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ORIGEN E IMPACTO DE LA REFORMA TRIBUTARIA - LEY 1819 DE 2016 -

PARA LAS EMPRESAS SIN ÁNIMO DE LUCRO (ESAL)

EN COLOMBIA

Tabla de contenido

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................ 2

PROBLEMÁTICA ............................................................................................................................... 2

ESTUDIO DE ANTECEDENTES ...................................................................................................... 5

Antecedentes Investigativos ............................................................................................................. 5

Antecedentes Legales ...................................................................................................................... 12

Antecedentes Teóricos .................................................................................................................... 14

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ............................................................................................... 18

PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN ................................................................................................ 20

JUSTIFICACIÓN ............................................................................................................................... 21

OBJETIVO GENERAL ..................................................................................................................... 22

OBJETIVOS ESPECÍFICOS ............................................................................................................ 22

MARCO TEÓRICO DE REFERENCIA ......................................................................................... 22

MARCO LEGAL O NORMATIVO ................................................................................................. 23

METODOLOGÍA ............................................................................................................................... 28

LISTA DE REFERENCIAS .............................................................................................................. 30

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ORIGEN E IMPACTO DE LA REFORMA TRIBUTARIA - LEY 1819 DE 2016 -

PARA LAS EMPRESAS SIN ÁNIMO DE LUCRO (ESAL)

EN COLOMBIA

INTRODUCCIÓN

Debido a los cambios de normatividad y reglamentación en materia tributaria que se

dan en nuestra legislación colombina, en diciembre de 2016 se implementa la reforma tributaria

en la cual se establecen una serie de condiciones y nuevos controles para las entidades que

quieran pertenecer o seguir perteneciendo al Régimen Tributario Especial.

Este cambio en la normatividad creó traumatismo para las empresas de este régimen ya

que se crean nuevos controles para garantizar la transparencia y el correcto desarrollo del objeto

principal de la ESAL, el cual brinda beneficios tributarios dentro de la declaración de Renta.

Teniendo en cuenta el gran impacto generado al momento de la implementación de esta

reforma, en esta investigación, se realizará un estudio de las posibles causas que dieron lugar a

esta reforma, tales como le evasión de impuestos presentada por ciertas organizaciones y el

enriquecimiento por parte de los directivos de estas sociedades.

Así mismo, tendremos que analizar las condiciones y particularidades que tenían estas

entidades antes de la reforma, esto con el fin de alcanzar el objetivo principal de esta

investigación y así poder evidenciar el nuevo reto que se presenta para cada una de estas

entidades y el ente de vigilancia y Control que en este caso será la DIAN.

PROBLEMÁTICA

Las ESAL cumplen en la mayoría de casos una relevante función social, apoyando en

el fortalecimiento de la democracia en el potenciamiento de las capacidades de la población

para superar las situaciones de vulnerabilidad. Sin embargo, hay otros casos en que este tipo
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de entidades se aprovechan de su figura como cooperativas o fundaciones, para generar

utilidades evadiendo el pago de impuestos. Para ello, resulta vital lograr métodos y principios

de vigilancia más efectivos en relación a las donaciones y pagos que se efectúan a través de sus

actividades (Oquendo, 2015).

En el país existen más de 220.000 ESAL, cuyo control está encomendado a las alcaldías

municipales en donde están constituidas, lo cual, explica Restrepo (2015) resulta ser un control

ineficaz, pues no se les pone una atención adecuado que permita tener un conocimiento

acertado sobre cada una de sus operaciones financieras. Por lo tanto, teniendo en cuenta los

abusos reprochables que se han generado en algunas de estas entidades, y los procesos de

control inadecuados que existen en la actualidad para evitarlos, uno de los objetivos centrales

de la nueva reforma tributaria ha sido el de refinar los sistemas de control y vigilancia directos

sobre cada una de las ESAL.

Teniendo en cuenta que la nueva reforma tributaria, surge como consecuencia de la

falta de recursos, partiendo de la necesidad de obtener mayores ingresos por medio de la

tributación de quienes en la actualidad ostentan la calidad de contribuyentes al régimen especial

(como es el caso de las ESAL) o de no contribuyentes, es importante citar las palabras de

Serrano (2015):

Si bien es cierto que la calificación de las ESAL se utiliza para evadir, mediante

instrumentos claramente defrauda torios, como las donaciones que luego son revertidas

a socios o accionistas de las empresas donantes, o la destinación de recursos que

deberían tributar a ESAL (…), también lo es que el Estado no cuenta con la

infraestructura, ni los recursos, ni la voluntad para atender una serie de necesidades de

desarrollo comunitario que hoy atienden las ESAL (p, 1)

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Por tanto, si bien es importante reformar el sistema, debe haber sumo cuidado para no

afectar a las ESAL que destinan sus utilidades para el crecimiento y desarrollo social, y para lo

cual el Estado no posee la voluntad ni los medios para suplir. Por tanto, en palabras de Araque

(2015), el entorno tributario actual en Colombia se encuentra ante una situación compleja, pues

no puede mantener un sistema que estimule la evasión y malversación de fondos, pero tampoco

puede eliminar la posibilidad a los particulares de cumplir con funciones sociales que apoyen

el beneficio de las comunidades con menos recursos.

