Advertencia o consulta de ilegalidad

Expediente: 73-08

VISTOS:

La licenciada Anayansi E. Turner Y., en representación de ANGIE

RODRÍGUEZ, ha interpuesto recurso de apelación contra el Auto de 8 de febrero de
2008 (fs.8-11), mediante la cual el Magistrado Sustanciador no admitió la advertencia
de ilegalidad propuesta, en contra de los artículos 5 y 6 del Decreto N° 203 del 27 de
septiembre de 1996, dictado por el Ministerio de Educación.

I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La apoderada judicial de la parte advirtiente, sostiene en su escrito de
sustentación del recurso, visible de fojas 12 a 15, lo siguiente:

"PRIMERO: La figura de la Advertencia de Ilegalidad se regula en

nuestro derecho en el Artículo 73 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000, y
tiene como objeto advertir que la norma o normas reglamentarias o el acto
administrativo que debería aplicar para resolver el proceso, tiene vicios de
ilegalidad, deberá someterse dentro de dos (2) días siguientes, a la
consulta respectiva ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.
SEGUNDO: Dicha Ley 38 de 2000 no prevé el requerimiento de
formalidades en las Advertencias de Ilegalidad, tal como el propio
Magistrado Sustanciador, lo ha confirmado.
TERCERO: Si bien es cierto, como advierte la Sala Tercera, que con
respecto a los requisitos de la Advertencia de Ilegalidad para su
presentación, ha sido constante y reiterativa la Jurisprudencia, al señalar,
que toda vez que la Advertencia de Ilegalidad se sustancia y decide en la
Sala Tercera y que como la naturaleza de esta figura guarda semejanza
con la demanda contencioso de nulidad, se deben cumplir de igual forma
con los requisitos de esta última, es imperante que señalemos, que la
Advertencia de Ilegalidad es una CONSULTA, y no una DEMANDA, y
en consecuencia, debe ser tratada como tal, sin formalidades específicas,
más que la propia advertencia de los vicios de ilegalidad en cuanto a la
aplicación de una norma a un acto administrativo que deba resolver un
proceso, como lo contempló en su momento, la Ley que permitió su
existencia y regulación.
CUARTO: Esta semejanza jurisprudencial aportada por la Sala Tercera,
no encuentra asidero legal en norma alguna, que permita interpretar más
allá de lo no contemplado en la Ley; y contrariamente a esta postura,
encontramos pronunciamientos de la Sala Tercera en donde ha dispuesto
correctamente, que los vacíos serán llenados por el Código Judicial, y las
Leyes que lo adicionen y reformen, en cuanto sean compatibles con la
naturaleza de los juicios y actuaciones que corresponden a la Jurisdicción
Contencioso- Administrativa. Resolución de 12 de febrero de 1992. Sala
Tercera. Registro Judicial, I Febrero de 1992, pág.86).
 QUINTO: También es cierto, que la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia en jurisprudencia ha esbozado que "Es fundamental aclarar, que la
Ley 38 de 2000 no establece nada en cuanto al cumplimiento de los
mencionados requisitos formales en las advertencias de ilegalidad". (Auto
de 11 de julio de 2002). No obstante, habiendo admitido tal hecho que
guarda una justificación lógica por tratarse de una consulta de vicios de
ilegalidad de una norma ante un proceso administrativo, interpreta que
"tratándose de un proceso que se sustancia y decide en la Sala Tercera y
cuya naturaleza guarda semejanzas con la acción contencioso-
administrativa de nulidad, resulta fácil colegir que en la presente
advertencia también se debieron satisfacer los aludidos requisitos.
(refiriéndose a los contenidos en la Ley 33 de 1946). Auto de 11 de julio
de 2002.
SEXTO: La propia Ley 33 de 11 de septiembre de 1943, establece en su
Artículo 43 los requisitos que toda demanda ante la Jurisdicción de lo
Contencioso-Administrativo debe tener, a saber: La designación de las
partes, lo que se demanda, los hechos u omisiones fundamentales de la
acción y la expresión de las disposiciones que se estiman violadas y el
concepto de la violación.
SÉPTIMO: Al pretender asimilar dichos requisitos a las Advertencias de
Ilegalidad, estaríamos asumiendo que las Advertencias de Ilegalidad son
consideradas como Demandas, lo cual desvirtúa la naturaleza, regulación
y objetivo general contemplado en la Ley 38 de 2000.
OCTAVO: Refuerza nuestro argumento, el hecho de que la propia
Convención Americana de Derechos Humanos, adoptada por Panamá,
desde 1977, establece en su Artículo 25 sobre "Protección Judicial", que
"Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación
sea sometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales."
II. CONSIDERACIONES DEL RESTO DE LA SALA

Quienes suscriben han de destacar que el denominado recurso de advertencia de

ilegalidad, persigue mantener la integridad del orden jurídico a fin de evitar que una
disposición o precepto proyecte efectos contrarios a la finalidad y principios sobre los
cuales descansa el conjunto normativo.

