LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN RELACIÓN A LAS PERSONAS

El principio de la igualdad de las personas

Antes de la Revolución Francesa, el Poder Judicial se encontraba plenamente

desnaturalizado; en parte, por la confusión del poder de legislar y el de aplicar la
ley; y, además, por la existencia de tribunales especiales, procedimientos,
delitos, y personas privilegiadas, que de esta manera quedaban fuera del
derecho común (1).

En la legislación moderna eurocontinental, se proclama expresamente el

principio de que todos son iguales ante la ley. En el art. 2, inc. 2, de la
Constitución de 1979, se declara que toda persona tiene derecho "a la igualdad
ante la ley, sin discriminación alguna por razón de sexo, raza, religión, opinión o
idioma". Además, en el párrafo primero de su art. 187, se estatuye que "pueden
expedirse leyes especiales porque lo exige la naturaleza de las cosas, pero no
por la diferencia de personas". Para Pareja Paz Soldán (2), la Constitución afirma
una igualdad de derecho, no de hecho, igualdad en la partida, pero no en la
llegada". En relación con el derecho penal, dice Bramont Arias que "el principio
de que ahora nos ocupamos sólo requiere que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros, en idénticas
circunstancias, esto es, que todos los habitantes sean tratados del mismo modo,
siempre que se encuentren en iguales circunstancias y condiciones", y concluye:
"en pocas palabras: igualdad de tratamiento en igualdad de condiciones" (3).

Sin embargo, este principio que se ha convertido en elemento esencial de la idea

de justicia, debe ser observado en su realización concreta; ya que la simple
exigencia formal de igualdad no tiene mayor importancia en sí misma, debido a
que la demanda de justicia, en la práctica, depende de presupuestos que están
fuera del principio de igualdad; es decir, las circunstancias sociales y los criterios
decisivos para igualar o diferenciar las personas y las condiciones en que se
aplica la ley. Por este fundamento tiene razón Hart, cuando afirma que, sin la
determinación de tales criterios, el principio de igualdad es una fórmula vacía (4).
Pero aun cuando tales criterios fueran establecidos, como lo hace la Constitución
italiana de 1947 (5), las graves diferencias sociales existentes entre las personas
hacen ilusoria una real igualdad en la ley y ante ella. Por lo que, en el mejor de
los casos, la formulación de tal principio significa una exigencia formal de que la
decisión (legislativa o judicial) sea hecha sobre la base de valoraciones y
consideraciones generales, y no en forma caprichosa o arbitraria (6).

A pesar de tal declaración formal, se reconoce en nuestra legislación algunos

privilegios; pero no en relación a la calidad de las personas, sino a la función que
desempeñan. Dichos privilegios constituyen circunstancias que excluyen de la
esfera de aplicación del derecho penal común a las personas favorecidas, ya sea
temporal o definitivamente, en relación a todos sus actos o sólo a algunos.
Además, es de considerar si la exclusión tiene lugar en relación a la aplicación
de la ley penal sustantiva o en referencia a la jurisdicción penal. Este último caso,
propio del derecho procesal, no será materia de estudio en el presente capítulo;
en cual está consagrado al análisis del primero (7).

En el Proyecto de 1985 (agosto), se ha creído necesario formular la declaración

siguiente: "Las penas y medidas de seguridad se aplican a las personas sin tener
en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en la ley" (art. VII, título
preliminar).

Privilegios penales establecidos en el derecho público interno

a) Parlamentarios: inviolabilidad, inmunidad y antejuicio:

La inviolabilidad significa que la persona que goza de este privilegio no puede

ser castigada. En otras palabras, que aun cuando incurra en delito no será
perseguida penalmente. Este privilegio no es concedido de manera absoluta a
los parlamentarios; según el art. 176, pf. 1o., de la Constitución: los senadores y
diputados "no son responsables ante autoridad ni tribunal alguno por los votos u
opiniones que emiten en el ejercicio de sus funciones". De allí que ellos no
pueden ser sancionados por ningún delito de expresión que cometan al exponer
opiniones durante el desempeño de su cargo; por ejemplo, difamación (art. 187),
injuria (art. 188), amenaza (art. 224); desacato (art. 328), provocación a un delito
(art. 282), etc.

La naturaleza de la función que tiene y la necesidad de garantizar su libre

ejercicio, justifican el reconocimiento constitucional de tal privilegio en favor de
los parlamentarios. Sin embargo, esto no significa que los actos por ellos
cometidos no sean infracciones. Debiéndose, por tanto, admitir la legítima
defensa, por ejemplo, en relación a uno de tales actos (8).

