Instituto de Ciencia Procesal Penal

La Víctima y su Reparación en el Proceso Penal Peruano

Por: Alcides Chinchay Castillo

1) VÍCTIMA, AGRAVIADO Y PERJUDICADO.

a) Adscribiéndose a un concepto que tiene mucha tradición e historia en el derecho

procesal penal (el de agraviado), el Código Procesal Penal, en el Título IV (la
Víctima) de la sección IV (El Ministerio Público y los demás sujetos procesales) del libro
primero (Disposiciones generales), no puede más que hablar del agraviado
(capítulo I: arts· 94º-97º), el actor civil (capítulo II: arts· 98º-106º; que es el
agraviado que actúa en el proceso penal) y del querellante particular
(capítulo III: arts· 107º-110º; que es el agraviado de un delito de persecución
privada)

Elementos que
Elementos que Elementos que
constituyen la
constituyen la constituyen la
noción de
noción de noción de actor
querellante
agraviado civil
particular
 Ofendido  Perjudicado  Ofendido
 Perjudicado  «En su agravio»  «En su agravio»

Como se puede apreciar, el término perjudicado conecta a «agraviado» con «actor

civil»; y el término ofendido vincula a «agraviado» con «querellante particular», con
lo que se demuestra la vinculación antes expresada. Parece —pues— que
debemos concluir que para nuestro Código Procesal Penal, «víctima» es lo
mismo que «agraviado», y que «actor civil» y «querellante particular» son dos
especies de agraviado.

b) Sin embargo, ha de destacarse que el Código innova nuestro panorama

normativo al hacer esa mención de los términos ofendido y perjudicado: «Se
considera agraviado a todo aquél que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado
por las consecuencias del mismo» (art· 94º,1).

c) Esto colisiona con la visión tradicional que ha tenido el derecho penal sustantivo
como cuestión de principio: «La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en
peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley» (art· IV del TP del CP).

d) Si el delito es lesión (o puesta en peligro) de un bien jurídico:

i) Entonces el daño del delito consiste en esa lesión o puesta en peligro del
bien jurídico
ii) Por tanto, agraviado es quien resulta titular del bien jurídico vulnerado.
 iii) Tanto ha sido así que, por ejemplo, en terrorismo o tráfico ilícito de
drogas, se ha tenido como agraviado al Estado y no al que resultó muerto
por el atentado o al que quedó con severos daños cerebrales por consumir
drogas.
iv) Tanto ha sido así que, por ejemplo, el aparato estatal sigue generando (casi
cotidianamente) las resoluciones autoritativas a que se refiere el D· L·
Nº 17537, para formular denuncia a nombre del Estado; y lo hace sobre
delitos que si los analizamos detenidamente, han causado “perjudicados”
desde un punto de vista del art· 94º.

e) El concepto de «agraviado», entonces, no ha pasado por consideraciones

digamos “compasivas” (a quién le “dolió” el delito), sino por factores técnicos,
sobre la lógica del bien jurídico. Esta restricción sin duda merecerá por lo menos
dos reparos:

i) El de la tutela jurisdiccional efectiva (art· 139º.3 de la Constitución). —

Según el cual, personas que han verdaderamente “sufrido” a causa del delito,
no pueden ser dejadas de lado por el sistema jurídico, y merecen amparo y
reparación.

Frente a esta objeción, cabe preguntarse por qué se asocia esa reparación
con el sistema penal, cuando hay otras soluciones a un hecho delictivo que
no manan del proceso penal mismo, como la nulidad del acto jurídico
fraudulento1.

ii) El de los delitos pluriofensivos. —Según el cual, los delitos tienen bienes
jurídicos mediatos y inmediatos2, y por tanto, no es solamente su ubicación
sistemática, sino también una suerte de “sustancia” que mana del texto del
tipo, lo que nos dice cuáles son los bienes jurídicos materia de protección.

Pero esto a su vez nos hace surgir la pregunta de si tan pluriofensiva teoría
no va a quitarle esencia y límites claros al principio de lesividad y por tanto a
la teoría del delito mismo3

1 Contra esto se podría contra-contrargumentar que la vinculación con el sistema penal viene impuesto por la
economía procesal. Y todo esto podría conducir a una gran pregunta más de fondo: ¿todo lo ajeno a la estricta
determinación de la responsabilidad penal debe ser subsumido dentro del proceso penal? ¿O será mejor que nada
de aquellas cosas ajenas entren al proceso penal y éste se quede con solamente su núcleo? Algo de lo que se va a
decir más adelante incidirá sobre esta pregunta doble.
2 Será interesante revisar, cuando aparezca, el trabajo —hasta ahora inédito, que sepamos— de Eduardo

ALCOCER POVIS, Comentario a las recientes modificaciones del Código Penal en su Parte General / Apuntes a propósito del
Decreto Legislativo 982, nota al pie de página Nº 7.
3 Si de un delito contra la administración pública vamos a extraer lesión al bien jurídico patrimonio; si de un delito

contra la libertad vamos a extraer lesiones o muerte; si de un atentado contra la buena y confianza en los negocios
vamos a extraer problemas contra la intimidad personal; entonces, ¿qué sentido tiene ya clasificar los tipos penales
en títulos, capítulos y secciones? Ya cualquier cosa puede significar atentado contra cualquier cosa.

