ASPECTOS TRIBUTARIOS DEL FIDEICOMISO DE CONSTRUCCIÓN

ASPECTOS TRIBUTARIOS DEL FIDEICOMISO DE

CONSTRUCCION

Cra. María José QUINODOZ

mjquinodoz@fceco.uner.edu.ar

Resumen
Cabe mencionar que en el presente trabajo se abordaran cuestiones introductorias sobre
los “Aspectos tributarios del fideicomiso de construcción”, analizando una serie de aspectos
normativos, jurisprudenciales y regulatorios de trascendencia, que gobiernan la tributación de
las operaciones instrumentadas a través de un fideicomiso de construcción.
La importancia del tema radica en la necesidad de realizar las evaluaciones que sean
pertinentes para su adecuada y correcta planificación, en virtud de lo cual se requiere de la
participación conjunta tanto de abogados como de contadores que cuenten con algún tipo de
especialización y experiencia en materia de planificación tributaria, dado que un aspecto
sustantivo consiste en conferirle al fideicomiso personalidad a los fines tributarios.

Desarrollo

La figura del Fideicomiso:

El auge de la utilización de la figura del fideicomiso tiene su razón de ser en que es
la figura ideal para encapsular proyectos aislándolos de las contingencias de los
negocios de todos los participantes en el mismo, ya que resulta un patrimonio de
afectación perfectamente blindado.
En nuestro país, toma impulso a raíz de la Ley Nº 244411, la que desde mediados de
la década de los ´90 ha creado un marco legal acorde y flexible para la utilización de
esta figura, transformando al fideicomiso en una herramienta muy útil para la
estructuración de negocios que por su naturaleza requieren de seguridad jurídica y de
transparencia económica, tal como es el caso de las actividades inmobiliarias y de
construcción, dado que esta figura resulta adecuada al combinar tanto el interés de
reserva de valor junto con la seguridad de la inversión.

1
Cabe mencionar que en virtud de un especial interés de promover las actividades inmobiliarias y de construcción,
es que se dictó la Ley Nº 24441, titulada “Ley de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción”.

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Actualmente, este instituto está bajo lo normado en el Nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación en el LIBRO TERCERO - DERECHOS PERSONALES, TITULO IV:
Contratos en particular, CAPITULO 30: Contrato de fideicomiso.
El Articulo Nº 1666 de la Ley Nº 26994 (“Nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación”), establece que se está en presencia de un contrato de fideicomiso cuando una
parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de
bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio
de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al
cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.
En virtud de la mencionada definición, en todo contrato de fideicomiso se
evidencian las siguientes figuras:

Ilustración 1: Elaboración propia en base a Ley Nº 26944

Tipos de Fideicomiso:
Más allá de que la característica tipificarte del fideicomiso es la administración
temporaria de los bienes cuya propiedad fiduciaria el fiduciante transfiere al fiduciario
con una encomienda especial, y sumado a esto que la normativa legal no define2
expresamente el fideicomiso, sino que más bien se limita a establecer los extremos
entre los que puede moverse la utilización de esta figura contractual, es que el mismo
se utiliza con diversas finalidades, por lo cual la doctrina distingue distintos tipos (de

2
El fideicomiso financiero si es definido y regulado en forma específica.

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administración, de garantía, testamentario, de planificación, de construcción,

inmobiliarios, etc.), pero que a los fines contables e impositivos se reducen a solo dos:

I. Fideicomisos Ordinarios, Comunes o No Financieros, y

II. Fideicomisos Financieros.

Es importante tener en claro esta distinción, ya que los fiscos la emplean al

momento de determinar la gravabilidad de sus actos económicos, basados
fundamentalmente en el distinto rango de negocios que habitualmente sustentan.
Particularmente el tipo de fideicomiso que se analizara a lo largo del presente
trabajo monográfico es el fideicomiso de tipo inmobiliario o de construcción, a los que
podemos definirlos como aquéllos fideicomisos que tienen por objetivo la realización
de una obra en construcción, cuyo objeto final suele ser:
o enajenar las unidades a terceros, distribuyendo las utilidades
entre los beneficiarios, o
o adjudicar las unidades a aquéllos que realizaron las inversiones
para llevar a cabo el emprendimiento (fiduciantes o inversores),
quienes a su vez asumen el carácter de beneficiarios o
fideicomisarios.