De estos casos hay que diferenciar la inmunidad parlamentaria. Este privilegio

implica que su titular no puede ser perseguido ni sancionado penalmente
mientras ocupa su cargo. De acuerdo con el segundo párrafo del art. 176 de la
Constitución; "no pueden ser procesados ni presos, sin previa autorización de la
Cámara a que pertenecen o de la Comisión permanente, desde que son elegidos
hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito
flagrante, caso en el cual son puestos a disposición de su respectiva Cámara de
Diputados acusar ante el Senado" a los miembros de ambas Cámaras; y es
atribución del Senado" declarar si hay o no lugar a formación de causa". En este
último caso, "queda el acusado en suspenso en el ejercicio de su función y sujeto
a juicio según ley" (9).

b) Presidente de la República: inmunidad y antejuicio

Al Presidente de la República no se le reconoce el privilegio de la inviolabilidad,

en el sentido que ha sido reconocido en favor de los parlamentarios, la ley penal
no deja de aplicársele. Pero, para ser perseguido penalmente, es necesario,
primero, que sea suspendido en el ejercicio de su cargo por el Senado y
mediante un juicio político, comenzado a iniciativa de la Cámara de Diputados,
de acuerdo a los arts. 183 y 184 de la Constitución. Este procedimiento que
constituye el privilegio del antejuicio, sólo puede tener lugar, de acuerdo al art.
210 de la Constitución, durante su mandato y en los casos de traición a la patria,
impedir las elecciones presidenciales, parlamentarios, regionales o locales,
disolver el Congreso (salvo lo dispuesto en el art. 227), o impedir o dificultar su
funcionamiento, o la reunión o funcionamiento del Jurado Nacional de Elecciones
y Tribunal de Garantías Constitucionales. Segundo, que se declare la vacancia
de la Presidencia por parte del Parlamento (conforme al art. 206, inc. 1, de la
Constitución), debido a la "incapacidad moral" en que ha incurrido el Presidente
en razón a su conducta delictuosa diferente a la prevista en el art. 210 de la
misma Carta fundamental. Por último, señalamos, para mejor comprender el
caso estudiado, que, terminado el mandato presidencial, queda la acción
expedita para perseguir al expresidente penalmente, sin que el tiempo
transcurrido pueda ser tomado en cuenta para los efectos de la prescripción (10).

c) Ministros de Estado

Los Ministros de Estado sólo gozan del privilegio procesal de antejuicio (arts. 183
y 184 de la Constitución); ya que el art. 221, por sus propios actos y por los actos
presidenciales que refrendan. Además, en esta misma disposición se establece
que "los Ministros son solidariamente responsables por los actos delictuosos o
infractorios de la Constitución o de las leyes en que incurra el Presidente de la
República o que se acuerden en el Concejo, aunque salven su voto, a no ser que
renuncien inmediatamente" (11).

d) Vocales de la Corte Suprema de la República:

En relación con estos funcionarios, a los que la Ley Orgánica del Poder Judicial
reconoce el rango de Ministros, los arts. 183 y 184 de la Constitución estatuyen
el privilegio del antejuicio por las infracciones que cometan contra la Constitución
y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones, aunque hayan
cesado en éstas.

e) Fiscal de la Nación y Fiscales Supremos

El primero es, en relación con los segundos, primus inter pares. De acuerdo al
penúltimo párrafo del art. 251 de la Constitución, los miembros del Ministerio
Público tienen las mismas prerrogativas que 155 los integrantes del Poder
Judicial en sus respectivas categorías. En consecuencia, el Fiscal de la Nación
y los Fiscales Supremos se benefician del privilegio del antejuicio, regulado en
los arts. 183 y 184 de la Carta Política. Así lo reconoce, expresamente, el art. 15
de la Ley Orgánica del Ministerio Público (12).

f) Magistrados del Tribunal de Garantías Constitucionales

Dada la importante función atribuida a este tribunal, consistente "en controlar la

Constitución", la Asamblea Constituyente ha reconocido a sus nueve miembros
las mismas prerrogativas que a los Parlamentarios. En primer lugar, los declara
irresponsables "por los votos u opiniones emitidos en el ejercicio de su cargo"
(inviolabilidad); en segundo lugar, estatuye que "no pueden ser denunciados ni
detenidos durante su mandato, salvo los casos de flagrante delito y de acusación
constitucional" (inmunidad) (art. 297, in fine); y, en tercer lugar, hace depender
su sometimiento a un proceso judicial de la realización del antejuicio, conforme
a los arts. 183 y 184 de la Constitución. La regulación detallada de estos casos
ha sido establecida en el art. 15 y siguientes de la Ley No. 23385 del 19 de mayo
de 1982, denominada Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales.

