V. LEO ROSENBERG.

LECTURA:

LEO ROSENBERG
Profesor Titular de la Universidad de Munich

LA CARGA DE LA PRUEBA
Traducción de ERNESTO KROTOSCHIN
Doctor en Derecho por la Universidad de Hamburgo

LAS PRESUNCIONES LEGALES

§ 15. La presunción de hecho
I. El concepto de la presunción legal de hecho

1. En ninguna otra parte existe tal confusión entre el lenguaje y los conceptos como en la doctrina relativa a las
presunciones. Se puede decir que hasta ahora no se ha logrado aclarar el concepto de la presunción. Se
consideran presunciones a todas las reglas relativas a la carga de la prueba del Código Civil o por lo menos a
casi todas, a las reglas interpretativas del Código Civil y a las reglas sobre la carga de la prueba del Código de
Procedimiento Civil. Desgraciadamente, de la “teoría de la presunción”, tan eficazmente combatida por
Adolph Dieterích Weber, se ha conservado más que un “triste residuo”. Hoy todavía se encuentra la opinión
de que toda distribución de la carga de prueba tiene su fundamento en la existencia o inexistencia de una
presunción6. Cuando esta carga recae sobre el demandante, seria porque una presunción está a favor del
demandado, y cuando incumbe al demandado, sería porque la presunción lucha en pro del demandante; por
eso, a menudo se sostiene una presunción en lugar de un hecho, constituyendo su contrario tema de la prueba 7.
El Tribunal del Reich admite, por ejemplo, una presunción a favor de la no existencia de la incapacidad ne-
gocial, porque la parte que afirma la restricción o la falta de la capacidad, lleva la carga de la prueba para
ello8; también ve en el § 3, inc. 2, RanfG, la presunción de la fraudulencia, porque la otra parte debe probar
que le ha sido desconocida la intención del deudor de perjudicar 9, y en los §§ 831, 832, 833, 834, 836,
presunciones de la culpa, porque el demandado por indemnización de daños debe mostrar su inocencia 10. El
mismo tribunal califica las reglas de interpretación 11, las ficciones12 y otros preceptos jurídicos como
presunciones, y el lenguaje corriente de los tribunales inferiores no es mejor; tampoco lo es el del tribunal
federal1'1. Es imposible enumerar aquí todos los pecados de la doctrina y jurisprudencia. Ocurre lo mismo que
ocurrio en el siglo XVIII; no se impone a las partes la prueba de sus afirmaciones porque se presume lo
contrario, sino al revés: porque una parte debe suministrar la prueba de sus afirmaciones de acuerdo con otros
principios, se habla de una presunción en contra de estas afirmaciones.
Al concepto de la presunción legal le falta por completo claridad. Ni siquiera Hedemann. el autor de la única
monografía amplia sobre el tema, la ofrece. Sólo logra separar las presunciones de los preceptos dispositivos, las
reglas de interpretación y las ficciones, al llamar a aquéllas “un expediente de la técnica de legislación material” y a
estas “un expediente de la técnica de legislación procesal”is. y con respecto al límite entre las presun ciones y las
reglas de la prueba sostiene que estas últimas son una institución de la apreciación de la prueba, mientras la pre -
sunción es una institución de la carga de la prueba 16, aunque reconoce también la influencia de la presunción en la
libre apreciación judicial17. Finalmente, separa la presunción de las reglas (ordinarias) sobre la carga de la prueba
opinando que las presunciones son excepciones de los principios generales relativos a esta carga, aunque admite que
una disposición figurada como presunción” puede ordenar la misma distribución que ya existiría de acuerdo con los
principios generales, o que una “regla relativa a la carga de la prueba" excepcionalmente no coincida con el sistema
fundamental de distribución !8. Hedemann no llega a ningún otro resultado que éste: que presunciones en el sentido
del Código Civil sólo son aquellas disposiciones -pero estas no son todas- en las cuales se encuentran las palabras
“presunción" o “presumir”, y esto, principalmente, a causa de la terminología fija explicada en los Motivos19. Pero
como tal uso lingüístico consciente no es posible probar en las leyes accesorias, “de todos modos puede hablarse de
presunción cuando se da una regla independiente relativa a la carga de la prueba sin que se la califique expresamente
como tal”20. Por eso se califica, por ejemplo, de presunción al § 58 de la ley de navegación fluvial del 15 de junio de
1895, pero no al § 429, HGB21, aunque ambas disposiciones coinciden por completo en el aspecto que aquí interesa.
Se hace la diferencia, sólo porque en el § 429, HGB, se dice, “a menos que el daño... sea la consecuencia de cir-
cunstancias que no han podido evitarse por la diligencia de un buen porteador”, mientras el § 58, BinnSchiffG, dice,
“en cuanto no prueba que el daño... sea la consecuencia de circunstancias que no han podido evitarse por la diligencia
de un buen porteador”. Según ambas disposiciones, el porteador debe exculparse, pero el § 58, BinnSchiffG. “oculta
una regla relativa a la carga de la prueba, además de la disposición de derecho material", y el § 429, HGB, en cambio,
“sólo contiene esta última”. Por eso, el § 58 tendría carácter de presunción (a pesar de que la distribución de la carga
de la prueba que dispone es la misma que rige en todos los demás casos de esta índole) 22, y no lo tendría el § 429.
Tengo que confesar que del libro de Hedemann no puede aprehender el concepto de la presunción.
El último trabajo sobre las presunciones, de Alexander Plósz (su contribución al libro-homenaje a Adolf Wach 23, las
estudia en forma mucho más profundizadas. Plósz explica las presunciones como una forma de fijación legal del
estado de hechos; el legislador determina además del primitivo estado de cosas ideal otro estado real al efecto de la
consecuencia jurídica, siendo más fácil probar este último estado, el legislador elige el estado real teniéndolo por
probable, es decir, presume que este estado regularmente equivale al estado de cosas ideal. Es éste el tipo de
presunción cuya particularidad consiste en que el legislador indica su motivo, precisamente la presunción. Pero
tampoco Plósz ha visto toda la verdad; sobre todo, su “tesis’’ de que las presunciones legales también podrían ser
expresadas en la forma de una regulación del estado de hechos”, en particular, en la forma de regla y excepción 26, Se
mostrará insostenible.
2. Trataremos de desarrollar el concepto de la presunci; - sobre la base del § 1253, inc. 2, BGB, el que establece una
verdadera presunción. El § 1253, inc. 1, hace depender la extinción del derecho ce prenda de que el acreedor prendario
devuelve la prenda al deudor o al propietario; el inciso segundo presume la devolución cuando la prenda es poseída
por el deudor o el propietario2”
Sólo la devolución de la prenda surte el efecto de extinguir el derecho. La devolución puede haberse hecho sin que el
que recibió el objeto (propietario o deudor) lo tenga todavía en su poder en este momento. Quien en tales
circunstancias hace valer la extinción del derecho de prenda debe afirmar y, en caso ce disputa, probar que el acreedor
prendario devolvió la prenda al deudor o al propietario. Pero la ley “presume" la devolución si la prenda se halla en
posesión del deudor o del propietario; quiere ello decir, que es suficiente probar la posesión para que el juez haga
constar como realizados los presupuestos de la extine:: r. del derecho de prenda y como cumplida la extinción. Pero
ello no quiere decir que en virtud del § 1253, inc. 2, la extinción se haga depender de la posesión de la prenda en vez
de hacerla depender de la devolución. Pues, no sólo se permite al adversar.” probar que (no obstante la posesión) no se
ha devuelto la prenda o no se la ha devuelto al deudor (propietario) o no por parte del acreedor (ZPO, § 292), sino que
en los casos en que el propietario o el deudor ya no poseen más el objeto de la prenda. la prueba de la devolución está,
a disposición de la parte que hace valer la extinción del derecho. Por lo tanto, a pesar de la presunción, la devolución
de la prenda sigue siendo la única circunstancia que produce la extinción. Por consiguiente, no se interpretaría
acertadamente el sentido del § 1253, si, según el modelo de las formulaciones conocidas del Código Civil, se quisiera
redactar esta disposición en esta forma 28: "El derecho de prenda se extingue, si la prenda se encuentra en posesión del
deudor o del propietario, a menos que no hubiera sido devuelta por el acreedor”. Pues entonces la devolución no
tendría por consecuencia, tal como lo prescribe el § 1253, inc. 1, la extinción del derecho de prenda, si el deudor o el
propietario no poseyeran más el objeto de la prenda.
Así pues, sólo la devolución es característica definidora de la norma; pero de la posesión del objeto de la prenda, que
por sí no tiene importancia para la extinción, se saca la conclusión de que aquella característica existe. En ello se
expresa la esencia de la presunción. Presunciones legales de hechos son aquellos , preceptos jurídicos que deducen la
existencia de un hecho que se requiere como característica definidora de un efecto jurídico, de una circunstancia
ajena a esa característica29. Por tanto, presupuesto de la presunción (llamada base de la presunción) debe ser siempre
una circunstancia fuera del estado de cosas que produce el efecto jurídico en cuestión 30; pero el efecto de la presunción
consiste en la deducción que se saca con respecto a la existencia de aquel estado de cosas 31.
3. De este modo se explica también por qué es un error calificar de presunciones a las regulaciones ordinarias de la
carga de la prueba, las que se enuncian expresamente en la ley o se manifiestan por el modo de su redacción. Con
todo, una explicación más detallada de la diferencia entre estas dos especies de reglas relativas a la carga de la prueba
será útil.
El § 937, BGB. dispone:
“Quien posee una cosa mueble como propia, adquiere la propiedad de ella (usucapión).
“La usucapión se excluye si el adquirente en el momento de adquirir la posesión no es de buena fe o si llega a saber
posteriormente que la propiedad no le corresponde".
De modo parecido está concebido el § 463. inc. 1 y 3 del Código Civil húngaro. Resulta de esta formulación, que el
propietario no debe probar su buena fe sino que el adversario tiene que demostrar la mala fe de aquél 32. En cambio, el
Código General austríaco. § 1460, “requiere” “para la usucapión"... “que la posesión sea legítima, de buena fe y
verdadera", pero establece en el § 328, inc. 2. una “presunción a favor de la probidad de la po sesión”. Del mismo
modo procede el Código Civil suizo; el art. 728 dispone que adquiere la propiedad por usucapión quien, de buena fe,
posee como propia una cosa mueble ajena durante cinco años en forma ininterrumpida e indiscutida, pero el art. 2
establece una presunción general a favor de la existencia de la buena fe 33. De acuerdo con todos estos derechos, tema
de la prueba no es, pues, la buena fe sino la mala fe del usucapiente. ¿Quiere ello decir que se está frente a una
presunción a favor de la buena fe, tal como lo expresan el derecho austríaco y suizo y como también entre nosotros lo
enseñan muchos autores? Será fácil mostrar que no se trata de una presunción. Pues la “presunción" de la buena fe en
el § 328, AGB, austríaco y en el art. 3, ZGB, suizo no depende de ninguna suposición previa 34, sino que en general la
buena fe debe suponerse sin más. De ello resulta que a pesar del texto contrario del § 1460, AGB austríaco y del art.
728, ZGB, suizo la buena fe no es presupuesto de la usucapión sino que la mala fe es un impedimento para ella, tal
como lo expresan acertadamente el § 937, II, BGB, y el § 463, III, BGB, húngaro. No hay caso en que según el mismo
derecho austríaco o suizo la usucapión dependa de la comprobación de la buena fe del usucapiente, mientras que
hemos visto, respecto de la verdadera presunción del § 1253, II, BGB, que la única circunstancia destructora del
derecho de prenda es siempre la devolución del objeto de la prenda, la cual tiene importancia en todos los casos en que
