Decisión Controversias Diseño, Plazo y Financiera

COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Convenio 006 de 2012

ANEPM - CONSORCIO HHA
DECISIÓN
Junio 17 de 2019
Agotado el trámite correspondiente y dentro de la oportunidad prevista para el

efecto, procede la Comisión para la Resolución de Controversias derivadas del
Convenio 006 de 2012 (en adelante “LA COMISIÓN”), celebrado entre AGUAS
NACIONALES EPM S.A. E.S.P. (en adelante “ANEPM”) y el CONSORCIO AGUAS DE
ABURRÁ HHA (en adelante “EL CONSORCIO”), integrada por los doctores SONIA
ELIZABETH ROJAS IZÁQUITA, GONZALO ECHEVERRI PALACIO y RUBÉN ANTONIO
MORALES RUIZ, a decidir de fondo unas Controversias.
CAPÍTULO PRIMERO
ANTECEDENTES
I. OBJETO DE LA PRESENTE DECISIÓN
En la actualidad se tramitan ante LA COMISIÓN tres (3) controversias, todas ellas

presentadas por EL CONSORCIO el 8 de agosto de 2017. Estas controversias se
refieren a (i) diseños (en adelante “Controversia de diseños), (ii) ampliación del
plazo (en adelante “Controversia de plazo”), y (iii) aspectos financieros (en
adelante “Controversia financiera”).
La presente Decisión versará sobre estas tres (3) controversias, con exclusión de
algunos aspectos de la Controversia Financiera que ya fueron resueltos por LA
COMISIÓN, tal como se explicará en el acápite siguiente.
II. TRÁMITE DE LAS CONTROVERSIAS
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1. El 8 de agosto de 2017 el CONSORCIO presentó tres reclamaciones, que

denominó: “Controversia de mayor plazo”, “Controversia de diseños” y
“Controversia financiera”.
2. Por correo electrónico del 9 de agosto de 2017, la Presidente de LA COMISIÓN

remitió el siguiente mensaje a las Partes:
“Respetados señores:
De conformidad con lo establecido en la cláusula 20 del CONVENIO 006 DE

2012, modificada por el AMB 14, en mi calidad de calidad de Presidente de la
Comisión de Resolución de Controversias, me permito notificarles que la
Comisión encuentra que las tres controversias presentadas por el CONSORCIO
reúnen los requisitos establecidos en el numeral 20.4.1 de la citada AMB y que
no existe motivo de inadmisión, de acuerdo con dicha cláusula.
Así mismo, de conformidad con lo establecido en el numeral 20.4.1.2 del AMB

14, el término para que AGUAS NACIONALES EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN
S.A. E.S.P. responda por escrito las exposiciones de las controversias
presentadas por el CONSORCIO (las contestaciones) vence el día 30 de agosto de
2017.
Finalmente nos permitimos notificarles que el día 18 de agosto a las 10:00 a.m.
se llevará a cabo una audiencia, a la cual deberán asistir los representantes
legales de las partes y sus apoderados. La misma se realizará en las oficinas de
la PTAR BELLO y se solicita a las partes prestar su colaboración para la
realización de esta audiencia, especialmente contar con medios electrónicos
para la grabación -imagen y sonido- de dicha audiencia.
Les agradezco a los destinatarios confirmar el recibido del mismo”.
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3. El 18 de agosto de 2017, por citación de LA COMISIÓN, se realizó una audiencia

en la que las Partes acordaron modificar el procedimiento para el trámite de las
Controversias y suspender los términos hasta el 4 de septiembre de 2017, para
efectos de suscribir el Acta de Modificación Bilateral (AMB) en la que se
formalizarían los acuerdos alcanzados.
4. Mediante escrito remitido por correo electrónico a LA COMISIÓN el 1º de

septiembre de 2017, las Partes acordaron prorrogar la suspensión a la que se
refiere el numeral anterior hasta el 18 de septiembre de 2017.
5. El 15 de septiembre de 2017 las Partes suscribieron el AMB No. 38, mediante la

cual se modificó el procedimiento para el trámite de las Controversias
establecido en la Cláusula 20 del Convenio 006 de 2012. Allí se previó un
procedimiento especial para el trámite de la Controversia Financiera, conforme
al cual algunos aspectos de la misma serían decididos por LA COMISIÓN de
forma independiente a las Controversias de Diseños y a la Controversia de
Plazo.
6. Según lo previsto en el AMB No. 38, el 18 de junio de 2018 LA COMISIÓN

adoptó una Decisión relativa a algunos aspectos de la Controversia Financiera.
En consecuencia, están pendientes de resolver las Controversias de Plazo y de
Diseño, y la Controversia Financiera en aquellos aspectos que no fueron
resueltos por LA COMISIÓN en la Decisión mencionada en el numeral anterior
(en adelante “las Controversias en curso” o simplemente “las Controversias”).
7. Conforme a lo dispuesto en la cláusula 3ª, numeral 1º del AMB No. 38, ANEPM
dio respuesta a las Controversias en curso el 9 de enero de 2018.
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8. Según lo establecido en la cláusula 3ª, numeral 3º del AMB No. 38, el 9 de

marzo de 2018 LA COMISIÓN formuló preguntas a las Partes y solicitó unos
documentos, todo ello en relación con las Controversias en curso.
9. Mediante comunicación recibida por correo electrónico el 4 de mayo de 2018,

ANEPM informó a LA COMISIÓN que las Partes habían acordado celebrar la
audiencia correspondiente a las Controversias en curso en la semana del 30 de
julio al 3 de agosto de 2018.
10. Luego de varias comunicaciones cruzadas entre las Partes acerca del orden y la
duración de la audiencia prevista para las fechas antes indicadas, LA COMISIÓN
citó a las Partes a una reunión que se celebró el 16 de julio de 2018, en la cual
las Partes acordaron suspender la celebración de dicha audiencia para definir
posteriomente la fecha de su realización, y además formalizaron algunos
acuerdos en cuanto a su orden y duración.
11. Conforme a lo acordado en la reunión del 16 de julio de 2018, el 1º de agosto

de 2018 el CONSORCIO remitió vía correo electrónico una propuesta de agenda
para la audiencia.
12. El 16 de agosto de 2018, ANEPM remitió un correo electrónico manifestando

inconformidades frente a la propuesta de agenda enviada por el CONSORCIO. A
partir de allí las Partes se cruzaron distintas comunicaciones relacionadas con el
mismo asunto.
13. El 30 de agosto de 2018, ANEPM manifestó por correo electrónico que en

cuanto a la celebración de la audiencia, “la semana más cercana en la que todo
el equipo, incluidos los peritos, estamos disponibles es la semana del 21 al 25 de
enero de 2019”.
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14. Previo acuerdo entre las Partes y LA COMISIÓN, el 24 de septiembre de 2018 se

celebró una reunión para tratar, entre otros aspectos, lo relativo a la
programación y el orden de la audiencia pendiente. En dicha reunión las Partes
convinieron las fechas en que debían entregar las respuestas al cuestionario
formulado por LA COMISIÓN el 3 de marzo de 2018, así como las réplicas de
cada Parte a dichas respuestas. Igualmente, acordaron que “Si no fuera posible
modificar la fecha comunicada por la apoderada de ANEPM en el mail del 30 de
agosto de 2018, esto es, del 21 al 25 de enero de 2019, en esa semana se
tratarán las controversias de diseño y plazo y los días 28, 29 y 30 de enero de
2019 se tratará lo relativo a la controversia financiera”, según consta en el Acta
de la respectiva reunión.
15. Por correo electrónico del 1º de octubre de 2018, el CONSORCIO manifestó lo

siguiente en respuesta a la comunicación de ANEPM del 30 de agosto de 2018
sobre las fechas de la audiencia: “Aunque preferiríamos que las audiencias se
llevaran a cabo en una fecha más cercana, confirmamos que en las fechas
planteadas por el doctor Valencia, nuestros peritos tienen disponibilidad”.
16. Según lo acordado en la reunión del 24 de septiembre de 2018, ANEPM remitió

– mediante correo electrónico del 4 de octubre de 2018 – la propuesta de
agenda para la audiencia a celebrarse entre el 21 y el 25 de enero, y el 28 y el
30 de enero de 2019.
17. El 19 de octubre de 2018, el CONSORCIO remitió un correo electrónico

manifestando lo siguiente:
“Estimados:
Con el ánimo de avanzar en el acuerdo aceptamos la agenda propuesta, no sin
manifestar que al Consorcio le sigue pareciendo estrecho el tiempo para que las
partes hagan sus presentaciones a la Comisión, lo que con toda seguridad va a
obligar a que la Comisión utilice sus facultades de dirección de la audiencia para
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enrutarla. Entendemos que lo que no podría suceder es que la Comisión se

quede sin la suficiente ilustración, sobre puntos propuestos por cualquiera de las
partes, por una simple deficiencia de tiempo.
Saludos.
Andres Fernandez de Soto”.
18. Según lo acordado en la reunión de 24 de septiembre de 2018, el 9 de

noviembre de 2018 las Partes dieron respuesta a las preguntas formuladas por
LA COMISIÓN y allegaron los documentos correspondientes, y el 10 de
diciembre de 2018 cada Parte presentó su réplica a las respuestas entregadas
por la otra Parte.
19. Los días 21, 22, 23, 24, 25, 28 y 29 de enero de 2019, en el Centro de Arbitraje
de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicado en la Calle 76 No. 11 – 52, se
celebró la audiencia correspondiente a las Controversias en curso. La audiencia
se surtió en varias sesiones de acuerdo con lo establecido en el AMB No. 38 y lo
convenido por las Partes. Las distintas sesiones fueron grabadas mediante
sistema de audio y video, y en algunas de ellas LA COMISIÓN recibió
documentos de las Partes. Así mismo, LA COMISIÓN formuló preguntas a las
Partes.
20. Según lo acordado por las Partes en la última sesión de la audiencia, se

surtieron los siguientes trámites:
a. Los documentos aportados en la audiencia por cada Parte fueron

puestos en conocimiento de la otra Parte.
b. Corrió un plazo hasta el 12 de febrero de 2019 para que cada Parte
aportara nuevos documentos en relación con los documentos allegados
en la audiencia. Ambas Partes hicieron uso de este plazo aportando
nuevos documentos.
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c. El 26 de febrero de 2019 las Partes dieron respuesta a las preguntas

formuladas por LA COMISIÓN durante la audiencia y allegaron
documentos.
21. El 29 de marzo de 2019 fueron presentados por las Partes los escritos de cierre,
conforme a lo acordado en la última sesión de la audiencia.
III. TÉRMINO PARA ADOPTAR LA DECISIÓN
La presente Decisión se adopta de manera oportuna, tal como se explica a

continuación:
1. Según lo acordado por las Partes en el numeral 7º, cláusula 3ª del AMB No. 38,
“A partir del día siguiente al día en que se venza el término para que las Partes
presenten el escrito de cierre, la Comisión tendrá un (1) mes para decidir las
Controversias. La Comisión podrá ampliar el plazo para decidir por una sola vez,
hasta por 15 días calendario”.
2. Los escritos de cierre fueron presentados por las Partes, tal como se indicó, el
29 de marzo de 2019. Sin embargo, en la última sesión de la audiencia,
realizada el 29 de enero de 2019, las Partes convinieron lo siguiente (según
consta en la respectiva Acta): “Las partes acuerdan suspender el trámite desde
el 30 de marzo de 2019 y hasta el 30 de abril de 2019, en consecuencia, el
término inicial para que la Comisión decida las Controversias en curso, vence el
31 de Mayo de 2019”.
3. Mediante correo electrónico del 21 de mayo de 2019, LA COMISIÓN comunicó a

las Partes que haría uso de la facultad de ampliación del plazo para decidir
hasta por 15 días calendario, según lo estipulado en el numeral 7º, cláusula 3ª
del AMB No. 38.
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4. Por solicitud enviada por ANEPM mediante correo electrónico del 2 de junio de
2019, coadyuvada por EL CONSORCIO en esa misma fecha, se indicó a LA
COMISIÓN lo siguiente:
“Las Partes nos referimos al correo electrónico del pasado 21 de mayo, en el

cual la Comisión de Resolución de Controversias nos informó que hará uso de
la facultad contemplada en la cláusula 3a, numeral 7°, del AMB No. 38 con el
fin de ampliar el plazo inicial para adoptar la Decisión de las Controversias
hasta por 15 días calendario.
Las Partes de común acuerdo amablemente solicitamos a la Comisión

comunicar su Decisión sobre las Controversias solo el último día del plazo
previsto, esto es, notificar su Decisión a las dos Partes solamente el lunes 17
de junio de 2019, y no antes”.
CAPÍTULO SEGUNDO
CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN
RESPECTO DE LA COMPETENCIA DE LA COMISIÓN.
ANEPM señala que: “(…) la competencia de LA COMISIÓN se circunscribe a las

peticiones formuladas por EL CONSORCIO en sus escritos de controversia de plazo,
diseño y financieras presentados ante LA COMISIÓN el 8 de agosto de 2017. Las
peticiones del CONSORCIO no pueden ampliarse ni adicionarse durante el trámite
de la controversia y, por lo tanto, LA COMISIÓN no puede decidir peticiones
diferentes a las formuladas en los escritos de controversia. EL CONSORCIO, durante
el trámite de las controversias y, en particular, durante la audiencia, intentó
adicionar sus peticiones alegando supuestos perjuicios no reclamados en sus
escritos de controversia.”.
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Respecto de la anterior manifestación LA COMISIÓN debe señalar que sin que el

presente trámite constituya un proceso judicial, teniendo en cuenta los
pronunciamientos de la Corte Constitucional en el sentido de que en la Amigable
Composición se deben atender los principios del debido proceso y el derecho de
defensa. Por su parte, en las AMB´s 14 y 38 establecieron que LA COMISIÓN debe
fallar en derecho, por lo que se le da aplicación a lo establecido en el artículo 281
del Código General del Proceso, en cuanto señala que:
“La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones
aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla
y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo
exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del
pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en ésta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo

último.
En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del

derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse
propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por
la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que permita
considerarlo de oficio.”.
Tal y como se señaló en el acápite de antecedentes, LA COMISIÓN dio estricto

cumplimiento al procedimiento acordado por las partes y contenidos en las AMB
14 Y 38, y del trámite adelantado es claro que se garantizó el derecho de defensa y
el debido proceso para las partes, por lo que, atendiendo a dicho procedimiento y a
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la norma anteriormente señalada, entre otras, LA COMISIÓN adoptará la Decisión

que le corresponde.
Así mismo, cuando se hace referencia a ANEPM, puede tratarse de actuaciones u

omisiones de dicha entidad o del Interventor, quien, conforme a lo señalado en el
literal A del numeral 3.2.2. de la Sección VIII de las Condiciones Especiales de los
DDL´s, representa al Contratante, teniendo en cuenta, en todo caso lo señalado en
el literal C. de la misma cláusula.
Hecha la anterior precisión se debe señalar que si bien es cierto EL CONSORCIO

presentó de manera independiente tres reclamaciones a las que denominó: (i)
“CONTROVERSIA SOBRE LOS DISEÑO E INGENIERÍA”, (ii) “CONTROVERSIA POR EL
MAYOR PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO” y (iii) “CONTROVERSIA
FINANCIERA”, a continuación LA COMISIÓN se pronunciará sobre temas que, en su
entendimiento, tienen incidencia respecto de las tres controversias y que se deben
entender como el fundamento de la Decisión por la cual se resolverán las
pretensiones de las tres controversias y los medios de defensa propuestas respecto
de ellas, así:
EL CONTRATO Y LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN.
Conforme lo enseña el artículo 1602 del Código Civil, el contrato es ley para las
partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales.
Para el presente caso tenemos que ANEPM abrió la Licitación Pública LPI-N° PR-
2001-001 en los términos de los DDL y por comunicación S-2012-90000-00203 del
1° de marzo de 2012 ANEPM le notificó al CONSORCIO que se le adjudicó el
Contrato, en los siguientes términos:
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Las partes celebraron y están ejecutando el Convenio 006 de 2012, cuyo objeto es:
“El diseño, fabricación, suministro, montaje y pruebas en campo de los equipos
electromecánicos, la ejecución de las obras civiles y la puesta en marcha y
operación de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Bello”.
En el numeral 1.5 de las Condiciones Generales de los DDL se señaló: “Los

documentos que conformen el Contrato deberán considerarse mutuamente
explicativos. Para fines de interpretación, el orden de prioridad de los documentos
se ceñirá a la siguiente secuencia: (a) el Convenio, (b) la Carta de Aceptación, (c) la
Oferta, (d) las Condiciones Especiales, (e) las Condiciones Generales y (f) los
Requisitos de las obras.”.
En el numeral 1.1.1.1 de la Sección VII de las Condiciones Generales de los

documentos de licitación se estableció que: “Contrato es el Convenio, la Carta de
Aceptación, la Carta de la Oferta, estas Condiciones, las Especificaciones, los Planos,
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los Cronogramas y los demás documentos que se enumeran en el Convenio o en la