2
 f) El CPP cambia el panorama (bajo sus términos, ahora sí el drogadicto que
destrozó su cerebro con las drogas y la viuda del policía podrán co-concurrir
con el Procurador Público, como agraviados); y no queda claro si:

i) Nos quiso dejar deliberadamente en un panorama en el que no hay

compatibilidad entre el art· 94º del Código Procesal Penal y el art· IV del
Título Preliminar del Código Penal4, para que los operadores y su práctica
resuelvan el problema.
ii) Se ha pretendido que un código procesal pueda variar bases de un código
sustantivo5.

g) Algunos saludan teóricamente un cambio semejante, bajo la teoría del conflicto

versus la teoría de la trasgresión6. Pero creo que no es correcto asumir la
teoría del conflicto solucione este problema, pues la esencia de la dificultad
planteada no va por ese lado

i) En primer lugar, porque todo delito supone una trasgresión y no en todos

ellos se excluye como agraviado al partícipe del conflicto. Por ejemplo, el
delito de lesiones.

ii) En segundo lugar, porque la teoría del conflicto incurre en dos errores:

(1) Asumir que si el conflictuado no es un ser humano, no hay conflicto.

Una persona jurídica no puede ser conflictuada. Una entidad del Estado
no puede ser objeto del conflicto. No, tiene que haber una persona de
carne y hueso que sufra, para que hayamos llegado a la esencia real del
delito. Con esa lógica, si unos ladrones entran a un local la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y hurtan los sanitarios de dos baños, no
hay conflicto. Toda esa descripción dramática que se hace sobre la
víctima y su segunda victimización, sobre su estado de indefensión, sobre
el desconocimiento de sus derechos, etc·, no resultaría aplicable aquí, y

4 Recordemos que el art· IV habla de bienes jurídicos tutelados por la ley, y la Ley sólo menciona bienes jurídicos en la
clasificación de los tipos (delitos contra la vida el cuerpo y la salud, delitos contra el patrimonio, delitos contra la
tranquilidad pública, delitos contra la salud pública, etc·) Cualquier otro ejercicio mental que nos haga sacar
bienes jurídicos “indirectos” no fluirá de la Ley. No digo que tales inferencias no constituyan Derecho; sólo digo
que no manan de la Ley.
5 Sé que más de un procesalista (como Don Juan MONROY GÁLVEZ) refuta la afirmación de que el derecho

procesal sea “adjetivo” frente a la rama jurídica cuyas reglas aplica (que vendría a ser el derecho “sustantivo”). Lo
sé.
6 Muchos han escrito al respecto, y sólo por citar a uno de los más ilustres, cito a Alberto B INDER. El enfoque

dice que el derecho penal ha entendido al delito como una trasgresión a valores abstractos (entre ellos, la
obediencia que todos le debemos a las normas del Estado, y por tanto, al Estado mismo), y que se ha olvidado de
que detrás de ese aparato de deber-trasgresión existe un conflicto creado entre personas concretas. El ejemplo de
BINDER es muy ilustrativo: «te castigo no porque le hayas pegado a Pedro; sino porque al pegarle a Pedro, me has
desobedecido, y eso no lo puedo tolerar». Ya veremos más adelante que es un simplismo reduccionista pensar que
detrás de cada delito hay un pobre Pedro apaleado. Las cosas no son tan sencillas.

3
 por tanto casi hasta podríamos afirmar que no hay víctima. ¿Y qué decir
si se atenta contra una poderosa empresa trasnacional? ¿Dónde quedaría
toda ese discurso sobre la víctima desvalida, cuya dignidad no se toma en
cuenta?

(2) Hay una peligrosa confusión entre «abstracto» e «inmaterial». La teoría

del conflicto cree que si hablamos de un agraviado inmaterial, entonces
no estamos hablando del verdadero agraviado, tiene que haber —
repetimos— seres de carne y hueso detrás. Así, el sustraer armamento del
ejército no sería delito, porque el ejército no es un ser humano.

Hay que refutar con el aserto de que existen cosas inmateriales, que son
bien concretas (como nuestros derechos, nada menos), de manera que
ese error de concepto no debe admitirse más.

2) AGRAVIADO Y DENUNCIANTE

a) Pero si el codificador ha esperado que se solucione el problema de parte de un

ejercicio interpretativo de los operadores, parece que pecó de optimismo, pues la
práctica no sólo no ha solucionado, sino que ha incentivado el yerro, por
ejemplo al instaurar procesos «contra la fe pública en agravio de Juan Pérez»,
«contra la salud pública en agravio de María López», etc.; sólo porque Juan Pérez
y María López denunciaron, y porque reclamaron ser considerados agraviados,
debido a que de alguna manera se vieron perjudicados por el delito.

