado la
elaboración del texto legal ha sido el de la aproximación al régimen de los transportes
internacionales por carretera (el Convenio de Ginebra de 1956, convenio CMR, y las
Reglas Uniformes CIM se reclaman expresamente en la exposición de motivos).
1.4. ELEMENTOS PERSONALES Y FORMALES DEL CONTRATO DE TRANSPORTE
En cuanto a su naturaleza jurídica, el transporte se concibe mayoritariamente como una

subespecie del arrendamiento de obra o contrato de resultado. De esta manera, el
porteador solo cumple su prestación si ofrece a la contraparte el resultado prometido del
traslado de la cosa o persona.
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Es un contrato cuyo resultado es indivisible, sean uno o varios los porteadores o sean
diversos los medios empleados para completar dicho resultado. Es también un contrato
fungible, en el sentido de que puede ser cumplido directamente por el porteador contratante,
pero también éste puede valerse de otros para su ejecución. Incluso cabe la posibilidad de
que quien asuma contractualmente la obligación de transportar no realice materialmente
ninguna operación física, confiando la total realización del mismo a otros porteadores y
limitándose a una especial actividad de intermediación entre los interesados en el
transporte. Viene delimitado objetivamente el transporte porque lo transportado han de ser
siempre personas o cosas.
El contrato es consensual, aunque suelen emitirse documentos determinados (carta de porte,

talón, conocimiento de embarque, etc.).
2. EL TRANSPORTE TERRESTRE. TRANSPORTE DE COSAS Y DE PERSONAS
2.1. CONCEPTO Y CLASES
No existe un concepto legal que abarque la totalidad de las distintas modalidades que
presenta el mismo. El transporte terrestre de mercancías se define en el art. 2 LCTTM
como “aquel por el que el portador se obliga frente al cargador a cambio de un precio, a
trasladar mercancías de un lugar a otro y ponerlas a disposición de la persona designada en
el contrato”. La definición podría completarse en los términos del art. 1 LCTTM, que
además reclama para estos transportes el uso de medios mecánicos con capacidad de
tracción propia.
Aunque en el texto no se prevé expresamente el transporte de pasajeros, no resulta difícil

elaborar un concepto más genérico del contrato sobre la base de aquella definición,
resultando entonces que el contrato de transporte terrestre seria aquel en el que una persona
(porteador), se obliga a cambio de un precio a trasladar personas o cosas de un lugar a
otro, transcurriendo el viaje por cualquiera de las indicadas vías terrestres.
Algunas precisiones en la LCTTM contemplarían esta definición. Así en los términos de la

disposición adicional segunda de la Ley, los transportes mixtos, aquellos en los que se
combina el transporte de pasajeros con el de mercancías, la LCTTM se aplica respecto del
transporte de estas. En este ámbito es preciso distinguir entonces entre el equipaje en
sentido estricto de los viajeros, que viaja en las bodegas o zonas habilitadas para la carga
del vehículo, el equipaje de mano, que viaja acompañando al pasajero bajo su custodia, en
la propia cabina y las mercancías en sentido estricto, referidas a cualquier objeto que no
guarde relación directa con ninguno de los viajeros que ocupan plaza en el vehículo;
mandato que se deduce, a sensu contrario que cualquier objeto cargado por un viajero, sea
cual sea su naturaleza y la finalidad del viaje, queda excluido del ámbito de aplicación de la
LCTTM.
En virtud de lo dispuesto en la disposición ad. 1º, el transporte fluvial, de escasa relevancia

práctica en España, queda sometido a la misma ley, mientras no se regula por ley especial.
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La LCTTM prevé igualmente su extensión a los transportes realizados mediante la

utilización de bicicletas, que quedaran sujetos a las normas de la Ley en lo que éstas
resulten de aplicación.
La Ley prevé también su aplicación supletoria a los servicios de recogida, transporte y

distribución de envíos postales en el marco del servicio postal universal para las cuestiones
que no se encuentren expresamente previstas en su ley correspondiente.
Por último, prevé en su disposición ad. 4º, su aplicación parcial referida solo a las causas y
presunciones de exoneración de responsabilidad del porteador al contrato de auxilio y
rescate en carretera.
La LCTTM regula algunas clases de transporte terrestre:
1) El contrato de mudanza, que es aquel por el que el porteador se obliga a transportar
mobiliario, ajuar doméstico, enseres y sus complementos procedentes o con destino a
viviendas o locales de negocio o centros de trabajo.
2) El contrato con porteadores sucesivos (art. 64 LCTTM), que es aquel en el que varios
porteadores se obligan simultáneamente en virtud de un solo contrato (y, con él, con la
emisión de una única carta de porte) a ejecutar sucesivamente trayectos parciales de un
solo transporte. Aunque la Ley parece exigir la redacción de mantener la posibilidad de
celebrar estos contratos sine misión de la carta de porte, con independencia de los
problemas probatorios que de ello deriven. Todos los porteadores, simultáneamente en
la celebración del contrato responden de la ejecución integra del transporte.
3) El transporte continuado es la fórmula legal utilizada por la LCTTM para dotar de una
aparente unidad conceptual una relación establece entre empresarios que realizan
habitualmente operaciones de transporte. Se trata, por ejemplo del supuesto en el que un
empresario confía generalmente sus envíos a un porteador. La reiteración de los
extremos básicos del transporte liberaría alas partes de pactar en cada ocasión los
aspectos generales de cada operación, sin perjuicio de las especialidades que se
requirieran en cada caso. Es por ello posible y conveniente reconducir aquellos aspectos
generales de los sucesivos transportes a un contrato marco en cuyo seno desarrollen las
concretas operaciones de transporte. La LCTTM conforma esa relación como un
verdadero contrato de transporte en el que el porteador se obliga frente al cargador a
realizar una pluralidad de envíos, más o menos determinados de forma sucesiva.
4) El transporte contratado en el marco de una operación de logística, que carecen de
una regulación ad hoc (que por otra parte, no es necesaria), pues se limita la Ley a
disociar el transporte mismo del resto de las relaciones y servicios que integran el
concepto y la actividad de la logística; resultando el transporte sometido logísticamente
a la LCTTM.
5) El transporte multimodal, definido a los efectos de la propia Ley como el contrato de
transporte celebrado por el cargador y el porteador para trasladar mercancías por más de
un modo de transporte, siendo uno de ellos terrestre, con independencia del número de
porteadores que intervengan en su ejecución.
46

2.2. ELEMENTOS PERSONALES
Las personas que pueden intervenir en el contrato de transporte son las siguientes:
El porteador o transportista, es la persona que asume contractualmente la obligación de

transportar. A esencia de la figura del porteador es la de ser parte contractual en el
transporte, con independencia de que lo ejecute por sus propios medios o contrate su
realización con otros sujetos.
El porteador es, el empresario que se obliga a transportar y deviene responsable por

el incumplimiento de esa obligación. Por eso la ley presume que los contratos de transporte
se mercancía se celebran en nombre propio.
Esta perspectiva permite explicar una distinción entre porteador contractual (el empresario
que contrata directamente con el cargador) y porteador efectivo (el empresario que contrata
con el porteador contractual la realización de todo o de una parte del transporte).
Para completar el esquema la LCTTM aclara que el porteador contractual disfrutara de la

condición legal de “cargador” frente al porteador efectivo. Esas formas de colaboración en
la ejecución del transporte entre varios porteadores pueden asumir distintas formas
jurídicas. La primera de ellas, la comisión de transportes.
El comisionista intermediaría entre el cargador y el porteador, permaneciendo ajeno al

contrato de transporte siempre que declare expresamente que actúa en nombre de un
principal. La segunda forma habitual de articular esas relaciones de concurrencia de
múltiples porteadores es el transporte sucesivo.
El cargador o remitente, definido en la Ley como aquel que contrata en nombre

propio la realización de un transporte y frente al cual el porteador se obliga a efectuarlo (art.
4.2. LCTTM). El régimen del cargador se define por su posición contractual, con
independencia de cuál sea su realización con la mercancía. Aplicando, el régimen general
del contrato de comisión cabria concluir que, también resultaría indiferente, que el cargador
actuara por cuenta y en interés de otra persona, pues prestando su nombre para la
celebración del contrato será el único obligado y responsable de su cumplimiento,
deviniendo además acreedor inicial de la prestación del porteador.
El destinatario es la persona a quien el porteador ha de entregar, las mercancías en

destino. Inicialmente, siendo las partes contratantes el cargador y el porteador, este
devolverá las mercancías en el lugar acordado a aquel con quien contrató y frente a quien
asumió las correspondientes obligaciones. Es frecuente, sin embargo, que siendo el
transporte un contrato complementario de otro del comercio, el transporte sea el medio para
hacer llegar la mercancía a un tercero.
Cuando ese destinatario es un tercero, su personación en el lugar de destino y la

reclamación de la entrega, asumiendo las obligaciones correspondientes, suponen una
declaración de voluntad y su reconocimiento como parte del contrato por parte del
porteador. Su condición de destinatario y su identificación puede provenir de su mención en
la carta de porte, constándole entonces al porteador.
47

El expedidor, es un tercero en sentido estricto, ajeno al contrato de transporte pero

que participa en su ejecución, entregando por cuenta del cargador la mercancía al
transportista. Su función, por tanto, es la de contribuir a la correcta ejecución del contrato
de transporte, en general asumiendo actuaciones que corresponderían al cargador o son
accesorias de las mismas y que éste confía al expedidor.
2.3. ELEMENTOS REALES
Los elementos de relevancia jurídica a efectos del contrato de transporte terrestre son dos:
las cosas transportadas y el precio del transporte.
1) Las cosas objetos de transporte deben ser corporales y susceptibles de ser

desplazadas. Se excluyen por tanto, los bienes inmateriales, cuyo transporte quedará
excluido del régimen de este contrato. Quedará incluido, sin embargo, el de cartas y
paquetes pequeños, salvo que sea realizado por la Administración.
2) El precio del transporte es la contraprestación que recibe el transportista por la

ejecución del contrato, y se denomina porte. Si no se hubiese pactado de otra forma, el
porte es pagadero por el cargador que igualmente deberá afrontar los gastos que genere la
operación. En definitiva, la regla general es que la mercancía viaja a portes pagados. No
obstante, cabe la posibilidad de que se pacte otra cosa, debiendo estar el destinatario a los
que se exprese en la carta de porte; debiendo satisfacer la integridad del precio la mercancía
que viaja a portes debidos. Sin embargo, en estos casos el cargador responderá
subsidiariamente, en caso de que el destinatario no pague, rechazando retirar la mercancía.
A falta de una estipulación que prevea otra cosa, el porte deberá satisfacerse una vez
cumplida la obligación de transportar y puestas las mercancías a disposición del
destinatario.
Debe hacerse referencia a un nuevo elemento que cobra un especial significado en el

sistema de la Ley: “el bulto”. En los términos del art. 7 LCTTM se entiende por bulto “cada
unidad con independencia de su volumen, dimensiones y contenidos”. El bulto es, por
tanto, continente y contenido, la mercancía que se transporta y el embalaje o envase que la
contienen y permite su manipulación a los efectos del transporte.
2.4. ELEMENTOS FORMALES. LA CARTA DE PORTE
El contrato de transporte es consensual, por lo que su perfección no precisa la redacción de

ningún documento. A pesar de este carácter es aconsejable la emisión de un documento
probatorio específico de este contrato denominado carta de porte. Cuando esta haya sido
firmada por ambas partes, su contenido hará fe entre los contratantes de la conclusión y del
contenido del contrato.
Deben emitirse tres originales de la carta de porte, numerados siendo el primero de ellos el
ejemplar del cargador, el segundo el destinado a viajar con las mercancías y, en su
momento, ser entregado al destinatario de la misma y el tercero el que conservara el
porteador, para sus propios fines. El destinatario verificará la mercancía recibida por su
correspondencia con la mencionada en el segundo ejemplar de la carta del porte. Quedando
conforme, firmará el oportuno recibí en el ejemplar del porteador o, en su caso, en un
48
documento separado. En caso de disconformidad sobre el estado o las condiciones de las

mercancías que, recibe, deberá hacer constar por escrito sus reservas, en los términos del
art. 60 LCTTM.
Los artículos 10 y ss. LCTTM establecen el régimen de la carta de porte. En el art. 10

LCTTM se expone el contenido de la carta de porte, cuyas menciones podrían clasificarse
en naturales y accesorias. Entre las naturales se encuentran las siguientes:
a) Lugar y fecha de la emisión.

b) Nombre y dirección del cargador y del expedidor.
c) Nombre y dirección del porteador y del tercero que reciba la mercancía para su
transporte.
d) Lugar y fecha de la recepción de la mercancía por el porteador.
e) Plazo para la entrega de las mercancías al destinatario.
f) Nombre y dirección del destinatario.
g) Naturaleza de las mercancías, numero de bultos y señales de identificación.
El régimen del contenido de la carta de porte se cierra en la LCTTM con un mandato que
atribuye los gastos y perjuicios por las inexactitudes o insuficiencias de los datos al
causante de los mismos.
La emisión de la carta de porte se produce tras la recepción de las mercancías por el

porteador y una vez que este ha verificado las condiciones en que estas se encuentran y su
correspondencia con la descripción que de las mismas se contienen en la carta de porte,
según la descripción facilitada por el cargador. Ese examen es meramente superficial o
externo, esto es, limitado a verificar las condiciones del embalaje o la apariencia que
presenta la mercancía o defectos o las dudas que deriven de ese examen, denominados,
reservas, los hará constar el porteador en la carta de porte.
2.5. EL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS. OBLIGACIONES DE LAS PARTES
El contenido del contrato consiste fundamentalmente en la obligación del porteador de

trasladar las cosas procurando su adecuada conservación y en la correlativa del cargador de
pagar el porte.
1. Antes de iniciar el transporte, lo esencial es la entrega de las cosas al porteador (art.

19). El lugar y el tiempo de dicha entrega será el convenido por las partes o, en su defecto
el que establezca los usos; también puede contribuir a la determinación de esos extremos
las relaciones anteriores entre las partes. Por ello la Ley impone al porteador la obligación
de poner a disposición del cargador el vehículo correspondiente en el lugar y tiempo
pactados con antelación suficiente para ser cargado el día señalado; en el caso del trasporte
por carretera, si nada se pactó al respecto, el vehículo deberá encontrarse a disposición del
cargador antes de las 18:00 horas del día señalado. El incumplimiento permite al cargador
desistir del contrato y, en su caso, exigir las indemnizaciones que procedan.
La carga de la mercancía y su estiba corresponde al cargador, salvo que las partes pacten
otra cosa, asumiendo la correspondiente responsabilidad por su actuación.
49

El plazo razonable para la carga y la estiba de la mercancía es de dos horas superado el

cual el porteador podrá exigir una indemnización por la paralización del vehículo. Salvo
que fijen las partes su importe, este se fija en la LCTTM (art. 22) sobre la base del
Indicador Público de Efectos Múltiples y el tiempo de paralización efectivo.
La mercancía ha de entregarse con el embalaje suficiente para soportar el transporte, lo que

supone tanto el acondicionamiento correcto de la mercancía como la identificación de los
bultos con las etiquetas que sean precisas.
En caso contrario, el porteador podrá rechazar los bultos, actuación que igualmente podrá
realizar si no van acompañados de la documentación requerida o si no coincide su
descripción con la facilitada por el cargador en la carta de porte. Los bultos seran sometidos
a un reconocimiento externo por el cargador, limitándose a verificar su estado aparente y su
correspondencia con las descripciones que se contienen en la carta de porte; debiendo
anotar en la carta de porte las deficiencias.
Esa inspección externa puede completarse con un examen de la mercancía, si el porteador

tiene fundadas sospechas de falsedad entre la declaración del cargador y la correspondencia
con la mercancía que se pretende cargar.
2. Durante el transporte, la Ley requiere que la ejecución del contrato se realice de la

forma más expedita posible, debiendo el porteador despachar con celeridad las mercancías
al punto de destino. Por ello, tras sancionar que el porteador asume la obligación de
conducir a destino las mercancías objeto del transporte, el art. 28 dispone que, a falta de
pacto sobre un itinerario concreto, haya de seguir la ruta más adecuada, atendiendo a las
circunstancias de la operación y a las características de la mercancía. No se prevé
expresamente la posibilidad de desviación de un itinerario previsto, aunque lógicamente,
podrá abandonarlo en casos de fuerza mayor o cuando las circunstancias de la operación así
lo requieran.
Si durante el transporte las mercancías experimentan riesgo de daños graves o pérdidas, el

porteador deberá solicitar instrucciones al cargador sobre cómo actuar, o en su caso,
prescindiendo de tal solicitud, podrá pedir al órgano judicial o a la Junta Arbitral de
Transporte competente la venta de las mercancías.
En este ámbito debe hacerse una referencia al denominado derecho de disposición que es el
que corresponde al cargador para disponer de la mercancía durante el viaje. Dicho derecho
es una manifestación de su posición contractual, en virtud de la cual puede bien desistir del
transporte, ordenando al porteador que devuelva las mercancías al punto de partida, bien
designar un destinatario que inicialmente no se nombró, al que deberá entregar las
mercancías el porteador, bien incluso cambiar el destinatario inicialmente nombrado,
sustituyéndolo por otro.
3. La conclusión del transporte se produce con la entrega de la mercancía al destinatario

en el lugar y el plazo pactado o en su caso, en el plazo que sea razonable atendiendo a la
actuación de un porteador diligente (art. 33). Corresponden al destinatario todos los
derechos derivados del contrato desde el momento en que solicite su entrega al porteador o,
50

en su caso, desde que las mercancías debieron haber llegado. Si el destinatario no se

encuentra en el lugar indicado o no se hace cargo de las mercancías el porteador solicitará
instrucciones al cargador.
El porteador deberá entregar las cosas al destinatario en el estado en que las recibió.
Las discrepancias entre el porteador y el destinatario en relación con el estado de la

mercancía se dirimirán por reconocimiento de un perito designado por las partes, por el
órgano judicial ante el que se presente reclamación o por la Junta Arbitral del Transporte
competente. La imposibilidad de la entrega legitima al porteador para descargar la
mercancía, conservando su custodia; para depositar las mercancías o la enajenación de la
mercancía.
Con la entrega de las mercancías surge la obligación de pagar el precio del transporte (art.
39). Si el cargador se negase a pagar el precio del transporte o los gastos generados, podrá
el porteador negarse a entregar la mercancía salvo que se le ofrezca caución suficiente
sobre el importe debido. Aunque en caso de impago del porte el cargador es
subsidiariamente responsable de dicho precio, si opta por retener la mercancía la Ley
autoriza al porteador a solicitar al órgano judicial o a la Junta Arbitral del Transporte
competente el depósito y la enajenación de las mercancías necesarias para satisfacer los
importes debidos; dispone para ello de un plazo máximo de diez días desde que se produjo
el impago.
El art. 42 contempla especialidades en relación con las entregas contra rembolso.
2.6. LA RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR
Los supuestos y fundamentos de la responsabilidad se encuentran en función de la

obligación básica del porteador, consistente en hacer llegar la carga a destino en buen
estado y hacerlo en el plazo convenido.
El incumplimiento de esta obligación puede manifestarse de las siguientes maneras:
 Perdida, en el supuesto de la falta de entrega en destino de los efectos que recibió para
transportarlos.
 Averías, si la mercancía es entregada pero en un estado distinto a aquel en el que se
recibió en origen.
 Retraso, si los efectos se entregan en destino en el mismo estado en que se recibieron,
pero no en el plazo pactado o en el usual. E art. 28 LCTTM dispone que el porteador
asume la obligación de conducir hasta destino las mercancías objeto de transporte,
debiendo entregarlas al destinatario en el lugar y plazo convenidos; a tales efectos, el
porteador está obligado a guardar y conservar las mercancías.
Surge su responsabilidad, en los supuestos de pérdida total o parcial de las mercancías, en

los supuestos en que estas sufran averías y por los daños que deriven del retraso en la
ejecución del transporte.
51

La responsabilidad del porteador, cuyo régimen la Ley declara expresamente imperativo,

surge por actos u omisiones propios o de los auxiliares, dependientes o independientes, a
los que requiera para participar en el transporte o en las operaciones accesorias del mismo.
No obstante, se contemplan en la Ley algunas causas de exoneración de responsabilidad
del porteador cuando el daño apreciado haya sido ocasionado por culpa del cargador o del
destinatario, por una instrucción de los mismos que no sea consecuencia de una acción
negligente del porteador, por vicio propio de las mercancías o por circunstancias que el
porteador no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir.
Entre estas causas se excluye la posibilidad de alegar defectos de los vehículos empleados
para el transporte, pues es obligación del porteador procurar un vehículo idóneo.
Junto a las causas de exoneración la ley establece presunciones de exoneración, cuya

prueba corresponde al porteador. La prueba exigida no es absoluta, pues la verosimilitud
corresponderá a la jurisprudencia. Algunas presunciones:
- Empleo de vehículos abiertos y no entoldados.

- Ausencia o deficiencia en el embalaje de mercancías
- Transporte de animales vivos, en ciertas condiciones.
- Deficiente identificación o señalización de los bultos.
Sí cabe apreciar la responsabilidad del porteador en los siguientes casos:
˗ En los supuestos de indemnizaciones por perdidas de la mercancía, la cuantía de la

indemnización vendrá determinada por el valor de las mercancías no entregadas al
destinatario. Cuando las mercancías resulten inútiles para su venta o consumo,
atendiendo a la naturaleza y uso corriente de los objetos de que se trate, o cuando hayan
transcurrido veinte días desde la fecha convenida para la entrega sin que esta se haya
efectuado o a falta de plazo cuando hubiesen transcurrido treinta días desde que el
porteador se hizo cargo de las mercancías.
˗ En los supuestos de averías, tendrá que valorarse el daño experimentado por las
mercancías, calculándose el importe de la indemnización por la diferencia entre el valor
de las mercancías sanas y el valor de esas mismas averiadas.
˗ En caso de retraso se indemnizará el perjuicio que se pruebe que ha ocasionado dicho
retraso.
La Ley establece las siguientes limitaciones:
 La indemnización por perdida o avería no podrá exceder de un tercio del Indicador

Público de Renta de Efectos Múltiples/día por cada kg de peso bruto de mercancía
perdida o averiada.
 La indemnización por los perjuicios derivados de retraso no podrá exceder del precio
del transporte.
 En caso de concurrencia de indemnizaciones por varios de estos conceptos, el importe
total a satisfacer por el porteador no superará la suma debida en caso de pérdida total de
las mercancías.
52
2.7. ESPECIALIDADES DEL TRANSPORTE DE PERSONAS
Las condiciones para el ejercicio de la actividad se contienen en los arts. 67 a 83 LOTT y

en los correlativos de su Reglamento. En cuanto a los elementos personales, desaparecen
las figuras del cargador y consignatario y aparece la del viajero, quien se obliga a pagar
el precio del transporte y a respetar las condiciones de policía establecidas para la buena
marcha del servicio. En cuanto a la responsabilidad, los viajeros pueden sufrir daños por
imprudencia propia. Si esta es la única causa del accidente, el porteador no responde;
mientras que si solo contribuye al siniestro, se aplica el concurso de culpas.
2.8. ESPECIALIDADES DEL TRANSPORTE FERROVIARIO
Su regulación hay que buscarla en el RD 2387/2004 que aprueba el Reglamento del Sector
Ferroviario. En el ámbito internacional es de aplicación en España el Convenio relativo al
Transporte Internacional por Ferrocarril.
En cuanto al transporte de cosas, el contrato se documenta mediante la carta de porte, que

sirve de resguardos para retirar la mercancía en destino. La empresa ferroviaria es
responsable, salvo en casos de fuerza mayor, de la perdida, sustracción y deterioro de la
mercancía, quedando limita su responsabilidad a un máximo de 4,5 €/kg de peso bruto,
permitiéndose pactos limites superiores a cambio de un sobreprecio por el transporte.
En lo relativo al transporte de viajeros, el contrato se formaliza mediante el billete. El

transportista será responsable, salvo casos de fuerza mayor, en los supuestos de cancelación
o interrupción del viaje, retraso y perdida, así como de la sustracción o deterioro del
equipaje entregado para su custodia.
En tales supuestos, e viajero tendrá derecho, según los casos, a otro medio de transporte y a
la reducción o devolución del precio pagado y a los gastos manutención y hospedaje,
además de los daños y perjuicios causados. La responsabilidad quedara limitada a 14,5 €/kg
de peso bruto, con un máximo de 600€ por viajero. Además si el retraso supera la hora el
viajero tendrá derecho al 50% del precio del billete, siendo el 100% si el retraso supera una
hora y media.
La LCTTM establece en su art. 33 algunas especialidades en relación con los plazos de

entrega de la mercancía al destinatario en el transporte ferroviario:
 Para vagones completos: plazo de expedición 12h. / Plazo de transporte, por cada
fracción indivisible de 400km 24h.
 Para envíos en régimen de paquetería: plazo de expedición 24h. Plazo de
transporte, por cada fracción indivisible de 200 km, 24h.
Además los plazos para el transporte podrán ampliarse en lo estrictamente necesario

cuando:
- Los envíos se transporten por líneas con diferente ancho de vía, por mar o por carretera,
cuando no exista conexión ferroviaria.
53

- Circunstancias extraordinarias que entrañen un aumento anormal del tráfico o

dificultades anormales de explotación.
3. EL TRANSPORTE MARÍTIMO. TRANSPORTE DE COSAS Y DE PERSONAS
3.1. CONCEPTO Y CLASES
Se trata de aquel contrato o grupo de contratos que tienen por finalidad básica el traslado
por mar de mercancías o personas de un lugar a otro, a cambio de un precio, llamado flete.
Existen varias dificultades en cuanto al transporte marítimo:
 En el Derecho marítimo la práctica contractual suele alejarse de los modelos legalmente

tipificados. De ahí se derivan consecuencias importantes como que el Derecho de la
contratación marítima es un Derecho vivo que sigue un permanente proceso de
adaptación a las necesidades de quienes intervienen en el. Esa dinámica renovadora
genera nuevas figuras contractuales.
 Ciñéndonos al campo específico del transporte marítimo, no ha existido ni existe una
noción clara de la naturaleza del contrato a través del cual normalmente se canaliza: el
contrato de fletamento.
 Una tercera dificultad consiste en la difícil determinación de la naturaleza jurídica de las
relaciones contractuales que la práctica hacer nacer.
 Por último, en el caso concreto del ordenamiento jurídico español, aun se agrava más si
cabe, la determinación de cuales sean los contratos de utilización del buque.
El contrato de transporte marítimo puede clasificarse a partir de dos criterios:
En atención a lo que se transporta, podemos distinguir el transporte marítimo de

mercancías y el transporte de pasajeros, llamado también contrato de pasaje y regulado en
el C. de c., como una modalidad del fletamento.
En atención a la consideración contractual del medio específico empleado puede hablarse

de contrato de fletamento y de contrato de transporte de mercancías en régimen de
conocimiento.
Una de las diferencias fundamentales entre ambas modalidades del contrato de transporte
marítimo es la distinta documentación del contrato. En el fletamento aparece la póliza como
documento esencial. En el transporte en régimen de conocimiento, es el conocimiento de
embarque, mero documento probatorio de la carga en los fletamentos, el que alcanza el
carácter de documento único y básico para determinar los derechos y obligaciones de las
partes.
En el contrato de fletamento:
 Fletante, es la persona que asume la obligación de realizar el transporte sea con un

buque determinado en la póliza, o con otro distinto si durante el viaje quedare
inservible, sea con el buque que estime conveniente.
54

 Fletador, es la persona que contrata con el naviero (fletante) la utilización del buque
para el transporte en general, o de sus mercaderías en particular. En este último caso,
recibe el nombre de cargador.
 Otra serie de personajes aparecen con frecuencia en la contratación de fletamentos:
comisionistas de transportes, mediadores, simples corredores que aproximan a las
partes, etc.
 Aparece también la figura del destinatario.
 Puede intervenir otros comisionistas, especialmente los consignatarios de la carga o el
consignatario del buque, asumiendo los primeros la posición de destinatarios.
En el contrato de transporte en régimen de conocimiento: porteador y cargador, a los

que suele añadirse el destinatario de las mercancías.
Según el art. 2 LTM, porteador es el naviero armador o fletador comprometido en un
contrato de transporte con un cargador.
Cargador es la persona que estipula el contrato y se obliga a entregar las mercancías para su
transporte-
Destinatario es la persona a la que van dirigidas las mercancías, pudiendo ser, determinada
o indeterminada.
En el contrato de pasaje son: el porteador, o deudor de la prestación de transporte y

pasajero que es la persona que a cambio del precio tiene derecho a ser trasladada de un
lugar a otro por vía marítima.
3.3. POSICIÓN Y RESPONSABILIDAD DEL NAVIERO
El naviero aparece en todos estos contratos asumiendo normalmente la posición de fletante

o porteador. El naviero, a quien el C. de c. atribuye la representación del buque y la
propiedad del buque, no necesita ser propietario de este. Le basta tener la facultad de su uso
y disfrute por cualquier título jurídico.
El naviero asume las responsabilidades que deriven de las explotaciones del buque, tanto
contractuales como extracontractuales. Estas responsabilidades pueden proceder de sus
propios actos u omisiones de los del capitán, o sus dependientes o de la navegación misma.
El C. de c. recoge tanto una responsabilidad personal limitada como un sistema de

abandono.
 Limitación “ad valorem”. Juega respecto de las responsabilidades derivadas del

abordaje y consiste en limitar su importe al valor de la nave y del flete.
 Sistema de abandono. De otras responsabilidades puede eximirse el naviero haciendo
abandono del buque, con todas sus pertenencias y de los fletes que hubiere devengado
en el viaje, a favor de los acreedores.
55

3.4. CONTRATOS DE UTILIZACIÓN DEL BUQUE: TIME-CHARTER Y FLETAMENTO
El contrato de fletamento a tiempo, o time-charter, es aquel por el cual una parte,

denominada fletante (armador), pone a disposición de la otra, llamada fletador, un buque
determinado, obligándose por cierto periodo de tiempo a realizar uno o más viajes,
mediante el pago de un precio denominado flete. Encierra una obligación de resultado y
constituye una locación de obra, siendo el opus los viajes a cumplir.
La naturaleza del contrato ha sido doctrinalmente discutida. Se asimila al arrendamiento
cuando media la cláusula «demise of the ship», en virtud de la cual el propietario se
desentiende de la gestión náutica del mismo. Para otros se trata de un contrato de transporte
y se encuentra muy extendida su caracterización como arrendamiento de obra en el sentido
expuesto.
 EL FLETAMENTO
Según nuestro C. de c., fletamento seria todo convenio en cuya virtud se pone un buque a
disposición de una persona, sea como objeto de un contrato, sea como instrumento de
ejecución del mismo. La doctrina ha mantenido que el fletamento de nuestro Código es
fundamentalmente un fletamento-transporte y lo ha definido como aquel contrato en que
un naviero (fletante) cede a otra persona (fletador) la utilización de todo o parte de un
buque para la carga de mercancías obligándose a cambio de un precio (flete) a
transportarlas de un puerto a otro.
El C. de c. dice que el contrato de fletamento deberá extenderse por duplicado en póliza

firmada por os contratantes (art. 652). La póliza cumple una mera función probatoria e
incluso el Código prevé la posibilidad de que no se firme esta, sin que por ello el contrato
deje de producir efectos, rigiéndose entonces por lo que resulte del conocimiento de
embarque.
˗ La póliza de fletamento puede contener los pactos que las partes estimen por
conveniente. Pero, además de estos, el Código señala que debe incluir determinados
datos (art. 652.1 a 11). En la práctica de fletamentos se suelen utilizar pólizas
uniformes.
˗ El conocimiento de embarque. El artículo 706 establece que el capital y el cargador del
buque tendrán la obligación de extender el conocimiento, en el cual se expresaran los
datos previstos en el art. 707. El conocimiento es documento acreditativo de la carga,
siendo además, título de tradición que representa a las mercancías y legitima a su
poseedor para recibir su entrega. El conocimiento puede emitirse al portador, a la orden
o a nombre de persona determinada.
En cuanto a las obligaciones del fletante:
 Antes de emprender el viaje: Poner el buque designado a disposición del fletador, en

condiciones de navegabilidad. Realidad las operaciones para la buena carga y estiba de
las mercancías y facilitar la prueba de su recepción a bordo. Extender y entregar el
conocimiento y emprender el viaje en el término convenido o en el legal.
56
 Durante el viaje: respetar el itinerario convenido. El transporte debe realizarse al

puerto designado o al que el fletador designe durante el viaje, si se reservó esta facultad.
Es la obligación fundamental del fletante. Si el buque quedase inservible durante el
viaje, el capitán deberá fletar otro a su cosa para hacer el transporte.
 Después del viaje, el fletante debe hacer entrega del cargamento, depositándolo en la
forma prevista en el art. 668 C. de c., si no hallare al consignatario o éste rehusare su
recepción. El derecho fundamental del fletante es el de percibir el flete y los gustos que
pesen sobre el cargamento.
Las obligaciones del fletador aparecen establecidas en los arts. 679 a 687. La principal es
pagar el flete aunque el C. de c. atribuye primariamente esta obligación al consignatario.
En cuanto a los privilegios del fletante, consiste en que el cargamento estará especialmente
afecto al pago de los fletes de los gastos y derechos causados por el mismo que deban
reembolsar los cargadores y de la parte que pueda corresponderle en avería gruesa. Si
existiere motivo de desconfianza, el Juez o Tribunal, a instancia del capitán podrá acordar
el depósito de las mercancías hasta que sea completamente reintegrado. Los efectos
cargados estarán obligados preferentemente a la responsabilidad de sus fletes y gastos
durante veinte días a contar desde su entrega o deposito. Durante este plazo se podrá
solicitar la venta de los mismos, aunque haya otros acreedores. Este derecho no podrá
ejercitarse sobre los efectos que después de la entrega hubiesen pasado a una tercera
persona, sin malicia de esta y por título oneroso. Si con la venta del cargamento n ose cubre
el flete, gastos y averías, el capitán se reservara el derecho de reclamar el resto.
Según el art. 686, el consignatario sin ser parte del contrato de fletamento, tiene derecho a
la entrega de la carga, previo pago del flete y gastos, cuando éste no se hubiere pagado por
adelanta dado.
El fletante asume una doble responsabilidad: la propia del incumplimiento del contrato de
fletamento y la derivada de la recepción y custodia de las mercancías. El principio general
aparece formulado en el art. 619: “el capital y el fletante responderán del cargamento desde
que se hiciera la entrega de él en el muelle o al costado, a flote en el puerto en donde se
cargue, hasta que lo entregue en la orilla o en el muelle del puerto de la descarga. En
cambio, no serán responsables ni el capital ni el fletante por los daños que sobrevinieren al
cargamento por fuerza mayor.
3.5. EL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS EN REGIMEN DE CONOCIMIENTO
Es aquel contrato por el que una persona (porteador) asume, a cambio de un determinado
precio, la obligación de transportar por mar, de un lugar a otro, mercancías bajo su propia
custodia. Este contrato está sometido a un doble régimen: contrato de transporte marítimo
internacional que se rige por la LTM 1949 y el contrato de transporte marítimo de cabotaje
por el C. de c.
Es un contrato consensual, pero a pesar de ello, se documenta normalmente a través de un

conocimiento de embarque, que desarrolla diversas funciones: 1) Es documento probatorio
57

de la carga; 2) Es el documento básico del transporte; 3) Se configura como título de

tradición.
El contrato este desde que las partes otorgaron su consentimiento, lo que ocurrirá antes de
la emisión del conocimiento por parte del capitán, porteador o agente. Constituye sin
embargo, la prueba indiscutible de dicho contrato y de las condiciones pactadas del
transporte que ampara y un requisito para la aplicación de la LTM. Los arts. 706 C. de c., y
18 LTM establecen para sus respectivos ámbitos, las menciones que han de tener los
conocimientos.
El porteador debe transportar las mercancías de un lugar a otro en el mismo estado en que
las recibió. Ambas prestaciones se desarrollan desde el momento en que recibe las
mercancías hasta que las descarga. Las obligaciones del porteador se pueden clasificar:
- Antes del viaje: ha de cuidar del buque y de la carga y su estiba. Debe emitir el
conocimiento previa solicitud del cargador.
- Durante el viaje: seguir la ruta trazada o prevista, sin alterarla salvo justa causa. Se
admite el cambio de ruta razonable. Debe custodiar el cargamento.
- Después del viaje: debe cuidar la descarga, entregar las mercancías al destinatario.
En cuanto al cargador, debe entregar las mercancías al costado o a bordo del buque, no
pudiendo modificar las descritas en el contrato, y pagar el precio que se llama flete.
El porteador responde cuando incumple sus obligaciones y principalmente la de

transportar as mercancías y custodiarlas. Es necesario que haya culpa por su parte o
dependientes. Si no es imputable, este queda liberado.
3.6. EL CONTRATO DE PASAJE
Puede definirse como aquel contrato por el cual una persona (porteador) se obliga,
mediante precio, a trasladar a otra (pasajero) por vía marítima de un lugar a otro.
Tradicionalmente se ha calificado al contrato de pase como una modalidad del fletamento.