La reforma de Diciembre de 2016 se genera después de un estudio y comprobación en

el que se establece que el sistema tributario anterior presentaba huecos en uniformidad y

aceptación por parte del público, además con los beneficios tributarios que obtenían las

empresas que entraban a este grupo de entidades sin ánimo de lucro o Entidades de

Responsabilidad Especial, se perdía la competitividad frente a otras empresas que

desarrollaban un mismo objeto social, pero tributaban a otra tasa impositiva diferente, se

discernía el control de estas nuevas entidades ya que no había un organismo el cual vigilara e

inspeccionara si el objeto social cumplía o no con su fin.

Lo que se pretende al momento de la implementación de esta reforma, es crear un

mecanismo anti evasión, buscando controlar los ingresos de las ESAL y que éstas cumplan con

su objeto social, ya que, según Camilo Enciso, Secretario de la Transparencia, para el año 2015,

estas entidades no son controladas y muchas se enriquecen justificando funciones sociales

fachada utilizando la figura de fundación para llevar a cabo actividades ilícitas, lo que para las

fundaciones que sí cumplen con su objetivo resulta perjudicial porque pierden credibilidad ante

las personas naturales o jurídicas que quieran realizar donaciones (El Heraldo, 2015)
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ESTUDIO DE ANTECEDENTES

Antecedentes Investigativos

Hay teorías de las cuales parte el sistema colombiano y la adaptación de estas al

Régimen tributario especial:

Aunque en Colombia se ha hablado genéricamente de entidades sin ánimo de lucro

(ESAL) para referirse a las entidades del tercer sector, lo que valga resaltar pareciera adoptar

el sistema anglosajón como pilar fundante; lo cierto es que nuestra política fiscal respecto de

estas entidades hoy en día contiene elementos muy diversos que impiden enmarcarla en alguna

de las corrientes anteriormente expuestas. En otras palabras, nuestro marco normativo del

régimen tributario especial y las ESAL, aunque pareciera inscribirse en una corriente –en la

anglosajona– más que en otra –la europea–, lo cierto es que en la práctica nuestro sistema es

una mixtura que ha hecho uso de algunos elementos de la política europea continental, pero

también otros de propios la teoría anglosajona.

Tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, la carencia de ánimo de

lucro se ve representada en la prohibición de distribuir excedentes. A primera vista esto nos

permitiría concluir entonces que se ha adoptado, de manera general, la teoría de no lucratividad

norteamericana y la focalización del control en la destinación y no en la fuente. (Julián Arturo

Niño Mejía, 2017, p. 35)

No obstante, lo anterior, a lo largo de la evolución normativa en Colombia se han

categorizado como “entidades sin ánimo de lucro” diferentes organizaciones con naturalezas,

características y aspectos muy disímiles, independientemente de si distribuyen o no excedentes.

En esta medida, la fórmula del legislador colombiano no ha sido práctica, sino normativa, lo

que ha supuesto que la naturaleza no lucrativa de las entidades no sea dada solo por el

cumplimiento de una regla (la imposibilidad de distribuir excedentes), sino también porque una
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norma así lo ha dispuesto. Así las cosas, las entidades sin ánimo de lucro no son solo aquellas

organizaciones que no distribuyen sus excedentes, sino también aquellas que la ley ha

determinado como “sin ánimo de lucro” o como “fundaciones” o “asociaciones” por el simple

decir de la misma. Tal es el caso de por ejemplo las iglesias o congregaciones religiosas, las

cooperativas, las clínicas u hospitales, las instituciones privadas de educación privada, entre

otras (Julián Arturo Niño Mejía, 2017, p. 36)

Con ello y una comparación del sistema tributario para el régimen sin ánimo de lucro, Julián

Arturo Niño Mejía hizo una comparación entre países y su sistema tributario para estas

entidades:
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Tabla 1:
Comparación sistema tributario régimen especial países.
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(Julián Arturo Niño Mejía, 2017, p. 42, 43)

También es importante mencionar el antes y el después del tratamiento que se presenta en

Colombia:
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Tabla 2:
Beneficios tributarios antes y después de la Ley 1819 de 2016

(Julián Arturo Niño Mejía, 2017, p. 44)

Dada la nueva reglamentación en materia tributaria cabe mencionar y como se expone

en el (Informe Final Presentado al Ministerio de Hacienda y Crédito Publico diciembre de

2015) que antecedentes marcan el sistema económico, político, cultural y territorial del país

donde influyen en las nuevas reglamentaciones y marcos tributarios. Por tal motivo en febrero

de 25 de 2015 el Gobierno Nacional conformo la Comisión de expertos para la Equidad y la

Competitividad Tributaria de acuerdo a lo señalado por la Ley 1739 de 2014 y Decreto 0327

de 2015, con ello el propósito de este nuevo organismo fue el estudio y la orientación en

expresión de proposición sobre los nuevos cambios que pueda adaptarse al sistema tributario

del país.
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Este organismo tiene como propósito estudiar, entre otros, el régimen de impuesto sobre

la renta y CREE, el régimen tributario especial del impuesto sobre la renta y complementarios

aplicable a las entidades sin ánimo de lucro, los beneficios tributarios existentes y las razones

que los justifican, el régimen del impuesto sobre las ventas y el régimen aplicable a los

impuestos, tasas y contribuciones de carácter territorial con el objeto de proponer reformas

orientadas a combatir la evasión y elusión fiscales y a hacer el sistema tributario más equitativo

y eficiente.

