Polémica Alberdi-Vélez Sársfield
Esa sola sospecha fue motivo suficiente para que pusiera su atención en de todo el proyecto -o, al menos, de una muestra representativa del mismo-
el obsequio de Vélez, y para que, con la facilidad que tenía para el manejo
de la pluma, redactase una carta abierta de tono crítico cuyo solo título
manifestaba su punto de vista: "El Proyecto de Código civil para la
República Argentina. Las conquistas sociales del Brasil". Elfolleto respec-
tivo ap-¡:ireció en París en los primeros días de 1868 13 •
También su objetivo lo expuso de entrada: "no intento ocuparme del
código en sí mismo, sino del espíritu del código proyectado, es decir, del
código considerado en sus relaciones con el motivo que ha determinado su
composición, con el método que ha presidido a su trabajo, con las fuentes
y modelos en que se ha inspirado el autor, con el sistema de gobierno del
país en que debe ser aplicado, con la vocación comercial de los pueblos del
Plata, con su índole y carácter histórico, y por fin, con el momento político
de su elaboración y sanción".
El método se lo sugirió elautor de "Del espíritu de las leyes": un estudio
"a vuelo de pájaro, como se ven y se estudian los vastos trabajos para tener
más cabal idea en su conjunto". "Sólo hemos creído deber discutir en
general -agregó-, como se dice en las asambleas deliberantes, y no por
artículos ni capítulos".
Sin embargo, para descubrir el espíritu de las leyes Montesquieu no
había descuidado los detalles. Veinte años de esfuerzos le había demanda-
do la obra desde cuyo Prólogo recomendaba al lector:"cuanto más se
reflexione sobre los detalles, se comprenderá mejor la certidumbre de los
principios". Si luego no se refirió a cada uno de ellos no fue porque nó los
hubiera tenido en cuenta. Tampoco dejaban de tomarlos en cuenta los
representantes que discutían los proyectos de leyes en general. Sin cono-
cimiento de causa, ¿qué opinión fundada podrían formarse?
Alberdi creyó poder llegar al mismo resultado tomando por un atajo, es
decir, ahorrándose el esfuerzo de examinar todos los detalles. Pero una
cosa era inferir el espíritu o las características del proyecto después de la
lectura y el análisis de su contenido, y otra atenerse únicamente a la nota
de remisión del libro prime.ro con el pretexto de que era la "carta-prefacio
que figura al frente de su obra, sirviéndole de explicación general", un
carácter que le atribuía él y no el autor.
El camino elegido era cómodo pero no científico. Sin un análisis positivo
13
MAYER, oh. cit., 739.
250
no podía Alberdi salir del terreno conjetural ni llegar a ninguna conclusión
cierta; Limitado a la nota, sus juicios podrían valer para ella mas no para
la totalidad de la obra. La lógica de la investigación científica no lo
autorizaba a imputarle a ésta lo que podía predicar de aquélla. Distinto era
el caso de las instituciones que Vélez declaraba no haber regulado y
respecto de las cuales, obviamente, no debía ni le era posible hacer ningún
análisis de contenido.
6. CARGOS FORMULADOS CONTRA EL PROYECTO.
La extensa carta abierta abordó varios tópicos: motivo determinante de
la sanción de un código civil; relación entre la constitución y el código;
innecesariedad de un código civil en la Argentina; obra de copia, sin mérito,
la redacción de un código; incompatibilidad entre el código civil y la
1
federación; error de haber prescindido de los derechos absolutos; métodos
descartados y método seguido; omisión de un título sobre los registros del
estado civil; extensión; olvido de las fuentes argentinas; inconveniencia de
adoptar las leyes de una monarquía; relación del código con las necesidades
económicas y con la geografía; oposición entre el carácter y costumbres
brasileños y argentinos; y el código argentino es la obra de la política del
Brasil.
De ese total sólo me ocuparé .de los tópicos que tienen relación con las
fuentes.