Carta de Aceptación.”.
Adicionalmente, durante el proceso de licitación los interesados formularon

preguntas a las cuales ANEPM dio respuestas y, en lo correspondiente, se
realizaron adendas.
En el presente caso tenemos que ninguna de las partes ha alegado la falta de

validez del Contrato, y de encontrarse algún vicio que llevara a esta situación, esta
COMISIÓN no sería competente para así declararlo, tal y como se señaló
anteriormente.
A su turno, los artículos 1618 y siguientes del Código Civil establecen las reglas de
interpretación de los contratos.
En este punto se debe traer a colación lo señalado por la Corte Suprema de Justicia
–Sala de Casación Civil-, con ponencia del Dr. Pedro Octavio Munar Cadena, en
sentencia del 4 de noviembre de 2009, Exp. 11001 3103 024 1998 4175 01, así:
“2.2. En consecuencia, para decirlo sin ambages, ciertas peculiaridades de los

referidos contratos, relativas a la exigua participación de uno de los contratantes en
la elaboración de su texto; la potestad que corresponde al empresario de imponer el
contenido del negocio; la coexistencia de dos tipos de clausulado, uno
necesariamente individualizado, que suele recoger los elementos esenciales de la
relación; y el otro, el reglamentado en forma de condiciones generales,
caracterizado por ser general y abstracto; las circunstancias que rodean la
formación del consentimiento; la importancia de diversos deberes de conducta
accesorios o complementarios, como los de información (incluyendo en ese ámbito
a la publicidad), lealtad, claridad, entre otros; la existencia de controles
administrativos a los que debe someterse; en síntesis, las anotadas singularidades y
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otras más que caracterizan la contratación de esa especie, se decía, le imprimen, a

su vez, una vigorosa e indeleble impronta a las reglas hermenéuticas que le son
propias y que se orientan de manera decidida a proteger al adherente
(interpretación pro consumatore).
Para no ahondar en fatigosas y complejas disquisiciones, que no vienen al caso, sea

oportuno resaltar que en punto del discernimiento de las estipulaciones
predispuestas la importancia de los tradicionales criterios hermenéuticos de índole
subjetiva (particularmente la norma del artículo 1618 del Código Civil), en cuanto
están enderezados a descubrir la común intención de los contratantes, se atenúan y
desdibujan, cabalmente, porque no tendría sentido indagar por ese querer mutuo a
sabiendas que el contenido del contrato refleja predominantemente la voluntad del
empresario; por el contrario, cobran especial relevancia, algunas pautas objetivas,
particularmente, la regla contra proferentem, que abandona el carácter subsidiario
que se le atribuye en el ámbito de los contratos negociados, para pasar a
convertirse en un principio de aplicación preponderante (artículo 1624 ibídem).
Igualmente, como los contratos de adhesión presuponen un alto grado de confianza

del adherente en la estipulación que se le ofrece, la cual ha de estar precedida por
el cabal cumplimiento de los deberes de corrección, lealtad y, especialmente, de
claridad que pesan sobre el proponente, es atinado colegir que el alcance que
corresponde a las cláusulas predispuestas es el que de manera razonada le hubiere
atribuido el adherente promedio. Esto es, que siguiendo los mandatos de la buena
fe, la estipulación deberá ser entendida desde el punto de vista del destinatario,
como lo harían las personas honestas y razonables.
Es palpable, entonces, que las disposiciones contractuales deberán comprenderse

en su acepción corriente o habitual, a menos que las partes hubiesen previsto
asignarle un sentido distinto, concretamente, el técnico o científico que les
corresponda.
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2.3. A los aludidos principios, que la Corte enuncia y aquilata de cara al asunto que
resuelve, de modo que no pueden entenderse como taxativos o excluyentes de los
demás, es menester agregar aquellos criterios acuñados para solucionar las
contradicciones surgidas entre el clausulado contractual, específicamente las reglas
de la “prevalencia”, “de la condición más importante” y “de la condición más
favorable”, las cuales, más que tender a establecer un significado específico,
apuntan a ordenar el texto del contrato y a delimitar el material objeto de
interpretación.
La regla de “la prevalencia” confiere preponderancia a la condición particular o

negociada cuando entra en contradicción con las de carácter general; desde luego
que es lógico preferir el clausulado particular, por cuanto hace referencia al caso
concreto, amén que, en principio, aclara o altera las estipulaciones generales.
Conforme al principio de “la condición más compatible a la finalidad y naturaleza
del negocio”, en caso de presentarse contradicción entre cláusulas integrantes de
las condiciones generales, deberá atenderse aquella que ostente mayor
especificidad en el tema. Por último, en virtud del criterio de “la condición más
beneficiosa”, cualquier enfrentamiento entre estipulaciones que conforman las
condiciones generales, y entre éstas y una condición particular, se resuelve
aplicando aquella cláusula que resulte más provechosa para el consumidor.”.
Y también lo que la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil-, con

ponencia del Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez, en sentencia del 17 de septiembre de
2013 indicó:
“5.- Cobran relevancia las anteriores precisiones cuando la razón de ser de la

discusión se dirige a desentrañar el querer de las partes contenido en un contrato,
ante la disparidad de criterios de quienes en un momento dado decidieron aunar
esfuerzos para un mutuo beneficio, en la medida que los negocios de toda índole
14
están afectados por múltiples situaciones y aspectos, que repercuten en la forma

como los pactantes asumen sus recíprocas obligaciones o exigen el cumplimiento de
los deberes a cargo de su contrario. De tal manera que, únicamente, si lucen
arbitrarios los planteamientos del fallador al sopesar tales aspectos dentro del
marco normativo aplicable al acuerdo volitivo que origina el desacuerdo,
encuentran futuro esta clase de censuras.
Esta Corporación, en fallo de 24 de julio de 2012, exp. 2005-00595-01, resaltó que

“[c]on mayor razón debe ser notoria la falta endilgada al juzgador, cuando la
disconformidad radica en la interpretación que se le dio en el fallo a un acuerdo de
voluntades, como ocurren en este caso, por cuanto ‘la valoración que haga el
sentenciador es una cuestión fáctica que el legislador confía a su discreta
autonomía, de donde se desprende que el juicio que al respecto edifique es
susceptible de echarse a pique…en la medida en que brille al ojo que el alcance que
le otorgó…es absolutamente diferente del que ciertamente surge de su propio
contenido’ (sentencia 162 de 11 de julio de 2005, reiterada en la de 21 de febrero
de 2012, exp. 7725 y 2004-00649) … Para averiguar el querer de los obligados, a
más del tenor literal de sus cláusulas y las directrices establecidas en los artículos
1618 a 1624 del Código Civil, 5° y 823 del Código de Comercio, debe tener en cuenta
el intérprete diversos factores que inciden en el acuerdo, tales como las condiciones
particulares de los intervinientes y su proceder en los diferentes momentos
contractuales, esto es, antes, durante y después de su celebración, de tal manera
que se refleje de manera precisa el ánimo que los inspiró a vincularse (…) En ese
sentido, en sentencia de 7 de febrero de 2008 y reiterada el 30 de agosto de 2011,
exp. 2001-06915 y 1999-01957, advirtió la Corte que ‘la interpretación se predica
de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y,
en rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido
conformemente a la ‘recíproca intención de las partes’ (art. 1618 C.C.), de ordinario
plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin
embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aun siendo ‘claro’ el sentido
15
idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito,

impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias,
materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia,
profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político,
geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es,
considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la
fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que ‘…los actos,
tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un
consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez
formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce
en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes,
cristalizada en las cláusulas del contrato’ (cas. civ. junio 28/1989)”.
Y más recientemente, en sentencia del 31 de julio de 2018, con ponencia del Dr.
Luis Alonso Rico Puerta, la Corte Suprema de Justicia, manifestó:
“2.4. La interpretación del contrato.
La labor hermenéutica de las estipulaciones contractuales, se hace particularmente

imprescindible cuando las mismas presentan vacíos o exteriorizan ausencia de
claridad, originada en manifestaciones confusas o contradictorias, o por cualquier
otra circunstancia que se erija como un obstáculo para comprender el querer de los
contratantes, y dado que corresponde a una labor técnica, el juzgador no goza de
plena o irrestricta libertad para realizarla, por lo que se debe apoyar para
desarrollar esa tarea, entre otras, en las pautas o directrices legales.
En lo atinente a la interpretación de los convenios mercantiles, en virtud de la

expresa remisión que para el efecto hace el artículo 822 del Código Comercio, a los
principios que gobiernan la formación de los contratos y obligaciones de derecho
civil, procede la aplicación de las reglas a que se refieren los artículos 1618 y
16
siguientes del Código Civil; sin excluir la incidencia que en dicha actividad cumplen
los principios consagrados por la legislación mercantil aplicables a las obligaciones
en general, por ejemplo, la consensualidad, la presunción de solidaridad, el abuso
del derecho, la buena fe, entre otros.
Aquel ha sido el criterio de esta Corporación, el cual expuso entre otras, en la

sentencia CSJ SC, 24 jul. 2012, rad. n.° 2005-00595-01, en la que sostuvo:
«Para averiguar el querer de los obligados, a más del tenor literal de sus cláusulas y
las directrices establecidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, 5° y 823 del
Código de Comercio, debe tener en cuenta el intérprete diversos factores que
inciden en el acuerdo, tales como las condiciones particulares de los intervinientes y
su proceder en los diferentes momentos contractuales, esto es, antes, durante y
después de su celebración, de tal manera que se refleje de manera precisa el ánimo
que los inspiró a vincularse.
En ese sentido, […], advirtió la Corte que ‘la interpretación se predica de los
negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en
rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido
conformemente a la ‘recíproca intención de las partes’ (art. 1618 C.C.), de ordinario
plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin
embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aun siendo ‘claro’ el sentido
idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito,
impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias,
materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia,
profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político,
geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es,
considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la
fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que ‘[…] los actos,
tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un
17
consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez

formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce
en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes,
cristalizada en las cláusulas del contrato’ (cas. civ. junio 28/1989)’».
A fin de desarrollar de manera técnica la labor de interpretación del contrato, la

doctrina ha ideado algunas fases o etapas que permiten indagar con mayor
amplitud los factores con posible incidencia en la concreción de la voluntad
contractual y adicionalmente se advierte, que propician un escenario con mayores
posibilidades para su control, verbi gracia, en el ámbito del recurso de casación,
donde la referida labor hermenéutica resulta protegida de forma acentuada por la
autonomía que para su desarrollo les es reconocida los juzgadores de instancia.
Las fases que comprende el proceso de interpretación contractual, según las

autoras Díez García y Gutiérrez Santiago (2009)1, son: «labor de identificación y
establecimiento de los datos que han de interpretarse»; «búsqueda y averiguación
del sentido negocial de tales datos»; «función de calificación del contrato» y la
«reconstrucción de la regla negocial», las cuales se explican así:
«Así, en primer lugar, para que el intérprete pueda desarrollar su labor

interpretativa es preciso, antes de nada, seleccionar y determinar los materiales
fácticos a investigar, fijar cuáles sean los hechos que van a ser interpretados. […],
básicamente la determinación de cuáles fueron las declaraciones de voluntad de los
contratantes: si se escribió o dijo tal cosa o tal otra, qué palabras o términos se
emplearon, o qué conducta se tuvo. Naturalmente, en cuanto que esta primera fase
de comprobación y fijación de hechos y datos se enmarca dentro de la actividad de
valoración de las pruebas practicadas al respecto […].
1 Tratado de Contratos. Director Bercovitz Rodríguez Cano, Rodrigo. Valencia, Tirant Lo
Blanch, Valencia (España), 2009, t. I, págs. 808-810.
18
Una vez fijados con exactitud los hechos de relevancia contractual sobre los que ha
de versar la interpretación (palabras, expresiones, conductas), se estará ya en
condiciones de afrontar la tarea encaminada a dejar sentado cuál sea su verdadero
significado. Es esta actividad declarativa de explicación y determinación del sentido
de las declaraciones y el comportamiento de los contratantes a la que responde la
llamada interpretación del contrato en sentido estricto […].
Una etapa ulterior a la interpretación propiamente dicha, al establecimiento del

sentido de un contrato conforme a lo realmente querido por las partes, es la
constituida por la función de calificación del mismo o determinación del tipo o clase
que corresponda […].
En cualquier caso, y partiendo de que la calificación consiste en determinar la

naturaleza del contrato que se interpreta, en insertar lo acordado por las partes
dentro de los esquemas contractuales típicos predispuestos por el legislador (o en
apreciar que es un convenio atípico, innominado o mixto, no acomodado
exactamente a ninguno de los tipos legales), interesa acordar que dicha tarea
‘supone un juicio de adecuación del negocio concreto a categorías establecidas a
priori por las normas, y ello, obviamente, sólo cabe hacerlo desde la óptica de las
normas’ […].
Después de haberse esclarecido el recto significado de las declaraciones de

voluntad de las partes (mediante la labor interpretativa propiamente dicha) y una
vez efectuado a través de la calificación jurídica del contrato el oportuno contraste
entre su contenido real y las correspondientes determinaciones del Ordenamiento,
puede suceder no obstante que las previsiones de los contratantes sean
incompatibles con normas jurídicas imperativas, o que simplemente no basten para
encontrar una solución adecuada al conflicto de que se trate. En tales casos,
resultará a veces necesario que el intérprete proceda a lo que comúnmente se
denomina una reconstrucción de la regla contractual; tarea de indudable índole
19
jurídica, que tenderá a delimitar, reformar o completar las estipulaciones de las

partes».
En cuanto a la autonomía de los jueces de instancia para realizar la labor

hermenéutica respecto del contrato, esta Corporación la ha memorado en múltiples
pronunciamientos, entre otros, en fallo CSJ SC, 14 oct. 2010, rad. n.° 2001-00855-
01, en el que sostuvo:
«[…] la interpretación de un contrato está confiada a la discreta autonomía de los

juzgadores de instancia, y no puede ‘modificarse en casación, sino a través de la
demostración de un evidente error de hecho que ponga de manifiesto, palmaria u
ostensiblemente, que ella es de tal alcance que contradice la evidencia’, ya porque
‘supone estipulaciones que no contiene, ora porque ignore las que ciertamente
expresa, o ya porque sacrifique el verdadero sentido de sus cláusulas con
deducciones que contradice la evidencia que ellas demuestran’[…]»
Así mismo, en sentencia CSJ SC, 28 feb. 2005, rad. n.° 7504, en lo pertinente expuso:
«En numerosas ocasiones la Corte ha precisado que la interpretación de los

contratos -en línea de principio rector- es tarea confiada a la ‘[…] cordura,
perspicacia y pericia del juzgador’ (CVIII, 289), a su ‘discreta autonomía’ (CXLVII,
52), razón por la cual, el resultado de ese laborío ‘no es susceptible de modificarse
en casación, sino a través de la demostración de un evidente error de hecho’ (CXLII,
218 Cfme: CCXL, 491, CCXV, 567).
Sin embargo, a ello no le sigue que el sentenciador, per se, tenga plena o irrestricta
libertad para buscar la communis intentio de los contratantes, sino que debe
apoyarse en las pautas o directrices legales que se encaminan, precisamente, a
guiarlo en su cardinal tarea de determinar el verdadero sentido y alcance de las
estipulaciones de las partes, de modo que pueda descubrir la genuina voluntad que,
20
otrora, las animó a celebrar el contrato y a identificar, en la esfera teleológica, la

finalidad perseguida por ellas, en concreto en lo que concierne al establecimiento
de las diversas estipulaciones que, articuladas, integran el contenido contractual,
objeto de escrutinio por parte de su intérprete.
Desde luego que si el juez, tras examinar y aplicar las diversas reglas de
hermenéutica establecidas en la ley, opta por uno de los varios sentidos plausibles
de una determinada estipulación contractual, esa elección, en sí misma
considerada, no puede ser enjuiciada ante la Corte, so pretexto de una construcción
más elaborada que pueda presentar el demandante en casación, en la medida en
que, en esa hipótesis, la decisión judicial no proviene de un error evidente de hecho
en la apreciación de las pruebas, sino que es el resultado del ejercicio de la discreta
autonomía con que cuenta el juzgador de instancia para la interpretación del
contrato.
[…] Ahora bien, el criterio basilar en esta materia –más no el único, útil es
memorarlo- es, pues, el señalado en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual,
‘conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que
a lo literal de las palabras’, en cuya puesta en práctica sirve de fundamento, entre
otras pautas o reglas, la prevista en el inciso final del artículo 1622 ib., a cuyo tenor
las cláusulas de un contrato se interpretarán ‘por la aplicación práctica que hayan
hecho ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra’.
Esa búsqueda –o rastreo ex post- de la intención común, por lo demás, no debe ser
erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen,
prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común
de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor
literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por
ende, desfigurar, la verdadera voluntas de los convencionistas, ratio medular del
21
laborío hermenéutico. No en vano, como bien lo señala la antigua máxima, ‘la letra
mata, y el espíritu vivifica’.
El mismo artículo 1622 –ya citado- sienta otras reglas más de acentuada valía,
como aquella que prevé que ‘las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por
otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su
totalidad’, en clara demostración de la relevancia que tiene la interpretación
sistemática y contextual, brújula sin par en estos menesteres.
O, en fin, la contemplada en el artículo 1621, que dispone que cuando no aparezca

‘voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la
naturaleza del contrato’, sin dejar de tener su propia fuerza y dinámica, en veces
definitiva para casos específicos, la asentada en el artículo 1620, según la cual, ‘el
sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel
en que no sea capaz de producir efecto alguno’, lo que significa que si la
interpretación de una cláusula puede aparejar dos sentidos diversos, uno de los
cuales le restaría –o cercenaría- efectos, o desnaturalizaría el negocio jurídico,
dicha interpretación debe desestimarse, por no consultar los cánones que, de
antiguo, estereotipan esta disciplina.
Todas estas directrices, en últimas, tienen el confesado propósito de evidenciar la

común voluntad de los extremos de la relación negocial, lo mismo que fijar unos
derroteros enderezados a esclarecer la oscuridad o falta de precisión que, in casu,
puede presentar el texto contractual, bien desestimando interpretaciones que,
inopinada o inconsultamente, conduzcan a privar de efectos a la cláusula objeto de
auscultación, ya sea otorgándole relevancia a la naturaleza del contrato, bien
interpretándolo de modo contextual, esto es, buscando armonía entre una cláusula
y las demás, etc.
[…]
22
[…], tratándose de contratos mercantiles, el juzgador no puede circunscribir su

atención exclusivamente a las precitadas reglas hermenéuticas, todas ellas
establecidas en el Código Civil, pero aplicables a los negocios jurídicos de esa
estirpe, por la integración normativa que dispone el artículo 822 del Código de
Comercio, sino que debe igualmente atender los principios – o directrices- que, de
manera especial, consagra esta última codificación, entre ellos, por vía de ejemplo,
el que aparece entronizado en el artículo 871, conforme al cual, ‘los contratos
deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a
lo estipulado expresamente en ellos, sino además a todo lo que corresponde a su
naturaleza, según la ley, la costumbre o la equidad natural’ […], o el que recoge el
artículo 835, que ordena presumir esa buena fe, aún la exenta de culpa»2.
BUENA FE Y ACTOS PROPIOS.
Tal y como se señala en las jurisprudencias anteriormente señaladas, un tema de la

mayor importancia en la interpretación de los contratos resulta ser el de la buena
fe y los actos propios, a los cuales se les dedica este acápite, así:
El artículo 871 del Código de Comercio establece:
“Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia,

obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que
corresponda con la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la
equidad natural.”.
En relación con el principio de la buena fe la Corte Constitucional, en sentencia T-