Privilegios penales establecidos en el Derecho internacional

a) Jefes de Estado extranjeros

De acuerdo al art. 297 del Código Bustamante, están exentos de las leyes
penales de cada Estado contratante los Jefes de los otros Estados, que se
encuentren en su territorio. De esta manera, se consagra la inviolabilidad de los
Jefes de Estado, representantes oficiales de la soberanía de sus propias
Naciones. Su sometimiento a las leyes extranjeras no estaría acorde con los
intereses de la nación que representa. Sin embargo, este privilegio no significa
impunidad, en razón a que queda sujeto a lo estatuido en la legislación de su
propio Estado. El Tratado de Montevideo de 1889, suscrito y ratificado por el
Perú, no contiene disposición expresa en relación a los Jefes de Estado. Por el
contrario, en el de 1940 sí se contempla expresamente su caso, extendiendo el
goce de privilegio además a los miembros de su séquito (13).

b) Embajadores y Ministros Plenipotenciarios

La costumbre de enviar y recibir embajadores permanentes se desarrolló a fines

del signo XV y parece que tuvo su origen cuando en los principales Estados
europeos se organizaron fuerzas armadas permanentes. Y casi desde sus
inicios, los juristas consideraron su inviolabilidad como la piedra angular del "jus
legationis" (14). Los problemas surgieron cuando se comprendió que la
independencia de los Embajadores era el complemento necesario de su
inviolabilidad y que tal independencia no podía ser alcanzada sino con su no-
sometimiento a la jurisdicción penal o civil del Estado huésped. Fue Hugo
Grotius, quien luego de aceptar las opiniones tradicionales de que el Embajador
personifica a su Soberano y de que lleva consigo su propia ley, afirmó que le
Embajador debía jurídicamente ser considerado como encontrándose "extra
territorium" (15).

De acuerdo a la Convención de la Habana sobre funcionarios diplomáticos (del

20 de febrero de 1928) dichos funcionarios están exentos de toda jurisdicción
civil y/o criminal del Estado ante el cual se encuentran acreditados, no pudiendo,
salvo autorización de su gobierno para renunciar a tal privilegio, ser procesados
ni juzgados sino por sus propios Tribunales (art. 19). Así mismo, se establece
que la inviolabilidad se extiende a todo funcionario diplomático, al personal oficial
de la misión, a los familiares que viven bajo el mismo techo, y a los papeles,
archivos y correspondencia de la misión (art. 14). Casi lo mismo se establece en
el art. 298 del Código Bustamante.

En la actualidad, las disposiciones legales y las opiniones de juristas, no

fundamentan el privilegio de los Embajadores en la ficción de su
extraterritorialidad, sino más bien en la naturaleza peculiar de sus funciones y en
la necesidad de garantirzarles una libertad absoluta para ejercerlas (16).

La inviolabilidad reconocida a los Embajadores y a su séquito no es,

generalmente, admitida en favor de los Representantes Consulares, que se
limitan a ejercer funciones de índole comercial y administrativa (17).

c) Fuerzas armadas extranjeras

El art. 299 de Código Bustamante establece, en el supuesto caso de que un

Estado contratante haya autorizado la ocupación temporal y parcial de su
territorio, que tal Estado no perseguirá ni aplicará sus leyes penales a los autores
de delitos cometidos en el perímetro de las operaciones militares. La represión
penal incumbe, de esta manera, al Estado al cual pertenecen las tropas
extranjeras. En el Tratado de Montevideo de 1889, no se estableció norma
alguna en relación a esta situación. En el año 1940, se establece que el
juzgamiento de los miembros de un cuerpo de ejército será realizado conforme
a "los principios señalados por el Derecho Internacional Público", cuando el delito
haya sido cometido en el perímetro de su sede y tenga relación legal con dicho
ejército.
Justicia Militar

Aun cuando no corresponde tratar en este capítulo sobre ciertas infracciones y

fueros especiales determinados por las calidades personales de los agentes,
creemos conveniente ocuparnos, someramente, de la justicia militar, dar la
trascendencia e implicancias que conlleva en sus alcances y aplicaciones. En el
art. 229 de la Constitución de 1933 estatuía que "la ley determinará la
organización y las atribuciones de los Tribunales militares y Juzgados especiales
que se establezcan por la naturaleza de las cosas". Este reconocimiento expreso
del Fuero Militar, se justifica por la especial naturaleza de la actividad castrense
y de las conductas que en su relación deben ser prohibidas. Sin embargo, la
Constitución no era lo suficientemente explícita en la determinación de los límites
de este fuero. Situación que no se dio en la Constitución de 1920, cuyo art. 156
disponía que "la Justicia militar no podrá por ningún motivo, extender su
jurisdicción sobre personas que no estén en el Ejército, a no ser en caso de
guerra nacional".

