LA SEMANA JURÍDICA

www.legalpublishing.cl AÑO II Nº 56 semana del 15 al 19 de JULIO de 2013

Responsabilidad Médica
Principales lineamientos
jurisprudenciales de la
responsabilidad por
falta de servicio de la
Administración médico-
sanitaria
......................................................................................................
Jaime Moreno Molinet
Abogado y profesor universitario
En los últimos años, la jurisprudencia ha venido conso-
lidando una serie de decisiones en el ámbito de la res-
ponsabilidad de la Administración médico-sanitaria (en
adelante AMS). Estas constantes reafirmaciones judicia-
les se manifiestan en la determinación de la naturaleza
de esta responsabilidad, en su fundamento y configu-
ración, además de otros aspectos relevantes, como por
ejemplo, la naturaleza jurídica del proceso de mediación
previa.
En lo que sigue, mostraré algunos de los principales li-
neamientos jurisprudenciales de la responsabilidad mé-
dica estatal, extraídos –en su gran mayoría– de los fallos
de Tribunales Superiores de Justicia.
1º. La CPR establece un Principio, pero no la naturale-
za y fundamento de la responsabilidad de la AMS, cuya
regulación viene dada por la ley Nº 19.966. La Corte
Suprema ha sostenido reiteradamente: “…que si bien
los aludidos preceptos constitucionales (arts. 6º y 7º)
reconocen el principio de la responsabilidad del Estado,
en modo alguno establecen su naturaleza, remitiendo a
la ley su determinación…” (la legislación especial viene
dada por la ley Nº 19.966). (ver p. 6)
ALGUNOS ASPECTOS
RELEVANTES DE LA
RESPONSABILIDAD
......................................................................................................
RODRIGO BARCIA LEHMANN
Doctor en Derecho Civil, Magíster en economía y análisis econó-
mico del derecho e investigador de la Universidad Finis Terrae
I. INTRODUCCIÓN
Una de las responsabilidades profesionales que más
se ha desarrollado en los últimos años, en Chile y el
mundo, es la responsabilidad médica. Ella es como
una especie de mar sin orillas que aborda la distinción
entre error y culpa; el consentimiento informado; el se-
creto profesional; la distinción entre causalidad fáctica
y jurídica; las obligaciones de medio y resultado, por
una parte, y la teoría de la carga dinámica por la otra;
la unidad de la responsabilidad civil (unidad de crite-
rios de imputabilidad, prescripción, etc.); la responsa-
bilidad por el hecho ajeno (el médico tratante respon-
de por su equipo médico) y, finalmente, los modernos
criterios de imputabilidad objetiva, que se traduce en
infracción a los protocolos médicos (de intervención,
investigación, procedimentales, etc.), culpa anónima
o déficit asistencial (errores organizacionales), la cul-
pa virtual, la pérdida de una chance u oportunidad, la
teoría del riesgo permitido, la prohibición de regreso,
la posición de garante y el fin de la norma.
II. LA UNIDAD DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Uno de los aspectos más relevantes de la responsa-
bilidad moderna es que ella se aleja de la distinción
entre responsabilidad contractual y extracontractual.
Así, dicha clasificación ha sido criticada por artificial
por una serie de autores, entre los que se destaca
LARROUMET. (ver p. 7)
Responsabilidad civil
médica y falta de
MÉDICA
consentimiento
informado
......................................................................................................
Enrique Rubio Torrano
Catedrático de Derecho civil. Abogado
La Ley 41/2002, de 14 de noviembre (RCL 2002, 2650),
básica reguladora de la autonomía del paciente y de de-
rechos y obligaciones en materia de información y docu-
mentación clínica, ofrece interesantes novedades en la
regulación de la relación médico-paciente, en parte im-
pulsadas por la entrada en vigor el 1 de enero de 2000
del Convenio del Consejo de Europa para la protección
de los derechos humanos y la dignidad del ser humano
respecto de las aplicaciones de la biología y la medicina
(RCL 1999, 2638, 2822) (Convenio de Oviedo, suscrito el
4 de abril de 1997). Este texto produjo el efecto de inten-
sificar el proceso de reflexión acerca de la adecuación al
mismo de las normas españolas preexistentes sobre los
derechos de los ciudadanos en su condición de pacientes,
y puso en marcha un proceso de legislación autonómica
y estatal del que han resultado, además de la citada ley
de 2002, las correspondientes leyes de las comunidades
autónomas con competencia en la materia.
En paralelo a la normativa sobre información clínica y
consentimiento informado se ha venido elaborando una
doctrina jurisprudencial, no excesivamente uniforme,
sobre el consentimiento informado, particularmente a
propósito de supuestos de responsabilidad civil sanitaria.
El derecho a la información clínica o asistencial presenta
una configuración autónoma respecto al derecho del pa-
ciente a decidir... (ver p. 8)
...........................................................................

SUMARIO
Legislación al día

Aprueba Reglamento del artícu-

lo 4º de la Ley Nº 20.530, que crea
el Ministerio de Desarrollo So-
cial.
(Pág. 2)

Jurisprudencia al día

DERECHO PROCESAL CIVIL

TERCERÍA DE POSESIÓN

DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
EXEQUÁTUR

DERECHO COMERCIAL
ACCIÓN HIPOTECARIA DE LA LEY
GENERAL DE BANCOS

CONTRALORÍA

Para suscribir LA semana jurídica

.......................................................................................................................................................................................
GENERAL DE LA
REPÚBLICA
CONCESIONES MARÍTIMAS
ingrese a www.lasemanajuridica.cl o contáctenos al 2510 5000, opción 2 (Págs. 4 y 5)
Editorial
editorial
Como se sabe, estos casos de responsabilidad
médica han aumentado sustancialmente en las
últimas décadas en prácticamente todos los sis-
temas legales. Muchos han explicado este fenó-
meno como la judicialización de la medicina, pero
en estricto rigor hay otras razones que concurren
para dicho aumento.
La literatura ha identificado algunas de estas cau-
sas. Entre ellas se encuentran: (a) la aceptación
generalizada de la reparación por daño moral;
(b) el interés particular que nuestra época presta
a la vida y a la salud; (c) los avances de la medici-
na, que aumentan exponencialmente los riesgos
de error; (d) la despersonalización de la relación
entre el médico y el paciente; (e) el abandono co-
rrelativo del respeto reverencial que el paciente
le debía al médico; (f) la progresiva tipificación
de los derechos del paciente, cuyo cumplimiento
puede ser exigido por los tribunales; (g) el incen-
tivo de los abogados a plantear acciones con baja
probabilidad de éxito, pero respaldadas en conve-
nio de quotas litis (Barros, 2006).
En la responsabilidad médica, además, concurren
algunos supuestos que singularizan la preocupa-
ción por tratar de identificar adecuadamente los
casos en que los jueces determinan el monto de
las indemnizaciones. Esto sucede con la califica-
ción de responsabilidad profesional en la presta-
ción médica, lo que explica la recurrente califica-
ción de obligación de medios que le es exigible a
los médicos, la delimitación entre la responsabi-
lidad contractual y extracontractual, el estándar
de diligencia o cuidado tras la lex artis, las obli-
gaciones asociadas a la prueba en el juicio sobre
la diligencia utilizada, las características del daño
y las particularidades de la causalidad, las obli-
gaciones de resultado asociados a prestaciones
claramente contractuales como la cirugía estéti-
ca, entre las más conocidas. Pero además, duran-
te las últimas décadas se ha ampliado el sistema
de responsabilidad médica sobre establecimien-
tos sanitarios, públicos o privados, en donde los
aspectos de culpa asociados a la organización de
las prestaciones resultan relevantes.
En general, si analizamos la jurisprudencia de
nuestras Cortes, se podrá apreciar que no exis-
ten criterios consistentes en la determinación
de los montos indemnizables, especialmente en
materia de daño moral. Sin embargo, los tribu-
nales han ido progresivamente estableciendo en
este tipo de responsabilidad un estándar de cul-
pa infraccional, lo que ciertamente ha ampliado
las hipótesis de responsabilidad. Por otro lado, es
muy evidente que una buena cantidad de casos
de responsabilidad médica proviene de estableci-
mientos públicos, en donde la “falta de servicio”
se define en sus contornos sobre la base de las
obligaciones de medios de las prestaciones médi-
cas, pero aplicando ampliamente los estándares
de defectos en la organización.
2
semana del 15 al 19 de JULIO de 2013
Proyectos de ley
..........................................................................................
BOLETÍN Nº: 9023-07 BOLETÍN Nº: 8527-14
FECHA DE INGRESO: 9.07.2013 FECHA DE INGRESO: 14.08.2012
PROYECTO: Modifica la Constitución Política de la PROYECTO: Modifica la ley Nº 20.340 con el obje-
República en materia de integración y elección de to de extender su aplicación a los beneficios habi-
la Cámara de Diputados y del Senado. tacionales que otorga el Estado sin otra considera-
ción que la focalización de los recursos.
MATERIA: Se establece que la Cámara de Dipu-
tados estará integrada por miembros elegidos en MATERIA: El objetivo de este proyecto es que las
votación directa por los distritos electorales que es-
condiciones previstas en la ley Nº 20.340 resulten
tablezca la ley orgánica constitucional respectiva. aplicables no sólo a las gestiones ante institucio-
En la configuración de tales distritos deberá con- nes financieras, sino también a los casos en que el
siderarse el principio de igualdad de voto entre los
Estado o sus organismos otorguen beneficios ha-
ciudadanos. El Senado se compondrá de miembros
bitacionales, permitiendo al cónyuge de un deudor
elegidos por votación directa. Habrá senadores na-
representarlo en trámites por beneficios habitacio-
cionales y senadores elegidos por circunscripciones
nales estatales.
senatoriales.
ESTADO: Finalizado primer trámite constitucional
ESTADO: Primer trámite constitucional (Senado). (Senado).
Legislación al día
Leyes
.....................................................................................................................................................................................................................
........................................................................................
NORMA: Decreto Nº 225 NORMA: Decreto Nº 15
FECHA PUBLICACIÓN D.O.: 10.07.2013 FECHA PUBLICACIÓN D.O.: 11.07.2013
ORGANISMO: Ministerio de Justicia. ORGANISMO: Ministerio de Desarrollo Social.
MATERIA: Establece reglamento de la ley MATERIA: Aprueba Reglamento del artículo 4º
Nº 19.327, que fija normas para prevención y san- de la Ley Nº 20.530, que crea el Ministerio de De-
sarrollo Social.
ción de hechos de violencia en recintos deportivos
con ocasión de espectáculos de fútbol profesional. Reglamento determina la estructura organizativa
El propósito fundamental de la ley Nº 19.327, y de interna del Ministerio de Desarrollo Social, ade-
más de tareas como las de estudiar la realidad so-
este Reglamento, es velar por la mantención del
cial, de evaluar la consistencia de los programas
orden y la seguridad al interior y exterior de los
sociales que se propone implementar, de realizar
recintos deportivos, labor que, por excelencia y de
el seguimiento de la ejecución de los programas
conformidad a la función recién expresada, corres-
sociales, de articular el Sistema Intersectorial de
ponde al intendente regional respectivo, buscando
Protección Social, de coordinar la ejecución de sus
evitar la disminución de la asistencia a los espectá-
servicios relacionados o dependientes, de evaluar
culos de fútbol profesional, perjudicando las posi-
la rentabilidad social de las iniciativas de inver-
bilidades de entretenimiento de la población.
sión y las demás que sean necesarias para dar
Vigencia diferida: Entrada en vigencia 30 días hábi- cumplimiento a los objetivos, del Ministerio de
les contados desde la publicación en el D.O. Desarrollo Social.
 semana del 15 al 19 de JULIO de 2013 análisis