Sobre los dos ejemplos dados, cabe hacerse una sencilla pregunta: ¿cómo es que
un ser particular puede arrogarse la calidad de titular de un bien jurídico
público? Si María López es verdaderamente agraviada de un delito contra la
salud pública, ¿es realmente pública la salud que se ha afectado, o más bien la
salud bien particular de María? ¿Por qué habría que calificar de atentado contra
la fe pública el hecho de que se haya jugado con la credulidad de Juan Pérez?
¿Qué de pública puede tener la fe o confianza que Juan Pérez tiene en la
palabra de sus semejantes o en los documentos que éstos le presentan? Así,
vemos que expresiones como las acabadas de analizar («contra la fe pública en
agravio de Juan Pérez», «contra la salud pública en agravio de María López») son
contradicciones en los términos.

b) Ciertamente que es discutible (y discutido) abrir proceso «por robo agravado en

agravio de Martha Sánchez y Jennifer López», cuando resulta que el patrimonio
robado es de la segunda y la primera era sólo una vigilante o cajera. Hay
interpretaciones que favorecen esta solución, y otras que se inclinan sólo por
Martha y otras únicamente por Jennifer. Pero en todo caso se trata de

4
 discusiones dogmáticas vigentes (y con fundamento) sobre la naturaleza del
agraviado en el delito de robo.

c) Es distinto el caso de quien simplemente no ve claro y toma una cosa por la

otra. Y aquí la confusión se funda en partir de un prejuicio, que acaso tenga un
sustrato razonable. Se trata de asumir que quien ha denunciado es siempre
alguien que tiene legítimo interés en hacerlo, y que —por ello— resulta
agraviado del delito7. Pero no es así en la práctica y menos bajo las normas del
Código Procesal Penal.

d) ¿Quién puede y quién podrá denunciar?

i) El antiguo régimen

Vamos a revisar algunas normas que rigen el tema de la denuncia, antes de

sacar algunas conclusiones que considero interesantes. Todos los remarcados
en negrita son míos:

(1) «La acción penal es pública o privada. La primera se ejercita por el Ministerio
Público de oficio o a instancia de la parte agraviada, o por acción popular en los
casos autorizados por la ley» (art· 2º del C· Pp· Pp·)

(2) «El Ministerio Público es el titular de la acción penal pública, la que ejercita de oficio,
a instancia de la parte agraviada o por acción popular, si se trata de delito de
comisión inmediata o de aquéllos contra los cuales la ley la concede
expresamente» (art· 11º de la LOMP)

(3) «Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del
pueblo, en los casos de acción popular, se extenderá acta» (art· 94º,2 de la
LOMP)

(4) «Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o
moral.
El interés moral autoriza la acción sólo cuando se refiere directamente al agente o a su
familia, salvo disposición expresa de la ley» (art· VI del TP del CC)

7
Como que un “sexto sentido jurídico” nos dice que en principio nadie va a tomarse la molestia de denunciar
algo que no le importa. Hay un prejuicio de “sexto sentido” en el art· 143º del Código de Procedimientos Penales
y en el art· 171º.5 del Código Procesal Penal, pues en ambos casos la declaración del agraviado se pone dentro de
la parte que regula la declaración de los testigos y se hace una equiparación sobre la parte formal de ambas
declaraciones; y es que en el fondo se piensa que «agraviado» es una persona que “vio” los hechos. Es natural y
casi necesario pensarlo. La compleja regulación de la representación queda fuera de tanta sencillez, y por ello en
la práctica vemos que al apoderado de una persona jurídica agraviada se le hacen preguntas como si hubiese
“estado allí”.

5
 (5) «El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad
para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni
quien defiende intereses difusos» (art· IV del TP del TUO del CPC)

(6) «Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás

ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.» (Primera
disposición final del TUO del CPC)

(7) «Para demandar y/o formular denuncias a nombre del Estado, será necesario la
expedición previa de la Resolución Suprema autoritativa, salvo las excepciones que
expresamente contemplen las leyes de carácter especial y el artículo siguiente».
(art· 12º del DL Nº 175378)

(8) «La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos
conforme a ley» (art· 47º de la Constitución)

Y las conclusiones que se derivan de esto, bajo mi modo de ver, son las
siguientes:

 Presentar una denuncia penal sí constituye una forma de acción9; y tanto

es así que:

o Cuando se habilita para que la haga cualquier persona, se llama

«acción popular».
o El denunciante tiene derechos procesales, como son el ser
notificado y el impugnar (art· 12º de la LOMP)

 El único legitimado para denunciar es (debería ser) el agraviado del

delito y no cualquier otra persona: la acción popular está librada para
casos expresamente previstos en la Ley, y no hay ninguna Ley que
habilite a que alguien no agraviado presente denuncia, por algo que
jurídicamente no le incumbe.

 En tal medida, hay un vicio insalvable en aquellas denuncias que se han

presentado por personas que no pueden ser técnicamente entendidas
como agraviados10.

8 De conformidad con el artículo único del Decreto Ley Nº 17667, publicado el 28.MAY.1969, se modifica este

artículo, en el sentido que la Resolución Autoritativa a que se refiere es Ministerial y no Suprema.