De la definición se deducen dos prestaciones: el traslado de un pasajero de un lugar a otro y
el pago del precio.
El contrato se perfecciona consensualmente.
Las obligaciones del porteador consisten en transportar al pasajero incólume de un puerto

a otro. Asume el porteador una obligación de seguridad con relación al pasajero. Debe
realizarse el transporte en el buque pactado, en el tiempo y con el itinerario convenido.
Las obligaciones del pasajero son básicamente la de pagar el precio convenido o a falta de
pacto el que fije sumariamente el juez o tribunal, previa declaración de peritos.
El porteador incurre en responsabilidad respecto del equipaje y respecto del pasajero. Según
el art. 703, el pasajero será reputado al cargador en cuanto a los efectos que lleve a bordo y
el Capitán no responderá de lo que aquel conserve bajo su custodia, a no ser que el daño
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provenga de hecho del Capital o tripulación. Respecto del pasajero, debe diferenciarse la
responsabilidad por retraso y la responsabilidad por daño a su persona.
4. EL TRANSPORTE AÉREO
Es aquel por el cual una persona se obliga a cambio de precio, a trasladar de un lugar
a otro por aire, bien a una persona, bien a determinadas cosas. Puede revestir las
formas de contrato de transporte regular o transporte discrecional, llamado charter aéreo.
El contrato de transporte regular aéreo de cosas es real, ya que se perfecciona al entregarse

estas al porteador, en cambio, el regular aéreo de personas es consensual. Sus elementos
personales:
 En el contrato de transporte aéreo de personas, el porteador o transportista y el
pasajero.
 En el transporte aéreo de mercancías, el porteador, remitente o cargador y el
consignatario o destinatario.
 En el charter aéreo, el fletante y fletador.
El empresario de la navegación aérea es la persona que ejercita y desarrolla en nombre

propio una actividad económica constitutiva de empresa mediante la utilización de una o
más aeronaves. Este empresario tiene limitada su responsabilidad.
4.1. EL TRANSPORTE AÉREO DE PERSONAS
En este contrato, llamado también de pasaje aéreo, el porteador se obliga a trasladar

incólume al pasajero de un lugar a otro.
Ello le obliga, según el art. 92 LNA a proporcionar a aquel la plaza que le corresponda y a
realizar el vuelo en las condiciones de tiempo, itinerario y escalas previstas en el billete. El
billete es nominativo e intransferible, y únicamente podrá ser utilizado en el viaje para el
que fue expedido y en el lugar del avión que determine.
El transportista queda facultado para excluir del transporte a los pasajeros que, por causas
de enfermedad u otras circunstancias determinadas puedan constituir peligro o perturbación
para el buen régimen de la aeronave.
El pasajero está obligado a pagar el precio, presentarse a la hora preestablecida, a someterse

al poder disciplinario del comandante a bordo. Aunque puede renunciar al viaje y obtener la
devolución del pase siempre que se haga dentro del tiempo y en la forma correcta.
4.2. EL TRANSPORTE DE COSAS
En este contrato aparece como elemento formal la carta de porte aéreo, que siendo
documento probatorio, tiene reconocida su función como documento representativo de las
mercancías. Las obligaciones del porteador son:
- Expedir la carta de porte.

- Realizar el transporte en el lugar, tiempo y forma convenidos.
59

- Entregar la mercancía al destinatario.
Las del remitente se resumen en entregar las cosas para su carga en el lugar y tiempo
convenidos y pagar el precio y otros gastos del transporte (excepto si corresponde al destinatario).
4.3. EL CHARTER AÉREO
Este contrato puede adoptar una doble modalidad, o bien por tiempo o bien por viaje o
viajes. En ambos casos las condiciones son similares: se contrata la total capacidad de la
aeronave, ya sea de pasajeros o de carga, el precio establecido entre las partes incluye todos
los costos de explotación, excepto los de carga y descarga de equipaje y los derivados de
transportes marítimos o aéreos conexos; la empresa explotadora (fletante) se obliga a poner
a disposición del fletador una aeronave determinada en el lugar y tiempo convenidos en
condiciones de realizar el viaje, asumiendo una obligación de navegabilidad durante la total
duración del contrato, sin ceder el control de la tripulación.
4.4. RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR
En el contrato de transporte es una responsabilidad objetiva y limitada. El art. 120 LNA

señala que la a razón de indemnizar tiene su base objetiva en el accidente o daño y
procederá, hasta los límites de responsabilidad que en este capítulo se establecen, en
cualquier supuesto, incluso en el de accidente fortuito y aun cuando el transportista,
operador o sus empleados justifiquen que obraron con la debida diligencia. En cuanto a la
limitación no procede cuando se pruebe que el daño es el resultado de una acción u omisión
del porteador o de sus dependientes viciada por dolo o culpa grave, cuando la persona que
utiliza la aeronave lo hace sin consentimiento del transportista o propietario.
5. EL TRANSPORTE MULTIMODAL
Se entiende por contrato de transporte multimodal (CTM) aquel por el que un operador de
transporte multimodal se compromete contra el pago de un flete, a ejecutar el traslado de
mercancías por al menos dos modos diferentes de transporte de un lugar a oro. El acento de
este contrato se pone en el elemento objetivo de la diversidad de medios en la ejecución del
transporte.
Esto implica operaciones anualmente distintas que diluyen su identidad y sus

especialidades normativas a favor de una operación completa de la que derivaría un único
régimen de responsabilidad. En materia de responsabilidad la practica parece más inclinada
a someterse al denominado “modelo de red” que a un “modelo uniforme” único para los
distintos porteadores.
En cuanto a los elementos personales, normalmente se pueden diferenciar:
1) Operador de transporte multimodal (OTM). Se entiende toda persona que actuando

como principal celebra un CTM asumiendo la responsabilidad de su cumplimiento. Es
indiferente que ejecute el contrato de forma personal y directa o que encargue su
cumplimiento a un tercero que cuente con los medios materiales para hacerlo.
60
2) Expedidor. Hace referencia a la otra parte contractual, es decir, a la que contrató con el
OTM y también la que entrega las mercancías a este último.
3) Consignatario, se trata de la persona autorizada para recibir la mercancía.
En cuanto a la documentación, para formalizar este contrato sirve cualquier documento de

transporte que ampare la operación, denominado usualmente documento de transporte
multimodal (DTM), que hace prueba del contrato y acredita que el operador ha tomado las
mercancías bajo su custodia. El documento puede emitirse de forma negociable o no
negociable a opción del expedidor, entendiéndose en el primer caso que es un título de
tradición sin cuya devolución no será entregada la mercancía en el destino.
El DTM establece una presunción de que la mercancía se recibió en el estado por el

descrito, salvo prueba en contra, que no se admite frente al adquiriente de buena fe de un
documento negociable. Debido a esta circunstancia, el OTM debe incluir en dicho
documento las reservas que considere oportunas sobre las inexactitudes que contenga la
declaración del expedidor, o bien la sospecha de tales inexactitudes y la falta de medios
para verificarlas, en caso contrario, puede responder ilimitadamente de los daños causados
por ello.
En cuanto a la responsabilidad del OTM, ha primado en la actualidad el establecimiento

de la responsabilidad en el transporte multimodal por el denominado sistema de red (cada
porteador respondería según el régimen de responsabilidad propio del medio en que
desenvuelve su prestación).
Debe observarse que el OTM responde de las mercancías desde que se hace cargo de ellas
hasta que las entrega en el destino. Para evitar los problemas de los distintos regímenes
aplicables, el OTM ha de responder tanto de sus acciones y omisiones, como de las de los
su transportistas que emplee para la ejecución del contrato. La base de la responsabilidad se
encuentra en la negligencia del OTM, sus dependientes o subcontratistas en el
cumplimiento de la obligación convenida, de tal manera que si con la culpa propia concurre
alguna otra causa responderá únicamente en la proporción que corresponda a su
negligencia.
En lo que respecta al régimen de la prueba, se presume normalmente la culpa del OTM

siempre que la perdida, avería o el retraso se produzcan estando las mercancías bajo su
custodia y responderá de daños y perjuicios a menos que pruebe que él, sus dependientes y
cualquier subcontratista empleado “adoptaron todas las medidas que razonablemente
podían exigirse para evitar el hecho y sus consecuencias”.
Para la limitación de la responsabilidad del OTM, se suele establecer el denominado

sistema de red, adoptado unas cuantías mínimas por kg o bulto, aplicables en todos los
casos y también en los que no se sepa en qué fase de trayecto se han producido. En lo
relativo a la jurisdicción y el ejercicio de acciones, suele estipularse en el DTM tanto la
prórroga de jurisdicción como el compromiso de arbitraje a un lugar determinado.
En cuanto a las protestas o reservas por daños se presume que los efectos se entregaron
como aparecían descritos en el DTM. La prescripción es de dos años desde la entrega.
61

TEMA 6: CONTRATOS TURÍSTICOS

1. LA ORDENACIÓN JURÍDICA DEL FENÓMENO TURÍSTICO. CLASIFICACIÓN DE
LOS CONTRATOS TURÍSTICOS
La importancia económica que para España tiene el sector servicios en general y en especial el
relacionado con el turismo, ha provocado la promulgación de variadas normas, generalmente
administrativas, sobre fomento y control de dicha actividad, ya sea desde la vertiente de la empresa
turística o de hostelería, ya sea desde la perspectiva de los contratos de servicios turísticos.
No obstante, nuestro ordenamiento, en lugar de contar con una normativa uniforme, cuanta con una
normativa emanada por cada uno de los sectores que desde su perspectiva han regulado el ámbito
turístico.
La perspectiva mercantil y la civil se han dedicado a contemplar las relaciones entre los operadores
turísticos, y entre los operadores turísticos y los consumidores y usuarios. Ya que hay que recordar
que el ámbito civil se ocupa de la legislación relacionada con los consumidores y usuarios.
Casi la totalidad de la normativa estatal relacionada con el turismo ha sido derogada por el Real
Decreto 39/2010. Además, a toda la normativa estatal hay que sumarle la de las CCAA que también
tienen competencia en dicho ámbito. La normativa de Andalucía más reciente es la Ley 13/2011.
Se advierte además como los contraltos de servicios turísticos configuran una categoría genérica, en
la que tradicionalmente se han distinguido dos grandes grupos: el contrato de alojamiento y los
contratos estipulados por las agencias de viajes. Se han ido incorporando a las figuras tradicionales,
otras formas contractuales autónomas o de las denominadas multipropiedad y comercialización de
estancias turísticas
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS TURÍSTICOS:
A. Contratos turísticos de consume; que regulan relaciones de operadores turísticos con

consumidores.
B. Contratos turísticos interempresariales, instrumentales o de cooperación que regulan las
relaciones entre los distintos operadores turísticos y tienen por finalidad última prestar un
servicio turístico al consumidor.
2. LOS CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE EMPRESAS TURÍSTICAS:
2.1 CONTRATO DE GESTIÓN HOTELERA
El titular de un establecimiento hotelero tiene dos alternativas: explotar directamente la actividad de

su hotel o realizarlo a través de un tercero, que suelen ser empresas profesionales que se dedican a
la gestión hotelera (cadenas hoteleras).
Es el contrato en virtud del cual la cadena hotelera se obliga a cambio de precio a gestionar la
explotación y administrar un establecimiento hotelero, por cuenta y riesgo del titular del
establecimiento hotelero y siguiendo las instrucciones del titular del establecimiento.
Es un contrato consensual (se perfecciona por el mero consentimiento), atípico (se rige por los
pactos entre las partes y con carácter subsidiario se puede acudir a figuras afines, tales como la
62

comisión la agencia o el mandato), bilateral (obligaciones para ambas partes) y oneroso (a cambio
de precio).
En este contrato el titular del hotel, apodera a la cadena hotelera para que pueda desarrollar su
actividad de explotación y administración por cuenta de él. Los efectos jurídicos y económicos de la
actividad que lleva a cabo la cadena hotelera son de cuenta del titular del establecimiento.
EJ: NH es una cadena hotelera, se dedica a gestionar hoteles, que normalmente se obligan a utilizar
sus signos distintivos (poner NH en la fachada) a cambio de precio.
OBLIGACIONES DE LA CADENA HOTELERA
 Realizar actos de administración y explotación económica ya no solo en favor de la clientela,

sino también a favor de la buena gestión económica y administrativa del hotel.
 Informar al empresario titular del hotel de las decisiones de administración más relevantes, así
como de la marcha y funcionamiento del hotel.
 Respetar las instrucciones del titular del hotel, sin que ello menoscabe la autonomía de la
cadena hotelera.
 Rendir cuentas al titular del hotel.
OBLIGACIONES DEL TITULAR DEL HOTEL
 Pagar el precio, conforme a lo pactado, precio que puede ser fijo, variable o mixto,
generalmente suele ser una comisión porque supone un incentivo
 Colaborar con la cadena hotelera. Es habitual que la cadena hotelera exija requisitos: aportar
material, personal, o incluso pactar a quien le corresponde la formación de dicho personal.
EXTINCIÓN DEL CONTRATO
Generalmente suele ser un contrato de larga duración (15-20 años). Además de por las causas
ordinarias, la única particularidad es que como consecuencia de que guarda similitud con
determinadas figuras cabe la posibilidad de aplicar por analogía la indemnización por clientela y de
daños y perjuicios que establece la Ley de Agencia (Arts 28-29), sobre todo si es contrato de
duración indefinida.
2.2 CONTRATO DE RESERVA DE PLAZAS EN RÉGIMEN DE CUPO O CONTINGENTE
Contrato en virtud del cual el titular del hotel, se compromete a reservar y a poner a disposición de
la agencia de viajes unas plazas determinadas, durante un tiempo determinado.
●Particularidad: “Lista de confirmación por rooming list” es decir la agencia de viajes se

compromete a confirmar las plazas que quiere reservar, de forma que el titular del hotel solo está
obligado a reservar aquellas que le sean remitidas por la agencia de viaje a través de dicha lista de
confirmación con la antelación y forma que se haya pactado. Si no envía dicha lista de confirmación
o la envía parcialmente se entiende que la agencia de viajes renuncia a dichas plazas, de forma que
el hotel podrá disponer libremente de ellas. Hace efectiva la reserva de plazas, a partir de ahí puede
surgir responsabilidad a la agencia de viajes.
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Es un contrato consensual (aunque normalmente se formaliza por escrito), en cuanto a su perfección

tiene la peculiaridad de la lista de confirmación.
OBLIGACIONES DE LA AGENCIA
 Antes de entregar la lista de confirmación, comercializar las plazas.
 Proporcionar información periódica al titular del hotel sobre cómo va dicha comercialización.
 Ocupar las plazas reservadas mediante el envío de la rooming list al titular del hotel, a partir de
ese momento la agencia de viajes asume responsabilidad.
 Pagar las plazas que consten en la rooming list al hotel (vayan o no vayan los clientes).
Beneficio de la Agencia Hotel vende a precio inferior a la agencia de viajes y la agencia nos lo
vende a un precio superior, el margen es lo que gana.
OBLIGACIONES DEL TITULAR DEL TITULAR DEL HOTEL
 Poner a disposición de la agencia de viajes plazas determinadas durante tiempo determinado.

Prohibición del overbooking, es decir, no puede reservar una misma plaza para distintas
personas (se prevé sanción administrativa), el hotel tiene obligación de proporcionar
alojamiento en condiciones similares así como pagar los gastos y la diferencia de precio si la
hubiera, en caso de no proporcionar al consumidor el alojamiento correspondiente.
 Una vez que reciba la rooming list, prestar el alojamiento y servicios contratados a los clientes y
usuarios. Servicios que tienen que ser ofrecidos en el folleto informativo.
2.3 CONTRATO DE CHARTER
Es una modalidad de contrato de transporte aéreo, su principal característica es que es discrecional,

es decir que no están prefijadas condiciones de horarios, itinerarios, rutas…
“Contrato en virtud del cual la empresa explotadora (fletante) se obliga a poner a disposición del la
agencia de viajes o operador turístico (fletador) una aeronave determinada, en el lugar y tiempo
convenidos, en condiciones de realizar el viaje, asumiendo una obligación de navegabilidad durante
la total duración del contrato, pero sin ceder el control de la tripulación.”
3. EL CONTRATO DE HOSPEDAJE O ALOJAMIENTO
3.1. CONTRATO DE ALOJAMIENTO EN ESTABLECIMIENTOS TURÍSTICOS

HOTELEROS O EXTRAHOTELEROS
Contrato en virtud del cual, una de las partes (hospedador u hotelero), se obliga a cambio de dinero
a prestar principalmente alojamiento a la otra parte, junto a una serie variable de servicios
accesorios y complementarios (alimentos, teléfono, depósito de joyas, documentos o dinero en la
caja fuerte del establecimiento).
Serían establecimientos turísticos extrahoteleros: Camping, casas rurales, contrato de catering,

multipropiedad y la comercialización de estancias turísticas en viviendas. Por otro lado se
considerarían alojamientos hoteleros: Los hoteles, la figura del hotel-apartamento y el hostal.
64
Es un contrato consensual, bilateral, oneroso y complejo (pues al elemento esencial de la relación

que es el alquiler de habitaciones o cesión del uso del local, se le unen los servicios accesorios o
complementarios).
OBLIGACIONES DEL ESTABLECIMIENTO HOTELERO:
 Facilitar el alojamiento en los términos pactados y en la duración pactada, prestar los servicios
complementarios que ofrezca y se hayan contratado.
 Expedir factura y custodiar las llaves de la habitación y los equipajes que haya dentro de la
habitación.
OBLIGACIONES DEL HUÉSPED
 Pagar el precio el alojamiento y servicios complementarios. Tienen derecho de anular la reserva
(24-48 h) en caso de que el preaviso no se respete, pueden penalizarte generalmente con el pago
de una noche.
 Respetar el régimen interno y de convivencia del establecimiento.
EJ: Reservamos 7 días una habitación, sería excesivo que te cargaran los 7 días porque el mismo día
que quita la reserva queda la habitación libre.
RESPONSABILIDAD DEL ESTABLECIMIENTO HOTELERO: Art 1783-1784 CC
En ambos se dice que el titular del hotel responde de los daños y pérdida, ya sea provocada por
empleados del hotel o por terceros, sobre los efectos introducidos por viajeros en su
establecimiento, siempre que se le hubiese dado conocimiento de ello y los usuarios hubieran
respetado las prevenciones que el establecimiento le hubiera dado.
El art 1922.5 CC confiere al hospedador un privilegio para el cobro del precio sobre los bienes
muebles del deudor existentes en la posada.
El hotel no se responsabiliza de la pérdida de los objetos de valor que no se hayan depositado en la

caja fuerte del hotel, salvo en el caso de que hayas comunicado que vas a depositar el objeto de
valor en la caja fuerte de tu habitación si se responsabilizan, si no lo comunicas y lo depositas no se
responsabilizan.
Excepciones de fuerza mayor o robo a mano armada, en ambos casos no se responsabiliza bajo
ningún concepto el establecimiento hotelero. Todo sería cuestión de prueba.
3.2. ALOJAMIENTO EN ESTABLECIMIENTOS TURÍSTICOS DE

APROVECHAMIENTO POR TURNO. (MULTIPROPIEDAD)
Se regula en el Real Decreto Ley 8/2012. Se trata de una figura ideada para la
transmisión/adquisición del derecho al disfrute vacacional o durante un periodo de tiempo al año de
un inmueble ubicado en lugares de renombre turístico.
Contrato en virtud del cual el consumidor a cambio de precio adquiere a título oneroso, el derecho a
utilizar alojamientos para pernoctar durante más de un periodo de ocupación. Dicha ocupación son
periodos anuales de 7 días seguidos con una duración mínima de 1 año y máxima de 50 años.
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DERECHOS DEL CONSUMIDOR
 Desistimiento unilateral: Lo puede ejercer dentro de los 14 días naturales siguientes a la

celebración del contrato. Si no te han facilitado el documento de desistimiento, se amplía 1
año + 14 días, si no se facilita la información precontractual se amplía en 3 meses +14 días
desde la celebración del contrato.
 También puede desistir del contrato en caso de incumplimiento de los servicios, exigiendo
tanto su prestación como la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.
*El propietario del inmueble también tiene derecho a resolver el contrato por falta de pago de las
cuotas debidas por los servicios prestados al menos durante 1 año, sin perjuicio de la eventual
previsión compensatoria mediante la incorporación al contrato de una clausula penal.
OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO
 Formalizar en escritura pública el régimen de aprovechamiento por turnos e inscribirla en el
Registro de la propiedad.
 Mantener directa o indirectamente una empresa de servicios, pues la oferta del contrato no
solo incluye la titularidad inmobiliaria, sino también los servicios propios que son
esenciales para el adecuado aprovechamiento.
NUEVAS MODALIDADES DEL CONTRATO POR EL DECRETO:
Contratos de intercambio: Contrato por el que un consumidor se afilia a titulo oneroso, a un

sistema de intercambio que le permite disfrutar de un alojamiento o de otros servicios a cambio de
conceder a otras personas el disfrute temporal de las ventajas que deriven del contrato de
aprovechamiento por turnos.
Producto vacacional de larga duración: Contrato de duración superior a un año en virtud del cual
un consumidor adquiere a titulo oneroso el derecho a obtener descuentos u otras ventajas respecto
de su alojamiento de forma aislada o en combinación con viajes u otros servicios.
Contrato de reventa: Contrato por el que un empresario, a título oneroso asiste a un consumidor
en la compra o venta de derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico o de un
producto vacacional de larga duración.
4. LOS CONTRATOS CONCLUIDOS POR LAS AGENCIAS DE VIAJE
4.1 CLASES, NATURALEZA Y SU RÉGIMEN JURÍDICO.
Estos contratos ponen en conexión a las agencias de viaje con empresas hoteleras o de transporte,
con otras agencias de viajes o con turistas clientes. Su régimen jurídico se contiene en el RD
Legislativo 1/200, de Noviembre por que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
Una de las principales características es que es un contrato que se confía a la autonomía de las
partes, y se aplica por analogía los regímenes de otras figuras como el contrato de transporte o el de
mandato.
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La LGDCU incide principalmente en la regulación de algunos aspectos de las relaciones entre las
agencias de viajes y sus clientes, quedando los demás aspectos de estos contratos confiados a la
autonomía de las partes.
Son agencia de viajes las empresas SL o SA que teniendo la licencia administrativa correspondiente
para operar como agencia de viajes se dedican profesionalmente al ejercicio de actividades de
mediación o puesta en contacto de operadores turísticos o consumidores, así como a la organización
y prestación de servicios turísticos incluso con sus propios medio.
Así pues entre las relaciones de mera mediación-agencia se incluyen la labor de venta de billetes o
reservas de plazas en toda clase de transporte, al igual que las reservas de habitaciones u otros
servicios en las empresas turísticas. Es también el caso de buena parte de los restantes servicios que
se les han ido agregando con el tiempo entre los que destacan el cambio de divisas, la expedición y
transferencia de equipajes. En cualquier caso el régimen jurídico de las relaciones contractuales de
mediación habra de localizarse en su pertinente tipo de contrato de colaboración, sin perder de vista
las especialidades derivadas de la presencia de una agencia de viajes.
4.2 LOS SERVICIOS SUELTOS
Estos hacen referencia a cada uno de los servicios que presta la agencia de viajes y cuya
combinación da lugar al contrato de viaje combinado, con un valor añadido respecto de la mera
suma de sus respectivos elementos. Las agencias responden del cumplimiento de los servicios, salvo
fuerza mayor o causa suficiente de exoneración, e incluso aportan como garantía una fianza
obligatoria.
4.3 CONTRATO DE VIAJE COMBINADO
Este contrato se regula en los arts. 150-165 del Texto refundido de la Ley de consumidores.
Es el contrato en virtud del cual la agencia de viajes se compromete a cambio de precio global, a
proporcionar una serie de prestaciones al consumidor o cliente, que al menos combinan dos de los
tres géneros siguientes: desplazamiento, alojamiento y otros servicios. Siempre que la prestación de
dichos servicios sobrepase las 24h o incluya una pernoctación.
 -Características:
 Dos de los 3 elementos: desplazamiento alojamiento y otros servicios

 24H o pernoctar una noche
 Precio global
 Pluralidad de servicios.
El organizador es la persona física o jurídica que organiza el viaje y lo puede comercializar

directamente o a través de otra persona llamada detallista.
OBLIGACIONES AGENCIA DE VIAJES
 Facilitar al consumidor los servicios turísticos que haya contratado y se incluyan en el viaje
combinado.
 Deber de información precontractual, tiene que presentarle con la antelación debida el

llamado folleto o programa informativo con contenido mínimo (fecha, transporte, rutas…)
La información que incluye el folleto es vinculante, tiene que cumplirlo, salvo que por
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acuerdo entre las partes se modifique el contenido o que los cambios se hayan comunicado
al consumidor por escrito antes de celebrar el contrato siempre que en el folleto informativo
conste dicha posibilidad. Además debe ser clara, comprensible y precisa.
 Formalizar por escrito el contrato, no es consensual. El contrato tiene que tener un

contenido mínimo, y tiene obligación de proporcionar una copia del contrato al consumidor.
*Cabe la posibilidad antes de que empiece el viaje que se modifiquen los términos del contrato por
cualquier circunstancia, el organizador tiene obligación de informar inmediatamente al cliente de
los cambios y éste tiene dos opciones: Resolver el contrato sin ningún tipo de penalización o
Aceptar los cambios con las repercusiones que las nuevas condiciones tengan en el precio. Si no
comunica nada el cliente dentro de los 3 días siguientes a que sea notificado (siempre antes del
viaje) se resuelve el contrato sin penalización.
 Prestar asistencia al consumidor que se encuentre en dificultades.
OBLIGACIONES DEL CONSUMIDOR:
 Pagar el precio, que no se puede revisar salvo que específicamente se recoja en el contrato y
siempre que la revisión afecte a temas de transporte (tasas de sobrecoste de carburantes…). Con
una excepción, nunca podrá llevarse a cabo la revisión en los 20 días anteriores al inicio del
viaje.
 Comunicar al organizador cualquier incumplimiento a lo largo del viaje. En un principio existe

la obligación de que si se produce algún incumplimiento lo tienen que poner en conocimiento
del organizador
 Ceder su reserva en el viaje combinado a una persona que cumpla las condiciones normales
para asumirlo, siempre que lo comunique por escrito con 15 días de antelación.
4.4. CONTRATO DE CRUCERO TURÍSTICO
La única particularidad es que se contrata con una empresa naviera.
“Contrato en virtud del cual la empresa naviera ofrece al consumidor a cambio de precio
alojamiento y alimentación, durante un periodo de tiempo determinado en el contrato , así como
servicios complementarios y accesorios tales como animación, bibliotecas, salones de juego,
restaurantes complementarios…”
68
TEMA 7: CONTRATOS BANCARIOS

1. EL MERCADO DE CRÉDITO. ENTIDADES DE CRÉDITO Y ÓRGANOS DE
SUPERVISIÓN Y CONTROL. PROTECCIÓN DE LA CLIENTELA BANCARIA.
Se denomina actividad bancaria a la tarea de intermediación en el crédito que llevan a cabo

unos comerciantes, los banqueros o entidades de créditos que canalizan los excedentes de
dinero generados por unos agentes sociales, con el fin de ponerlos a disposición de otros
que los necesitan para cubrir sus necesidades de financiación. (Captan ahorro de los clientes
y destinan los depósitos a la concesión de créditos, su función económica es canalizar el
ahorro hacia la inversión).
La actividad bancaria está sometida a un régimen jurídico especial y se desarrolla en el
marco del denominado sistema financiero.
Cuando hablemos de derecho de mercado financiero hay que distinguir 3 ámbitos que
tienen regulación distinta:
 Ámbito bancario. El órgano supervisor y de control es el Banco de España. Y en el