537/09, del 6 de agosto de 2009, Magistrado Ponente Dr. HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO señaló:
2 Se elimina el subrayado del texto original.
23
“(…)
4. El principio de buena fe en el ordenamiento colombiano
En el ordenamiento colombiano el principio de buena fe resulta un elemento

connatural al sistema jurídico, consagrado expresamente por el artículo 83 de la
Constitución de 1991. Dicho principio aporta un contenido de naturaleza ética y de
rango constitucional a las relaciones de los particulares entre sí, y de éstos con las
autoridades públicas. Adicionalmente debe resaltarse que el principio de buena fe
fue concebido por el constituyente como un mecanismo para buscar la protección
de los derechos, los que tendrán menos amenazas si en las actuaciones que se
surtan ante las autoridades, o en la interpretación de las relaciones negociales
entre particulares y administración, o en el entendimiento de las relaciones entre
particulares se toma la buena fe como un elemento fundacional de las mismas y de
ella se derivan contenidos de solidaridad, probidad, honestidad y lealtad.
Sin embargo, no fue a través de la Constitución de 1991 que el principio de buena fe

hizo su entrada en nuestro ordenamiento jurídico, pues desde el inicio fue
considerado como elemento esencial de las relaciones entre particulares, siendo
parte del Código Civil de 1873, el cual consagró expresamente en su art. 1603 que
“los contratos deben ejecutarse de buena fe”, derivando de esta disposición que la
obligación surgida de un contrato no solamente incluye lo pactado por las partes,
sino todo lo que surge de la naturaleza de la obligación, de la ley y de la costumbre.
La legislación comercial también recoge dicho principio en el art. 871 del código de
comercio, en donde extiende su aplicación a las fases de celebración y ejecución,
disponiendo que “en consecuencia los contratos obligan no sólo a lo pactado
expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los
mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.
24
Debido a su carácter de elemento fundamental del tráfico jurídico, el principio de

buena fe es aplicado en un sinnúmero de situaciones entre las que se cuentan las
relaciones contractuales, sean éstas entre particulares solamente o entre
particulares y la administración. Lo que importa resaltar ahora es que, en el caso
de relaciones de tipo contractual, el principio de buena fe se presenta en todas las
etapas de la relación, razón por la cual cuando el juez evalúa el desarrollo de un
contrato el principio de buena fe debe ser presupuesto integral de dicha evaluación;
en este sentido manifestó la Corte Suprema de Justicia:
“(…) de igual modo, particularmente por su inescindible conexidad con el asunto

especifico sometido al escrutinio de la Corte, importa subrayar que el instituto de la
buena fe, en lo que atañe al campo negocial, incluido el seguro, es plurifácico,
comoquiera que se proyecta a lo largo de las diferentes fases que, articuladas,
conforman el plexo contractual- en sentido amplio: la atinente a la formación del
negocio jurídico, lato sensu (fase formativa o genética), la relativa a su celebración
(fase de concreción o de perfeccionamiento) y la referente a su desenvolvimiento,
una vez perfeccionado (fase ejecutiva, de consumación o post-contractual). Desde
esta perspectiva, un sector de la moderna doctrina concibe al contrato como un
típico “proceso”, integrado por varias etapas que, a su turno, admiten sendas
subdivisiones, en las que también se enseñorea el postulado de la buena fe, de
amplia proyección.
(…)
De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan solo a

un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual- o parte de
la precontractual-, ya que es necesario, como corresponde, auscultarla in globo,
según se indicó valorando las diversas oportunidad que los interesados tuvieron
para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, según sea el caso.”
25
(…)
De esta forma entiende esta Sala de Revisión que, aplicado a una relación
negocial, el principio de buena fe involucra deberes de honestidad, claridad,
equilibrio reciprocidad y consideración de los intereses de la contraparte, entre
otros.” (resaltado fuera del texto).
Y es que como señala la Corte, el actuar con probidad y pulcritud es adelantar

conductas de lealtad con la contraparte, que no se encuentran estipuladas
expresamente entre las partes, precisamente porque entre ellas se presupone que
su actuar se ajustará al principio de buena fe.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 23 de junio de 1958

estableció que:
“(…)
En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una
suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no
autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener
ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende obtener tales ventajas obrando
en sentido contrario a la buena costumbre, actúa de mala fe. El hombre de buena fe
trata de obtener ventajas, pero éstas se encuentran autorizadas por la buena
costumbre.”3.
En atención al principio de la buena que se acaba de exponer, la doctrina y la

jurisprudencia han desarrollado la TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS, así:
3
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 23 de junio de 1958 citada en Sentencia del Tribunal
Superior de Distrito Judicial – Sala Civil. 23 de julio de 2004. M.P. María Teresa Plazas Alvarado.
26
Señala la doctrina de los actos propios, que nadie puede actuar contra los actos
que ha ejecutado directamente, este es un principio general del derecho que no
admite el actuar de una parte en un contrato contra los propios actos ejecutados
dentro del desarrollo de dicha relación negocial; constituye un límite del ejercicio
de las facultades del contratante, como consecuencia del principio de buena fe que
se incumple al mostrar un comportamiento inconsecuente a lo largo de la relación
negocial.
Al respecto se ha señalado:
“(…) el supuesto es que un agente, con su conducta, bajo ciertas condiciones de

contexto -que no indiquen precariedad o provisionalidad-, puede abrir o crear
ciertas expectativas a terceros, que sean justificadas en razones, y que sean
legítimas según los principios del ordenamiento jurídico. Al planificar su
desenvolvimiento en el tráfico, el tercero puede invertir tiempo y esfuerzo, y el
agente con su conducta inconsecuente puede cerrarle o frustrarle las
expectativas, causándole un daño injusto.
(…)
Técnicamente la consecuencia básica es procesal (L. Díez-Picazo): la PROHIBICIÓN

PARA EL AGENTE INCONSECUENTE, DE PODER ALEGAR JUDICIALMENTE EL
CAMBIO DE SU CONDUCTA COMO HECHO OPERATIVO O FUNDANTE DE ALGÚN
DERECHO O POTESTAD PROPIA, FRENTE A ESE TERCERO CONFIADO
(exclusivamente). Es decir, afecta la legitimación procesal activa del agente o la
legitimación pasiva procesal respecto de la alegación de un derecho o excepción,
calificando de inadmisible la pretensión o la defensa, sin que necesariamente
afecte, en general, la existencia de tal derecho o potestad.”4
4
http://es.wikipedia.org/wiki/Doctrina_de_los_actos_propios
27
“El principio de respeto por el acto propio comporta el deber de mantener una
coherencia en las actuaciones desarrolladas a lo largo del tiempo, de manera que
DEVIENE CONTRARIA AL PRINCIPIO ALUDIDO TODA ACTIVIDAD DE LOS
OPERADORES JURÍDICOS QUE, NO OBSTANTE SER LÍCITA, VAYA EN CONTRAVÍA
DE COMPORTAMIENTOS PRECEDENTES QUE HAYAN TENIDO LA ENTIDAD
SUFICIENTE PARA GENERAR EN LOS INTERESADOS LA EXPECTATIVA DE QUE, EN
ADELANTE, AQUÉLLOS SE COMPORTARÍAN CONSECUENTEMENTE CON LA
ACTUACIÓN ORIGINAL. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido
que, en desarrollo de este principio, se sanciona “como inadmisible toda pretensión
lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento
efectuado por el sujeto”.5
En este punto es necesario resaltar lo mencionado atrás en cuanto a que:
“(…) EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE INCORPORA LA DOCTRINA QUE PROSCRIBE EL

"VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM", SEGÚN EL CUAL A NADIE LE ES LÍCITO
VENIR CONTRA SUS PROPIOS ACTOS. LA BUENA FE IMPLICA EL DEBER DE
OBSERVAR EN EL FUTURO LA CONDUCTA INICIALMENTE DESPLEGADA, (…)
(SENTENCIA T-475/92: M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.)”6 (Resaltado fuera del
texto original).
A su vez, la Corte Constitucional, en sentencia T- 947 de 2000 hace una clara

referencia a la teoría de los actos propios y a la incidencia que ésta tiene en las
actuaciones contractuales desarrolladas bajo el principio de la buena fe, así:
5
http://www.arkhaios.com/?p=213
6
LINEA JURISPRUDENCIAL RESPECTO AL PRINCIPIO DE LA BUENA FE (Art. 83 de la C.
P.) William Jiménez Gil
http://www.docentes.unal.edu.co/wjimenezg/docs/LINEA%20JURISPRUDENCIAL%20R
ESPECTO%20AL%20%20PRINCIPIO%20DE%20LA%20BUENA%20FE.pdf
28
“El 13 de agosto de 1992, el Consejo de Estado, Sección Tercera, [M.P. Julio César
Uribe] reiteró la filosofía contractual que en casos similares había expuesto tal
Corporación, en los siguientes términos:
“Cuando las partes se suscitan confianza con la firma de acuerdos, documentos,

actas, deben hacer homenaje a la misma. Ese es un MANDAMIENTO MORAL y un
PRINCIPIO DEL DERECHO JUSTO. Por ello el profesor KARL LORENZ, enseña:
‘El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento de

otro y no tiene más remedio que protegerla, porque PODER CONFIAR, como hemos
visto, es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de
cooperación entre los hombres y, por tanto, de la paz jurídica. Quien defrauda la
confianza que ha producido o aquella a la que ha dado ocasión a otro,
especialmente a la otra parte en un negocio jurídico, contraviene una exigencia que
el Derecho - con independencia de cualquier mandamiento moral - tiene que
ponerse así mismo porque la desaparición de la confianza, pensada como un modo
general de comportamiento, tiene que impedir y privar de seguridad el tráfico
interindividual. Aquí entra en juego la idea de una seguridad garantizada por el
Derecho, que en el Derecho positivo se concreta de diferente manera…’ (Derecho
justo. Editorial Civitas, pág. 91).
“LA CORPORACIÓN ENCUENTRA QUE CON INUSITADA FRECUENCIA LAS PARTES

VINCULADAS A TRAVÉS DE LA RELACIÓN NEGOCIAL RESUELVEN SUS PROBLEMAS,
EN PLENA EJECUCIÓN DEL CONTRATO, y firman los acuerdos respectivos.
TRANSITANDO POR ESA VÍA AMPLÍAN LOS PLAZOS, RECIBEN PARTE DE LA OBRA,
SE HACEN RECONOCIMIENTOS RECÍPROCOS, PERO INSTANTES DESPUÉS VUELVEN
SOBRE EL PASADO PARA DESTEJER, COMO PENÉLOPE, LO QUE ANTES HABÍAN
TEJIDO, SEMBRANDO EL CAMINO DE DIFICULTADES DESLEALES , QUE NO SON DE
RECIBO PARA EL DERECHO, COMO TAMPOCO LO ES LA FILOSOFÍA DEL
29
INSTANTANEISMO, QUE LLEVA A PREDICAR QUE LA PERSONA NO SE OBLIGA SINO

PARA EL MOMENTO EN QUE EXPRESA SU DECLARACIÓN DE VOLUNTAD, PERO
QUE EN EL INSTANTE SIGUIENTE QUEDA LIBERADO DE SUS DEBERES.
QUIENES ASÍ PROCEDEN DEJAN LA DESAGRADABLE IMPRESIÓN DE QUE CON SU

CONDUCTA SÓLO HAN BUSCADO SORPRENDER A LA CONTRAPARTE, SACANDO
VENTAJAS DE LOS ACUERDOS QUE LUEGO BUSCAN MODIFICAR O DEJAR SIN
PLENOS EFECTOS. OLVIDAN QUIENES ASÍ ACTÚAN QUE CUANDO LAS PERSONAS
SE VINCULAN GENERAN LA IMPOSIBILIDAD DE ROMPER O DESTRUIR LO
PACTADO. SOLO EL JUEZ, POR RAZONES DE LEY, PUEDE DESATAR EL VÍNCULO
CONTRACTUAL”.
(…)”7 (Resaltado fuera del texto original).
EL DAÑO
En relación con la definición del daño, se han dado varias definiciones, entre las
cuales encontramos la realizada por el Dr. Juan Carlos Henao en su obra “El Daño”,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p.84., así:
“(…)
Para De Cupis “daño no significa más que conocimiento o perjuicio, es decir,

aminoración o alteración de una situación favorable”. Para el tratadista Hinestrosa,
“daño es lesión del derecho ajeno consistente en el quebranto económico recibido,
en la merma patrimonial sufrida por la víctima, a la vez que en el padecimiento
moral que la acongoja. Para Javier Tamayo, “daño civil indemnizable es el
7
Sentencia T- 947 de 2000. Referencia: expediente T- 291326 M. P.: Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de 2000.
30
menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un
bien patrimonial o extrapatrimonial.”.
De ahí que:
“(…) la responsabilidad emerge de un daño, o sea de la lesión de un interés

jurídicamente protegido, que de este modo adquiere una determinada relevancia,
en cuanto su desmedro otorga al titular la pretensión indemnizatoria. (…) dentro
del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento
primordial (…) DE AHÍ QUE NO SE DÉ RESPONSABILIDAD SIN DAÑO DEMOSTRADO,
y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como
empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya
falta resulta inoficiosa, cualquiera acción indemnizatoria.”8(Resaltado fuera del
texto original).
“El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar

presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del
servicio. La razón de ser de esta lógica es simple: SI UNA PERSONA NO HA SIDO
DAÑADA NO TIENE PORQUÉ SER FAVORECIDA CON UNA CONDENA QUE NO
CORRESPONDERÍA SINO QUE IRÍA A ENRIQUECERLA SIN JUSTA CAUSA. El daño es
la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad
civil.”9 (Resaltado fuera del texto original).
En cuanto a la definición del concepto de perjuicio, éste se halla compuesto por el

daño emergente y el lucro cesante, los cuales se encuentran definidos legalmente
por los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, en los que se señala:
8
PRECIADO AGUDELO, Dario. “Indemnización de perjuicios Tomo I”, Ediciones Librería
del Profesional, Bogotá, 1988, p. 225-226.
9
HENAO, Juan Carlos. “El Daño”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998,
p. 36.
31
“Art. 1613: La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro

cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúense los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.
Art. 1614: Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de
no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho
que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o
cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento.”.
En relación con el concepto de daño emergente o daño material, el Dr. Juan Carlos
Henao ha expuesto lo siguiente:
“(…) los perjuicios de orden material son aquellos que atentan contra bienes o
intereses de naturaleza económica, es decir, medibles o mesurables en
dinero.”10(Resaltado fuera del texto original).
- CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO:
El Doctor Javier Tamayo Jaramillo define las características del daño para que éste
tenga la calidad de indemnizable y resalta que:
“(…)
El daño, para que sea indemnizable, debe tener ciertas características. No basta
que se produzca un perjuicio patrimonial o moral en cabeza de alguien para que
este pueda demandar reparación. La acción está subordinada al lleno de unos
10
HENAO, Ob. Cit., págs. 196-197.
32
requisitos. Esas limitaciones están determinadas no solo en consideración al

perjuicio mismo sino a la calidad jurídica de las personas que lo sufren.
En cuanto a las condiciones del perjuicio indemnizable, decimos que este debe ser
cierto; y la persona que reclama indemnización debe ser la misma que resultó
perjudicada, aunque el bien lesionado no fuere de su propiedad, o no fuere su
propia integridad personal la que se vio lesionada; finalmente el beneficio moral o
económico que se ve disminuido o suprimido debe estar suprimido por el orden
jurídico, si es que se pretende obtener su reparación.”11 (Resaltado fuera del
texto).
En la misma línea, el Dr. Dario Preciado Agudelo indica que:
“(…) para que un perjuicio sea objeto de reparación económica tiene que ser
directo y cierto: lo primero, porque SÓLO CORRESPONDE INDEMNIZAR EL DAÑO
QUE SE PRESENTE COMO CONSECUENCIA DE LA CULPA; y LO SEGUNDO, PORQUE
SI NO APARECE COMO REAL Y EFECTIVAMENTE CAUSADO, SINO APENAS COMO
UNA POSIBILIDAD DE PRODUCIRSE, NO ENTRA EN EL CONCEPTO JURÍDICO DE
DAÑO INDEMNIZABLE (…) Por cuanto el perjuicio, no se presume más que en los
casos expresamente indicados, en la ley (…) a quien demanda judicialmente la
indemnización del que ha sufrido le incumbe demostrar, por regla general y según
los principios regulativos de la carga de la prueba, el daño cuya reparación
solicita y su cuantía, puesto que la condenación por tal aspecto no puede
extenderse a más allá del detrimento patrimonial padecido por la víctima.
(Casación Civil, 10 maro 1977, M.P.: Humberto Murcia Ballén.)”12(resaltado fuera
del texto original).
Al respecto el Dr. Tamayo señala:

11
TAMAYO JARAMILLO JAVIER. Ob. Cit. Pág. 13.
12
PRECIADO AGUDELO, Dario. “Indemnización de perjuicios Tomo I”, Ediciones Librería del Profesional,
Bogotá, 1988, p. 229.
33
“(…)
El daño indemnizable debe ser cierto, y en principio, salvo contadas excepciones,

CORRESPONDE AL DEMANDANTE PROBARLO. SI NO EXISTE ESA CERTIDUMBRE,
NO HABRÁ LUGAR A CONDENAR AL AUTOR DE LA ACCIÓN LESIVA.
(...)
El daño cierto es cuando a los ojos del Juez aparece con evidencia que la acción
lesiva del agente ha producido o producirá una disminución patrimonial o moral
en el demandante. Solo, pues, cuando la demanda no está basada en una simple
hipótesis o expectativa, la víctima tendrá derecho a la reparación (…)”13. (Resaltado
fuera del texto).
En concordancia con lo anterior la Corte Suprema de Justicia, en jurisprudencia del

14 de marzo de 1996, expresó:
“(…) en la acción de resarcimiento en materia contractual, indispensable es

demostrar todos los elementos que estructuran la responsabilidad, es decir, la
lesión o el menoscabo que ha sufrido el actor en su patrimonio (<< daño
emergente>> y lucro cesante), la preexistencia del negocio jurídico origen de la
obligación no ejecutada, la inejecución imputable al demandado y la relación de
causalidad entre el incumplimiento y el daño. 2.1.- Pero, EN MATERIA DE LUCRO
CESANTE, HAY QUE PROBAR SU EXISTENCIA Y CUANTÍA DE MANERA SEPARADA
AL DAÑO EMERGENTE, SALVO QUE SE PRESUMA TAL COMO LO HACE LA LEY
CUANDO SE TRATA DE LUCRO CESANTE DE PRESTACIONES DINERARIAS. POR LO
TANTO, CUANDO SE TRATA DE OTRA UTILIDAD O BENEFICIO QUE SE DEJA DE
PERCIBIR, ES NECESARIO SU PRUEBA. En este sentido ha sido reiterada la
13
TAMAYO JARAMILLO JAVIER. Ob. Cit. Pág. 17.
34
jurisprudencia de esta Corporación, entre ellas en la sentencia del 27 de Junio de