9 Contra los que sostienen una teoría judicialista de la acción, según la cual sólo se ejerce acción ante el Poder

Judicial, y tratándose de un delito de persecución pública, sólo hay acción de parte del Ministerio Público ante el
Poder Judicial; y —por supuesto— no hay acción en la interposición de denuncia ante la Fiscalía.
10 La práctica conoce una salida interesante para esta aporía: decir que, bueno, la denuncia podrá no valer, pero el

hecho es que el Ministerio Público ya se enteró y por tanto puede actuar por la parte que lo faculta a accionar de
oficio. Esta astuta respuesta nos revela que no ha pensado en algo elemental: si cada vez que un no agraviado
denuncie, se va a acometer esta convalidación, ¿entonces ya para qué las normas precisan que sólo el

6
  En lo que toca a delitos en agravio del Estado, esa exigencia de
legitimidad se hace más determinante todavía: sólo el Procurador Público,
y sólo con autorización superior.

He allí el deber ser del tratamiento de la denuncia penal fuera del ámbito del
Código Procesal Penal.

ii) El nuevo orden de cosas

También aquí revisaremos normas (ésta vez las del Código Procesal Penal) y
extraeremos conclusiones:

(1) «Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuosos ante la
autoridad respectiva, siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para perseguirlos
sea público» (art· 326º,1 del CPP 2004)
(2) «No obstante, lo expuesto deberán formular denuncia: […] Los funcionarios que en
el ejercicio de sus atribuciones, o por razón del cargo, tomen conocimiento de la
realización de algún hecho punible» (art· 326º,2,b del CPP 2004)
(3) «4. Cuando aparezca que el denunciante ha omitido una condición de
procedibilidad que de él depende, dispondrá la reserva provisional de
la investigación, notificando al denunciante.
5. El denunciante que no estuviese conforme con la Disposición de
archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación,
requerirá al Fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al Fiscal
Superior.» (art· 334º del CPP 2004)

Las conclusiones son las siguientes y harto diferentes de las anteriormente

descritas:

 Se habilita a que cualquier persona pueda denunciar un delito.

o Esto no parece tener nada de malo si pensamos en un honrado

ciudadano que tiene conocimiento de un presunto acto de
corrupción y desea que la Justicia actúe al respecto; o si nos
ponemos en el caso de un probo vecino que toma noticia de una
supuesta violación de una pequeña, hija de los moradores del
departamento del piso superior.
o Pero nada nos dice que si abrimos la puerta para esos casos, no
quede abierta también para los “justicieros”, que denuncian delitos
sobre los que no tienen interés alguno, y sobre los que las personas

agraviado puede denunciar? Seamos más sinceros y habilitemos —contra el art· VI del TP del CC y del art· IV
del TP del TUO del CPC— que cualquier persona denuncie.

7
 conflictuadas (según la teoría del conflicto) nada quieren alegar; o
sea personas que son más papistas que el Papa11.

 Los funcionarios públicos deben denunciar hechos que atenten contra la

entidad pública donde laboran, con lo que el Código se pone en contra
del art· 47º de la Constitución.

 Pese a que el Código abre la posibilidad de incluso alguien no agraviado

denuncie, habilita a que todo denunciante sea notificado y pueda
impugnar la decisión de archivar los actuados, con lo que una persona no
partícipe del conflicto estaría habilitado para mover el sistema.

 Pese a que el Código abre la posibilidad de incluso alguien no agraviado

denuncie, pone las condiciones de procedibilidad no en el agraviado, sino
en el denunciante. Pensemos en el protesto del último párrafo del
art· 215º del Código Penal, y preguntémonos si tiene algún sentido exigir
que ese requisito lo aporte el denunciante (que —como hemos visto—
puede ser un perfecto extraño a la relación comercial dentro de la cual se
giró el cheque), o si no hubiese sido una mejor idea pedírselo al
agraviado.

3) EL MÉTODO OBC PARA DETERMINAR EL MONTO DE LA REPARACIÓN CIVIL

a) OBC (= Ojo de Buen Cubero). —Si hay alguna carencia clamorosa en el sistema
penal, es alrededor de la absoluta imprecisión técnica para determinar el monto
de la reparación civil. Ésta se estima según el leal saber y entender del operador;
y allí reside una de las causas por las cuales casi nunca a casi nadie satisface el
monto de la reparación civil.

i) El magistrado penal no suele tomar en cuenta que las expresiones:

(1) «El pago de su valor» (del bien sustraído o siniestrado, si no es posible su
devolución), del art· 93º del CP, inciso 1
(2) «Daños y perjuicios» del art· 93º del CP, inciso 2
(3) «La reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil»
del art· 101º del CP

No debe pensarse que estos justicieros no legitimados queden para situaciones excepcionales. Los hay de las
11

más amplias variedades:

 Los que técnicamente no son agraviados, pero aducen haber “sufrido” de alguna manera por el delito
 Los que creen erróneamente que de una denuncia sacarán algún provecho que en realidad no les tocará
 Los que quieren tomar alguna clase de represalia contra el denunciado y quieren usar de arma al sistema
penal.
Y sólo finalmente:
 Los que tienen alguna curiosa y peculiar percepción de la realidad —que la mayoría de los seres humanos no
tiene— y que los hace ver lo que los demás no ven y presentir lo que para los demás queda inadvertido.