"De la ley civil -dijo- era el papel de reglamentar su ejercicio [el de los
derechos y libertades individuales] en la organización que debían recibir la
familia y 1á sociedad civil argentina, según los principios proclamados por
la revolución y declarados en la constitución ... No podía quedar la revolu-
ción en la constitución y el antiguo régimen en la legislación civil; la
democracia en el régimen del estado, y la autocracia en el sistema de la
familia; la democra~ia en el ciudadano y el absolutismo en el hombre ....
Penetrada de ello, la constitución dispuso por su art. 24, qu.e el Congreso
promoviese la reforma de la legislación actual en todo sus ramos" 14 •
14Había expuesto en el "Sistema económico y rentístico" que "no nos falta
organización, sino que tal vez nuestra desgracia consiste en que tenemos organi-
zación de sobra, estamos organizados más de lo necesario. De mil años a esta parte
no hay rey absoluto de España que no haya dado alguna ley de las que hoy rigen
251
 Polémica Alberdi-Vélez Sársfield
"Imitamos al'Brasily a la Francia sus códigos unitarios e imperiales: de
donde resulta que tenemos la federación en el código político y la unidad en
el código civil -agregó-. Nadie mejor que los Estados Unidos habrían
necesitado darse códigos para suprimir las diferencias de legislación que
han traído en su seno las anexiones de la Florida, de la Luisiana, de Tejas,
Nuevo Méjico, California, países de origen español y francés.
"Pero no sólo se han abstenido de darse un código civil para toda la
Unión, incompatible con su gobierno compuesto de estados unidos sin estar
confundidos ni refundidos, sino que tampoco se han dado códigos locales o
de estado, con excepción del de Luisiana ... ¿Por qué no se han dado un
código civil federal los Estados Unidos? Porque la idea de un código,
esencialmente unitaria y centralista, es incompatible con la idea de un país
compuesto de muchos estados soberanos o semisoberanos".
"Es lástima que el ilustre y grave Savigny-expresó más adelante-, cuya
doctrina figura citada entre las fuentes del código argentino, no haya
servido más bien como guía del autor y de su gobierno en su grande idea de
oposición a la manía de dar códigos civiles. El gran jurisconsulto alemán,
que no era incapaz de hacer códigos, no los propuso ni los quiso para su país,
que ciertamente no estaba tan escaso de preparación como la República
Argentina 15".
la vida civil de la República Argentina... De ahíresulta, que esa legislación no puede
servir para poner en ejercicio los derechos de libertad, igualdad, seguridad, con-
sagrados por la Constitución, como bases de toda ley orgánica. Cambiarla y
promulgar otra en su lugar, que no teniendo otras miras que las.de la Coqstitución,
sirva. para llevar a <;abo la ejec:ución de sus .principios, esto es propiamente
organizar la :República" (Ed. cit., 82) .
15
. Siguiendo la doctrina de SAVIGNY había escrito en el "Sistema económico y
rentístico" que "sólo son cabales y completos los códigos, cuando. son expresión
social de los pueblos que se acercan a su fin. Ejemplo de esta verdad son los códigos
de 1os emperadores romanos después de la venida del Cristianismo,. cuando el
imperio se reasumía en esos códigos para desaparecer dejando en ellos la última
palabra de su existencia de siglos.
"Para pueblos que empiezan, los códigos son siempre programas embarazosos,
siempre incompletos Y siempre refutados por la experiencia. del día siguiente.
Ejemplo de ello los códigos franceses, rehechos después de su sanción reciente en
sus más importantes libros, y protestados; reconvenidos por las necesidades
económicas de la Francia nueva en los libros que quedan intactos" (Ed. cit., 84).
252
"El primer mérito de un método -indicó a este respecto", es el de ser ya
conocido, cuando no se trata de investigar una verdad des.conocida ... Poco
importa que los derechos personales estén colocados a la izquierda y los
reales a la derecha o viceversa, con tal que todos estén colocados en un
orden que facilite su inspección. Lo demás es cuestión de etiqueta no de
método ... la Francia moderna no ha tenido la fortuna de concebir para su
código civil un método que satisfaga al autor del proyecto argentino ... El
señor Freitas ha destronado en la predilección del ilustrado codificador
argentino a los Gayo, a los Tronchet, a los Portalis,' a los Maleville".