1990, en cuyo aparte pertinente se dijo: "... el lucro cesante relativo a la pérdida de
beneficios o ganancias ordinarias efectiva y realmente dejadas de obtener por
habérsele impedido la especial explotación y rendimiento (incluso financiero) de la
suma nominal del gasto o inversión, o por el excepcional rechazo de otras reales
contrataciones ordinarias hechas con fundamento en la perspectiva de aquel
contrato proyectado, que injustificadamente se frustrara (arts. 822 C. de Co. y 1614
C.C.), todo lo cual debe aparecer debidamente acreditado.".”14 (Resaltado fuera del
texto original).
En jurisprudencia de 04 de marzo de 1998 indicó la misma Corte:
“(…)
En este orden de ideas, dando por supuesto desde luego que EN EL ÁMBITO
PATRIMONIAL LA INDEMNIZACIÓN NO DEBE EXCEDER LOS DETRIMENTOS
CIERTOS EXPERIMENTADOS POR QUIEN LA RECLAMA Y QUE ADEMÁS
RECONOZCAN SU CAUSA ADECUADA EN EL HECHO QUE AL RESPONSABLE LE ES
IMPUTADO, la jurisprudencia se orienta sin duda en un prudente sentido restrictivo
cuando en sede litigiosa, se trata de admitir la existencia material del “<< lucro
cesante>> ”y de efectuar su valuación pecuniaria, haciendo particular énfasis en
que PROCEDE LA REPARACIÓN DE ESTA CLASE DE DAÑOS EN LA MEDIDA EN QUE
OBRE EN LOS AUTOS, A DISPOSICIÓN DEL PROCESO, PRUEBA CONCLUYENTE EN
ORDEN A ACREDITAR LA VERDADERA ENTIDAD DE LOS MISMOS Y SU EXTENSIÓN
CUANTITATIVA, LO QUE SIGNIFICA RECHAZAR POR PRINCIPIO CONCLUSIONES
DUDOSAS O CONTINGENTES ACERCA DE LAS GANANCIAS QUE SE DEJARON DE
OBTENER, APOYADAS TALES CONCLUSIONES EN SIMPLES ESPERANZAS,
EXPRESADAS ESTAS EN ILUSORIOS CÁLCULOS QUE NO PASAN DE SER
14
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 14 de marzo de 1996. M.P. Pedro
Lafont Pianetta.
35
ESPECULACIÓN TEÓRICA, Y NO EN PROBABILIDADES OBJETIVAS DEMOSTRADAS

CON EL RIGOR DEBIDO. En otras palabras, toca al demandante darse a la tarea,
exigente por antonomasia, de procurar establecer, por su propia iniciativa y con la
mayor aproximación que sea factible según las circunstancias del caso, tanto los
elementos de hecho que producen el menoscabo patrimonial del cual se queja como
su magnitud, siendo entendido que las deficiencias probatorias en estos aspectos
de ordinario terminarán gravitando en contra de aquél con arreglo al Art. 177 del c
de P.C, lo que sin embargo no obsta para que frente a situaciones de excepción,
como a continuación pasa a verse, haciendo uso de los amplios poderes de
verificación que el legislador les ha otorgado, los jueces agoten de oficio la
investigación completa de los hechos relevantes en el debate, evitando así fallos
con contenido decisorio injusto en tanto que conformándose apenas con registrar
las susodichas deficiencias, no le devuelven al acreedor perjudicado el estado
patrimonial legítimamente esperado y que, por eso mismo, para nada se
compadecen con los altos fines de interés social que al proceso judicial le son
inherentes.”15 (Resaltado fuera del texto original).
La Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Civil SC20448-2017, el 7 de

diciembre de 2017 indicó: "Sabido es que sólo se indemniza el daño debidamente
probado; pues no es admisible condenar a una persona a la reparación de los
perjuicios causados por el incumplimiento contractual, si los mismos no se
encuentran acreditados en legal forma.".
Y en sentencia del 1º de noviembre de 2013, Rad. n.° 1994- 26630-01, la Corte

Suprema de Justicia indicó: "Uno de los requisitos que debe reunir el daño es su
certidumbre, es decir, que se demuestre su existencia misma; lo cual ocurre
cuando no haya duda de su concreta realización. Además, es el requisito “más
15
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA M. P.: CARLOS
ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS Santafé de Bogotá, D.C., 4 de Marzo de 1998.
Referencia: Expediente No. 4921
36
importante (…), al punto que, sin su ocurrencia y demostración, no hay lugar a

reparación alguna”. (Resaltado fuera de texto).
Y en sentencia del 27 de marzo de 2003, la Corte Suprema de Justicia, dijo: Para

que sea “susceptible de reparación, debe ser ‘directo y cierto’ y no meramente
‘eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y
que aparezca ‘real y efectivamente causado’”.
El Dr. Obdulio Velásquez Posada en su obra "Responsabilidad Civil

Extracontractual", señaló:
"En los procesos de responsabilidad se considera que el daño es cierto en la medida

en que el juzgador conozca con evidencia que la acción dañosa ha producido o
producirá una disminución patrimonial o moral en el perjudicado.".
Ahora bien, el artículo 264 del Código General del Proceso señala:
“Los libros y papeles de comercio constituyen plena prueba en las cuestiones

mercantiles que los comerciantes debatan entre sí.
En las demás cuestiones, aun entre comerciantes, solamente harán fe contra quien
los lleva, en lo que en ellos conste de manera clara y completa, y siempre que su
contraparte no los rechace en lo que le sea desfavorable.
(…)
La fe debida a los libros es indivisible. En consecuencia, la parte que acepte en lo

favorable los libros de su adversario, estará obligada a pasar por todas las
enunciaciones perjudiciales que ellos contengan, si se ajustan a las prescripciones
legales y no se comprueba fraude.
37
Si un comerciante lleva doble contabilidad o incurre en cualquier otro fraude de tal

naturaleza, sus libros y papeles solo tendrán valor en su contra. Habrá doble
contabilidad cuando un comerciante lleva dos o más libros iguales en los que
registre en forma diferente las mismas operaciones, o cuando tenga distintos
comprobantes sobre los mismos actos.
Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que resultare de

sus libros.
En las diferencias que surjan entre comerciantes, el valor probatorio de sus libros y
papeles se determinará según las siguientes reglas:
1. Si los libros de ambas partes están ajustados a las prescripciones legales y

concuerdan entre sí, se decidirá conforme al contenido de sus asientos.
2. Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan,
se decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles de comercio constituyen una
confesión.
3. Si los libros de una de las partes no están ajustados a la ley, se decidirá conforme
a los de la contraparte que los lleve debidamente, si aquella no aduce plena prueba
que destruya o desvirtúe el contenido de tales libros.
4. Si los libros de ambas partes no se ajustan a las prescripciones legales, se

prescindirá totalmente de ellos y solo se tomarán en cuenta las demás pruebas
allegadas al juicio, y
38
5. Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no los lleva, los oculta
o no los presenta, se decidirá conforme a los de aquella, sin admitir prueba en
contrario.
Con todo, si una parte ofrece estar a lo que conste en los libros y papeles de la otra,
se decidirá conforme a ellos.”.
Por otra parte, el numeral 4.1 de la Sección VIII de las Condiciones Especiales
establece:
“Registro de los costos del contrato. El Contratista deberá mantener registros

completos y actualizados de los costos de cada uno de los ítems que componen el
contrato, los cuales deberán discriminarse por Lotes de Control y por Lotes de
Trabajo, de acuerdo con la Estructura Analítica del Proyecto, presentada en el
Apéndice 1, “Descripción del proyecto”, al que hace referencia la subcláusula 4.1 de
la Sección VI.
El Contratista deberá llevar una contabilidad de costos basada en principios

generalmente aceptables y debidamente auditada, de naturaleza y forma
aceptable para el Interventor. Esta contabilidad de costos deberá estar respaldada
por los registros, recibos y toda la documentación necesaria para comprobar las
cantidades pagadas y los costos incurridos en el desarrollo del contrato. Ver la
subcláusula 8.3.1, “Programa maestro de trabajo y programa de inversiones
acumuladas”, de la sección VIII.”.
En el dictamen contable presentado por EL CONSORCIO se señala:
“Para el cumplimiento del objetivo, el Perito realizó una auditoria documental, que
estableciera el sustento contable, financiero, y administrativo que permitiese dar
39
respuestas a las preguntas realizadas por “Consorcio Aguas de Aburrá HHA” con
independencia y objetividad.
De la misma manera, para el desarrollo del dictamen fue necesario acudir a un

sistema de auditoría reconocido denominado PAD “Programa de Auditoría
Documental”.
Esa metodología de trabajo hace que el dictamen sea desarrollado en dos partes
básicas:
1. Aspectos generales de la pericia: que incluye los documentos tomados para

el desarrollo del dictamen, las explicaciones generales sobre los métodos, principios
de auditoría, costos y finanzas empleados, y las convenciones usadas.
2. (a) Pruebas documentales, (b) Exámenes, métodos y experimentos y /c)

conclusiones: cada afirmación del perito es probada con un documento cierto, que
es aceptado por el experto con base en los papeles de comercio y la auditoría; así
como en las normas comerciales que imponen obligaciones a los comerciantes
respecto de la contabilidad y los libros de comercio (…)”.
Y posteriormente señala:
“El Perito a fin de dar una respuesta a las preguntas o solicitudes que realiza
“Consorcio Aguas de Aburrá HHA”, sólo toma en cuenta los documentos ciertos, la
correspondencia, los papeles de comercio que reposan en la contabilidad y archivo
del Consorcio, de conformidad con las normas contables y comerciales que regulan
la contabilidad y la auditoría.”.
Ahora bien, respecto de cada uno de los ítems de su dictamen hizo referencia a la
metodología empleada para determinar las cifras a las que llegó, respecto de lo
40
cual vale la pena resaltar que de manera sistemática señala que las cifras
corresponden a la documentación física, los registros contables del CONSORCIO y a
los documentos que tuvo a la vista y que auditó y que realizó una revisión de: “(…)
las facturas de compra, cuentas de cobro y contratos, así como también el soporte
de pago, para comprobar la existencia de la erogación, costo o gasto”.
En el presente caso se debe tener en cuenta que ANEPM no desconoció la

contabilidad del CONSORCIO.
Reiterando lo señalado en el informe presentado al contestar las controversias por

parte de ANEPM, en la presentación que hizo BRG en las audiencias realizadas en
enero de 2019, los expertos señalaron:
“Consideraciones
3. BRG reviso la documentación de los PT aportados por LA PERICIA, incompleta

según descrito en el informe BRG, limitándose a revisar esta documentación e
inferir su procedencia o no.
(…)
5. BRG en su informe indicó claramente que para un grupo de gastos se

requería tener acceso a la documentación fuente que justifique y pruebe el gasto.
Dicha documentación no fue aportada ni explicada.”.
Y también señaló:
“Filtro Pareto
1. BRG en su análisis ha aplicado la norma de distribución Pareto (1)

clarificando el soporte teórico del principio 80/20: alrededor del 80% del valor total
41
de todas las facturas equivale a aproximadamente al 20% del número de todas las
facturas. BRG ha revisado los cálculos de LA PERICIA aplicando el filtro 80/20.
2. Los datos de las facturas se clarificaron en grupos de gastos ordenados de
mayor a menos valor. Para cada subgrupo, aprox. El 80% por valor de las facturas
correspondiente al 20% del numeral de facturas, se ordenaron en forma
descendente.
3. Al emplear esta técnica, las facturas seleccionadas representan aprox. El 80%
del valor de cada grupo de gastos.”.
Y explicó:
“Filtro Pareto Resultado
1. LA PERICIA comprende 8.779 facturas – valor neto de IVA total de COP 70.1
MM
2. BRG en su análisis ha aplicado Pareto Y SELECCIONADO 2.380 FACTURAS,

REPRESENTANDO COP 51.5 MM, o sea 73.5% del valor total y 27.1% del total del
número de facturas. “
En la contestación de las Controversias, ANEPM alegó:
“Así, los costos indirectos no son de COP $73.416.328.446 como dice EL

CONSORCIO. Según BRG, los costos indirectos ascienden en realidad a COP
$19.683.306.697, en el mejor de los casos para EL CONSORCIO, suma que incluye
los gastos de categoría 3B cuyo reconocimiento está condicionado al aporte de
documentación soporte adicional por parte del CONSORCIO. Dividiendo los costos
indirectos reales en el plazo contractual inicial, BRG concluye que, en el mejor de los
casos (de aportar EL CONSORCIO información que soporte los gastos categorizados
42
como 3B) EL CONSORCIO tendría derecho a COP $17.975.623 por cada día de atraso
imputable a ANEPM.
En consecuencia, cualquier día de atraso imputable exclusivamente a ANEPM da

derecho al Consorcio a COP $17.975.623, en el mejor de los casos.”.
En relación con la metodología del Pareto usada por BRG, LA COMISIÓN no

encuentra reparo alguno, y reconoce que es un método internacionalmente
aceptado para efectos de los análisis a que se hace referencia, no obstante, no
comparte, como método de reparación de los costos en que incurrió EL
CONSORCIO, la determinación del valor de un día de contrato y que esa suma, la
que sea que arroje el método, se multiplique por el número de días que se
reconozcan como extensión de plazo, o por cualquier otro concepto, como lo
solicita ANEPM y lo calculan sus expertos.
Adicionalmente se debe señalar que el dictamen de BRG, en lo que a la parte

contable se refiere, se limitó, inexplicablemente, a los costos del plazo inicial del
contrato, cuando la reclamación pretende el reconocimiento de los costos
indirectos adicionales causados por la extensión de los plazos por causas ajenas a
su responsabilidad, lo que de suyo implicaba el análisis de los costos causados en el
periodo que se estaba reclamado como de mayor plazo.
Por último, conforme a las normas legales aplicables y a lo señalado anteriormente,

las sumas que LA COMISIÓN pueda reconocer deben corresponder al valor cierto
en que haya incurrido EL CONSORCIO y no a un mero cálculo o promedio, ni ningún
método similar, situación que lleva a que LA COMISIÓN acepte el dictamen rendido
por OCHOA AUDITORES y acompañado como prueba por EL CONSORCIO.
LA COMISIÓN también debe anotar que no comparte la posición de BRG en el

sentido de excluir los costos que se causaron entre marzo y septiembre de 2012,
43
esto es, con anterioridad al inicio de la etapa de ejecución del contrato, señalando
que aún no existía orden de inicio, y esto por cuanto quedó acreditado dentro del
trámite de las Controversias no sólo su causación sino que los mismos fueron
generados en orden al cumplimiento y ejecución del contrato, situación que lleva a
que LA COMISIÓN sí reconozca esos gastos que ascienden a la suma de
COP$1.063.543.695 a favor del CONSORCIO y a cargo de ANEPM.
CARGA DE LA PRUEBA.
LA COMISIÓN hace referencia a normas legales, las cuales, en estricto sentido se

aplican respecto de los procesos judiciales, pero que también tienen implicaciones
respecto de los Derechos de Defensa y Debido Proceso, que deben ser cumplidos
en el trámite de la Amigable Composición, así:
El inciso 1° artículo 167 del Código General del Proceso establece:
“Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurídico que ellas persiguen.”.
Lo señalado por la norma legal en cita es lo que comúnmente se conoce como “la
carga de la prueba”, y respecto de dicha carga el Dr. Jairo Parra Quijano, en su libro
"Manual de Derecho Probatorio. La prueba en los procedimientos: civil, penal
(ordinario y militar), laboral, canónico, contencioso-administrativo y en el derecho
comparado.", señala:
"La necesidad surge de la representación que hace la parte, de conseguir un

resultado adverso si un determinado hecho no aparece probado. En la simulación,
por ejemplo, el que demanda tiene interés que aparezca probado el no pago del
precio. No es esa parte libre, porque tiene una necesidad de que el hecho aparezca
44
probado, pero no que necesariamente ella tenga que probarlo como ya lo hemos
indicado. Pero en todo caso no hay libertad, porque hay necesidad y ésta la niega.
La carga de la prueba le permite al juez fallar, cuando el hecho no aparece

demostrado, en contra de quien la incumplió.
En materia civil si a pesar del decreto oficioso de pruebas no se puede salir del
estado de duda, se utiliza el sucedáneo de la prueba: la carga de la prueba y nos
preguntamos a quién le incumbía demostrar los hechos con grado de certeza y a
quien le incumbía sufre las consecuencias de su actividad de mal probador.".
Y en la mencionada obra se referencia la sentencia de la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Civil, del 12 de febrero de 2008, Magistrado Ponente Dr. Pedro
Octavio Munar, en la que indica:
"Conviene recordar que, si bien la carga de la prueba en su aspecto subjetivo

determina cuál de las partes asume el riesgo de que un hecho no aparezca probado
y, por ende, la apremia a demostrar los supuestos fácticos de las normas que
consagra el efecto jurídico que persigue, no es menos cierto que el cabal
cumplimiento de esa carga puede satisfacerse aportando las pruebas que estime
pertinentes; por supuesto que tal imperativo es de mayor hondura, en la medida
que hace recaer sobre la parte una carga adicional, consistente en conducir al
juez a la certeza sobre la existencia de tales hechos, es decir, que la duda y la
incertidumbre que sobre determinado supuesto tenga el sentenciador afecta a la
parte sobre la que reposa el onus probandi." (Resaltado fuera de texto original).
También la Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Civil, en el Salvamento de