Tratamiento Impositivo:

I. Del Fideicomiso Ordinario (No Financiero)

Tal como se establece en el Dictamen DAT 18/2006, “Previo a entrar al estudio
solicitado, se advierte que, para analizar las consecuencias tributarias de un
fideicomiso inmobiliario, se deberá siempre examinar las características del negocio
subyacente al contrato, determinando las relaciones económicas existentes entre el
fiduciante, el fiduciario y el o los beneficiarios o fideicomisarios –surgidas dentro del
marco legal instrumentado o establecidas fuera de él”.
Como sabemos, el fideicomiso al carecer de personalidad jurídica no es una
sociedad ni tampoco es un sujeto de derecho. Aun así, y teniendo en cuenta la
autonomía del derecho tributario, la ley le asigna “personalidad fiscal” para
considerarlo como sujeto impositivo y de este modo gravarlo según la realidad
económica del negocio subyacente.

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Como aspecto introductorio, habría que mencionar que la utilización de la figura

contractual de fideicomiso no debería incidir en el tratamiento impositivo del negocio
subyacente3. En este sentido, es dable mencionar que tanto la Administración Federal
de Ingresos Públicos (AFIP), organismo recaudador de nuestro país, como la doctrina,
analizan la realidad del fideicomiso pero desde orbitas diferentes, lo que en numerosas
oportunidades da lugar a interpretaciones encontradas.
Asimismo, hay que advertir que la utilización del fideicomiso como figura
contractual para encarar negocios no lleva aparejada la adquisición de beneficios
impositivos, sino que más bien es necesario un adecuado proceso de planificación
fiscal del mismo para lograr un correcto y cuidadoso encuadre impositivo para evitar
pagos indebidos y/o superposiciones innecesarias.
A continuación se mencionara sucintamente el tratamiento impositivo del
fideicomiso ordinario en los principales tributos argentinos:

Impuesto a las Ganancias

La Ley del Impuesto a las Ganancias asimila la figura del fideicomiso a la de una
sociedad de capital, por lo que las ganancias netas imponibles de los fideicomisos
constituidos en el país se encuentran gravadas a la alícuota del 35%, salvo en caso en
el que el fiduciante adquiera también la calidad de beneficiario4 (Artículo 69 inciso a)
apartado 6 de la Ley Nº 20628). En este particular caso, la renta generada por el
fideicomiso le será atribuida al beneficiario, en cabeza de quien se acumulara junto
con sus demás ganancias como renta correspondiente a la tercera categoría y tributara
por sí mismo según la condición que revista ante el impuesto. A tal efecto, el fiduciario
deberá informar a estos sujetos que revistan la calidad de fiduciante-beneficiario la
determinación del resultado impositivo de sus participaciones antes del 14 de mayo de
cada año para los fideicomisos con fecha de cierre de ejercicio al 31 de diciembre5.
Pero este análisis se desmorona cuando en la práctica encontramos que en las
estructuraciones de los fideicomisos de construcción aparecen de la mano y mezcladas
estas situaciones:
o Fiduciantes
o Fiduciantes – Beneficiarios

3
Con esto queremos decir que las actividades alcanzadas no dejaran de estarlos, así como también las actividades
no alcanzadas pasaran a serlo.
4
Esta salvedad no es aplicable para los casos en el cual el fiduciante-beneficiario sea un beneficiario del exterior, ni
para los fideicomisos de tipo Financieros.
5
De la Nota Externa (AFIP) 5/99, se desprende que el ejercicio fiscal de los fideicomisos puede ser distinto al año
calendario, por lo que los fideicomisos que cierren ejercicio en una fecha distinta al 31 de diciembre, deberán
informar el resultado impositivo de las participaciones hasta el 14 de abril de cada año.