ámbito internacional. Autoridad bancaria europea
 Mercado de valores. Comisión nacional del mercado de valores. Ámbito internacional
Autoridad europea del mercado de valores
 Seguros. Dirección general de seguros y fondos de pensiones. Ámbito internacional.
Autoridad europea en materia de seguros y negociaciones
La actividad bancaria se desarrolla a través de las entidades de crédito, entendiendo por

tal, toda empresa que tenga como actividad habitual, recibir fondos del público en forma de
depósito, préstamo y otras análogas que lleven aparejada la obligación de restitución,
aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos. Son las siguientes (RD
Legislativo 1298/1986):
1. Bancos. Constituyen el grupo más importante entre las entidades de crédito. En nuestro
Ordenamiento contamos con una definición legal de esta entidad, plasmada en el art. 37
LOB: “Ejercen el comercio de Banca las personas jurídicas o naturales que de forma
habitual y con ánimo de lucro, reciben del público fondos que aplican por cuenta propia
a operaciones activas de crédito, prestando además por regla general, a su clientela
servicios de gestión”. Deben adoptar la forma de S.A y el procedimiento de fundación
simultánea y han de inscribirse en el R. Mercantil y en el R. Administrativo de
Entidades de crédito. Deben tener un capital mínimo de 18,03 millones de euros,
íntegramente desembolsado, representado por acciones nominativas y, constituido
necesariamente por aportaciones dinerarias.
2. Cajas de ahorro. Adoptan la forma de fundaciones y deben inscribirse en el R.
Mercantil y Registro Administrativo de Entidades de crédito. Son muy importantes,
pues fomentan el ahorro y la movilización de recursos así como un elemento
determinante en el acceso al crédito de familias y empresas.
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3. Cooperativas de crédito. Son sociedades que tienen por objeto atender a las
necesidades de financiación de sus socios, y además a las de terceros, mediante el
ejercicio de actividades propias de las entidades de crédito. Cuando la actividad
principal de la cooperativa consista en prestar servicios en el medio rural (caja rural).
Además de inscribirse en el Registro Mercantil, Registro de Banco de España tienen
que estarlo en el Registro de Cooperativas.
4. Establecimientos financieros de crédito. Sociedades anónimas cuya actividad consiste
en ejercer factoring, leasing, emisión de tarjetas de crédito, emisión de avales y
garantías…
5. Entidades de Dinero Electrónico. Además de la emisión de dinero electrónico prestan
servicios de pago.
6. Instituto de Crédito Oficial (ICO).
7. Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA BANK).
En cuanto a los órganos reguladores y supervisores, el principal es el Banco de España,
entidad de Derecho Público con plena personalidad jurídica que actúa con sujeción a
Derecho privado, salvo en el ejercicio de sus competencias administrativas. Su función
esencial es la de definir la política monetaria española. Además, con el tratado de
Maastricht, se ha puesto en marcha el Sistema Europeo de Bancos centrales, por el que se
ha creado el Banco Central Europeo, al que ha quedado subordinado.
También hay que hacer referencia al FROB (Fondo de restructuración ordenada bancaria)
es un supervisor, pero en el ámbito de la restructuración de las entidades de crédito, es decir
cuando hay que intervenir a alguna entidad. Y al Fondo de Garantía de depósitos que
tiene dos funciones: La de asegurar los depósitos existentes en las entidades de crédito,
buscando la protección del ahorrador, y sanear entidades de crédito en dificultades. El
fondo está compuesto de las aportaciones que llevan a cabo las entidades que se integran en
él. En caso de dificultades, la institución garantizará la devolución de los depósitos con el
límite de 100.000€. También se protege a la clientela, en el ámbito de los contratos
bancarios, a través del Derecho Administrativo, pues frente a la parte más débil, la
contraparte suele ser una empresa capitalista con capacidad para imponer unilateralmente
sus condiciones.
2. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA CONTRATACIÓN BANCARIA
El derecho bancario es un conjunto de normas que regulan tanto a las entidades de crédito
en sí, como a la actividad económica que desarrollan. Lo que singulariza la rama del
Ordenamiento que calificamos con este nombre es, por tanto, la actividad que realizan unos
determinados sujetos, las entidades de crédito, y entre ellas, los bancos.
Se caracteriza por presentar dos planos: Jurídico privado (relaciones jurídicas entabladas
entre el Banco y los clientes que con el contrata) y Jurídico Publico (normas destinadas a
ordenar el buen funcionamiento de los bancos, dada la relevancia directa que la actividad
bancaria tiene sobre la economía nacional). En este sentido tiene gran relevancia la Ley
26/1988 de disciplina e intervención de las entidades de crédito, entre muchas otras.
70

Los contratos bancarios, son un conjunto de contratos celebrados por las entidades de
crédito, en los que éstas concretan el ejercicio de su actividad profesional de intermediación
crediticia, típica de la Banca. No se reconoce como bancario cualquier contrato, sino solo
aquellos que se realicen en el marco del negocio bancario.
El derecho bancario abarca tanto al Derecho privado (derecho mercantil o privado

bancario) como al Derecho público (derecho administrativo bancario)
Tienen carácter Mercantil (art 175 C. de C.), son atípicos, no tienen regulación específica,
hay que acudir a los pactos entre las partes, y son contratos de empresa negocios jurídicos
de los que se sirve el banco para desarrollar su actividad económica.
2.1. FUENTES NORMATIVAS
El C. de c. español no contiene una regulación específica sobre los contratos bancarios, solo
menciona algunas operaciones, principalmente circunscrita a la emisión y al descuento. En
ausencia de una regulación legal específica hay que acudir a fuentes diversas:
- En primer lugar a las reglas generales del Ordenamiento y a las normas de

autorregulación de las entidades de crédito y a la disciplina convencional.
- Asimismo, a la normativa que imponen los órganos reguladores, que establece ciertos
límites a esa autonomía.
- Por ultimo a la propia practica bancaria, que delimita los perfiles de las principales
instituciones del Derecho contractual bancario.
Los contratos bancarios se encuentran sometidos a los arts. 2 y 50 C. de c., en cuanto al

sistema de jerarquía y de fuentes aplicables. Pero la inmensa mayoría de los contratos
bancarios son atípicos y carecen de regulación específica. En la actualidad, las normas
jurídicas destinadas a regular el funcionamiento y la actividad de las entidades de crédito
son numerosas, de vigencia muy corta, debido a frecuentes derogaciones o modificaciones
parciales. Interesa destacar:
- Ley de Ordenación de la Banca de 1946.

- Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito de 1988.
- Ley de adaptación del Derecho español a la segunda Directiva comunitaria en
materia de coordinación bancaria de 1994.
- Ley de Autonomía del Banco de España de 1994.
- Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero de 2002.
También se consideran fuentes del derecho:
- Las circulares del banco de España: instrucciones que el órgano dirige a las entidades
de crédito en el ejercicio de su poder supervisor y tienen carácter vinculante.
- Usos profesionales: forma habitual y generalizada de llevarse a cabo una relación
jurídica entre entidad y cliente, sin embargo su importancia queda restringida ante el
problema de su conocimiento por la falta de recopilación, se ha tratado de vencer a
través de la publicación de un código de buenas prácticas bancarias.
- Estatutos de los Bancos.
71

Muchos contratos bancarios son contratos atípicos, y cuando carezcan de regulación

específica, se regirán por la autonomía de la voluntad de las partes. No obstante, el derecho
bancario es de origen convencional, por lo que es común que se utilicen pólizas, entendidas
como contratos de adhesión.
2.3. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS BANCARIOS.
La actividad bancaria se desenvuelve utilizando una gran variedad de figuras contractuales,
de muy diversa naturaleza y alcance, para cuya clasificación, la doctrina propone diversos
criterios, ninguno de los cuales ha sido aceptado.
1. De activo: operaciones en virtud de las cuales el banco concede crédito. (Préstamo,

apertura de crédito, descuento bancario).
2. De pasivo: operaciones en virtud de las cuales el banco recibe fondos. (Depósito y el
redescuento).
3. Neutras o de gestión: el banco ni concede crédito ni recibe fondos (Cuenta corriente,
alquiler de caja de seguridad, transferencias, domiciliaciones, operaciones de gestión).
2.4. CUENTA CORRIENTE BANCARIA
Se trata de un contrato en virtud del cual el banco se compromete a realizar por cuenta del
cliente determinadas operaciones inherentes al denominado servicio de caja, esto es,
adeudos, cobros, transferencias, etc. comprometiéndose a realizar además, las
correspondientes anotaciones contables.
El banco se convierte en comisionista del cliente, y procede por cuenta de éste a efectuar
pagos y recibir cobros, gestión que muchas veces se realiza a distancia, mediante cajeros
automáticos o servicios de banca electrónica o telefónica.
Es un negocio jurídico autónomo, distinto del depósito y la apertura de crédito.
En cuanto a su regulación, es un contrato atípico, tendremos que acudir a la voluntad de

las partes. No obstante, los bancos exigen la firma de un formulario a modo de contrato de
adhesión (se formaliza por escrito). Supletoriamente, se podrá aplicar las normas relativas a
la comisión o mandato. Existen varios tipos de cuenta corriente:
Según el número de titulares:
a) Individuales (titular es una persona física o jurídica)

b) Colectivas (titular varias personas físicas o jurídicas)
Según la forma de disponibilidad:
a) Solidarias o indistintas: puede disponer del dinero cualquiera de los titulares sin
precisar del consentimiento de los demás, todos ellos responderán solidariamente
frente a la entidad.
b) Mancomunada o conjunta: para disponer del dinero, necesita la firma de todos o
varios de los titulares si así se ha pactado.
72
En cuanto a la perfección, es consensual, por lo que se perfecciona por el consentimiento

entre las partes, no obstante, es común en la práctica prestarse por escrito. La apertura de
cuenta implica la asignación al cliente de un Código de Cuenta Cliente (CCC) con 20
dígitos que identifican la cuenta, la entidad, la sucursal donde se ha abierto y el código de
control.
Hay que diferenciarlo de la cuenta corriente mercantil. Difieren del sistema de

compensación automática y continuada, que permite al cliente en un contrato de cuenta
bancaria exigir en cualquier momento el saldo que tiene en la cuenta, a diferencia del
mercantil en el que la obligación será exigible en la fecha de liquidación acordada por las
partes Además en la cuenta corriente mercantil hay una recíproca concesión de crédito, que
vence al cierre de la cuenta, en la bancaria debido a la compensación continua no hay
correspondencia mutua de crédito.
Obligaciones de la entidad de crédito:
1) Prestar servicios de caja conforme a lo pactado.

2) Efectuar pagos o cobros conforme a instrucciones del cliente (3) Entregar al cliente
pagarés, cheques, talonarios…
3) Informar al cliente del estado de su cuenta, mediante el envío de los extractos bancarios.
4) En caso de que se paguen intereses, el pago de los mismos. Tiene derecho a cobrar una
comisión si se ha pactado por la apertura de la cuenta corriente y a la compensación
bancaria.
Obligaciones del cliente:
1) Pagar comisión si se ha pactado.

2) Contar con una provisión de fondos suficiente para que el banco pueda atender los
pagos que le ordene, si el banco ordena un pago sin haber fondos estamos ante un
descubierto en cuenta, el cual genera intereses.
3) Informar al banco de forma inmediata de la sustracción o pérdida de los pagarés,
cheques y talonarios que se le haya proporcionado.
Además, el cliente, tendrá como derechos disponer de los fondos y servicios de caja que
preste la entidad y el derecho a ser informado del estado de su cuenta.
2.5. LA COMPENSACIÓN BANCARIA
Aparece regulada en los arts. 1.195 a 1202 C.c. La compensación es un modo de extinguir
las obligaciones existentes entre personas que son recíprocamente acreedoras y deudoras la
una de la otra. En el ámbito bancario, es frecuente que un banco tenga que cobrar y al
mismo tiempo pagar a otra entidad, de manera que resulta razonable que opere la
compensación entre ambas entidades.
Tiene carácter multilateral, es llevada a cabo a través de la red de comunicación electrónica

del Sistema Nacional de Compensación Electrónica, que gestiona el Banco de España, lo
que hace posible el tratamiento masivo de documentos compensables al sustituir su
presentación física por el intercambio electrónico.
73

3. OPERACIONES PASIVAS: LOS DEPÓSITOS BANCARIOS DE DINERO
Los depósitos bancarios de dinero constituyen la principal de las operaciones bancarias

pasivas y por ello están en la base del sistema financiero, como mecanismo que procura al
banco los fondos que posteriormente aplicará a las operaciones activas. Puede definirse
como un contrato en virtud del cual el banco recibe fondos del cliente, el banco pasa a ser
titular de esos fondos y por tanto se obliga a restituir una cantidad igual, normalmente con
los intereses que se hayan pactado. El banco suele aplicar dichos fondos en operaciones de
activo.
Ha sido calificado de depósito irregular, porque se constituye sobre una cosa genérica e
implica la devolución de otro tanto de la misma especie y calidad. El banco adquiere la
propiedad de lo recibido y se compromete a restituirlo incrementado con los intereses,
permitiéndose su uso durante la vigencia del depósito.
Es un contrato atípico, que se regulara por pactos entre las partes o en su defecto
acudiremos a las normas del depósito mercantil y en su defecto al depósito civil.
Es un contrato real, para su perfección requiere la entrega de la cosa, es decir que el

cliente entregue los fondos a la entidad bancaria. Y es unilateral, solo se generan
obligaciones para el banco, la principal es la devolución del importe cuando llegue el
momento.
En cuanto a las modalidades:
Según el grado de disponibilidad de los fondos, puede distinguirse entre depósitos a la vista
y a plazo fijo:
- A plazo fijo o imposición a plazo fijo, es cuando el cliente no puede exigir la

devolución en cualquier momento sino que se fija una fecha, en la práctica te permite el
banco exigir la devolución pero cobrando comisión o intereses. El depósito a plazo fijo,
dado que su duración es más duradera genera más intereses a favor del cliente. En los
depósitos a la vista como el banco no sabe cuándo vas a exigir la devolución, los
intereses son muy bajos.
- A la vista es cuando el cliente puede pedir el rescate, es decir la devolución del importe
en cualquier momento. El depósito a la vista se puede formalizar en cuenta corriente (se
realiza internamente anotación contable en la cuenta corriente que tenga el cliente) o en
libreta de ahorro (su ventaja es que tiene eficacia probatoria por la LEC, su desventaja
es que el banco tiene que hacer anotaciones contables internas y anotaciones en la
libreta y generalmente el cliente no dispone del servicio de caja).
También hay que distinguir:
- Individuales: titularidad individual

- Conjuntos: titularidad conjunta con independencia de la disposición que puede ser
solidaria o mancomunada.
- Con firma autorizada: con independencia de quienes son los titulares pueden tener a
personas autorizadas para disponer de los fondos.
74

En cuanto a las obligaciones del banco:
1) Mantener la liquidez suficiente para llegado el momento atender a la devolución del

depósito, hay normas de solvencia y de recursos propios que determinan los niveles de
liquidez que tiene que mantener la entidad de crédito.
2) Restituir los fondos recibidos según lo pactado.
3) Pagar los intereses.
3.1. DEPÓSITO CERRADO (REGULAR)
Son depósitos regulares que presuponen la entrega al banco por el cliente de una cosa
determinada para su custodia, contenida en casas o sacos precintados o sobres sellados, sin
que el banco pueda disponer de ella. Es un contrato en virtud del cual el banco recibe del
cliente una cosa determinada para que la custodie y la devuelva conforme al estado en el
que se le dio y en el momento y forma que se acuerde. Es una operación neutra porque el
banco presta un servicio (custodia), no recibe fondos. Queda sometido a los arts. 306 a 308
C. de c., y 1758 y ss. C.c.
Como contraprestación, el banco recibe una retribución por sus servicios en forma de
comisión.
3.2. SERVICIOS DE CAJAS DE SEGURIDAD
Acuerdo por el que la entidad de crédito, cede al cliente a cambio de precio, el uso de una
caja de seguridad instalada en su edificio, cuyo acceso está controlado. Es mercantil,
consensual, bilateral, de ejecución continuada, oneroso y de adhesión.
4. OPERACIONES ACTIVAS: EL PRÉSTAMO BANCARIO DE DINERO. LA

APERTURA DE CRÉDITO. EL DESCUENTO BANCARIO.
4.1. PRÉSTAMO BANCARIO
Es un contrato en virtud del cual el banco (prestamista) entrega una suma de dinero al
cliente (prestatario), obligándose el prestatario a devolver una suma igual y en caso de
haberse pactado los intereses correspondientes. Siempre que intervenga un banco el
préstamo es mercantil.
 Tiene carácter real (se perfecciona con la entrega por parte del prestamista al
prestatario de la suma de dinero). Los bancos han derivado este carácter real a carácter
consensual, porque la entrega de dinero generalmente no se corresponde con la firma
del contrato, la cantidad de dinero se abona en cuenta y no es inmediato.
 Es un contrato formal, es decir, no es obligatorio que sea escrito, pero la práctica
habitual de la totalidad de los préstamos se formalizan por escrito salvo el préstamo
hipotecario.
 Es un contrato oneroso (es retribuido) y unilateral (obligaciones a cargo del cliente).
75

En cuanto a las obligaciones del cliente:
1) Devolver el capital y los intereses. La devolución del capital va sujeta a un calendario

de amortización. Se puede pactar un plazo de carencia, por ejemplo un año, en el que
pagas intereses pero no pagas capital, una vez que termina el año vuelves a amortizar
capital.
2) El pago de intereses es una obligación accesoria a la principal que es devolver el
capital. En el momento que se extingue la principal se extingue la accesoria. Los
intereses serán los pactados, generalmente el EURIBOR más un margen. Los periodos
de liquidación suelen ser inferiores a un año (mensual, trimestral, semestral)
3) También tendrá la obligación de pagar los intereses de demora como consecuencia del
retraso en el pago, así como las comisiones generalmente de apertura, por los costes de
gestión e intermediación. (0,5 y 3%).
Hay que hacer mención al préstamo sindicado, que constituye un tipo especial de
préstamo surgido en la práctica en los últimos años. La particularidad de esta figura radica
en que la posición del prestamista es compartida por una pluralidad de entidades de crédito
que aparecen sindicadas, cada una de ellas en una determinada proporción, con la finalidad
de conceder un préstamo, generalmente a un cliente con perfil de gran empresario. No
existe solidaridad entre los prestamistas.
En cuanto al régimen de extinción, hay que distinguir entre causas normales y anormales:
 Normales: son todas aquellas que son comunes a la extinción de todos los contratos que
se basan en las condiciones personales de las partes, como el transcurso del plazo
convenido, la muerte del prestatario, etc., asimismo por el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por el prestatario, llegado su vencimiento.
 Anormales: tales como el incumplimiento de la obligación principal del prestatario, es
común que conste una cláusula de vencimiento anticipado que faculte al banco a
resolver de manera anticipada la relación obligacional.
4.2. APERTURA DE CRÉDITO
Es un contrato en virtud del cual el banco (acreditante) se obliga a poner a disposición del
cliente (acreditado) una determinada suma de dinero durante un plazo determinado y
además el banco se compromete con cargo a ese importe que pone a disposición del cliente,
a realizar una o varias entregas efectivas al cliente según lo pactado. El banco a cambio
recibe la restitución de la cantidad de la que dispone con intereses y comisión de apertura.
Su principal característica es el saldo fluctuante (solo se pagan intereses por las
satisfacer más intereses de los necesarios y todo con un menor coste económico pues solo
se aplican intereses a las cantidades dispuestas. Además no está obligado a retirar
completamente los fondos y las cantidades reembolsadas pueden ser objeto de nuevas
disposiciones en una línea constante de crédito.
Es un contrato atípico y autónomo que se rige por voluntad de las partes.
76
Clasificación:
 Simple: Se concede al acreditado el derecho de disponer o utilizar el crédito una sola

vez, aunque puede ser en un acto o en varios.
 Revolvente o en cuenta corriente: El acreditado tiene la facultad de disponer de la
cantidad pactada en un acto o en varios, y además puede realizar reintegros o
reembolsos de manera que podrá volver a utilizar y disponer del crédito.
En cuanto al régimen obligacional hay que distinguir tres fases:
1. Fase inicial. El banco pone a disposición del acreditado una cantidad de dinero, a
cambio el cliente paga una comisión de apertura.
2. Fase de ejecución. La entidad queda obligada a realizar la entrega material, el
compromiso se prolonga durante el periodo de disponibilidad, y queda obligada a
atender las órdenes del cliente para retirar fondos.
3. Fase final. Obligaciones exclusivas a cargo del acreditado, devolución de las cantidades
tomadas, y derecho del banco a exigir la devolución. El acreditado tiene derecho a la
utilización o no del crédito. También tendrá que pagar los intereses y la comisión de
apertura.
Las causas de extinción, son además de por las ordinarias, en caso de que sea por tiempo
indefinido, puede producirse por desistimiento unilateral de cualquiera de las partes,
atendiendo a la buena fe. También por la denuncia extraordinaria del contrato que legitima
a alguna de las partes a desvincularse anticipadamente del contrato cuando concurra justa
causa. En caso de extinción del contrato sin devolución, el banco podrá acudir a la vía
judicial.
4.3. DESCUENTO BANCARIO
Es un contrato en virtud del cual el banco (descontante) se obliga a anticipar al cliente

(descontatario) el importe de un crédito pecuniario y no vencido, que el cliente tiene frente
a un tercero y a cambio de la cesión de la titularidad del crédito sobre el que aplica un
descuento o porcentaje sobre el nominal.
La cesión de la titularidad es salvo buen fin, es decir, llegado el vencimiento del crédito el
deudor tendría que pagar al banco, si no lo hace el banco puede exigirle a su cliente (al que
le ha descontado), la devolución del importe que le anticipó y le cederá nuevamente la
titularidad del crédito.
A su vez, las entidades de crédito descontantes, si quisieran recobrar liquidez sin esperar al
vencimiento del crédito, pueden recuperar las cantidades anticipadas mediante la
realización en sentido pasivo de la misma operación, por medio del redescuento.
Modalidades de descuento bancario:
 Descuento de títulos cambiarios. La operación se realiza sobre letras de cambio que se

endosan a la entidad de crédito. Se distingue entre comercial (cuando existe operación
comercial) financiero (instrumento de crédito para que el banco facilite fondos al cliente
77

sin necesidad de recurrir al préstamo). Descuentos de títulos no cambiarios: cupones

de acciones, obligaciones…
 Línea de descuento. La entidad de crédito se obliga frente a sus clientes a descontar
todos los créditos que se les remitan, dentro de unas características y hasta el límite
máximo de la suma pactada, articulando la operación a través de una cuenta corriente.
La operación se plasma en una póliza de descuentos de efectos.
5. OPERACIONES DE GESTIÓN
5.1. TRANSFERENCIA BANCARIA
Su finalidad económica es la de evitar el pago en efectivo, dando gran seguridad a las

transacciones al suprimir los riesgos que supone el operar físicamente.
Es una operación que forma parte del servicio de caja, en virtud de la cual el cliente
(ordenante) manda al banco a que, con cargo a los fondos que mantiene en él, abone una
determinada cantidad de dinero en la cuenta de otra persona (beneficiario), si la cuenta esta
en el mismo banco (interna) si intervienen varias entidades (externa).
La determinación de la naturaleza jurídica de la transferencia admite distintos enfoques,

desde un punto de vista económico, la transferencia constituye un medio de pago, pero
desde un punto de vista jurídico, su calificación es discutida: delegación de deuda, cesión
de crédito, mandato, estipulación en favor de tercero…
El efecto del pago se produce desde que la entidad de crédito abone el importe en la cuenta
del acreedor. En caso de ausencia de pacto, los efectos tienen lugar cuando el acreedor
tenga noticia del pago, pudiendo rechazarlo a través de la orden de retrocesión.
5.2. DOMICILIACION BANCARIA
La domiciliación es un típico mecanismo de intermediación bancaria, es un producto

específico del servicio de caja, que mediante las órdenes de domiciliación que da el cliente
al banco, se atienden los pagos que reclamen terceros acreedores.
Supone un ahorro de tiempo y de obtener seguridad para el cliente. Para el acreedor es un

medio de agilizar el cobro y para el banco una forma de ampliar clientela y de obtener
remuneración por el servicio.
Podemos distinguir entre la domiciliación de recibos de periódica presentación (la

operación se deduce de una orden expresamente dirigida a la entidad) y la domiciliación de
efectos (es el propio documento el que incorpora la orden).
El banco queda obligado a hacer frente a los pagos que cumplan las características
pactadas, en caso de pagos extraordinarios se requiere instrucciones del cliente. Además el
banco debe rendir cuentas, remitiendo al cliente los recibos satisfechos y los adeudados por
domiciliaciones que acreditan los pagos realizados en la cuenta.
78

La domiciliación puede ser revocada, bien antes de llevase a cabo, bien a posteriori (10-15
días). En caso de que el banco no haga frente al pago de un recibo será siempre responsable
salvo justa causa, y tendrá que asumir los gastos.
5.3. CRÉDITO DOCUMENTARIO
Se trata del acuerdo que suscriben un banco (emisor) y su cliente (ordenante, a fin de que el
primero, actuando a solicitud y de conformidad con las instrucciones del cliente, se
comprometa a pagar a un tercero (beneficiario) una cantidad determinada, o a observar
conductas solutorias, una vez entregados los documentos correspondientes a la relación
subyacente. Hay que distinguir entre:
1. Revocables: Permiten al banco modificar el crédito o revocarlo en cualquier momento

sin necesidad del beneficiario.
2. Irrevocables: Obligan al banco a pagar el precio siempre que se hayan cumplido todas
las condiciones de la operación previstas en el acuerdo.
79

TEMA 8: EL MERCADO DE VALORES

1. ESTRUCTURA Y RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO DE LOS
MERCADOS DE VALORES
El mercado de valores, es aquel mercado o conjunto de mercados en el que se incorporan
derechos de diversa naturaleza (derechos a pagos aplazados de dinero y derechos de
participación social).
Se encuentra regulado en la Ley de Mercado de Valores, Ley 47/2007 de 19 de diciembre,

tiene por objeto la modificación de la anterior LMV e incorpora al ordenamiento jurídico
español diversas Directivas Europeas.
La LMV tiene por objeto la regulación de los sistemas españoles de negociación de

instrumentos financieros estableciendo a tal fin los principios de su organización y
funcionamientos y las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de su
negociación y a los emisores de esos instrumentos; la prestación en España de servicio de
inversión y el establecimiento del régimen de supervisión, inspección y sanción.
Estructura, la LMV disciplina varios mercados de valores conforme a la distinción de

origen económico, entre mercado primario y mercado secundario. Desde un punto de vista
jurídico podemos decir que en el mercado primario se produce la adquisición originaria de
los valores y en los secundarios la derivativa.
 Mercado primario:
Regula las emisiones de los valores en el momento en que se ofrece su suscripción al

público. La LMV (art. 25) establece el principio general de libertad de emisión sin
autorización administrativa previa, pero el emisor debe estar válidamente constituido y
operar de conformidad con su estructura de constitución y estatutos.
 Mercado secundario:
Se produce la contratación de valores en un momento posterior a su suscripción,

permitiendo la desinversión de quien originariamente invirtió en unos determinados
valores, lo que facilita la liquidez.
 Sistemas multilaterales de negociación:
Los mercados regulados españoles reciben la denominación de mercados secundarios

oficiales. Similares a los mercados secundarios pero se caracterizan por ser más flexibles,
pues no exigen ser autorizados, y pueden ser gestionados por una empresa de servicios de
inversión y por la sociedad rectora. Entre ellos destacan el MAB (Mercado alternativo
bursátil) y el MARF (Mercado alternativo de renta fija) , así La Bolsa de Valores
constituyen la clase mas relevante de los mercados secundarios oficiales. Puede afirmarse
que las bolsas de valores son mercados secundarios oficiales de valores que tienen por
objeto la negociación de aquellas categorías de valores negociables y otro instrumento
80
financiero, que por sus características sean aptas para ello de acuerdo con lo dispuesto en el
reglamento del mercado.
Las Bolsas de Valores estarán regidas y administradas por una sociedad rectora, que será
responsable de su organización y funcionamiento interno, y será titular de los medios
necesarios para ello, siendo este su objeto social principal.
Todos estos mercados cuentan con una sociedad gestora que organiza los mercados y
liquida los contratos que se celebran en dicho ámbito. En España, es la BME (Bolsas y
Mercados Españoles).
1.1. LA COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES
Según proclama en la exposición de motivos de la ley de Mercado de Valores, la Comisión
nacional del mercado de valores, es la Entidad pública con personalidad jurídica propia y
plena capacidad pública y privada, que tiene por objeto la supervisión e inspección de los
mercados de valores y de la actividad de las personas físicas y jurídicas que se relacionan
en el tráfico de los mismos, ejerciendo sobre ellas la potestad sancionadora y demás
funciones que se le atribuyan en la LMV, entre las que se encuentran: informativas y
protectoras de los inversores (mayor incidencia en los no profesionales), organizativas y de
control, supervisión e inspectoras, disciplinarias. Además tiene facultad normativa
pudiendo dictar circulares (art. 15)
La reforma introducida por la ley 37/1998 incluyó dos novedades:
- Se actualizo su composición, dando entrada a representantes de todos los mercados

secundarios oficiales.
- Se acomodaron sus competencias a las nuevas previsiones de la LMV en materia de
sujetos y de mercados.
1.2. LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN
Se regulan en la LMV 24/1988 y el RD que la desarrolla 217/2008. Art 62 y ss de la LMV.
Son aquellas empresas cuya actividad principal consiste en prestar servicios de inversión
con carácter profesional a terceros sobre los instrumentos financieros recogidos en el art 2
de la LMV.
Los servicios de inversión (art 63) intermediación (recepción y transmisión de ordenes por
cuenta del cliente, y en su caso ejecución de esas órdenes cuando sea miembro del
mercado), gestión (discrecional e individualizada de cartera, es decir, un cliente tiene
distintos instrumentos financieros y se los cede a la empresa de servicio de inversión para
que los gestione y asesoramiento en materias de inversión (realización de recomendaciones
personalizadas al cliente).
Servicios auxiliares (art63) Realización de informes de inversión, operaciones relacionadas

con estructura de capital…
Las empresas de servicio de inversión son:

81

- Sociedades de valores: pueden actuar por cuenta propia y ajena y pueden prestar todos
los servicios de inversión y auxiliares.
- Agencias de valores: solo puede actuar por cuenta ajena, y también puede prestar todos
los servicios de inversión y auxiliares.
- Sociedad gestora de cartera: pueden prestar el servicio de gestión discrecional e
individualizada de cartera y el de asesoramiento así como servicios auxiliares
- Empresa de asesoramiento financiero: solo pueden prestar el servicio de
asesoramiento, pueden ser personas físicas o jurídicas tienen un régimen reciente y más
flexible.
1.3. LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS: CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO
Se encuentra en el art. 2 El más importante es el valor negociable, cualquier derecho de
contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración
jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e
impersonal en un mercado financiero (Las participaciones de las SL NUNCA son valores
negociables, solamente las acciones, participaciones preferentes, cuotas participativas,
bonos, obligaciones…)
La LMV ha introducido otros como: contratos de permuta, swap, contratos de futuros y

opciones, contratos derivados, contratos financieros por diferencia…
1.4. LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR
El derecho del mercado de valores se asienta sobre un principio básico, que es el principio
de transparencia, es decir, que lo que se pretende es que todos los inversores dispongan de
la misma información y que esa información sea suficiente, clara y transparente, al objeto
de que éste pueda tener una opinión formada de los riesgos de las operaciones.
La intervención de la Administración, se ve justificada, además de por la importancia que

tiene el mercado financiero en la economía, por la protección del inversor con el objeto de
que disponga de toda la información de un producto financiero para saber si invierte o no
invierte.
Las normas que regulan la protección del inversor se denominan normas de conducta. Están
previstas en los arts 78 y ss de la LMV.
Las empresas que operan en mercados financieros tienen que:
1. Clasificar a los clientes (minoristas, profesionales (personas dedicadas al ámbito

financiero) o contrapartes (otras entidades financieras) elegibles en función del
conocimiento y experiencia financiera en este sentido de menor a mayor)
2. Obligación de realizar el test de idoneidad (para el servicio de gestión y asesoramiento) y

de conveniencia (para el resto de servicios de inversión). Antes de prestar un servicio de
inversión los clientes tienen que realizar el test, con el objetivo de ver cuáles son los
conocimientos y su experiencia financiera así como cuáles son sus objetivos, si no pasa el
test no se le recomienda ciertos servicios incluso ciertos instrumentos financieros.
82

3. Obligación de actuar conforme al principio de diligencia y transparencia, tienen que

velar por el interés del cliente como si fuera su propio interés.
4. Obligaciones de información al cliente sobre los servicios de inversión que prestan y

sobre los instrumentos financieros, y no solo con el cliente sino con el mercado en general,
a través de los hechos relevantes (art 82 LMV) que puedan influir sobre la cotización en el
mercado.
5. Obligación de registrar contratos y operaciones.
6. Evitar el abuso de mercado, es decir, que tienen que evitar el uso de información
privilegiada, aquella que no es pública y que puede afectar a la cotización del valor.
Además se han creado tres Comisionados para la defensa de los clientes: el comisionado
para la defensa del cliente de servicios bancarios, el comisionado para la defensa del
inversor y el comisionado para la defensa del asegurado y del partícipe en planes de
pensiones.
El órgano encargado de proteger al inversor en caso de quiebra o concurso de las empresas

ne también en límite de
100.000€ por inversor.
No cubre la disminución de la cotización del valor, lo que cubre es la quiebra o concurso y

como consecuencia de ello el inversor pierda sus valores.
2. CONTRATACIÓN EN LOS MERCADOS DE VALORES. NOCIONES

GENERALES
Características básicas:
1. Necesariamente la contratación tiene que realizarse a través de intermediarios financieros

habilitados a tal efecto.
2. Para operar en el mercado, es necesario que sea a través de un miembro del mismo.
3. Cada mercado dispone de un reglamento interno que lo regula y vincula tanto a la

sociedad gestora, a los miembros del mercado y a los inversores. El reglamento determina
las condiciones generales de los contratos.
4. La relación entre el inversor y la empresa de servicios de inversión tiene encaje dentro

del contrato de comisión mercantil, subsidiariamente se aplicarán las normas del mandato.
La empresa de servicio de inversión realiza una actuación por cuenta del cliente, el cliente
ordena y la empresa ejecuta. El contenido del contrato, tendrá que prever aquellos aspectos
del reglamento de mercado al que vaya dirigido.
83