Voto del Dr. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, a la sentencia del 19 de diciembre
de 2017, indica:
45
"Por esto, con independencia de donde deba provenir el medio de convicción, pues
al fin de cuentas, recaudado, éste pertenece al proceso y no a las partes, la carga de
la prueba no es un derecho del adversario, ni propiamente una obligación de
probar, sino también una cuestión de riesgo, en cuanto quien se sustrae a
demostrar los supuestos fácticos de las normas que consagran el efecto jurídico que
persigue, pierde el pleito, obvio, si de ello depende la suerte del litigio.".
Siendo lo anterior, conforme a las normas legales colombianas, a la parte que alega
una determinada situación es a quien le corresponde probarla.
También se debe señalar que el último inciso del mencionado artículo 167
establece:
“Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren

prueba.”.
En sentencia C-086 de 2016-, con Ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio,
la Corte Constitucional señaló:
“[…] Sin embargo, el principio de la carga de la prueba (onus probandi) es un

postulado general que admite excepciones en cuanto a la demostración de
ciertos hechos. Algunas excepciones son derivadas del reconocimiento directo
de un acontecimiento por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo
debido a su amplia difusión (hechos notorios). Otras se refieren a aquellos
hechos que por su carácter indeterminado de tiempo, modo o lugar hacen
lógica y ontológicamente imposible su demostración para quien los alega
(afirmaciones o negaciones indefinidas) (...)".
LA INTEGRACIÓN DE LA INGENIERÍA.
46
En el escrito de contestación de la reclamación ANEPM hace alusión a la

importancia de la integración de la ingeniería, para lo cual hace referencia a lo que
señala BRG en su informe y en éste se señala:
“Con el fin de resaltar la importancia de las revisiones de integración dentro del

proceso de diseño, a continuación se presenta una descripción general del proceso
típico o convencional de diseño que se prevé sea el implementado por una firma
con experiencia en el diseño de plantas de tratamiento de aguas residuales.
Asimismo, más adelante se presenta una descripción general del proceso de diseño
previsto específicamente para el proyecto de la PTAR Bello de acuerdo a lo
estipulado en los documentos de licitación. Finalmente, se realiza un análisis
comparativo entre estos dos procesos destacando la importancia de ejecutar una
adecuada coordinación entre las disciplinas técnicas de diseño a fin de evitar o
reducir problemas en campo durante la etapa de construcción.”.
No obstante la referencia anterior, en el mismo escrito aclara que este proceso

corresponde a uno estándar y que “El proyecto de la PTAR Bello, cuyo objeto es
“Diseño, fabricación, suministro, montaje y pruebas de campo de los equipos
electromecánicos, la ejecución de obras civiles, y la puesta en marcha y operación
de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Bello”, tiene contractualmente
ciertas particularidades en lo que respecta a la etapa de diseño en comparación con
el proceso convencional de diseño presentado en el aparte anterior.”.
Ahora bien, para LA COMISIÓN es claro que, sea con un contrato estándar o un
contrato como el que nos ocupa para el Proyecto de la PTAR Bello, conforme al
cual una parte era la encargada de realizar el diseño civil a detalle y la ingeniería
básica electromecánica y otra la ingeniería electromecánica de detalle, la
integración de la ingeniería era de gran importancia para el correcto desarrollo del
contrato dentro de los plazos establecidos para la ejecución de la obra.
47
Tanto el Ingeniero MATEO RODRIGUEZ, experto del CONSORCIO, como el Ingeniero

FERNANDO SARMIENTO, perito de ANEPM, en las audiencias celebradas en enero
de 2019, señalaron la importancia de la tarea de integración en un proyecto como
el que nos ocupa, y este último indicó que las revisiones de integración son clave
antes de continuar con el trabajo y que no es un proceso lineal, sino que es cruzado
entre las varias disciplinas, para evitar errores en campo.
También es claro y así lo aceptan las dos partes, que la ingeniería civil de detalle
podía sufrir modificaciones una vez realizada la ingeniería electromecánica de
detalle, es decir, la misma no era definitiva y al respecto, en el numeral 4.1.1 de las
Condiciones Especiales se señaló: “Sin embargo, es entendido que es inherente a la
naturaleza de la construcción de obras, que durante su ejecución pueda ser
necesario hacer cambios o ajustes en los planos de la contratación o
especificaciones técnicas, y que por lo tanto, es esencial del contrato aceptar un
margen de cambios, sin que ello implique modificación de los precios, ni de los
plazos del contrato.”.
En el escrito de contestación a la reclamación de plazo y diseño ANEPM señaló: “Al

Consorcio le correspondía desarrollar la ingeniería de detalle electromecánica y,
una vez desarrollada esta, integrarla a la civil, para eliminar interferencias y
asegurarse que la ingeniería desarrollada por este fuera compatible y coherente
con la desarrollada por HTA.”, y señala: “Como era inevitable que la ingeniería civil
debiera modificarse para ajustarse a los diseños de detalle desarrollados por EL
CONSORCIO, el Contrato prevé que EL CONSORCIO le solicitaría a HTA, por conducto
del Interventor, las modificaciones requeridas a la ingeniería civil y estructural antes
de iniciar la construcción de la obra correspondiente.”.
Así las cosas, LA COMISIÓN concluye, sin duda alguna, que la integración de la
ingeniería era una labor de suma importancia para el éxito de la ejecución del
48
contrato en los términos pactados y que, si bien la ingeniería civil de detalle la

debía entregar ANEPM desde el inicio del contrato, ésta podía modificarse.
A CARGO DE QUIÉN ES LA OBLIGACIÓN DE INTEGRAR.
En el escrito por medio del cual ANEPM contestó la Controversia de diseño y plazo
realizada por EL CONSORCIO manifestó: “Contrario a lo afirmado por EL
CONSORCIO, el atraso en la obra se deriva principalmente (aunque no
exclusivamente) de la omisión del CONSORCIO de integrar la ingeniería, como era
su obligación, (…)”.
Y más adelante, en el mismo escrito, señala:
“EL CONSORCIO no entendió, no quiso entender o ignoró conscientemente el hecho

que es obligación contractual suya integrar la ingeniería. Ello es así no solo porque
los DDL lo establecen, sino porque es obvio para cualquier contratista con
experiencia específica en la construcción de plantas de tratamiento de aguas y
proyectos, como es EL CONSORCIO según lo acreditó durante la etapa de
licitación.3 La omisión dEL CONSORCIO de su obligación de integrar la ingeniería
constituye un grave incumplimiento contractual, (…)”.
En el informe de BRG presentado como prueba por parte de ANEPM la contestar

las reclamaciones se señala:
“En reuniones de coordinación con BM y BRG, se identificaron aquellos eventos de

mayor relevancia dentro de las reclamaciones remitidas por el Contratista. De esta
manera, GH enfocó su atención en dichos eventos realizando una revisión de los
aspectos relacionados con los componentes de diseño e ingeniería. En esta revisión
se ha notado un elemento recurrente en muchos de los eventos, el cual tiene que
ver con deficiencias en la realización de una coordinación detallada y oportuna
49
entre las diferentes disciplinas de diseño con el fin de lograr un producto de diseños
detallados completo e integrado.
(...)
En la revisión y análisis de eventos específicos que se presentan en el aparte 3 de

este informe se advierte que muchos de dichos eventos son el resultado de lo que
puede entenderse como la ejecución por parte del Contratista de un proceso de
diseño carente de una eficiente y oportuna revisión de integración y coordinación
entre las diferentes disciplinas técnicas de diseño. Esta revisión de integración y
coordinación se considera de suma importancia en la tarea de llevar los
documentos de licitación al nivel de diseño detallado final de las obras previo al
inicio en pleno de las actividades de construcción correspondientes.”.
Para atribuir la obligación de integración de la ingeniería ANEPM señala que en

respuesta a la pregunta 65 de preguntas y respuestas de los oferentes se señaló:
"(…) se aclara que el término diseño corresponde a aquél que el Contratista deberá
realizar sobre los equipos electromecánicos a suministrar y al ensamble de estos
con las obras civiles." E indica: “La concepción del proyecto desde el periodo de
licitación era precisamente que el Contratista debía desarrollar la ingeniería
electromecánica y, una vez desarrollada, integrar esta con la ingeniería civil, con el
fin de solicitar a HTA, en caso de ser necesario, las modificaciones necesarias a la
ingeniería civil para hacerla coherente con la electromecánica.”, y hace referencia a
varios documentos contractuales de los que, en su entender, se evidencia esa
obligación en cabeza del CONSORCIO.
Ahora bien, en relación con el entendimiento de lo señalado en los literales a) y b)

de la subcláusula 2.2.4.1 y el literal t) de la subclaúsula 2.4.1 de la sección III de los
DDL, conforme a los cuales:
50
a) El oferente debía acreditar experiencia en (i) “integración y coordinación de

actividades multidisciplinarias, que incluyan la ejecución de obras civiles,
fabricación, suministro y montaje de equipos electromecánicos, ingeniería
para la integración de estas actividades" y en (ii) “ejecución de proyectos
similares al de la planta de tratamiento de aguas residuales Bello, para los
cuales haya aportado directamente las actividades (…) la ingeniería de
integración entre las diferentes disciplinas involucradas, para aquellos
proyectos que hayan incluido la ejecución de obras civiles, la fabricación y
suministro de equipos electromecánicos, la gestión de compras de bienes y
equipos en general, y el montaje de equipos electromecánicos.".
b) Y que en "Cada uno de los precios de los ítems cotizados en la Lista de

cantidades, precios unitarios y valores totales deberá incluir los costos
relativos al AIU, es decir, los costos en que debe incurrir el Contratista por
concepto de la administración y coordinación general de los compromisos
adquiridos en virtud del contrato, la ingeniería para realizar la integración de
los múltiples subcontratos y de las múltiples disciplinas involucradas".
Se debe indicar que para LA COMISIÓN esos requerimientos para los oferentes no
tienen la virtualidad de radicar en cabeza del Contratista la obligación de
integración.
En efecto, para LA COMISIÓN, dado el objeto del contrato, era claro que los
oferentes debían contar con experiencia para coordinar la ingeniería de detalle
electromecánica a su cargo con la ingeniería de la obra civil que debía haberle
entregado el Contratante, y hacer las observaciones a que hubiera lugar, lo que no
tiene el alcance de obligación de integración a la que se hizo referencia
anteriormente y mucho menos al alcance de integración que se hizo en la defensa
por parte de ANEPM durante el trámite de las Controversias.
51
Lo anterior es tan claro que en el numeral 4.1.1 de las Condiciones Especiales se

señaló: “El Contratista deberá mantener en su organización, el personal idóneo
necesario para interpretar y aplicar correctamente los planos de la contratación y
las especificaciones técnicas.”, pero de manera alguna se le exigió personal para
realizar la integración específicamente.
La pretensión de ANEPM de atribuir al CONSORCIO la responsabilidad de la

integración de todos los diseños, hubiese tenido sentido si la modalidad del
contrato que nos ocupa fuese la del tipo EPC (Engineering, Procurement,
Construction, por sus siglas en inglés), esto es, en aquellos donde la empresa que
se contrata es responsable de toda la obra.
Al trabajar bajo este régimen, la empresa asume todas las responsabilidades, es

decir, además de ejecutora es la administradora de las obras y del
emprendimiento. Por consiguiente, actúa en todas las etapas del proyecto y está
en condiciones de hacer:
1.Ingeniería básica y de detalle tanto civil como electromecánica;

2.Compra de materiales y maquinaria;
3.Gestión de la construcción civil;
4.Ensamblaje electromecánico;
5.Fiscalización;
6.Puesta en funcionamiento;
7.Operación;
8.Gestión de todas las etapas de la obra.
Obviamente, el objeto del contrato que nos ocupa, y la modalidad del mismo no
corresponden a tal descripción, puesto que se contrató con EL CONSORCIO el
“Diseño, fabricación, suministro, montaje y pruebas de campo de los equipos
electromecánicos, la ejecución de obras civiles y la puesta en marcha y operación de
52
la planta de tratamiento de aguas residuales Bello”, por lo que mal podría

interpretarse entonces que estamos bajo la modalidad EPC, en donde sí hubiese
cabido el alcance pretendido de integración de todos los diseños como lo entiende
ANEPM de manera equivocada.
En este punto cobra especial importancia lo señalado en la cláusula 1.20.2 (Adenda

19 Capítulo 1, numeral 19) de la Sección VIII de las Condiciones Especiales de los
DDL´s en la que se señala: “El impuesto sobre las ventas IVA se causa por la
prestación de servicios y la venta de bienes en el territorio nacional a la tarifa
general, según las normas establecidas en el Estatuto Tributario Nacional y otras
normas sobre la materia. POR TRATARSE DE UN CONTRATO DE CONFECCIÓN DE
OBRA MATERIAL, según el artículo 3° del decreto 1372 de 1992, “En los contratos
de construcción de bien inmueble, el impuesto sobre las ventas se genera sobre la
parte de los ingresos correspondientes a los honorarios obtenidos por el
constructor. Cuando no se pacten honorarios el impuesto se causará sobre la
remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor. Para estos
efectos, en el respectivo contrato se señalará la parte correspondiente a los
honorarios o utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que
comercialmente corresponda a contratos iguales o similares”.
También se debe señalar que en el Acta de Modificación Bilateral 4, suscrita el 3 de

marzo de 2010, del contrato 10000226078 celebrado entre ANEPM y EL
CONSORCIO HIDROESTACIÓN TORRES DEL ABURRÁ (HTA), cuyo objeto era la
consultoría para el diseño detallado de la planta de tratamiento de aguas
residuales del Norte. Etapa 2 - Asesoría Durante la Construcción del Proyecto, se
señaló: “1) Dado que a la fecha de suscripción de la presente acta se encuentran
definidas gran parte de las condiciones y pre-requisitos necesarios para dar curso al
proceso de licitación mediante el cual se contratará LA CONSTRUCCIÓN DE LA
PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES, entre otros, (…) y han sido
acordados con el Banco Interamericano de Desarrollo los términos que deben
53
quedar incluidos en los respectivos documentos de licitación PARA LA

CONSTRUCCIÓN DE LA MENCIONADAS OBRAS, (…)” (resaltado fuera del texto).
Conforme a lo anterior, es claro que ANEPM entendió que el contrato celebrado

con HHA, en términos generales, correspondía más a un contrato de construcción
que a un EPC.
Ahora bien, en la contestación a la Controversia ANEPM indicó: “Debido a que los

diseños de la obra civil fueron elaborados y entregados por el Contratante desde la
etapa de licitación, era muy probable que los mismos tuvieran que actualizarse o
modificarse para la correcta integración de la ingeniería.”.
En la contestación a las Controversias, en relación con el conflicto de intereses al

que aludió EL CONSORCIO, ANEPM indicó: “Contrario a lo afirmado por EL
CONSORCIO, es apenas normal y lógico que quien elaboró los diseños de la PTAR
Bello sea quien revise la ingeniería desarrollada por EL CONSORCIO, pues es quien
mejor conoce el diseño del proyecto. Por lo tanto, este conflicto de intereses es tan
solo hipotético y, además, no puede ser fuente de responsabilidad para ANEPM.”.
De lo cual, en este aparte vale la pena resaltar que ANEPM claramente señala que
quien mejor conoce el diseño del proyecto es el Diseñador HTA.
No obstante lo anterior, téngase en cuenta que dentro del trámite de las

Controversias quedó evidenciado que EL CONSORCIO no tenía contacto directo con
el diseñador contratado por ANEPM, HTA, siendo que, si hubiera estado a cargo del
CONSORCIO la obligación de integración, ese modo de operar hubiera impedido en
gran medida el cumplimiento de la obligación.
Lo anterior es tan claro que en el informe rendido por BRG y presentado por
ANEPM al contestar las Controversias se señala que existen diferentes
metodologías o prácticas para las revisiones de integración, siendo que para LA
54
COMISIÓN existe un punto afín entre todas ellas y es la interacción que debe existir
entre los diferentes actores del proyecto, o en palabras del perito: “Este tipo de
revisión requiere la participación de todos los líderes de las diferentes disciplinas de
diseño (civil, arquitectura, estructural, electromecánica, instrumentación, etc.)” -
para uno de los tipos-, o necesita la “participación de los diferentes actores del
proyecto” –para otro-.
Así mismo se debe tener en cuenta que en el literal A del numeral 3.12. de la
Sección VIII de las Condiciones Especiales de los DDL, como principales funciones
del Interventor, entre otras, se señalaron las siguientes:
“(c) Atender y resolver toda consulta sobre la interpretación correcta de los planos
de contratación y/o de las especificaciones técnicas.
(d) Atender y resolver toda consulta sobre omisiones, errores o discrepancias en los
planos de contratación y/o de las especificaciones técnicas.
(e) Estudiar o recomendar los cambios sustanciales que sean necesarios o
convenientes en los planos de contratación o en las especificaciones técnicas y
presentarlos a consideración del Contratante.
(f) Decidir sobre los cambios en los planos de contratación o en las especificaciones
técnicas, que no afecten sustancialmente estos documentos.”.
Y acorde con lo anterior, en el numeral 4.1.1 de las Condiciones Especiales se

estableció: “Cuando a juicio del Contratista sea conveniente variar los planos de la
contratación y/o especificaciones técnicas, éste someterá las variaciones junto con
los estudios correspondientes al Interventor, quién los presentará a consideración
del Contratante, explicando las causas que las justifiquen. Si el Contratante no las
aprueba, el Contratista se sujetará a los planos de la contratación y/o
especificaciones técnicas acordadas originalmente. En caso de que el Contratante
apruebe las variaciones, se procederá como está establecido en esta subcláusula.”.
55
Y más adelante se señaló: “Antes de iniciar cada parte de la obra, el Contratista

deberá verificar y revisar los planos de la contratación y especificaciones técnicas
respectivos de esa parte de la obra, y deberá notificar por escrito al Interventor,
treinta (30) días antes de iniciar la respectiva parte de la obra, de cualquier error,
omisión o discrepancia. La decisión del Interventor, que deberá hacerse dentro de
los quince días (15) calendario siguientes, será acatada por el Contratista. (…)”.
Conforme a lo anterior, es claro que el Contratista tenía la obligación de hacer

observaciones y proponer las modificaciones a los planos entregados por ANEPM,
pero era el Contratante el que la aprobaba o no, y esa aprobación o no, sólo se
podía dar, previa la realización de la integración.
Pero además de lo anterior, se debe traer a colación lo establecido en la cláusula

4.1.10 de las Condiciones Especiales que señala:
“4.1.10 Planos generales y detallados El Contratista deberá someter a aprobación

del Contratante o de su representante, los planos generales y detallados de todos
los equipos, componentes, y sistemas del contrato, tanto para la fabricación de los
bienes como para su ensamblaje e instalación, dentro de los plazos (siguientes a la
fecha de iniciación del contrato) que se indican a continuación: (…)
El Contratista deberá programar y coordinar la entrega de los planos generales de

forma tal que los planos de construcción de la obra civil puedan ser verificados y
aprobados en los plazos que el cronograma de ejecución lo exija, considerando la(s)
ruta(s) crítica(s) del proyecto.
Los planos generales deberán concordar sustancialmente con los planos de los
documentos del contrato (planos de licitación), y mostrar toda la información
necesaria para comprobar que el suministro estará de acuerdo con ellos y para
permitir la verificación de los diseños definitivos de las estructuras donde se
56
instalarán estos equipos, componentes y sistemas; por lo tanto, deberán contener

información completa sobre pesos, cargas y fuerzas estáticas y dinámicas, detalles
completos de anclajes, planos indicativos de conexiones y dimensiones generales,
dimensiones y localizaciones de pasamuros y pasalosas para tuberías y
conducciones, los espacios requeridos para operación, mantenimiento y sustitución
de componentes, y todos aquellos detalles que deben indicarse para asegurar una
debida coordinación con la obra civil y demás disciplinas.”.
Nótese que conforme a la cláusula a la que se acaba de hacer referencia, la

obligación del Contratante era realizar los planos generales y detallados de todos
los equipos, componentes, y sistemas del contrato, tanto para la fabricación de los
bienes como para su ensamblaje e instalación, y se indica que debía entregarlos al
Contratante con toda la información necesaria para COMPROBAR que el
suministro estaba de acuerdo a los planos de licitación y debían contener los
detalles para ASEGURAR UNA DEBIDA COORDINACIÓN con la obra civil.
Es de anotar que la “comprobación” a la que se refiere la cláusula la hacía el