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o Fiduciantes– Beneficiarios del Exterior

Ante estas situaciones habituales en los fideicomisos de construcción es que tanto
abogados como contadores deben prestar especial atención para no tratar de manera
idéntica tales casos, dando lugar a ajustes por parte del fisco en el caso de presentarse
inspecciones.
Otro aspecto a tener en cuenta en relación con el Impuesto a las Ganancias es que
quienes son Beneficiarios pero que no revisten la calidad de Fiduciantes, incorporan las
ganancias derivadas del fideicomiso luego de que este ha tributado por las mismas,
haciendo que al incorporarlas a sus patrimonios estas revistan la calidad de ingresos no
computables para la determinación de la ganancia neta según lo indican los artículos
46 y 64 de la Ley del Impuesto a las Ganancias.

 Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta

Según la Ley Nº 25063, los fideicomisos ordinarios constituidos en nuestro país son
sujetos pasivos del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, tributando el 1% sobre el
valor de los activos computables. En este sentido, no debe olvidarse que el Impuesto a
las Ganancias Determinado es Pago a Cuenta de este tributo.
En el caso de que el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta fuese superior al
Impuesto a las Ganancias Determinado, este exceso puede ser compensado contra el
Impuesto a las Ganancias generado en el futuro dentro de los diez años siguientes.
En la causa "Hermitage SA", la Corte Suprema de Justicia consideró que ante la
acumulación de quebrantos impositivos la empresa no estaba en condición de generar
ganancias que los absorbiesen, y por lo tanto, la presunción legal de ganancia mínima
presunta que establece el impuesto en cuestión deviene inconstitucional.
Otra cuestión importante en el caso de los fideicomisos de construcción hay que
tener presente la condición de no computable de las inversiones en la construcción de
nuevos edificios o mejoras en inmuebles, excluidos los que revistan el carácter de
bienes de cambio, en el ejercicio en el que se efectúen las inversiones y en el
siguiente6.
Según el Dictamen de la Dirección de Asesoría Técnica (DAT) 18/06, y con relación a
este tema, el fisco opina que el fideicomiso es sujeto pasivo del Impuesto a la Ganancia
Mínima Presunta durante todo el lapso de vigencia del contrato, y que, por lo tanto,
las inversiones realizadas en la construcción o mejora del edificio deben considerarse
como un activo no computable en el año de la inversión y el subsiguiente, por

6
En este sentido, es importante tener en claro si los edificios o mejoras en inmuebles revisten la calidad de bienes
de cambio para el fideicomiso de construcción bajo análisis.

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aplicación de lo normado en los artículo 12, inc. b), y 12 continuación de la ley del
Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta.
Vemos de este modo que en materia de fideicomisos ordinarios, el fisco mantiene a
través de varios de sus pronunciamientos la postura de la gravabilidad de los
fideicomisos de construcción en este impuesto. Y en esa misma línea se expresó
también por ejemplo en el Dictamen DAT 75/2007.
Lo mismo había opinado el fisco en el Dictamen DAT 15/2006 con respecto a los
fideicomisos de construcción al costo, con el argumento de que la norma legal no
distingue y que, por lo tanto, todos los fideicomisos ordinarios son sujetos del
impuesto.
Sin embargo, en el fallo "Fideicomiso San Gabriel", del 10/12/2013, la sala B del
Tribunal Fiscal entendió que no debía aplicarse el Impuesto a la Ganancia Mínima
Presunta en ese caso. El Tribunal Fiscal llegó a esta conclusión, basándose en el fallo de
la Corte en la causa "Hermitage SA" y por las características del fideicomiso en
cuestión. En efecto, se trataba de un fideicomiso de construcción "al costo", en el cual
los fiduciantes aportaban los importes necesarios para llevar adelante el
emprendimiento. Al respecto, resultó fundamental la pericia contable, de la cual surgió
que los montos fueron aportados por los fiduciantes-beneficiarios para la compra del
terreno y la ejecución de las obras, siendo estos montos iguales al costo de la obra, no
existiendo tampoco fondos remanentes al momento de finalización de la misma. Por lo
tanto, el Tribunal Fiscal entendió que no existió en este caso ninguna utilidad o
ganancia, siendo que los recursos fueron aportados sólo para una futura vivienda de
uso personal y no para obtener ganancia alguna.