RESPONSABILIDAD MÉDICA Falta de servicio es responsabilidad subjetiva. Se debe

probar que fallecimiento se produjo única y exclusiva-

EL ESTADO DE LA JURISPRUDENCIA
mente por mal funcionamiento de hospital.
Rol: 10-2009, de 16 de diciembre de 2009
Cita online: CL/JUR/5101/2009
.....................................................................................................................................................................................................................
Responsabilidad del Estado. Falta de servicio en ma-
equipo editorial teria de salud. Falta de servicio. Requisitos. Funciona-
miento irregular y tardío del servicio público. Ocasiona
perjuicios indemnizables al particular.
Para este número, el equipo Editorial de La Sema- estándar de culpa infraccional, lo que ciertamente Rol: 917-2007, de 27 de mayo de 2009
na Jurídica ha seleccionado las que nos parecen son ha ampliado las hipótesis de responsabilidad. Por Cita online: CL/JUR/9285/2009
las sentencias más destacadas del último tiempo en otro lado, es muy evidente que una buena cantidad Riesgo implícito en actividad médica no constituye
materia de responsabilidad médica. De su lectura es de casos de responsabilidad médica provienen de una negligencia culpable en ejercicio de profesión.
posible apreciar que no existen criterios consisten- establecimientos públicos, en donde la “falta de Rol: 15686-2006, de 21 de octubre de 2008
tes en la determinación de los montos indemniza- servicio” se define en sus contornos sobre la base Cita online: CL/JUR/3856/2008
bles, especialmente en materia de daño moral. Sin de las obligaciones de medios de las prestaciones Indemnización de perjuicios. Responsabilidad del Es-
embargo, los tribunales han ido progresivamente médicas, pero aplicando ampliamente los estánda- tado. Obligación de los médicos cirujanos. Carga de la
estableciendo en este tipo de responsabilidad un res de defectos en la organización. prueba. Prueba de mala praxis.
Rol: 1107-2003, de 13 de agosto de 2008
Cita online: CL/JUR/5684/2008