Contratante y no el Contratista y quien debía asegurarse que los planos generales
entregados por el Contratista tuvieran la debida “coordinación” con la obra civil era
el Contratante.
También se debe hacer referencia a lo señalado en la cláusula 4.1.25 de las

Condiciones Especiales de los DDL en los que se indica:
4.1.25. Revisión de los documentos suministrados por el Contratista. Una vez

revisados los documentos por parte del Contratante o de su representante, éste le
devolverá una comunicación u oficio en donde le manifiestan que el respectivo
documento ha sido "APROBADO", "APROBADO CON LAS CORRECCIONES
INDICADAS" o "EXAMINADO Y DEVUELTO PARA CORREGIR".
57
Para los documentos en cuya comunicación de respuesta del Contratante o de su

representante, indica que los mismos quedan "APROBADOS" y/o "APROBADOS CON
LAS CORRECCIONES INDICADAS", SIGNIFICARÁ QUE LOS MISMOS ESTÁN DE
ACUERDO CON LOS DOCUMENTOS DEL CONTRATO, incluidas las correcciones que
allí se indican.(…).” (resaltado fuera del texto original).
De la cláusula 4.1.25 vale la pena resaltar, en lo que a este acápite corresponde, lo

que se señala en relación con el significado que se le dio al término "APROBADOS"
y/o "APROBADOS CON LAS CORRECCIONES INDICADAS", y fue que los mismos [los
planos] están de acuerdo con los documentos del contrato, incluidas las
correcciones que allí se indican, siendo que era el Contratante quien daba la
aprobación y, para dar esa aprobación, era evidente que debía hacer la verificación
de si los mismos estaban de acuerdo con los documentos del contrato, lo que
necesariamente implica la obligación de integración en cabeza del Contratante,
pues de ninguna otra forma se puede entender que la aprobación dada tenga la
significación que le atribuye el contrato.
No obstante lo señalado sería suficiente para concluir que la obligación de

integración estaba en cabeza del Contratante y no del Contratista, se debe hacer
alusión a lo establecido en la cláusula quinta el Acta de Modificación Bilateral 4,
suscrita el 3 de marzo de 2010, del contrato 10000226078 celebrado entre ANEPM
y EL CONSORCIO HIDROESTACIÓN TORRES DEL ABURRÁ (HTA), cuyo objeto era la
consultoría para el diseño detallado de la planta de tratamiento de aguas
residuales del Norte. Etapa 2 - Asesoría Durante la Construcción del Proyecto, en el
cual, respecto del alcance del trabajo, se señaló, entre otras:
“15. Durante la ejecución de las obras de construcción de la planta de tratamiento,

el CONSULTOR deberá realizar, bajo solicitud expresa del CONTRATANTE y dentro
del plazo asignado por éste, los ajustes y rediseño necesario, originados por
58
condiciones diferentes a las previstas o POR COODINACIÓN CON LOS DATOS Y

CARACTERÍSTICAS DEFINITIVAS DE LOS EQUIPOS.
16. En caso de ser necesario, durante la ejecución de las obras de construcción de la

planta de tratamiento, el CONSULTOR, bajo la solicitud expresa del CONTRATANTE
y dentro del plazo asignado por éste, realizará todos los planos, especificaciones,
procedimientos, instrucciones y COORDINACIÓN DE DOCUMENTOS
complementarios a los de los fabricantes, y necesarios para la instalación, montaje,
pruebas y puesta en marcha del proyecto, incluyendo la COORDINACIÓN CON
OBRAS CIVILES Y EQUIPOS, diseños de preparación del sitios, planos de instalación,
rutas de tuberías, cables, bandejas portacables, disposición y localización de
equipos, tablas de tendido de cables, tablas de cableado, red de puesta a tierra,
precauciones de seguridad, manejo de quipos, etc.
17. Durante la ejecución de las obras de construcción de la planta de tratamiento,

cuando el CONTRATANTE lo solicite expresamente y dentro del plazo asignado por
éste el CONSULTOR revisará los procedimientos, métodos constructivos, planos de
trabajo y planos de taller producidos por los contratistas de las obras civiles PARA
VERIFICAR SI SE AJUSTAN A LOS PLANOS DE CONSTRUCCIÓN Y A LAS
ESPECIFICACIONES.
18. Durante la ejecución de la obras de construcción de la planta de tratamiento,

bajo solicitud expresa del CONTRATANTE, y en el plazo indicado por éste, el
CONSULTOR estudiará los cambios y modificaciones propuestas por el interventor,
los contratistas, el constructor y/o los proveedores, a los planos, especificaciones y
diseños en general y documentará la naturaleza, causas y consecuencias de dichos
cambios, y dará su recomendación al respecto y, en caso de que el CONTRATANTE
lo solicite, LLEVARÁ A CABO EL REDISEÑO CORRESPONDIENTE. “ (resaltados fuera
del texto original).
59
Conforme a lo anterior, es claro que dentro del alcance del contrato celebrado
entre ANEPM y HTA estaba a cargo de HTA hacer la coordinación de los planos que
entregaba HHA (de detalle electromecánicos) con los civiles, por lo que la
afirmación de que la integración estaba en cabeza del CONSORCIO HHA no se
acompasa con la realidad señalada en los diferentes contratos arrimados como
pruebas dentro del trámite de las Controversias ni con la forma en que las partes
ejecutaron el contrato.
Ahora bien, si la obligación de integración estaba en cabeza del CONSORCIO, como

lo afirmó ANEPM, llama la atención LA COMISIÓN que no se observó que se haya
adelantado proceso de imposición de multas o sanciones por el supuesto
incumplimiento por parte del CONSORCIO de esta obligación que, se reitera,
resultó de la mayor importancia para la ejecución del contrato.
Así las cosas, sin asomo de duda, LA COMISIÓN entiende que quien podía aprobar
los cambios sustanciales necesarios o convenientes de los planos de contratación –
con los alcances anteriormente señalados - y quien contaba con toda la
información para hacerlo era quien tenía la obligación de integración de la
ingeniería, es decir que esa obligación se encontraba radicada en cabeza de
ANEPM y no del Contratista.
Acorde con lo anterior, y para efectos de la Decisión que adoptará LA COMISIÓN se

trae a colación lo que la propia ANEPM mencionó en el escrito por el cual contestó
las Controversias de plazo y diseño así:
“Los "eventos" de los que se queja EL CONSORCIO son, en su mayoría, problemas

derivados del retraso en el desarrollo de la ingeniería de detalle electromecánica y
la falta de integración oportuna de la ingeniería.9 Al respecto Greeley and Hansen
concluyó: "En el análisis de los eventos de controversia revisados se puede notar
que muchos de ellos se generan como el resultado de las deficiencias por parte del
60
Contratista en la aplicación de un proceso de integración de diseño como el que se

ha venido mencionando (específicamente en los eventos descritos en los numerales:
3.4, 3.5, 3.6, 3.11, 3.12, 3.13 y 3.16).".
Así como lo indicado en el escrito por medio del cual ANEPM dio respuesta a las
Controversias en cuanto señala que: “Tan evidente es este incumplimiento, que
pasados 5 años desde el inicio del Contrato, EL CONSORCIO aún no ha completado
el 100% de la ingeniería que le correspondía entregar a más tardar dentro de los
240 días siguientes al inicio del Contrato.”, respecto a lo cual LA COMISIÓN debe
indicar que si bien es claro que dentro del término contractual EL CONSORCIO no
entregó la ingeniería de detalle electromecánica que le correspondía, es más
llamativo aún que, a la fecha, no esté completa la ingeniería de detalle civil, la cual,
conforme al contrato, debía haber sido entregada desde la celebración del mismo.
NO INCLUSIÓN DE LA TAREA DE INTEGRACIÓN EN LOS PMT´S.
En el literal A. de la cláusula 3.1.2. de la Sección VIII de las Condiciones Especiales

de los DDL se establece como atribución del Interventor: “(h) Aprobar, rechazar y
hacer seguimiento del plan y programa de trabajo para el desarrollo del contrato.”.
Por su parte, en la Cláusula 4.1.4. de las Condiciones Especiales se señala:
“4.1.4 Programa de Trabajo.
El Contratista someterá a la aprobación del Contratante dentro de los sesenta (60)

días siguientes a la fecha de notificación de adjudicación del contrato, un programa
detallado de trabajo en el cual se indique claramente el orden en que el Contratista
se propone ejecutar el trabajo, con una clara indicación, para cada ítem, de los
períodos de ejecución y preparación de los documentos que deberá someter a
aprobación del Contratante o de su representante, incluyendo los períodos de
61
tiempo requeridos para: la entrega para aprobación de planos generales y

detallados y de la documentación técnica requerida que debe someter a aprobación
el Contratista para cada ítem del contrato (tales como: informes, memorias de
cálculo, procedimientos, protocolos, fichas técnicas, manuales, catálogos y curvas
de desempeño de los diferentes equipos, sistemas y procesos de la Planta), la
adquisición de materiales, la fecha de inicio y de terminación previstas para la
fabricación de los diferentes componentes, así como para los ensayos de
materiales, partes y componentes, para el ensamblaje de partes y subconjuntos en
fábrica, y para los ensayos y pruebas de desempeño en fábrica, el transporte
interno en el país de origen, los trámites para exportación e importación de
equipos, el transporte marítimo y aéreo, según el caso, desde el país de origen
hasta Colombia, los trámites de nacionalización en Colombia, el transporte interno
en Colombia hasta el sitio de almacenamiento, la entrega en el sitio de
almacenamiento, la inspección de los equipos, sistemas y componentes en el
almacén, el transporte desde el sitio de almacenamiento hasta el sitio de las obras,
los montajes requeridos, incluidos los equipos principales, equipos auxiliares,
tableros eléctricos, la instrumentación, el cableado, las tuberías principales y
auxiliares, y todos los demás elementos requeridos para el adecuado desempeño
del equipo, del sistema y del proceso mismo al cual pertenecen, las pruebas en el
sitio de los equipos, sistemas y procesos, la puesta en marcha de los mismos, las
actividades principales que son propias de la Etapa de Operación y mantenimiento
de la Planta de Tratamiento, las actividades detalladas e hitos más importantes que
tienen relación con la ejecución de las obras civiles, y toda la demás información
que el Contratista o el Contratante estimen necesaria para el adecuado control y
seguimiento de la ejecución del contrato.
El Programa de Trabajo deberá discriminarse para cada ítem del contrato y por Lote
de Control y Lote de Trabajo, de acuerdo con la Estructura Analítica del Proyecto,
indicada en el Apéndice 1, ―Descripción del proyecto‖, referenciado la subcláusula
62
4.1 de la sección VI de los Documentos de la Licitación, y deberá respetar los plazos

pactados en el contrato.
El Programa de Trabajo deberá señalar las actividades con toda la información

requerida para comprensión y seguimiento, mostrando claramente la fecha
prevista de inicio, fecha de terminación, duración de cada actividad en días
calendario, precedencias, hitos importantes, recursos, actividades que se pueden
realizar en paralelo y actividades que necesariamente se deben realizar en serie, la
ruta crítica de las obras totales, y la ruta crítica individual de las obras civiles, de las
actividades de fabricación, pruebas en fábrica, suministro de equipos y entrega, de
las actividades de montaje de los equipos, pruebas en campo y puesta en marcha, y
de las actividades de operación y mantenimiento de la Planta de Tratamiento. Todo
lo anterior, deberá acompañarse de un documento que presente las justificaciones
correspondientes a las duraciones, precedencias, y demás características del
Programa de Trabajo.
El Programa de Trabajo deberá entregarse en papel de tamaño igual al que fue

especificado para presentar los planos del proyecto y, adicionalmente, deberá
entregarse en medio magnético y elaborado en un software para programación de
proyectos, que resulte compatible con los sistemas con que cuenta el Contratante,
para su revisión, edición, lectura y archivo.
El Programa de Trabajo deberá estar en un todo de acuerdo con los requerimientos

de los Documentos del Contrato, y será de contenido y forma satisfactorio para el
Contratante y/o el Ingeniero.
El Programa de Trabajo deberá seguir, en términos generales, las actividades,

tiempos y programación general presentados con la Propuesta, en las partes
aceptables para el Contratante; por lo tanto, será una ratificación detallada del
programa de trabajo presentado con la Propuesta.
63
La aprobación que el Contratante dé al Programa de Trabajo, no exonerará al

Contratista de sus obligaciones contractuales. En consecuencia, deberá entregar las
partes de la obra oportunamente y en forma satisfactoria, aunque para ello tenga
necesidad de utilizar un número mayor o un tipo diferente de equipos a los
programados, lo mismo que personal adicional, aumentar la jornada diaria o de
reprogramar algunas o todas las actividades.
Mientras no se haya presentado o aprobado el Programa de Trabajo detallado, se

tomará para todos los efectos contractuales el presentado en la Propuesta, en las
partes que sean aceptables para el Contratante.
A lo largo del Contrato, el Ingeniero, el Contratante y/o su representante

autorizado, velarán en todo momento por el estricto cumplimiento por parte del
Contratista de las actividades planeadas a través del Programa de Trabajo
aprobado, y en caso de que el desarrollo del contrato se pueda ver afectado
negativamente, podrán imponer las multas aplicables consideradas en estos Pliegos
de Condiciones, en caso de que se presente el incumplimiento injustificado de la
programación estipulada en el Programa de Trabajo aprobado. Sin perjuicio de lo
anterior, el Contratista podrá realizar las actualizaciones al Programa de Trabajo
indicadas a continuación en “Programa de entregas” y “Programa de Montajes”.
Véase lo indicado respecto al programa de trabajo, en la Sección VIII, “Condiciones

especiales”, subcláusula 8.3.1, “Programa maestro de trabajo y programa de
inversiones acumuladas”.
Por otra parte, en la cláusula 8.3. de las Condiciones Generales, se señala:
“8.3. Programa
64
8.3.1 Programa maestro de trabajo y programa de inversiones acumuladas.

Durante el desarrollo del contrato, el Contratista deberá mantener una
organización idónea y con capacidad, calificación, experiencia y recursos adecuados
para el planeamiento, programación, dirección, supervisión y seguimiento de los
trabajos, la cual deberá ser satisfactoria para el Interventor y/o el Contratante.
En el planeamiento y programación de los trabajos se usará un método

incremental, separando el plan y programa de trabajo en dos clases: de largo y
corto plazo, siendo el grado de detalle mayor para el corto plazo, pero enmarcando
el plan y programa de corto plazo en el de largo plazo, en un proceso de
refinamiento y detalle sucesivo. El programa maestro de largo plazo cubrirá el
desarrollo de la totalidad de las diferentes partes de la obra objeto del contrato y
funcionará a manera de programa maestro para determinar el marco general de
actuación del Contratista.
Dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha en que se notifique la

adjudicación del contrato, el Contratista deberá presentar para la aprobación del
Contratante, un programa maestro de trabajo y un programa de inversiones
acumuladas para la ejecución del contrato que detallarán los presentados con la
Propuesta, de contenido y forma tales que sirvan de marco de referencia para la
programación posterior detallada de las partes de la obra y que presenten la
metodología, estrategias y el sistema logístico para acometer los trabajos. Ante su
incumplimiento, el Contratante procederá a la imposición de multas de acuerdo con
lo establecido en la subcláusula 8.7, ―Indemnización por demora (Multa)‖, de esta
misma Sección VIII, Parte B, subcláusula 8.7.7, ―Por retardo en la entrega del
programa maestro de trabajo y programa de inversiones acumuladas‖. Igualmente
el Contratante aplicará esta multa por el incumplimiento de cualquier plazo
establecido en esta subcláusula.
65
El programa maestro de trabajo y programa de inversiones acumuladas contendrá

una descripción general de la disposición y métodos de construcción que el
Contratista se propone adoptar para ejecutar los trabajos, y el programa indicará el
orden en que se propone realizarlos y los hitos a ser respetados, el cual deberá
respetar los plazos pactados en el contrato.
El programa maestro de trabajo y programa de inversiones acumuladas, deberán

indicar las cantidades de obra e inversiones mensuales que el Contratista efectuará
para cada una de las actividades y un estado de origen y aplicación de los fondos
requeridos, en el que se muestre la situación financiera del contrato, los
desembolsos, capitalizaciones, aportes de socios, gastos de funcionamiento, entre
otros; los equipos y personal que se utilizarán para cada una de las partes del
trabajo; las fechas de iniciación y terminación de las diferentes actividades; los
indicadores de gestión para medir la eficacia en el logro de los resultados
propuestos; etcétera. El cuadro de inversión mensual se calculará de acuerdo con
las cantidades de obra programadas y valoradas a los precios unitarios del
contrato, y teniendo en cuenta el flujo de caja requerido para cada mes.
El programa maestro de trabajo y programa de inversiones acumuladas estarán en

un todo, de acuerdo con los requerimientos de los Documentos del Contrato, y
serán de contenido y forma satisfactorios para el Interventor; seguirán en términos
generales los presentados con la Propuesta en las partes aceptables para el
Contratante; por lo tanto, serán una ratificación detallada de los presentados con la
Propuesta y estarán basados en los planos de la contratación. Los plazos
establecidos en el programa deberán ajustarse a su vez a los plazos parciales de
terminación establecidos en los Documentos del Contrato.
La aprobación que el Contratante de al programa maestro de trabajo y programa

de inversiones acumuladas no exonerará al Contratista de sus obligaciones
contractuales. En consecuencia, deberá entregar las partes de la obra
66
oportunamente y en forma satisfactoria, aunque para ello tenga necesidad de

utilizar un número mayor o tipo diferente de equipos a los programados, lo mismo
que personal adicional, aumentar la jornada diaria o tenga necesidad de
reprogramar algunas o todas las actividades.
Mientras no se hayan presentado o aprobado el programa maestro de trabajo y el