3. MERCADO PRIMARIO: LA EMISIÓN DE VALORES NEGOCIABLES EN

RÉGIMEN DE OFERTA PÚBLICA DE SUSCRIPCIÓN O VENTA
El mercado primario se caracteriza por tener por objeto la adquisición originaria de los
valores que acceden al mercado organizado.
La emisión, colocación de emisiones y la admisión a la negociación de valores está
regulada en los arts 25-30 LMV. Se dispone que no se requiera autorización administrativa
previa, pero si está sujeta al cumplimiento de determinados requisitos de idoneidad y de
información cuyo control corresponde a la CNMV.
Al emisor se le exige su válida constitución conforme a la legislación estatal y a los valores

que estén representados mediante anotaciones en cuenta, sean libremente transmisibles y
tengan un importe mínimo.
En cuanto a los requisitos de información: aportación y registro en la CNMV de los

documentos que acrediten la sujeción del emisor, estados financieros del emisor
debidamente elaborados y auditados, y la entrega aprobación y registro así como sucesiva
publicación de un folleto que contenga la información necesaria para que los inversores
puedan hacer una evaluación de los activos y pasivos, situación financiera y pérdidas o
ganancias.
Ofertas públicas de venta y de suscripción de valores.
Art 30 bis LMV “Toda comunicación a personas que presente información suficiente sobre
los términos de la oferta y de los valore que se ofrecen de forma que permita a un inversor
si invierte o no o si compra o suscribe dicho valor.
La oferta lleva aparejada la necesidad de tener un folleto registrado en la CNMV, ese

folleto establece de forma pormenorizada quien es el emisor, cuales son las garantías,
características de los valores ofrecidos… toda la información necesaria para que el inversor
tome una decisión.
Excepciones: No se requiere el folleto y no se considera oferta pública: (1)Cuando la

comunicación va dirigida a inversores cualificados, (2)Cuando va dirigida a menos de 150
personas o inversores no cualificados, (3)Cuando la oferta se dirija a inversores que
necesariamente tengan que suscribir un porte mínimo de 100.000 euros o cuando el
nominal de los valores ofertados sea inferior a 100.000 euros, (4)Cuando se realice la oferta
en el ámbito de la UE el importe sea inferior a 5 millones de euros.
Estas excepciones salvo la primera, tienen que realizarse a través de intermediarios

financieros habilitados, aun cuando no se necesite folleto.
 MERCADO SECUNDARIO
Art 36 LMV, tendrán la consideración de operaciones en un mercado secundario de

valores, las transmisiones por título de compraventa u otros negocios, cuando se realicen
84
sobre valores negociables u otros instrumentos financieros admitidos a negociación y se

efectúen en dicho mercado siguiendo sus reglas de funcionamiento.
Compraventa de valores en los mercados bursátiles necesariamente tiene que intervenir un

miembro del mercado pueden ser de varios tipos:
Operaciones al contado: las obligaciones recíprocas de los contratantes han de consumarse

el mismo día de la celebración del contrato, procedinedose a la consiguiente transferencia
contable de la anotaciones a favor del comprador de forma prácticamente inmediata.
Operaciones a plazos: tienen naturaleza especulativa, a pesar de quedar fijado el precio en

el momento de perfeccionar el contrato, las obligaciones recíprocas de los contratantes no
han de quedar satisfechas hasta el vencimiento del plazo pactado, por lo que es habitual que
en el momento de perfección el vendedor no posea los valores y el comprador no tenga la
totalidad del precio. Estas operaciones a plazo pueden ser en firme el comprador y el
vendedor quedan definitivamente obligados y por tanto las condiciones del contrato son
inalterables, liquidándose el contrato en la fecha convenida o condicionales una de las
partes se reserva el derecho a modificar las condiciones de su prestación mediante el pago
de una compensación a la otra parte. Distinguiéndose entre operaciones con opción, con
prima y a voluntad.
Además de las operaciones simples expuestas son también habituales las operaciones a
plazo complejas denominadas de doble, report o simultaneas. Consiste en la compra al
contado o a plazo de valores al portador y su reventa simultánea a plazo y a precio
determinado a la misma persona de valores de la misma especie; y si bien en principio
cumplen una función de préstamo también pueden atender a finalidades puramente
especulativas, al no producirse en este contrato una transmisión de valores con carácter
definitivo.
Otra modalidad de operación compleja a plazo son las operaciones de recompra “repo”: El
titular de los valores los cede al contado hasta la fecha de su amortización, acordándose la
recompra con prima de valores con idénticas características por igual importe.
En las compraventas de valores en los mercados secundarios oficiales tienen que intervenir
necesariamente un miembro del correspondiente mercado y las operaciones han de ser
ejecutadas y liquidadas mediante sistemas de compensación y liquidación multilaterales.
Junto al contrato de compraventa el más importante, también deben considerarse

especialmente los contrato de préstamos de valores y de comisión bursátil.
En el art 36.3 LMV además se permite el préstamo de valores, su finalidad es la

disposición de los valores para su posterior enajenación, para ser objeto de préstamo o para
servir de garantía en una operación financiera. Esta operación está sometida a requisitos:
aseguramiento por el prestatario de la devolución del préstamo mediante la constitución de
garantías por la CNMV.
Comisión bursátil: Contrato celebrado por la empresa que presta servicios de inversión y el
inversor, en el que la primera se obliga a cambio de una comisión a prestar servicios de
85

inversión y auxiliares. Es celebrado directamente con el miembro del mercado o a través de

u tercero. Y se concibe como una comisión de garantía al disponer que los miembros de los
mercados secundarios oficiales responderán ante sus comitentes de la entrega de los valores
y del pago del precio; y otro, las que permiten, en el ámbito de los mercados secundarios
oficiales de valores, en mayor medida que en otros sectores, las practicas conocidas como
autoentrada o auto contratación y aplicación habida cuenta de que no concurren aquí los
mismos riesgos que en la comisión común, en la Ley se exige que en toda actuación por
cuenta propia de un miembro de un mercado secundario oficial, que no puede ser una
agencia de valores, con quien no tenga esta condición, ha de constar por escrito que este
último conoce el carácter dela actuación del miembro de mercado antes de concluir la
operación.
Las instrucciones dadas por el comitente en la comisión bursátil pueden clasificarse
conforme a diferentes criterios, entre otros en función de su vinculación para el
comisionista, la orden puede ser de carácter imperativo, indicativo o facultativo. En cuanto
al precio se habla de órdenes a cambio fijo, alrededor de, a cambio limitado, y sin límite de
mercado entre otras….
4. MERCADOS REGULADOS. SISTEMAS MULTILATERALES DE

NEGOCIACIÓN
4.1. OPERACIONES Y CONTRATOS BURSÁTILES
Son también llamados mercados secundarios oficiales. Son los sistemas multilaterales que
permiten reunir los diversos intereses de compraventa de instrumentos financieros para dar
lugar a contratos y que están autorizados y funcionan de forma regular, con sujeción a las
condiciones de acceso, admisión a negociación y requisitos de información y publicidad.
Bolsas de valores: Son creadas por el ministro de Economía y Hacienda salvo en las CCAA
que las creará quien tenga competencia según el Estatuto. Actualmente existen 4: Madrid,
Bilbao, Barcelona y Valencia.
Están regidas por una sociedad rectora, que es responsable de su organización y

funcionamiento interno. Tendrán como únicos accionistas todos los miembros de la Bolsa
de Valores. Las cuatro sociedades rectoras se integran en la Sociedad de Bolsas, que tendrá
a su cargo la dirección y administración del sistema de interconexión bursátil del que será
su organismo rector.
- Mercado de deuda pública en Anotaciones: Se cotizan valores emitidos por la

administración pública de renta fija.
- Mercados de futuros y opciones: Se negocian contratos de futuro, las partes se obligan a

contratar en un futuro, y opción, las partes tienen derecho a celebrar o no en el futuro el
contrato conforme a las condiciones establecidas.
- Mercado de Renta fija (AIAF)
86

4.2. LA OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN DE VALORES
La compra de porcentajes significativos del capital social de una sociedad cotizada o de

otros valores que den derecho a su adquisición o suscripción es susceptible de alterar el
normal desarrollo de la contratación bursátil.
La OPA es el ofrecimiento que una persona realiza a los accionistas de una sociedad
cotizada para que dichos accionistas les vendan las acciones en los términos previstos en la
oferta.
Clasificación:
- Obligatoria: El oferente está obligado a formular una oferta pública de adquisición por
la totalidad de las acciones, cuando vaya a adquirir el control de la sociedad cotizada,
tendrá el control cuando tenga al menos el 30% de los derechos de voto, o cuando
pueda designar al menos la mitad de los miembros del consejo de administración.
Dicha obligación tiene un plazo de 1 mes desde que se alcanza el control, en caso de
incumplimiento no podrá ejercer los derechos de voto de las acciones que hubiera adquirido
incumpliendo y además se prevén sanciones administrativas por el Ministro de Economía y
Hacienda a propuesta de la CNMV.
En la OPA obligatoria, los miembros del Consejo de Administración, tienen el deber de

recabar la autorización de la junta general antes de realizar cualquier actuación que pueda
poner en peligro la OPA, sobre todo se da en las OPA hostiles.
- Voluntaria: Voluntariamente un oferente, decide realizar la OPA, tiene el mismo

régimen que la obligatoria pero el inicio es voluntario.
El procedimiento es el siguiente: Comienza con el anuncio de la intención o necesidad de

presentarla. Sigue con la entrega a la CNMV de la solicitud y una vez autorizada, se
procede a su difusión. En la oferta se tiene que expresar el plazo de aceptación, que no
puede ser inferior a 15 días ni superior a 60 desde la publicación del primer anuncio en el
Boletín de Cotización de las Bolsas de Valores y en un periódico de difusión nacional.
La OPA concluye una vez finalizado el periodo de aceptación, el cómputo de las

aceptaciones recibidas, publicación del resultado y liquidación de la oferta.
Compraventas forzosas: si como consecuencia de una OPA obligatoria en el plazo máximo

de 3 meses, el oferente se queda con el 90% de la compañía podrá exigir al resto de los
accionistas que le vendan sus acciones. Y estos accionistas pueden exigir al oferente que le
compre sus acciones.
87

TEMA 9: CONTRATO DE SEGURO

1. MERCADO DE RIESGO
El seguro está conectado al concepto de riesgo, a la posibilidad de que se produzca un

suceso que al final derive en un daño patrimonial o personal. Las personas y las cosas están
sometidas a riesgos de todo tipo, tiene dos opciones asumir el riesgo o contratar un seguro
que cubra los daños patrimoniales o personales que puedan derivar del incidente.
1.2. ENTIDADES SUPERVISORAS Y ASEGURADORAS
Las entidades aseguradoras tienen por objeto, a cambio de remuneración (prima),

comprometerse a indemnizar los riesgos que se pongan de manifiesto.
●Entidad supervisora: Dirección general de seguros y fondo de pensiones, entidad pública

que supervisa y controla todo lo que está relacionado con materia de seguro. A nivel
europeo, se conoce la autoridad europea de seguros y fondos de pensiones (EIOPA).
La normativa en el ámbito de los seguros tiene una doble vertiente: normas de derecho
público y carácter imperativo que regulan una parte del ámbito de los seguros, la otra
vertiente de derecho privado regula las relaciones jurídico privadas entre las entidades
aseguradoras y los asegurados.
En el ámbito público destacan RDL 6/2004, regula la ley de ordenación y supervisión de

los seguros y la Ley 26/2006 de mediación de seguros.
En el ámbito del derecho privado, la Ley 50/1980 del contrato de seguros.
●Entidades aseguradoras: Pueden ser entidades que revistan la forma jurídica de sociedad
anónima, mutua, cooperativa o mutualidades de previsión social. Estas tres últimas son
entidades sin ánimo de lucro, pueden a su vez ser o subdividirse en prima fija o prima
variable, los socios de estas entidades en caso de prima fija pagaran una prima única y
cuando sea variable se suceden en distintas derramas.
1.3. LA PROTECCIÓN DEL ASEGURADO Y DEL PARTICIPE EN PLANES DE

PENSIONES
La actividad aseguradora supone que en caso de que se produzca el suceso cuyo riesgo se
está cubriendo, la aseguradora tiene que pagar una prestación para indemnizar ese siniestro.
Por ello interviene la Administración, para llevar un control de que un asegurado va a
recibir la prestación que ha contratado.
En ese sentido interviene la normativa administrativa y la dirección general de seguros, que

ya no solo supervisa el ejercicio de la actividad aseguradora, sino que también entran a
regular la situación financiera, la solvencia, la publicidad, las condiciones generales de la
contratación e incluso las tarifas de primas.
Todo está regulado administrativamente y controlado y supervisado por la LGS.
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En el ámbito de seguro no existe un fondo de garantía, como existe en el ámbito bancario y

del mercado de valores, existe el consorcio de compensación de seguros pero de forma
puntual, en los seguros obligatorios de responsabilidad automovilística.
2. EL CONTRATO DE SEGURO
Art 1 LCS: “Es aquel por el que el asegurador se obliga mediante el cobro de la prima y
para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar,
dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una
renta u otras prestaciones”.
Tiene naturaleza aleatoria (las partes desconocen si el riesgo se va a producir), es mercantil

(necesaria presencia de un empresario). Además tiene doble función: conservación de la
riqueza y de otra parte es un instrumento de previsión ante circunstancias de infortunio.
2.1. LAS PARTES EN EL CONTRATO DE SEGURO
Entidades aseguradoras: Son entidades privadas que adoptan la forma de sociedad

anónima, mutua a prima fija o variable, mutualidad de previsión social, sociedad
cooperativa y delegaciones de entidades extranjeras. Deben obtener una autorización
específica administrativa de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Los
contratos que se lleven a cabo por empresarios no especializados son nulos.
El control administrativo abarca el ejercicio de la actividad, la publicidad, la situación

financiera y el estado de solvencia, así como las condiciones generales de los contratos y
las tarifas de primas utilizables.
La distribución del saguaro se encuentra sometida a control administrativo a través de la

Ley de Mediación de Seguros que contempla a los colaboradores dependientes, que pueden
tener un contrato de agencia, lo que da origen a los agentes exclusivos que solamente
colaboran con un único asegurador o agentes vinculados que colaboran con varias entidades
(operadores de banca-seguros). También existen colaboradores dependientes como los
corredores de seguros.
Asegurado y tomador: Como parte opuesta del asegurador aparece el asegurado, que es el
titular del interés, objeto del seguro, interés que se define como la relación entre una
persona y un bien. La presencia del interés es requisito esencial para la existencia de un
seguro de daños pero no de personas. El asegurado puede ser el contratante denominado
legalmente "tomador del seguro " que firma el contrato de seguro y asume las
obligaciones derivadas del mismo o puede ser una persona diferente. Cuando el asegurado
no sea el contratante, será tomador por cuenta ajena. Las obligaciones derivadas del
contrato son asumidas por el tomador, salvo que por la naturaleza de la obligación, deban
ser cumplidas por el asegurado.
Beneficiario: El derecho a la indemnización compete al asegurado, que puede cederlo a un

tercero, en los seguros de daños, a través del mecanismo general de la cesión de créditos.
En el seguro autónomo e independiente del asegurado.
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Víctima: Aparece en los seguros de responsabilidad civil, es aquel que ejercita la acción de
indemnización de daños y perjuicios, frente al asegurado (causante de los daños) y su
asegurador.
2.2. PERFECCIÓN Y DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO
Perfección: El art 5 LCS establece la obligación de que el contrato esté por escrito. No
obstante, la doctrina considera que es un contrato de naturaleza consensual, pues se
perfecciona por el mero consentimiento, y la forma escrita únicamente se exige con fines
probatorios. (La ley no establece que un contrato de seguro que no esté formalizado por
escrito sea nulo),
Seguros a distancia: Ley 22/2007 regula la comercialización a distancia de servicios

financieros a consumidores. La contratación de un seguro a distancia queda sujeta a esta
ley, el consumidor de dicho contrato, tiene derecho de desistimiento (14 días, excepción en
caso de seguros de vida individuales superiores a 6 meses el plazo es de 30 días). El
derecho de desistimiento no se aplica a determinados seguros, como al contrato de
transporte y tampoco al UNIT UNKED, es un producto financiero para especular, es un
contrato de seguro de vida, en el que la prima va a fondos de inversión, de forma que la
indemnización si se produce el evento te pagan en función de la rentabilidad del fondo de
inversión.
A la solicitud sigue la propuesta o proposición del asegurador que una vez aceptada por el
solicitante supone la conclusión del contrato pendiente de su formalización y pago de la
prima. Esta oferta debe ser mantenida inalterable por el asegurador al menos quince días.
Los efectos del seguro podrán retrotraerse al momento en que se presento la solicitud o se
formulo la propuesta.
Junto a la solicitud es posible que existan otros documentos tales como el cuestionario que
incluye las preguntas necesarias para que el asegurador averigüe el riesgo asumido por el
contrato o el documento de cobertura provisional. También se debe mencionar el
certificado del seguro.
Documentación: La entidad aseguradora está obligada a entregar una copia del contrato de
seguro llamada póliza. La póliza tiene por objeto aclarar las condiciones de cobertura y
exclusiones del riesgo asegurado.
Recoge tanto las condiciones generales como las condiciones particulares (concretar las
partes contratantes, concepto de su intervención, riesgo cubierto, la suma asegurada,
importe de la prima, lugar y forma de pago, duración del contrato…)
Si el contenido de la póliza difiere de la solicitud o propuesta, el tomador puede reclamar la

modificación de las cláusulas contractuales en el plazo de un mes a contar desde la entrega
de la póliza, transcurrido dicho plazo prevalece lo dispuesto en la póliza.
Las pólizas pueden ser nominativas (incluyen el nombre del titular), a la orden (se emite a
nombre de otra persona) o al portador (el titular es quien la tiene). Otra modalidad son las
pólizas flotantes que permiten al asegurado ir comunicando el valor de las mercancías que
90

tiene aseguradas, de manera que el importe de la cobertura puede ir fluctuando en función

de las declaraciones.
El elemento real es la prima o prestación dineraria del tomador del seguro como
contraprestación de la asunción del riesgo por parte del asegurador. No puede ser fijada
arbitrariamente por el asegurador, sino que está sometida a control por parte de la
Administración.
En caso de incumplimiento en el pago de la prima, hay que distinguir entre prima única, el
asegurador tiene derecho a resolver el contrato o a exigir el pago a través de un proceso
ejecutivo, o primas sucesivas, la cobertura del seguro queda suspendida un mes después del
día de su vencimiento.
Si la prima no ha sido pagada antes de que se produzca el siniestro, el asegurador queda
liberado de su obligación.
El elemento causal es el riesgo soportado por el asegurado originariamente. El riesgo se

puede definir como la probabilidad de que se produzca un determinado hecho. El riesgo
tiene que existir en el momento de la conclusión del contrato, ya que en caso contrario sería
nulo.
OBLIGACIONES DE LAS PARTES:
El tomador debe:
 Declarar las circunstancias que conozca que puedan influir en la valoración del
riesgo por parte de la aseguradora. La aseguradora tiene que poner a disposición del
asegurado un formulario en el que hace preguntas para recabar información y
determinar esas circunstancias que le interesan a efectos de valorar el riesgo. Si no
pone a disposición el formulario, se exonera al asegurado de este deber.
 Comunicar de forma inmediata a la aseguradora, cualquier circunstancia que incida
en la valoración del riesgo.
 Pagar la prima.
 Comunicar el acaecimiento del siniestro en un plazo de 7 días, si pasa el plazo la
aseguradora puede pedir daños y perjuicios cuando los hubiera.
 Minorar las consecuencias del siniestro, es una obligación exclusiva para el seguro
de daños.
En los casos en los que no se cumpla esta ultima obligación, la entidad aseguradora podrá
aminorar la prestación que tenga que pagar, en función del daño causado, del seguro y el
importe. En los casos de mala fe, el beneficiario no tendrá derecho a la indemnización.
La Entidad aseguradora debe:
 Pagar la indemnización una vez que se produzca el siniestro, salvo casos de mala fe
del asegurado. La indemnización podrá ser liquida o liquidable. El pago debe tener
lugar en los 40 días siguientes a la recepción de la declaración del siniestro.
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3. SEGURO DE PERSONAS
Los seguros de personas comprenden cualquier riesgo que pueda afectar a la existencia,
integridad corporal o a la salud del asegurado.
Los seguros de personas se basan en criterios diferentes, de manera que el interés

asegurable carece de valor a priori, viniendo determinado por una serie de circunstancias
que se basan en motivaciones relativas a la previsión familiar, condicionamientos fiscales.
Por esto, los seguros de personas suelen configurarse como seguros de sumas, prefijados
unilateralmente por el asegurado a la hora de contratar. La prestación del asegurador va a
consistir en una cantidad de dinero fijada en el contrato y que no necesita guardar relación
con ningún daño.
3.1. MODALIDADES (ARTS 80 Y SS)
Existen diferentes tipos de seguros de personas:

1. Seguro de vida: El seguro de vida es un peculiar seguro de sumas, de manera que la
prestación del asegurador va a consistir en una cantidad de dinero unilateralmente fijada en
el contrato y que no necesita guardar ninguna relación con un daño, cuya realidad, en caso
de que exista, no necesita ser demostrada. Es un verdadero contrato de seguro, porque se
basa en la existencia de un riesgo como es la mayor o menor duración de la vida humana.
 El seguro puede estipularse para el caso de:

Muerte: La prestación surge cuando muere el asegurado. Puede ser temporal, cuando el
asegurador se obliga al pago de la suma si la muerte ocurre dentro de un plazo prefijado, o
por la vida entera, la prestación del asegurador se realiza solo en el momento de la muerte
sea cual sea el momento en que se produzca.
Sobrevivencia: En este caso la prestación surge cuando el asegurado sobrevive a una
determinada fecha, edad o acontecimiento.
 Elementos personales del seguro de vida:

El asegurado es la persona física sobre cuya vida se hace el seguro, de manera que su
muerte o supervivencia, en un momento contractualmente fijado, obliga al asegurador a
satisfacer el capital o renta asegurados.
El tomador es la persona que estipula el contrario con el asegurador y firma la póliza,
asumiendo las obligaciones que esta le impone y fundamentalmente la de pagar la prima. Si
el tomador no asume el pago de la prima, carece de los derechos legalmente conferidos.
El beneficiario es el titular del derecho a la indemnización; es decir, la persona a favor de
la cual se contrata el seguro y ha de percibir en su día del asegurador el capital o la renta.
2. Seguro de enfermedad: Protege al asegurado contra las consecuencias de un estado
anormal del cuerpo o del espíritu según dictamen médico. La prestación del asegurador
consiste en una cantidad monetaria por cada día de enfermedad, con un plazo de carencia y
un límite máximo de indemnización.
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3. Seguro de asistencia sanitaria: Seguro de prestación de servicios, a través del cual el

asegurador asume la prestación de servicios médicos, sin que el asegurado tenga derecho a
una suma dineraria.
4. Seguro de accidente: Se entiende por accidente la lesión corporal que deriva de una
causa violenta súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado, que produzca
invalidez temporal, permanente o muerte.
La provocación voluntaria del siniestro por el asegurado libera al asegurador del
cumplimiento de su obligación.
En España existe un seguro de accidentes obligatorio, el seguro de viajeros, que tiene por
finalidad indemnizarlos cuando sufran daños corporales en accidente por desplazamiento en
un transporte público.
5. Seguro de decesos: Prestación de servicios de enterramiento, su naturaleza es híbrida, se
encuentra entre el seguro de vida y la prestación de los gastos funerarios.
4. SEGURO DE DAÑOS
Son aquellos que pretenden el resarcimiento del daño patrimonial sufrido por el asegurado.
El daño puede producir la destrucción o deterioro de un bien, la frustración de unas
expectativas económicas o por la disminución del patrimonio.
El seguro no puede situar al asegurado en mejor posición que la que tiene en el momento en
que ocurra el siniestro (sería enriquecimiento injusto). Su principal función es la
conservación de la riqueza económica.
El principio general de estos seguros de daños consiste en que el seguro no puede situar al
asegurado en mejor posición que la que tiene en el momento inmediatamente anterior al
acaecimiento del siniestro. Es el principio indemnizatorio que viene definido por el art. 26
LCS en conexión con el principio del enriquecimiento con causa, ya que se permite que el
asegurado reciba una cantidad monetaria superior al daño patrimonial sufrido al
incrementarse la indemnización del asegurador con los intereses de demora sancionatorios.
4.1. MODALIDADES
Tipos de seguros de daños:
Seguro de incendios: El asegurador se obliga dentro de los límites establecidos en la Ley y
en el contrato, a indemnizar los daños producidos por incendio en el objeto asegurado. Los
bienes asegurados deben estar descritos en la póliza. El asegurador cubre todas las causas
del incendio, salvo que sea provocado por el asegurado.
Seguro contra robos: El asegurador se obliga dentro de los límites establecidos en la Ley
y en el contrato, a indemnizar los daños derivados de la sustracción ilegítima por parte de
terceros de las cosas aseguradas. No quedará cubierto por el seguro, la negligencia grave
por parte del asegurado.
Seguro de transporte terrestre: El asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos
en la Ley y en el contrato, a indemnizar los daños materiales que sufran con ocasión del
transporte las mercancías porteadas, el medio utilizado u otros objetos asegurados.
Seguro de lucro cesante: El asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la
Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado la pérdida del rendimiento económico que
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hubiera podido alcanzarse en una actividad de no haberse producido el siniestro. Podrá

celebrarse como contrato autónomo o añadirse como a otro de distinta naturaleza.
Seguro de caución: El asegurador se obliga, en caso de incumplimiento del tomador de sus
obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o
penalidad de los daños patrimoniales sufridos. Todo pago hecho por el asegurador, debe
serle reembolsado por el tomador.
Seguro de crédito: El asegurador se obliga dentro de los límites establecidos en la Ley y
en el contrato, a indemnizar al asegurado las pérdidas finales que experimente a
consecuencia de la insolvencia definitiva de sus deudores.
Se entenderá que existe insolvencia definitiva, cuando el deudor se encuentre en fase
liquidatoria del concurso.
Seguro de Responsabilidad Civil: El asegurador se obliga, dentro de los límites
establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del
asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero, los daños y perjuicios causados por
un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el
asegurado, conforme a derecho.
Seguro de defensa jurídica: El asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en
la Ley y en el contrato, a hacerse cargo de los gastos en que pueda incurrir el asegurado
como consecuencia de su intervención en un procedimiento administrativo, judicial o
arbitral, y a prestarle los servicios de asistencia jurídica judicial y extrajudicial derivados de
la cobertura del seguro.
Quedan excluidos el pago de multas y la indemnización de cualquier gasto originado por
sanciones impuestas al asegurado por las autoridades.
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TEMA 10: DERECHO DE LOS TÍTULOS-

VALORES
1. NOCIONES GENERALES SOBRE TÍTULOS VALORES. CLASIFICACIÓN
La normativa aplicable es la Ley 19/1985 cambiaria y del cheque.
El tráfico mercantil ha ido evolucionando, actualmente tiene prioridad el contenido

económico frente a las circunstancias personales. Deriva en dos tipos de relaciones:
La relación causal o extracartácea la cual constituye la causa o antecedente del título valor.
No obstante, el titulo valor no refleja la posición jurídica derivada de la relación
subyacente, sino que constituye una nueva obligación autónoma, de manera que el deudor
queda doblemente obligado, por la relación causal, y por la cartácea, las cuales quedan
jurídicamente diferenciadas.
Esta teoría encuentra apoyo en el art. 1170 del CC del que se desprende:
 Que la creación de un título valor da lugar al nacimiento de una relación cartácea

distinta de la subyacente que da causa a dicho título.
 Que, salvo pacto en contrario, los títulos valores se entregan pro solvendo, es decir no
producen efectos de pago sobre la obligación causal hasta que se efectúa el pago de la
obligación cartácea.
 Que si llegado el vencimiento no se verifica el pago, la obligación no se extingue sino
que el acreedor puede reclamar el cumplimiento.
 Que hasta el momento en que la obligación cartácea no es exigible, la posibilidad de
exigir el pago queda en suspenso.
Los títulos valores cuentan con una serie de características:
1) Literalidad: puede conocerse el alcance y contenido del derecho que incorpora con la
simple lectura de su texto.
2) Autonomía. El adquiriente de un título valor, recibe un crédito autónomo,
desvinculado de las circunstancias personales de los transmitentes y configurado
conforme a la letra del documento, como si fuese un derecho nuevo del que él resulta
titular originario.
3) Legitimación de la posesión. Obra a favor y en perjuicio del acreedor, puesto que
facilita su actuación pero puede plantear dificultades en caso de pérdida de la posesión
material del documento. También opera en beneficio del deudor, porque cuando paga
conforme a la ley del título, paga bien y queda liberado. La entrega o tradición del título
se considera requisito mínimo.
En nuestro derecho, no existe un concepto legal de título valor, ni tampoco una disciplina
unitaria que regule los títulos valores, no obstante la doctrina ha elaborado una definición
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aproximada: “Aquel documento que incorpora derechos privados cuyo ejercicio y

transmisión quedan condicionados a la posesión de dicho título valor”.
La principal función que desempeña es la de agilizar la transmisión del crédito sin

necesidad de acudir al procedimiento ordinario de transmisión.
1.1. CLASIFICACIÓN
Básicamente los títulos valores pueden clasificarse:
 Por la incidencia de la relación subyacente de la que traen origen: Títulos causales

(expresan su causa) títulos abstractos (silencian su causa).
 Según el grado de incorporación al derecho: Títulos cuya posesión es necesaria para
ejercerlos y transmitirlos y títulos cuya posesión puede sustituirse por otros medios
auxiliares.
 Por la literalidad: Títulos completos o incompletos.
 Por el emisor del título valor: Títulos públicos o privados así como títulos nacionales
o extranjeros (emitidos por países que pertenezcan o no a la UE).
 Según el objeto del derecho incorporado: Títulos jurídicos personales o de
participación (reconocimiento a su titular de una posición o conjunto de derechos);
Títulos jurídicos reales o de tradición (atribuyen a su titular una cierta facultad de
disposición sobre las cosas que representan); Títulos jurídicos obligacionales
(incorporan un derecho de crédito).
 Según la manera de emitirse: Títulos en efectos (se emiten aisladamente) y títulos en
valores (se emiten en masa).
 Según su sustantividad: Principales (incorporan un derecho que tiene existencia
independiente) y accesorios (reflejan un derecho que deriva de otro principal).
 Según la forma de designar al titular: al portador, a la orden, nominativos.
2. LETRA DE CAMBIO
2.1. NOCIÓN Y FUNCIÓN ECONÓMICA
“Es el titulo valor literal y abstracto en cuyo libramiento se ordena expresamente la

realización de un pago en efectivo a una persona determinada o a la orden de ésta, e
implícitamente se garantiza el cumplimiento de dicha orden. La letra puede ser endosada
por su tenedor, aceptada por el librado y avalada por terceros o por cualquier firmante del
título”
En cuanto a su función económica, históricamente la letra de cambio nace para evitar el

traslado de efectivo de una plaza a otra, actualmente se ha sustituido ha perdido uso
práctico por las transferencias bancarias y cuentas corrientes. Supone un instrumento para
conceder crédito o promoverlo. Y otra función es la de favorecer la liquidez, porque puede
ser descontada en entidades financieras a través del contrato de descuento bancario.
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 Librador, es el que crea o emite la letra de cambio (comprador)

 Librado, es la persona que previa aceptación de la letra de cambio, se obliga a pagarla
(banco)
 Tomador, es el primer poseedor de la letra de cambio (vendedor)
 Tenedores, es el endosatario, es decir la persona a la que el tomador transmite la letra
de cambio.
 Avalista, puede avalar a cualquiera de las personas obligadas (al librador que emite, al
librado que paga e incluso al endosante)
A.LIBRAMIENTO
Puede definirse como el “negocio cambiario en virtud del cual el librador crea la letra de
cambio, declara y fija las condiciones esenciales de la orden de pago que tendrá que realizar
el librado en beneficio del tomador. Se crea la letra de cambio y se pone en circulación”.
En cuanto a la forma y condiciones esenciales de la letra de cambio (contenido mínimo),

hay que tener en cuenta los siguientes requisitos, ya que el libramiento es un negocio
formal y tal y como dice el art. 1 LC hay que cumplirlos:
1) Denominación de la letra de cambio en el propio texto.