CORTE SUPREMA Deber de cuidado de hospital. Responsabilidad por Conflicto por responsabilidad médica por procedi-
infección intrahospitalaria. Obligación de resultado. mientos efectuados en área de salud siempre debe ser
Responsabilidad médica. Enfermedad diagnosticada Daño directo. Daño moral en sede contractual. sometido a mediación.
erróneamente. Diagnóstico realizado sin someter al Rol: 4103-2005, de 24 de septiembre de 2007 Rol: 6035-2007, de 15 de julio de 2008
paciente a las pruebas y exámenes indispensables. Cita online: CL/JUR/1989/2007 Cita online: CL/JUR/2926/2008
Infracción a la lex artis. Responsabilidad por el hecho
Cuasidelito de lesiones. Negligencia médica. Conduc-
ajeno. Paciente que se atiende con el médico en forma Normas Reguladoras de la Prueba. Cuasidelito de Le- ta imprudente. Infracción del deber de cuidado y pre-
particular. Exigencia que exista relación de autoridad siones Graves. Negligencia Médica. Lex Artis. Elección visibilidad del resultado. Respeto a las reglas de la lex
entre la clínica y el médico. de Procedimiento por Médico Tratante. Responsabili- artis. Atención al conjunto de circunstancias del hecho
Rol: 5883-2012, de 5 de junio de 2013 dad Médica. concurrentes. Esencialidad del error. Resultado daño-
Cita online: CL/JUR/1219/2013 Rol: 5314-2005, de 19 de diciembre de 2006 so que igualmente se iba a producir. Ausencia de error
Cita online: CL/JUR/8382/2006 mayúsculo y de error esencial. No todo error médico es
Responsabilidad del Estado. Indemnización de perjui- negligencia culpable.
cios, acogida. Compresa dejada en el abdomen del pa- CORTE DE APELACIONES Rol: 188-2007, de 24 de abril de 2008
ciente. Obligación del médico cirujano de cumplir los Cita online: CL/JUR/7217/2008
procedimientos quirúrgicos y protocolos operativos. Indemnización de perjuicios, acogida. Responsabili-
Negligencia en el desarrollo de labores anexas a la in- Cuasidelitos contra las personas. Configuración ne-
dad de los servicios de salud. Falta de servicio. Infrac- gligencia médica. Sujeto pasivo. Sentido y alcance.
tervención quirúrgica. Indemnización del daño moral ción de la lex artis de la ciencia de la medicina. Aten-
en sede contractual. Responsabilidad de los Servicios Persona. Diferencias enfoque civil y penal. Producto
ción médica brindada en forma inadecuada y tardía. concepción. Calidad persona. Derecho Penal. Salva-
de Salud. Alcance del principio iura novit curit.
Rol: 1675-2011, de 28 de junio de 2013 guardia vida humana.
Rol: 3591-2010, 12 de diciembre de 2012 Rol: 32-2007, de 5 de marzo de 2008
Cita online: CL/JUR/1422/2013
Cita online: CL/JUR/2818/2012 Cita online: CL/JUR/5276/2008
Indemnización de perjuicios, acogida. Responsabi- Responsabilidad de los médicos. Obligación de me-
dios, no de resultado. Concepto de culpa médica. Res- Cuasidelito de Lesiones, Responsabilidad Médica. Lex
lidad contractual. Responsabilidad médica. Obliga- Artis. Reglas del Arte Médico. Falta de Realización de
ciones que genera el contrato de atención médica. peto de la lex artis. Inexistencia de negligencia médica. Exámenes de Diagnóstico. Complicación en Procedi-
Médico es responsable de los daños producidos por Importancia de la prueba pericial. miento Quirúrgico No Evaluada. Falta de control pos
quienes están bajo su dirección y supervisión. Proce- Rol: 1433-2012, 12 de abril de 2013 operatorio. Extracción de Dispositivo Intrauterino.
dencia de la indemnización por daño moral en la res- Cita online: CL/JUR/784/2013 Rol: 938-2005, de 2 de noviembre de 2006
ponsabilidad contractual. Infracción al artículo 160 del Cita online: CL/JUR/8941/2006
código de procedimiento civil no puede reclamarse a Responsabilidad médica corresponde a una obliga-
través de la casación en el fondo. ción de medios y no de resultado. Contenido general Oportunidad desde la cual entra en vigencia y es obli-
Rol: 4404-2012, de 25 de octubre de 2012 de obligación de medios es equivalente a los deberes gatoria mediación en materia de responsabilidad mé-
de prudencia y diligencia que debe observar el médico. dica deducida en contra de servicios asistenciales. Ley
Cita online: CL/JUR/2373/2012 Nº 19.966.
Rol: 456-2012, de 19 de julio de 2012 Rol: 984-2006, de 26 de septiembre de 2006
Falta de servicio. Factor de imputación de responsa- Cita online: CL/JUR/1371/2012 Cita online: CL/JUR/3282/2006
bilidad. Imposibilidad de adjudicar responsabilidad al
equipo médico. Análisis voto disidente. Indemnización de perjuicios por responsabilidad mé- Extravío de biopsia. Responsabilidad médica. Obliga-
Rol: 355-2010, de 30 de julio de 2012 dica no puede prosperar si previamente no se ha so- ción de resultado.
Cita online: CL/JUR/1529/2012 metido el asunto a mediación conforme ley N° 19.966. Rol: 5515-2001, de 22 de septiembre de 2006
Rol: 4227-2011, de 26 de junio de 2012 Cita online: CL/JUR/3280/2006
Responsabilidad médica se configura ante carencia Cita online: CL/JUR/1195/2012
de procedimiento idóneo y reacción oportuna frente a Negligencia médica. Si no existe relación causal entre
signos clínicos de paciente. cirugía y mala cicatrización no cabe indemnizar.
No existen diferencias entre responsabilidad contrac- Rol: 3378-2002, de 30 de junio de 2006
Rol: 5605-2009, de 2 de diciembre de 2011 tual y extracontractual del profesional médico.
Cita online: CL/JUR/8862/2011 Cita online: CL/JUR/2000/2006
Rol: 1285-2011, de 11 de octubre de 2011
Cita online: CL/JUR/8113/2011 Corresponde reparación por daños ocasionados en
Error médico será culpable si el daño pudo haber sido sede contractual por falta de cuidado en atención
evitado con el cuidado debido. Declaración de testigos no médicos no es suficiente hospitalaria.
Rol: 4811-2009, de 9 de noviembre de 2011 Rol: 1628-2005, de 6 de junio de 2006
para acreditar falta de servicio en procedimiento mé-
Cita online: CL/JUR/8625/2011 Cita online: CL/JUR/1584/2006
dico que terminó con muerte de paciente.
Rol: 916-2010, de 18 de abril de 2011
Culpa médica puede ser infraccional Valoración de la prueba por daño extracontractual. Se
Rol: 4751-2009, de 13 de octubre de 2011 Cita online: CL/JUR/9265/2011 aplican las mismas reglas probatorias que en materia
Cita online: CL/JUR/8172/2011 contractual. Inexistencia de negligencia médica.
Responsabilidad del Estado por falta de servicio es de Rol: 6877-2002, de 31 de octubre de 2005
Cuasidelito de homicidio. Obligación de medios. Re- carácter objetiva. Responsabilidad de hospital por ne- Cita online: CL/JUR/898/2005
quisitos de negligencia médica. Previsivilidad del gligencia de dependiente.
daño. Lex artis. Demanda civil. Rol: 2030-2009, de 8 de septiembre de 2010 Relación jurídica entre paciente y médico obliga a in-
Cita online: CL/JUR/6870/2010 demnizar perjuicios. Responsabilidad de clínica.
Rol: 6384-2008, de 30 de noviembre de 2009
Rol: 1045-2003, de 11 de agosto de 2005
Cita online: CL/JUR/4222/2009 Cita online: CL/JUR/2328/2005
Decisión de hospital de no proseguir en procedimien-
Negligencia médica. Facultativo debe dar cumpli- tos de mediación es derecho potestativo reconocido Priorización de Atención de Urgencia. Profesional Idó-
miento a una obligación de medios y no de resultado por ley. neo.
Rol: 3299-2007, de 4 octubre de 2007 Rol: 769-2009, de 19 de abril de 2010 Rol: 272-2004, de 19 de octubre de 2004
Cita online: CL/JUR/2194/2007 Cita online: CL/JUR/2367/2010 Cita online: CL/JUR/2238/2004

3
 Jurisprudencia AL día semana del 15 al 19 de JULIO de 2013

CORTE suprema
...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DERECHO PROCESAL CIVIL DERECHO INTERNACIONAL DERECHO COMERCIAL