programa de inversiones acumuladas detallados, se tomarán para todos los efectos
contractuales los presentados en la Propuesta.
El programa maestro de trabajo y el programa de inversiones acumuladas deberán

ser detallados, lógicos, realistas y factibles, y deberán contemplar todas las
actividades necesarias, tanto en el sitio de la obra como fuera de ella, para la
oportuna, correcta, segura y cabal ejecución del contrato de acuerdo con los
documentos del mismo.
A cada una de las actividades del programa maestro de trabajo y programa de

inversiones acumuladas, el Contratista le asignará un nombre e indicará su
descripción detallada, relacionándola con el listado de ítems y cantidades de obra
del contrato, el orden en que se propone ejecutarla, su duración, dependencias o
precedencias, las fechas en las cuales se propone iniciarla y terminarla; indicará
además, los métodos de construcción, los recursos de personal, equipos, días de
trabajo, turnos, tiempo extra y rendimientos requeridos; el flujo de materiales y
equipos con las respectivas fechas de suministro y entrada a la obra. Incluirá
también, un cuadro de inversiones mensuales para cada una de las actividades,
incluyendo su flujo de caja, valorado de acuerdo con los ítems de pago del contrato
y sus precios unitarios y toda la demás información que el Contratista considere
conveniente o necesaria para analizar el plan y el programa de trabajo y establecer
que son adecuados y que están en un todo de acuerdo con los requerimientos del
contrato.
67
El programa se elaborará en forma de malla de precedencias con indicación de la

ruta crítica y diagrama de barras, un diagrama de actividades en los nodos y un
programa de inversiones mensuales calculado de acuerdo con las cantidades de
obra programadas y valoradas a los precios unitarios convenidos en el contrato.
El programa maestro de trabajo y programa de inversiones acumuladas serán

llevados al nivel de detalle requerido por el Interventor y el Contratante, y estarán
basados en una estructura de descomposición de los trabajos aceptable para el
Interventor y/o el Contratante.
La descomposición de los trabajos estará estructurada por niveles de agregación de

los trabajos a ser desarrollados para la ejecución de las partes de la obra por
grupos de obra, frentes de trabajo, actividades, sub-actividades y tareas, de tal
manera que permita establecer un marco estructurado de niveles de planeamiento,
programación, seguimiento y control de los trabajos.
Conjuntamente con la red del programa maestro de trabajo y programa de
inversiones acumuladas, el Contratista incluirá un diagrama de barras en forma de
gráfico de avance de las actividades principales, basado en el programa detallado,
a una escala apropiada para indicar en cualquier momento para cada actividad, el
porcentaje ejecutado y el faltante por ejecutar.
El Contratista deberá suministrar cuatro (4) copias de cada uno de los documentos
que conforman el programa maestro de trabajo y programa de inversiones
acumuladas y de todas sus revisiones, modificaciones o adiciones posteriores.
El Contratista deberá suministrar oportunamente toda la información y

colaboración adicional que requiera el Interventor para analizar el programa
maestro de trabajo y programa de inversiones acumuladas, establecer si están en
un todo de acuerdo con los requerimientos del contrato, si son adecuados y darles
su aprobación, si es del caso.
68
Si a juicio del Interventor, el programa maestro de trabajo y programa de

inversiones acumuladas no están en conformidad con los Documentos del
Contrato, no son completos o suficientemente detallados, o no son realistas o
lógicos, o su ejecución no es factible, o no satisfacen los requisitos de seguridad, o
no consultan las necesidades prioritarias del Contratante, o no son aceptables por
cualquier razón, el Interventor así lo notificará al Contratista y éste deberá
modificarlos, complementarlos o revisarlos según las observaciones y
comentarios del Interventor, y los presentará nuevamente para su aprobación
dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del Interventor.
Una vez aprobados, el programa maestro de trabajo y programa de inversiones

acumuladas serán obligatorios para el Contratista y éste deberá utilizarlos para la
organización y desarrollo de todas las actividades relacionadas con la ejecución del
contrato.
Si a juicio del Interventor, en cualquier momento durante la ejecución del contrato,

los rendimientos logrados por el Contratista no son adecuados para asegurar su
terminación dentro de los plazos contractuales, por cualquier causa que de acuerdo
con los Documentos del Contrato no dé derecho al Contratista a una ampliación de
dichos plazos, o la ejecución del contrato no se adapta al programa maestro de
trabajo y programa de inversiones acumuladas vigente, o no son adecuados para
asegurar el cumplimiento de los plazos contractuales, o no satisfacen los requisitos
de seguridad, o no se ajustan a lo requerido por los Documentos del Contrato, el
Interventor lo notificará al Contratista, y éste deberá someter a su aprobación, un
programa maestro de trabajo y programa de inversiones acumuladas revisados.
para demostrar la forma en que recuperará el tiempo perdido, incrementará los
rendimientos, asegurará el cumplimiento de los plazos contractuales, de los
requisitos de seguridad o se ajustará a lo requerido en los Documentos del
Contrato, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del Interventor.
69
El programa maestro de trabajo y programa de inversiones acumuladas revisados

respetarán los plazos contractuales originales, sin que esto exonere ni atenúe la
responsabilidad del Contratista por el cumplimiento del programa originalmente
aprobado y no da derecho al Contratista a modificar los precios del contrato, ni
compensación adicional alguna, ni a ampliación de los plazos contractuales. En este
caso y a su costa, el Contratista deberá tomar oportunamente todas las medidas
necesarias para recuperar el tiempo perdido, mejorar los rendimientos y acelerar el
avance de la obra.
Cuando se produzca un hecho que de acuerdo con los Documentos del Contrato
pudiera dar derecho al Contratista a una ampliación de los plazos contractuales,
dentro de los diez (10) días siguientes a la primera ocurrencia de tal hecho, el
Contratista someterá a la aprobación del Interventor un programa maestro de
trabajo y programa de inversiones acumuladas revisados, los cuales se someterán
al mismo procedimiento de aprobación establecido para el programa maestro de
trabajo y programa de inversiones acumuladas originales. Si el Contratista no
presenta dicho programa maestro de trabajo y programa de inversiones
acumuladas dentro del término establecido, se entenderá que ha aceptado que
dicho hecho no justifica o no es constitutivo de modificación del programa maestro
de trabajo y programa de inversiones acumuladas y por ende de los plazos
contractuales. En caso contrario, el Interventor estudiará el asunto y si encuentra
que, de acuerdo con los Documentos del Contrato, el Contratista tiene derecho a
una ampliación de los plazos contractuales, someterá esta ampliación a la
aprobación del Contratante, conjuntamente con los estudios correspondientes.
Durante el desarrollo del contrato, el Contratante podrá ordenar al Contratista por

medio del Interventor, modificaciones al programa maestro de trabajo y programa
de inversiones acumuladas aprobados vigentes, u ordenar al Contratista que
adelante la ejecución de la obra o parte de ella o que proceda en la forma o el
70
orden que sea requerido por el Contratante, con miras a la coordinación de los
trabajos con los de otros Contratistas, o porque así sea conveniente para los
intereses del Contratante. En la misma forma y por las mismas razones, podrá
ordenar que se posponga o suspenda la ejecución de la obra o parte de ella o que se
aplacen los despachos previstos en el programa maestro de trabajo y programa de
inversiones acumuladas, de equipos, elementos o materiales que deba suministrar
el Contratista para la ejecución del contrato durante un período determinado. En
estos casos, el Contratista presentará al Interventor un programa maestro de
trabajo y programa de inversiones acumuladas de acuerdo con los requerimientos
del Contratante, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del
Interventor, los cuales se someterán al mismo procedimiento de aprobación
establecido para el programa maestro de trabajo y programa de inversiones
acumuladas originales. Si por tales órdenes se modifican los precios o los plazos
contractuales, el Contratante acordará con el Contratista, las modificaciones
correspondientes, siempre y cuando tales órdenes no hayan sido motivadas por
causas imputables al Contratista.
La aprobación por parte del Interventor de cualquier programa maestro de trabajo

y programa de inversiones acumuladas presentados por el Contratista durante el
desarrollo del contrato tiene únicamente por objeto permitir al Contratante y al
Interventor informarse y asegurarse razonablemente de que el Contratista
procederá en estricta conformidad con los Documentos del Contrato y el adecuado
seguimiento, control y evaluación de la ejecución del contrato y no será entendida
por el Contratista como exoneración, liberación, atenuación o traslado de ninguna
de las responsabilidades adquiridas por el Contratista en virtud del contrato.
El Contratante y el Interventor no asumirán ninguna responsabilidad por la falla

total o parcial o por la ineficiencia de cualquier programa maestro de trabajo y
programa de inversiones acumuladas, así éstos hayan sido aprobados por el
Interventor. Es obligación fundamental del Contratista, y ello es de la esencia del
71
contrato, suministrar equipo suficiente, personal, instalaciones y materiales, y

trabajar el tiempo que sea necesario, incluyendo turnos adicionales y tiempo extra,
para garantizar la realización de la obra o de cualesquiera de sus partes dentro de
los plazos contractuales y en un todo de acuerdo con los Documentos del Contrato,
sin que por esto se modifiquen los precios unitarios pactados o haya lugar al pago
de extra-costo alguno.
Dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, el Contratista suministrará al
Interventor copias de los cuadros de avance correspondientes al mes
inmediatamente anterior y entregará un informe de avance del programa de la
obra y del contrato mismo, preparado según las instrucciones del Interventor, en el
cual se muestre el trabajo hecho durante el mes anterior y los porcentajes de obra
ejecutada (incluyendo obras civiles, suministro de equipos, montajes, pruebas y
puesta en marcha y la Etapa de Operación), así como el comportamiento de los
indicadores de gestión utilizados para medir la eficacia en el logro de los resultados
propuestos en el programa de la obra.
Adicional al programa maestro de trabajo y programa de inversiones acumuladas

para la ejecución del contrato, el Contratista deberá presentar con diez (10) días de
anticipación mínimo a la ejecución de cada uno de los respectivos frentes de trabajo
relacionados con obras civiles y con montajes, un programa de suministro de
materiales, que esté de acuerdo con el plan y programa de trabajo maestros y que
cumpla con lo estipulado en la subcláusula 3.2, “Materiales” de la sección VI,
“Requisitos de las obras”. De igual manera presentará con diez (10) días de
anticipación mínimo a la ejecución de cada uno de los respectivos frentes de
trabajo, un listado detallado de las plantas de construcción y los equipos,
herramientas, que utilizará de acuerdo con el programa detallado del frente, de
acuerdo con lo estipulado en la subcláusula 3.4, “Plantas de construcción, equipos y
herramientas del Contratista”, de la Sección VI.
72
Otros requisitos específicos relacionados con el programa maestro de trabajo se

indican en las subcláusulas 4.1.3, “Documentos que deberá someter a aprobación el
Contratista” y 4.1.4, “Programa de trabajo”, de esta sección VIII.” (resaltado fuera
del texto).
De las cláusulas anteriormente transcritas, entre otras, claramente se puede

establecer que:
a) El Plan Maestro de Trabajo debía contener a detalle todas las labores que
debían ser desarrolladas por el contratista durante toda la ejecución del
contrato y el mismo debía estar en un todo conforme a lo pactado en el
contrato y todos los documentos que hacen parte del mismo.
b) El PMT era una de la herramientas, si no la más importante, para que el

Contratante, directamente o a través de la Interventoría, realizara el
seguimiento de la ejecución del contrato, por lo cual en todo momento se
debía contar con un plan maestro de trabajo aprobado para el proyecto.
c) El plan maestro de trabajo que presentara el Contratista debía ser sometido

a aprobación del Contratante, quien, de no estar de acuerdo, cualquiera
fuera la causa, especialmente porque en el plan no estuvieran todas las
actividades que debía desarrollar el Contratista o porque la programación
excedieran el plazo contractual o por no tener el nivel de detalle requerido,
no lo aprobaba.
d) El plan maestro de trabajo que fuera aprobado por el Contratante era

obligatorio para el Contratista.
73
e) La aprobación que el Contratante diera al Plan Maestro de Trabajo de

manera alguna eximía al Contratista del cumplimiento de sus obligaciones
en los términos señalados en el contrato.
En el presente caso tenemos que se aprobaron dos PMT, así:
El presentado en Septiembre de 2012 y que fue aprobado el 20 de noviembre de

2012.
Y el presentado el 27 de marzo de 2013, que fue aprobado mediante comunicación

del 17 de mayo de 2013, en la cual se hicieron observaciones al mismo.
Ahora bien, en el AMB-14 suscrita el 15 de enero de 2016, el Plan Maestro de

Trabajo remitido por EL CONSORCIO el 9 de diciembre de 2015 con comunicación
HHA-2015-E01340, para el 30 de junio de 2016, fue tenido en cuenta por las partes,
para efectos de la verificación del cumplimiento de porcentajes de avance allí
referidos.
En el AMB-31 suscrita el 28 de febrero de 2017, se hizo referencia al Plan Maestro

de Trabajo remitido por EL CONSORCIO el 30 de septiembre de 2016 mediante
comunicación HHA-2016-E01115.
ANEPM en el escrito de contestación de las Controversias de plazo y diseño señaló:

“EL CONSORCIO omitió incluir en su programa de trabajo la integración de la
ingeniería antes de iniciar la construcción, (…)” y “Como consecuencia de los
incumplimientos mencionados, EL CONSORCIO inició obras no solo sin haber
integrado la ingeniería, (…)”.
Y también manifestó: “EL CONSORCIO, como se dijo anteriormente, no incluyó en su

PMT una etapa de integración de la ingeniería anterior al inicio de la construcción
74
de cada estructura. 19 Esta falta de planeación ayuda a explicar por qué EL

CONSORCIO no terminó a tiempo la ingeniería electromecánica, no integró a
tiempo la ingeniería y, al construir sin haber integrado la ingeniería, se dio cuenta
de las divergencias entre la ingeniería civil y la electromecánica de forma muy
tardía, en ocasiones habiendo ya iniciado la obra. En los PMTs presentados por EL
CONSORCIO en 2012 y 2014 no se programó la actividad de integración de la
ingeniería civil con la ingeniería electromecánica. (…)”.
Lo anterior es claro; vistos los PMT´s aprobados o el que se tuvo en cuenta para
efectos de seguimiento de actividades conforme al AMB 14, es evidente que en
ninguno de ellos se incluyó la obligación de integración a cargo del Contratista en
ninguna de las etapas, de hecho, en la comunicación 5E1010GOD00371-13 del 17
de mayo de 2013, por la cual se hacen observaciones al PMT de marzo de 2013, se
hace referencia a la fecha de entrega de los diseños detallados del equipo
electromecánico por lotes de control sin que se haga alusión alguna a la
integración.
En los PMT también se hace referencia a una etapa de Aprobación diseños/

observaciones y a otra de ajustes diseños, pero de manera alguna a una etapa de
integración específicamente.
Tal y como se pudo evidenciar dentro del trámite de las Controversias, y a lo que ya
hizo referencia LA COMISIÓN, la integración de los diseños civiles de detalle y
electromecánicos de detalle tenía la mayor importancia para la correcta ejecución
del contrato, por lo que es llamativo, por decir lo menos, que si esa labor, u
obligación, a cargo del CONSORCIO, como lo alega ANEPM, no se incluyó en los
PMT´s presentados por EL CONSORCIO HHA, ANEPM no hubiera hecho observación
alguna al respecto, y, por el contrario, hubiera aprobado los PMT´s sin hacer
manifestación alguna a la omisión en que supuestamente había incurrido EL
CONSORCIO.
75
¿Cómo es que una obligación de la importancia a la que se hizo alusión en el curso

del trámite de la reclamación hubiera pasado desapercibida para ANEPM y, sin
estar contemplada en los PMT´s, los hubiera aprobado?.
Al dar respuesta a una pregunta realizada por LA COMISIÓN en las audiencias de

enero de 2019, ANEPM señaló: El Programa Maestro de Trabajo ("PMT") es un
documento propio del Contratista, cuyo objetivo principal es ser una herramienta
para la adecuada gestión del tiempo y costo de las obras. Al ser un documento que
proviene del Contratista, ni el Contratante ni la Interventoría son responsables de su
contenido. De hecho, el mismo Contrato es claro en señalar que la aprobación del
PMT por parte del Contratante no exonera al Contratista de sus obligaciones
contractuales, ni implica que el Contratante o Interventor deban asumir
responsabilidad alguna por omisiones o ineficiencias del PMT.”, y también señaló:
Luego, no necesariamente todas las actividades o gestiones que normalmente
desarrolla el contratista deben verse reflejadas en el PMT, a pesar de que sean
consideradas en la determinación de plazos y utilización de recursos.”.
Respecto de lo cual LA COMISIÓN reitera que es cierto que el hecho de que se

apruebe el PMT por parte del Contratante de manera alguna implica una
exoneración de responsabilidad para el Contratista, pero también, la facultad de
aprobación o no que tiene el Contratante debe tener implicaciones, pues de lo
contrario, no se vería la aplicación de la cláusula contractual en los términos en que
está pactada.
En efecto, si nada se desprendiera de la facultad de aprobación o no de los PMT´s

no tendría sentido la estipulación contractual, lo que se aparta de las normas
legales.
76
Adicionalmente, como se consigna en esta Decisión, en la práctica, el Contratante

sí hizo uso de esa facultad de aprobación y sí llamó la atención al CONSORCIO sobre
la no inclusión de actividades a su cargo, entre otras, y no hizo referencia a la no
programación de la integración, lo que necesariamente tiene implicaciones, tal y
como lo deja señalado LA COMISIÓN.
También se debe indicar que, si bien es cierto los PMT´s no debían contener un
detalle minucioso de absolutamente todas las actividades que debía desarrollar EL
CONSORCIO, la integración no es ni mucho menos una actividad menor y, por el
contrario, como se desprende de la propia defensa que realizó ANEPM,
directamente y a través de sus propia asesores, esa actividad ERA DE LA MAYOR
IMPORTANCIA en la ejecución del contrato, por lo que pasarla por alto para la
aprobación de los PMT´s sí tiene implicaciones.
Pero más aún, dentro del trámite de las Controversias que se adelantó ante LA
COMISIÓN y de la documentación con que cuenta para tomar esta Decisión se
tiene que durante la ejecución del contrato, ANEPM no le señaló al CONSORCIO, o
por lo menos no con la contundencia que el tema requería, el incumplimiento de
esta obligación, si es que la misma se encontraba a su cargo.
En las audiencias llevadas a cabo en el mes de enero de 2019, por parte de los
expertos de BRG se resaltó la importancia de la integración de la ingeniería y,
utilizando las gráficas denominadas “COORDINACIÓN DE DISEÑO –
PROCEDIMIENTO CONVENCIONAL-“ y “COORDINACIÓN REQUERIDA DE DISEÑO –
PTAR BELLO”, contenidas en el informe presentado con la contestación de las
Controversias, ampliamente explicaron que la integración es una actividad que se
desarrollaba en la medida en que se van entregando los diseños y no en un
momento en particular, y respecto de la última de las gráficas mencionadas, que
corresponde al modelo implementado para la PTAR Bello, lo normal es que se
77
hiciera una “REUNIÓN DE ARRANQUE” en la cual se debía definir la metodología de