"No es un mero título lo que ha dejado el autor, omitiendo estatuir sobre
los registros del estado civil de las personas -sostuvo-, es una parte de la
soberanía eivil de la República Argentina, dejada en manos del rey de
Roma, supremo pontífice de los católicos; incurrir en esa omisión, era dejar
a la República Argentina en la condición de colonia ultramontana, no en lo
religioso sino en lo más temporal de los objetos del código civil de una nación
Ubre y soberana ... en Sud América no ha madurado el tiempo de retirar ese
poder a la Iglesia, como en otras naciones católicas de la Europa más
adelantada se ha hecho, tales como Francia, Austria, Bélgica, y que la
Républica Argentina, acometiendo prematuramente esa obra, olvida el
consejo sabio de Savigny sobre que la sanción del código debe ser precedida
de un poderoso desarrollo de la inteHgencia y de la civilización del país para
ser eficaz. ¿A qué dar códigos civiles, que han de ser meros trajes franceses
de moda puestos al viejo derecho civil de otros siglos?"
"Los códigos de libertad deben ser cortos -manifestó luego-. En esto
están de acuerdo la Convención francesa y el jurisconsulto Savigny, es
decir, el entusiasmo y la ciencia.:. No cada artículo representa una libertad,
para que un código se tenga por más libre cuanto más voluminoso. Al
contrario, cada artículo de más es una libertad de menos. Para consagrar
una libertad no se necesita el artículo de un código: basta, al contrario, su
omisión.
"En un país que se pretende libre, la libertad se presume, la restricción
se expresa. Para las leyes es el proverbio árabe, que dice: si la palabra es
plata, el silencio es oro. El silencio de la ley es la voz de la libertad" 16 •
16 En el "Sistema" había expuesto que "si en cada ley suelta existe el peligro
de legislar lo desconocido y de poner obstáculos a la libertad, ¿qUé no sucederá
253
 Polémica Alberdi-Vélez Sársfield
"El doctor Vélez ha tenido presente, para su obra todos los códigos de
los dos mundos, todas las doctrinas de la ciencia, excepto las fuentes
naturales del derecho civil argentino. ¿Pero existen fuentes argentinas de
que pueda salir un código civil? -se interrogó-... Tiene dos legislaciones
originarias a falta de una, como tiene la nación dos existencias: una que
empieza con la conquista operada por nuestra raza europea y por su
instalación victoriosa en el suelo americano: otra que empieza y se
desenvuelve con la república independiente de todo poder respecto de
España ... Con elementos y orígenes tan extraños a la Nación Argentina, un
código puede tener cuanto mérito abstracto y metafísico se quiera, pero
raro será que tenga el de las buenas leyes, que no son las más perfectas en
abstracto, sino las más apropiadas a la capacidad y carácter del país que
debe recibirlas".
"¿En qué situación política de la República Argentina ha ocurrido la
idea de la sanción de un código civil? -se preguntó hacia el final-. Durante
una a1ianza con el imperio del Brasil, creada por una autoridad de Buenos
Aires llamada gobierno argentino, como medio para este gobierno de
existir y sostenerse en su propio país al favor de una guerra extranjera que
debía darle el pretexto y la ocasión de traer a sus manos las fuerzas
militares de la alianza. Subyugado en cierto modo a su poderoso aliado, no
ha podido tener inspiración importante que no le viniese de su indirecto
protector.
"La adopción de un proyecto de código brasileño, con preferencia a
tantos otros códigos célebres y acreditados por la experiencia, acaba de
confirmar la natural conjetura de que el código argentino es la obra de la
política del Brasil, más bien que de la política argentina, y que si el padre
de ese código es Mitre, Don Pedro 11 es el abuelo 17".
respecto de los códigos, compuesfos de millares de leyes, en que por exigencias de
lógica, por no dejar vacíos y con la mira de legislar sobre todos los puntos legislables,
se reglan y organizan hechos infinitos, que no han empezado a existir, en pueblos
que la España dejó embrionarios y a medio formarse?" (Ed. cit., 84).