TERCERÍA DE POSESIÓN PRIVADO ACCIÓN HIPOTECARIA DE LA LEY
EXEQUÁTUR GENERAL DE BANCOS
Presunción de que el poseedor es el
dueño. Carga de la prueba en tercería de Determinación de la paternidad no Cláusula de aceleración. Cláusula re-
posesión recae sobre el tercerista. Em- matrimonial. Sentencia que contravie- dactada en términos facultativos. Cóm-
bargo sobre bienes muebles del domici- ne las leyes de la República de Chile. puto de la prescripción extintiva.
lio que comparten ejecutado y tercerista.
Hechos Hechos
Hechos Una madre solicita exequátur para obtener en El titular de un mutuo hipotecario persigue su cobro
Se interpone tercería de posesión. Los jueces del Chile el cumplimiento de la sentencia dictada ejerciendo acción hipotecaria según la Ley General
fondo estiman que el tercerista no acreditó la po- por los tribunales peruanos, que declaran que de Bancos. Demandado opone excepción de pres-
sesión exclusiva de las especies embargadas, ra- el demandado en aquella causa es el padre de cripción y de no empecerle el título, siendo acogida
zón por la cual se rechazó la tercería deducida. El la hija de la primera. La Corte Suprema rechaza la primera por el tribunal de primer grado. La Corte
tercerista recurre de casación en el fondo, pero el la solicitud, por cuanto el fallo dictado en Perú de Apelaciones confirma la sentencia, ante lo cual
máximo tribunal coincide con lo resuelto en prime- contraviene las normas chilenas sobre la materia el demandante interpone recurso de casación en el
ra y segunda instancia, razón por la cual desestima –determinación de la filiación no matrimonial–. fondo, el que será acogido por el máximo tribunal.
el recurso.
Antecedentes del fallo Antecedentes del fallo
Antecedentes del fallo Tipo: Exequátur (rechazado) Tipo: Recurso de casación en el fondo (acogido)
Tipo: Recurso de casación en el fondo (rechazado) Rol: 8352-2012, de 8 de julio de 2013 Rol: 9198-2012, de 4 de julio de 2013
Rol: 7729-2012, de 9 de julio de 2013 Partes: Elva Rodríguez Baltasar Partes: Compañía de Seguros La Previsión S.A. con
Partes: Luis Palomino González con Cooperativa Ministros: Sr. Patricio Valdés Aldunate, Sra. Rosa Richard Araya Berríos
del Personal de la Universidad de Chile Limitada Egnem Saldías, Sr. Ricardo Blanco Herrera y Abo- Ministros: Sres. Nibaldo Segura, Héctor Carreño,
y otra gados Integrantes Sr. Luis Bates Hidalgo y Sr. Ar- Guillermo Silva y Abogados Integrantes Emilio Pfe-
Ministros: Sres. Nibaldo Segura Peña, Juan Araya turo Prado Puga ffer Urquiaga y Raúl Lecaros Zegers
Elizalde, Guillermo Silva Gundelach, Rosa Maggi
Ducommun y Abogado Integrante Víctor Vial del Doctrina Doctrina
Río Si bien nuestro ordenamiento jurídico reconoce ex- La estipulación sobre exigibilidad anticipada o cláu-
presamente las acciones de filiación posibilitando sula de aceleración subordina sus efectos a los térmi-
Doctrina la investigación de la paternidad o maternidad, así nos de su redacción, lo que permite distinguir entre
La presunción simplemente legal establecida en el como la reclamación de la filiación no matrimo- las de carácter imperativo y aquellas simplemente
artículo 700 inciso 2º del Código Civil, en orden a nial, ésta debe hacerse en la forma y a través de facultativas. En tanto las primeras determinan que
que el poseedor se reputa dueño mientras otra per- los medios que la ley dispone, precisamente como la obligación pactada para ser pagada en plazos o
sona no justifique serlo, determina que la carga de la garantía del establecimiento de la verdad bioló- cuotas se hace exigible precisamente producido que
prueba corresponde al tercerista de posesión, quien gica bajo el marco de los principios y elementos sea el primer incumplimiento del deudor, las faculta-
deberá acreditar los hechos en que funda su recla- que aseguran un debido proceso. Tales exigencias tivas habilitan al acreedor para optar por cobrar la o
mación. En la tercería de posesión el hecho que debe no pueden estimarse satisfechas si la demanda las cuotas retardadas o el crédito total a su arbitrio,
probarse es la efectividad de encontrarse los bienes de filiación judicial de paternidad extramatrimo- pero si se elige esta última vía el plazo para com-
muebles o inmuebles objeto del embargo, al mo- putar la prescripción extintiva de la acción de cobro
nial dictada en el extranjero no da cuenta de que
mento de la traba, en posesión del tercero opositor. comienza a correr desde que dicho acreedor expre-
la cuestionada paternidad haya sido establecida
Las reglas generales sobre el peso de la prueba su- sa inequívocamente su intención de recabar el pago
mediante estos medios, o que la aplicación del
fren excepción cuando la parte que debería acreditar total (considerando 6º de la sentencia de casación).
correspondiente apercibimiento que la legislación
los hechos controvertidos se encuentra amparada
chilena contempla como sanción a la negativa a
por una presunción legal; no recae sobre ella el peso Tratándose de una cláusula de aceleración redacta-
practicarse la pericia de ADN, derive de los aper-
de la prueba, sino sobre el opositor. da en términos facultativos, el acreedor se encuentra
cibimientos previamente decretados y notificados
facultado para exigir, discrecionalmente, el pago to-
al supuesto progenitor en este sentido, sino vino a
En el caso de autos, habiéndose trabado el embargo tal de la deuda diferida, pero en el entendido que el
declarar la paternidad en virtud de la norma de la
sobre bienes muebles que se encontraban al inte- ejercicio de esa opción transforma el crédito en venci-
legislación peruana que señala que si el emplazado
rior del domicilio que comparte tanto el tercerista do para todos los efectos legales, claro está, respecto
como el ejecutado, era menester aplicar en principio no formula oposición dentro de diez días de la no-
de las cuotas que no se encuentren a esa fecha pres-
la presunción del artículo 700 inciso 2º del Código tificación, el mandato se convertirá en declaración
critas. Pactada una obligación con vencimientos su-
Civil, a favor del ejecutante, ya que establecido el judicial de paternidad. En consecuencia, la senten-
cesivos, éstos se van haciendo exigibles y dan lugar a
domicilio del ejecutado y hallándose las especies en cia cuyo exequátur se pide, contraviene las leyes de la mora del deudor por el solo incumplimiento de los
dicho lugar, no podía reputarse dueño de los bienes la República de Chile, en la medida que implica el plazos convenidos. Se sigue de ello que el plazo de
exclusivamente al demandante de tercería, mientras establecimiento de una filiación, sin que se haya prescripción no ha de ser uno solo, sino tantos como
no justificara serlo. No obstante, los medios proba- acreditado el cumplimiento de las exigencias lega- cuotas tenga la obligación. La exigibilidad de la obli-
torios aportados por el tercerista resultaron insufi- les previstas por el ordenamiento jurídico nacional, gación ha tenido lugar en la fecha en que el acreedor
cientes para dar por acreditada su calidad de po- no pudiendo admitirse que la misma surta efectos expresó inequívocamente su intención de acelerar el
seedor de los bienes muebles situados al interior del en Chile al no verificarse el requisito previsto en los crédito respecto de las cuotas que no se encontraban
domicilio individualizado y sobre los cuales se trabó artículos 245 Nº 1 del Código de Procedimiento Ci- prescritas a la época de notificación de la demanda
el embargo, de modo que no puede ser reputado vil y 423 Nº 3 del Código de Derecho Internacional (considerandos 7º a 9º de la sentencia de casación y
dueño de los mismos (considerando 4º de la senten- Privado (considerandos 7º y 8º de la sentencia de 2º de la sentencia de reemplazo).
cia de la Corte Suprema) la Corte Suprema).
Cita online: CL/JUR/1450/2013
Cita online: CL/JUR/1482/2013 Cita online: CL/JUR/1459/2013
Normativa relevante citada
Normativa relevante citada Normativa relevante citada Arts. 1551 Nº 1 y 2514 del CC; 103 Nº 2 del DFL Nº 3,
Arts. 700 del CC; 518 Nº 2 del CPC. Arts. 242, 243 y 245 del CC; 423 del CDIP. de 1997, del Ministerio de Hacienda.

4
 semana del 15 al 19 de JULIO de 2013 Jurisprudencia AL día

CORTE DE tribunal CONTRALORÍA

APELACIONES constitucional
......................................................................................................
GENERAL DE LA
REPÚBLICA
......................................................................................................