8
 Contienen una terrible exigencia técnica que implica cálculos que en no
pocos casos son altamente complejos.

b) Entre otros muchos conceptos, hay que distinguir entre:

i) Daño emergente vi) Cumplimiento
ii) Lucro cesante (1) Parcial
iii) Daño moral (2) Tardío
iv) Daño a la persona (3) Defectuoso
v) Incumplimiento

c) Los dos últimos conceptos nos llevan a la responsabilidad civil contractual,

sobre la que otro yerro común es creer que la responsabilidad civil proveniente
del delito sólo puede ser extracontractual12. Como es sabido, algunos delitos
presuponen no sólo que exista un contrato, sino que la acción típica sea el
incumplimiento de un contrato (así en la apropiación ilícita).

d) Lejos de todas estas implicancias en el tema de la responsabilidad civil

proveniente del delito, el magistrado penal aplica el método OBC, sin
absolutamente ningún criterio técnico. Si le preguntáramos por qué en un
determinado delito pidió o impuso, digamos, cinco mil nuevos soles; si le
preguntáramos por qué no tres mil; por qué no cuatro mil quinientos; por qué
no cinco mil diez, no sabría qué decir. En ello concurren dos factores:

i) «Lo que no se usa, se atrofia»: el que el magistrado penal no esté habituado a

pensar “en derecho de daños”, lo incapacita para tener un criterio apropiado
para afrontar este problema, y está convencido de que su ponderación del
daño depende de una suerte de corazonada, y no de factores que tiene que
sopesar13.

ii) El magistrado tiene un desconocimiento de la amplitud del daño, porque no

suele establecerse un diálogo con la víctima en ese sentido. Y pese a este
desconocimiento, el magistrado tiene que pronunciarse sobre una
reparación civil acerca de la cual casi nada sabe.

12 Decían los antiguos que “nadie celebra un contrato para delinquir”. Se basaban seguramente en textos

normativos análogos al art· 140º.3 del Código Civil («El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: […] 3. —Fin lícito»). Pero su apodíctica
convicción desconoce que no se trata de que el contrato tenga un fin ilícito, sino que en su proceso (negociación,
celebración, ejecución) pueden cometerse delitos, de una tal manera que la responsabilidad civil generada sea de
índole contractual.
13 El interesante trabajo teórico que ha hecho Víctor PRADO SALDARRIAGA en pos de una ponderación técnica de

la pena misma, indica que dentro de los márgenes mínimos y máximos de punición que se dan para un tipo penal
dado, los operadores no aplicarían tampoco criterios técnicos y se limitan a utilizar también el método OBC.
Algunos códigos penales, como el colombiano, tienen —por el contrario— parámetros bastante estructurados de
por qué una persona concreta que cometió un delito que tiene pena conminada de 5 a 15 años de privación de
libertad, va a recibir 8 y no 12; 10 y no 6.

9
 4) LA INCIDENCIA DE LOS SEGUROS EN EL PAGO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

a) Aquí se suelen presentar dos problemas opuestos por el vértice:

i) O bien los operadores penales restringen el monto de la reparación civil a la

cobertura del seguro (como si éste fuese un monto mágicamente pre-
establecido para el siniestro)14
ii) O bien no se toma en cuenta en lo absoluto el monto de lo cubierto por el
seguro15

b) En el último lustro estos dos problemas han disminuido sensiblemente, pero

aún constituyen un tema que debe debatirse.

c) El seguro puede, entre otros muchos aspectos, clasificarse así, desde el punto de
vista de este análisis de su incidencia en el mundo procesal penal16:

i) Por la persona cubierta

(1) El asegurado
(2) Terceros
(3) El asegurado y terceros
ii) Por los siniestros cubiertos
(1) Algunos daños específicos
(2) Todos los daños acontecidos en relación con el bien asegurado

d) Si el seguro ha sido tomado por el autor del delito o por el tercero civilmente
responsable, y cubre daños a terceros, por hechos relacionados con el evento
delictivo, será lógica consecuencia que el agraviado del delito será indemnizado
por el seguro.

e) Para estos efectos, es necesario que el seguro se refiera justamente al evento

delictivo (por ejemplo, que se trate de lesiones producidas por atropello, y que el
seguro cubra a terceros por atropellos que realice el titular del seguro).

14 Es decir, el operador puede comprobar que se incendió un edificio, que dentro de él había cosas muy valiosas,

que 32 empresas quedaron inoperativas y que 528 gentes perdieron sus empleos. Pero como el seguro cubría ese
siniestro por el monto de 50 mil dólares, eso quiere decir que todos esos hechos dañosos merecen una
indemnización de 50 mil dólares, y nadie tiene por qué reclamar más.
15 Ello es: se atropelló a una persona, el Seguro Obligatorio por Accidentes de Tránsito (SOAT) ha cubierto todo

lo que costó la atención médica, que importó diez mil nuevos soles. En la reparación civil, los operadores
imponen 2 mil nuevos soles. El condenado solicita que esos dos mil se subsuman dentro de los diez mil ya
pagados por el SOAT. Los operadores no le hacen caso alguno, pues consideran que el seguro nada tiene que ver
con la reparación civil. (No, no es que estimen que daño emergente y daño a la persona se evalúan de manera
separada; no. Es simplemente que no existe una distinción de conceptos y que por tanto el seguro y la reparación
civil nada tienen que ver.
16 Por tanto, esta clasificación no sigue en lo absoluto alguna taxonomía que se halle consagrada en el mundo del

derecho de seguros.