Pero por que se ha creado este organismo de estudio sobre los intereses normativos y

tributarios del País Colombiano, esto es porque: “Según el informe en un escenario en el que

la economía colombiana enfrenta grandes dificultades y retos, pero también grandes

oportunidades. Es un momento en el que, por la alta dependencia de la economía y de las

finanzas públicas en la producción y exportación de productos minero-energéticos, la abrupta

reducción en los precios internacionales del petróleo y de otros bienes básicos se ha venido

reflejando desde 2014 en elevados desbalances externos y fiscales. De no actuar de manera

oportuna a través de políticas económicas acertadas, una corrección demorada de estos

desbalances acarrearía indeseables efectos en materia económica y social en el corto y largo

plazo. Unido a esta coyuntura económica debe anotarse que Colombia ha presentado

tradicionalmente elevados índices de pobreza y uno de los mayores niveles de desigualdad en

la distribución del ingreso del mundo, lo que exige esfuerzos de parte de la política fiscal para

producir mejoras en las condiciones de vida de los más desfavorecidos.

De esta manera, con miras a garantizar la financiación de los programas sociales de

lucha contra la pobreza y la provisión de bienes públicos, el Gobierno necesita recursos que en

el mediano plazo no vendrán como en el pasado de la actividad minero petrolera. Será solo

mediante una actividad empresarial vigorosa que genere de manera dinámica empleos de alta

calidad que se podrá lograr una sociedad más próspera y producir los recursos necesarios para
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que el Gobierno, a través de una eficiente asignación y ejecución del gasto público, contribuya

de manera eficaz a la lucha contra la desigualdad y la pobreza, generando mejores condiciones

para la paz duradera en nuestro país (Comisión de expertos para la equidad y la competitividad

tributaria, 2015, p. 6).

En este panorama macroeconómico, el rediseño del sistema tributario es una pieza clave

del ajedrez para avanzar en materia de desarrollo económico y social. Un régimen tributario

exitoso se caracteriza por generar los recursos necesarios para financiar los programas del

Gobierno, por ser equitativo horizontal y verticalmente, eficiente desde el punto económico y

administrativo, además de que debe estar acompañado de una administración y gestión

tributaria que permitan cumplir los objetivos de la política impositiva. Sin embargo, en

Colombia el régimen vigente presenta grandes limitaciones. En efecto, el sistema tributario de

nuestro país genera un bajo nivel de recaudo frente al potencial, dado el nivel de desarrollo del

país; no contribuye a una mejor distribución del ingreso; es inequitativo horizontalmente pues

aplica un tratamiento diferente a personas y empresas similares; es complejo y difícil de

administrar, y castiga de manera importante la inversión, el empleo, el crecimiento y la

competitividad (Comisión de expertos para la equidad y la competitividad tributaria, 2015, p.

7).

A ello se suma la debilidad de la administración tributaria, que con faltantes en materia

de recurso humano, tecnología y organización institucional, no logra sino involucrar a un

número reducido de personas y empresas al sistema, presenta pocos resultados en la labor de

combatir los elevados niveles de evasión, elusión y contrabando, lo cual agrava aún más la

inequidad en materia tributaria, erosiona la confianza en la administración y reduce el interés

del ciudadano para contribuir con el fisco. (Comisión de expertos para la equidad y la

competitividad tributaria, 2015, p. 7).

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Antecedentes Legales

El régimen actual es muy laxo y si a eso se suma la falta de control de la administración

tributaria, es probable que se abuse de los beneficios concedidos, que se obtienen tan solo con

constituirse bajo la forma de entidad sin ánimo de lucro con el objeto social que indica la ley.

Con la anterior afirmación se establece la normatividad que anteriormente regia, como

los beneficios que obtenían las ESAL:

Para poder acceder al Régimen Especial era necesario cumplir las siguientes

condiciones:

 Estar constituidas jurídicamente como Entidades Sin Ánimo de Lucro

(ESAL)

 Desarrollar actividades de interés general

 Que la comunidad tenga acceso a sus servicios

 Su objeto social principal y sus recursos estén destinados a actividades de: salud,

deporte, educación formal, cultura, investigación científica o tecnológica,

ecología, protección ambiental o desarrollo social.

Así mismo obtenían beneficios tributarios como los que nombraremos a continuación:

Entidades del régimen tributario especial (Art. 19, 356 - 364 E.T.)

 Deben presentar declaración de renta y complementarios.

 No les aplica el sistema de Renta por Comparación de Patrimonios.

 Están excluidas de la Renta Presuntiva.

 No están obligados a calcular anticipo al impuesto a la Renta.

 Deducen todos los egresos, incluidos las inversiones en el año.

 Pagaran impuesto a la tarifa única del 20% sobre el excedente fiscal.

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 Se les practica retención en la fuente solo por ingresos de industria, mercadeo

(Compras) y rendimientos financieros.

 Son agentes retenedores por todos los impuestos

Entidades No Contribuyentes – Declarantes (Art. 23, 23-1, 23-2 y 598 E.T)

 Presentan Declaración de Renta

 No liquidan impuesto de renta ni Complementarios

 Deben liquidarse las sanciones cuando fuere el caso.

 No se les efectúa retención en la fuente por ningún concepto (Art. 369 E.T.)

 No declaran impuesto al patrimonio.

 Son responsables del impuesto a las ventas y/o prestan servicios gravados.

 Son agentes retenedores de todos los impuestos.

Entidades No Contribuyentes – No Declarantes (Art 22)

 No son contribuyentes del Impuesto sobre la Renta y Complementarios

 No presentan declaración de Renta y Complementarios ni de Ingresos y

Patrimonio.