DERECHO INAPLICABILIDAD
......................................................................................................
CONSTITUCIONAL POR INCONSTITUCIONALIDAD
INFRACCIÓN A LA LEY Nº 18.838 Requerimiento de inaplicabilidad de in- CONCESIONES MARÍTIMAS
ciso 2º del artículo 6º de ley Nº 20.545,
Dignidad humana, concepto. Prohibición que modificó normas sobre protección Procedencia de otorgar una concesión
de divulgar identidad de menores vincu- a la maternidad e incorporó el permiso marítima a quien incurra en ocupación
lados a un delito. Entrevista a padres de posnatal parental ilegal de playa fiscal. Deber de concesio-
menor que permite conocer identidad de nario de obtener permisos y autorizacio-
ésta. Hechos nes para el funcionamiento de una plan-
Fiscales solicitan declaración de inaplicabilidad por ta elevadora de aguas servidas
Hechos inconstitucionalidad de la primera parte del inc. 2º
Un concesionario de radiodifusión televisiva apela de del art. 6º de ley Nº 20.545, indican que la supresión Hechos
la multa impuesta por el Consejo Nacional de Televi- del beneficio del art. 153 del DFL Nº 1, de Salud, de El Prosecretario de la Cámara de Diputados solicita
sión. La Corte de Apelaciones confirma la sentencia, 2006, para las funcionarias que gozan del permiso a Contraloría que determine si se ajusta a derecho
toda vez que se ha afectado la dignidad de la niña. posnatal parental, que habría dispuesto la norma el funcionamiento de una planta elevadora de aguas
impugnada resulta inconstitucional. El Tribunal re- servidas en un terreno de playa fiscal, ya que sobre
chazó el requerimiento. dicho sector se otorgó una concesión marítima a la
Antecedentes del fallo
Tipo: Recurso de apelación (confirma) Municipalidad cuyo objeto, era amparar la instala-
Antecedentes del fallo
Rol: 1352-2013, de 5 de julio de 2013 ción de un terminal de buses.
Tipo: Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad
Partes: Red televisiva Megavisión S.A. con Consejo Rol: 2357-2012, de 4 de julio de 2013
Nacional de Televisión Partes: Leyla Chahin y otros con Consejo de Defensa Doctrina
Ministros: Sres. Omar Astudillo Contreras, Enrique del Estado Dictamen Nº 43.251, de 8 de julio de 2013
Durán Branchi y Abogada Integrante Claudia Ministros: Hernán Vodanovic, Marisol Peña, Francis-
Schmidt Hott co Fernández, Carlos Carmona, Iván Aróstica, Gon- I. Junto con no dar cumplimiento al objeto para el
zalo García y Juan Romero y María Luisa Brahm cual le fue otorgada la concesión marítima, continuó
Doctrina usufructuando de la misma luego de su extinción, sin
La dignidad no ha sido definida por el constituyente Doctrina haber requerido oportunamente su renovación, lo que
ni por el legislador. La doctrina enseña que se trata de Son normas legales las que disponen el beneficio de la determina que ese municipio sea considerado ocupan-
un rasgo distintivo de los seres humanos respecto de remuneración completa durante el goce de la licencia te ilegal de la zona en comento. No obstante, se advier-
los demás seres vivos, siendo una calidad integrante e médica, la que sólo se otorga en el caso del permiso te que presentó una solicitud de concesión marítima,
irrenunciable de la condición humana, la que constitu- posnatal maternal y no en el posnatal parental. Lo con uso de mejora fiscal, sobre un sector de terreno de
ye a una persona como un fin en sí misma, impidiendo establecido en el art. 153 del D.F.L. Nº 1, de Salud, re- playa ubicado en la localidad de Carelmapu, con el ob-
que sea considerada un instrumento medio para otro confirma desde el ángulo de las entidades obligadas jeto de operar una planta elevadora de aguas servidas,
fin, dotándola de la posibilidad del pleno desarrollo al pago del subsidio por incapacidad laboral temporal reconociendo además, en la misma presentación, su
de la personalidad humana. La dignidad humana derivado de licencia médica, en cualquiera de las hi- ocupación ilegal sobre la zona que pretende regula-
implica el necesario reconocimiento de que todos los pótesis en que ésta proceda sobre la base de licencia rizar. En relación con lo anterior, cabe hacer presente
seres humanos son iguales entre sí, principio al que se médica, que se aplica el Estatuto Administrativo, en que si bien la forma regular de obtener el uso de al-
términos de que “el derecho a licencia se regirá por
integran todos los derechos fundamentales reconoci- guno de los sectores que menciona el artículo 2º del
lo establecido en dicho cuerpo legal”. El beneficio se
dos constitucionalmente, por lo que la negación o el Decreto con Fuerza de Ley Nº 340, es a través de una
acuerda por el uso de licencia médica y no por el per-
desconocimiento de uno, de algunos o de todos estos concesión otorgada en forma previa a la ocupación,
miso posnatal en especial. Dado que sólo el permiso
derechos significa la negación y el desconocimiento de posnatal maternal se otorga bajo la forma de licen- resulta perfectamente posible otorgar una concesión
la dignidad humana en su ineludible e integral gene- cia médica, dicho beneficio no se extiende al permiso marítima a quien incurra en ocupación ilegal, regulari-
ralidad. En consecuencia, no puede sostenerse que los posnatal parental, por el solo mérito del art. 153 cita- zando su uso con las consecuencias que contempla el
contornos jurídicos de la dignidad de la persona son do. Es por ello que el inc. 2º del referido art 153 señala artículo 60 del mismo cuerpo legal.
vagos, toda vez que su respeto se encuentra en la ob- que: “Estos trabajadores tendrán derecho, durante el
servancia de los Derechos Humanos. En este contexto, goce de la licencia, a la mantención del total de sus II. El artículo 11 del decreto Nº 2, de 2005, del Ministerio
el artículo 33 de la ley Nº 19.733, que prohíbe la divul- remuneraciones y su pago corresponderá al Servicio de Defensa Nacional, Reglamento sobre Concesiones
gación de la identidad de los menores de edad que se o Institución empleadora, sin perjuicio de lo dispuesto Marítimas, previene que las concesiones marítimas se
encuentran vinculados a un delito, es un ejemplo de en el artículo 12 de la ley Nº 18.196”. Es decir, no proce- otorgarán sin perjuicio de los estudios, declaraciones
consagración legal de la forma como se debe actuar de subsidio sino remuneración, aunque el monto del y permisos o autorizaciones que los concesionarios
en general para resguardar sus derechos a la vida pri- subsidio se traspasa al empleador público. La norma deban obtener de los organismos públicos y/o muni-
vada, honra y reputación, conforme a las disposiciones impugnada, es irrelevante, porque no por su aplica- cipales para la ejecución de ciertas obras, actividades
de la Convención sobre los Derechos del Niño, que los ción existe tope para el subsidio por el permiso posna- o trabajos, de acuerdo con las leyes o reglamentos
órganos administrativos del Estado están llamados a tal parental, sino por lo dispuesto en el inciso primero vigentes, incluidos los de impacto ambiental cuando
proteger (considerandos 4º a 6º). del mismo art. 6º, según el cual los funcionarios del corresponda. De la disposición legal citada preceden-
sector público a que se refiere el inciso primero del art. temente se desprende que no basta con la obtención
Se ajusta a derecho la multa aplicada por exhibir una 194 del Código del Trabajo, tendrán derecho al permi- de una concesión marítima para materializar el pro-
so posnatal parental y al subsidio que éste origine en yecto objeto de la misma, ya que el concesionario debe
entrevista a los padres de una menor víctima de un de-
los mismos términos del artículo 197 bis del referido
lito que afectaba su derecho a la indemnidad sexual, obtener los estudios, declaraciones y permisos o auto-
Código. A este subsidio se le aplicarán las normas co-
puesto que quienes los conocen descubrirían la iden- rizaciones de los organismos públicos y/o municipales
rrespondientes del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44,
tidad de la niña, situación que vulnera sus derechos a del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, que para la ejecución de ciertas obras, trabajos o acti-
la vida privada, honra y reputación, constituyendo ello norma, esta última, que es la que establece el tope de vidades exige la normativa vigente.
una negación de su integridad (considerando 9º). la cuantía (Cs. 21 y 22).
Cita online: CL/JADM/772/2013
Cita online: CL/JUR/1473/2013 Cita online: CL/JUR/1511/2013
Normativa relevante citada:
Normativa relevante citada Normativa relevante citada: Artículo 2º de Decreto con Fuerza de Ley Nº 340; ar-
Arts. 1º de la CPR; 1º de la ley Nº 18.838; 33 de la ley Ley Nº 20.545; art. 153 del D.F.L. Nº 1, de Salud, de tículo 11 de Decreto Nº 2, de 2005, del Ministerio de
Nº 19.733. 2006. Defensa Nacional.

5
 tribuna semana del 15 al 19 de JULIO de 2013

Principales lineamientos
jurisprudenciales de la
responsabilidad por falta de
servicio de la Administración
médico-sanitaria
.....................................................................................................................................................................................................................

Jaime Moreno Molinet

Abogado y profesor universitario
Libro destacado
.......................................................................................
En los últimos años, la jurisprudencia ha venido con-
solidando una serie de decisiones en el ámbito de la “…tengo la convicción de que las LA FORMACIÓN DEL
CONSENTIMIENTO EN LOS
responsabilidad de la Administración médico-sanitaria bases de la responsabilidad de la CONTRATOS INTERNACIONALES
(en adelante AMS). Estas constantes reafirmaciones
judiciales se manifiestan en la determinación de la na- Administración médico-sanitaria, Autor: Jorge Schleyer Alt
turaleza de esta responsabilidad, en su fundamento y
configuración, además de otros aspectos relevantes,
se encuentran definidas y suficien- ISBN: 978-956-346-367-5

como por ejemplo, la naturaleza jurídica del proceso temente asentadas, como para Edición: 1ª edición, julio de 2013