2) Mandato puro y simple (sin condiciones) de pagar una suma determinada.
3) Nombre de la persona que ha de pagar (librado) y diferenciarlo del tomador.
4) Indicación del vencimiento, no es requisito esencial, cuando no aparezca se entiende
que la letra es pagadera a la vista.
5) Lugar en que se ha de efectuar el pago (normalmente será el del librado)
6) Nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar
(tomador).
7) Fecha y lugar en que la letra se libra.
8) Firma del librador o de su representante, como norma general ha de ser autógrafa.
Una modalidad especial es la letra de cambio en blanco, cuando falten requisitos

esenciales y las partes convienen en determinarlos a posteriori, pero siempre antes de
presentarlo al cobro. Distinta de la letra de cambio incompleta, en la que falta algún
requisito esencial. No es letra de cambio sino recoge todos los requisitos.
También se pueden incluir cláusulas potestativas o voluntarias:
 Clausulas no a la orden (que no se pueden endosar, el tomador no puede endosarlo a

otro tenedor)
 Cláusula de domicilio, cláusula del pago de intereses…
No resultan admisibles las clausulas contrarias a disposiciones legales expresas o a

principios básicos de la regulación cambiaria.
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B. ENDOSO
Se trata de un negocio jurídico en virtud del cual el endosante transmite al endosatario la

letra de cambio. El titular originario (tomador) transmite a un nuevo tenedor (endosatario),
sin necesidad de intervención de fedatario público, sin necesidad de comunicación al
deudor y con toda la seguridad jurídica y garantías.
Para endosar es necesaria una declaración recogida en el propio título valor así como la
entrega o traditio del título. Dándose esos requisitos tenemos un nuevo tenedor que
sustituye al anterior.
Según el grado de transmisión, el endoso puede ser:
1. Pleno. Se transmite la propiedad de la letra de cambio y todos los derechos
resultantes del título. Cumple tres efectos fundamentales:
 Traslativo de la propiedad y de los derechos resultantes de la misma.

 Legitimatorio, el tenedor se considera portador legítimo.
 De garantía, ya que el endosante, garantiza la aceptación y el pago frente a los
tenedores posteriores, esta garantía es un efecto natural pero no esencial del endoso,
puede excluirse mediante una clausula en contrario.
2. Limitado. Son aquellos que no transmiten la propiedad ni los derechos resultantes

del mismo. Existen dos tipos:
 El endoso de apoderamiento o en comisión de cobranza (El endosatario tiene facultad

para ejercer todos los derechos derivados de la letra de cambio en nombre de su
comitente).
 El endoso en garantía (permite afectar la letra de cambio y los derechos derivados de la
misma a la responsabilidad derivada de una obligación principal. El endosatario queda
facultado para ejercer todos los derechos que deriven de la letra de cambio.
C.ACEPTACIÓN
La aceptación supone la “manifestación de una voluntad conforme con el cumplimiento de

la orden dada por el librador. Sería el negocio cambiario típico, formalizado por la
declaración firmada en la letra de una voluntad conforme con la orden contenida en el
libramiento y por la devolución o entrega del título, que obliga al librado al pago a su
vencimiento”
En cuanto a la forma, hay que tener en cuenta dos requisitos: que el librado firme la letra
de cambio en aceptación de su condición de librado y devuelva la letra de cambio al
tenedor que se la haya presentado, al poseedor legítimo de la letra de cambio. La
devolución del título aceptado convierte al librado en obligado al pago de la letra.
La aceptación ha de ser pura y simple (sin condiciones) y tiene que quedar por escrito en la
propia letra de cambio. Normalmente suele tener carácter previo o simultaneo a la
creación de la letra de cambio. Si no ocurre así, el tomador o tenedor si se ha endosado,
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tendrá que presentar a aceptación la letra de cambio entre la fecha de creación y la de

vencimiento.
Los efectos de la aceptación son básicamente que el librado-aceptante se convierte en el

obligado directo y principal, puesto que no se limita como los restantes firmantes a
garantizar el pago de la letra, sino que se obliga a pagarla y responde del incumplimiento de
su obligación ante todos los tenedores legítimos del título. La negativa de aceptación por el
librado, lo mantiene fuera del círculo de los obligados cambiarios, y cuando se produce tras
una presentación a la aceptación realizada en tiempo y forma plantea una crisis cambiaria
que puede dar lugar al ejercicio de la acción de regreso.
D. AVAL
El aval es un negocio cuya función esencial es la de reforzar la seguridad del tenedor en la
definitiva satisfacción de su crédito. La garantía ofrecida es al mismo tiempo accesoria (se
apoya en otra obligación cambiaria) y autónoma (es válida aunque la obligación
garantizada resulte nula)
La extensión de la garantía prestada por el avalista diferencia los avales generales o plenos
de los avales limitados (cantidad avalada, tiempo o persona).
Elementos personales:
 Avalista (presta la garantía, puede ser un tercero o el firmante de la letra).

 Avalado (obligado cambiario cuya obligación se garantiza, puede ser el aceptante, el
librador, endosantes, o incluso otro avalista).
En cuanto a la forma, el aval tiene que estar firmado, constar en la letra de cambio,
Sus efectos son que el avalista al asumir una posición subordinada y autónoma respecto del
avalado, aunque responde de igual manera que éste lo hace en virtud de una obligación
propia. El avalista responde solidariamente. Si el avalista paga la letra de cambio y recibe
del cobrador el título, adquiere loso derechos derivados de ella contra la persona avalada y
contra los que sean responsables cambiariamente.
E. PRESENTACIÓN AL PAGO. PAGO. FALTA DE PAGO.
Presentación al pago. La letra de cambio es un título de presentación, cuya

exhibición y ofrecimiento de entrega son un presupuesto lógico para reclamar el pago.
Cuando no pueda ser presentada por causa de fuerza mayor, se prorrogara la presentación
hasta que cese la misma, salvo que haya persistido transcurridos 30 días a partir de la fecha
de vencimiento, en ese caso será innecesaria la presentación.
La presentación tiene que hacerse por el tenedor (portador legítimo) o por un

causahabiente, mediante la exhibición del título. La falta de presentación, conlleva para el
tenedor negligente la pérdida de todas sus acciones cambiarias contra endosantes, librador y
demás personas obligadas con excepción del aceptante y su avalista.
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El pago. Puede definirse como el cumplimiento de la orden del librador por el

librado. Antes del vencimiento, el portador de la letra no puede ser obligado a recibir el
pago, si el librado paga anticipadamente lo hace por su cuenta y riesgo. Si el librado paga
tras el vencimiento, queda liberado, produce el buen fin de la letra (extinción de las
obligaciones cambiarias). El pago puede ser total o parcial.
Falta de pago. Atribuye al tenedor la posibilidad de ejercitar la acción cambiaria en
vía directa o de regreso contra los que la hubieren librado, aceptado, endosado o avalado.
F. RESPONSABILIDAD CAMBIARIA. PROTESTO.
La responsabilidad cambiaria es solidaria, si no hay pago el tenedor puede dirigirse contra

endosantes anteriores, contra el librado o contra el librador y puede exigir a cualquiera de
ellos toda la deuda sin perjuicio de los posteriores derechos de repetición.
El protesto es un acto notarial a la que acude el tenedor para hacer constar la falta de
aceptación o falta de pago de la letra. Debe ser notificada al librado para que tenga
posibilidad de subsanar la crisis cambiaria planteada (8 días hábiles desde la fecha del
protesto o de la declaración equivalente)
El protesto puede sustituirse por una declaración escrita y firmada por el librado y que
consten en la propia letra.
G. ACCIÓN CAMBIARIA Y EXCEPCIONES CAMBIARIAS
La acción cambiaria asiste al tenedor de una letra para que en los supuestos de crisis exija
ante los órganos jurisdiccionales la satisfacción de su crédito por parte de los responsables.
Existen dos tipos:
 Directa. El tenedor puede exigir al aceptante o avalista la responsabilidad en caso de

falta de pago. Plazo prescripción 3 años.
 En vía de regreso. El tenedor puede dirigirse contra el librador, endosantes, aceptante y
sus avalistas para exigir responsabilidad en las diferentes crisis cambiarias (falta de
pago, denegación de aceptación…). El plazo de prescripción es de 1 año.
La prescripción se verá interrumpida (1973 C.c.): por el ejercicio de la acción ante los
tribunales, la reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto por el que el deudor
reconozca la deuda.
La acción causal, es aquella extracambiaria que puede promover el portador legitimado de

una letra de cambio contra el firmante inmediato anterior.
Las excepciones cambiarias son aquellas basadas en las relaciones personales existentes
entre el demandado y el tenedor: (1) Inexistencia o invalidez de la declaración cambiaria,
incluida la falsedad de su firma. (2) Falta de legitimación del tenedor (3) Falta de las
formalidades necesarias de la letra de cambio (4) La extinción del crédito cambiario cuyo
cumplimiento se exige al demandado.
100
3. CHEQUE. NOCIÓN. FUNCIÓN ECONÓMICA. REQUISITOS FORMALES Y

MATERIALES. EL PAGO DEL CHEQUE. ACCIONES Y EXCEPCIONES.
Está regulado en el art 106 y ss. de la Ley cambiaria y de Cheque. Se trata de un “título-
valor, literal y abstracto, que incluye una orden de pago incondicional y a la vista dirigida
por su creador (librador) sobre un banco (librado). La función económica normal del
cheque es para la facilitación de los pagos.
Su estructura es semejante a la letra de cambio, pero se diferencia en que en el cheque tiene

que haber una previa provisión de fondos disponible para atender a las órdenes del librador,
por lo que su función económica no es conceder crédito sino que es un instrumento de
pago.
Los requisitos formales (necesarios para que sea considerado cheque) son:
1. Denominación de cheque en el texto.
2. Mandato puro y simple de pagar una determinada cantidad en euros.
3. El nombre del obligado al pago (librado) que necesariamente ha de ser un banco.
4. Lugar de pago (no es esencial), en caso de ausencia será el que aparezca junto al
nombre del librado o en su defecto el lugar de emisión.
5. Fecha y lugar de emisión.
6. Firma del que expide el cheque (librador).
Pueden también incluirse clausulas facultativas (clausula no a la orden, es decir que no se

puede endosar), para que sean válidas tienen que estar firmadas.
Los requisitos materiales o de fondo son: no son esenciales para configurar la validez del
cheque pero afectan a la relación subyacente (el negocio jurídico principal, la relación de la
que trae causa el titulo valor):
 Provisión de fondos en el banco para atender el pago del cheque.

 Disponibilidad del librador sobre esos fondos.
Cuando concurren ambos el banco está obligado a pagar el cheque y si no concurre alguno
de ellos se produce una irregularidad en el cheque, que no afecta a su validez pero se
entiende que es irregular (cheque sin fondo).
Las consecuencias de la irregularidad, cuando no hay provisión de fondos, el librador se

iría contra el librado y si éste no satisface el precio se le impondrá una sanción especial, el
tenedor del cheque tiene derecho además de la suma el 10% y la correspondiente
indemnización de daños y perjuicios.
En cuanto a la circulación del cheque:
Si el cheque se libra al portador (lo cobra quien lo tiene en su poder), se transmiten

mediante la entrega o traditio siempre y cuando haya una causa (negocio jurídico).
Si se libra a favor de una persona determinada, es decir, nominativos (incluye la

denominación del que lo va a cobrar), se transmiten a través del endoso.
101

Un cheque que se emite para pagar a una tercera persona (cuando incluya clausula de no
orden) vía de la cesión ordinaria.
En ambos casos, el adquiriente de buena fe no estará obligado a devolverlo al anterior

titular desposeído.
Para el pago del cheque hay que tener en cuenta que en el momento en que se emite el
cheque y reúne los requisitos esenciales el cheque es válido y se presentara a cobro dentro
del plazo establecido en el cheque o en su defecto dentro de los plazos legales. Puede estar
avalado, al igual que la letra de cambio.
Hay que diferenciar el cheque conformado (el banco se compromete a retener la cantidad
fijada en el cheque durante el plazo que se establece en el cheque y en su defecto durante
15 días si el cheque se ha emitido en España, 20 días si se ha emitido en Europa, 60 días
fuera de Europa) (mientras que con un cheque normal puede derivar irregularidad (sin
fondos) en el cheque conformado sabemos que durante un plazo determinado dependiendo
de lo pactado o los plazos legales el banco va a tener en la cuenta una determinada
cantidad, si lo presentamos dentro del plazo lo vamos a cobrar).
Del cheque bancario (el que asume la obligación de retener es el propio banco, siempre que
se presente dentro del plazo, aun cuando no tenga fondos en la cuenta el banco utiliza sus
propios recursos para pagar) (se cobra una comisión mayor) (es parecido al aval bancario).
En casos de pérdida o sustracción ilegal del cheque, nos puede dar tiempo a cancelarlo y a
emitir otro, en caso contrario el librado puede oponerse al pago, aunque sea al portador. Eso
no implica que el cheque sea inválido, el cheque es correcto, lo que se pone en duda es la
legitimación para cobrarlo. Si el tenedor del cheque no lo comunica y el ladrón lo presenta
al cobro y el cheque es al portador, el librado está obligado a pagar.
Existen una serie de acciones del tenedor en caso de impago:
 Acción cambiaria en vía de regreso (contra el librador, endosantes y avalistas). Los

cuales responden solidariamente. Prescribe a los 6 meses. La prescripción se verá
interrumpida por las causas recogidas en el art 1973 del CC.
 Acción extracambiaria dirigida contra el librado exigiendo daños y perjuicios para
el caso en que estuviera obligado al pago y no lo hubiera realizado.
 Acciones que deriven de la relación causal o subyacente. La prescripción se regirá
por las normas aplicables a la relación subyacente que sirven de base.
Los cheques especiales son contemplados por la LC:
 Cheque cruzado: Limita la legitimación para el cobro del título a los bancos o a los
clientes de éstos.
 Cheque para cobrar en cuenta: Queda excluida la posibilidad de pago en efectivo, su
abono solo podrá producirse mediante el correspondiente asiento en la contabilidad del
librado.
102

4. PAGARÉ. NOCIÓN. FUNCIÓN ECONÓMICA. REQUISITOS FORMALES. EL

PAGO DEL PAGARÉ. ACCIONES Y EXCEPCIONES.
Está regulado en el art. 94 y ss de la Ley cambiaria y de cheque.
Es habitual el uso de este título-valor en las empresas, como consecuencia de sus ciclos
económicos, en función del sector al que pertenezcan. De forma que pueden producir y
gastar (sin obtener beneficios) pero cuando transcurre un periodo de tiempo, el momento en
el que se debe pagar coincide con el ciclo económico de obtención de ingresos.
La principal función del pagaré, es aplazar el momento del pago, de forma que no es un
medio de pago, sino que su función económica es conceder crédito e incluso proceder al
descuento bancario del título-valor, favoreciendo la liquidez.
Podemos decir que se trata de un “título-valor literal y abstracto, emitido a la orden o con el
carácter de nominativo directo, que contiene la promesa incondicionada de su emisor o
firmante e pagar una suma de dinero a su vencimiento”
Su principal rasgo característico es la promesa de pago. Además no hay tres partes

(librador, librado y tomador) sino que el esquema es dual (firmante y tomador) de forma
que es el emisor del título el que se compromete a realizar el pago.
Sus requisitos formales (esenciales) son:
 La denominación en el texto de pagaré.

 Promesa pura y simple de pagar.
 Indicación del vencimiento, de no expresarse se considera a la vista.
 Lugar en que se ha de efectuar el pago.
 nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar
(tomador).
 Fecha y lugar en que se firma el pagaré.
 La firma del que emite el pagaré (firmante).
Además podrán incluirse clausulas facultativas, para su validez habrán de ser expresamente
firmadas por persona autorizada.
La regulación del pagaré es similar a la de la letra de cambio, aunque cuenta con una serie
de diferencias significativas:
1. El firmante del pagaré se constituye en obligado directo y principal del pago.

2. No puede endosar el pagaré después de su vencimiento.
3. El título una vez vencido y notificado el protesto deberá presentarse frente al firmante.
4. El firmante tiene derecho a exigir en el momento del pago que le sea entregado el
pagaré con el recibí del tenedor.
5. La acción cambiaria prescribe a los 3 años y resulta ejercitable sin necesidad de
protesto.
103

La regulación de la letra de cambio será aplicable siempre y cuando la naturaleza lo

permita, por ejemplo no tiene sentido aplicar los arts. que se refieran al librado porque en el
pagaré no existe la figura.
104
TEMA 11: APERTURA DEL

PROCEDIMIENTO CONCURSAL
1. TRATAMIENTO LEGAL DE LAS SITUACIONES DE INSOLVENCIA
EL procedimiento concursal está regulado en la Ley Concursal 22/2003.
Concepto: el concurso, es el procedimiento mediante el que se ordena la concurrencia de

los acreedores de un sujeto sobre el patrimonio del deudor común, así como el conjunto de
reglas que determinan la iniciación y desenvolvimiento del procedimiento, los efectos que
se producen y las soluciones del mismo.
En ese procedimiento interviene un administrador concursal, que va a controlar la actividad
de la entidad, verificando y autorizando los actos de la misma, con la finalidad de satisfacer
a los acreedores.
Su finalidad, es la satisfacción de los créditos de los acreedores en la mayor medida de lo

posible, según resulta de los principios inspiradores del concurso. El sistema concursal no
tiene por objeto el saneamiento del patrimonio del deudor (operaciones preconcursales).
Tampoco tiene como finalidad la liquidación de dicho patrimonio, pues se prefiere una
solución convenida a cuyo efecto se facilita la propuesta y aprobación de un convenio entre
deudor y acreedores. Además, se opta por mantener la actividad profesional del deudor y
por la conservación de las unidades productivas, para favorecer no solo el interés de los
acreedores sino también para favorecer a los trabajadores, pues al mantenerse la
productividad, se conservan los puestos de trabajo.
1.1. CARACTERES FUNDAMENTALES Y ESTRUCTURA DEL PROCEDIMIENTO

CONCURSAL
CARACTERES FUNDAMENTALES
Universalidad: en el procedimiento deben integrarse todos los acreedores, con todos los
créditos de los que sean titulares frente al deudor común así como todos los bienes y
derechos realizables del deudor.
Par conditio creditorum: el hecho de que el deudor entre en concurso, quiere decir que no
tiene masa patrimonial suficiente para satisfacer todos los créditos, por lo que todos los
acreedores en mayor o menor medida se van a sacrificar. Este principio, lo que pretende es
el tratamiento paritario de todos los acreedores.
Ambos principios, conducen a una comunidad de pérdidas, según la cual, dada la

insuficiencia patrimonial del deudor, todos los acreedores asumen un sacrificio
proporcional (ley del dividendo). Se procura así que todos perciban al menos, una parte de
sus créditos y se repartan la inevitable insatisfacción al resto.
Unidad del sistema: triple dimensión:

105

- Unidad legislativa (El procedimiento se regula por la Ley Concursal)

- Unidad de disciplina (un único concurso para toda clase de deudores)
- Unidad de procedimiento (el concurso se desenvuelve mediante un único
procedimiento).
Flexibilidad: es un principio omnipresente en la estructuración del procedimiento (puede

tener una única fase común, dos fases (común y la de convenio o liquidación), o incluso
tres (común, la de convenio y la de liquidación)); en la tramitación del procedimiento (con
el diseño de un procedimiento abreviado); e incluso en las normas aplicables (reglas
específicas cuando el deudor sea empresario o persona jurídica).
ESTRUCTURA DEL CONCURSO
 SECCIONES (ART 183 LC): el procedimiento concursal se divide en seis secciones:
1. Comprende todo lo relativo a la declaración del concurso, medidas cautelares, a la
resolución final de la fase común, a la conclusión y en su caso cuando proceda, la
reapertura del concurso.
2. Comprende todo lo relativo a la administración concursal, al nombramiento y al estatuto

de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a
la rendición de cuentas y en su caso a la responsabilidad.
3. Comprende todo lo relativo a la masa activa, a las autorizaciones para enajenar bienes y
derechos, a la sustanciación, decisión y ejecución de las acciones de reintegración y de
reducción y a las deudas de la masa.
4. Comprende todo lo relativo a la masa pasiva, a la comunicación, reconocimiento,

graduación y clasificación de créditos y al pago de los acreedores.
5. Comprende todo lo relativo al convenio o a la liquidación.
6. Comprende todo lo relativo a la calificación del concurso y sus efectos. Esta sección,
solo procede en los casos establecidos en el art 167.1 de la LC: si el convenio aprobado
prevé quita de al menos un tercio del importe de los créditos o espera de al menos 3 años, y
si se abre la fase de liquidación.
A lo largo del procedimiento concursal se formaran estas Secciones, ordenandose las

actuaciones de cada una de ellas en cuantas piezas separadas sean necesarias o
convenientes. No todas ellas han de formarse necesariamente.
 FASES:
Fase de inicio: el procedimiento concursal comienza con una solicitud de declaración

formulada por quien esté legitimado (art 3 LC). No puede ser declarado de oficio ni
tampoco por el Ministerio Fiscal. La declaración de concurso a solicitud el deudo o la
admisión a trámite de la solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier otro
legitimado, implica la formación de la Sección primera. Una vez tramitada la solicitud, si
no se desestima el juez dictará auto declarando el concurso.
106

Fase común: Se abre con el auto del juez declarando el procedimiento concursal, en esta
fase lo que se pretende es asegurar el patrimonio del deudor dejándolo preparado para
abordar su solución a través del convenio o la liquidación, y concluye con la presentación
del informe de la administración concursal una vez agotado el plazo para impugnar el
inventario y la lista de acreedores. (Se corresponde con las secciones 2, 3 y 4).
Fase de convenio: Se tramitan propuestas de convenio, la finalidad del concurso es facilitar

el acuerdo entre acreedores y deudor. Se celebra la junta de acreedores y finalmente el juez
valora y en su caso acepta y aprueba el convenio presentado. Este convenio produce los
efectos siguientes: cesan los efectos del concurso, no significa que el concurso termine,
pero cesan los efectos y se sustituyen por los efectos propios del convenio, de forma que si
este se cumple finaliza el concurso y si se incumple, se reabre el proceso concursal y se
liquida la sociedad.
Es posible alcanzar el convenio sin apertura de la fase de convenio, durante el desarrollo de
la fase común, puede presentarse por el deudor una propuesta anticipada de convenio, que
se tramita en la misma fase común y que de ser aprobada, pone fin a dicha fase e inicia, sin
apertura de la fase de convenio, los efectos que se regulen en el propio acuerdo logrado.
Fase de liquidación: Esta fase sigue directamente a la común cuando lo solicita el deudor o
la administración concursal en caso de cese de la actividad profesional o empresarial del
deudor.
O sigue a la fase de convenio, cuando éste no ha sido posible, cuando no pueden

mantenerse sus efectos o cuando ha sido incumplido. La anulación o incumplimiento del
convenio conducen a un nuevo nombramiento de la administración concursal, lo que
demuestra la flexibilidad del procedimiento.
En esta fase se realizan los bienes y derechos integrados en la masa activa y se hace pago
ordenado de a los acreedores. La liquidación, se somete a un plan de liquidación presentado
por la administración concursal y aprobado por el juez. Dicha fase no debe extenderse por
más de 1 año desde su apertura.
 CONCLUSIÓN DEL CONCURSO (ART 176 LC) Tiene lugar:
1. Imposibilidad de continuar con el procedimiento, porque fue indebidamente abierto

(revocación del auto de declaración del concurso)
2. Desistimiento o renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos, siempre que se
haya terminado la fase común.
3. Cumplimiento del convenio
4. Íntegra satisfacción de todos los acreedores
5. Inexistencia de bienes y derechos con los que satisfacer los créditos de los acreedores.
REAPERTURA
107

Procede cuando la causa de la conclusión del concurso fue la inexistencia de bienes y

derechos, pues el deudor sigue siendo responsable de los créditos restantes no satisfechos.
Cuando el deudor es persona física, e ingresan en su patrimonio nuevos bienes o derechos,
se considera reabierto el concurso cuando vuelva a ser declarado en los 5 años siguientes a
la conclusión del anterior. Cuando es persona jurídica, la conclusión del concurso por
inexistencia de bienes lleva aparejada la extinción de la personalidad jurídica, por lo que se
aparecen nuevos bienes o derechos, se reabre el concurso, limitándose las nuevas
actuaciones a la liquidación.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Únicamente previsto para aquellos concursos que no revistan especial gravedad o

complejidad (Art 190). Se tienen que cumplir al menos 3 condiciones:
- Menos de 50 acreedores.
- Pasivo inferior a 5 millones de €.
- Activo (Derechos y bienes del deudor) inferior a 5 millones de €.
Hay dos supuestos, uno obligatorio y otro potestativo. Es potestativo cuando se presenta
una propuesta anticipada de convenio que incluye una modificación estructural (cesión del
activo y del pasivo).
El supuesto obligatorio, necesariamente el juez lo tramitará cuando se presente un plan de

liquidación que contenga la propuesta de compra de una unidad productiva o por el cese de
actividades del deudor siempre que no tenga contrato de trabajo.
INCIDENTE CONCURSAL (ARTS 192-196)
Trámite único para sustanciar todas las cuestiones que puedan plantearse durante el
concurso con relación al mismo pero al margen de su curso principal y que no tengan
señalado otro cauce. (Acciones declarativas individuales, juicios declarativos que se
acumulen, acciones individuales de trabajadores contra el auto que acuerde la suspensión o
extinción colectiva de los contratos de trabajo…). No suspende el procedimiento concursal
y se tramita como un juicio verbal.
1.2. TRATAMIENTO LEGAL DE LAS SOLUCIONES PRECONCURSALES
Antes de llegar el concurso, cabe la posibilidad de paralizar la obligación que tiene el

deudor de que en el plazo de 2 meses desde que conozca su estado de insolvencia, de
presentar la solicitud del concurso. Supuestos:
Acuerdos de refinanciación (art 5 bis). Tienen la virtualidad de que no quedan afectados

por la acción de reintegración.
Si dentro del plazo de 2 meses el deudor presenta una solicitud al juzgado de que está
negociando con acreedores su financiación se paraliza la obligación que tiene de declarar su
estado de insolvencia para proceder a la reapertura del concurso. Pero tiene un límite
temporal, de 3 meses, una vez transcurridos 3 meses desde la comunicación al juzgado,
108
tienes 1 mes hábil para presentar el concurso, salvo que no estés en estado de insolvencia,
es decir que hayas conseguido refinanciar tu deuda a través de préstamos y créditos.
- Características: Existencia de un acuerdo que amplíe el crédito o modifique las

condiciones de las obligaciones sobre la base de un plan de viabilidad. Siempre que: lo
suscriban 3/5 partes del pasivo, se informe favorablemente por un experto
independiente y se formalice en un instrumento público.
Homologación de acuerdos de refinanciación para entidades financieras (DA 4ª): Cabe

la posibilidad de que cumpliendo los requisitos arriba mencionados, se homologue
judicialmente el acuerdo, pero tiene que ser el 55% del pasivo financiero, es decir de los
acreedores que sean entidades financieras. Tendrán que tener el informe de experto y
formalización en instrumento público.
Tiene como virtualidad, que puedes obligar al resto de acreedores financieros a que se
sumen a ese acuerdo.
EJ: Es decir tu firmas con el 55% de los bancos que son acreedores de tu sociedad, firmas
condiciones de refinanciación, si lo consigues homologar judicialmente, el 45% de los
bancos que son acreedores y no han firmado el acuerdo, pueden ser obligados a sumarse a
ese acuerdo.
Acuerdos extrajudiciales de pago: (esto está en la ley de octubre) (art 231 y ss): Los
plazos son los mismos, pero en este caso interviene el mediador concursal (plan de pagos,
convoca a los acreedores…), pero únicamente en esta fase previa. Su virtualidad es que
solo procede si el convenio aprobado prevé quita de al menos un tercio del importe de los
créditos o espera de al menos 3 años.
2. LA APERTURA DEL CONCURSO. PRESUPUESTOS
Entendemos por presupuesto del concurso los motivos o causas de justifican el desarrollo
de un procedimiento concursal y que actúan como supuestos o requisitos previos de cuya
concurrencia depende la apertura de dicho procedimiento, como condiciones iuris
determinantes de la relación procedimental. Tradicionalmente se han distinguido dos tipos.
Los presupuestos materiales, aquellos requisitos de carácter sustancial sin los que no
podría ni declararse ni tramitarse el concurso, pueden a su vez, ser subjetivos, si afectan a la
condición personal y objetivos, si los requisitos se refieren a las circunstancias de hecho
que son determinantes para la declaración del concurso. Son imprescindibles para el
desenvolvimiento del procedimiento concursal y para el despliegue de sus efectos.
La LCon no establece expresamente presupuestos formales, pero la declaración de

concurso del deudor común no puede realizarse de oficio, sino tan solo en virtud de
solicitud del deudor o de otros legitimados. Y sin declaración de concurso ni existe ni se
despliegan sus efectos. Son presupuestos o supuestos ineludibles de los que depende el
concurso, es decir, presupuestos formales del concurso.
A) PRESUPUESTO SUBJETIVO: EL DEUDOR Y LOS ACREEDORES CONCURRENTES
109

Art 1 de la LCon, señala su ámbito de aplicación cuando dice que “la declaración del
concurso procede contra cualquier deudor, ya sea persona física o persona jurídica.”
Condiciones para poder ser declarado en concurso son:
- Ser “persona”, es decir, poseer capacidad o personalidad jurídica (aptitud para ser
titular de derechos y obligaciones).
- Ser “deudor” (parte pasiva de la relación jurídica). Ser titular de un deber jurídico
frente a un acreedor.
Cualquier persona natural o física, nacida a efectos civiles mientras no haya fallecido o
hayan sido declarada fallecida, tengan o no además de capacidad jurídica capacidad de
obrar y cualquier persona jurídica, pueden ser declaradas en concurso, si más limitaciones
derivadas de la condición personal del deudor.
El procedimiento concurso es único aunque flexible, y resulta aplicable a cualquier deudor
dotado de personalidad, son aquellas especialidades en ningún caso, constituya ni den lugar
a un concurso especial o especializado regido por un conjunto diferenciado de reglas.
No pueden ser objetos de concurso:
Masas patrimoniales sin personalidad jurídica, no obstante, sus miembros si podrán ser
declarados en concurso. Al igual que ocurre con los grupos de sociedades, que no pueden
ser declarados en concurso, pero sí pueden ser declaradas las sociedades pertenecientes al
grupo.
Las herencias yacentes así como las que hayan sido aceptadas a beneficio de inventario,
podrán ser declaradas en concurso siempre y cuando no hayan sido aceptadas pura y
simplemente, ya que una vez que sean aceptadas serán los herederos y no la herencia los
que puedan ser declarados en concurso.
La solicitud de declaración de concurso de la herencia formulada por el heredero equivale

legalmente a la aceptación de la herencia a beneficio de inventario.
Entidades que integran la organización territorial del Estado.
Sociedades mercantiles que tengan carácter público.
Respecto a los acreedores: hay debate doctrinal acerca de si es necesario que haya varios
acreedores para que se dé concurso o es suficiente un solo acreedor. La ley no establece que
haya una pluralidad de acreedores, podríamos entender que con un solo acreedor basta para
declarar el concurso, no obstante de la Ley concursal se desprende que es lógico que
concurran varios acreedores, Art 4 “junto a indicios de insolvencia, la existencia de una
pluralidad de acreedores”.
B) PRESUPUESTO OBJETIVO: LA INSOLVENCIA

110

 Concepto:
El art 2.1 establece que la declaración del concurso solo procede, cuando el deudor se
encuentra en estado de insolencia.
Se define el estado de insolvencia como el estado en el que se encuentra el deudor que no

puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. La insolvencia puede ser de dos
tipos, actual o inminente:
- Actual: Puede derivar de una crisis patrimonial (activo es inferior al pasivo) o de una
crisis de tesorería.
- Inminente: Supone que a pesar que el deudor no es ahora insolvente, lo será en el
futuro cercano. Legalmente se encuentra en estado de insolvencia inminente, el deudor
que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, es decir, el
deudor que anticipa a partir del análisis de sus bienes y derechos y de los que
previsiblemente deberían ingresar en su patrimonio y de las obligaciones asumidas a
insuficiencia de aquellos para hacer frente a éstas de un modo natural.
 Acreditación y verificación de la insolvencia en el concurso voluntario:
Cuando es el propio deudor el que solicita la declaración del concurso, en la solicitud debe
justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia. Por regla general, dicho estado
podrá deducirse del historial económico y jurídico del deudor, la solicitud ha de
acompañarse de la documentación exigida en el art. 6 LCon que debera bastar para
acreditar la insolvencia, si el deudor se halla verdaderamente en ese estado.
Si la solicitud es completa, el juez declarará el concurso sin más trámite, dicha declaración
puede ser recurrida en apelación por los acreedores u otros interesados. Si el juez estima no
acreditada la insolvencia alegada por el deudor instante, desestimara la solicitud mediante
auto, que podra ser recurrido por el deudor.
 Acreditación y verificación de la insolvencia en el concurso necesario: los hechos

reveladores de la insolvencia.
Por el contrario, si la solicitud de declaración del concurso es formulada por un acreedor, o

por otro legitimado distinto del deudor, la insolvencia ha de ser deducida de determinados
hechos tasados legalmente:
- Titulo por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que hayan resultado del
embargo bienes suficientes para el pago. El embargo infructuoso, por no existir bienes,
por no haberse hallado, o por estar excesivamente con cargas anteriores los
identificados.
- Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. implica la
cesación general de los pagos corrientes, lo que requiere un impago definitivo que no
sea esporádico o aislado.
- Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al
patrimonio del deudor.
111

- Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa del patrimonio del deudor. Supone la

ocultación y la enajenación, real o simulada, de los propios bienes, sustrayéndolos de
su finalidad solutoria.
- El incumplimiento generalizado de obligaciones concretas (tributarias, pagos de cuotas
a la Seguridad Social, pagos de salarios, indemnizaciones, retribuciones derivadas de
relaciones de trabajo… siempre que el incumplimiento corresponda a las exigibles en
los últimos 3 meses o las tres últimas mensualidades anteriores a la declaración de
concurso).
El solicitante no solo debe alegar estos hechos sino acreditarlo ofreciendo su prueba para la
que no es suficiente la testifical. Son presunciones iuris tantum, por lo que el deudor puede
oponerse ofreciendo prueba en contrario, si el deudor prueba su solvencia o la inexistencia
del hecho indiciario que fundamentó la solicitud, esta se desestimara y no se declarara el
concurso.
C) PRESUPUESTO FORMAL: LA DECLARACIÓN JUDICIAL DEL CONCURSO
Los presupuestos formales son dos: Hasta que no se dicta auto de declaración por el juez,
no hay concurso, pero como no puede dictarse de oficio, requiere la previa formulación por
persona legitimada de una solicitud de declaración del concurso.
En el proceso de declaración rige el principio rogatorio, tiene carácter necesario y previo al

procedimiento concursal y se rige por los principios de audiencia, contradicción, probatorio
e inmediación.
El auto de declaración es una resolución constitutiva (crea una situación jurídica nueva) e
inconsumible (despliega sus efectos a posteriori). El auto por el que se desestima la
declaración es meramente declarativo.
Declaración judicial del concurso: Contendrá como pronunciamientos más destacables, la

estimación de la solicitud y la declaración formal y efectiva del concurso, así como la
especificación de si es voluntario o necesario. Además deberá determinar los efectos sobre
el patrimonio del deudor, determinar los administradores concursales y el llamamiento a los
acreedores para que comuniquen sus créditos. Además si el concurso fuera necesario
requerirá al deudor para que presente los documentos enumerados en el art. 6 LCon, y
decidirá si el deudor es persona natural casada, sobre la formación de pieza separada en
relación con la disolución de la sociedad de gananciales. Incluirá en su caso la decisión de
aplicar el procedimiento abreviado y la adopción de medidas cautelares. El auto declarativo
del concurso produce sus efectos de inmediato y es ejecutivo aunque no sea firme.
Efectos:
- Apertura formal del procedimiento, concretamente de la fase común.