 Deben liquidarse las sanciones cuando fuere el caso.

 No se les efectúa retención en la fuente por ningún concepto (Art. 369 E.T.)

 No declara ni paga impuesto al patrimonio y a la riqueza.

 Son responsables del impuesto a las ventas y/o prestan servicios gravados.

 Son agentes retenedores de todos los impuestos.

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Antecedentes Teóricos

Como otros antecedentes de la problemática podemos mencionar los que la Comisión

de Expertos para la Equidad y la Competitividad Tributaria presentaron ante el Ministerio de

Hacienda Y Crédito Publico en su Informe Final del año 2015:

1. El objeto social contiene definiciones muy generales de tal forma que no se puede

asegurar que cumplan la finalidad por la cual se les otorga un tratamiento especial. Esto

es particularmente válido en el caso de los programas de desarrollo social y las

actividades de investigación, dado que no existen definiciones legales, y, en

consecuencia, basta con incluir en el objeto social estas actividades y el beneficio

alcanza a todo tipo de entidades, como se puede concluir cuando se advierte que el 48%

de la ESAL figuran en el RUT con actividades económicas no clasificadas. Si bien el

reglamento las ata a las leyes sectoriales respectivas y exige la acreditación por parte

de los Ministerios o entidades públicas del sector, justamente en el caso de los

programas de desarrollo social ni existe definición legal, ni deben ser acreditadas por

ninguna entidad, luego quedan a la discrecionalidad de la propia entidad y dado que la

administración tributaria no desarrolla programas de control, tenemos un beneficio

otorgado con excesiva laxitud (Decreto 4400 de 2004), (Comisión de expertos para la

equidad y la competitividad tributaria, 2015, p. 190).

2. El régimen actual es muy laxo y si a eso se suma la falta de control de la administración

tributaria, es probable que se abuse de los beneficios concedidos, que se obtienen tan

solo con constituirse bajo la forma de entidad sin ánimo de lucro con el objeto social

que indica la ley (Comisión de expertos para la equidad y la competitividad tributaria,

2015, p. 191).

3. El régimen actual no garantiza que al RTE pertenezcan únicamente las ESAL que

cumplan funciones de interés general, en tanto, benefician grupos empresariales o

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familiares. En otros casos, no existe acceso a la comunidad pues solo permiten el acceso

a sus instalaciones y actividades a sus socios o aportantes. Es decir, los conceptos de

interés general y acceso a la comunidad, como condiciones para pertenecer al régimen,

han sido interpretados de manera laxa por la jurisprudencia y la doctrina (Comisión de

expertos para la equidad y la competitividad tributaria, 2015, p. 191).

4. Bajo ciertas modalidades, es posible que se distribuyan utilidades indirectamente, como

se ha visto en las denuncias públicas de distintas entidades (Comisión de expertos para

la equidad y la competitividad tributaria, 2015, p. 191).

5. No tienen control patrimonial en tanto que están excluidas de renta presuntiva,

determinación del impuesto sobre la renta por comparación patrimonial y la mayoría,

del impuesto de riqueza, con lo cual acumulan sus excedentes de manera indefinida,

desvirtuando el cumplimiento de sus finalidades sociales. No se asegura la destinación

de sus excedentes al cumplimiento de su objeto social en cuanto pueden llevarse al

patrimonio directamente las asignaciones permanentes sin límite de tiempo.

6. Dentro del RTE se incluyen las Cooperativas que, aun cuando se proclaman como

entidades sin ánimo de lucro, operan dentro del mercado, ofreciendo bienes y servicios

en clara competencia con el sector empresarial con ánimo de lucro, pero siguen las

reglas del sector solidario, esto es, reembolsan sus aportes y distribuyen excedentes,

con lo cual, estrictamente no son entidades sin ánimo de lucro. Si bien, por pertenecer

al sector solidario el legislador podía concederles un trato especial, no deben pertenecer

al RTE, por la simple razón que operan en competencia con el mercado, desarrollando

actividades comerciales y, en algunos casos prestando servicios restringidos solo a sus

miembros. Solo con destinar el 20% de sus excedentes a programas de educación

formal en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación están exentas del

impuesto (Artículos 19, numeral 4 E.T. y 1 D.R. 2880/2004), sin que deba tenerse en
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cuenta la actividad que desarrolla ni el cumplimiento de las demás condiciones exigidas

para las ESAL (Comisión de expertos para la equidad y la competitividad tributaria,

2015, p. 191).

7. Las ESAL pueden desarrollar actividades comerciales como objeto principal, pero con

una ventaja competitiva frente a las entidades con ánimo de lucro, dado que gozan de

una exención en el impuesto sobre la renta (esto es particularmente evidente en el caso

de las cooperativas). Tan solo algunas ESAL están gravadas sobre sus actividades

industriales y de mercadeo (cajas de compensación, fondos mutuos de inversión,

asociaciones gremiales, fondos de empleados), con lo cual tienen un tratamiento mixto

(Comisión de expertos para la equidad y la competitividad tributaria, 2015, p. 192).