10
 f) Dada esa condición, la cobertura del seguro no sólo puede, sino que tiene que
ser tomada en cuenta para efectos de la reparación civil (y descontar lo
pertinente de lo ya cubierto por la aseguradora).

g) Así lo expresa el nuevo CPP (art· 113º.3):

«El asegurador podrá ser llamado como tercero civilmente responsable,

si éste ha sido contratado para responder por la responsabilidad civil.»
h) Pero tampoco se debe caer en el otro extremo, que es asumir sin más que la
indemnización por el daño se circunscribe a lo pagado por el seguro.

i) Una compañía de seguros no tiene la virtud mágica de prever y de

estandarizar todo el daño generado a un cierto monto
ii) Lo que hace una aseguradora es decirle al asegurado: «yo no sé a cuánto
ascenderán los daños que se causarán (en realidad, nadie puede saberlo); lo
que yo te digo es que de todo lo que se genere yo cubriré hasta este
monto».

i) Entonces, es obvio que si los daños exceden la cobertura del seguro, lo

excedente tiene que ser cubierto por el condenado o por otro tercero civilmente
responsable.

j) Un problema por explicar es cómo compatibilizar la cobertura del seguro (que

siempre limita la gama de daño cubierto y el dinero indemnizable por ese daño),
con el art· 95º del Código Penal: «La reparación civil es solidaria entre los responsables
del hecho punible y los terceros civilmente obligados». Debido a este problema, puede
suceder que un operador del sistema determine que la reparación civil asciende a
25 mil nuevos soles. El seguro ha puesto 10 mil, según los términos de su
contrato; en consecuencia corresponde que el condenado cumpla con pagar la
diferencia (15 mil). Pero el imputado no paga y aduce insolvencia. El agraviado,
basándose en el art· 95º del Código Penal, puede solicitar que la compañía de
seguros pague también esa diferencia. ¿Sería ello viable? Considero que no, pues
la intervención del seguro se da sobre la base de un aparato normativo especial,
que prima sobre la regla general del art· 95º. Es decir, en principio y
genéricamente, todo tercero civilmente responsable cubre la reparación civil de
manera solidaria con el condenado… salvo la compañía de seguros, que lo hace
de manera limitada al monto de su cobertura y por los supuestos expresados en
el correspondiente contrato17.

17Esto de «los supuestos expresados» nos lleva a una complejidad todavía mayor de problemas de determinación
de la reparación civil (qué opuesto es todo esto al método OBC). Tenemos que si se produce un accidente que
constituye lesiones culposas, hay que distinguir entre el daño emergente, que es lo único que cubre el seguro, y el
daño moral y el daño a la persona. De esta manera, habría que determinar eventualmente tres cifras que
componen la reparación civil: [1] el monto de los gastos de curación y recuperación que cubre el seguro; {2} el

11
 5) PROBLEMAS DE COSA JUZGADA O DE PLEITO PENDIENTE

a) El proceso penal fuerza a que la reparación civil sea materia de decisión judicial:

i) Artículo 225º, inc· 4, del C· Pp· Pp·

«El escrito de acusación que formule el Fiscal de acuerdo al Artículo

92º, inciso 4) de la Ley Orgánica del Ministerio Público, debe
contener además:

[…]

4. El monto de la indemnización civil, la forma de hacerla efectiva y

la persona a quien corresponda percibirla»

ii) Artículo 285º del C· Pp· Pp·

«La sentencia condenatoria deberá contener […] el monto de la

reparación civil, la persona que debe percibirla y los obligados a
satisfacerla […]»

b) Esto se repite en el CPP de 2004:

i) Artículo 349°.1.g

«1. La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá:

[…]
g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados
al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a
quien corresponda percibirlo»18

ii) Art· 399º,4 (contenido de la sentencia condenatoria)

«La sentencia condenatoria decidirá también sobre la reparación civil,

ordenando —cuando corresponda— la restitución del bien o su valor
y el monto de la indemnización que corresponda, las consecuencias

monto de los gastos de curación y recuperación que no fueron cubiertos por el seguro, y que por tanto el
condenado tendrá que asumir de su peculio; <3> el monto de la indemnización por daño moral y daño a la
persona, que sólo cubrirá el condenado.
18 Y esto pese al art· 14º.2: «Una vez que la transacción se formalice ante el Juez de la Investigación Preparatoria,

respecto de la cual no se permite oposición del Ministerio Público, el Fiscal se abstendrá de solicitar reparación
civil en su acusación», porque no se habla de los otros Medios Alternativos de Resolución de Conflictos
(MARCs), ni de la demanda civil que está autorizada en el art· 106º: «El actor civil que se desiste como tal antes de
la acusación fiscal no está impedido de ejercer la acción indemnizatoria en la otra vía»

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 accesorias del delito, las costas y sobre la entrega de los objetos
secuestrados a quien tenga mejor derecho para poseerlos.»