no se puede afirmar o probar que el propietario o deudor estén en posesión de ese objeto.
También el derecho civil alemán contiene tales “presunciones” que, contemplándolas de cerca, se revelan como reglas
ordinarias de la carga de la prueba en forma de presunciones. Menciono primero el § 1591, cuyo texto, en cuanto aquí
entra en consideración, dice así:
“Un hijo nacido después de la celebración del matrimonio es legítimo si la mujer lo concibió antes o durante el
matrimonio y el marido cohabitó con ella dentro del período de concepción".
“Se presume que el marido cohabitó con la mujer dentro del período de concepción”.
También el § 1720, inc. 2, contiene una presunción de la cohabitación; se trata de una verdadera presunción ya que
ella es la consecuencia del hecho -ajeno a la característica definidora de la norma- de que el marido reconoció la
paternidad en un documento público posterior al nacimiento. En cambio, la “presunción" del § 1591, inc. 2, no
depende de presupuesto alguno, y esto deja ver que la legitimidad no requiere de ningún modo la comprobación de la
cohabitación durante el período de concepción. Pues, como esta cohabitación se “presume" siempre sin más, en
realidad no forma parte del estado de cosas en que se funda la legitimidad, sino que la falta de cohabitación es una
circunstancia impeditiva de la ligitimidad. Conforme al lenguaje común del Código Civil, el § 1591 debería estar
concebido en estos términos:
“Un hijo nacido después de la celebración del matrimonio es legítimo si la mujer lo concibió antes o durante el
matrimonio.”Esto no vale si el marido no cohabitó con la mujer dentro del período de concepción. “Si el periodo de
concepción cae total o parcialmente en la época anterior al matrimonio y el marido ha impugnado la legitimitidad, el
hijo sólo es legítimo si el marido cohabitó con la mujer durante el período de concepción”35.
Un testamento también puede ser revocado destruyendo el testador el documento con la intención de abolirlo o
introduciendo en él cambios por los cuales suele expresarse la voluntad de abolir una declaración de voluntad escrita.
"Si el testador destruyó el testamento o introdujo cambios en la manera indicada, se presume que tuvo la intención de
abolir el testamento". También aquí el inc. 2 muestra que la intención de abolirlo no es presupuesto de la revocación
del testamento, ya que esta intención se presume sin más; sólo la falta de la intención impide que se realice la
revocación. También aquí, una redacción adaptada al lenguaje común del Código Civil hará ver, mejor que muchas
palabras, lo que queremos decir:
“Un testamento también puede ser revocado destruyendo el testador el documento o introduciendo en él cambios por
los cuales suele expresarse la voluntad de abolir una declaración de voluntad escrita, a menos que no haya tenido la
intención de abolir el testamento”. Tampoco el § 484 es una presunción:
“Si se manifiesta un defecto principal durante el plazo de garantía, se presume que el defeco ya existía en el momento
en que el riesgo se transfirió al comprador". Pues la aparición del defecto durante el plazo de garantía ya es, en
general, presupuesto de la responsabilidad del vendedor (§ 482) y, al no establecer el § 484 ningún presupuesto nuevo,
tiene por consecuencia, sin más, que la existencia del defecto en el momento de la transferencia del riesgo (§ 459) no
necesita ser comprobada. Por tanto, los §§ 482, 484, tendrían que estar redactados, correctamente, de este modo, más o
menos:
“El vendedor sólo responde por defectos determinados (defectos principales), y esto únicamente si se muestran dentro
de determinados plazos (plazos de garantía). Pero el vendedor no es responsable si el defecto no hubiera existido ya en
el momento en que el riesgo se transfirió al comprador".
4. Plósz sólo tiene razón con respecto a las presunciones aparentes tratadas en el n. 3, al considerarlas simples formas
de definición de las características legales y al creer que puedan ser traducidas también por una redacción diferente de
estas características, como, por ejemplo, mediante la forma de las normas de regla y de excepción. Su error consiste en
que equipara las verdaderas presunciones a estas presunciones aparentes y transfiere a aquéllas las conclusiones a las
cuales llega respecto de éstas. Ciertamente, está disculpado por el estado actual de la investigación. Unger ha llamado
a esas presunciones aparentes verdades provisionales (interinas)39, porque mediante ellas, sin otra suposición previa,
cambia por completo el tema y la carga de la prueba, de modo que la parte se libra de la prueba, y la carga
correspondiente pasa a su adversario; de este modo las ha separado de las presunciones verdaderas que sólo permiten a
la parte probar un hecho distinto del que en realidad debería probar, porque de la existencia de ese hecho el juez,
gracias a la prescripción legal, tiene que concluir que también existe este ultimo; la verdadera presunción, por lo tanto,
sólo facilita la prueba. La terminología de Unger no es muy feliz; sin embargo, se explica por el estado de las fuentes
romanas y el lenguaje del Código General austríaco. Objetivamente, Unger acertó poco más o menos, aunque no
expresó la diferencia en forma completamente correcta. Pero los autores más recientes ni si quiera han llegado a
conocer la diferencia y han considerado del mismo modo tanto las verdades internas como las presunciones
verdaderas40 y también Ptósz incurrió en este error en cierto modo 41.
En realidad, las verdaderas presunciones legales y el método de separar ciertos elementos de la norma-regla y de hacer
del contrario de éstos los presupuestos de una norma-excepción, presentan dos medios técnicos completamente
distintos del legislador. Hasta ahora, sólo Jhering reconoció esto 42. Pero no se ha prestado atención a sus explicaciones,
o no se lo ha hecho suficientemente.
También la estructuración correcta de la cuestión de la prueba pertenece a las tareas del legislador. A causa de una so -
lución desacertada de esta tarea es posible que llegue casi a faltar la protección a derechos fundados. Cuando se trata
de elementos difícilmente probables pero que se encuentran en la gian mayoría de los casos, el legislador prescinde de
convertirlos en presupuestos del fundamento del derecho; más bien vincula a la falta excepcional de esos elementos el
efecto de que ella impide el nacimiento del derecho. Se separan esas circunstancias difícilmente probables y que raras
veces faltan del estado de cosas “ideal", el que comprende todos los elementos considerados importantes por el
legislador para la producción del efecto jurídico, y se hace depender el nacimiento del derecho, del estado de cosas
práctico que no comprende aquellas circunstancias porque, por regla general, se encuentran presentes. Cuando una
vez, por excepción, no es éste el caso, se impide el nacimiento del derecho, la carga de la prueba respecto de esta falta
incumbe al adversario. En tales casos, la circunstancia en cuestión no es, por lo tanto, un presupuesto del nacimiento
del derecho sino que se la ha eliminado completa y definitivamente del estado de cosas adoptado como base por la
norma-regla. Por ejemplo, la usucapión no requiere, según el § 937, posesión (a) de diez años (b) y buena fe (c), no es,
pues, la consecuencia de a + b + c, sino que es únicamente el resultado de a + b, mientras non c (mala fe) impide la
usucapión ( § 937, II).
Tratándose de las presunciones de hecho legales, el legislador sigue un camino totalmente distinto. Aquí, el efecto
jurídico depende de la existencia del estado de cosas “ideal” completo pero la ley presume la existencia de uno u otro
elemento, siempre que se presente otra circunstancia, no requerida para la producción del efecto, la cual regularmente
o por lo menos con frecuencia justifica la conclusión de que también existen esos elementos. Por ejemplo, la extinción
del derecho de prenda es, según el § 1253, inc. 1, la consecuencia de la devolución del objeto de la prenda (a) al
deudor o propietario (b) por parte del acreedor (c), esto es, de a + b + c. Pero el § 1253, inc. 2, presume la existencia
de todo este estado de cosas ideal a + b + c, cuando se presenta la circunstancia ajena a él (x), a saber, cuando el
propietario o deudor se encuentra en posesión de la prenda. Cuando x no puede afirmarse o probarse, deben mos trarse
como presentes todas las partes integrantes del estado de cosas “ideal” ( a + b + c), si se quiere que se haga constar la
extinción del derecho de prenda. No se perdona, pues, nada del estado de cosas “ideal", mientras en los casos que
acabamos de indicar, este estado se halla dividido, definitivamente, en elementos constitutivos e impeditivos de
derecho, y el efecto jurídico se produce solamente a consecuencia de los hechos que forman el presupuesto de la
norma-regla (a + b), siendo la ausencia del hecho impeditivo (non c) de ningún modo presupuesto del nacimiento del
derecho.
También esta exposición muestra que es falso traducir como presunciones a reglas comunes de la carga de la prueba,
en particular, establecer presunciones en favor de la ausencia de los llamados hechos impeditivos. Pero nada ilustra
mejor la confusión en la teoría de las presunciones que la circunstancia de que autores de relieve hablan de
presunciones precisamente en el caso inverso, esto es, cuando el legislador hace nacer el derecho a consecuencia de un
estado de cosas incompleto (en compara don con el estado “ideal"). Cero que debe entenderse en este sentido, por
ejemplo, a Wach, cuando en su Handbuch des Zivil- prozessrechts (Manual de derecho procesal civil). defiende las
llamadas presunciones legales como “conclusiones rebaübles con respecto a la existencia del estado de cosas a
comprobar, sacadas de premisas incompletas en virtud de la ley43, y en su ensayo sobre La carga de la prueba según el
Código CivÜ como “conclusión legal sacada de premisas incompletas o que se aplica por de pronto en un caso de non
liquen*. Por esta razón, Wach considera presunciones a casi todas las disposiciones del Código Civil que hacen entrar
una consecuencia jurídica “en casos dudosos y deduce del § 3. inc. 2, de la ley de impugnación del 21 de Julio de 1879
-17 de mayo de 1898 una "presunción de la cons- cientia fraudis 45. Kohler admite una presunción de hechos legal
cuando “el mismo ordenamiento jurídico descompone en dos partes un grupo de hechos y declara que ya de una mitad
surge el derecho, bajo la condición de que no se presente una segunda mitad contraria”; según él, “las presunciones
legales no son otra cosa que una descomposición de la unidad de hechos en circunstancias que militan en pro y en
contra de la existencia.Por lo menos, estas citas comprueban la falta de claridad que existe respecto del concepto de
las presunciones.
Es muy corriente calificar los principios fundados en la experiencia como presunciones de hecho o presunciones de la
vida aproximándolas de este modo a las presunciones legales. Se dice que ambas han sido establecidas “para la
apreciación de indicios”, estas últimas por la ley y, por eso, con fuerza obligatoria; en cambio, las primeras, como
manifestación de la experiencia y decisivas sólo gracias a su influencia en la convicción del juez, las dos rebatibles
mediante la prueba de un suceso distinto del presunto. Por eso, se ha llamado a las presunciones legales directamente
“una fijación legal de un principio de la experiencia" o “principios de experiencia legales”. También esto sólo muestra
el desconocimiento fundamental de la esencia de la presunción legal de hecho. Pties, a lo sumo, una experiencia de la
vida ha sido para el legislador el motivo de una presunción legal pero en ningún caso ha llegado a ser su contenido, y
muchas veces ha sido decisivo para el establecimiento de una presunción legal de hecho, no un principio de la
experiencia sino una consideración de utilidad práctica o de otra especie; esto vale, por ejemplo, para las presunciones
de la VerschG, §§ 9, I;