8. La DIAN no ejerce sus facultades de control sobre este tipo de entidades, en

consecuencia, los beneficios tributarios son concedidos a estas entidades simplemente

por el hecho de constituirse como ESAL, sin que la DIAN, asegure ni controle que

efectivamente destinen sus excedentes al cumplimiento del objeto social. Un hecho

sintomático de su temor a ser revisadas por la administración se revela en que la

mayoría de entidades que han sido objeto de retención sobre sus rendimientos

financieros, dado que solicitan la exención en su declaración, quedan con un saldo a su

favor, -cuyos datos servirán para un programa de control de la DIAN- prefieren

trasladarlo o incluso perderlo antes de solicitarlo a la DIAN, para evitar una verificación

directa de la DIAN (Comisión de expertos para la equidad y la competitividad

tributaria, 2015, p. 192).

En resumen, como consecuencia de los vacíos legales y la ausencia de un control

efectivo y focalizado por parte de la administración tributaria, proliferan entidades que se

constituyen bajo esta forma jurídica sin que la administración verifique si cumplen con la

finalidad para la cual se crearon, posiblemente obteniendo los beneficios tributarios en muchos
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casos de manera indebida para generar ventajas particulares, cumpliendo tan solo formalmente

con los requisitos legales, utilizando fundaciones empresariales o familiares de intereses

particulares con coberturas y accesos restringidos o simulando donaciones para obtener

deducciones en el impuesto sobre la renta para sus donantes.

Dentro de los antecedentes podemos incluir el injustificado fomento de la contratación

pública con ESAL:

1. El ordenamiento jurídico colombiano fomenta de diferentes maneras la contratación de

entidades sin ánimo de lucro por entidades públicas. Las normas establecen que los

objetivos de dicha contratación deben relacionarse con el interés público y el desarrollo

social, pero dada la generalidad de dichas expresiones y la falta de control; así como la

preferencia de entidades sin ánimo de lucro por su sola naturaleza sobre otras entidades,

induce a la creación de entidades sin ánimo de lucro solo con el propósito de acceder a

estos contratos y de paso obtener los beneficios tributarios (Comisión de expertos para

la equidad y la competitividad tributaria, 2015, p. 192).

2. En efecto, el ordenamiento jurídico establece excepciones al Régimen de la

Contratación Estatal (Ley 80 de 1993). Una de ellas es que permite a las entidades

públicas suscribir contratos y convenios de asociación con entidades sin ánimo de lucro

con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan

Nacional y los planes seccionales de desarrollo Artículo 355 de la Constitución de 1991,

desarrollado por los Decretos 777 de 1992, 1403 de 1992 y 556 de 2012 (Comisión de

expertos para la equidad y la competitividad tributaria, 2015, p. 193).

3. Dicha regulación establece que las entidades privadas sin ánimo de lucro deben ser de

reconocida idoneidad, definida como la experiencia con resultados satisfactorios que

acreditan la capacidad técnica y administrativa para realizar el objeto del contrato, con

6 meses de existencia y cuyo objeto sea impulsar programas y actividades de interés

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público (Comisión de expertos para la equidad y la competitividad tributaria, 2015, p.

193).

4. Adicionalmente, otras entidades públicas están específicamente facultadas para

contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro para la prestación de los servicios

públicos que tienen a su cargo. Por ejemplo, el Decreto 2388 de 1979, reglamentario de

la Ley 7 de 1979, en sus artículos 123 a 129, establece que, atendiendo la naturaleza

especial del servicio público de bienestar familiar, faculta al ICBF para la contratación

con lo que denomina “Instituciones de Utilidad Pública o Social” de reconocida

solvencia moral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido

por sus méritos y dotes administrativos, para prestar el servicio público de bienestar

familiar (Comisión de expertos para la equidad y la competitividad tributaria, 2015, p.

193).

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1819 del 2016, para las Entidades Sin Ánimo

de Lucro - ESAL-, el régimen especial fue ampliamente modificado con el fin de fortalecerlo

con una estructura eficiente y transparente, por esto, las Entidades Sin Ánimo de Lucro podrán

pertenecer al RTE (Régimen Tributario Especial) si cuentan con la calificación previa de la

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Para la formulación de la última reforma tributaria aprobada en Colombia, se contó con

el apoyo de una comisión de expertos, designados por el gobierno para prestar su asesoría en

materia tributaria. De acuerdo con Restrepo (2015), una de las principales tareas de dicha

comisión ha sido la de presentar ideas útiles para controlar a las ESAL, debido a que se han

presentado una gran variedad de casos en donde se produce una malversación de los recursos

de este tipo de entidades, que, en lugar de ser destinados a cubrir los fines previstos en el acta
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fundacional, se derrochan en los sueldos de los fundadores, o en contratos con sociedades

controladas por éstos.

Con la conformación de la comisión de expertos se trata de verificar que las ESAL

cumplan con los criterios necesarios, referentes a su objeto social y utilización de los recursos,

para constituirse como entidades que puedan hacer parte del régimen especial de tributación.

Por tanto, el principal objetivo de la comisión es revisar qué ESAL pueden disfrutar de los

beneficios de exención, debido a su objeto social.

Para las entidades que se encuentren calificadas con RTE a diciembre de 2016 deberán

cumplir con los nuevos requisitos establecidos dentro de la norma para así continuar con los

beneficios de este Régimen. Dentro de estos nuevos requisitos se establece el reporte de

información a la DIAN sobre su gestión y destinación de los excedentes, así mismo se

establecen restricciones frente a los salarios de los directivos y control sobre las operaciones

que realizan estas entidades.