En ese sentido, esta figura tiene su ámbito de aplicación dentro del curso de un
proceso que debe ser de materia administrativa. El examen de las notas que caracterizan
a la advertencia de ilegalidad, tal como lo consagra la Ley 38 de 2000, permite apreciar
que ésta constituye una vía incidental que una de las partes en el proceso administrativo,
puede formular a la autoridad que conoce del mismo.

De acuerdo con el numeral 9 del artículo 201 de la Ley 38 de 2000, la

advertencia de ilegalidad se define como una observación que formula una de las partes
a la autoridad que conoce de un procedimiento administrativo, sobre supuestos vicios de
ilegalidad que le atribuye a un acto administrativo que debe ser aplicado para resolver
ese proceso.

Después de examinar los argumentos expuestos por la parte afectada con el Auto
objeto de impugnación, esta Superioridad estima que la resolución recurrida debe
confirmarse, pues, como señala el Magistrado Sustanciador, en el presente negocio no
se cumplió con las formalidades legales contendidas en la Ley 135 de 1943,
específicamente lo que atañe a los artículos 44 y 43, numerales 1, 2, y 4, concernientes a
la aportación de la copia debidamente autenticada del acto acusado; y lo que debe
contener toda demanda que sea presentada ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, respectivamente.

Para un mejor entendimiento de lo aquí arribado, esta Sala ha mantenido esta

línea jurisprudencial en los precedentes consultables a continuación:

1. Auto de 7 de marzo de 2005

"...
La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado en reiteradas
ocasiones que para la presentación de una advertencia de ilegalidad se
deben cumplir con los mismos requisitos que se exigen para una demanda
contenciosa de nulidad. A manera de ejemplo, citamos el Auto de 9 de
septiembre de 2004, cuya parte pertinente dice así:
Con respecto a los requisitos de la advertencia de ilegalidad para su
presentación, ha sido constante y reiterativa la Jurisprudencia en
señalar, que toda vez que la advertencia de ilegalidad se sustancia y
decide en la Sala Tercera y que la naturaleza de esta figura guarda
semejanza con la demanda contencioso de nulidad, se deben cumplir de
igual forma con los requisitos de esta última. (Bellsouth, S. A. vs. Ente
Regulador de los Servicios Públicos).
Ahora bien, entre los requisitos que señala el artículo 44 de la Ley 135 de
1943, tenemos "una copia del acto acusado" y tratándose actos publicados
en periódicos oficiales, -caso de la Resolución Nº 31 de 2 de febrero de
2002, el artículo 45 ibídem nos dice que para que se reputen copias
hábiles, deberán estar debidamente autenticadas por los funcionarios
correspondientes.
No obstante, en el proceso en estudio se presentó copia simple de la
Resolución Nº 31 de 2 de febrero de 2002 a través de la cual se aprueba el
Reglamento Técnico DGNTI-COPANIT-51-2002 emitida por el
Ministerio de Comercio e Industrias tal como fue promulgada en la Gaceta
Oficial Nº 24,501 de 28 de febrero de 2002, incumpliéndose de esta forma
con lo expuesto en las disposiciones legales arriba mencionadas. Cabe
destacar, que este hecho no ha sido cuestionado por el propio apelante,
quien únicamente se limita a lo largo de su recurso de apelación a afirmar
quepresentó ante la Comisión de Libre Competencia y Asuntos del
Consumidor (CLICAC) una copia de la Gaceta Oficial Nº 24,501 de 28 de
febrero de 2002, sin aseverar que estaba autenticada.
Ante lo expuesto, este Tribunal concluye que el actor no aportó copia
autenticada de la Resolución Nº 31 de 2 de febrero de 2002, en la cual se
encuentra el artículo segundo cuya ilegalidad se advierte, razón por la cual
resulta procedente confirmar el auto apelado.
Por consiguiente, el resto de los Magistrados que integran la Sala Tercera
de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley, CONFIRMA la resolución de 15 de diciembre de
2004, que NO ADMITE la advertencia de ilegalidad promovida contra el
"Artículo Segundo" de la Resolución Nº 31 de 2 de febrero de 2002, a
través de la cual se aprueba el Reglamento Técnico DGNTI-COPANIT-
51-2002 emitida por el Ministerio de Comercio e Industrias.
..."
2. Auto de 16 de mayo de 2005.