La consagración de tal limitación constituyó el triunfo de una corriente favorable

a restringir, de manera conveniente, los alcances del Fuero Militar. Criterio que
se impuso, igualmente, en la elaboración del Código de procedimientos en
materia criminal de 1920. En el numeral 31, pf. 10., de este Código, se estatuía
que "para el juzgamiento de los delitos son competentes exclusivamente los
jueces y tribunales que designa este Código. Se exceptúan únicamente los
delitos puntualizados en el Código de Justicia Militar cuando sean cometidos por
militares". Mariano H. Cornejo, Presidente de la Comisión parlamentaria que
redactó el mencionado Código, manifestó: "no podíamos prescindir de resolver
la cuestión, entre nosotros, tan grave, de asignar límites precisos a la jurisdicción
militar" y de que "el Código de la materia (1898) que somete múltiples delitos a
los jueces militares aunque sean personas civiles quienes los cometen,
establece en realidad para el Perú un estado permanente de sitio" (18). En su
opinión, justamente, "crear tribunales distintos de los ordinarios que puedan
imponer penas comunes por delitos comunes a ciudadanos que no son militares
es algo que está en contradicción absoluta con toda la evolución del derecho,
que ha disuelto todos los privilegios en la penalidad y el procedimiento" (19).
Pero, no obstante el pensamiento meridiano de Cornejo en la Exposición de
motivos, al amparo de la Constitución de 1933, se vuelve a reconocer, en los
Códigos de Justicia Militar de 1939 y 1950, un amplio dominio al Fuero Privativo
Militar. De modo que se nota en ellos una afirmación de los criterios
fundamentales del Código de 1989, si bien con algunas reformas de orden
técnico.

Respecto del derogado Código de Justicia Militar, promulgado mediante D.L.

14613. el 24 de julio de 1963, podemos simplemente, repetir lo afirmado por
Abraham Talavera, en el sentido de que "todos los cuestionamientos que se han
ido haciendo en cada uno de los cuerpos legales comentados (Códigos de
Justicia Militar de 1898, 1939 y 1950), se consolidan en este Código, de tal
manera que no contiene nada positivo, siendo una involución jurídica" (20). Este
mismo autor sostiene en una de las conclusiones de su tesis doctoral que son
características de este Código "el juzgamiento de ausentes, gran apertura a
considerar dentro de su jurisdicción a la civilidad, incorporación de figuras
delictivas cuyos bienes jurídicos (protegidos) corresponden al Derecho penal
común..." (21).

En los últimos años, el Fuero Privativo Militar asumió un rol cada vez más activo,
aunque no sustancialmente diferente. Se recurrió a este fueron con el objeto de
hacer más expeditiva y severa la represión de ciertos comportamientos. Así, por
ejemplo, se reguló los delitos de sabotaje a la Reforma agraria (D.L. 17716), de
sabotaje a los servicios de telecomunicaciones (D.L. 19020), de ataque a
miembros de las Fuerzas Policiales (D.L. 19910) y de traición a la Patria (L.
15590), estableciéndose que el juzgamiento de sus autores corresponde al
Fuero Privativo Militar.

Esta actitud legislativa se hallaba inspirada en la llamada "política de evitamiento

del Poder Judicial", que se materializó, fundamentalmente, en la organización de
diversos fueros privativos no sometidos al control ni jurisdicción de la Corte
Suprema.
Código de Justicia Militar

La Constitución de 1979 significa, en el dominio del derecho penal militar, la

vuelta a la concepción liberal de la Constitución de 1920. Luego de establecer,
en el inc. 1 del art. 233, la existencia del fuero privativo como una excepción a la
unidad y exclusividad de la función judicial (junto a la arbitral), la Constitución
estatuye, claramente, que las disposiciones del Código de Justicia Militar "no son
aplicables a los civiles, salvo lo dispuesto en el art. 235". En esta disposición, se
trata del delito de "traición a la Patria en caso de guerra exterior". Este radical
cambio constitucional ha determinado la revisión de la legislación penal militar.