Como se menciona en el Informe Final Presentado al Ministro de Hacienda Y crédito

Publico: “Las entidades Sin Ánimo de Lucro tienen un tratamiento tributario disímil,

atendiendo a distintas características, es decir, no todas están sujetas a la retención en la fuente,

también presentando tratamientos mixtos dependiendo de sus actividades.”

Lo que se pretende con la implementación de esta reforma es crear un mecanismo anti

evasión buscando así generar un control a los ingresos de las ESAL y que estas cumplan con

el objeto social con el cual se constituyeron, según Camilo Enciso, Secretario de la

Transparencia, para el año 2015 estas entidades no son controladas y muchas se enriquecen

justificando funciones sociales o empresas fachada utilizando la figura de fundación para llevar

a cabo actividades ilícitas, lo que para las fundaciones que sí cumplen con 19 su objetivo resulta
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perjudicial porque pierden credibilidad ante las personas naturales o jurídicas que quieran

realizar donaciones (El Heraldo, 2015).

Un aspecto importante que genera gran impacto dentro de las ESAL, es el tema de las

donaciones, ya que con la nueva reforma se genera un cambio importante. En este sentido, el

Estado busca generar un aumento en el recaudo de impuesto de Renta y complementarios, dado

que las empresas o personas que generan una donación recibirán un descuento tributario del

25% del valor donado, este descuento se encuentra sujeto al tipo de donación que se realice.

En la reglamentación anterior, se hablaba de exenciones, lo que genera alto impacto tributario

en las empresas que realizaban algún tipo de donación ya que no recibirán el mismo beneficio

y por ende podrían optar por no realizar donaciones lo cual afectaría directamente a las

fundaciones que se financian con las mismas.

Principalmente, uno de los aspectos que más preocupan en materia fiscal es el hecho de

que estas entidades reciben recursos por cerca de 130 billones de pesos, y apenas pagan

alrededor de 200.000 millones de pesos, lo cual representa una tarifa inferior al 0,2%. (El

Espectador, 2015). Sin embargo, lo que resulta aún mucho más preocupante es que gran parte

de estos recursos no son utilizados para apoyar y mejoramiento de las condiciones de vida

menos favorecidas, o para fomentar el desarrollo social y cultural de la población, sino que se

convierten en ganancias para los socios o propietarios de las entidades, por medio de contratos

con distintas sociedades o empresas que les pertenecen.

PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN

¿Cuáles fueron las causas para tener una reforma al sistema fiscal y normativo de las

entidades sin Ánimo de lucro, y este cambio qué impacto tuvo en estas entidades?
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JUSTIFICACIÓN

Dado que la reforma tributaria trae consigo ciertos cambios que afectan a las entidades

Sin Ánimo de Lucro, entre ellos la continuidad de las mismas, se considera pertinente realizar

esta investigación, mostrando los principales motivos que llevaron a la reforma tributaria para

las Entidades Sin Ánimo de Lucro - ESAL -.

Así mismo podemos afirmar que otros actores que se ven involucrados y afectados

directamente con esta reforma son las personas naturales o jurídicas que realizan donaciones,

ya que estas se realizan con el fin de lograr un beneficio tributario para la declaración de renta,

lo que con la reforma tributaria cambia.

Otro actor involucrado en esta investigación es el Gobierno, el cual busca aumentar el

recaudo de dinero por concepto del pago de impuestos y pretende, además, crear una medida

anti evasión, donde se garantice que el propósito por el cual fueron creadas las fundaciones se

cumpla y puedan ser catalogadas como RTE.

Cabe resaltar que dentro del informe final de la Comisión de Expertos para la equidad

y la competitividad tributaria hizo énfasis: como consecuencia de los vacíos legales y la

ausencia de un control efectivo y focalizado por parte de la administración tributaria, proliferan

entidades que se constituyen bajo esta forma jurídica sin que la administración verifique si

cumplen con la finalidad para la cual se crearon, posiblemente obteniendo los beneficios

tributarios en muchos casos de manera indebida para generar ventajas particulares, cumpliendo

tan solo formalmente con los requisitos legales (Comisión de expertos para la equidad y la

competitividad tributaria, 2015, p. 18).

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Utilizando fundaciones empresariales o familiares de intereses particulares con

coberturas y accesos restringidos o simulando donaciones para obtener deducciones en el

impuesto sobre la renta para sus donantes.

OBJETIVO GENERAL

Con esta investigación se pretende establecer las causas que dieron origen a la Reforma

Tributaria Ley 1819 de 2016 implementada a partir de enero de 2017 con el fin de evidenciar

el impacto generado por la misma en las Entidades Sin Ánimo de lucro pertenecientes al

Régimen Tributario Especial.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

1. Determinar los requisitos aplicables a las Entidades Sin Ánimo de Lucro para

pertenecer al Régimen Tributario Especial después de la Reforma Tributario 1819

de 2016.

2. Analizar la regulación fiscal de las entidades Sin Ánimo de Lucro, como el impacto

que estas tienen sobre las entidades pertenecientes a este régimen.

3. Comparar los sistemas regulativos de las Entidades Sin Ánimo de Lucro antes y

después de la reforma determinando los beneficios que fueron sustraídos y con ello

el impacto que pudieron tener.