10, 11. Pero la diferencia entre los principios de la experiencia y las presunciones legales se manifiesta, sobre
todo, en sus efectos. En virtud de un principio de la experiencia, el juez, por medio de la libre apreciación de
la prueba, saca del estado de cosas comprobado la conclusión de que la afirmación discutida es verídica, esto
es, supone esta afirmación como probada; la consecuencia es que a la otra parte le queda abierta la posibili dad
de una contraprueba pero sin que para ello disponga del medio de la audiencia de parte (ZPO. § 445, II), y que
esa actividad del juez, como comprobación de un hecho, se sustrae al examen por parte del tribunal de
revisión (ZPO, § 561, II). En cambio, el juez toma al hecho presunto por base de su sentencia sin recepción de
prueba, como se mostrará todavía en II; no es el juez quien de los presupuestos de la presunción saca la
conclusión relativa al hecho presunto, sino que lo hace la ley. La refutación de la presunción legal mediante la
prueba de lo contrario no es, pues, contraprueba sino prueba principal para la cual se dispone de la audiencia
de parte (ZPO, § 292, inc. 2). La actividad judicial de fallar sobre la base de una presunción legal es
aplicación de derecho, y por lo tanto, está sujeta a la revisión. En una palabra: los principios de la experiencia
y las presunciones legales de hecho no tienen nada de común.
Las reglas de interpretación no son presunciones legales50. Por de pronto, les falta aquella característica consistente en
la existencia de un hecho que no tiene importancia para el efecto jurídico en cuestión, pero del cual la ley saca la
conclusión de la existencia de otro hecho importante; antes bien, la regla de interpretación tiene por único presupuesto
la declaración de voluntad cuyo sentido establece. Además y sobre todo: ¿qué se presume? ¿La voluntad? Sin
embargo, una voluntad de determinado contenido no es presupuesto de la validez y eficacia de una declaración de
voluntad sino que en ciertas circunstancia la falta de voluntad o un vicio de ésta se opone a la validez 5'; por con-
siguiente, la presunción tendría por objeto una circunstancia que carece de importancia. ¿O se presume la declaración
de voluntad (única importante)?52. Esto contrastaría con la característica definidora de la regla de interpretación, la
cual, precisamente, presupone que no existe declaración respecto de la parte del contenido explicada por la ley;
además sería fácil de refutar, en el caso de una declaración escrita ya mediante la presentación del documento, de
modo que una presunción semejante carecería por completo de valor. Titze enseña que “las reglas de interpretación
fundan una presunción en favor de la existencia de una determinada costumbre del tráfico", porque el contenido de
una declaración de voluntad se determina por esta costumbre; la regla de interpretación, “ al fijar el contenido de la
declaración de voluntad..., traduce la costumbre del tráfico decisiva para el caso concreto" 53. Titze no sostiene que la
regla de interpretación es una presunción de la costumbre del tráfico sino que ella funda esta costumbre; esto podría
dar motivo a la creen cia de que Titze quisiera deducir de la norma interpretativa la existencia de una determinada
costumbre. Pero esto no sería una “presunción en sentido técnico”, en la cual Titze piensa según afirma. Por otro lado,
si la regla de interpretación debiera ser la presunción de una determinada costumbre, porque sólo puede figurarse
como manifestación de ésta, entonces debería contestarse que la suposición de semejante costumbre tal vez haya sido
el motivo pero en ningún caso es el contenido de la regla interpretativa y. por consiguiente, no puede ser objeto de la
presunción. Por fin, Oertmann concibe la regla de interpretación como presunción del valor declarativo de la
declaración51. Pero tampoco en este caso la regla de interpretación es una verdadera presunción. Pues, el valor
declarativo de una declaración no es un hecho en el sentido del derecho de la prueba, sino que es el resultado de un
trabajo mental del juez, logrado sobre la base de una estimación jurídica concreta. Por eso, la disposición de que una
declaración de voluntad deba entenderse en un sentido determinado, equivale a la regulación de una consecuencia
jurídica. Y sería contradictorio concebir esta consecuencia como simplemente presunta. La ley no presume ese valor
declarativo sino que lo prescribe; la prueba de que las partes tuvieron una voluntad distinta o que convinieron otra
cosa, no es una refutación de este precepto sino que lo hace inaplicable in concreto. De ningún modo, pues, la regla de
interpretación puede concebirse como presunción.
La ficción no tiene nada que ver con la presunción. Ficciones son preceptos jurídicos que transfieren la consecuencia
jurídica determinada para el estado de cosas a al estado de cosas b, equiparando el estado b al estado a, al decir, por
ejemplo, que b es considerado como a. La ficción es un medio de simplificar la écnica legislativa. Su forma: si existe
el estado de cosas b (llamados base de la ficción), se finge que existe a, se asemeja a la forma de la presunción: si
existe b, se presume a. Pero la finalidad y el contenido de la ficción son totalmente distintos de los de la presunción.
Por consiguiente, no se admite la refutación de la ficción mediante la prueba de lo contrario. Resulta de ello, que las
llamadas presunciones legales irrefutables (praesumtiones iu- ns et de iure) no son otra cosa que ficciones; tienen la
forma de la presunción pero la esencia de la ficción, porque no se admite la prueba de lo contrario. El Código Civil no
conoce presunciones legales irrefutables. En cambio, con tanto mayor abundancia hace uso de la ficción y, además, al
emplear sin orden ni concierto el giro ser considerado", característico para las ficcio nes, ha dificultado
innecesariamente la determinación de éstas^ Según veo, en el Código Civil hay una sola disposición el & 2277, inc. 1,
texto antiguo § 31. I 6». en la cual el giro ser considerado" expresa una verdadera presunción. Y esto parece ser una
casualidad. En los demás casos, bastante numerosos, “ser considerado" no tiene el significado de una presunción,
aunque muchas veces se sostiene lo contrario
Al hablar de los efectos de la presunción más adelante, II, 2

a, mostraremos que las presunciones tampoco son reglas de

6. Ahora estamos en condiciones de consignar las disposiciones del Código Civil que son verdaderas
presunciones legales de hechos.
Después de haber visto (en 3) que los §§ 484. 1591, 2255 sólo son presunciones aparentes y siend¿>, por otro lado, los
§§ 891, 921, 1006, 1362, 1527, 1964 2365, presunciones así llamadas de derecho -de las cuales se tratará en el
parágrafo siguiente- sólo quedan de las disposiciones del Código Civil calificadas de presunciones, los §§ 938, I 63;
1117, III; 1253, II; 1540, 1720, II; 2009, y entre las disposiciones de la VerschG, los §§ 9, I; 10, 11, como verdaderas
presunciones de hechos. Después de lo explicado anteriormente esto ya no necesita ser fundamenta do. En todos estos
casos, la presunción de una característica definidora requerida para a producción de un efecto jurídico es la
consecuencia de una circunstancia ajena al conjunto de estas características.
Sin embargo, en el Código Civil se hallan todavía otras verdaderas presunciones de hechos, aunque la ley no emplea,
respecto de ellas, la palabra “presunción" o “presumir”. Encuadra aquí, en primer término, la regla relativa a la carga
de la prueba contenida en el § 3630,1:
“Si el acreedor ha aceptado como cumplimiento una prestación que se le ofreció como tal, recae sobre él la carga de la
prueba, cuando no quiere considerar como cumplimiento a la prestación porque habría sido distinta de la prestación
debida o porque habría sido incompleta". La ley deduce del hecho de que se aceptó la prestación como cumplimiento
-hecho no requerido para que la prestación se verifique-, que la prestación debida se efectuó, y esto completamente. El
§ 363 podría, pues, estar redactado de este modo:
“Si el acreedor ha aceptado como cumplimiento una prestación que se le ofreció como tal, se presume que se ha
efectuado la prestación debida y que ha sido completa". Otra norma de presunción es el § 685, inc. 2. El primer in ciso
de este parágrafo niega al gestor de negocios el derecho al reintegro de sus gastos o la entrega del enriquecimiento sin
causa, “si no tuvo la intención de reclamar la restitución del dueño del negocio”. El inciso segundo presume la
ausencia de esta intención y la deduce del hecho -que es indiferente para la producción del efecto previsto en el inc. 1-
de que los abuelos o los padres mantienen a sus descendientes o éstos a aquéllos. Este inciso podría haberse redactado
así: “Si los padres o los abuelos man tienen a sus descendientes o éstos a aquéllos, se presume que les falta la
intención de reclamar el reembolso de quienes recibieron los alimentos”.
También el § 1213, inc. 2, es una presunción, ya que la entrega con la consiguiente toma de posesión -no requerida
como característica para ello- de una cosa, fructífera por su naturaleza. hace deducir que se la ha constituido en prenda
que comprende los frutos de la cosa. La redacción siguiente aclara esto:
“Si una cosa fructífera por su naturaleza ha sido entregada al acreedor prendario, de modo que éste adquiere su
posesión se presume que el acreedor debe estar facultado a percibir los frutos”67. El § 2270, inc. 2 se da a conocer
como presunción al leerlo de este modo:
Tal relación de las disposiciones entre sí se presume, si...”.
Lo mismo el § 2277, ap. 1, inc. 2, texto antiguo = TestG, §31,1, inc. 2. es una presunción (“se presume lo contrario co-
mo exigido, si...”) y tal vez lo es también una u otra disposición más del Código Civil; no se puede tratar de enumerar
aquí todas esa presunciones escondidas completamente.