"...
Aunado a lo expresado, esta Superioridad observa que el apelante no
individualizó las normas que estima violadas con la aplicación del acto advertido, así
como tampoco enunció de forma clara e individualizada su concepto. Sobre el
punto es necesario indicar que de acuerdo a los pronunciamientos de la
Sala Tercera de la Corte, dada la semejanza existente entre la demanda
contencioso administrativa de nulidad y la advertencia de ilegalidad, y en
vista de que esta última se sustancia y decide en la Sala Contencioso
Administrativa, le son aplicables los requisitos legales exigidos por la Ley
135 de 1943 necesarios para su admisión.
En tal sentido, conviene traer a colación los Autos de 11 de julio de 2002
y de 24 de julio de 2003, los cuales, en su parte pertinente, son del tenor
siguiente:
"Es fundamental aclarar, que la Ley 38 de 2000 no establece nada en
cuanto al cumplimiento de los mencionados requisitos formales en las
advertencias de ilegalidad. No obstante, tratándose de un proceso que se
sustancia y decide en la Sala Tercera y cuya naturaleza guarda
semejanzas con la acción contencioso-administrativa de nulidad, resulta
fácil colegir que en la presente advertencia también se debieron
satisfacer los aludidos requisitos. Al respecto, el numeral 3 del artículo
43 de la Ley 33 de 1946 es claro al indicar que a toda demanda ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo contendrá:... 3. Los
hechos u omisiones fundamentales de la acción." (Auto de 11 de julio
de 2002)
"Por otro lado, resulta importante destacar que, dada la semejanza entre
la demanda contencioso administrativa de nulidad y la advertencia de
ilegalidad, y en vista de que, ésta última se sustancia y decide en la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia, le son aplicables los requisitos
legales exigidos por la Ley 135 de 1943 (modificada por la Ley 33 de
1946) necesarios para su admisión." (Auto de 24 de julio de 2003)
En virtud de las consideraciones expuestas, el auto venido en apelación
debe confirmarse.
 Por consiguiente, el resto de los Magistrados que integran la Sala
Contencioso Administrativa de la Corte Suprema, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMAN el auto de 21 de
enero de 2005, por medio del cual no se admitió la advertencia de
ilegalidad, interpuesta por el licenciado Alejandro Royo en representación
de CABLE & WIRELESS PANAMA S.A.
..."
3. Auto de 25 de mayo de 2007

"...
Se aprecia además, que el libelo de advertencia no cumple con los
presupuestos establecidos en el artículo 73 de la Ley 38 de 2000, y con las
formalidades que esta Sala viene exigiendo, para los efectos de
admisibilidad, recordando en este sentido, que de acuerdo a los
pronunciamientos de la Sala Tercera de la Corte, dada la semejanza
existente entre la demanda contencioso administrativa de nulidad y la
advertencia de ilegalidad, le son aplicables los requisitos legales exigidos
por la Ley 135 de 1943 necesarios para su admisión. (cfr. autos de 10 de
septiembre de 2003; 24 de julio de 2003; 22 de agosto de 2003; 16 de
enero de 2004; 8 de enero de 2004, entre otras).
..."
En mérito de lo expuesto, el resto de los Magistrados que integran la Sala
Tercera concluyen que al tenor de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 38 de 31 de
julio de 2001 y de lo establecido en la jurisprudencia de la Sala, de conformidad con el
artículo 50 de la Ley 135 de 1943, la presente advertencia de ilegalidad es inadmisible,
por lo que debe confirmarse el auto venido en apelación.

Por consiguiente, el resto de los Magistrados, actuando en su condición de

Tribunal de Apelaciones, en nombre de la Sala Tercera de la Corte Suprema,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
CONFIRMAN, el Auto de 8 de febrero de 2008, que NO ADMITE la advertencia de
ilegalidad presentada por la licenciada Anayansi E. Turner Y., en representación de
ANGIE RODRÍGUEZ.

Notifíquese,

VICTOR L. BENAVIDES P.

WINSTON SPADAFORA FRANCO

JANINA SMALL (Secretaria)

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