17 MANUEL R. GARCIA y OTROS, Juicios críticos sobre el proyecto de Código
civil argentino, Buenos Aires, 1920, 157-229. También en: J. B. ALBERDI, Obras
selectas. Nueva edición ordenada, revisada y precedida de una introducción por
el DR. JoAQUIN V. GoNZALEZ, Buenos Aires, 1920, 173-251.
254
7. RESPUESTA DE VELEZ.
Vélez Sarsfield contestó a la crítica de Alberdi con un artículo que
publicó en el periódico "El Nacional" de Buenos Aires el 25 de junio de 1868,
cuando trabajaba todavía en la redacción del proyecto. Lo intituló "El
folleto del Dr. Alberdi". Después de destacar que su antagonista no conocía
la obra que criticaba porque no había tenido la deferencia de leer una sola
de sus páginas, y que aun para haber escrito sobre el proyecto "en general",
como decía, le era indispensable conocer siquiera sus resoluciones princi-
pales, pasó a responder a los cargos.
"La escuela históri.ca era la glorificación del derecho positivo, la escuela
filosófica, el apoteosis de la razón pura -estableció- .. . Entre estas dos
escuelas opuestas en sus principios, extremas en sus consecuencias, la
ciencia levantó una escuela moderada, la escuela syncrética (unión de dos
principios) nacida de la alianza del elemento histórico y del elemento
filosófico, ella no es irreligiosa respecto del pasado, ni rebelde a las
exigencias del provenir; su obra es a la vez lo que quiere la. razón y lo que
han practicado los antepasados. Según ella, una nación puede darse
nuevos códigos teniendo siempre presente la legislación que la ha regido,
el derecho positivo de los que han precedido, las nuevas leyes que exija el
estado. social, y las reformas que la experiencia haya demostrado ser
indispensables en la legislación".
"Aquí rige el código llamado Fuero Real, las docientas y más leyes de
Estilo, el voluminoso cuerpo de Leyes de Partida, seis grandes volúmenes
de la Novísima Recopilación, y cuatro de a folio de las Leyes de Indias: a
más de todo esto, multitud de cédulas reales para América comunicadas a
las respectivas audiencias que aún no se han recopilado -dijo más adelante-
. Esta es la legislación española.
"Todas estas leyes promulgadas en épocas diferentes, en intereses
contrarios, sin que las últimas en su fecha traigan la abolición de las
precedentes, contienen un poco de todo, y las más veces son absolutamente
deficientes. El pro y el contra pueden igualmente invocarse ... Y como por
otra parte n.o hay memoria humana que pueda soportar el peso de toda esta
vana ciencia, resulta que el arbitrio del juez es en definitiva la ley
suprema".
"Nuestro modo de ser habría sido muy diferente del de los Estados
Unidos. Allí hay estados que se han formado bajo la legislación españo-
la -puntualizó-. Otros, bajo la legislación francesa. Unos eran regidos
255
 Polémica Alberdi-Vélez Sársfield
por las cartas reales, y otros, por sus respectivos cuerpos legislativos.
No era posible, pues, ni conveniente destruir esas leyes propias ... Con
códigos generales salvamos los primeros derechos de los hombres aunque .
por un tiempo limitado desaparezca en mucha parte la soberanía pro-
vincial. Así también continuamos el orden bajo el cual nacieron y se
formaron esos pueblos. Una legislación civil uniforme en todo el territorio
los había regido y rige hasta ahora, legislación que ha creado costumbres
también uniformes y por la cual los derechos relativos son perfectamente
iguales".
"Podemos decir al doctor Alberdi -escribió en otro pasaje- que las tres
cuartas partes de los artículos del proyecto no están en ninguno de los
códigos de las diversas naciones, y que si él hubiera siquiera pasado la vista
por las citas que hago, hubiera advertido las varias fuentes que me han
servido, las doctrinas de los más clásicos escritores. Yo me proponía que
en mi código apareciera el derecho científico, como lo llaman los alema-
nes al derecho que la ciencia establece, las doctrinas de los más acredita-
dos jurisMnsultos, que en él se viese, si era posible, el estado actual de
la ciencia, si yo alcanzase a tanto, y por esto justifico las resoluciones
del código con los escritores más conocidos de todas las naciones".