Impuesto sobre los bienes personales
En este sentido, la Ley Nº 26452 ha incorporado como Responsable Sustituto a los
fideicomisos ordinarios, por lo que este impuesto será liquidado e ingresado por el
fiduciario, aplicando la alícuota del 0,5% sobre el valor de los bienes que integran el
fideicomiso al 31 de diciembre de cada año, y este tendrá el carácter de pago único y
definitivo.
Cabe mencionar que el régimen de Responsable Sustituto aplicable a los
fideicomisos no es el mismo utilizado por las sociedades; y esta diferencia radica en
dos razones fundamentales:
o La base imponible del tributo se calcula sobre la totalidad de los
activos y no sobre el patrimonio neto como es en el caso de las
sociedades, y

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o En los casos en que, al vencimiento, el fiduciario no cumpliera

con el pago de esta obligación, los bienes fideicomisitos
quedaran gravados en cabeza del fiduciante, convirtiéndose así
en el sujeto obligado.

Esta situación de incumplimiento no puede luego subsanarse si el fiduciario paga los

intereses y multas correspondientes, sino que se hará a través de la presentación de la
declaración jurada (original o rectificativa) del fiduciante con la incorporación de los
bienes del fideicomiso.
A fines del año 2012, a través de la Resolución General 34237, la AFIP reglamento la
forma de determinación y pago del Impuesto a los Bienes Personales, que deberán
realizar los fiduciarios de fideicomisos ordinarios en su carácter de responsables
sustitutos.


Impuesto al Valor Agregado
A primera vista, podríamos decir rápidamente que a la figura del fideicomiso
ordinario de construcción sólo le sería aplicable cabe la condición de responsable
inscripto en el Impuesto al Valor Agregado, en virtud que por imperio de la ley de
monotributo estas estructuras jurídicas no pueden adquirir una categoría de
monotributista.
Dicho esto, debemos comentar que la Ley del Impuesto al Valor Agregado, en su
cuarto artículo, pone en calidad de Sujeto de este impuesto a los Fideicomisos que
realicen hechos imponibles de este tributo8. Esto es remarcado por el Dictamen DAT
19/2003 que establece que los fideicomisos que desarrollen actividades gravadas por
lo establecido en el articulado de la Ley del Impuesto al Valor Agregado deberán
inscribirse en el mismo desde el momento de su constitución, para poder acumular los
créditos fiscales correspondientes.
Esencialmente, lo que sostiene el fisco es que los fideicomisos constituyen una
unidad económica con un fin determinado, distinta del fiduciario y del fiduciante, y
que las consecuencias fiscales en el Impuesto al Valor Agregado no pueden
considerarse atribuibles a los mencionados sujetos, sino al propio fideicomiso9.

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Como resultado de la entrada en vigencia de esta norma, el fisco había otorgado un plazo especial hasta el
02/05/2013 para que se ingrese el impuesto correspondiente a los años 2008, 2009, 2010 y 2011. Hasta la
mencionada fecha se considerarían presentadas en término las declaraciones juradas de los mencionados periodos,
así como también se estableció que no se debían pagar intereses ni ajuste alguno.
8
La Ley del Impuesto al Valor Agregado le asigna aptitud subjetiva al fideicomiso frente al gravamen, resultando
sujeto obligado en la medida en que realice actividades gravadas por el impuesto.
9
Así lo ha expresado en los dictámenes DAT 16/2006, 18/2006, 27/2007 y 31/2008.

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En referencia a este tema, una situación que habitualmente genera dudas es la de