c) En suma:

i) Bajo el C· Pp· Pp·, el fiscal y el juez tienen que poner el monto de la

reparación civil en sus acusaciones y condenas, ineluctablemente.
ii) Bajo el CPP, lo tienen que hacer en la mayoría de los casos y sólo se prevé
una excepción: la transacción (no otro Medio Alternativo de Resolución de
Conflictos; y ni siquiera la demanda civil).
Está también la limitación del art· 11º,1 del CPP: «Si el perjudicado se
constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para
intervenir en el objeto civil del proceso», que por lo menos hasta ahora no
es la norma, sino una excepción.

d) Así las cosas:

i) Si el proceso penal se halla en trámite, eso significa que hay en trámite
forzoso una determinación judicial de la reparación civil.
ii) Si el proceso penal ha concluido, ello quiere decir que se ha producido
necesariamente en él un pronunciamiento sobre el monto de la reparación
civil.

e) Luego entonces:
i) Demandar civilmente si el proceso penal se está tramitando, haría concurrir
una litispendencia (art· 446º,7 del TUO del CPC), que puede generar la
anulación de todo lo actuado y la conclusión del proceso civil (art· 451º,5)
ii) Demandar civilmente si el proceso penal ha concluido (con condena), haría
concurrir una cosa juzgada (art· 446º,8 del TUO del CPC), que puede
generar también la anulación de todo lo actuado y la conclusión del proceso
civil (art· 451º,5)

f) No se comprende cómo es que si en ningún otro fuero se admite que el actor

puede introducir un nuevo proceso sobre algo en litispendencia o ya decidido,
sobre la base de que:
i) Lo que le asignaron en el primer proceso es muy exiguo
ii) No ejecutó lo decidido en el primer proceso

Y que sin embargo, sí se pueda admitir esta trasgresión contra el fuero penal,
con demandas civiles.

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g) Es claro que la tolerancia ante este fenómeno tiene dos raíces:

i) El reconocimiento de la propia incapacidad que tiene el fuero penal para

determinar un monto apropiado de reparación civil y para desplegar
diligencia suficiente que asegure se llegue a pagar.
ii) El carácter no voluntario de la tramitación de la reparación civil en el fuero
penal: el agraviado va a ver cómo el fiscal se tomará la atribución de decir
cuánto es el daño causado y cómo el juez decide al respecto: [1] lo quiera él
o no; [2] sin preguntarle en qué medida se siente agraviado y cómo puede
demostrar su pretensión. ¿Qué probabilidades hay de que en ese contexto se
determine una reparación civil mínimamente razonable y justa?

h) Puede, en efecto, que haya un trasfondo esencialmente injusto en la tramitación

penal de la reparación civil:

i) No es voluntaria para la víctima, que a lo mejor no quiere ser reparada, o

tiene otras formas legales de resarcirse.
ii) No se consulta con la víctima el monto de la reparación civil según el daño
concreto que se le haya causado
iii) El método OBC y la introducción del criterio de la capacidad económica del
obligado distorsiona la institución

i) Pero a lo que esto debe conducir es a una reforma normativa en más o menos el
siguiente sentido:

i) Iniciada la investigación, el MP estará obligado a dialogar con el agraviado y

pedirle que defina si quiere que el proceso penal contemple su reparación o
no.
Puede incluso establecerse una presunción iuris tantum, en un sentido o en el
otro.
ii) Si se ha optado porque no, ni el Ministerio Público ni el Poder Judicial
volverán a ver absolutamente nada que se relacione con la reparación civil
iii) Si se ha optado por que sí, el MP tendrá que pedirle al agraviado que
fundamente el monto de la reparación que pretende, y ha de prohibirse que
se utilice el método OBC. La falta de interés del agraviado, que ya dijo que sí
quería ser reparado en sede penal, harán que el Ministerio Público no
introduzca este concepto en su acusación, ni el Poder Judicial en su condena.
Queda librado el derecho del agraviado para pedir lo que corresponda en la
vía extrapenal.

j) La solución debe ser ésta, y no la vulneración de la litispendencia y de la cosa

juzgada, que atentan contra la seguridad jurídica. Tan sentencia firme sobre la
indemnización es la resolución penal que establece que se pagarán 500 nuevos

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 soles, como la resolución civil que dice que se pagarán 50 mil dólares. ¿Con qué
criterio vamos a escoger una sobre la otra?