II. El efecto de la presunción legal de hecho

La falta de claridad acerca del efecto de las presunciones legales de hecho no es menor que la divergencia de
opiniones so- re su concepto. Expondremos también el efecto por medio del ejemplo que ofrece el § 1253, inc. 2.

1. La parte que se propone deducir de la devolución de la prenda la extinción del derecho sobre ésta, puede afirmar,
según el § 1253, inc. 1, y debe probar en caso de ser discutido, que el acreedor (a) ha devuelto la prenda (b) al deudor
o propietario (cj. Pero en lugar de esto, gracias a la presunción del § 1253, inc. 2, puede afirmar y probar que el deudor
o el propietario está en posesión del objeto de la prenda (x). Al comprobarse la posesión, el juez debe declarar, por
aplicación del § 1253, inc. 2, que el derecho de prenda se ha extinguido, del mismo modo como si se hubieran
mostrado los tres presupuestos del § 1253, inc. 1 (a + b + c), ya que la ley presume a + b + c al darse x. El adversario
debe probar que a o b o c no se han dado (ZPO, § 292).
Así pues, la presunción se presenta como una regla de la prueba. Gracias a ella, se modifica tanto la carga de la
afirmación como la carga de la prueba con respecto al estado de cosas “ideal" presupuesto por el § 1253, inc. 1, ya
que la parte, en lugar de los presupuestos a + b + c, puede afirmar y probar los presupuestos de la presunción x,
incumbiendo en este caso al adversario la prueba de lo contrario de a o b o c. Sólo el desco nocimiento -que hubo hasta
ahora- del concepto de la presunción de hecho ha llevado a expresar su efecto de modo que ella provoque una
excepción de los principios generales de la carga de la prueba. Pero esto no es cierto. También aquí se confir ma
nuestro principio de la carga de la prueba (certeza), de que cada parte debe mostrar como realizados en los hechos, los
presupuestos de las normas que le son favorables; la parte favorecida por la presunción debe probar los presupuestos
de la norma de presunción, porque ésta no podría aplicarse, sin que se hubieran comprobado aquéllos. Pero también en
atención al estado de cosas “ideal" la presunción legal no crea una excepción de la distribución regular de la carga de
la prueba, porque los presupuesto de la presunción que deben probarse son totalmente distintos de los presupuestos
“ideales” del efecto jurídico del que se trata. Cuanto más, podría hablarse de una excepción con respecto a la prueba
de lo contrario. La presunción produce, pues, una modificación del tema de la prueba, y no de los principios relativos
a la distribución de la carga respectiva. Por eso, efectivamente, se reduce a una mera disputa terminológica la cuestión
de saber si la presunción invierte la carga de la prueba y exime de ésta a quien está favorecido por la presunción71 o si
la presunción sólo alivia esa carga puesto eme en lugar del hecho presunto deben probarse los presupuestos de la
presunción72. Desde el punto de Vista de la parte favorecida por la presunción es dable hablar de un alivio de la prueba
—a no ser que la base de la presenciaón sea siempre segura Sin más, como, por ejemplo, en el caso de la VerschG. § 9.
1—, ya que en lugar dc los presupuestos propios de la consecuencia Jurídicas debe probar los presupuestos de la
presunción; desde el punto de vista del adversario se preferirá hablar de una inversión de la prueba. pues tiene que
probar lo contrario del hecho presunto. Sin embargo. esta terminología no exterioriza, objetivamente divergencia
alguna.
’La influencia de la presunción en la carga de la prueba es segura , sea que se la formule de un modo o de
otro. En cambio a influencia de la presunción de la carga de la afirmación se discute. Pero como el Juez debe aplicar
las normas de presunción del mismo modo que. cualquier otro precepto Jurídico. una vez Introducidos sus
presupuestos en el proceso y habiéndose ellos comprobado, debe ser suficiente que la parte favorecida por la
presunción sólo afirme el estado de cosas correspondiente a la presunción; no necesita afirmar el mismo hecho
presunto ya que el juez, aplicando la norma de presunción, debe tomarlo sin más por base de su sentencia, si se afirma
el fundamento de la presunción y se lo prueba en caso de ser discutido. El único de los opositores que trata de fundar
su opinión contraria, Hedemann, no logra convencerme. Será cierto que ni la historia ni el § 292, ZPO, sirven para
fundar nuestra tesis, pero ello tiene poca importancia. En cambio, la opinión de que la aplicación de la norma de
presunción no sea aplicación de derecho es, a mi entender, insostenible; no veo qué otra cosa podría ser; y sién dolo,
esto es, si el juez una vez comprobados los presupuestos debe tomar el hecho presunto por base de su sentencia cum -
pliendo con ello una orden de la ley -aunque no lo tenga que “añadir como consecuencia jurídica"-, “entonces,
ciertamente -como el propio Hedemann reconoce-, la parte no necesita afirmar aquel hecho”. Por lo demás, el
parágrafo siguiente mostrará que precisamente las presunciones de derecho, en las cuales Hedemann se apoya
finalmente, ejercen una fuerte influencia modificante en la carga de la afirmación. Por otra parte, la dis puta no tiene
mayor importancia práctica.

2. La confusión aumenta cuando se trata de describir la influencia de la presunción de hecho en la actividad del
juez.

a) El § 16, inc. 1, de la ley de introducción del Código de Procedimiento Civil del 30 de enero de 1877 había definido
las presunciones como “disposiciones del derecho civil según las cuales, en ciertas circunstancias..., debe
considerarse como cierto un hecho”. El § 198, del primer proyecto de un Código Civil se había expresado de la
siguiente manera; “Cuando la ley prescribe que un hecho se presuma, éste es considerado como probado . De acuerdo
con ello, todavía hoy la doctrina predominante sostiene que el juez debe considerar el hecho presunto como probado o
como verídico75. La consecuencia es que gracias a la presunción legal de hecho se cree eliminada o limitada la libre
apreciación judicial de la prueba76 y que se considera a las presunciones sólo como reglas de la prueba o que se
estima que también lo sean.
El punto de partida de esta opinión es el concepto de que la presunción de hecho no sea otra cosa que una prueba de
indicios legalmente establecida: como en la prueba de indicios ordinaria el juez, gracias a su libre apreciación de ésta,
admite como probada una afirmación mediante deducción de otros hechos comprobados, del mismo modo, en el caso
de la presunción legal de hecho, deduce la verdad del hecho presunto, por orden de la ley, de los presupuestos de la
presunción; y puesto que la ley le obliga a ello, se considera que se halla eliminada, a este respecto, su libre
apreciación de la prueba.
Pero todo ello es erróneo. No es el juez quien de los hechos iniciales extrae la conclusión respecto del hecho presunto
sino que lo ha hecho la ley; no el juez sino la ley presume el hecho. No se trata de la comprobación de hechos sino de
la aplicación de derecho, cuando el juez en virtud de la presunción legal toma en consideración el hecho presunto. El
juez basa en él su sentencia, no porque se trata de un hecho probado sino, precisamente, lo hace sin prueba; la
presunción hace superfluas la prueba y la verificación del hecho presunto.
La exactitud de este concepto se muestra en las consecuencias. En contra de una afirmación probada se admite la
contraprueba la cual ya está lograda si despierta en el juez nuevamente dudas en cuanto a la verdad de la afirmación.
La contraprueba también puede suministrarse en contra de los hechos iniciales de la presunción en cuanto estén
probados; pero contra el mismo hecho presunto sólo es posible la prueba de lo contrario, la cual, siendo prueba
principal, debe llegar a convencer plenamente al juez con respecto a la falsedad del hecho presunto. Para suministrar
la contraprueba, no se dispone de la audiencia de parte como medio (ZPO, § 445, II), y para ello es indiferente el
hecho de que el juez considere lograda la prueba, que debe deshacerse mediante la contraprueba, en virtud de su libre
apreciación o a causa de una regla legal de prueba 80. En cambio. tratándose de lo contrario del hecho presunto, la
audiencia de parte ha sido declarada admisible expresamente (ZPO, § 292, inc. 2). Si Stein y Schmidt consideran 81 que
esta disposición carece de lógica, frente al § 446, texto antiguo (=ZPO, § 445, II, texto actual), ello sólo se comprende
porque ambos ven en las presunciones legales de hecho, casos legalmente regulados de una prueba de indicios. Sin
embargo, el § 292, inc. 2, nuestra claramente que no lo son: ex iure quod est regula Jlat. Otra consecuencia consiste,
por ejemplo, en esto: cuando en los contratos de seguro de rentas se promete el pago de éstas sólo contra pre sentación
de un certificado de vida legalizado, la presunción de la vida según el § 10, VerschG, no puede sustituir este certifica-
do, aunque la prueba de la vida pudiera suministrarse de otro modo que mediante éste; pues, "no se suministra la
prueba de la vida por medio de presunción”82.
Por consiguiente, las presunciones legales de hecho no son reglas de prueba83. Son reglas de prueba aquellos
“preceptos jurídicos que obligan (o prohíben) al juez a atribuir un determinado valor probatorio a determinados
medios de prueba”84, o “disposiciones acerca de las conclusiones que deben extraerse de una prueba, obligatoriamente,
sin atención a la convicción del juez" 85. Esta definición no es aplicable de modo alguno a las presunciones. Para las
reglas de prueba, como, por ejemplo ZPO, §§ 415-418, es característico que fyan el valor probatorio de un medio de
prueba o la fuerza probatoria de un argumento de prueba independientemente de un tema determinado de prueba y, por
lo tanto, para iodos los temas86. En cambio, las presunciones legales de hecho no pueden concebirse sin el “tema de la
prueba", esto es, el hecho presunto.

b) Con respecto al mismo hecho presunto, el juez no tiene ni motivo ni oportunidad para hacer uso de la libre
apreciación de a prueba, en cuanto no se haya suministrado una prueba de lo contrario 87. Del mismo modo está
dispensado de la “estimación jurídica concreta", esto es, de la deducción. Si la ley vincula a la posesión de la prenda
por parte del deudor o del propietario la presunción de que la prenda ha sido devuelta a uno de éstos por el acreedor, el
juez no necesita averiguar ni el hecho de la devolución ni el hecho de que fue el acreedor quien devolvió, ni el he-
ch de c ue fue el
° , l deudor o el propietario quien recibió la prenda . Lsto se manifiesta aún más claramente en el § 1540: la ley
vincula al hecho de que cosas fungibles que antes formaron pare de los bienes aportados no existen más, a presunción
de que estas cosas han sido aprovechadas en interés de la comunidad de bienes y que esta se ha enriquecido por el
valor de aquéllas.
Pero de este modo el § 1540 no llega a ser una presunción de derecho en el sentido del parágrafo siguiente 59.