4. Evaluar el impacto presentado en las Entidades sin Ánimo de Lucro a partir de la

entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016

MARCO TEÓRICO DE REFERENCIA

El sector Público, para hacer frente a sus compromisos y poder desarrollar las funciones

atribuidas necesita disponer de ingresos. Una de las principales fuentes de ingresos son los

impuestos, lo cuales según la teoría de la imposición son recursos que no implican una
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contraprestación directa por parte del sector Público. El dinero recaudado por este concepto

sirve para financiar el gasto público y en especial las actividades que representan un beneficio

público. (Altamirano, Alvaro.2010)

Dado que el enfoque principal de esta investigación está en analizar las causas origen

de la Reforma Tributaria - Ley 1819 de 2016 – para las Entidades Sin Ánimo de Lucro, es

necesario plantear algunos conceptos que servirán de base para la correcta interpretación de la

investigación a desarrollar.

En Colombia, según el Banco de la República, hablar de tributación, hace referencia a

los impuestos que las personas, empresas u organizaciones deben pagar al Estado por distintos

aspectos. De acuerdo con lo anterior, una reforma tributaria cambia uno o varios aspectos de

la estructura tributaria, buscándose, a través de ella, aumentar o disminuir la cantidad de dinero

que recibe el Estado por concepto de impuestos.

En Colombia as Entidades Sin Ánimo de Lucro cuentan con beneficio o incentivos

fiscales, tales como tener tarifa preferencial del 20 % en el impuesto de Renta del que son

beneficiarios los sujetos pertenecientes al régimen tributario especial que no reinviertan su

excedente en el desarrollo de su objeto social.

MARCO LEGAL O NORMATIVO

Las ESAL están en nuestra legislación desde la Constitución de 1886. El artículo 44 de

esa Carta disponía:

“Es permitido formar compañías, asociaciones y fundaciones que no sean contrarias a

la moral o al orden legal. Las asociaciones y fundaciones pueden obtener su reconocimiento

como personas jurídicas.

 24

Las asociaciones religiosas deberán presentar a la autoridad civil, para que puedan

quedar bajo la protección de las leyes, autorización expedida por la respectiva superioridad

eclesiástica.”

Dentro del marco normativo para las entidades sin ánimo de lucro – ESAL-, es

importante destacar el artículo 637 del Código Civil que señala:

“Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de

los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación no

dan a nadie derecho para demandarlas en todo o parte, a ninguno de los individuos que

componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre

los bienes de la corporación…”

Así mismo, el parágrafo 2º del artículo 1º del D.R.4400/04, indica:

“… no tienen ánimo de lucro, cuando los excedentes obtenidos en desarrollo de sus

actividades no se distribuyen en dinero ni en especie a los asociados o miembros de la

entidad, ni aún en el momento de su retiro o por liquidación de la misma. Se considera

distribución de excedentes la transferencia de dinero, bienes o derechos a favor de los

asociados, miembros o administradores, sin una contraprestación a favor de la entidad”.

Adicionalmente, hablar de Régimen Tributario Especial – RTE- se remonta al año 1986

con la Ley 75, artículo 7 el cual instauró el cálculo y pago sobre el impuesto sobre la Renta

para varias entidades y organizaciones, estableciendo como no contribuyentes de este impuesto

entre ellas las corporaciones y asociaciones sin Ánimo de Lucro, las instituciones de utilidad

común y las fundaciones de interés público. En el año 1988, se crea la Ley 84, en la cual se

crea el concepto de Régimen Tributario Especial –RTE–, y las entidades mencionadas en la

Ley 75 de 1986 se establecen como contribuyentes del impuesto de Renta, con una tarifa del
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20% sobre el excedente, teniendo en cuenta que este sería exento en la parte que se destine para

el cumplimiento del objeto social.

Teniendo como base las leyes mencionadas anteriormente, se crea el artículo 19 y 356

a 364 del Estatuto Tributario los cuales regularon el Régimen Tributario Especial hasta el año

2016.

El artículo 19 del Estatuto Tributario establecía que para ser una considerada una ESAL

la actividad desarrollada debía ser de interés general, aunque en la práctica se admitían

entidades que no desarrollaran este tipo de actividades o de las cuales no era posible establecer

que tuvieran acceso la sociedad en general. Lo anterior ya que en la norma no estaban definidos

propiamente estos conceptos y por otro lado porque los mismos siempre han tenido una

interpretación amplia, lo que permitía el uso del RTE aun cuando sus objetos o actividades

parecieran ser más benéficas para particulares que para las comunidades.

A través de las denominadas asignaciones permanentes el Decreto 4400 de 2004 y el

Estatuto Tributario permitían la acumulación del patrimonio, lo que para las entidades de

control representaba una alta incertidumbre sobre el destino de los rendimientos de estos

patrimonios lo que tributariamente se convertía en un problema para realizar la respectiva

trazabilidad.

Los artículos en donde se crea la ley 1819 con la que el Estado establece mecanismos

contra la elusión y evasión de impuestos. En la parte III, se modifica el Estatuto Tributario y

se establecen las nuevas condicionales para poder permanecer dentro del Régimen Tributario

Especial y para poder pertenecer al mismo. Esta Ley es parte fundamental para el desarrollo de

esta investigación con la que se busca determinar las principales causas que dieron origen a los

nuevos cambios establecidos en la Reforma Tributaria.

Art. 364-2. Actos y circunstancias que constituyen abuso del régimen tributario especial.
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* -Adicionado- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, de manera

particular se considera que la utilización del Régimen Tributario Especial obedece a una

estructura negociar abusiva, fraudulenta o simulada, según la calificación que efectúe la

autoridad en la liquidación oficial de revisión, cuando se aprecie alguna de las siguientes

circunstancias:

1. El fin principal de la entidad no obedezca a un interés general mediante la

realización de las actividades meritorias, sino a una explotación económica con

fines de distribución de los excedentes directa o indirectamente. En la apreciación

de esta circunstancia se debe tener en cuenta entre otros factores, cuáles son las

principales fuentes de percepción de ingresos y cuál es la destinación efectiva de

tales recursos.