de mediación previa. que los Poderes Públicos partici- Considerando que la Convención de Viena sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías de
En lo que sigue, mostraré algunos de los principales
lineamientos jurisprudenciales de la responsabilidad
pen activamente del debate. En 1980 fue incorporada a nuestra legislación hace
médica estatal, extraídos –en su gran mayoría– de los este sentido, la dictación de la Ley más de dos décadas, es que, en base al estudio
fallos de Tribunales Superiores de Justicia. realizado intentaremos demostrar que el obje-
Nº 20.584 sobre Derechos y Debe- tivo perseguido a través de su incorporación a
1º. La CPR establece un Principio, pero no la naturaleza
y fundamento de la responsabilidad de la AMS, cuya re- res de los Pacientes constituye un nuestro ordenamiento no ha sido cumplido. Por
diversas razones, entre ellas el desconocimien-
gulación viene dada por la ley Nº 19.966. La Corte Su- enorme avance, pero no es suficien- to de la norma misma y su consiguiente falta de
prema ha sostenido reiteradamente: “…que si bien los
aludidos preceptos constitucionales (arts. 6º y 7º) reco- te de cara a las necesidades de la aplicación por nuestros tribunales, hemos deja-
do a un lado un instrumento de innegables ven-
nocen el principio de la responsabilidad del Estado, en población”. tajas prácticas en materias comerciales. Así, en
modo alguno establecen su naturaleza, remitiendo a el ámbito de análisis del presente trabajo, la for-
la ley su determinación…”1 (la legislación especial viene mación del consentimiento, su implementación
dada por la ley Nº 19.966). Es más: “…el art. 38º inciso representaría un beneficio extraordinario, pues
segundo de la Constitución Política de la República, no sabilidad5. Recientemente, la Corte Suprema estable- la misma se encuentra dotada de una normativa
constituye el fundamento de la responsabilidad del Es- ció: “…que en lo fundamental, la falta de servicio es el flexible, creada por y para los operadores del trá-
tado… tiene como propósito establecer la competencia factor de atribución general de responsabilidad patri- fico internacional quienes son, en definitiva y por
de los tribunales para conocer de la actividad adminis- monial de la Administración, vale decir el fundamento razones lógicas, los llamados a regir la materia.
trativa… Ese y no otro es su sentido”2. jurídico en cuya virtud los costos de los daños sufridos
por un particular son asumidos por aquélla, conforme
2º. Es una responsabilidad que recae directamente en la disponen los artículos 4º y 42 de la ley Nº 18.575… y
AMS, no en el funcionario que ocasionó el daño aún por 38 de la ley Nº 19.966. Para su procedencia es nece-
falta personal. Una interpretación armónica de los arts. 5º. Mediación previa y obligatoria ante el Consejo de
sario que se acredite, por quien la alega, el mal funcio- Defensa del Estado. Luego de una vacilante jurispru-
38/ley Nº 19.966 y 42º/ley Nº 18.575, nos lleva a con- namiento del servicio, el funcionamiento tardío o el no
cluir que la responsabilidad recae siempre en la AMS, dencia, hoy por hoy, ya no existen dudas acerca de la
funcionamiento del mismo; que esta omisión o acción naturaleza y obligatoriedad del proceso de mediación
sin perjuicio de que en los casos en que el funcionario – defectuosa haya provocado un daño al administrado; y,
si es que ha sido identificado y probada su culpa en jui- instaurado por la ley Nº 19.966. En efecto, la Corte Su-
en fin, que la falla en la actividad del ente administra- prema reafirmó recientemente: “…que la mediación es
cio– haya incurrido en falta personal, el Estado podrá tivo haya sido la causa del daño experimentado, todo
repetir en su contra. Así, la Corte Suprema sostuvo: “… un trámite previo y obligatorio, no siendo posible dar
por disponerlo así la ley…”6. curso a una demanda que pretenda hacer efectiva la
que la víctima de un hecho dañoso producido por falta
de servicio, al demandar indemnización, no persigue la 4º. La “culpa del Servicio” se construye de acuerdo al responsabilidad del Estado en materia sanitaria sin
responsabilidad personal del o de los funcionarios que estándar de funcionamiento normal que se puede exigir cumplir con aquél”8.
hubieran intervenido en el hecho, sino directamente razonablemente a un Servicio Público moderno. Es bien Tras esta breve exposición de lineamientos, tengo la
la del Servicio de Salud en cuanto órgano…”3. Asimis- conocido entre nosotros la máxima: “a lo imposible na- convicción de que las bases de la responsabilidad de la
mo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso dijo: “…que die está obligado”. Por lo mismo, no resulta razonable AMS se encuentran definidas y suficientemente asen-
todo daño causado por dicha mala organización, mal ni conveniente desde el punto de vista financiero exi- tadas, como para que los Poderes Públicos participen
funcionamiento u omisión en la prestación del servicio gir una diligencia extrema a nuestros Servicios de Sa- activamente del debate. En este sentido, la dictación
por los entes públicos, responde a la acción u omisión lud para poder eximirse de responsabilidad, así como de la Ley Nº 20.584 sobre Derechos y Deberes de los
de una persona física, constituida por sus funciona- tampoco resulta sensato para las víctimas tener que Pacientes constituye un enorme avance, pero no es su-
rios, evento en el cual el órgano público responde en demostrar una culpa grave del Servicio para ver sa- ficiente de cara a las necesidades de la población. Así,
todo caso por el hecho de sus agentes. NO interesa tisfecha su pretensión indemnizatoria. Por ello, nues- entre otras cosas, podrían establecerse estándares que
en la falta de servicio la actuación de la persona del tra jurisprudencia mayoritaria ha entendido, “…que el rijan la actividad médica con mayor precisión (proto-
funcionario”4. determinar si existe o no falta de servicio corresponde colos y reglamentos); realizar estudios de factibilidad
a una apreciación exclusiva del juez y para ello él de- financiera para la eventual creación de mecanismos de
3º. Es una responsabilidad que se funda, por regla ge- berá comparar la actuación sometida a su considera-
neral, en un factor subjetivo de atribución que debe ser aseguramiento o bien un sistema que asegure en de-
ción con lo que debiera ser el funcionamiento normal y terminados casos una indemnización automática para
probado en juicio por quien lo alega. Sin duda que la regular del establecimiento hospitalario, de acuerdo a
consolidación de esta premisa fue uno de los mayores víctimas de ciertos eventos adversos (v.gr. infecciones
las leyes y reglamentos que lo rijan y en función de su intrahospitalarias, contaminación con productos he-
hitos sobre la materia. Ya tuvimos la oportunidad de finalidad institucional”7.
demostrar que la jurisprudencia chilena nunca aplicó moderivados); en fin, sea cual sea el camino que es-
más que nominativamente la tesis objetiva de respon- cojamos emprender, no debemos olvidar que nuestro
5
Tesis sostenida en CÁRDENAS VILLARREAL, Hugo y MORENO MOLI- sistema de salud da cobertura a casi el 80% de la po-
NET, Jaime, Responsabilidad médica. Estándares jurisprudenciales de la blación nacional y es tarea de todos mejorarlo.
1
C.S, 14.10.2008, Rol Nº 1.976-2007 y en sentido similar en 30.04.2003, falta de servicio, Abeledo Perrot - LegalPublishing, 2011, pp. 47 y ss.
Rol N° 1.290-2002. 6
C.S (stc. Cas.), 04.06.2013, Rol Nº 2.407-2012. En sentido similar,
2
Idem. En el mismo sentido, tres fallos de la C.Concep., 31.08.2009, Rol C.S (stc. reemp.), 11.06.2013, Rol Nº 7.434-2012; C.S., 10.06.2013, Rol
Nº 1.089-2008, 16.12.2009, Rol Nº 10-2009 y 14.12.2009, Rol Nº 735- Nº 9.554-2012; C.S., 08.04.2013, Rol Nº 852-2010; C. San Miguel, 9.554-2012; C.S., 29.04.2013, Rol Nº 9.097-2012; C.S., 08.04.2013, Rol
2009. 17.10.2012, Rol Nº 609-2012; C.S., 29.04.2013, Rol Nº 9.097-2012; C. Nº 852-2010; C. Concep., 29.06.2012, Rol Nº 469-2012.
3
C.S., 18.01.2006, Rol Nº 4.277-2005. En sentido similar C.Arica, Concep., 29.06.2012, Rol Nº 469-2012. C.S., 29.04.2013, Rol Nº 9.097-2012. En el mismo sentido, C. Concep.,
8

03.01.2013, Rol Nº 380-2012. 7

C. Concep., 03.08.2009, Rol Nº 1.569-2008. En el mismo sentido, C.S. 26.09.2006, Rol Nº 984-2006 y C. Stgo., 09.05.2008, Rol Nº 4.926-
4
C.Valpo., 01.07.2011, Rol Nº 2.094-2010. (stc. reemp.), 11.06.2013, Rol Nº 7.434-2012; C.S., 10.06.2013, Rol Nº 2007.

6
 semana del 15 al 19 de JULIO de 2013 tribuna

ALGUNOS ASPECTOS RELEVANTES impericia, cirugía innecesaria, error en la extracción