6) ¿DEBE HABER REPARACIÓN CIVIL EN TODOS LOS DELITOS?

a) El ya citado art· IV del TP del CP nos dice:

«La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de

bienes jurídicos tutelados por la ley»

b) Sólo esto ya introduce una sorprendente advertencia: si en un delito específico

no se ha lesionado ningún bien jurídico, sino sólo se lo ha puesto en riesgo,
¿qué vamos a reparar?

c) Así en la conducción en estado de ebriedad. Si no se ha atropellado a nadie, si

no se destruido el frontis de la casa de nadie, ¿de qué reparación civil estamos
hablando?

d) Pero no sólo ello, también tenemos el caso de los delitos que llegan a lesionar
bienes jurídicos, cuando dicha lesión no llega a causar un daño
patrimonialmente cuantificable.

e) Pensemos en el caso del peculado, en la modalidad de utilizar el bien (no de

apropiárselo). Puede que ni siquiera sea necesario restituir el bien, porque éste
puede no haber sido siquiera extraído del recinto estatal donde se hallaba. En
ese caso, ¿qué se va a reparar?19

f) Hay que tener entonces dos precauciones importantes:

i) No confundir los gastos propios de investigar, descubrir, denunciar y probar

el caso. Ello en última instancia podría ser considerado como costos y
costas, pero no como daño indemnizable.
ii) La reparación civil no es una suerte de pena complementaria, no es una
multa, no es un “castigo” que se da por haber delinquido. Es solamente el
resarcimiento de un daño causado, si es que hubiese daño resarcible.

19 Desde una perspectiva estrictamente técnica, tiene sentido condenar al microcomercializador de drogas al pago

de una reparación civil: el daño causado será el perjuicio a la salud de las personas a las que les dio droga (cuya
recuperación tiene un costo bien concreto). Pero una inmensa banda internacional dedicada al tráfico ilícito de
drogas, que ha transportado y vendido toneladas de clorhidrato de cocaína, y que es capturada cuando acababa de
entregar su mercadería a un barco en alta mar, ¿qué daño cuantificable ha causado? ¿A quién se lo ha causado? La
respuesta es rotunda y única: no hay daño indemnizable, de ninguna clase. (Dejemos fuera actos que sirvieron
para facilitar este delito, que tienen su propia tipicidad y pueden tener su propia dañosidad: corrupción, asesinato,
secuestro para tener esclavos que trabajen en el proceso, robo, tráfico de armas, etc·; no me refiero a esos delitos
medio, sino al tráfico de droga mismo.)

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 g) De modo que se imponen:

i) Una modificación del art· 92º del CP:

«La reparación civil, si hubiese daño reparable, se determina

conjuntamente con la pena»

ii) Una ampliación del concepto vertido en el art· 12º.3 del CPP de 2004:

«La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al

órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del
hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda»

Para que:

(1) Una norma imponga una regla semejante fuera del entorno del Código
Procesal Penal.
(2) En ambas partes se entienda que el texto no quiere decir que un juez civil
(o laboral o de paz, etc·) no estará impedido de imponer el pago de una
indemnización, así el hecho haya sido materia de sobreseimiento o
absolución en el fuero penal; sino que significa que si un juez penal abre
proceso para abocarse a determinar la responsabilidad penal y también
la reparación civil, el que emita una absolución o sobreseimiento por lo
primero, no implica que deba dejar sin pronunciamiento lo segundo,
incluso para imponer el pago de una reparación civil, si corresponde de
acuerdo con el ordenamiento jurídico.

7) LA REPARACIÓN CIVIL EN FUNCIÓN DE LA CAPACIDAD ECONÓMICA DEL REO

a) Como ya se ha dicho, la reparación civil no es una multa, no es una pena

complementaria. En tanto ello, carece de sentido ponerla en relación con la
capacidad económica del reo.

b) La reparación civil es nada más ni nada menos aquella suma de dinero que
permitirá que la persona dañada pueda restaurar las cosas al estado anterior a la
vulneración (o se vea adecuadamente compensada, si ello no es posible).

c) Por ejemplo, uno de los elementos (y no la totalidad) de la reparación en las

lesiones sucedidas por un atropello, es el costo de la recuperación médica del
atropellado

i) ¿El costo de la operación y de las medicinas va a dejar de costar 50 mil

nuevos soles y va a pasar a costar 500 nuevos soles sólo porque el que causó
el daño no tiene donde caerse muerto? ¿Puede el perjudicado decirle a la

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 Tesorería de la Clínica u Hospital: «ustedes deben cobrarme mucho menos
que lo facturado, porque el responsable del daño es indigente»?
ii) Otra cosa completamente diferente es que no sea justo sacar consecuencias
contrarias al condenado si es que él realmente no puede cubrir dicho
monto por su indigencia. Por ejemplo, que no se le den beneficios
penitenciarios porque no pagó el íntegro, o que no se le borren los
antecedentes si es que no pagó el íntegro, etc.

d) Pero eso es distinto de fijar el monto de la reparación en función de su

capacidad económica. Y fijar un monto verdadero puede ayudar a la víctima
para otros efectos:

i) Deducciones tributarias
ii) Ajustes de indemnización con su compañía de seguros
iii) Eventualmente tener la expectativa de cobrar más adelante, si la situación
económica del condenado mejora20.

20Imaginemos que por espíritu emprendedor en los negocios, o por un buen puesto de trabajo, o por cualquier
otro golpe de suerte, el condenado llegue a tener incluso mejor situación económica que el agraviado. Imaginemos
que éste se halle sumido en la miseria a causa del daño causado por el delito, y que sin embargo no pueda exigir
nada de quien lo dañó, porque una sentencia tuvo la magistral idea de decir que una fractura múltiple de pierna no
merecía ni siquiera el costo de la primera operación… sólo porque el condenado era insolvente o pobre de
solemnidad.

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