- El deudor se declara en estado de concurso.
- Se constituye la administración concursal, cuando el administrador acepte el cargo que
se le ha conferido.
112
Contra el auto en el que se estime o desestime la declaración cabe recurso de apelación,

que no será suspensivo salvo que excepcionalmente el juez decida lo contario, en ese caso
habrá de pronunciarse sobre el mantenimiento, total o parcial, de las medidas cautelares que
se hubieren adoptado. Contra los demás pronunciamientos recurso de revisión. Están
legitimados para recurrir el auto de declaración de concurso el deudor que no la hubiese
solicitado y cualquiera que acredite interés legítimo. Para recurrir el auto desestimatorio
solo será legitimado el solicitante de concurso.
El auto declarativo, ha de notificarse a las partes que hayan comparecido. Además debe
comunicarse por la administración concursal a los acreedores no solicitantes de la
declaración pero cuya identidad y domicilio consten en las actuaciones. Se realizará por
medios telemáticos, informáticos o electrónicos, se publicará en el BOE y además el juez
puede prever la publicidad complementaria.
Las resoluciones que vayan adoptándose en el transcurso del procedimiento y que deban
publicarse por medio de edictos, lo serán en el tablón de anuncio del juzgado y en el
registro Público Concursal en el que se publicaran el auto declarativo del concurso y las
demás resoluciones que legalmente hayan de ser objeto de publicidad.
3. LA PREVIA SOLICITUD DE DECLARACIÓN DEL CONCURSO.
3.1. LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR EL CONCURSO
Según establece el art 3 de la LC están legitimados para solicitar la declaración del

concurso:
- El deudor, en caso de que sea persona jurídica, el órgano de administración o de

liquidación.
- Cualquier acreedor, con independencia de la naturaleza, origen y cuantía de sus
créditos, excepto el que hubiera adquirido el crédito por acto inter vivos y a titulo
singular después de su vencimiento y dentro de los seis meses anteriores a la
presentación de la solicitud.
- Socios o miembros que sean personalmente responsables de las deudas de una persona
jurídica.
- En caso de herencia, los herederos y acreedores del deudor fallecido así como el
administrador de la herencia.
Existen supuestos especiales de legitimación: La CNMV, respecto de las empresas de

servicios de inversión y el CCS respecto de las entidades aseguradoras cuya liquidación
tuviera encomendada.
3.2. EL CONCURSO NECESARIO SOLICITADO POR OTROS LEGITIMADOS. EL

CONCURSO NECESARIO SOLICITADO POR UN ACREEDOR. SUPUESTOS DE
LEGITIMACIÓN CONTROVERTIDA Y EXCEPCIONES.
Solicitud de legitimado distinto del deudor, la solicitud debe contener el carácter con el que
el solicitante la formula, aportando documentación de la que resulte su legitimación y
proponiendo pruebas sin que sea suficiente la testifical.
113

Tramitación (art. 13 a 15 LCon)
Una vez presentada la solicitud el juez proveerá tal y como se ha expresado para la solicitud
presentada por el deudor señalando de plazo para subsanar o justificar si la estima
incompleta o defectuosa, e inadmisión si no se ha subsanado o justificado la ausencia o el
defecto con la posibilidad de recurso de reposición contra el auto de inadmisión de la
solicitud.
Dependiendo de si el acreedor funda su solicitud en un embargo, en una investigación

infructuosa de patrimonio o en una declaración administrativa o judicial de insolvencia, el
juez declarará el concurso de forma automática en el plazo de 1 día hábil.
Si no se funda en esos supuestos, el juez emplazará al deudor para que se pueda oponer,
justificando que no está en estado de insolvencia (plazo de 5 días para presentar la
oposición).
Efectos de la admisión a trámite del concurso:
1. Formación de la sección primera.

2. Emplazamiento del deudor para que pueda formular oposición.
3. Adopción de medidas cautelares para asegurar la integridad del patrimonio del
deudor.
Si en el plazo para comparecer u oponerse el deudor se allana, el juez dictará auto

declarando el concurso. Si el deudor formula oposición se citará al día siguiente a las partes
para que comparezcan.
Si el deudor no comparece, el juez dicta auto declarando el concurso. Si el deudor

comparece ha de consignar el importe de los créditos vencidos del acreedor instante.
Si es el solicitante quien no comparece y el juez considera que concurre el presupuesto

objetivo y además existen otros acreedores, antes de resolver la solicitud concederá a estos
un plazo de 5 días para que formulen alegaciones.
Comparecido que sea el solicitante se le pedirá la ratificación en su solicitud. Si no ratifica

en ella y se dan los requisitos anteriores, el juez concederá el plazo de 5 días.
Si se ratificase en su solicitud, también cuando el deudor no hubiera hecho la consignación

o no proceda, se celebrara la vista oyendo el juez al deudor y al solicitante y a sus abogados
sobre la procedencia o improcedencia de la declaración decidiéndose sobre la pertinencia
de la prueba propuesta, en un plazo máximo de 20 días.
Producida la incomparecencia o la no ratificación, o agotado el plazo de alegaciones, o en

otro caso, celebrada la vista y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, el juez
resolverá sobre la solicitud en los tres días siguientes.
Si el juez entiende que existe el presupuesto objetivo de la quiebra dictara auto declarando
el concurso, o bien auto desestimando la solicitud de concurso necesario.
114

En caso de desestimación las costas se imponen al solicitante y tendrá que indemnizar al

deudor de los daños y perjuicios.
Toda esta tramitación se evita si deudor presenta solicitud después de presentada la

solicitud de declaración de concurso necesario pero antes de ser emplazado, (antes de la
admisión de la solicitud de concurso necesario), pues en tal caso, el juez dictara auto
declarando en concurso sin mas tramite.
3.3. FACULTAD Y DEBER DEL DEUDOR DE SOLICITAR EL CONCURSO

VOLUNTARIO
Solicitud del deudor, cuando el deudor se encuentre en estado de insolvencia inminente

tiene la facultad de solicitar el concurso, pero cuando la insolvencia sea actual, tal y como
establece el art 5 de la LC tiene el deber legal de solicitar la declaración del concurso en el
plazo de 2 meses desde que ha conocido o debió conocer su estado de insolvencia.
Este deber encuentra su fundamento en la necesidad de procurar una declaración del

concurso lo más pronto posible evitando que el deudor insolvente actúe con apariencia de
normalidad en el tráfico, pues agrava su situación patrimonial.
El problema es determinar cuándo debe conocer el estado de insolvencia. La ley establece

una presunción iuris tantum, salvo prueba en contrario se presume que el deudor ha
conocido el estado de insolvencia cuando concurre alguno de los hechos que dan lugar a la
posibilidad de declarar el concurso necesario o cuando ha transcurrido el plazo de las
circunstancias recogidas en dicho artículo. También se dará cuenta a través de la
formulación (cuando firma las cuentas anuales).
El incumplimiento de este deber arrastra las siguientes consecuencias:
1. Se presume que ha mediado dolo o culpa grave del deudor por lo que el concurso
será culpable.
2. Los administradores de una SL o SA que debiendo hacerlo no solicitan la
declaración, responden solidariamente de las deudas.
Contenido de la solicitud
La solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor deberá justificar su

endeudamiento y su estado de insolvencia y expresar si este es actual inminente.
Además la solicitud puede contener una propuesta anticipada de convenio o petición de

liquidación.
Para acreditar su estado de insolvencia deben acompañar a la solicitud, como mínimo y

necesariamente los siguientes documentos:
1. Poder especial para solicitar el concurso.

2. Memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad a la
que se haya dedicado durante los últimos 3 años y de los establecimientos de los que
sea titular, dicho documento debe expresar las causas por las que el deudor se encuentra
115

en tal estado y las propuestas sobre la viabilidad patrimonial. También el régimen

económico matrimonial.
3. Inventario de bienes y derechos.
4. Relación de acreedores.
5. Plantilla de trabajadores. Y en su caso si lo hubiere, identidad del órgano de
representación de los mismos.
Adicionalmente, si el deudor instante estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad
acompañara su solicitud de declaración de concurso:
1. Cuentas anuales.
2. Memoria de los cambios significativos en el patrimonio.
3. Estados financieros intermedios.
4. Estados contables consolidados.
Estos documentos son obligatorios, si alguno de ellos faltare o carece de requisitos o

incompleto habrá de contener explícitamente la expresión de la causa del defecto.
Se aplica una presunción iuris et de iure y es que el administrador de la sociedad que haya
presentado concurso en el que se ponga de manifiesto una inexactitud grave de los
documentos presentados o una falsedad de los mismos se presume que hay dolo o culpa
grave, y el concurso será calificado como culpable.
Tramitación de la solicitud
Una vez presentada la solicitud, el juez la examinará. Si es incompleta, tendrá un plazo de 5

días para subsanarlo, si no se subsana, el juez dictará auto inadmitiendo la solicitud (recurso
de reposición). Si la solicitud es completa, o se subsanan los errores dictará auto declarativo
del concurso. En caso de que no quede acreditada la insolvencia, auto desestimando el
concurso (recurso de reposición).
3.1. ESTÍMULOS LEGALES PARA LA SOLICITUD DEL CONCURSO
Incentivos para la solicitud del concurso necesario:
La LC prevé incentivos, por la misma razón que se prevé la obligación del deudor de
presentar el concurso en el plazo de 2 meses (Evitar que se agrave la situación patrimonial
del deudor y que actúe con apariencia de normalidad cuando es insolvente)
1. Que las costas van a ser consideradas como crédito contra la masa si el concurso se
estima, si el concurso se desestima, el acreedor tendrá que pagar las costas.
2. En el caso de que el deudor se oponga está obligado a consignar el importe del crédito
del acreedor que solicita el concurso.
3. Los créditos del acreedor, en la mitad de su importe van a gozar de un privilegio
general, siempre que no sean créditos subordinados (acreedores tienen vinculación con
el deudor), cobrarán antes que los demás.
116
TEMA 12: ÓRGANOS DEL CONCURSO.

FUNCIONES
1. LOS ÓRGANOS DEL CONCURSO
La estructura orgánica del concurse prevé lo siguientes órganos: el Juez, la Administración

concursal, la Junta de Acreedores y el Ministerio Fiscal. Pero solo el Juez y la
Administración Concursal constituyen órganos necesarios en cuanquiel concurso, de
intervención y constitución obligada en todo caso. La junta de Acreedores y el Ministerio
Fiscal solo han de intervenir y constituirse en supuestos concretos y tasados por la Ley
Concursal, por lo que estarán ausentes en un buen numero de concursos.
A. MINISTERIO FISCAL (NO NECESARIO)
Su función es promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad, de los derechos

de los ciudadanos y del interés público. Su intervención se ha visto limitada a la parte del
procedimiento en la que en mayor medida está presente el interés público: La sección de
calificación del concurso (sección 6) tanto por los efectos que tiene como por la
trascendencia de la calificación del concurso como culpable. Además debe ser oído con
carácter previo a la adopción de medidas que puedan afectar a derechos fundamentales del
deudor y en la cuestión de competencia (declinatoria).
B. EL JUEZ DEL CONCURSO (NECESARIO)
Es el órgano rector del concurso, por ello tiene amplias facultades de dirección, supervisión
y control sobre la actuación de los demás órganos, así como, de decisión, tanto sobre las
distintas fases y trámites del procedimiento como sobre cuestiones de fondo. Además le
corresponde el impulso del procedimiento y velar por el interés del concurso.
Sin perjuicio de ello, en determinados aspectos tiene cierto margen de discrecionalidad,

siempre motivando sus resoluciones (adopción de medidas cautelares, nombramiento de
administrador concursal así como en la calificación del concurso).
COMPETENCIA TERRITORIAL:
Se atribuye la competencia a los Jueces de lo Mercantil (art 8 LC) y se determina en

función del lugar donde el deudor tenga el “centro de sus intereses principales”
entendiéndose por tal el lugar donde el deudor ejerce de forma habitual y reconocible por
terceros la administración de sus intereses. En caso de ser persona jurídica es el domicilio
social.
No obstante, además de la regla general, existen otros preceptos:
Si el centro de intereses principales no se encuentra en España, pero el deudor tiene en

territorio español un establecimiento, será competente el juez en cuyo territorio radique el
bien. Hay que distinguir entre:
117

 Concurso principal, en este caso el deudor tiene su centro principal en España, pero
también tiene bienes fuera, y al ser el concurso universal afecta a todos los bienes.
 Concurso territorial, en este caso el deudor tiene su centro principal de intereses
fuera de España, pero tiene establecimientos en territorio español, en este caso el
concurso solo afecta a estos últimos.
Si se presentan solicitudes de declaración de concurso y hay varios juzgados competentes,

será preferente el competente para conocer de la resolución que se presentó primero.
En los casos de solicitud de declaración conjunta de varios deudores, será competente el

juez del lugar donde tenga el centro de intereses principales el deudor con mayor pasivo.
Todos los legitimados para solicitar la declaración del concurso, podrán plantear cuestión
de competencia territorial mediante declinatoria, la cual no suspende el procedimiento
concursal. En caso de que se estime el juez se inhibirá a favor del juzgado competente.
JURISDICCIÓN:
Se extiende a todas aquellas cuestiones que se susciten en materia concursal, así como a las
que estén relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen
desarrollo del procedimiento concursal. Conocerán de las acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del deudor, así como de las
acciones sociales y todas las ejecuciones frente a bienes y derechos del deudor. El carácter
exclusivo y excluyente de la jurisdicción sobre tales materias, se desprende del principio de
universalidad y unidad de procedimiento, que exigen que conozca un único órgano
jurisdiccional.
C. JUNTA DE ACREEDORES (NO NECESARIO)
Es un órgano colegiado cuya función es la de debatir, votar y en su caso, aceptar (ya que la
aprobación corresponde al juez) las propuestas de convenio que no se hubiesen presentado
anticipadamente.
Es un órgano deliberante y de expresión de la voluntad colectiva de la masa pasiva, y sólo

se convoca y constituye en la fase de convenio, la cual no es necesaria cuando se aprueba
en la fase de común la propuesta anticipada de convenio, ni cuando la fase de liquidación
sigue sin solución de continuidad a la común por haberlo pedido el concursado.
CONVOCATORIA
Es ordenada por el juez en el auto por el que acuerda la apertura de la fase de convenio y
pone fin a la fase común. El secretario judicial fijará el lugar, el día y la hora. La
celebración tendrá que tener lugar en el plazo de 2 meses desde el auto, si hubiese
propuesta anticipada de convenio, o en 3 meses en los demás casos. Se publicará en el
BOE y en el Registro Público Concursal y además se notificará a las partes personadas.
118

ASISTENCIA
Tienen derecho de asistencia todos los incluidos en el texto definitivo de la lista de

acreedores (art 118 LC). Podrán ejercer su derecho personalmente o a través de
representante (puede ser otro acreedor o un tercero). Tendrá que tener poder suficiente para
intervenir y votar en la junta.
Tienen deber de asistencia el concursado, personalmente o a través de representante. Su

inasistencia supone una presunción iuris tantum de dolo o culpa grave, por lo que se
calificará el concurso de culpable. Y el administrador concursal, en caso de inasistencia,
perderá su remuneración y devolverá lo ya recibido.
CONSTITUCIÓN
Se nombra presidente (juez) y secretario judicial, una vez constituida la mesa de la junta de
acreedores se forma la lista de asistentes y se determina el quórum de asistencia. Se
entiende válidamente constituida cuando están presentes o representados la mitad del
pasivo ordinario (no se incluyen créditos subordinados ni privilegiados). De esta forma, si
la junta no se constituye válidamente, el juez no aprobará el convenio, no obstante si esta
fuese la única causa de rechazo del mismo, ordenará la convocatoria de una nueva junta en
la forma y con la publicidad exigida, la cual tendrá que celebrarse en 1 mes desde la
resolución.
CELEBRACIÓN
La junta se reunirá en el lugar y día señalados, excepto si no se ha presentado ninguna

propuesta o las presentadas han sido inadmitidas, en cuyo caso el juez dictará auto abriendo
la fase de liquidación.
La junta será presidida por el juez que abrirá la sesión, dirigirá la deliberación y someterá a
votación las propuestas. El secretario judicial, la iniciará exponiendo las propuestas de
convenio y una vez concluida la fase de deliberación se procederá a los votos. Si hubiera
varias propuestas, se debatirá en primer lugar la presentada por el deudor, si no fuese
aceptada, las presentadas por los acreedores. Cuando se acepte una propuesta, no procede
deliberar ni votar las restantes. Una vez aceptada la propuesta, el secretario judicial leerá y
firmará acta de la junta, levantando el presidente la sesión.
ADOPCIÓN DE ACUERDOS
Para que una propuesta de convenio se considere aceptada, será necesario el voto favorable
de al menos, la mitad del pasivo ordinario. No obstante, la mayoría requerida será inferior,
si la propuesta supone el pago íntegro de los créditos ordinarios, sin quita, en un plazo no
superior a 3 años, o el pago inmediato de los créditos ordinarios, sin espera, por tanto, con
una quita inferior al 20%, en cuyo caso basta con la mayoría simple. Pero en ciertas
ocasiones se añaden otros requisitos:
119

a) Las propuestas de convenio que atribuyan un trato singular a ciertos acreedores, precisan
para ser aceptadas además de la mayoría que corresponda, el voto favorable en la misma
proporción del pasivo no afectado por el trato singular.
b) Las propuestas de convenio que impliquen nuevas obligaciones a cargo de acreedores,

no podrán ser aceptadas ni tampoco debatidas en la junta sin la previa conformidad de los
mismos.
ACTA
La celebración de la junta será grabada en soporte audiovisual bajo fe del secretario

judicial. Además se levantará acta, amparada por la fe pública del secretario judicial. Se
recogerán los datos relativos al tiempo y lugar, y se relatará lo sucedido en la deliberación y
el resultado de las votaciones. El concursado, la administración concursal o cualquier
acreedor tienen derecho a obtener a su costa testimonio del acta.
2. LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
2.1 ESTRUCTURA DEL ORGANO DE ADMINISTRACION
Es un órgano esencial del sistema concursal. Además, es un órgano autónomo (no delegado
del juez), tiene importantes funciones atribuidas legalmente que el juez no puede asumir ni
modificar, no obstante está sujeto a la superior y constante supervisión del juez.
Es el órgano técnico de administración del concurso, y además es parte en todas las

secciones del procedimiento.
2.2 COMPETENCIAS
Las competencias de la administración concursal son las siguientes:
 Intervención o sustitución del concursado en la administración y disposición de su

patrimonio.
 Delimitación y conservación de la masa activa y pasiva.
 Informe y propuesta sobre la calificación del concurso.
 Elaboración del plan de liquidación.
 Realización de las operaciones de liquidación del activo.
 Pago a acreedores.
2.3 COMPOSICIÓN Y RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO
En principio es un órgano unipersonal. Puede serlo también una persona jurídica, en estos
casos deben de designar como administrador concursal a una persona que reúna los
requisitos de aptitud profesional, y además deberá nombrar a la persona natural que actuará
como representante.
Excepciones: en caso de concurso de sociedades reguladas (empresas de servicios de

inversión) puede ser un técnico de la CNMV en caso de concurso de entidades de crédito
(miembro del fondo de garantía de depósitos)
120
Sin embargo, en caso de concursos ordinarios de especial trascendencia, además del

administrador concursal, se designa a otro administrador, que debe ser un acreedor
ordinario o con privilegio general no garantizado del tercio de mayor importe. Estos
concursos son aquellos en los que se da uno de los siguientes supuestos:
 -Cifra de negocios en cualquiera de los últimos 3 ejercicios sea igual o superior a

100 millones.
 -Masa pasiva sea superior a 100 millones.
 -Número de acreedores superior a 1000.
 -Número de trabajadores en los últimos 3 ejercicios sea superior a 100.
2.4 CONDICIONES SUBJETIVAS PARA SER ADMINISTRADOR CONCURSAL
Aptitud profesional: El administrador ha de tener cualificación profesional. Ha de ser
abogado en ejercicio, economista, auditor de cuentas o titular mercantil en todo caso con 5
años de experiencia y formación especializada en el ámbito concursal. En el caso de
persona jurídica, el representante de la misma, deberá reunir tales requisitos además de
garantizar la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de
administrador concursal.
Incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones (art 28 LC): Lo que se persigue es

garantizar la independencia e imparcialidad en el ejercicio del cargo y la idoneidad y
honestidad para el mismo.
De esta forma, no pueden ser administradores concursales:
 Quienes no puedan ser administradores de SRL o SA.

 Quienes hayan prestado servicios profesionales al deudor o a personas relacionadas
con él en los últimos 3 años.
 Se encuentren incursos en causa de incompatibilidad para ser auditor de cuentas.
 Hubieran sido separados del cargo en los 2 años anteriores o estuviesen
inhabilitados por desaprobación de cuentas en concurso anterior.
 Hubieran emitido informe, para excluir de la posibilidad de rescisión concursa, de
un acuerdo de refinanciación anterior a la declaración del concurso.
2.5 NOMBRAMIENTO Y ACEPTACIÓN
Los colegios profesionales y el ROAC elaborarán unas listas en las que figuren quienes
tienen aptitud para ser administrador concursal. El juez lo nombrará, de quienes figuren en
tal lista. Si hay suficientes personas en la lista, no podrá nombrarse a quien ya ha sido
administrador concursal en el mismo juzgado en 3 concursos dentro de los 2 años
anteriores.
Sin embargo, el juez, motivadamente, y si aprecia que el concurso requiere conocimientos

especiales, podrá nombrar a persona concreta. Y en el caso de concursos conexos,
designará una administración concursal única de las ya existentes.
121

Una vez que es nombrado se comunicará al designado para que acepte el cargo en los 5 días
siguientes, acreditando que tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía
equivalente que cubra los daños y perjuicios que se pudieran derivar de su actuación. Si
conoce que está incurso en alguna causa de incapacidad, incompatibilidad o prohibición lo
tendrá que poner de manifiesto. Si no hay, y acepta el cargo solo puede renunciar por causa
grave.
Al aceptar, deberá indicar su dirección postal y electrónica a efecto de notificaciones.
2.6 RETRIBUCIÓN
Fijada por el juez mediante auto y establecida conforme al RD 1860/2004. El juez podrá en
cualquier momento del procedimiento modificar la cuantía, de oficio o a instancia de parte.
Las retribuciones se sujetarán a los principios de exclusividad (solo la que le corresponda
por su actividad concursal), limitación (no más cantidad de la que le corresponde) y
efectividad, pues al constituir un crédito contra la masa, puede ponerse en peligro la
retribución cuando la masa sea insuficiente, para ello se establecerá un mínimo retributivo.
Se pierde el derecho a la retribución cuando no se presenta el informe de la administración

en plazo, cuando se incumple el deber de asistencia a la junta de acreedores y cuando se
prolonga indebidamente la fase de liquidación.
2.7 RECUSACIÓN Y CESE
El administrador puede ser recusado por cualquiera de las personas legitimadas para
solicitar el concurso, van por la vía del incidente concursal.
En cuanto al cese, puede producirse por la conclusión del concurso, o antes del mismo por
las siguientes causas:
 Fallecimiento.
 Renuncia justificada por causa grave.
 Aprobación judicial del convenio, sin perjuicio de las funciones que el convenio le
haya encomendado, hasta su íntegro cumplimiento.
 Recusación admitida judicialmente.
 Separación del cargo acordada por el juez del concurso sin concurre justa causa.
El cese, le obliga a rendir cuentas, salvo en el caso de cese por fallecimiento.
2.8 RESPONSABILIDAD
Tanto el administrador, como el auxiliar delegado deben desempeñar sus cargos con la
diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal.
Están sometidos a un régimen de responsabilidad responden frente al deudor y acreedores

de los daños y perjuicios causados por actos u omisiones contrarios a la ley o realizados sin
la debida diligencia. La acción se sustancia ante el juez del concurso y prescribe a los 4
años desde que tuvo conocimiento del daño o perjuicio.
122

Cuando hay dos administradores concursales por defecto, la actuación de ambos es

mancomunada (la responsabilidad es conjunta) salvo que el juez determine actuaciones
solidarias o individuales. En cualquier caso (distinto al anterior) la responsabilidad es
solidaria, salvo que se acredite por parte de uno de ellos que no intervinieron en ese acto u
omisión lesiva.
El juez también puede separar al administrador concursal, incluso puede revocar el

nombramiento de los auxiliares delegados siempre de forma motivada y procederá a
nombrar a uno nuevo.
2.9 COLABORADORES
 Personal a su servicio que como profesionales tengan contratado y también los

dependientes del deudor, no supone sustitución en el ejercicio de sus funciones y su
actividad no tiene trascendencia frente a terceros por lo que no asumen responsabilidad.
 Auxiliares delegados, por la complejidad del concurso, puede el administrador solicitar

al juez que lo nombre para que se le deleguen determinadas funciones. Incluso puede
nombrarlo el juez de oficio. Tiene que tener la condición profesional que el
administrador no tenga. Su retribución procede de la propia retribución del
administrador concursal. Está sometido al mismo régimen de incapacidades,
incompatibilidades y prohibiciones.
Hay casos en los que es obligatoria su designación:
1) Cuando el concursado tiene diversos establecimientos en todo el territorio.
2) Cuando se trata de empresas de gran dimensión.
3) Cuando se pide prorrogar la emisión del informe del administrador concursal.
4) En los concursos conexos (grupos de empresas art 42 C de C), salvo que se designe a
una única administración concursal.
 Expertos independientes para que colaboren en el inventario de la masa activa y en la

valoración de los bienes y derechos así como en la estimación de la viabilidad de los
litigios. Sus honorarios serán con cargo a la retribución de la administración concursal y
tienen el mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones,
recusación y responsabilidad.
3. EL INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

La función primordial del administrador concursal es emitir el informe de la administración
concursal. Se tiene que emitir dentro de los 2 meses siguientes a la aceptación del cargo, sin
perjuicio de que se pueda prorrogar por circunstancias concretas:
1º Si concurren circunstancias excepcionales por un plazo no superior a 2 meses más.
2º Si al vencimiento del plazo de 2 meses no hubiera concluido el plazo de comunicación
de créditos, hasta los 3 días siguientes a la conclusión.
123

3º Si el número de acreedores es superior a 2.000, por 4 meses más.

3.1. CONTENIDO
El art 75.1 LC establece cual debe ser el contenido:
 Análisis de los datos expresados por el deudor en la Memoria relativa a su historial

económico y jurídico exigido en la solicitud de concurso voluntario.

Estado de la contabilidad del deudor y juicio de la administración concursal sobre las
cuentas, estados financieros y memoria que el deudor debe acompañar en la solicitud. Si
el deudor no ha formulado las cuentas anuales, las formulará la administración.
 Memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración concursal.
El art 75.2 de la LC regula los documentos que deben acompañar al informe:
 Inventario de la masa activa.