o en la operación (equivocación en operación de ca-
dera), intervención incompleta, falta de asepsia del
DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA hospital, etcétera . Todos los supuestos precedentes
son criterios de imputabilidad objetiva, que operan
.....................................................................................................................................................................................................................
tanto en la responsabilidad contractual como extra-
contractual; pero que obedecen más a una respon-
RODRIGO BARCIA LEHMANN
sabilidad civil estatutaria, que no debe confundirse
Doctor en Derecho Civil, Magíster en economía y análisis económico del derecho e investigador de la
con la responsabilidad infraccional, pero que puede
Universidad Finis Terrae
derivar de ella.
I. INTRODUCCIÓN levancia que se presenta respecto de un ilícito civil IV. ALGUNAS CONCLUSIONES
cualquiera. Acá, en la responsabilidad médica, la
Una de las responsabilidades profesionales que más El tratar de solucionar problemas de responsabili-
responsabilidad contractual no absorbe a la respon-
se ha desarrollado en los últimos años, en Chile y el dad médica, recurriendo a la clasificación entre res-
sabilidad extracontractual. Por ello no es criticable
mundo, es la responsabilidad médica. Ella es como ponsabilidad contractual y extracontractual, se nos
que un gran número de sentencias hayan calificado
una especie de mar sin orillas que aborda la distin- presenta, conforme a lo ya señalado, como inade-
la responsabilidad del galeno como extracontrac-
ción entre error y culpa; el consentimiento informa- cuado y ello nos lleva a concluir lo siguiente:
tual en supuestos que ella era claramente contrac-
do; el secreto profesional; la distinción entre causa-
tual5. Lejos de esto, lo que permite determinar la a. La falta de relevancia del contrato de prestación
lidad fáctica y jurídica; las obligaciones de medio y
responsabilidad médica es el entrampado de reglas, de salud es evidente, desde que las eximentes y ate-
resultado, por una parte, y la teoría de la carga di-
principios y normas que regulan la lex artis, más que nuantes de responsabilidad no tendrán efecto por
námica por la otra; la unidad de la responsabilidad
la distinción entre estas fuentes de las obligaciones. adolecer de objeto ilícito por recaer sobre la salud
civil (unidad de criterios de imputabilidad, prescrip-
ción, etc.); la responsabilidad por el hecho ajeno (el III. LA RESPONSABILIDAD ESTATUTARIA Y LOS o el cuerpo.
médico tratante responde por su equipo médico) y, CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA b. No parece razonable desechar demandas por
finalmente, los modernos criterios de imputabilidad error en la calificación jurídica de la responsabilidad,
La responsabilidad civil modernamente, que por
objetiva, que se traduce en infracción a los protoco- porque la responsabilidad médica obedece más a
cierto aún sigue siendo subjetiva, se construye sobre
los médicos (de intervención, investigación, procedi- un estatuto protector de la vida y la salud, más que a
la culpa o negligencia, pero comprendida de forma
mentales, etc.), culpa anónima o déficit asistencial la lógica del intercambio negocial propio de un con-
objetiva o si se quiere conforme a lo que se ha de-
(errores organizacionales), la culpa virtual, la pérdi- trato. Por ello, la causal de casación por ultra petita,
nominado como criterio de imputabilidad objetiva.
da de una chance u oportunidad, la teoría del riesgo por calificar la responsabilidad de una forma distinta
De este modo, se objetiviza la conducta del deudor
permitido, la prohibición de regreso, la posición de al libelo, debe desecharse.
o victimario y se contrapone con un comportamiento
garante y el fin de la norma.
ideal (LUNA, pp. 351-494). c. Las formas de imputar responsabilidad al equipo
II. LA UNIDAD DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL médico, conforme a la clasificación dual de la res-
Entre nosotros el criterio de imputabilidad objetivo
Uno de los aspectos más relevantes de la responsa- más relevante es “la falta de servicio”. Este criterio ponsabilidad, lleva a conclusiones poco coherentes,
bilidad moderna es que ella se aleja de la distinción permite comparar una conducta concreta de la ad- como si se entiende que la responsabilidad contrac-
entre responsabilidad contractual y extracontrac- ministración con el comportamiento regulatorio exi- tual da lugar a una responsabilidad simplemente
tual. Así, dicha clasificación ha sido criticada por gido a ella en abstracto. Esta es naturalmente una conjunta o que la responsabilidad extracontractual
artificial por una serie de autores, entre los que se forma de responsabilidad subjetiva por cuanto, ade- da lugar a la solidaridad .
destaca LARROUMET 1. En este mismo sentido, por más de concurrir una causalidad material o fáctica, BIBLIOGRAFÍA CITADA
citar sólo un autor relevante, BARROS señala que la se debe cumplir con un criterio axiológico de impu-
distinción entre responsabilidad contractual o extra- tación al deudor o victimario (BARCIA, pp. 113-126). ALONSO TRAVIESA, María Teresa, El Problema de la
contractual, salvo la prescripción, respecto de la res- Concurrencia de responsabilidades, Fundación Fue-
La responsabilidad médica, de acuerdo a lo seña- yo, LexisNexis, 2006, Santiago de Chile.
ponsabilidad del galeno, es un asunto de relevancia
lado precedentemente, se entiende de mejor forma
menor (BARROS, P. 657)2. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, “Algunas Considera-
conforme a la noción de deber jurídico o a incum-
Lo que caracteriza a la responsabilidad médica es su plimiento estatutario, independientemente que ella ciones de la Relación de Causalidad Material y Ju-
carácter de estatutaria, que la lleva a que sea difícil pueda tener su origen en el solo incumplimiento del rídica en la Responsabilidad Civil Médica”, en: Cua-
subsumirla exclusivamente en la responsabilidad contrato (como si la operación no se realiza por ne- dernos de Análisis Jurídicos: Colección de Derecho
contractual3, a pesar que se haya acordado un con- gligencia), o en la responsabilidad extracontractual Privado, Tomo VI: Responsabilidad Médica, Facultad
trato entre las partes. Así, la responsabilidad de los (en ausencia de contrato). La lógica del incumpli- de Derecho de la Universidad Diego Portales, Edi-
médicos está constituida por un entrampado regu- miento de deberes estatutarios opera conforme a ciones Universidad Diego Portales, Escuela de De-
latorio de índole diverso que comprende la respon- una responsabilidad estatutaria, que por medio de recho, Santiago de Chile, 2010, pp. 85-126.
sabilidad administrativa, sanitaria, civil, infraccional la ley o la jurisprudencia, va detectando compor- BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de Responsa-
y penal4. La sola calificación de la responsabilidad, tamientos exigibles, como los que provienen de no bilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile,
como contractual o extracontractual, es poco fruc- otorgar una información adecuada sobre el pronós- Santiago de Chile, 2006, § 50, pp. 656-694.
tífera. Ello se debe a que en la responsabilidad mé- tico de la enfermedad o sobre el estado de salud
dica se afecta la vida o la salud de los individuos y, o las alternativas de tratamiento; la violación del GALÁN CORTÉS, Julio César, Responsabilidad Mé-
por tanto, la relación entre médico y paciente no se secreto profesional, o el no conferir la asistencia y dica, Thomson Civitas, Segunda Edición, Navarra,
rige sólo por consideraciones contractuales. Así, el consejo debidos. Así, la responsabilidad estatutaria España, 2007.
Derecho Privado, que regula la responsabilidad civil, se construye sobre criterios de imputación objetiva LARROUMET, Christian, Teoría General del Contrato,
se ve fuertemente influenciado por otras áreas del que son concretos, como el que proviene del deber volumen I, Temis, Bogotá, Colombia, 1999.
Derecho. El que haya o no contrato no tiene la re- de llevar debidamente la ficha clínica del paciente,
el realizar un cotejo adecuado de las intervenciones LÓPEZ MESA, Marcelo, Primera Parte: Teoría Gene-
por parte del equipo médico y de las enfermeras, y ral de la responsabilidad civil médica en el Derecho
1
El referido autor señala que esta discusión ha revivido en el Derecho la calificación de la culpa infraccional, que se contra- argentino, francés, colombiano y comparado, en:
francés (LARROUMET, pp. 17 a 32). Modernamente la resurrección de
pone con un estándar conductual objetivo y determi- Tratado de responsabilidad médica, BELLO, CARRI-
esta añeja posición se basaría en que la responsabilidad contractual no
se diferencia de las otras fuentes de la responsabilidad civil, y obedece nado por la lex artis. Así, la culpa se determina por la LLO, CESANO, LÓPEZ y SANTOS, LÓPEZ MESA (Di-
a lo que se denominaba como tesis unitaria de la responsabilidad civil
negligencia, imprudencia o la impericia del galeno y rector), Editorial Ubijus y Legis, Colombia, 2007, pp.
(MOLINARI, pp. 15-19).
2
En igual sentido Alonso destaca la paulatina aproximación entre ambas su equipo médico (BARROS, pp. 672-674 y LÓPEZ, 1-394.
responsabilidades (ALONSO, p. 47).
3
La tendencia mayoritaria en Chile es a considerar esta responsabilidad, p. 191). Los supuestos que pueden llevar a ello pue- LUNA YERGA, Álvaro, La Prueba de la Responsabili-
por regla general, como contractual. den ser de distinta índole como: olvido de material dad Civil Médico-Sanitaria, Thomson, Civitas, Madrid,
4
Naturalmente que las responsabilidades, como la penal, administrativa
y civil se diferencian, pudiendo producirse responsabilidad civil sin que
en el interior del paciente (normalmente por infrac- España, 2004.
haya responsabilidad penal. Este era un inconveniente muy poderoso ción de protocolo de control de gasas por ejemplo),
en el Derecho francés por cuanto la sentencia absolutoria penal excluía MOLINARI VALDÉS, Aldo, De la Responsabilidad Ci-
la responsabilidad civil (GALÁN, p. 148), situación que se corrigió me- vil al Derecho de Daños y Tutela Preventiva Civil, Lexis-
diante la Ley 2000-647 de 10 de julio que disoció la culpa civil de la 5
Ello básicamente para dar lugar al daño moral, sobre todo cuando no se
penal (art. 4-1 del CPP). aceptaba dicho daño en la responsabilidad contractual. Nexis, Santiago de Chile, 2004.