determinar si la adjudicación del activo fideicomitido realizada por el fiduciario se
encuentra alcanzada por este tributo. Pero la AFIP también se ha expresado en
relación a esto y lo ha hecho en el 2006 a través de los Dictámenes DAT 16 10 y 1811 del
mencionado año. En ambos, el fisco interpreta que tales situaciones son objeto de
gravabilidad por el Impuesto al Valor Agregado, y especialmente hace referencia a la
situación en la cual se efectúa la adjudicación de una unidad funcional (departamento)
por un fideicomiso de construcción, a favor del fiduciante-beneficiario. En el caso
tratado, el hecho imponible se perfecciono en cabeza del fideicomiso, sujeto pasivo del
gravamen distinto del fiduciante y el fiduciario.
Un caso que merece la pena mencionar con respecto al Impuesto al Valor Agregado,
es el fallo de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal en la causa López
Mariana (Sala III, del 06/08/2013), en el cual la Cámara interpreta que si el fiduciante
entrega el bien en fiducia y cumplido el objeto del contrato de fideicomiso, éste bien
vuelve a él, en realidad nunca se habría desprendido del dominio del bien. Y de este
modo se trataría sólo de una transición donde dicho bien estuvo bajo el dominio
imperfecto del fiduciario durante el periodo de duración del contrato de fideicomiso o
de cumplimiento del objeto del mismo. Es dable destacar que el pronunciamiento de la
Cámara hace hincapié en el carácter "vehicular" del instituto del fideicomiso, por lo
que éste debiera ser neutro con respecto al negocio subyacente. Asimismo, resalta que
la calidad subjetiva del Impuesto al Valor Agregado en materia de construcción sobre
inmueble propio se verifica con el ánimo de lucro. En este caso, la finalización de la
obra y la venta de los inmuebles por parte de la señora Mariana López se efectuaron
en forma casi simultánea, lo que acreditaría tal propósito de lucro, verificándose
entonces el Impuesto al Valor Agregado en cabeza de la señora.

10
Otro aspecto importante del Dictamen DAT 16/2006 es que en virtud del mismo el fisco comienza a calificar a los
fideicomisos de construcción como “empresas constructoras” a los fines de la aplicación del artículo 4 de la Ley del
Impuesto al Valor Agregado, englobando a aquellos sujetos que directamente o a través de terceros efectúen las
referidas obras, con el propósito de obtener un lucro con su adjudicación o posterior venta.
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El fisco ha dicho en este dictamen DAT 18/2006, que no se aplica al fideicomiso la figura del consorcio organizado
en condominio. Esto por cuanto se le había planteado al Organismo Fiscal la aplicación de dicha figura en este tipo
de fideicomisos de construcción. En tal pronunciamiento, la AFIP opina que el fideicomiso "transmite a la
finalización de las obras el derecho real de dominio de las unidades a los fiduciantes-beneficiarios o eventualmente
a los cesionarios, revistiendo ambos sujetos el carácter de terceros con respecto al fideicomiso y que tal
transferencia se efectúa a título oneroso, toda vez que los fiduciantes-beneficiarios abonan cuotas en función de su
participación, considerándose momento de la transferencia del inmueble al acto de adjudicación de las respectivas
unidades a los fiduciantes beneficiarios".

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
Impuesto a la Transmisión de Inmuebles
Este impuesto se aplica sobre las transferencias de dominio a título oneroso de
inmuebles ubicados en el país, efectuados por personas físicas y sucesiones indivisas
(en la medida en que dicha transferencia no se encuentre alcanzada por el Impuesto a
las Ganancias).
El valor sobre el cual se debe pagar el Impuesto a la Transmisión de Inmuebles está
fijado por la Ley Nº 23905, en su artículo 11, y éste no es otro que el valor que se
otorga a la transferencia a efectos de la constitución del fideicomiso.
Según se expresó el fisco en los Dictámenes DAT 103/2001 y DAL 17/2002, en
principio la transferencia fiduciaria de inmuebles de las personas físicas y sucesiones
indivisas a un fideicomiso no está alcanzada por el Impuesto a la Transmisión de
Inmuebles.
Sin embargo, años más tarde el organismo fiscal de nuestro país ha cambiado de
opinión y lo ha expresado en el Dictamen DAT 55/2005, al mencionar que en un
fideicomiso de construcción, la transferencia de dominio realizada por el fiduciante
tiene como contrapartida una contraprestación futura a la que se obliga el fiduciario.

 Impuesto sobre los Ingresos Brutos

En todas las jurisdicciones se le asigna una aptitud subjetiva al fideicomiso ante el
Impuesto sobre los Ingresos Brutos, gravando de este modo los ingresos que obtengan
a partir de la actividad que desarrolle.
En este sentido, cabe mencionar que a la figura del fideicomiso se le aplican las
normas generales del impuesto.