"Yo no he dicho que no deben establecerse los derechos absolutos de e-
legibilidad, igualdad, seguridad, etc., -se defendió- sino que el código civil
no es su asiento correspondiente ... Estos derechos tienen un carácter más
alto que una simple ley civil que puede en cualquier día revocarse por el
congreso. Ellos están consignados en el código político, en la constitución
nacional, donde únicamente deben hallarse. Los supongo existentes,
pero no los hago nacer de la ley civil. Lo que importaría es que el doctor
Alberdi estudiando mi proyecto nos demostrara que en alguno de sus
artículos quebranto los. derechos absolutos establecidos por la Constitu-
ción nacional".
"El Dr. Alberdi sin fijarse en el método del código, sin reprobarlo, y sin
decir lo que tenga de malo, me culpa por no haber seguido el que se ha
observado hasta ahora, que es el de las instituciones de Justiniano ...
Infinitos escritores han criticado el método de la Instituta porque falta
absolutamente la filiación de las ideas ... El Dr. Alberdi confiesa que no
conoce los trabajos de legislación del Dr. Freitas, y parece convencidÓ que
nada mejor puede haber que los jurisconsultos de la misma nación. Puede'
perdonarme que yo después de un serio estudio de los trabajos del Sr.
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Freitas, los estimo sólo comparables con los del Sr. Savigny".
"Si el Dr. Alberdi hubiera recorrido siquiera ligeramente mi proyecto de
código, había encontrado que la primera fuente de que me valgo son las
leyes que nos rigen -aseveró-. El mayor número de los artículos tienen la
nota de una ley de .Partida o del Fuero Real, o una ley de las recopiladas.
Después podía haber observado que en los diversos títulos me guían unas
veces Savigny, Zachariae, Ortolan, etc., y otras Aubry y Rau, Pothier,
Troplong, Duranton, y otros grandes jurisconsultos que no escribieron
para el Brasil. Podía también haber visto todo' lo que me sirvo del Código
francés sin pensar en que mi país tome las costumbres francesas ni que sea
una colonia de aquel imperio. No conoce dónde ha acabado el proyecto del
Sr. Freitas y verá muy luego que yo sigo mi trabajo en las más altas
materias del derecho sin auxilio alguno del Sr. Freitas".
A propósito de los registros del estado civil observó que "el Dr. Alberdi
poco fiel al transcribir esa parte de mi nota al gobierno encuentra un
gravísimo defecto en el código omitiendo legislar" sobre ellos, que son "una
parte, dice, de la soberanía de la República, aunque a mí no se me había
encargado legislar tan alta materia ... ¿cómo el Dr. Alberdi asegura que no
se habla de la causa de esa omisión y la atribuye a otro origen que el que
muy claramente designa? ... Ya ve el Dr. Alberdi que ni la legislatura de
Buenos Aires, ni yo, tenemos las preocupaciones religiosas de que nos
culpa, y que mucho antes que él nos alumbrara, ya estaban establecidos
esos registros por solo el imperio de la ley civil".
Finalmente, sostuvo que "el principio demofrático de un código debe
sólo aparecer en la igualdad de todos ante la ley, sin conceder jamás
privilegios personales; en la constitución de los derechos reales que
únicamente puedan permitirse en una república; en la libre transmisión de
la propiedad, sin que se pueda imponer a los bienes la condición de
inenajenabilidad; y en la ley de sucesiones que reparte igualmente los
bienes entre todos los herederos legítimos" 18 •
Acusaciones de Alberdi, como la del olvido de los derechos absolutos, o
las ·que su imaginación le dictó acerca de los registros del estado civil,
quedaron refutadas con la respuesta de Vélez, sin necesidad de más co-
mentario.
18 Idem, 231-56. Idem, 255-79.
257