 Lista de acreedores.
 Evaluación de las propuestas de convenio que se hayan presentado.
 En su caso, plan de liquidación.
Una vez presentado al juez el informe, se notificará a las partes y se publicará en el

Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado. En el plazo de 10 días
podrán impugnar el inventario (inclusión o exclusión de bienes y derechos o aumento o
disminución de la valoración) y la lista de acreedores (inclusión o exclusión de créditos o
modificación de su cuantía).
124
TEMA 13: LOS EFECTOS DE LA

DECLARACIÓN DE CONCURSO
1. EFECTOS SOBRE EL DEUDOR
1.1. EFECTOS SOBRE SUS FACULTADES PATRIMONIALES Y SOBRE SU ACTIVIDAD

PROFESIONAL. EFECTOS PERSONALES. EFECTOS CONCRETOS SOBRE EL
DEUDOR PERSONA JURÍDICA.
 Efectos sobre sus facultades patrimoniales y sobre su actividad profesional
Si el concurso es voluntario, el deudor conserva todas sus facultades de administración y

disposición sobre su patrimonio, pero su ejercicio se somete a autorización por la
administración concursal, la cual debe estar conforme con los mismos (art 40.1 LC).
(Intervención).
Si el concurso es necesario, las facultades de administración y disposición del deudor sobre

su patrimonio se suspenden, por lo que no pueden ser ejercidas por éste y tendrá que ser
sustituido por la administración concursal (art 40.2 LC) (Suspensión o sustitución).
Ambas afectan a los bienes y derechos que se integren en las masas del concurso, y no, a
los bienes personalísimos del deudor, a los que no tengan carácter patrimonial o sean
inembargables y tampoco a los bienes o derechos de terceros que sean administrados por el
concursado.
También hay que tener en cuenta que aunque en principio la suspensión va unida al
concurso necesario y la intervención al voluntario, el Juez podrá modificarlo
motivadamente señalando las ventajas y riesgos (art 43 LC) y también podrá solicitar el
cambio la administración concursal, oído el concursado en cualquier momento del
procedimiento concursal (art 40.4 LC).
En cualquier caso, si se abre la fase de liquidación, el concursado estará siempre

suspendido en el ejercicio de sus facultades patrimoniales, cesando con la apertura de dicha
fase, la intervención de la que hubiese estado gozando hasta ese momento.
Con carácter general cuando se declara el concurso, el deudor tiene tres deberes:
1) Colaboración, tendrá que presentarse todas las veces que sea requerido por el Juez o
por la administración concursal.
2) Suministrar información a la Administración Concursal. La declaración del
concurso, no exime al concursado de la obligación de llevar la contabilidad, sino que
tendrá que formular y someter a auditoría las cuentas anuales. Cuando el deudor esté
sometido a suspensión, la formulación corresponde a la Administración Concursal, si
estuviese sometido a intervención, serán elaboradas por el concursado con autorización
de la administración concursal. El cumplimiento de la obligación de formular las
cuentas anuales (3 meses desde el cierre del ejercicio) podrá retrasarse hasta el mes
siguiente a la presentación del informe de la administración concursal.
125

3) Los principios de conservación de los bienes de la masa activa y de continuidad en el

ejercicio de la actividad profesional del deudor, modulan los efectos que la declaración
del concurso tiene sobre las facultades patrimoniales del deudor.
Tanto en la suspensión como en la intervención, cuando se lleve a cabo la administración y

disposición sobre la masa activa, se pretenderá la conservación de ésta del modo más
convincente para los intereses del concurso. Hasta la aprobación judicial del convenio o la
apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar bienes y derechos que integren la
masa activa sin autorización judicial. Excepciones:
a) Actos indispensables para mantener la viabilidad de la empresa.

b) Actos de disposición de bienes, no siendo necesarios para la continuidad de la
actividad del deudor, surjan ofertas que coincidan con el valor asignado a dichos bienes
en el inventario. La norma prevé porcentajes de corrección de valor: 20% para
inmuebles y 10% para muebles.
La declaración del concurso, no interrumpe necesariamente la actividad profesional del

deudor, es más, el principio es el de continuación de dicha actividad (art 44.1 LC).
La suspensión, y en menor medida la intervención, hacen anulables (y no nulos) los actos

del deudor que infrinjan las limitaciones antes mencionadas. La acción de anulación solo
puede ser ejercida por los administradores concursales.
Por razones humanitarias, el deudor tendrá derecho a alimentos si se encuentra en estado de

necesidad para atender sus necesidades, las de su cónyuge o pareja de hecho y
descendientes bajo su potestad. Los alimentos se satisfarán con cargo a la masa activa si en
ella existen bienes suficientes. La cuantía y periodicidad serán fijadas por la AC en caso de
intervención y en caso de suspensión por el juez.
 Efectos sobre derechos fundamentales del concursado
Tales efectos, recogidos en el art. 41 LCon, son los siguientes:
 Se impone al deudor el deber de residir en la población de su domicilio, lo que afecta al

derecho fundamental de libre residencia y circulación (art. 19 CE) para facilitar el
cumplimiento de los deberes de colaboración e información.
 Arresto domiciliario del deudor, ante el incumplimiento del deber de residencia o la
concurrencia de circunstancias que hicieran temer fundadamente dicho incumplimiento.
 Entrada en domicilio del deudor y su registro, lo que afecta a la inviolabilidad del
domicilio (art 18.2 CE), se requiere consentimiento del titular o autorización judicial.
 Intervención de las comunicaciones, lo que afecta al derecho de secreto de las
comunicaciones (art 18.3 CE).
Para adoptar estas medidas tienen que cumplirse varios requisitos: (1) Idoneidad de la
medida en relación al estado del procedimiento concursal. (2) Proporcionalidad. (3)
Determinar la duración de la medida.
- Concurso de persona jurídica (arts. 46 a 48 LC)

126

Además de los efectos generales, hay una serie de efectos específicos sobre su organización
y actividad.
La declaración del concurso no modifica su estructura orgánica, únicamente la apertura de

la fase de liquidación provoca su disolución y el cese de sus administradores o liquidadores,
que se sustituyen por la administración judicial.
Salvo en este supuesto, durante el concurso se mantienen sus órganos, pero su

funcionamiento queda necesariamente alterado. Si la persona jurídica concursada tiene sus
facultades patrimoniales suspendidas, los órganos sociales serán sustituidos por la
administración concursal. En caso de intervención, es precisa la autorización de la
administración concursal de los actos decididos por los órganos de la persona jurídica.
Los administradores concursales tienen derecho de asistencia y voz en las sesiones de los
órganos colegiados, hasta el punto de que la constitución de junta, asamblea u otro órgano
con carácter de universal no será válida si estos no concurren.
La legitimación para el ejercicio de acciones sociales de responsabilidad contra

administradores, auditores o liquidadores se atribuye exclusivamente a la administración
concursal.
Igualmente, ciertas acciones sociales solo podrán ser ejercitadas por la administración
concursal durante la tramitación del concurso: (1) Reclamación del desembolso de las
aportaciones sociales diferidas. (2) Reclamación de prestaciones accesorias pendientes de
cumplimiento. (3) Ejercicio de acciones contra los socios personalmente responsables de
las deudas de la persona jurídica, anteriores al concurso.
Según el art. 48 ter LC “Desde la declaración del concurso el juez puede acordar como
medida cautelar el embargo de bienes de administradores, liquidadores, apoderados y
personas que hayan ostentado esos cargos en los 2 años anteriores al concurso, para el
caso de que sea probable que en la sección de calificación del concurso (la 6ª) las
personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante
de la liquidación en los términos previstos en esta ley”.
2. EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES. EFECTOS SOBRE LAS ACCIONES

INDIVIDUALES CONTRA EL DEUDOR
Los efectos de la declaración del concurso sobre los acreedores, afectan por un lado, a su
integración en la masa pasiva del concurso y por otro, a las acciones individuales que
tengan contra el deudor.
Todos los acreedores quedan de derecho integrados en la masa pasiva (art 49 LC).
Únicamente quedan excluidos los acreedores de créditos contra la masa.
Las acciones declarativas individuales que correspondan al orden civil o social cuyo
conocimiento pertenezca al Juez del concurso, solo pueden ejercitarse después de declarado
el concurso ante dicho Juez (art 50.1 LC).
127

Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y ya estuviesen en tramitación antes del
concurso continuarán hasta la firmeza de la sentencia (art 51.1 LC). Lo mismo ocurre con
los convenios arbitrales de los que sea parte el deudor, salvo que el juez considere que su
continuación perjudica al concurso (art 52 LC). Las sentencias y laudos firmes vinculan al
Juez concursal.
No obstante, no podrán iniciarse y si ya estuviesen en tramitación quedarán en suspenso,
los procedimientos en los que se ejercitan acciones de reclamación de obligaciones sociales
contra administradores de las sociedades de capital que incumplan los deberes impuestos en
caso de que concurra causa de disolución (art 50.2 y 51 bis.1 LC).
Las ejecuciones y los apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del

deudor, no pueden iniciarse una vez declarado el concurso y tampoco pueden continuar los
iniciados antes, que quedarán en suspenso (art 55 LC). Solo podrán continuar, los
procedimientos administrativos de ejecución en los que antes de la declaración se hubiera
dictado diligencia de embargo, y las ejecuciones laborales, en las que ya se hubieran
embargado bienes y en ambos casos siempre que estos no sean necesarios para la
continuidad de la actividad profesional del deudor.
Las ejecuciones o realizaciones forzosas ya iniciadas quedan en suspenso, salvo que exista
resolución judicial que establezca que no son bienes o derechos afectos o no son necesarios
para la actividad profesional (art 56.2 LC). Las que no hubieran empezado no pueden
iniciarse (art 56.1 LC) (acreedores con garantía real).
Esta suspensión solo es efectiva, desde que se declara el concurso hasta que se apruebe el
convenio, o transcurra más de 1 año desde la apertura de la liquidación. Durante el periodo
de suspensión, la A.C podrá optar por pagar los créditos garantizados con cargo a la masa, y
será innecesaria la realización de los bienes y derechos.
En caso de intervención las interpone el concursado con autorización de la A.C y en caso de

suspensión, las interpone la A.C, salvo las acciones personales en las que la legitimación
corresponde al concursado.
Durante el mismo periodo de parálisis de las acciones de ejecución de garantías reales,

tampoco podrán ejercitarse las tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o con
reserva de dominio en virtud de contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles o los
bienes cedidos en arrendamientos financieros formalizados en documentos que lleve
aparejada ejecución o haya sido inscrito en el mismo Registro, ni las acciones resolutorias
de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de
condiciones explicitas inscritas en el RP.
128
3. EFECTOS SOBRE LOS CRÉDITOS. LA PROCEDENCIA DE LA

COMPENSACIÓN. TRATAMIENTO DE LOS INTERESES EN EL CONCURSO.
LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Y LA REANUDACIÓN DEL
CÓMPUTO.
1. Prohibición de la compensación. Una vez declarado el concurso no pueden

compensarse las deudas y créditos del concursado. Si producirá efectos la compensación
que existiera antes de la declaración del concurso. Si existiesen controversias se resolverán
por el incidente concursal (art 58 LC).
2. Suspensión del devengo de intereses desde la declaración del concurso. Aunque,

cuando se apruebe un convenio que no implique quita (solo espera), podrá pactarse en el
mismo el cobro total o parcial de los intereses cuyo devengo se suspendió, calculado al tipo
legal o convencional (si es menor). En todo caso, si de la liquidación quedase remanente, se
satisfarán los intereses suspendidos calculados al tipo convencional (art. 59 LC).
Como excepción, se admite el devengo de intereses de los créditos con garantía real, hasta
donde alcance la garantía, y de los créditos salariales conforme al interés legal del dinero.
En todo caso, los intereses devengados tienen consideración de crédito subordinado (cobran
los últimos).
3. Suspensión del derecho de retención sobre bienes y derechos de la masa activa,

salvo las impuestas por la legislación administrativa, tributaria y laboral y de la Seguridad
Social (art 59 bis LC).
4. Interrupción de la prescripción de las acciones contra el deudor por créditos

anteriores y las acciones contra socios, administradores, auditores, o liquidadores de la
persona jurídica, hasta que concluya el concurso. Una vez concluido, el cómputo del plazo
se inicia de nuevo (art 60 LC).
5. Cómputo de los créditos en dinero. Desde la declaración del concurso, todos los
créditos, a los efectos exclusivos de cuantificar el pasivo y expresar la cuantía de los
créditos en la lista de acreedores, se computarán en dinero. Este efecto no implica la
conversión, ya que se lleva a cabo en la liquidación.
4. EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS. REGLA GENERAL SOBRE VIGENCIA

DE LOS CONTRATOS. EXCEPCIONES
La declaración del concurso, no produce por sí misma la resolución de los contratos

sinalagmáticos que hubiera celebrado el deudor antes de su fecha.
Además, la LC establece que las cláusulas que establezcan la facultad de resolver o

extinguir el contrato por la declaración del concurso se tendrán por no puestas (art 61.3).
No obstante el principio de vigencia, cede en aquellos casos en que la declaración del
concurso sea causa legal de extinción, o en los que por disposición legal las partes puedan
pactar la extinción (art 63.2).
129

En cuanto a los contratos con obligaciones recíprocas:
a. Si cuando se declara el concurso, una de las partes ha cumplido y la otra no

(concursado), el crédito que corresponde a la contraparte se incluirá en la masa pasiva.
Y si quien no ha cumplido no es el concursado, el crédito se incluye en la masa activa.
b. Si cuando se declara el concurso ninguna de las partes ha cumplido, las prestaciones
debidas por el concursado se cumplirán con cargo a la masa, excepto si el juez
considera que la parte no concursada obstaculiza reiteradamente el cumplimiento, en
cuyo caso se convertirá en crédito subordinado.
c. Siempre que convenga al interés del concurso, la A.C (suspensión) o el deudor
(intervención) podrán solicitar la resolución del contrato pendiente de cumplimiento por
ambas partes, restituyendo lo que proceda y la indemnización se satisfará con cargo a
la masa.
d. Si el contrato sigue vigente, y posteriormente se incumple, la declaración del concurso
no afecta a la facultad de resolución que corresponde a las partes por dicho
incumplimiento.
e. Ciertos contratos han podido considerarse vencidos, antes de la declaración del
concurso, por incumplimientos del deudor debidos a las dificultades patrimoniales y
financieras. No obstante, estos contratos pueden obstaculizar una solución rápida y
adecuada del concurso, por ello, siempre y cuando no se hayan iniciado los actos de
ejecución, pueden ser rehabilitados en beneficio del concurso.
En el caso de los contratos laborales (art 64 LC): A pesar de que los temas relacionados
con los trabajadores pertenecen al ámbito social, una vez declarado el concurso, todo lo
referente a éstos será competencia del Juzgado de lo Mercantil (que está conociendo del
concurso).
En el ámbito del concurso por solicitud del administrador concursal, del deudor concursado
o de los representantes de los trabajadores, el Juez de lo Mercantil puede adoptar medidas
de modificación sustancial de las condiciones contractuales así como la extinción o
suspensión colectiva de contratos de trabajo
La solicitud tiene que estar fundada y tener como finalidad el mantenimiento de la

viabilidad empresarial.
Una vez que el juez reciba la solicitud, convoca a las partes al periodo de consultas, que es
de 30 días para empresas con más de 50 trabajadores y para las demás 15 días. Cualquier
acuerdo requiere la mayoría de los representantes de los trabajadores.
Al finalizar el plazo señalado o en el momento en que se consiga un acuerdo, la

administración concursal y los representantes de los trabajadores comunicarán al juez del
concurso el resultado del período de consultas.
Recibida dicha comunicación, el secretario judicial recabará un informe de la autoridad

laboral sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado, que deberá ser emitido en el
plazo de quince días, pudiendo ésta oír a la administración concursal y a los representantes
de los trabajadores antes de su emisión.
130

Cumplidos los trámites ordenados en los apartados anteriores, el juez resolverá en un plazo
máximo de cinco días, mediante auto, sobre las medidas propuestas aceptando, de existir, el
acuerdo alcanzado, salvo que en la conclusión del mismo aprecie la existencia de fraude,
dolo, coacción o abuso de derecho. En este caso, así como en el supuesto de no existir
acuerdo, el juez determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral.
Los contratos de alta dirección, aparecen regulados en el art. 65 LC: “Durante la

tramitación del concurso, la administración concursal, por propia iniciativa o a instancia del
deudor, podrá extinguir o suspender los contratos de éste con el personal de alta dirección.
La decisión de la administración concursal podrá ser impugnada ante el juez del concurso a
través del incidente concursal en materia laboral. La sentencia que recaiga será recurrible
en suplicación”
En cuanto a los convenios colectivos de trabajo (art. 66 LC): “La modificación de las
condiciones establecidas en los convenios de trabajo sólo podrá afectar a aquellas materias
en las que sea admisible con arreglo a la legislación laboral, y, en todo caso, requerirá el
acuerdo de los representantes legales de los trabajadores.”
Por último, hay que tener en cuenta los contratos con Administraciones Públicas (art. 67
LC):
“1. Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo
celebrados por el deudor con Administraciones públicas se regirán por lo establecido en su
legislación especial.
2. Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter privado

celebrados por el deudor con Administraciones públicas se regirán en cuanto a sus efectos y
extinción, por lo establecido en esta Ley.”
131

TEMA 14: DETERMINACIÓN DE LA MASA

ACTIVA Y PASIVA DEL CONCURSO
1. DETERMINACIÓN DE LA MASA ACTIVA DEL CONCURSO
Declarado el concurso y desplegados sus efectos, la pieza fundamental del procedimiento,
es la determinación de los bienes susceptibles de ser usados para la satisfacción de los
acreedores así como la determinación de las deudas vigentes que pesan sobre el
concursado, esto es, la delimitación de la masa activa y pasiva del concurso.
Ambas funciones se atribuyen a la Administración Concursal, quien deberá realizar las

actuaciones necesarias para la depuración de la masa de bienes y para el reconocimiento y
clasificación de los créditos las cuales se resumirán en dos documentos: el inventario de la
masa activa y la lista de acreedores.
El principio básico que rige esta fase es el de universalidad, consistente en incluir en la

masa activa todos los bienes patrimoniales del deudor concursado en la fecha de
declaración del concurso, a los que se añadirán los que, como consecuencia de la
continuación de la actividad profesional del deudor o por cualquier otra causa, sean
adquiridos después así como los que se recuperen con las acciones de reintegración. Las
cuestiones que fundamentalmente han de tratarse son tres la determinación inicial de los
bienes que hayan de integrar la masa activa, su reintegración, y la separación de bienes de
la misma. Una vez realizada la masa activa queda determinada y delimitada, reflejándose en
el llamado inventario de la masa activa.
1.2. BIENES Y DERECHOS DE LA MASA ACTIVA. BIENES CONYUGALES.

CUENTAS INDISTINTAS
BIENES Y DERECHOS DE LA MASA ACTIVA
Constituyen inicialmente la masa activa del concursado todos los bienes y derechos
patrimoniales del deudor a la fecha de la declaración del concurso, excepto los que sean
legalmente inembargables (art 76 LC). Esto supone que no componen la masa activa ni los
bienes y derechos que carecen de contenido patrimonial, ni los que sean inalienables, ni los
demás bienes y derechos inembargables (605-606 LC) así como los sueldos, salarios y
pensiones en la cuantía del art 607 LC (salario mínimo interprofesional). Esta regla general
bien completada, con otras específicas sobre bienes conyugales y sobre saldos de cuentas
indistintas.
 Bienes conyugales
En el caso de que el concursado sea persona natural y casada, el régimen económico

matrimonial será tenido en cuenta a la hora de integrar bienes en la masa activa. En
principio se incluirán los bienes privativos del cónyuge concursado (art 77.1 LC).
Si el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, solo los bienes propios

del concursado se integran en la masa activa (art 78 LC).
132
Pero si el régimen económico es el de gananciales, se incluirán además los bienes

gananciales cuando éstos deban responder de las obligaciones asumidas por el cónyuge
concursado (art 77.2 LC). No obstante, el cónyuge no concursado podrá pedir la disolución
de la sociedad, liquidándose por el juez en coordinación con lo que resulte del convenio o
liquidación del concurso.
 Cuentas indistintas
Se integrarán en la masa activa los saldos de las cuentas indistintas en las que el
concursado, persona natural o jurídica, sea uno de los titulares. Dicha integración se
producirá por el total del saldo, en beneficio de la masa y en perjuicio de los cotitulares
indistintos, aunque es en realidad producto de una presunción iuris tantum, de modo que si
se prueba que el saldo no pertenece al concursado no se incluirá en la masa activa y si se
prueba que solo le corresponde una parte, ésta se incluirá en la masa activa. (Art 79 LC).
1.3. ACCIONES EN DEFENSA DE LA MASA ACTIVA. CLASES. EXCLUSIONES.

LEGITIMACIÓN. EFECTOS DE LA RESCISIÓN CONCURSAL
Reintegración de bienes a la masa activa: A la masa activa deben añadirse los bienes que
salieron indebidamente del patrimonio del concursado antes de la declaración del concurso.
Para ello la LC prevé una serie de acciones que consienten a la Administración Concursal
atacar los actos fraudulentos o lesivos realizados con la finalidad de eludir la
responsabilidad patrimonial del deudor con sus acreedores.
Dos tipos de acciones:
Las acciones rescisorias concursales y las acciones rescisorias ordinarias, ambas tienen
igual naturaleza y fundamento, pero mientras las ordinarias requieren la prueba del
perjuicio patrimonial y del daño así como del fraude o intención de defraudar, las
concursales prescinden de estos requisitos facilitando su ejercicio.
Las acciones rescisorias concursales pueden ejercitarse contra actos realizados en

perjuicio de la masa activa por el deudor, en los 2 años anteriores a la declaración del
concurso sin necesidad de probar el fraude y sin que tenga que existir ánimo de fraude. Por
tanto dos requisitos se exigen, uno temporal y otro de resultado, que sean perjudiciales.
Pero, además, la necesaria concurrencia de este último se facilita grandemente al
presumirse en ciertos actos.
El perjuicio patrimonial se presume iuris et de iure, sin admitirse prueba en contrario, en

los actos dispositivos a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y en los pagos u otros
actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuese posterior a la declaración del
concurso y no cuenten con garantía real (art 71.2 LC). Siempre realizado a los dos años
anteriores a la misma.
También se presume iuris tantum, invirtiendo la carga de la prueba, por lo que corresponde
al demandado probar que el acto impugnado no es perjudicial, en los actos dispositivos a
título oneroso realizados a favor de las personas especialmente relacionadas con el
concursado, y en la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o
133

de otras nuevas contraídas en sustitución de aquellas, así como en los pagos u otros actos de
extinción de obligaciones que cuenten con garantía real y su vencimiento sea posterior a la
declaración del concurso (art 71.3 LC). Igualmente siempre realizado a los dos años
anteriores a la misma.
Fuera de los supuestos en que el perjuicio patrimonial se presume, iuris et de iure o iuris
tantum, los actos realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso pueden
rescindirse si se prueba el perjuicio patrimonial, pero sin necesidad de que exista animus
fraudandi.
Exclusiones:
No cabe ejercer estas acciones contra rescisorias concursales contra:
- Actos ordinarios de la actividad empresarial del deudor realizados en condiciones
normales.
- Actos comprendidos en las leyes especiales reguladoras de sistemas de pagos y
compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.
- Actos contra las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y el
FOGASA.
- Acuerdos de refinanciación que cumplan con las siguientes condiciones:
 Conferir al deudor una ampliación del crédito disponible
 Incluir un plan de viabilidad
 Suscritos por acreedores que representen 3/5 del pasivo del deudor
 Disponer de un informe de experto independiente
 Proporcionalidad de las garantías
 Formalizado en instrumento público. Si además han sido suscritos por al menos el
75% del pasivo que sea de titularidad de entidades financieras puede homologarse
judicialmente.
Legitimación
La legitimación para el ejercicio de las acciones rescisorias, concursales y ordinarias,

corresponde a la Administración Concursal, no obstante los acreedores podrán instarla por
escrito al ejercicio de una acción, indicando acto concreto y su fundamento, si en los 2
meses siguientes al requerimiento la Administración no plantea la acción, estarán
legitimados los acreedores para ejercitarla notificándolo a la Administración Concursal.
Esta legitimación subsidiaria no se reconoce en los acuerdos de refinanciación.
Efectos de la rescisión.
La sentencia estimatoria declarará ineficaz el acto impugnando y condenará a la restitución

de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses (art 73 LC).
La rescisión, genera la devolución de las prestaciones que fueron objeto del acto rescindido
lo que provoca la restitución de los bienes afectados a la masa activa del concurso, pero
también simultáneamente, el nacimiento de un crédito para la devolución del precio o
contraprestación, para quien contrató con el ahora concursado. Dicho crédito será
134

considerado “crédito contra la masa” y se satisfará en el momento de la reintegración de los

bienes o derechos, salvo mala fe, que se considerarán créditos subordinados.
1.4. SEPARACIÓN DE BIENES DE LA MASA ACTIVA
Separación de bienes de la masa activa (art 80 LCon) solo se separan de la masa activa los
bienes que estando en la fecha de declaración de concurso en poder del concursado son de
propiedad ajena. Estos bienes se entregarán por la Administración Concursal a sus
legítimos titulares, siempre que el concursado no tenga sobre los mismos derechos de uso,
garantía o retención.
Hay que hacer referencia al derecho de separación de buques y aeronaves de la masa activa
que corresponde a los acreedores con privilegios sobre dichos bienes para ejercer sobre los
mismos las acciones que les reconoce la legislación específica, pero si no lo ejercen en 1
año desde la declaración del concurso, los créditos se clasificarán según su naturaleza,
como especialmente privilegiados, privilegiados u ordinarios. Si de su ejecución resulta
remanente se integrará en la masa activa.
Los creiditos contra la masa no constituyen un supuesto de separación de bienes de la masa

activa, ni dan lugar a un supuesto de separación de bienes.
1.5. EL INVENTARIO DE LA MASA ACTIVA
Formación del inventario de bienes, corresponde a la Adm. Concursal. El inventario de la

masa activa contendrá la relación de todos los bienes y derechos integrados en la masa
activa, incluyendo los que se hayan reintegrado y excluyendo los que hayan sido separados.
De cada uno de los bienes y derechos se expresará su naturaleza, características, lugar

donde se encuentran y en su caso los datos de identificación registral así como el régimen
económico matrimonial. Además indicara los gravámenes, trabas y cargas que pesen sobre
los bines, con expresión de su naturaleza y datos de identificación.
También se incluirá su avalúo que se realizará con arreglo al valor de mercado, teniendo en
cuenta las cargas y gravámenes así como las garantías reales y los embargos.
Además contendrá la relación de todos los litigios cuyo resultado pueda afectar a su
contenido y las acciones rescisorias que a juicio de la Admón. Concursal debieran
promoverse para la mejor reintegración de la masa activa y que aún no han sido ejercitadas.
2. DETERMINACIÓN DE LA MASA PASIVA DEL CONCURSO
1.1. CRÉDITOS CONCURSALES Y CRÉDITOS CONTRA LA MASA
Créditos concursales: Son aquellos que se integran en la masa pasiva y cuyos titulares,
después de haberlos comunicado a la Admón. Concursal y haber sido reconocidos y
clasificados por ésta, figuran en la lista de acreedores. La ley los define como aquellos que
no son créditos contra la masa.
135

Créditos contra la masa: No se integran en la masa pasiva, no requieren ni comunicación

ni reconocimiento y no son objeto de clasificación. Éstos se satisfacen con preferencia a los
concursales, y en principio, inmediatamente después a su respectivo devengo o
vencimiento. Sus titulares no se integran en la Junta de acreedores, no votan las propuestas
de convenio y no quedan afectados por su contenido. En definitiva estos créditos
constituyen un cose del propio procedimiento, cuya satisfacción se hará, usualmente, en
perjuicio de los créditos concursales, en cuanto necesariamente disminuyen el acto o haber
disponible para su pago. Están regulados en el art 84 LC y pueden subdividirse en dos
grupos:
- Gastos y Costas judiciales:
Los créditos por salarios por los últimos 30 días de trabajo efectivo anteriores a la
declaración del concurso y en cuantía que no supere el doble del SMIF.
Los de costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y declaración del concurso, la
adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales y la asistencia
y representación del concursado así como los gastos derivados de la Admón. Concursal.
Los de alimentos del deudor y de las personas respecto a las cuales tuviera el deber legal de
prestarlos.
- Obligaciones (derivan de la gestión de la masa activa):
1. Los que resultan de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con
obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la
declaración del concurso, salvo que se declaren subordinados.
2. Los que resulten de las obligaciones de pago de créditos con privilegio especial sin
realización de los bienes y derechos afectos a su garantía.
3. Los que resulten de las obligaciones derivadas de la rehabilitación de contratos y de
enervación de desahucios, por las cantidades debidas y por las de vencimiento futuro.
4. Los que resultan de las obligaciones de restitución e indemnización en casos de
resolución de contratos, voluntaria o por incumplimiento.
5. Los que resultan de la obligación de devolución de contraprestaciones recibidas por el
concursado en virtud de contratos y actos rescindidos, salvo que sea el titular declarado
de mala fe.
6. Los generados por el ejercicio de la actividad profesional del deudor tras la declaración
concursal, incluyendo los créditos laborales y dentro de éstos las indemnizaciones
debidas en caso de despido o extinción de los contratos de trabajo.
7. Los que resulten de las obligaciones válidamente contraídas durante el procedimiento
por la Admón. Concursal o con la autorización de ésta.
8. Los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad
extracontractual.
9. El 50% de los créditos concedidos en un acuerdo de refinanciación (el otro 50% son
créditos concursales con privilegio general).
136
Estos créditos se satisfacen, en principio, de forma inmediata o a sus respectivos

vencimientos con cargo a los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso,
antes de satisfacer los créditos concursales lógicamente disminuirá en esa medida.
Todos los demás créditos serán concursales; aquellos que integran el pasivo, la masa
pasiva, y que deben ser comunicados, reconocidos y clasificados y cuyos titulares, en
principio y salvo alguna excepciones, se integran en la organización del concurso y pueden
participar en el proceso de aprobación del convenio y quedar sometidos a la eficacia del
mismo.
1.2. COMUNICACIÓN, RECONOCIMIENTO Y CLASIFICACIÓN DE LOS

CRÉDITOS CONCURSALES. ESPECIAL REFERENCIA A LOS CRÉDITOS CON
GARANTÍA PERSONAL
En el plazo de 1 mes desde el día siguiente a la publicación en el BOE del auto declarativo
del concurso, los acreedores concursales deben comunicar la existencia de sus créditos a la
administración concursal. El escrito expresará la identidad del acreedor y los datos relativos
al crédito (cuantía, fecha, vencimiento, calificación…).
Los créditos contra el concursado, comunicados o no, precisan ser reconocidos para
integrarse en la masa pasiva del concurso. El reconocimiento corresponde a la
administración concursal y consiste en determinar la inclusión o exclusión de los créditos y
por tanto de sus titulares, de la lista de acreedores. Igual decisión habrá de tomar la Admón.
Concursal respecto de cada uno de los créditos que, aun no habiendo sido comunicados
resultan de los libros y documentos del deudor o constan en el procedimiento concursal por
cualquier otra razón.
Algunos créditos, comunicados o no, han de ser reconocidos necesariamente:
1. Los reconocidos por laudo arbitral o por sentencia, aunque no sean firmes.
2. Los reconocidos en títulos ejecutivos.
3. Los reconocidos por certificado administrativo.
4. Los asegurados con garantía real en Registro Público
5. créditos de trabajadores cuya existencia y cuantía resulten de los libros y
documentos del deudor.
Clasificación de los créditos concursales
Es competencia de la administración concursal, cuyas decisiones, al igual que las relativas

al reconocimiento, pueden ser atacadas mediante impugnación de la lista de acreedores. Se
encuentran los créditos subordinados y los privilegiados. La LCon define negativamente los
créditos ordinarios como aquellos que no están legalmente considerados ni como
privilegiados y los subordinados en el entendimiento de que todos los demás reconocidos e
integrantes de la masa pasiva el concurso son créditos ordinarios. Los créditos pueden
clasificarse en:
 ORDINARIOS:
137

Aquellos que no están legalmente considerados ni como privilegiados ni como

subordinados (art 89.3 LC).
 PRIVILEGIADOS:
Constituyen una excepción al principio de igual trato de todos los acreedores. Estos a la vez
se clasifican en créditos con privilegio especia, si afectan a determinados bienes y derecho
y créditos con privilegio general, si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor. Los
créditos privilegiados, a su vez se clasifican en créditos con privilegio especial, y créditos
de privilegio general.
Créditos con privilegio especial (art 90 LC) afectan a determinados bienes y derechos y son
los siguientes:
1. Los créditos garantizados con hipoteca o con prenda sin desplazamiento sobre los
bienes pignorados o hipotecados.
2. Los créditos garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado.
3. Los créditos refaccionarios, incluidos los de los trabajadores sobre los objetos por ellos
elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado.
4. Los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con
precio aplazado de bienes muebles o inmuebles.
5. Los créditos con garantías de valores representados mediante anotaciones en cuenta.
6. Los créditos garantizados con prenda, sobre los bienes o derechos pignorados que estén
en posesión del acreedor o de un tercero.
Los créditos recogidos 1º-5º para gozar de privilegio especial deberán cumplir las
formalidades previstas en su legislación específica. Los créditos pignoraticios, necesitan
que la prenda se constituya en documento público.
Créditos con privilegio general (art 91 LC) afectan a la totalidad del patrimonio del
deudor y son los siguientes:
1. Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía que
resulte de multiplicar el triple del SMI por el nº de días de salario pendiente de pago, así
como las indemnizaciones que deriven de la extinción de los contratos, de accidente de
trabajo, recargos por incumplimiento de obligaciones en materia de salud laboral,
devengados con anterioridad a la declaración del concurso.
2. Los capitales de la SS de los que sea responsable el concursado.
3. Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y SS.
4. Los créditos por trabajo personal no dependiente y los que correspondan al propio autor
por la cesión de derechos de explotación de la obra objeto de propiedad intelectual,
devengados durante los 6 meses anteriores a la declaración del concurso.
5. Los créditos tributarios y demás de derecho público, así como los de la Seguridad
Social (50% de su importe).
6. Créditos por responsabilidad extracontractual.
7. Créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería concedidos por acuerdos de
refinanciación.
138

8. Créditos del acreedor instante, que no sean subordinados y con el límite de la mitad de
su importe, el resto serán créditos ordinarios.
La clasificación de los créditos como privilegiados resulta de suma importancia en el

desarrollo posterior del procedimiento concursal.
Los titulares de los créditos privilegiados tienen derecho de abstención sobre el convenio.
 SUBORDINADOS: (ART 92)
Si se abre la fase de liquidación, el pago de los créditos subordinados requiere la previa

satisfacción íntegra de los créditos contra la masa y de los concursales privilegiados y
ordinarios. Son los siguientes:
1. Créditos que habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la Admón.
Concursal en la lista de acreedores, o que no habiendo sido comunicados sean incluidos
por el juez.
2. Créditos que por pacto contractual tengan tal carácter.
3. Créditos por recargos e intereses, incluidos los moratorios.
4. Créditos por multas y sanciones pecuniarias.
5. Créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el
deudor (art 93 LC).
6. Créditos que, como consecuencia de la rescisión concursal, resulten a favor de quien en
la sentencia ha sido declarado de mala fe en el acto impugnado.
7. Créditos derivados de contratos de obligaciones recíprocas, cuando el juez constate que
el acreedor obstaculiza reiteradamente el cumplimiento del contrato en perjuicio del
interés del concurso.
A los efectos de considerar subordinados sus créditos en virtud del art. 92.5 LCon se
consideran personas especialmente relacionadas con el deudor (Art 93 LC):
Si es persona física:
1. Cónyuge, o quien lo haya sido en los 2 años anteriores al concurso, pareja de hecho, o
personas que convivan con análoga relación.
2. Ascendientes, descendientes y hermanos del concursado.
3. Cónyuges de los ascendientes, descendientes y hermanos del concursado.
Si es persona jurídica:
2. Los socios que sean responsables de las deudas sociales personal e ilimitadamente y
aquellos otros que en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares
de un 5% del capital social si la entidad tiene valores en mercado secundario o un 10%
si no los tiene.
3. Administradores y liquidadores de la sociedad concursada, apoderados generales o
todos los que estuvieran 2 años antes de la declaración concursal.
4. Sociedades que formen parte de un grupo de sociedades así como los socios comunes.
139