El Código de Justicia Militar vigente, promulgado mediante D.L. 23214, del 24 de

julio de 1980, y la Ley Orgánica de Justicia Militar, dictada mediante le D.L.
23201, del 19 de julio de 1980, tienen por objetivo, conforme sus escuetos
considerandos, adecuar las disposiciones penales a las normas de la nueva
Constitución. La celeridad del Gobierno militar ha significado que una vez más
las "leyes" fundamentales de la justicia militar sean elaboradas pretorianamente
por los mismos interesados. Esta circunstancia permite comprender la falta de
una revisión a fondo del Código militar. Este sigue conservando disposiciones
provenientes del primer Código Penal común de 1863. De modo que nociones
fundamentales de la parte general son diferentes a las consagradas en el vigente
código sustantivo de 1924; el mismo que - como sabemos - fue influenciado por
los proyectos suizos, Raro caso de duplicidad normativa en un mismo dominio y
en el mismo país.

Las modificaciones practicadas son reflejo directo de la restricción del campo de

aplicación de la legislación militar, fijada por la Constitución. Así, en el libro
segundo del Código de Justicia Militar, consagrado a los procedimientos
judiciales, se estatuye sobre la competencia de los tribunales castrenses. En
cuanto a los civiles, se dispone - en primer lugar y conforme a la Constitución -
que están sometidos al fuero militar cuando incurran en "delito de traición a la
Patria, en caso de guerra exterior" (art. 323). Además, se establece la misma
regla en caso de infracciones a la Ley del servicio militar y, así mismo, cuando
se trate de civiles que laboren en las dependencias de las fuerzas armadas y de
las Fuerzas Policiales, a los que se considera "reserva llamada al activo y parte
integrante de su personal activo" (art. 321, inc. a). Si un civil participa en la
"comisión delictiva" de militares, él deberá ser sometido a la justicia ordinaria (art.
342). Esta regulación es competente para juzgar al militar que ejecute una
infracción común (art. 341).

Una modificación de la parte especial del Código militar que merece ser indicada,
es la referente a la descripción típica de los delitos de "organización ilegal de
agrupaciones armadas; de fabricación, comercio y uso de armas y explosivos"
(título sexto de la sección III del libro primero). Los delitos previstos en los arts.
140 a 142, son delitos especiales que son cometidos por militares.

De acuerdo a las disposiciones reformadas, los civiles podían ser considerados

autores y sólo se tomará en cuenta la condición de militar para agravar la pena
(cf. texto anterior del art. 143).

Anexos:

1. Foucault, Surveiller et punir, p. 81.

2. Derecho Constitucional, p. 562. Cf. Rubio-Bernales, Constitución, p. 98 y s.

3. La ley penal, p. 242.

4. El concepto de derecho, p. 198.

5. En su art. 3, expresa: Todos los ciudadanos ... son iguales ante la ley, sin
consideración a su sexo, raza, idioma, religión, convicciones políticas y posición
social y personal".

6. Ross, Sobre el derecho, p. 227-278.

7. Consultar: Jescheck, Strafrecht, S.T., p. 142; Soler, Derecho penal argentino,

T.I, p. 199.

8. Cf. Jescheck, Strafrecht A.T., p. 143.

9. Soler, Derecho penal argentino. T.I, p. 199; Bramont, La ley penal, p. 251;
Peña Cabrera, Derecho penal peruano, parte general, p. 135.

10. Consultar art. 210 de la Constitución. Cf. Bramont, la ley penal, p. 249.

11. Pareja, Derecho Constitucional, p. 266.

12. Ver Hurtado, Ministerio Público, p. 99.

13. Consultar: art. 7, pf. segundo.

14. Ver el excelente trabajo de K. R. Simmonds, in Rev. de d. int. et de. comp.

1959, p. 170-200.

15. Cf. Simmonds, in Rev. de int. et de d. comp. 1959, p. 199.

16. Cf. Bramont, La ley penal, p. 245.

17. Ver art. 296 C.P. que reprime la violación de las inmunidades del jefe de un
Estado o de algún agente diplomático, en tanto que infracción contraria a las
relaciones exteriores del Estado.

18. Código de Procedimientos, p. XVI.

19. Código de Procedimientos, p. XVII.

20. Nuevas estructuras del fuero privativo militar, p. 132.

21. Nuevas estructuras del fuero privativo militar, p. 212.