Impuesto de Sellos
El tratamiento de este impuesto varía de acuerdo a la jurisdicción que estemos
analizando, debiendo poner especial atención en relación a que:
o El contrato de fideicomiso se encuentra gravado en casi todas
las jurisdicciones, y que
o La transferencia de bienes presenta un tratamiento dispar según
la jurisdicción.

II. La responsabilidad tributaria del Fiduciario

De acuerdo con el régimen que adoptara la derogada Ley Nº 24441, el fiduciario es
el titular de la propiedad fiduciaria de los bienes que recibe a título de confianza. En tal
carácter, se aproxima al contribuyente que realiza los hechos imponibles previstos en

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las leyes fiscales en tanto y en cuanto, por tener la “propiedad fiduciaria” de los bienes
fideicomitidos, dispone de ellos “cuando lo requieran los fines del fideicomiso”. Tiene
en este sentido las facultades –limitadas- propias del carácter “absoluto” del dominio.
Como el patrimonio fideicomitido no tiene en sí mismo personalidad jurídica,
requiere de una persona que en ejercicio de las facultades atribuibles al propietario de
un bien, realice los actos encomendados por el fiduciante.
Esto permitiría encuadrar al fiduciario dentro de la categoría de los responsables del
cumplimiento de la deuda ajena, en su carácter de administrador de los bienes
fideicomitidos por los actos que realice en función del encargo.
En este sentido, la Ley Nº 11683 de procedimiento tributario en el inciso e) de su
sexto artículo, ha reconocido en forma expresa a los fiduciarios como responsables por
deuda ajena, al tipificarlos como administradores de patrimonios que en ejercicio de
sus funciones puedan determinar íntegramente la materia imponible que graven las
respectivas leyes tributarias con relación a los titulares de aquellos y pagar el
gravamen correspondiente.
Adicionalmente, bajo la mencionada normativa, se dispone que los responsables
por deuda ajena responden con sus bienes propios, y en forma solidaria, con los
deudores del tributo, quienes por incumplimiento de sus deberes tributarios no
abonaren oportunamente el aludido tributo, aunque la extensión de tal solidaridad
con impacto sobre el patrimonio propio y personal del fiduciario, se encuentra sujeta a
una serie de limitaciones, resultantes de la autonomía específica y propia, que posee el
Derecho Tributario, como principio general.
En resumen, el titular de las obligaciones es el fiduciario quien, en su carácter de
administrador de un patrimonio, está obligado a pagar los tributos al fisco con los
recursos que administra, y al igual que en la Ley Nº 24441, esto se mantiene en la Ley
Nº 26994.

Conclusión

Como hemos visto, el tratamiento impositivo del fideicomiso adolece de normas

positivas y de fundadas interpretaciones de la AFIP como organismo de aplicación,
determinando de este modo distintas percepciones de la realidad económica y fiscal.
Si bien no ha sido objeto del presente trabajo monográfico, es dable destacar que la
misma suerte corre el tratamiento impositivo de los sujetos intervinientes en los

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fideicomisos, profundizando de este modo la incertidumbre y la inseguridad jurídica en

las relaciones entre los contribuyentes y el fisco.
Además del mencionado conflicto, los abogados y contadores también se ven
atrapados en estos inconvenientes, dado que, al desempeñarse como asesores
impositivos, los contribuyentes no alcanzan a dimensionar el vacío normativo que
mencionáramos más arriba.
Esto se agrava más aún si pensamos en que en las provincias del interior del país
muchas veces las administraciones tributarias en sus tres niveles toman punto de
vistas en los que divergen unas de otras, causando así mayores problemas a la relación
fisco-contribuyente y también a la relación del contribuyente con sus asesores
tributarios.

Bibliografía

Balán, Osvaldo y Osvaldo Zilli. (2008) Construcción: IVA/ Ganancias/ ITI/ Ingresos
Brutos/ Fideicomisos, Errepar, Buenos Aires.
Papa, Rodolfo. (2014). Fideicomiso para Abogados y Contadores, Erreius, Buenos
Aires.
Papa, Rodolfo. (2015). Fideicomiso, Erreius, Buenos Aires.

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