III. La anulación del efecto de la presunción

El efecto de la presunción legal de hecho puede anularse de varios modos.

2. La presunción vinculada a la declaración defallecimiento según la VerschG, § 9, I, por ejemplo, pierde fuerza
por el hecho de que se revoca esta declaración (VerschG. § 30). Con ello se anula la presunción en pro y en
contra de todos. Presunciones pueden llegar a ser inaplicables, en ciertas circunstancias, mediante la prueba de
los presupuestos de una norma contraria; por ejemplo, las presunciones vinculadas a la posesión (§§ 1117,
III; 1253, II) se anulan mediante la prueba, a cargo del adversario, de que sólo existe posesión natural 90-91.

3. De modo general, se anula la presunción mediante la cor. traprueba en contra de la prueba de sus
presupuestos. Y finalmente:

4. Mediante la prueba de lo contrario, esto es, la prueba ce que el hecho presunto por la ley no existe. Esta
prueba de 1j contrario es prueba principal y puede ser suministrada con ay _ da de los principios de la
experiencia (indicios) y por todos les medios de prueba, por consiguiente, también mediante la audiencia de
parte, siempre que para ello se cumplan los demá; requisitos (véase, anteriormente, II, 2, a). Sólo conviene
recalca: todavía lo siguiente. Cuando la presunción se refiere simultáneamente a varios presupuestos del
efecto jurídico, basta coque se muestre lo contrario de uno solo de estos presupuestos Por ejemplo, en el caso
del § 1523, inc. 2, se ha logrado la prueba de lo contrario, cuando se muestra que no se ha devuelto e. objeto
de la prenda o que no se lo ha devuelto al deudor (propietario) o que no ha sido el acreedor quien lo devolvió;
en el cas: del § 1540 ocurre lo mismo, cuando se prueba que las cosas n: se han empleado en interés de la
comunidad o que ésta no ti sido enriquecida por el valor respectivo.
Se entiende que la prueba de los presupuestos de una ncr ma contraria, la contraprueba y la prueba de lo contrario úni -
camente surten efecto ínter partes.
IV. Fuentes, dominio de aplicación y posición sistemática de las normas de presunción
1. Las presunciones legales de hecho, de las que se trata en este parágrafo, sólo pueden tener su fundamento en una
fuente de derecho (ley, costumbre). Las presunciones que se deducen de los principios de la experiencia no son
presunciones legales de hecho (véase, en este sentido, anteriormente, I, 5).
En cuanto las partes tienen capacidad para configurar y crear sus relaciones jurídicas mediante negocios jurídicos, la
correspondiente facultad legal comprende también las presunciones de hecho que se constituyen mediante negocio
jurídico, en particular, mediante^ contrato92. Se infiere esto también del hecho de que la presunción es una regla de
prueba y que las partes, dentro de los límites indicados, pueden arreglar la carga de la prueba median te negocio
jurídico93. Si, por ejemplo, en un contrato de seguro de ganado se puede convenir que los animales que ya estuvieron
enfermos en el momento de concluirse el seguro, no están comprendidos en éste, pero que recae sobre la compañía de
seguros la carga de la prueba respectiva, ¿por qué no podría convenirse, también, que se presume la existencia de la
enfermedad en aquel momento, siempre que la enfermedad se muestre dentro de tres días a partir de la conclusión del
contrato?
Una extensión por analogía de las normas de presunción no será frecuente, pero no es del todo imposible. Así, por
ejemplo de las presunciones de los §§ 1117, inc. 3 y 1253, Inc. 2 (también § 1006), puede deducirse, por analogía, la
presunción de derecho, de que se ha entregado a la parte el documento que po- see 95, y de la presunción contenida en
el § 167, inc. 2, ZPO, puede inferirse esta otra de que, quien tiene en su poder una declaración escrita para que la
trasmita, está autorizado para la trasmisión96, etcétera.

2. El dominio de aplicación de las presunciones de hecho es tan extenso como lo es la norma jurídica cuya
característica definidora se presume; dondequiera que se aplique esta norma, también la presunción tiene su
lugar.
Muchos autores sólo quieren conceder ese lugar a la presunción en el proceso civil °7. y ni siquiera en éste -y la
excluyen en general- cuando rige la máxima inquisitiva 98. Pero esto es demasiado estrecho. La máxima inquisitiva,
que no hace que se pueda prescindir de las normas sobre la distribución de la carga de la prueba en el sentido de
nuestra carga de la certeza90, no excluye la aplicación de la norma de presunción 100. Sólo que el juez, que tiene el deber
de comprobar la verdad, puede y debe examinar de oficio, si se puede verificar lo contrario del hecho presunto;
cuando ello no se logra, se debe decidir sobre la base de la norma de presunción. Por eso. las normas de presunción
rigen, sobre todo, en la esfera de la jurisdicción voluntaria101. Esto se reconoce hoy casi generalmente para las
presunciones de derecho, como se mostrará en el próximo parágrafo. El que la presunción legal de hecho es
inaplicable en el proceso penal, sólo es la consecuencia de la disposición expresa del § 261, inc. 1, StPO. Por otro
lado, cuando se enseña que esta presunción también puede tener importancia en la vida jurídica de las partes, por
ejemplo, al contribuir a fundar la buena fe o la ausencia de culpa 102, se trata más bien de un reflejo del efecto que la
presunción ejerce sobre la regulación de la carga de la prueba.

3. La posición sistemática de las normas de presunción no puede ser otra que aquella que corresponde a las
normas relativas a la carga de la prueba en general; igual que éstas 103, pertenecen al derecho material1011. Sin
embargo, la opinión predominante las incluye en el derecho procesales, pero sus argumentos ya se han refutado
en el § 7. Tampoco es exacto el argumento especial de que las presunciones sólo se aplicarían en el proceso
civil, como se acaba de mostrar anteriormente, bajo 2.
Hay conformidad de pareceres respecto de las consecuencias de nuestra opinión, ya que los mismos adversarios no
pueden atreverse a realizar la suya y, por lo tanto, renuncian a ella, a mi modo de ver. Pues en cuanto el juez alemán
tiene que aplicar derecho antiguo, derecho particular y derecho extranjero, también debe respetar las presunciones
legales que estos derechos establecen; en cambio, debería prescindir de ellas, si fueran derecho procesal100. Ningún
“error teórico del legislador” puede justificar la inconsecuencia de la opinión imperante: también aquí rige el lema: ex
iure quod est regula fíat. La posición del “legislador” es también la única que corresponde a la situación. Por eso, la
revisibilidad de las normas de presunción (ZPO, § 549) se rige por la fuente de derecho de la cual emanan; como parte
integrante del derecho procesal federal, serían revisibles siempre y sin más. En el sentido del § 559, ZPO, las normas
de presunción pertenecen, no a las disposiciones de procedimiento sino a las otras leyes, cuya violación el tribunal de
revisión debe tener en cuenta, también sin que se la haya alegado.
§ 16. Las presunciones de derecho o las presunciones
DE UN ESTADO DE DERECHO
I. Concepto y esencia de las presunciones de derecho

1. Los §§ 891 (1138,1155), 921, 1006 (1065, 1227), 1362. 1527, 1964, 2365 (1507, 2368, III) son los casos de
las llamadas presunciones de derecho. Estas se refieren a la existencia o inexistencia actual de un derecho o
de una relación jurídica. Así. el § 891, inc. I'(§§ 1138, 1155), presume la existencia y la pertenencia de un
derecho inscrito en el catastro, el inc. 2, la inexistencia de un derecho cancelado, el § 921, el derecho común
de los vecinos respecto de las instalaciones medianeras. La propiedad de cosas muebles es el objeto de las
presunciones de los §§ 1006, 1362, el usufructo es el objeto de la presunción de! § 1065 (junto con el § 1006),
el derecho de prenda el del § 1227 (junto con el § 1006). El § 1527 establece la presunción de que en la
comunidad de bienes gananciales, el patrimonio de ambos cónyuges pertenece a los bienes comunes.
Finalmente, los §§ 1964, 2365, presumen un derecho de sucesión, el § 1507 (junto con el § 2365), presume la
continuación de la comunidad de bienes, el § 2368, inc. 3 (junto con el § 2365), la posesión del cargo de
albacea.
Algunas de estas presunciones se vinculan a actos de la jurisdicción voluntaria, como, por ejemplo, las presunciones
del §891 a la inscripción o la cancelación en el registro, la presunción del § 1964 a la declaración del tribunal de
sucesión de que no existe otro heredero fuera del fisco, las presunciones de los §§ 2365, 1507 y 2368 a la certificación
de heredero y el testimonio del tribunal de sucesión sobre la continuación de la comunidad de bienes o el
nombramiento de un albacea. La posesión es la base de las presunciones de los §§ 1006, 1065, 1227, 1362, I, la
finalidad especial de empleo de las cosas constituye el fundamento del § 1362, inc. 2. En cambio, la presunción del §
1527 no tiene presupuesto alguno, y el estado de cosas presupuesto por el § 921 no contiene ninguna característica
particular, justificativa de la presunción.
Los presupuestos de la presunción de derecho deben probarse, si se quiere que se la aplique. La presunción del § 1362,