4.1. SUPUESTOS ESPECIALES DE RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS
La LCon contiene disposiciones especiales sobre el reconocimiento de créditos

condicionales, litigiosos, los que requieren previa excursión del patrimonio del deudor
principal no concursado y los afianzados o avalados o con deudores solidarios del
concursado.
Los créditos condicionales: son créditos sometidos a condición resolutoria y los de derecho
público que estén recurridos, ello implica que, en tanto no se cumpla la condición o se
estime el recurso, gozarán de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y
calificación.
Los créditos contingentes: Son créditos sometidos a condición suspensiva y los litigiosos
así como los que solo pueden ser efectivos previa exclusión del patrimonio de un deudor
principal no concursado. Se reconocen con la calificación que les corresponda pero sin
cuantía propia y sus titulares aparecen como legitimados en el procedimiento concursal.
Los créditos con aval, fianza u obligación solidaria de un tercero no concursado:

Tendrán la calificación que sea menos gravosa para el concurso, y a solicitud del acreedor
podrán incluirse en la lista de acreedores.
4.2. LA LISTA DE ACREEDORES
Contenido:
1.
ellos, su identidad, así como las características de los créditos que titule.
2.
Expresará la identidad de los acreedores y los motivos de su exclusión.
3. Créditos contra la masa, devengados y pendientes de pago en el momento de formular la

lista.
140
TEMA 15: LAS SOLUCIONES DEL

CONCURSO. CALIFICACIÓN Y
FINALIZACIÓN
1. EL CONVENIO: CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y FUNCIÓN
ECONÓMICA
La LCon prevé dos soluciones para el concurso: el convenio y la liquidación. En sustancia,

el convenio concursal es un acuerdo entre el deudor y la colectividad de sus acreedores que
se alcanza en el seno de un procedimiento seguido ante los tribunales de justicia y cuyo
objeto es la satisfacción de los créditos concursales. Su naturaleza es por tanto doble. De
un lado, presenta un innegable perfil contractual en la medida que constituye un
instrumento a través del cual los principales involucrados en el concurso vienen a componer
sus interesantes de la manera que les parece conveniente. Ahora bien, el convenio es un
acuerdo que se alcanza en el seno del concurso con pleno sometimiento a las reglas de esta
institución.
1.1. LA PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO
La conclusión del convenio requiere que la colectividad de acreedores acepte, de acuerdo

con un régimen de mayorías, algunas de las propuestas presentadas. Estas propuestas
pueden ser presentadas por el deudor o por los acreedores si bien solo el deudor podrá
presentar la propuesta anticipadamente. Las propuestas de convenio habrán de presentarse
acompañadas de un plan de pagos con detalle de los recursos previstos para su
cumplimiento, incluidos los procedentes de la enajenación de determinados bienes o
derechos del concursado.
Una de las medidas previstas por la Ley para facilitar el convenio consiste en la admisión
de la presentación de una propuesta anticipada de convenio. Se permite que el deudor reúna
ciertas condiciones formule una propuesta de convenio desde los primeros momentos del
procedimiento. El régimen legal está diseñado de tal manera que posibilita que el convenio
sea aprobado y alcance eficacia durante la referida fase común, sin necesidad de abrir la
fase de convenio propiamente dicha.
El deudor podrá presentar ante el juez la propuesta anticipada de convenio desde la

solicitud de concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario t hasta la
expiración del plazo de comunicación de créditos.
No podrá presentar propuesta anticipada de convenio los deudores que se encuentren

incursos en alguna prohibición del art. 105 de la LCon; los casos son los siguientes:
 Haber sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el
orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la
Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores.
141

 Haber incumplido en alguno de los tres últimos ejercicios la obligación del depósito de
las cuentas anuales.
Para su admisión a trámite, la propuesta deberá ir acompañada de adhesiones de acreedores

de cualquier clase, prestadas en la forma establecida en esta Ley y cuyos créditos superen la
quinta parte del pasivo presentado por el deudor. Cuando la propuesta se presente con la
propia solicitud de concurso voluntario bastará con que las adhesiones alcancen la décima
parte del mismo pasivo.
La aceptación por los acreedores de la propuesta anticipada de convenio se realiza mediante

un sistema de adhesiones reguladas en el art. 103 LCon.
Así, desde la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio y hasta la

expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores, cualquier
acreedor podrá manifestar su adhesión a la propuesta con los requisitos y en la forma vistos
anteriormente.
Para que una propuesta de convenio se considere aceptada por la junta serán necesarias las
siguientes mayorías:
a) Si hubiera votado a favor del mismo, al menos, un 50 por ciento del pasivo ordinario,
quedarán sometidos a las quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito; a las
esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un
plazo no superior a cinco años; o, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los
laborales, a la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo.
No obstante cuando la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en

plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con
quita inferior al veinte por ciento, será suficiente que vote a su favor una porción del pasivo
superior a la que vote en contra.
Debe tenerse en cuenta que la no aceptación de la propuesta en esta fase común del
procedimiento no implica necesariamente su decaimiento definitivo.
1.2. TRAMITACIÓN PRESENCIAL Y TRAMITACIÓN ESCRITA DEL CONVENIO
a) Apertura de la fase de convenio y tramitación de las propuestas de convenio
Si el concursado no ha solicitado la liquidación ni se ha aprobado o mantenido una

propuesta anticipada de convenio, el juez, dictara un auto por el que pondrá fin a la fase
común y abrirá la de convenio.
Durante la fase del convenio persisten los efectos de la declaración de concurso sobre el
deudor; sobre los acreedores, sobre los créditos y sobre los contratos.
Con anterioridad a aquel auto y salvo que el deudor hubiera solicitado la liquidación podrán
presentarse propuestas de convenio por el deudor y acreedores cuyo crédito superen 1/5 del
pasivo.
142

Efectivamente en dicho auto el juez o bien ordenara convocar la junta de acreedores o

dentro del tercer mes si no existieran ni propuesta anticipadas, ni propuestas presentadas
antes de dicho auto al amparo del art. 113.1 LCon.
b) Tramitación del convenio en junta de acreedores
Cuando no hubiere sido presentada ninguna propuesta de convenio conforme a lo previsto

en el art. 113, ni se hubiese solicitado la liquidación por el concursado, éste y los
acreedores cuyos créditos superen, conjunta o individualmente, una quinta parte del total
pasivo resultante de la lista definitiva podrán presentar propuestas de convenio desde la
convocatoria de la junta hasta cuarenta días antes de la fecha señalada para su celebración.
En la misma providencia de admisión a trámite se acordará dar traslado de la propuesta de

convenio a la administración concursal para que, en el plazo improrrogable de diez días,
emita escrito de evaluación sobre su contenido, en relación con el plan de pagos y, en su
caso, con el plan de viabilidad que la acompañe.
Aunque las propuestas se votaran en junta de acreedores, no todas las manifestaciones de

voluntad que computen para considerar aceptada una de ellas se realizara en el seno de la
asamblea. En efecto, desde que quede de manifiesto en la Oficina judicial el
correspondiente escrito de evaluación y hasta el momento del cierre de la lista de asistentes
a la junta, se admitirán adhesiones de acreedores a la propuesta de convenio con los
requisitos y en la forma establecidos en la Ley.
Los acreedores firmantes de algunas de las propuestas y los adheridos en tiempo y forma a
cualquiera de ellas que no asistan a la junta se tendrán por presentes a efectos del quórum
de constitución. Las adhesiones se computaran como votos favorables a la correspondiente
propuesta de convenio siempre que los adheridos no hubieran asistido a la junta para votar
en sentido diferente o no hubieran revocado previamente su adhesión.
c) Tramitación escrita del convenio
Si no se hubiera presentado ninguna propuesta de convenio antes del auto de apertura de la

fase común ni solicitado la liquidación por el deudor, este y acreedores cuyos créditos
superen 1/5 del pasivo pueden presentar propuestas de convenio hasta un mes anterior al fin
del plazo para manifestar adhesiones o votos en contra.
Desde la fecha del auto que acuerda la tramitación escrita, y hasta los dos meses siguientes,
podrán los acreedores manifestar sus adhesiones o votos en contra, que se sujetaran a las
exigencias de forma y contenido establecidas en el art. 103 LCon.
No tendrán derecho de adhesión o de manifestación escrita de voto en contra los acreedores

que carecen de derecho de voto en la junta de acreedores, los subordinados y los señalados
en el art. 122.1.2º. Los privilegiados podrán abstenerse, pero si se adhieren a una propuesta
que resulte aceptada y aprobada quedarán obligados por el convenio.
Se entenderá aceptada una propuesta de convenio tramitada por escrito si cuenta con
adhesiones de acreedores que presenten al menos la mitad del pasivo ordinario del concurso
143

salvo que la propuesta prevea el pago de los créditos ordinarios sin queta y con una espera
no mayor de tres años, o por lo que hace a los créditos ordinarios vencidos sin espera con
una quita menor del 20%,
1.3. CONSECUENCIAS DE LA NO ACEPTACIÓN DE LAS PROPUESTAS DE

CONVENIO
Si ninguna de las propuestas de convenio presentadas anteriormente obtiene los votos, en
junta de acreedores, o las adhesiones, en la tramitación escrita, necesarios para ser aceptada,
el juez habrá de limitarse a acordar la apertura de la fase de liquidación sin que pueda ni dar
por aprobada una propuesta sobre la que no hubo acuerdo de los acreedores ni pretender
reiterar el trámite para que se pronuncien de nuevo los acreedores sobre las mismas u otras
nuevas propuestas de convenio.
1.4. APROBACIÓN JUDICIAL DEL CONVENIO O RECHAZO
La propuesta de convenio, una vez aceptada queda sometida a la aprobación judicial. La

oposición a la aprobación judicial del convenio podrá fundarse en "la infracción de las
normas que esta Ley establece sobre el contenido del convenio, la forma y el contenido de
las adhesiones, las reglas sobre la tramitación escrita, la constitución de la junta o su
celebración". Además también podrá alegarse como motivo de oposición que el
cumplimiento del convenio sea objetivamente inviable", lo que no puede ser examinado de
oficio por el juez.
Están legitimados para oponerse a la aprobación judicial del convenio la administración

concursal, los acreedores no asistentes a la junta, los que en ella hubieren sido privados
ilegítimamente de su derecho de voto y los que hubieran votado en contra de la propuesta
de convenio aceptada por mayoría, así como en caso de propuesta anticipada o tramitación
escrita, quienes no se hubiesen adherido a ella. También estarán legitimado el concursado
en ciertas ocasiones. Los acreedores privilegiados no estarán legitimados para oponerse a
la aprobación judicial del convenio.
Para oponerse a la aprobación con fundamento en la inviabilidad objetiva de cumplimiento

del convenio resulta preciso que el acreedor o acreedores impugnantes sean titulares de
créditos que representen al menos el 5% de los créditos ordinarios.
El incidente de oposición se resolverá mediante sentencia. La sentencia que estime la

oposición rechazara el convenio aceptado. Ellos significa que dicho convenio no producirá
efectos con independencia de la amplitud de la mayoría que lo acepto.
Si el juez estimase la oposición por apreciar que se ha infringido las reglas relativas a la
constitución o a la celebración de la junta se procederá a convocar nueva junta.
La ley no contempla expresamente la hipótesis de que se estime la oposición y se rechace el

convenio en consecuencia por entenderse que se han violado las pretensiones legales
relativas a la forma y al contenido de las adhesiones.
144
La sentencia que desestime la oposición u oposiciones formuladas aprobará el convenio

aceptado por la junta. El convenio será plenamente eficaz desde la fecha de dicha
resolución judicial.
La ley consagra la posibilidad de que el juez rechace el convenio de oficio, sin que se haya
formulado previa oposición. En cuanto a los efectos de las resoluciones judiciales la regla
básica es que tienen las mismas consecuencias que las dictadas para poner fin a un
incidente de oposición.
Debe recordarse que la aprobación del convenio cierra el paso a la fase de liquidación. Si el
juez declarara el incumplimiento del convenio se producirá la rescisión de este y se
procederá de oficio a la apertura de la fase de liquidación.
1.5. EFICACIA
El convenio surtirá efectos desde la fecha de la sentencia que lo apruebe. La eficacia del
convenio se traduce en la cesación de todos los efectos de la declaración del concurso
quedando estos sustituidos por los que se establezcan en el propio convenio. Consecuencias
con la aprobación del convenio:
Desaparecerán la intervención o suspensión de las facultades de disposición y

administración del concursado.
Desaparecerán las restricciones que pudieran exigir sobre los derechos fundamentales del
deudor: intervención de sus comunicaciones y deber de residencia en la población de su
domicilio u otras medidas que el juez haya adoptado en caso de que el deudor incumpliera
este deber-
La ley se preocupa en particular de precisar que cesaran en su cargo los administradores

concursales, sin perjuicio de las funciones que el convenio pudiera encomendarles a todos o
algunos de ellos hasta su integro cumplimiento y de las que pudieran corresponderles
legalmente si se forma la sección de calificación.
Los créditos afectados por el convenio quedaran extinguidos en la parte a que alcance la
quita y aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera establecido.
El contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados

respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración aunque por cualquier causa
no hubiesen sido reconocidos.
2. LA APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN
La apertura de la fase de liquidación requiere en todo caso resolución judicial que puede
dictarse de oficio o a solicitud del deudor o de cualquier acreedor.
a) La apertura de la fase de liquidación a solicitud del deudor procederá cuando el deudor

pida la liquidación en cuyo caso el juez en los diez días siguientes a la solicitud dictara auto
abriendo la fase de liquidación. Una vez aceptada una propuesta de convenio el deudor
puede oponerse a su aprobación o solicitar la liquidación.
145

Además el deudor no solo puede sino que debe solicitar la liquidación durante la vigencia
de un convenio aprobado y en fase de cumplimiento, cuando conozca la imposibilidad de
cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la
aprobación del convenio. En tal caso, el juez dictara, auto abriendo la fase de liquidación.
b) La apertura de la fase de liquidación a solicitud de un acreedor solo puede producirse

cuando el deudor durante la vigencia del convenio no pide la liquidación debiendo hacerlo
según se acaba de indicar.
c) La apertura de la fase de liquidación a solicitud de la administración concursal podrá

producirse en caso de cese de la actividad profesional o empresarial del deudor. El juez
resolverá tras dar traslado al deudor de la solicitud.
d) Por último, la apertura de la fase de liquidación procede de oficio en los siguientes casos:
 No haberse presentado dentro de plazo legal ninguna de las propuestas de convenio
a que se refiere el artículo 113 o no haber sido admitidas a trámite las que hubieren
sido presentadas.
 No haberse aceptado en junta de acreedores, o en la tramitación escrita del
convenio, ninguna propuesta de convenio.
 Haberse rechazado por resolución judicial firme el convenio aceptado en junta de
acreedores sin que proceda acordar nueva convocatoria o el tramitado por escrito sin
que proceda nueva convocatoria de junta ni nueva tramitación escrita.
 Haberse declarado por resolución judicial firme la nulidad del convenio aprobado
por el juez.
 Haberse declarado por resolución judicial firme el incumplimiento del convenio
Como quiera que sea la resolución judicial que declare la apertura de las fases de
liquidación debe recibir la misma publicidad prescrita para el auto declarativo del concurso
en los art. 23 y 24 LCon.
2.1. LA LIQUIDACIÓN ANTICIPADA
Es aquella fase de liquidación que se abre a instancia del deudor sin esperar a que termine
la fase común, en concreto la formulación y resolución de las impugnaciones del inventario
y la lista de acreedores, en cuento que estas impugnaciones pueden demorar la actividad
liquidatoria propiamente dicha con grave deterioro de la masa activa. En este supuesto se
superponen la fase común y la de liquidación, si bien el Juez no autorizara con carácter
general los pagos a los acreedores hasta que no se hayan resuelto las impugnaciones al
inventario y la lista de acreedores. El objetivo principal de la apertura anticipada de la
liquidación es el no deterioro de la masa activa del concurso.
2.2. EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN.
Durante la fase de liquidación se mantienen todos los efectos que la declaración de

concurso produce sobre el deudor, sobre los acreedores, sobre los créditos y sobre los
contratos. Sin embargo la apertura de la fase de liquidación produce algunos efectos que se
añaden a los generales. En cuanto a los efectos sobre el deudor son:
146

 El deudor durante la fase de liquidación estará en situaciones de suspensión de sus

facultades patrimoniales.
 La apertura de la fase de liquidación del concurso persona natural extingue el
derecho de alimentos con cargo a la masa activa que pudiera tener reconocido salvo
si fuera imprescindible para atender a las necesidades mínimas, o las de su
cónyuge, descendientes y pareja de hecho inscrita.
 El deudor no puede ser tutor, curador o defensor judicial de menores o
incapacitados.
 La apertura de la fase de liquidación del concurso es causa de disolución de la
sociedad de gananciales y de extinción del régimen de participación en ganancias
que irguiera la economía del matrimonio del concursado.
 La apertura de la dase de liquidación del concurso de deudor persona jurídica
provoca su disolución, a tal punto que la resolución judicial de apertura de la fase de
liquidación contendrá la declaración de disolución, si no estuviese ya acordada.
Por otra parte la apertura de la fase de concurso amplia los efectos de la declaración de
concurso sobre los créditos. Además de estos la apertura de la fase de liquidación produce:
 El vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados.

 La conversión en dinero de los créditos que consistan en otras prestaciones. El pago
de los créditos debe de hacerse en dinero.
Como quiera que la fase de liquidación ha podido abrirse después de la fase de convenio es
necesario advertir que en tal caso, ya que la aprobación del convenio supone el cese de
todos los efectos de la declaración de concurso, la apertura de la fase de liquidación exige la
reposición de todos esos efectos, en los términos ya indicados, y a los que se añadirán los
que se acaban de señalar. Del mismo modo el juez debe reponer a los administradores
concursales o nombrar otros. Por último, no puede dejar de recordarse un importante efecto
de la apertura de la fase de liquidación del concurso: la formación de la sección de
calificación del concurso, que procede en todos los supuestos de apertura de la fase de
liquidación, y que a su vez, comporta importantes efectos.
2.3. LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN
2.3.1 LA REALIZACIÓN DE LOS BIENES Y DERECHOS DE LA MASA ACTIVA
las operaciones de realización de los bienes y derechos de la misma masa activa

corresponden a la administración concursal, que dispone de las facultades de
administración sobre el patrimonio del deudor, estando este sometido a suspensión.
La administración concursal está sujeta a un plazo máximo y a prohibiciones de adquirir.
Por un lado, la administración dispone de un plazo de un año desde la apertura de la fase de

liquidación para la finalización de esta. En caso contrario la administración incurre en causa
de separación y los administradores pueden ser sancionados.
147

Por otro lado, los administradores concursales tiene prohibido adquirir los bienes y
derechos que integran la masa activa e incluso si la enajenación se realiza en subasta. Los
infractores de dicha prohibición quedaran inhabilitados para el ejercicio del cargo.
Los principios básicos que han de informar la realización de los bienes y derechos de la
masa activa son dos. Por un lado la continuidad de la empresa, el mantenimiento de la
productividad y la conservación del empleo; por otra parte, la enajenación mediante
procedimientos que aseguren la libre concurrencia de ofertas y la objetividad y
transparencia en la formación y determinación del precio.
Lo primero que establece la LCon es la necesidad de establecer un plan de liquidación. Este

debe de ser redactado por la administración concursal y presentado al juez del concurso
para su aprobación.
El plan de liquidación es un documento que recoge el proyecto o modelo de actuación

ordenada y sistemática para la realización de los bienes y derechos de la masa activa. Una
vez presentado, el secretario judicial acordara ponerlo de manifiesto en la Oficina judicial y
en los lugares pertinentes. Con ello se persigue hacerlo accesible a todos quienes puede
interesar llamados luego a intervenir en el procedimiento diseñado para su aprobación.
Durante los quince días siguientes a la fecha en que haya quedado de manifiesto, el deudor,
los acreedores concursales y los representantes de los trabajadores podrán formular
observaciones o propuestas de modificación al Plan propuesto. Transcurrido dicho plazo,
el juez, resolverá:
Aprobar el plan en los términos en que fue presentado por la administración concursal
Aprobarlo pero con introducción en el mismo de modificaciones, en función de las

observaciones o propuestas formuladas, o sus propios criterios
Rechazar el plan de liquidación propuesto y acordar la liquidación sin Plan y con pleno
sometimiento a las reglas legales supletorias.
En el caso de que dicho plan no se aprobase, la liquidación se regirá por las denominadas
"reglas legales supletorias" que son también aplicables cuando se hubiese aprobado un plan
de Liquidación en lo que este no hubiera previsto. Tales reglas están contenidas en el art.
149 LCon y son las siguientes:
1. Se procurara la enajenación conjunta de la empresa o de las unidades organizadas

que pudieran estar integradas como establecimientos o explotaciones de única empresa pero
capaces de organizarse de manera independiente. Se dispone que estas serán enajenadas
como un todo salvo que previo informe de la administración concursal el juez estime más
conveniente su previa división. Una vez acordada la venta de la empresa esta se realizara
mediante subasta y solo si quedase desierta el juez podrá acordar que se proceda a la
enajenación directa. En todo caso deberá fijarse un plazo para presentación de ofertas de
compra, así como la mejor satisfacción de los créditos de los trabajadores. Tras la
presentación de ofertas el juez debe de oír a los representantes de los trabajadores.
148
Transmitida la empresa, o cada una de las unidades productivas, se considera a efectos

laborales que existe sucesión de empresa. Y en este caso el juez podrá acordar que el
adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones
pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía
Salarial de conformidad con el art. 33 ET.
2. Sea como fuere, si las operaciones de liquidación suponen la extinción o

suspensión de contratos laborales se estará a lo dispuesto en el art. 64 LCon,
3. Los bienes y derechos de la masa activa se enajenaran conforme a las

disipaciones establecidas en la LEC para el procedimiento de apremio, esto es, por entrega
directa en mercados secundarios oficiales de valores o en otros mercados oficiales a través
de notario o como corresponda legal y estatutariamente o por persona especializada si la
naturaleza así lo exige, o en subasta judicial que es el medio de enajenación de general
aplicación.
2.3.2 EL PAGO A LOS ACREEDORES
El pago a los acreedores es la segunda de las operaciones en qué consiste la liquidación del
concurso. Y es la que da sentido a la anterior, puesto que si esta se liquida es precisamente
para liquidar con su producto la masa pasiva para pagar a los acreedores, cuya satisfacción
es la finalidad del concurso, de modo que el pago a los acreedores constituye la
culminación del objetivo del concurso, aunque el legislador prefiere su consecución de
modo convenido y fuera de la fase de liquidación.
El pago a los acreedores se ordena según sea contra la masa o concursales y dentro de estos
según su clasificación. Y dentro de cada clasificación entre ordinarios y subordinados,
según su posición en su numeración legal. Dentro de cada numero cobra especial fuerza el
sacrificio repartido proporcionalmente entre todos los créditos, la denominada ley del
dividendo, puesto que si los bienes disponibles para el pago fuesen insuficientes todos se
repartirán el disponible a prorrata.
En primer lugar, se pagaran los créditos contra la masa. Para ello, la administración
concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios y en cuantía
suficiente para la integra satisfacción de los créditos contra la masa. De esta deducción
quedan excluidos los bienes y derechos afectos al pago de los créditos especialmente
privilegiados. Si la masa fuera insuficiente se pagaran por el orden prevenido en el art. 176
LCon.
El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos
afectos a los mismos que los garantizan. Si lo obtenido con la enajenación de los bienes y
derechos no alcanzara a satisfacerlos en su integridad, se satisfará conjuntamente con los
ordinarios y como ellos. Si por el contrario, lo obtenido excediera el remanente se aplicara
al pago de los demás créditos.
Una vez deducidos de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los
créditos contra la masa y con cargo al producto obtenido de la liquidación, se pagaran los
149

créditos con privilegio general. El pago se hará por el orden de numeración y dentro de
cada uno numero uno a prorrata entre todos.
Los créditos ordinario solo se pagaran una vez hayan sido íntegramente satisfechos los
créditos contra la masa y los privilegiados.
Si el disponible no es suficiente para el pago integro de estos créditos, se distribuirá a

prorrata entre todos.
El pago de los créditos subordinados no puede efectuarse si no han quedado previamente

satisfechos y en su integridad todos los créditos ordinarios. Son verdaderamente créditos
postergados.
Si el crédito fuera insuficiente se pagaran según el numero de orden con el que se
relacionan con el art. 92LCon.
En materia de pago a los acreedores se establecen otras aplicables a supuestos especiales:

acreedores particularmente satisfechos de un fiador u obligado solidario; créditos
reconocidos en varios concursos de codeudores solitarios; y créditos parcialmente pagados
antes de la fase de liquidación.
3. SUPUESTOS DE APERTURA DE LA FASE DE CALIFICACIÓN
No todo concurso declarado se califica. LA formación de la Sección de calificación solo

procede en los casos del art. 167.1LCon:
 Cuando sea aprobado un convenio cuyo contenido prevea una quita de al menos 1/3
del importe de sus créditos o una espera de al menos 3 años.
 En todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación.
3.1. CONCURSO FORTUITO Y CONCURSO CULPABLE. EFECTOS DE LA

CALIFICACIÓN DEL CONCURSO COMO CULPABLE
a) El concurso se calificara como culpable cuando la insolvencia haya sido generada o

agravada por dolo o culpa grave del deudor, o de sus representantes legales o de sus
administradores o liquidadores de derecho o de hecho, y de quienes hubieran tenido estas
condiciones en los dos años anteriores a la declaración de concurso, si fuera una persona
jurídica.
Si de las actuaciones propias de la Sección de calificación resultaran acreditadas tales

circunstancias el concurso ha de ser calificado como culpable, pero, además la LCon
contempla una serie de supuestos que arrastran la calificación como culpable del concurso
sin necesidad de probar el dolo o la culpa grave.
b) Unos constituyen supuestos legales de culpabilidad del concurso y su concurrencia

implicara la calificación del concurso como culpable en todo caso y sin posibilidad de
intentar la prueba de la ausencia de dolo o culpa grave:
150

1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera

sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido
irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la
que llevara.
2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los

documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante
la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por

incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en
perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida
la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible
iniciación.
5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso
hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese

realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
c) Otros supuestos se presumen iuris tantum la existencia de dolo o culpa grave y

consecuentemente arrastran la calificación del concurso como culpable, pero admiten
prueba en contrario de la concurrencia del dolo o culpa grave que corresponderá al deudor.
Estos son los siguientes:
1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la

administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente
para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la
junta de acreedores.
3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera

formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una
vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres
últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
4.º Se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una

emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de
refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la Disposición adicional cuarta
d) La sentencia que califique el concurso como culpable, además determinara las personas
afectadas por la calificación así como las declaradas cómplices. Aquellas personas son el
deudor, o sus representantes legales o sus apoderados generales tanto de derecho como de
hecho y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones en los dos años
anteriores a la declaración de concurso.
151

e) Además, la sentencia de calificación del concurso como culpable concretará los graves
efectos legalmente previstos para las referidas personas afectadas y cómplices:
1º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes
ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier
persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y
a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos. Los
administradores y los liquidadores de la persona jurídica concursada que sean inhabilitados
cesarán en sus cargos. Si el cese impidiese el funcionamiento del órgano de administración
o liquidación, la administración concursal convocará junta o asamblea de socios para el
nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantes de los inhabilitados.
La inhabilitación no constituye un supuesto de incapacitación, sino una prohibición legal

para realizar ciertas actividades y actuaciones, que arrastra la de ejercer el comercio y tener
cargo o intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles a tenor
del art. 13.2ª C.de c.
2º. La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o
declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a
devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del
deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios
causados.
f) Por último, dada la gravedad de las consecuencias de la calificación del concurso como
culpable el contenido de la sentencia de calificación se publicara en el Registro Publico
Concursal.
4. CONCLUSIÓN DEL CONCURSO
4.1. CAUSAS
El concurso concluye por tres tipos de causas:
1. Porque resulta imposible continuar el procedimiento. Bien porque fue indebidamente

declarado y abierto, habiendo sido revocado el auto de declaración de concurso; o bien
porque los acreedores ejercen el derecho de disposición sobre el proceso que a las partes
reconocen los art. 19 y 20 LEC, de modo que todos los acreedores han desistido o han
renunciado.
2. Porque este ha alcanzado plenamente su finalidad. Bien porque el convenio ha sido

ha sido íntegramente cumplido y así ha sido declarado por el juez mediante auto. Para ello
es preciso que el auto declarativo del cumplimiento sea firme y que estén caducadas o
rechazadas por sentencia firme las acciones de declaración de incumplimiento; o bien
porque en cualquier estado el procedimiento se produzca o compruebe el pago o la
consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o su integra satisfacción por otro
medio.
152
3. Porque es imposible alcanzar la finalidad del procedimiento, que es lo que sucede

cuando se comprueba la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la
masa, supuesto al que se aplican las previsiones del art. 176 bis; y también cuando
concluida la liquidación resulte la inexistencia de bienes y derechos del concursado con los
que satisfacer a los acreedores.
4.2. LA RESOLUCIÓN DE CONCLUSIÓN DEL CONCURSO: RECURSOS, PUBLICIDAD

Y EFECTOS
El auto de conclusión requiere en los dos últimos grupos de causa relacionadas en el

apartado anterior, previo informe de la administración concursal que será quien inste la
conclusión. Debería versar sobre la identificación de una causa de conclusión, sobre su
efectiva concurrencia y sobre las circunstancias que demuestren que reúne los requisitos
exigidos y debe incluir una completa rendición de cuentas. Tal informe ha de ponerse de
manifiesto por quince días a todas las partes personadas; solo si en ese plazo no se formula
oposicon podrá el juez dictar el auto acordándola.
Cualquiera que sea la causa, si en el plazo de audiencia se formulase oposición a la misma

se le dara la tramitación del incidente concursal, de modo que la sentencia que lo resuelva
será la que declare la conclusión del concurso o estimándola rechace hacerlo.
La conclusión del concurso hace cesar todos los efectos que produjo su declaración y en su
caso la apertura e la fase de liquidación. El deudor persona física queda responsable del
pago de los créditos que no se hubieran satisfecho en el concurso y de las deudas que pueda
contraer en el futuro.
Si el concurso de persona jurídica concluye inexistencia de bienes en la liquidación o por

insuficiencia de masa, la resolución judicial que declare concluido el concurso acordará la
extinción de dicha persona jurídica.
4.3. LA REAPERTURA DEL CONCURSO
La reapertura de un concurso ya concluido solo es posible si la causa de conclusión fue la

inexistencia de bienes y derechos en la liquidación o la insuficiencia de masa.
La reapertura tiene distinta significación y entidad según si el concursado el persona física

o jurídica.
Si es persona física, la conclusión del concurso le permitió continuar con su actividad o

iniciar nuevas actividades y por ello ingresar nuevos bienes y derechos en su patrimonio y
contraer nuevas deudas y obligaciones.
La declaración de concurso de deudor persona natural dentro de los cinco años siguientes a
la conclusión de otro anterior por liquidación o insuficiencia de masa activa tendrá la
consideración de reapertura de éste. El juez competente, desde que se conozca esta
circunstancia, acordará la incorporación al procedimiento en curso de todo lo actuado en el
anterior.
153

Hecho esto, se actualizaran los textos del inventario y la lista de acreedores, deberá hacerse
en dos meses y se limitara a corregir el avalúo de los subsistentes y a incorporar los que
hubieren aparecido con posterioridad.
Pero si el concursado es persona jurídica, debe recordarse que la conclusión del concurso
por causa de inexistencia de bienes supone su extinción por lo que ninguna actividad
ulterior ha podido tener. Por ello, la reapertura solo aparece si aparecieran nuevos bienes
con los que hacer pagos a los acreedores que quedaron insatisfechos.
154

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3.1. EL PRINCIPIO GENERAL DE LIBERTAD DE FORMA

El art 51 del C. de c “Serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los

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3.2. LA PERFECCION DEL CONTRATO MERCANTIL

El contrato en general atraviesa diversas fases: la oferta o propuesta de contrato, la

La oferta es una declaración de voluntad dirigida a la perfección de un contrato y que

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Aceptación del contrato declaración de voluntad dirigida al oferente, que consiste en

• Ha de corresponderse en su contenido esencial, con los términos de la propuesta

3.3. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Normalmente se trata de los contratos en masa.

Control de incorporación: Existen dos puntos cruciales el control de incorporación (para

Aquellas condiciones que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de

Esto es un recordatorio de Wuolah: ERES UN CRACK.

Acciones colectivas: Concretamente son de cesación, retractación y declarativa.

El objeto de dichas acciones es el de obtener una sentencia por la que se condene al

En cuanto a la legitimación activa, la tienen las asociaciones o corporaciones de

Registro de C.G.C: La inscripción en el Registro, en principio es voluntaria de las

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La interpretación del contrato es una labor previa a la ejecución o cumplimiento, ya sean

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La particularidad de estos contratos entre ausentes, es que la declaración de voluntad no es

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