2. Existan o se otorguen beneficios o condiciones especiales para acceder a los bienes

o servicios ofrecidos por la entidad, a los fundadores, asociados, representantes

estatutarios, miembros de los órganos de gobierno, los cónyuges o parientes hasta

el cuarto grado inclusive de cualquiera de ellos o cualquier entidad o persona con la

cual alguno de los antes mencionados tenga la calidad de vinculado económico de

acuerdo con los artículos 260-1 y 450 del Estatuto Tributario.

3. Se adquieran a cualquier título, de manera directa o indirecta, bienes o servicios a

los fundadores, asociados, representantes estatutarios, miembros de los órganos de

gobierno, los cónyuges o parientes hasta el cuarto grado inclusive de cualquiera de

ellos o a cualquier entidad o persona con la cual alguno de los antes mencionados

tenga la calidad de vinculado económico de acuerdo con los artículos 260-1 y 450

del Estatuto Tributario.

4. La remuneración de los cargos de fundadores, asociados, representante estatutario

y miembro del órgano de gobierno o de cualquier relación laboral contratada por la

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entidad le dé derecho a quien emplea su capacidad de trabajo a participar en los

resultados económicos de la entidad directamente o a través de persona o entidad

interpuesta.

5. Se reciben formalmente como donaciones, dinero, bienes o servicios, por los cuales,

las entidades sin ánimo de lucro retribuyen directa o indirectamente al donante

como contraprestación implícita por la supuesta donación. En este caso, los valores

recibidos como donación serán gravadas en cabeza de la entidad perceptora como

ingresos distintos a los de su objeto social y adicionalmente no concederá deducción

alguna al donante en el impuesto sobre la renta.

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Tabla 3:
Disposiciones claves respecto al aspecto contable y de control

(CTCP, Documento de Orientación Técnica 14, p. 9)

METODOLOGÍA

La investigación se desarrolla a partir de un estudio cualitativo, con un enfoque

descriptivo, en torno a los cambios que se generarían en torno al control de las ESAL por los

órganos competentes. El desarrollo de un método cualitativo, con características descriptivas,

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debe involucrar y emplear métodos de recolección de datos, los cuales deben cumplir con el

propósito de explorar y evaluar aspectos, dimensiones o componentes del fenómeno que se

investiga, el cual es, la reforma tributaria aprobada mediante la Ley 1819 del 2016, y el régimen

tributario por medio del cual se controla y vigila a las ESAL.

El método que se utiliza es la recopilación documental, mediante la cual las referencias

se analizan determinado las relaciones precisas que se dan entre ellas, y la manera en que se

complementan y se vinculan dentro del marco general del estudio. El propósito de una

investigación basada en la recolección documental, es el de orientar el desarrollo de los

objetivos con la mayor precisión posible, mediante un buen conocimiento del área que se

investiga, para poder formular las preguntas específicas que se buscan responder. En este

sentido, la búsqueda y análisis de referencias es vital para desarrollar un estudio pertinente,

pues a través de ello se ofrece un análisis detallado sobre los conceptos relevantes que se

involucran dentro del objetivo formulado.

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LISTA DE REFERENCIAS

 Araque, J. (2015). En la próxima reforma tributaria habrá cambios significativos en el

régimen tributario de las entidades sin ánimo de lucro. Diario del Huila. [En línea]

Recuperado el 06 de noviembre en: http://www.diariodelhuila.com/asuntoslegales/en-

la-proxima-reforma-tributaria-habra-cambios-significativos-en-elregimen-tributario-

de-las-entidades-sin-animo-de-lucro-cdgint20150928093734178

 Comisión de expertos para la equidad y la competitividad tributaria informe final

presentado al ministro de hacienda y crédito público diciembre de 2015.

 Decreto 1625. Diario Oficial No. 50.023 de 11 de octubre de 2016

 El Espectador (2015). Entidades sin ánimo de lucro, al debate legislativo. [En línea]

Recuperado el 12 de noviembre en:

ttp://www.elespectador.com/noticias/economia/entidades-sin-animo-de-lucro-

aldebate-legislativo-articulo-573738

 El Heraldo. [En línea] Recuperado el 06 de noviembre en:

http://www.elheraldo.co/economia/entidades-sin-animo-de-lucro-en-la-mira-de-

lareforma-estructural-186858

 Ley 1819. Diario Oficial No. 50.101 de 29 de diciembre de 2016

 Niño Mejía Julián Arturo. La tributación de las entidades sin ánimo de lucro y el

régimen tributario especial en Colombia. Revista Instituto Colombiano de Derecho

Tributario 76. mayo de 2017. At. 27.

 Oquendo, J. (2015). Entidades sin ánimo de lucro, en la mira de la reforma estructural.

 Restrepo, J. (2015). Tributación y entidades sin ánimo de lucro. La república. [En

línea].: http://www.larepublica.co/tributaci%C3%B3n-yentidades-sin-

%C3%A1nimo-de-lucro_230121
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 Serrano, J. (2015). Entidades sin ánimo de lucro y tributación. Ámbito jurídico.