II, presupone que se trate de una cosa destinada al uso personal de la mujer, y esto debe demostrarse 1. Pero la
presunción del § 1362. II, no sólo surte efecto durante el matrimonio sino que rige también para la separación
de bienes después de disuelto éste, y sólo pierde vigor habiendo terminado dicha separación2. La presunción
del § 1362, I, sólo tiene importancia para los acreedores del marido y para el síndico del concurso que se
abriera sobre el patrimonio del marido, pero no la tiene para los cónyuges en su relación mutua 3. La
presunción del § 1006 sólo produce efecto para el poseedor actual, la del § 1006, II, para un poseedor anterior
únicamente durante el lapso de posesión de éste.
hechos impeditivos, pero no la ausencia de los hechos excluyentes y de los destructores, y sólo podría tener en cuenta
un determinado estado de cosas como fundamento del nacimiento del derecho; en cambio, la presunción de la
existencia actual del derecho prescinde de todos los hechos de los cuales podría concluirse esta existencia actual. Del
mismo modo, la presunción de que un derecho no existe contiene mucho más que la simple presunción de que el
derecho se haya extinguido (en este sentido E, I, § 826), esto es, la presunción de un hecho destructor; por otro lado,
comprende también el caso de que el derecho no haya llegado a nacer por falta de un hecho constitutivo o por la
presencia de un hecho impeditivo; sin embargo, prescinde de todos estos hechos, de los cuales la reflexión jurídica
podría y debería concluir la inexistencia actual del derecho. La consecuencia es que la presunción de derecho no sirve,
cuando se trata del momento del nacimiento o de la extinción del derecho o de la relación jurídica. Pues el estado de
cosas presupuesto por la presunción de derecho no coincide con el estado de cosas decisivo para el nacimiento o la
extinción del derecho o de la relación jurídica y, por eso, no contiene referencia alguna a un acontecimiento
determinable en el tiempo, el que podría haber producido aquella consecuencia. En particular, 110 es decisivo el día
que el registro indique para la inscripción o la cancelación, ya que el acuerdo necesario para la modificación del
derecho (§ 873) o la declaración de desistimiento (§ 875) también puede suceder a la inscripción (§ 879, II).
Nuestras presunciones no son, pues, presunciones de hecho sino presunciones de derecho7. La opinión contraria, que
pretende dar a las presunciones de derecho el sentido de presunciones de hecho8, es irrealizable. Del estado de cosas
presupuesto por las presunciones de derecho no se desprende un determinado estado de cosas que fue decisivo para el
nacimiento
o la extinción del derecho, en particular, no se lo desprende de la inscripción o cancelación en el registro, puesto que el
juez hace efectiva la inscripción únicamente sobre la base del consentimiento respectivo del afectado pasivamente
(GBO, § 19), o bien sobre la base de documentos equivalentes y no investiga ni examina los presupuestos materiales
de la adquisición del derecho o de su extinción. Y tampoco es posible la opinión de que “se presuma el estado de cosas
en su conjunto, en cuanto es capaz de producir el respectivo efecto jurídico en el caso concreto" 9, ya que no se sabe
cuál es el estado de cosas en que se funda la existencia o la inexistencia del derecho. Si se quisiera suponer todas las
situaciones posibles, entonces habría que presumir, tratándose, por ejemplo, de las presunciones de propiedad, si -
tuaciones completamente contradictorias10. A todas estas ideas se opone, finalmente, que el juez está librado no sólo de
la comprobación de los presupuestos de la consecuencia jurídica sino también de lá conclusión que de los hechos
acaso presuntos habría que deducirse con respecto a la existencia o inexistencia presuntas del derecho o de la relación
jurídica11. La relación entre las presunciones de hecho y las presunciones de derecho es, por lo tanto, igual a la
relación entre la confesión y el allanamiento en el proceso civil12.
Por otro lado, es demasiado estrecho el concepto según el cual las presunciones de derecho se refieren a
consecuencias jurídicas producidas en el pasado13; consecuencias jurídicas no se presumen sino que se las ordena. Las
presunciones de derecho son más bien presunciones de un estado de derecho actual y por eso, se las llamaría mejor
presunciones de estados de derechos. Nuestras explicaciones en los §§ 9 y 10 han mostrado que no existen preceptos
jurídicos que tuvieran por consecuencia jurídica la existencia o la inexistencia actuales de un derecho o de una
relación jurídica15. Las consecuencias jurídicas sólo tienen por contenido el nacimiento, el impedimento, la exclusión o

3
la destrucción de un derecho. La presunción de la existencia actual de un derecho no podría ser, por tanto, la
presunción de una consecuencia jurídica sino que debería ser la presunción de que se ha producido la consecuencia
jurídica de una (¿o cualquiera?) norma constitutiva de derecho y la presunción de que no se han producido las
consecuencias jurídicas de ninguna de las normas impeditivas, excluyentes y destructoras. La presunción de la
inexistencia de un derecho tendría que contener, como presunción de una consecuencia jurídica, la presunción de que
no se han producido las consecuencias de ninguna de las normas constitutivas o bien la presunción de que se ha produ-
cido la consecuencia jurídica de una (¿o cualquiera?) norma impeditiva o (¿y?) excluyente o (¿y?) destructora. Esto ya
basta para mostrar que las presunciones de derecho no pueden ser presunciones de consecuencias jurídicas. Conforme
a eso, el juez está dispensado no sólo de la comprobación del estado de cosas decisivo para el nacimiento o la
extinción sino también, igual que en el caso del allanamiento en el proceso, de la aplicación de derecho o, como lo
expresa el § 565, ap. 3, inc. 1, ZPO, de la “aplicación de la ley al estado de cosas comprobado”; sólo tiene que aplicar
la norma de presunción y, a base de sus presupuestos, tomar por fundamento de su decisión la existencia o inexistencia
del derecho o de la relación jurídica, hasta que el adversario niegue la exactitud de la presunción y, en caso necesario,
introduzca en el proceso las afirmaciones, y las pruebe al ser discutidas, las cuales ponen al juez en condición de hacer
constar la inexactitud de la presunción18.

b) Este efecto se produce, principalmente a favor de toda parte que tenga algún motivo para hacer valer la
existencia o inexistencia del derecho o de la relación jurídica a la cual se refiere la presunción19; la presunción
del § 891. inc. 1. no sólo produce efecto, pues, en favor de la persona inscrita, la del § 2365 no sólo para el
propio heredero; y el efecto se produce contra toda persona frente a la cual debe hacerse valer la existencia o
inexistencia del derecho o relación jurídica20. Sin embargo, a veces la eficacia de las presunciones de derecho
se halla restringida. Las presunciones de los §§ 1006, 1065, 1227, sólo surten efecto en favor del poseedor,
que afirma ser propietario, usufructuario o acreedor prendario, la presunción del § 1362, inc. 1, sólo a favor de
los acreedores del marido y la presunción del § 1362, inc. 2, sólo en pro y en contra de los cónyuges y los
acreedores del marido.
4. La esencia de las presunciones de derecho se deduce de los efectos de éstas. Ellas no son únicamente, aunque lo son
principalmente, reglas sobre la carga de la afirmación y la prueba, ya que la parte que hace valer la existencia o
inexistencia presuntas del derecho sólo debe afirmar los presupuestos de la norma de presunción y probarlos en caso
de ser discutidos, incumbiendo al adversario la carga de la afirmación y prueba de todas las circunstancias, de las
cuales resulta la inexistencia o la existencia del derecho.
Las presunciones de derecho se distinguen en varios aspectos de las presunciones de hecho. Las presunciones de
hecho son solamente reglas de prueba, las presunciones de derecho dispensan al juez también de la aplicación de
derecho. Como sólo la ley puede disponer este efecto, las presunciones de derecho no pueden ser establecidas por las
partes mediante negocio jurídico, mientras ello es factible tratándose de presunciones de hecho 21. Estas últimas tienen
siempre por objeto un solo hecho o varios hechos determinados, las presunciones de derecho pueden referirse a
derechos innumerables y de distinta especie, como, por ejemplo, las presunciones del § 891. Las presunciones de
derecho establecen una presunción en favor de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica, las
cuales sólo pueden ser el efecto de un complejo de preceptos jurídicos distintos (véase, anteriormente, n.3). De este
modo, las presunciones de derecho se distinguen de todas las demás normas del derecho material. Por eso no hace
falta concluir, como en el caso de las presunciones de hecho, la existencia de una característica que es necesaria para
la producción de un efecto jurídico, de una circunstancia ajena al estado de cosas presupuesto. Por la misma razón
existen -distintamente de lo que ocurre en las presunciones de hecho- presunciones de derecho que no dependen de
presupuesto alguno, como el § 1527 y en cierto modo el § 921.
Me parece muy desacertado concebir las presunciones de derecho como reglas de interpretación22. La mayoría de las
presunciones de derecho no se adapta desde el principio a esta construcción, ya que no se trata de declaraciones de
voluntad o de decisiones que habría que Interpretar. Una interpretación puede ser oportuna, por ejemplo, tratándose de
la inscripción en el registro de inmuebles o de los testimonios del tribunal de la sucesión. Pero las presunciones de
derecho que dependen de semejante inscripción o de tales testimonios no prescriben, como hacen las verdaderas reglas
de interpretación, un determinado resultado de ésta, sino que la situación es precisamente la inversa, se adaptan al
resultado de interpretación libremente encontrado por el juez, esto es, v.gr., presumen la existencia del derecho a favor
del derechohabiente y bajo las modalidades que se infieren de la inscripción en el registro.
Las presunciones de derecho tampoco son reglas de prueba23. Lo serían sí, por ejemplo, el § 891, inc 1. estuviera
redactado en el sentido de que las inscripciones en el registro prueban plenamente los hechos que estas inscripciones
testifican24. Pero las presunciones de derecho aspiran a más; quieren presumir derechos y relaciones jurídicas como
existentes o no existentes, y ya por eso no pueden ser reglas de prueba, porque la prueba sólo tiene por objeto hechos y
no directamente la existencia o inexistencia de un derecho25. Además, como se mostrará todavía en II, 4, b, la
presunción de derecho, derivada, por ejemplo, de la certificación de heredero, puede ser eliminada sin recepción de
prueba, simplemente porque el tribunal del proceso disiente de la opinión del tribunal de la sucesión en cuanto a la
validez o la interpretación de un testamento; también ello habla en contra de la naturaleza de la presunción de derecho
como regla de prueba.
II. La eliminación de las presunciones de derecho
1. Las presunciones de derecho que se fundan en un acto de la jurisdicción voluntaria pueden eliminarse
definitivamente, y con efecto en pro y en contra de todos, por el medio de lograr, por ejemplo, según el § 2361, el
retiro o la declaración de nulidad de la certificación de heredero o, por vía del § 2362, su entrega al tribunal de la
sucesión o según GBO, § 22, BGB, § 894, la rectificación del registro de inmuebles. El efecto de las presunciones de
derecho puede descartarse inter partes al mostrarse los presupuestos de una norma cor- traria; se descartan las
presunciones de los §§ 1006, 1065 1227, por ejemplo, mediante la prueba, por parte del adversario, de que poseyó la
cosa anteriormente o que ésta le fue robada, que la perdió o que la cosa se extravió de otra manera, o que el poseedor
sólo tenía la posesión natural (§ 1006, III).