7
 semana del 15 al 19 de JULIO de 2013 tribuna

Responsabilidad civil médica “Es hoy un criterio generalmente

y falta de consentimiento compartido por la doctrina y la ju-
risprudencia que el cumplimiento
informado* de los derechos de los pacientes a
..................................................................................................................................................................................................................... ser informados, y a consentir pre-
Enrique Rubio Torrano viamente una intervención o un
Catedrático de Derecho civil. Abogado
tratamiento, constituye una ma-
La Ley 41/2002, de 14 de noviembre (RCL 2002, meses antes había sufrido un traumatismo cervical.
2650), básica reguladora de la autonomía del pa- La Audiencia Nacional (JUR 2003, 58615) había des-
nifestación más de la lex artis o
ciente y de derechos y obligaciones en materia de estimado el recurso al no considerar probada una diligencia profesional exigible. Por
información y documentación clínica, ofrece inte- causa de un daño antijurídico que permitiera imputar
resantes novedades en la regulación de la relación la responsabilidad a la Administración sanitaria.
tanto, el incumplimiento total o
médico-paciente, en parte impulsadas por la en- Por lo que respecta a la indeterminación causal, el parcial de tales deberes constituye
trada en vigor el 1 de enero de 2000 del Convenio
del Consejo de Europa para la protección de los
TS aplica la doctrina del daño desproporcionado, y
en cuanto a la total ausencia de información el TS
una incorrección en la prestación
derechos humanos y la dignidad del ser humano recuerda que: del servicio sanitario por la que, en
respecto de las aplicaciones de la biología y la me-
dicina (RCL 1999, 2638, 2822) (Convenio de Oviedo,
“la recurrente fue sometida a una intervención qui- principio, se debe responder”.
rúrgica en el Hospital Doce de Octubre que compor-
suscrito el 4 de abril de 1997). Este texto produjo el
taba los riesgos inherentes a cualquier operación,
efecto de intensificar el proceso de reflexión acerca
de la adecuación al mismo de las normas españolas más los que eran propios de ella, y que, además,
caso de que el resultado dañoso ocasionado carezca
preexistentes sobre los derechos de los ciudadanos podía conllevar otros derivados de la especial situa-
de relación de causalidad con la falta de información,
en su condición de pacientes, y puso en marcha un ción de la paciente que meses antes había sufrido un
por ser presumible que el paciente se habría someti-
proceso de legislación autonómica y estatal del que accidente de tráfico del que ya estaba repuesta pero
do a la misma intervención en el caso de haber reci-
han resultado, además de la citada ley de 2002, las que en un primer momento obligó a la colocación de
bido la debida información por sí o por medio de sus
correspondientes leyes de las comunidades autóno- un collarín en la zona en la que iba a ser intervenida”.
representantes, según los casos (así, STS –Sala de lo
mas con competencia en la materia. Se considera probado que la paciente “no recibió la
Civil–, de 10 de noviembre de 1997 [RJ 1997, 7868]).
menor información en torno a la intervención que se
En paralelo a la normativa sobre información clínica le iba a realizar y de la que derivaron las consecuen- La invocación del daño moral es otro de los argu-
y consentimiento informado se ha venido elaboran- cias ya conocidas” ni otorgó el preceptivo consenti- mentos que se han esgrimido para sustentar la res-
do una doctrina jurisprudencial, no excesivamente ponsabilidad civil. La STS de 4 de abril de 2000 (RJ
miento informado.
uniforme, sobre el consentimiento informado, parti- 2000, 3258) (Sala Tercera) considera la ausencia de
cularmente a propósito de supuestos de responsabi- “En esas circunstancias –continúa el TS– no es po- consentimiento informado en los casos de interven-
lidad civil sanitaria. sible concluir que ante el desconocimiento absoluto ciones que supongan un riesgo grave para la salud
de lo que se le iba a hacer y de las consecuencias como un daño moral grave por sí mismo para la sa-
El derecho a la información clínica o asistencial pre-
de todo orden que podían producirse, no necesaria- lud, independientemente de que dicho riesgo se con-
senta una configuración autónoma respecto al de-
mente negativas sino en principio beneficiosas para crete o no, en cuanto dicha falta de consentimiento
recho del paciente a decidir –en su caso y sobre la
la paciente, no puede inferir que lo ocurrido fue un coloca al paciente en una situación de inconsciencia
base de la información recibida– acerca del someti-
accidente imprevisible que libera de toda responsa- frente a una situación de grave riesgo, le impide to-
miento a la aplicación de una técnica, intervención o
bilidad a la Administración y que los perjuicios pa- mar decisiones en relación con el tratamiento, o le
tratamiento determinados. Parece claro que resulta
decidos eran un daño que la demandante tenía el impide adoptar medidas de prevención en el orden
indudable que únicamente sobre la base de una in-
deber jurídico de soportar”. humano. Esta situación de inconsciencia –señala la
formación asistencial correcta puede a su vez satis-
facerse el derecho del paciente a consentir de forma La omisión total de información se contempla por el sentencia citada– supone por si misma un daño mo-
consciente, pero ello no impide disociar ambas face- TS a pesar de que, como apunta la Inspección Mé- ral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado
tas de la actividad sanitaria, analizando con cierta dica, consta en la historia clínica una «Hoja de Au- de la intervención.
independencia los derechos en examen. torización de Diagnóstico y Tratamiento», si bien de Otra de tesis que recientemente ha tenido eco es la
contenido genérico. Dicha hoja, además, fue firmada denominada teoría de la pérdida de oportunidad.
Es hoy un criterio generalmente compartido por la
por el padre de la paciente mayor de edad. Sobre De acuerdo con ella, no puede establecerse una re-
doctrina y la jurisprudencia que el cumplimiento de
este particular, aclara el Alto Tribunal que la Admi- lación de simetría entre la negligencia del médico y
los derechos de los pacientes a ser informados, y a
consentir previamente una intervención o un trata- nistración vulneró de modo flagrante lo dispuesto el daño a la salud del paciente, puesto que aquélla
miento, constituye una manifestación más de la lex en la Ley General de Sanidad (RCL 1986, 1316) por simplemente disminuye las probabilidades de cura-
artis o diligencia profesional exigible. Por tanto, el in- omitir información a la paciente “que era quien había ción o supervivencia, esto es, una pérdida de oportu-
cumplimiento total o parcial de tales deberes cons- de recibirla, puesto que era mayor de edad y estaba nidades para el paciente, que el Tribunal debe pon-
tituye una incorrección en la prestación del servicio en pleno uso de sus facultades para comprenderla y derar en función de las circunstancias concurrentes,
sanitario por la que, en principio, se debe responder. tomar las decisiones que tuviera por convenientes”. pero tomando directamente como base para la va-
Así, la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) En estos últimos años, el Tribunal supremo ha acudi- loración el daño a la salud padecido. Concretando
de 20 de septiembre 2005 (RJ 2005, 7503) pone do a diversos expedientes para fundar la responsa- el riesgo acerca del cual no se informó, la indemni-
fin a un proceso en que la recurrente solicitaba una bilidad en caso de ausencia o invalidez del consenti- zación debe cuantificarse exclusivamente en función
cuantiosa indemnización a consecuencia de la tetra- miento informado. Así, ha acogido la tesis de la falta del valor de la pérdida de oportunidades de curación
plejia que se le aprecia –a los 21 años de edad– en de nexo causal, conforme a la cual la obligación de o supervivencia y no por la integridad del daño a la
el postoperatorio de una intervención de resección informar el daño a la salud producto de una inter- salud sufrido por el paciente a raíz de la actuación
traqueal. No quedan claras las causas concretas de vención médica depende de la existencia de un nexo médica. La pérdida de oportunidades se valora ha-
la lesión medular que afecta a la recurrente, que dos de causalidad exclusivamente entre la infracción de ciendo un juicio de probabilidad en relación con la
la lex artis en que haya incurrido el profesional mé- opción de sustraerse a la intervención realizada o de
dico y el resultado dañoso producido. Aplicada esta optar por una alternativa terapéutica en el caso de
*
Extracto Publicación: Aranzadi Civil-Mercantil num. 3/2012 parte Co-
mentario. Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2012. WESTLAW ESPAÑA: doctrina a la ausencia de consentimiento informado, haber conocido plenamente los riesgos personales,
BIB 2012\915. se concluye que no da lugar a la indemnización en el probables o típicos de la intervención.

Director: Luis Cordero Vega / Representante Legal: María José Gelcich E. – Luis Cordero V. / Equipo Editorial LegalPublishing - THOMSON REUTERS: Verónica Barrera M.; Belén Caneiro D.; Francesca De Ferrari M.; Rosa Muñoz E.;
Pamela Patiño M.; Pablo Valladares L.; Tamara Vives G. / Diseño: Aníbal Serrano J. – Olaya Fernández A.
Teléfono: 510 5000 Fax: 510 5252 Dirección: Miraflores 383, piso 10, Torre Centenario, Santiago, Chile.
Sitio web: http://www.lasemanajurídica.cl
Las opiniones vertidas por colaboradores, como cualquier texto firmado, sólo comprometen la responsabilidad de sus autores y no representan necesariamente la opinión de La Semana Jurídica.