2. Además, las presunciones de derecho se eliminan inter partes mediante la contraprueba que se lleve en
contra de la prueba, de que existen los presupuestos de las presunciones, y particularmente, mediante:

3. La prueba de lo contrario.

a) El § 292, ZPO, que sólo se refiere a las presunciones de hecho no puede aplicarse directamente, pero se reconoce
que se impone sü aplicación por analogía26. Pues la prueba de lo contrario no puede suministrarse de otro modo que
no consistiera en la afirmación y la prueba de hechos. Esta prueba es prueba principal: por eso, se dispone para ella del
medio de la audiencia de parte (§ 292).
Esta refutación de la presunción de derecho puede ser emprendida por cualquier parte contra la cual se dirige la
presunción. No es necesario que la parte reclame para ella misma el derecho que se presume perteneciente al
adversario27. No es necesario que tenga un interés especial en la refutación de la presunción; por eso, para refutar la
presunción del § 891, inc. 1. también está facultada la parte que no puede mostrar que tiene un derecho excluyente o
limitativo del derecho inscrito. La opinión contraria del Tribunal del Reich 28 está en contradicción con el § 292, ZPO,
y la esencia de la presunción29. La prueba de lo contrario sólo se logra al convencerse el tribunal, positivamente, de
que es cierto que la presunción es inexacta y que lo contrario de ella es exacto, esto es. que el derecho que se presume
existente y perteneciente al adversario no existe o no pertenece a este último o que el derecho que se presume no
existente sí existe30. La mera posibilidad de la inexactitud no es suficiente pero. por otro lado, no "se debe ser muy
exigente" con respecto a la prueba correspondiente; ésta también podría suministrarse mediante indicios y alegando
principios fundados en la experiencia32. La determinación de los hechos, a los cuales debe referirse la prueba de Io
contrario, depende de las circunstancias del caso concreto. SI las partes están conformes sobre ello, sobre todo. cuando
la misma parte favorecida por la presunción afirma que sólo entra en consideración un determinado estado de cosas
que dio origen al derecho o a su extinción, la prueba puede limitarse a mostrar que este estado de cosas no llegó a
realizarse. o no en forma eficiente, o que se dan los presupuestos de una norma contraria que no han dejado nacer el
derecho o lo han extinguido o (en el caso del S 891, inc. 2) han impedido la extinción33. Pero si también otras causas
de nacimiento o de extinción entran en consideración gracias a las cuales la presunción puede parecer exacta. entonces
al refutante le Incumbe la tarea de demostrar también la inexactitud de esas causas. Por ejemplo, si una hipoteca se
halla inscrita en favor de la esposa con el fin de garantizar un ci edito del mando para el caso de que la mujer llegare a
ser, próximamente, acreedora de este crédito por cesión de parte del marido, la esposa adquiere con la cesión la
hipoteca que primeramente había nacido como hipoteca del propietario. Pero según §§ 891. I, 1138, BGB. la mujer no
tiene que probar esto; más bien, la parte que quisiera negar la cesión del crédito a la mujer o afirmar una nueva cesión
ulterior al esposo, tendría que probario35. Ciertamente, será suficiente refutar la causa de nacimiento o de extinción
que en primer lugar entra en consideración o es nombrada por el adversario; sólo será necesario probar la ausencia de
otras posibilidades, si el adversario las introduce en el proceso36. De este modo incumbe al refutante, y no a la parte
favorecida por la presunción, la carga de la prueba en cuanto a la afirmación de éste de haber adquirido la propiedad
de cosas muebles (§ 1006) mediante herencia o (y) prescripción o especificación, etc., o de que las declaraciones de
consentimiento o de renuncia, necesarias según los §§ 873, 875, 876, o las declaraciones de consentimiento de
terceros, se han emitido posteriormente o que se las ha repetido, porque primeramente no eran válidas (§ 891, 1), o
que el usufructo, cancelado en el registro por haberse supuesto erróneamente la muerte del usufructuario, se ha
extinguido a causa de la realización de una condición resolutoria; lo mismo respecto de la afirmación de que un
derecho, cancelado equivocadamente, se ha extinguido por prescripción del derecho contra el propietario (§§ 891, II;
901, inc. 1), o que el crédito de préstamo en que se basa una hipoteca ha nacido posteriormente a causa de la entrega
del préstamo o de la transformación en préstamo de otros créditos (§§ 607, II; 1138, 891), etc. 37. Se entiende que las
presunciones fundadas en el registro de inmuebles {§§ 891, 1138) no pueden refutarse medíante la prueba de que la
inscripción o la cancelación se han efectuado violando normas relativas a este registro 38.
No es necesario que los hechos capaces de ser refutados hayan sido introducidos en el proceso precisamente por la
parte refutante. Si, por ejemplo, la misma parte favorecida por la presuncion, en calidad de demandante, alega los
hechos de los cuales se deduce la inexactitud de la presunción, el juez debe tenerlos en cuenta y por ejemplo, en caso
de incomparecencia del demandado, rechazar la demanda39.
b) ¿Estos pnncipios son válidos también para la presunción fundada en la certificación de heredero según el § 2365?.
Para contestar esta pregunta, debe hacerse esta observación previa. Una prueba de lo contrario, en contra de la
declaración el derecho sucesorio contenida en la certificación y constitutiva de la presunción en favor de una parte del
proceso, sólo está indicada cuando se discuten hechos (en el sentido del derecho procesal), de los cuales debe
deducirse la inexactitud de la certificación. Cuando tales hechos no se discuten, y el adversario mas bien afirma la
inexactitud de la presunción, v.gr., porque el testamento presentado sea nulo por inobservancia de las reglas de forma,
o porque deba interpretárselo de otra manera, o porque haya sido revocado por otro testamento igualmente presentado.
no hay lugar para la aplicación de las reglas sobre la prueba y- Por consiguiente, tampoco para la aplicación o la
refutación de la presunción fundada en la certificación. Antes bien el tribunal debe decidir por sí mismo, y con ayuda
de los materiales presentados e indiscutidos, sobre la cuestión de saber si el testamento es válido, si contiene la
disposición en que se funda la certificación (o el testimonio de albacea), si no ha sido revoca do, etc. sin estar obligado
de modo alguno por la opinión del tribunal de la sucesión41. El propio Tribunal del Reich (Salas en lo Civil en pleno)
ha atentado contra este principio, enunciado por el mismo en repetidas ocasiones, en un caso en que contra la demanda
de un albacea y contra el testimonio correspondiente se objetó que el testamento no hubiera contenido cláusula alguna
sobre el nombramiento de un albacea. Estas son cuestiones que no pueden ser decididas mediante el suministro de
pruebas sino solo mediante la interpretación de la ley o del testamento. Por eso fue un error que el Tribunal del Reich,
refiriéndose a los §§ 2368, inc. 3, 2365, exigió del demandado que presentase las pruebas que permitirían “hacer
constar positivamente lo contrario, esto es, la inexistencia de la voluntad de proveer la testamentaría en el sentido del
Código Civil'’42. Por lo demás, el Tribunal del Reich no se sustrajo de la tarea de la interpretación y decidió según el §
2084, en sentido favorable a la disposición de la testamentaría.
Así pues, sólo hay lugar para la prueba de lo contrario en contra de una presunción fundada en la certificación de
heredero, si se niegan hechos que son importantes en cuanto a la exactitud o inexactitud del certificado, por ejemplo,
si el adversario afirma que el testamento no es auténtico o que no se ha realizado la condición suspensiva cuyo
cumplimiento admitió el tribunal de la sucesión o, a la inversa, se ha realizado la condición resolutoria cuyo
cumplimiento desconoció dicho tribunal.
La sala IVo en lo Civil del Tribunal del Reich ha decidido, el 17 de febrero de 1913 43 -en un caso en que se había
otorgado la certificación de heredero sobre la base de un testamento oló grafo y en que un pariente del causante
reclamó la herencia como heredero legal afirmando que el testamento ológrafo no era auténtico- que el demandante
sólo tiene que probar los hechos de los cuales resulta su derecho sucesorio segi'in la ley y no también la falsedad del
testamento, para refutar la presunción derivada de la certificación. Opinó que más bien el demandado debió probar,
para excluir el derecho sucesorio del demandante, o su parentesco más cercano con el causante o la existencia de una
disposición en que se fundaría su propio derecho, y, en particular, la autencidad de esta última. El Tribunal del Reich
arguye, en primer término, que la presunción del § 2365 es una presunción de derecho y no una presunción de los
hechos en que se basa el derecho sucesorio, en el caso, de la autencidad del testamento. Después, señala los grandes
inconvenientes que se presentarían si en el juicio sucesorio, a causa de la presunción del § 2365, el demandante
tuviera la carga de la prueba con respecto a todos los hechos desfavorables para el demandado: el tribunal de la
sucesión tendría, en este caso, una influencia decisiva sobre el éxito del proceso, porque también durante la pendencia
de un proceso puede otorgar la certificación de heredero (arg. § 2360) o retirarla o extender otra. En ese caso, tendría
que aplicarse cada vez una distribución distinta de la carga de la prueba. También podría ocurrir que si bien la
declaración contenida en la certificación no pudiera mantenerse teniendo en cuenta los resultados de la prueba en el
proceso, el tribunal de la sucesión considere inoportuno retirar el certificado, y entonces el non liquet conduciría a
resolver a favor de la parte favorecida por la presunción. Si el pretendiente a la herencia, mediante el correspondiente
recurso de queja contra el otorgamiento de la certificación de heredero, procurara el retiro de ésta (§ 2361), no se le
opondría la presunción: haría mejor, por lo tanto, en elegir el procedimiento ante el tribunal de la sucesión, aunque el
proceso ordinario le ofrece una garantía mucho mavor en cuanto a integridad de la recepción de prueba y exactitud de
la decisión. Además, la resolución del tribunal de la sucesión sólo es provisional, y la necesidad de que la certificación
de heredero se otorgue pronto, induce a este tribunal a prescindir de recepciones de prueba amplias: tampoco estaría
en situación de conocer todos los puntos litigiosos que sólo en el proceso se manifiestan. Por eso, la decisión a la cual
se llegue en el proceso sucesorio debe tener la preferencia ante la regulación provisional contenida en la certificación
de heredero, y esta solución solamente provisional tomada por el tribunal de la sucesión no debería tener por
consecuencia que se mantenga la presunción en todos los puntos a favor del heredero designado en el certificado,
porque de este modo se privaría al juez del proceso, en gran parte, del examen independiente de la situación. La
presunción basada en la certificación de heredero sólo podría producir el efecto de que el heredero así ligitimado
quedara en la posesión de la herencia, si el demandante no logra mostrar su derecho a la sucesión. Final mente, el
Tribunal del Reich rechaza la posibilidad de comparar la situación con la presunción del § 891, inc. 1.
Esta sentencia ha encontrado la oposición de Otto Fischer 44, y, en cambio, el aplauso de Heinsheimer, Kipp y Josef 45.
También nosotros consideramos acertada la decisión del Tribunal del Reich, aunque de este modo la eficacia de la
presunción fundada en el certificado de heredero llega a ser distinta de la que tienen las demás presunciones de
derecho. Ciertamente, la primera razón aducida por el Tribunal del Reich, de que la presunción del § 2365 como
presunción de derecho no contiene presunción alguna en cuanto a la exactitud de los hechos en que se basa la
certificación de heredero, no tiene el significado que le da el Tribunal del Reich. Pues ello es cierto también con
respecto a las presunciones de los §§ 891. 1006, etc.; y. sin embargo, el adver sario de la parte favorecida por la
presunción debe probar los hechos de los cuales resulta la inexactitud de esas presunciones. Las demás razones del
Tribunal del Reich -en cuanto se refieren a la deficiencia del procedimiento relativo a la certificación de heredero en
comparación con la marcha más segura del proceso civil y a la naturaleza sólo provisional de esa certificación- son ab-
solutamente acertadas, aunque dan la impresión de que el Tribunal del Reich, por simples consideraciones de
conveniencia, pase por encima de la lex scripta. Por eso, han dado motivo a que se reproche al Tribunal del Reich
“que ha logrado los últimos fines de la escuela libre de derecho, al negar validez al contenido de la ley, porque éste
parece poco conveniente”46. Pero se puede demostrar, tal como ya lo hizo Heinsheimer con acierto, que la decisión del
Tribunal del Reich concuerda con el derecho del Código Civil, y que incluso se halla indicada por éste.
Según el § 2361, el tribunal de la sucesión debe retirar el certificado de heredero o declararlo inválido, cuando resulta
que es inexacto. Se reconoce también que, por vía de queja, algún otio pretendiente a la herencia puede solicitar que el
certificado se retire. Desde luego la presunción inherente a éste no estorba ni influye de modo alguno en la decisión
del tribunal de la sucesión o del tribunal del recurso de queja. Como el certificado de heredeio sólo debe otorgarse, si
se consideran ciertos los hechos necesarios para fundar la solicitud (§ 2359), debe resolverse el retiro o la declaración
de nulidad del certificado, aun cuando las averiguaciones -que deben hacerse de oficio- conducen a un non líquet. por
ejemplo, cuando hacen dudosa la autencidad del testamento ológrafo, ya que entonces no se dan los presupuestos para
el otorgamiento del Certificado (S 2359)47. Por lo tanto, -el certificado Otorgado es Inexactos. en el sentido del S
2361. cuando no se consideran ciertos los hechos necesarios para Su otorgamiento. Pero 10 mismo vale para el
tribunal del proceso. cuando el pretendiente a la herencia Inicia demanda. según el S 2362. contra cl poseedor de un
certificado -inexacto-. por devolución dc éste al tribunal de la sucesión. Pues el concepto de la inexactitud según el S
2362 no puede ser distinto del concepto al cual se refiere el 236148. y es imposible admitir que cl tribunal del proceso
ligado por la presunción del 236549, mientras no lo está el tribunal dc la sucesión o el tribunal del recurso de queja.
tanto más cuanto que se permite al pretendiente. en su Interés y para Su mayor seguridad, proceder contra el poseedor
del certificado Independientemente del procedimiento ante el tribunal de la sucesión50. No cabe una apreciación
distinta en cuanto a la demanda del pretendiente a la herencia, contra el poseedor del certificado, por declaración de su
derecho sucesorio o por entrega de la herencia porque, de Otro modo, cada pretendiente tendría que acumular esta
demanda con otra —innecesaria— por devolución del certificado de heredero al tribunal de la sucesión.
Pero del S 2362 sólo se Infiere que la presunción basada en la certificación de heredero no da resultado frente a Otro
pretendiente a la herencia. Como demandante ha hecho lo suficiente con mostrar los presupuestos de Su propio
derecho sucesorio; no necesita probar. también. que cl demandado provisto del certificado no posea. frente a él, un
derecho sucesorio mejor. Para ello puede ser necesario, que tenga que probar la autencidad del testamento ológrafo en
que funda su derecho: pero no tendría que hacerlo porque el tribunal de la sucesión hubiera considerado falso este
testamento. sino porque la autencidad es presupuesto del derecho sucesorio. En cambio, cuando el por tador del
certificado de heredero se presenta como demandante, es suficiente que afirme su derecho sucesorio. Por de pronto es-
tá dispensado de la indicación y prueba de los hechos que fundan este derecho, gracias a la presunción derivada del §
2365. El demandado, que afirma su propio derecho a la sucesión, debe alegar los hechos de los cuales ha de deducirse
la inexactitud del certificado. Pero también aquí, la duda que se tenga respecto de la exactitud del certificado va a
cargo del portador de éste, ya que de otro modo la casualidad del papel de parte decidiría sobre la carga de la prueba y
con ello, posiblemente, sobre el éxito del proceso52.
El vigor de la presunción derivada de la certificación de heredero se manifiesta sobre todo frente a terceros, que no
pueden proceder contra el portador del certificado según el § 2362 53. Esto está dé acuerdo con los §§ 2366, 2367, que
reconocen fe pública al certificado de heredero sólo en cuanto a disposiciones sobre objetos sueltos de la herencia, y
no respecto de disposiciones que se refieren al mismo derecho sucesorio o toda la herencia.
Ya en esto reside una diferencia frente a los § 891, 892; pues, si el § 891, I (distintamente del caso del § 2365),
también se aplica a una disputa sobre el mismo derecho inscrito, ello se relaciona con la circunstancia de que el § 892
(de otro modo que el § 2366) protege, desde luego, en primer lugar, la disposición sobre el derecho inscrito. Se agrega
a esto -lo que también fue señalado ya por Heinsheimer- que la inscripción de un derecho en el registro de inmuebles
es, en la gran mayoría de los caso, un presupuesto necesario del nacimiento del derecho (§ 873) y se efectúa, en forma
definitiva en virtud del consentimiento otorgado por el interesado pasivamente (GBO. § 19); tiene, por lo tanto, un
significado completamente distinto y un fundamento distinto del que tiene la certificación de heredero, la cual no es
presupuesto del derecho sucesorio, y cuyo otorgamiento sólo constituye una decisión provisional sobre dicho derecho.
5. Finalmente, las presunciones de derecho pueden invalidarse mediante otra presunción con la cual están en
conflicto. Se presenta una colisión de presunciones de derecho, cuando varias de ellas se refieren al mismo estado
concreto de cosas, sin que sus efectos fueran conciliables entre sí. En tal caso debe ponderarse la fuerza de las
presunciones en conflicto y, según ello, decidirse cuál de ellas tiene preferencia y cuál debe posponerse así por
ejemplo, la presunción del § 1362 supera la del & 10065=. La presunción del § 1527 (de que el bien raíz es bien
común) se sobrepone a la del § 891, que habla en favor de la propiedad del marido inscrito como propietario, habiendo
comunidad de bienes gananciales. La presunción del § 891, inc. 1, supera la presunción del ALR prusiano (II, 11, §
183), de que los cementerios son propiedad de las iglesias 5®, como así también la presunción del ALR prusiano (I. 9,
§ 176) de que las
aguas cerradas que no se extienden más allá de los límites del terreno en que están situadas, se considera propiedad del
propietario del terreno. En cuanto una presunción debe ceder a otra, recupera su lugar al refutarse ésta.
También otros preceptos jurídicos pueden anular el efecto de una presunción de derecho. Por ejemplo, la regla relativa a
la carga de la prueba contenida en el § 45, KO -según el cual la es posa solo puede reclamar los objetos adquiridos durante
el matrimomo, probando que no fueron adquiridos con los recursos del fallido- tendrá preferencia ante la norma del § 891,
inc. 1, que presume como perteneciente a la mujer el derecho inscrito a su nombre. Por otro lado, la presunción de
propiedad del § 1006. debe ceder su lugar a la norma del § 952 que. sin tener en cuenta, la posesión, reconoce la
propiedad del acreedor de la obligación en cuanto al título de ésta, por ejemplo, la libreta de ahorro, pues en el fondo, se
refuta esto con la presunción del §1006
III. Fuentes, dominio de aplicación y posición sistemática de las presunciones de derecho
1. Sólo una norma jurídica puede ser fuente de una presunción jurídica. Los negocios jurídicos no entran en
consideración como fundamento de presunciones de derecho -de modo distinto que tratándose de presunciones de hecho-,
a causa de la influencia que las presunciones de derecho ejercen en la aplicación del derecho por parte del juez59.
También aquí es factible la analogía. Sobre todo del § 891 pero también de los §§ 1964. 2365, 2368, inc. 2, debe deducir-
se una presunción general en el sentido de que una relación jurídica inscrita en un registro público existe, y que una
relación jurídica cancelada en tal registro no existe. El Tribunal del Reich ya ha establecido una presunción en favor de la
legalidad de las inscripciones hechas en el registro de comerci1 v la ciencia ha sacado de esto la consecuencia lógica de
que la presunción comprende la exactitud del contenido de dicho registro. De la misma manera, el Tribunal del Reich
admitió una presunción en favor de la exactitud de la inscripción en la lista de los socios de una sociedad cooperativa 63, y
lo mismo debe ser valido para todos los demás registros (registro en que se inscribe el régimen de los bienes
matrimoniales, registro de buques) y también para otros actos de la jurisdicción voluntaria, como por ejemplo la
aprobación de la adopción, tal como lo dispone e Código Civil suizo, art. 9, aunque en la forma poco adecuada de una
regla de prueba.

2. Las presunciones de derecho se aplican no sólo en el proceso civil sino en cualquier procedimiento en el cual la
existencia o no existencia de los derechos, a los que las presunciones se refieren, es objeto o presupuesto de la
resolución, por ejemplo en el procedimiento ejecutorio, en el procedimiento ante autoridades administrativas o
tribunales administrativos y, en particular, ante los órganos de la jurisdicción voluntaria^, sobre todo. la oficina
del catastro. Pero en los procedimientos sujetos a máxima inquisitiva, la inexactitud de la presunción puede y
debe averiguarse de oficio, cuando haya motivo para ello; la mera posibilidad o una simple sospecha de la
inexactitud no basta para invalidar la presunción.
3. Consecuentemente, las presunciones de derecho no pertenecen al derecho procesal sino al derecho material. Por lo me-
nos reciben el mismo trato que la fuente jurídica que las ha creado, en las cuestiones relativas a la aplicación del derecho
anterior, del derecho particular (de los Estados) y del extranjero, en la cuestión de la revisibilidad y del límite de ésta que
para el tribunal respectivo se desprende del contenido del recurso de revisión, de modo igual que en el caso de las
presunciones de hecho.