la integración.
Para LA COMISIÓN, como lo señaló, tiene total acogida lo expuesto por el experto
de BRG respecto de la importancia de la actividad de integración, y hasta el hecho
de que la misma no se realice en un solo momento sino a lo largo de la ejecución
del contrato, por lo que resulta extraño que, como se dijo, en los PMT´s esa
actividad no se hubiera contemplado por parte del CONSORCIO y ANEPM hubiera
aprobado los PMT´s, pasando por alto la planificación de esta importante labor, y
más aún, que el incumplimiento de esa obligación, supuestamente a cargo del
CONSORCIO, no hubiera tenido repercusión alguna durante la ejecución del
contrato y con anterioridad a la presentación de las Controversias, o por lo menos,
como se indicó, con la contundencia que el tema lo ameritaba.
Además, si bien el modelo de contrato implementado para la PTAR Bello se aparta

del modelo “tradicional”, a voces del experto de BRG, es llamativo que no se
hubiera definido la metodología de integración que se debía implementar en este
contrato a cargo del Contratista.
Para LA COMISIÓN la circunstancia de que EL CONSORCIO no incluyera la

integración en los PMT´s y el hecho de que ANEPM los hubiera aprobado sin reparo
alguno en este aspecto, es una muestra de que la obligación de integración no
estaba a cargo del CONSORCIO sino de ANEPM, bien directamente o a través de
algún tercero a su cargo.
Siendo lo anterior, en relación con la excepción alegada por ANEPM respecto del
incumplimiento del CONSORCIO por haber presentado los PMTs incompletos se
debe señalar que la misma no es de recibo y, por el contrario, si esos PMT estaban
incompletos y ANEPM no se percató de ellos y les dio aprobación, incurrió en culpa
que ahora no puede ser alegada a su favor.
78
FALTA DE PLANEACIÓN.
En el escrito de contestación de las Controversias de plazo y diseño ANEPM señaló

que el atraso de la obra también se debió a las deficiencias en la dirección,
planeación y coordinación de la obra y mencionó que: “EL CONSORCIO cambió
múltiples veces a su personal directivo en obra desde septiembre de 2012 hasta
noviembre de 2017.”.
Y señaló que “(…) múltiples ocasiones en las cuales el personal clave presentado por
HHA fue rechazado por no cumplir con los requisitos mínimos establecidos en la
subcláusula 6.9.7 de la sección VIII de los DDL.”.
Y también señala:
“EL CONSORCIO subcontrató un total de 236 subcontratistas para la construcción

de la PTAR y cambió múltiples veces de subcontratistas incluso después de que
estos iniciaron una labor específica que debía ser terminada por otro
subcontratista.20 El sólo hecho de tener 236 subcontratistas supone que EL
CONSORCIO tendría que hacer un esfuerzo muy importante de coordinación entre
todos ellos para lograr el avance presupuestado.”.
Y más adelante indica: “Según BRG, "para este proyecto se llegó a tener un total de
236 subcontratistas (…) Esta división del trabajo pudo haber generado una
improductividad en los trabajos de construcción debido a la mayor demanda de
coordinación entre los subcontratistas civiles.”.
En relación con este punto se debe señalar que en el literal d) del numeral 2.2.1.1
de los requisitos de calificación y técnicos a que se refiere la Sección III de Criterios
de Evaluación y Requisitos de Calificación y Técnicos de los DDL se señala:
79
“d) Los Subcontratistas Listados que se indiquen en la Oferta como encargados de

realizar la fabricación de todos, o de algunos de los equipos y sistemas principales
de la planta de tratamiento, que se indican en la tabla 1 de la subcláusula 2.2.4.2,
―Requisitos de experiencia de los Subcontratistas Listados‖, de esta Sección III, se
considerarán como subcontratistas que hacen parte integral de la Oferta, (…)”.
Y en la cláusula 4.4. de las Condiciones Especiales de los DDL se estableció:
“4.4 Subcontratistas: Durante la ejecución del contrato, el Contratista podrá, previo

permiso escrito del Contratante, subcontratar con terceros aceptados por éste,
partes de la obra, sin que esta facultad lo exima de responsabilidad alguna para
con el Contratante, ni se la atenúe.
El Contratista será en todo caso, responsable por actos, errores u omisiones de sus
empleados, subcontratistas, proveedores o agentes, quienes carecerán de toda
acción en contra del Contratante.”.
No escapa al entendimiento de LA COMISIÓN que el hecho de que se cambie

personal directivo o que haya una rotación en el personal “clave”, puede conllevar
efectos negativos en el desarrollo de la obra, pero también es cierto que no basta
señalar que hubo una afectación sino que se requería probar en concreto en qué
consistió, así por ejemplo, demostrar que el hecho de que se hubieran rechazado
varios ingenieros residentes llevó a que no se pudieran ejecutar unas obras
específicas, o a que esa circunstancia tuvo como consecuencia que no se entregara
la ingeniería, o a que, por el elevado número de subcontratistas fue necesario
hacer reprocesos, acreditando que esa fue la causa para el retraso.
Y el mismo razonamiento se aplica en relación con el gran número de

subcontratistas que hubo en la obra, respecto de los cuales se debe señalar que es
80
claro que el Contratista estaba contractualmente facultado para subcontratar

partes de la obra, sin que existiera un número mínimo o máximo de
subcontratistas, y, de hecho, se exigía que ese subcontrato tuviera permiso previo
del Contratante, es decir que, el Contratante conocía cuántos subcontratistas tenía
el Contratista.
También se debe resaltar que BRG señala que esa subcontratación “pudo” haber
generado una improductividad sin de que de manera conclusiva se indique si
efectivamente la causó o no, y en qué consistió la misma, siendo que la mera
potencialidad de manera alguna puede ser el fundamento de la declaratoria de un
incumplimiento, por lo que la falta de planeación a que se alude en esta defensa no
pueda ser reconocida.
Conforme a lo anterior, y con base en las pruebas recaudadas durante el trámite de

las Controversias, LA COMISIÓN debe señalar que no son de recibo las defensas
propuestas por ANEPM y que denominó “Incumplimientos del CONSORCIO”, en
cuanto alegó como incumplimientos que los PTM´s estaban incompletos, que EL
CONSORCIO no realizó la integración, que no hizo la revisión de la ingeniería antes
de construir, así como la excepción que llamó: “Traslado del riesgo al contratista
por incumplimiento de plazos para solicitar modificaciones de ingeniería e inicio de
la construcción sin verificación de la ingeniería”.
DEMORA CONCURRENTE.
Al contestar las reclamaciones ANEPM propuso como excepciones las que

denominó: “Los atrasos son predominantemente imputables al Consorcio o a
demoras concurrentes” y “La demora concurrente no da derecho a reclamar
mayores costos o perjuicios.”.
81
Y señaló: “Como lo explica BRG en su dictamen adjunto, los atrasos en la

construcción de la PTAR Bello son predominantemente imputables al Consorcio o a
demoras concurrentes atribuibles a ambas partes. En efecto, BRG concluye que:
• 243 días de atraso son imputables exclusivamente al Consorcio;

• 274 días de atraso corresponden a demoras concurrentes imputables a
ambas partes; y
• Tan solo 45 días de atraso que en opinión de BRG, no son imputables al
Consorcio ni a título exclusivo, ni a título de demora concurrente.”.
ANEPM alegó que, respecto de algunos eventos de incumplimiento se presenta

demora concurrente y, en el escrito de cierre, reiterando lo señalado en la
contestación de las Controversias, señaló: “Ni Hill ni EL CONSORCIO analizaron la
demora concurrente y, en ausencia de este análisis, LA COMISIÓN no puede acceder
a las peticiones de daños del CONSORCIO.”.
Los expertos de ambas partes de manera amplia, sobre todo en las audiencias
realizadas en enero de 2019, explicaron en qué consiste la demora concurrente y
las implicaciones en cada caso, y cada uno de los expertos explicó por qué en su
entender, había o no demora concurrente, y sus implicaciones.
Ahora bien, nos adentraremos en el tema de la demora concurrente y para estos

efectos haremos referencia a lo que señala el Dr. José Andrés Lama Bustinza, en su
libro “DEMORA CONCURRENTE: PROPUESTA DE SOLUCIÓN A UNA
RESPONSABILIDAD COMPARTIDA” de la Universidad del Pacífico, así:
“II. MARCO CONCEPTUAL
La demora concurrente es aquella situación donde dos o más eventos atribuibles

de modo indistinto a cada parte contractual, repercuten de modo coincidente en el
82
progreso de una o más actividades críticas, afectando el plazo de ejecución

contractual. Asimismo, la afectación puede ser inmediata o postergada, con
relación al surgimiento de dichos eventos.
(…)
Es importante tomar en cuenta, como más adelante lo detallaremos, que la

doctrina mayoritaria trata la demora concurrente con relación a actividades que
son parte de la ruta crítica. En distintas oportunidades, cuando se ha analizado la
demora, algunos tratadistas lo han utilizado indistintamente para hablar sobre
“demora en el progreso” y “demora en el cumplimiento”. La demora en el progreso
se refiere a aquel atraso que afecta cualquier tipo de actividad con holgura. Por el
contrario, la demora en el cumplimiento será aquella demora que afecte las
actividades en ruta la crítica, puesto que esta última tiene relevancia con relación al
plazo de ejecución del contrato. En el presente trabajo en todos los casos la demora
será tratada con relación al segundo concepto.
3. El evento relevante (relevant event) y el caso Malmaison.
No hay duda que lo resuelto por el juez Dyson en el caso Henry Boot Construction v.
Malmaison Hotel es considerado, hasta el momento, el referente más importante
entre los tribunales ingleses en torno a la solución de la demora concurrente. La
empresa Malmaison encargó a la constructora Henry Boot la construcción de un
hotel bajo el modelo de contrato JCT edición 1980. (Contrato JCT 1980) para que el
constructor Boot culminara dicho hotel en la ciudad de Manchester el 21 de
noviembre de 1997. Sin embargo, la culminación no se alcanzó sino hasta el 13 de
marzo de 1998. El arquitecto (agente nombrado por el propietario) otorgó una
ampliación de plazo hasta el 06 de enero de 1998. De acuerdo al contrato
(inspirado en las cláusulas del contrato JCT 1980), la cláusula 25.4 estableció una
serie de eventos considerados relevantes (relevant events), bajo los cuales el
83
propietario asumía el riesgo total sobre las consecuencias de éstas durante la

marcha del proyecto.
A consecuencia de la demora, Malmaison notificó a Boot del incumplimiento y

dedujo daños liquidados (según el cálculo de daños establecido contractualmente)
ascendente a £ 250,000.
Posteriormente Boot decidió demandar en sede arbitral a Malmaison una

ampliación de plazo por 16 semanas fundamentalmente por dos razones: (a) por la
demora en el nombramiento del subcontratista Cameron PLC y del inicio de su
intervención, nombramiento que dependía de la aprobación de Malmaison y que
tuvo directa relación con el atraso de las actividades a cargo de éste; y (b) las
distintas variaciones y envío de información tardía por parte Malmaison
impactaron en el avance del trabajo a cargo de Boot.
La demora en el nombramiento del subcontratista impidió que la entrega del

proyecto no se efectué sino hasta el 13 de marzo de 1998. Ante esto, Malmaison
alegó que la demora se produjo por culpa de Boot al no otorgarle al subcontratista
el acceso a las áreas a tiempo. Asimismo, de un análisis de las actividades
pendientes, para Malmaison, la demora en los trabajos son consecuencia de las
fallas provenientes de Boot y que las variaciones y demás actos atribuibles a
Malmaison no afectaron actividades en ruta crítica.
Con relación al reclamo (b), Boot alegó que hubo una excesiva demora en proveer
información técnica del proyecto y demora en la aprobación de ciertos los planos.
Para Boot tanto la demora en el proceso de nombramiento del subcontratista y la
entrega de información con atraso califican como eventos relevantes (relevant
events), de acuerdo a la cláusula 25.4 del contrato. Para el tribunal la discusión
principal se basaba en un caso de demora concurrente, generado por eventos
atribuidos a cada parte. Por último tanto en sede arbitral como en la judicial se
84
sostuvo que el contratista falló en proveer suficiente evidencia mediante la cual se

pueda aislar la afectación económica de la demora atribuida tanto al contratista
como los atribuidos al propietario.
En la resolución del caso Malmaison el juez Dyson hace referencia directa al caso
Balfour Beatty v. Chestermount Properties (1993) en lo referente a la interpretación
a la cláusula 25 del contrato (también bajo el modelo JCT). En dicho caso el juez
Colman señaló que el propósito de otorgar una ampliación de plazo contractual fue
la de fijar el periodo de tiempo adicional incurrido como efecto de los eventos
relevantes, siguiendo el estándar de lo justo y razonable. En el caso Balfour Beatty
v. Chestermount el juez asocia el estándar de justicia y razonabilidad al
otorgamiento de derechos a favor del contratista cuando se trata de eventos
relevantes, lo que ocurre en la mayor parte de jurisprudencia inglesa en estos
temas.
Más adelante el juez Dyson determinó como punto esencial de la disputa el

enfrentamiento de un evento relevante con otro que no lo es, de responsabilidad
del contratista. Para dicho juez en caso existiesen dos causas que generan una
demora concurrente, si uno de éstos es un evento relevante (de responsabilidad del
propietario) y el otro no, entonces el contratista tiene derecho al otorgamiento de
una ampliación de plazo por el periodo de demora causado por el evento relevante,
sin elaborar mayor análisis en lo que a concurrencia se refiere.
Si bien es cierto el propietario argumentó (en defensa del reclamo hecho por el
contratista) que el evento considerado relevante no afectó directamente una
actividad en ruta crítica, hecho que fue considerado por el juez al momento de
analizar la cláusula 25. Para éste, dicha cláusula no establece la posibilidad de
negar la ampliación de plazo a favor del contratista en caso el evento relevante no
afecte a la ruta crítica. Para el juez Dyson, lo más importante no es sólo comprobar
que el evento relevante haya causado demora de modo efectivo, sino también que
85
sea probable que la pueda generar a futuro, por lo que se le debe otorgar una
ampliación de plazo al contratista aún en este escenario. Para el juez Drummond
Young en el caso City Inn v. Shepherd Construction Limited, hizo una referencia
directa al caso Malmaison afirmando que en dicho caso el evento relevante
acusado (no entrega de información técnica oportuna por parte del propietario)
generó atraso de modo indirecto, afectando la ruta crítica de todo el proyecto, por
lo que sí se justificó el otorgamiento de una ampliación de plazo al contratista.
El eje gravitante de la controversia, según el juez Dyson, fue el acuerdo de las

partes para establecer un cierto número de eventos y considerarlos relevantes (bajo
el modelo el contrato JCT 1980), incluyéndolos en la cláusula 25.4. Así lo deja claro
en el párrafo 13: “[…] está acordado que si hay dos causas concurrentes de demora,
uno de los cuales es un evento relevante, y el otro no, entonces el contratista tiene
derecho a una ampliación de plazo por una demora causada por un evento
relevante, no obstante el efecto concurrente con otro evento”. [El énfasis es
nuestro].
De este modo se resalta la prevalencia del evento relevante (relevant event) ante
cualquier otro evento (de responsabilidad del contratista) como consecuencia de un
acuerdo primordialmente entre las partes. Sobre la base de dicha interpretación, el
caso Malmaison trasciende en los tribunales ingleses como punto de referencia
ineludible al momento de analizar los efectos concurrentes que afectan el
cronograma de trabajo, donde se establece una clase de evento ante el cuál
sucumbe cualquier otra causa de atraso.
En esta línea de ideas, el Protocolo evoca el principio de prevalencia del evento de

responsabilidad del propietario en el punto 9 referente a los Principios Centrales
Relacionados a la Demora y Compensación: Punto 9.- “Demora concurrente – su
efecto sobre el derecho a la Ampliación de Plazo Cuando un atraso para la
culminación atribuible al Contratista se produce o tiene efecto concurrentemente
86
con un atraso para la culminación atribuible del Propietario, el atraso concurrente

del contratista no debería reducir ningún Ampliación de Plazo (AdP) adeudado
(véase la Sección de Guía 1.4.1 y 1.4.7)”21 .
Este enfoque ha sido mayormente adoptado en los tribunales ingleses, tal como lo
demuestra el juez Akenhead en el caso Walter Lilly & Co Ltd v. Mackay (2012):
“[…] soy claramente de la opinión que donde exista una cláusula de ampliación de
plazo como el acordado en este caso y donde el atraso es causado por dos o más
causas, donde uno de los cuales otorga el derecho al contratista a una ampliación
de plazo al ser un evento relevante, [entonces] el contratista tiene derecho a una
ampliación de plazo completa […] de todo el periodo de demora causado por el
evento relevante en cuestión”.
(…)
C. La demora concurrente en la experiencia norteamericana.
Desde el primer caso de demoras concurrentes que se registró en Estados Unidos

con Stewart v. Keteltas (Nueva York, 1867) la judicatura norteamericana estableció
que el propietario no podrá exigir una compensación económica al contratista por
una demora cuando el mismo propietario había contribuido también con dicha
demora. Más adelante, la jurisprudencia norteamericana estableció a partir de
1944 un concepto uniforme de demora concurrente, la cual es más resumida y
pragmática frente a sus pares ingleses y escoces, fundándose principalmente en la
independencia de cada uno de los eventos que conforman la demora concurrente y
el cálculo de afectación de cada uno de los eventos en un mismo periodo de tiempo.
Es justo la independencia de los eventos la característica recogida por la Asociación
Americana de Ingeniería de Costos [en adelante, AACE] como una de las principales
en una demora concurrente:
87
“Las demoras concurrentes se producen cuando dos o más eventos no relacionados

e independientes retrasan el proyecto. Cuando dos o más partes contribuyen a una
sola demora al proyecto, y éstas tienen una misma causalidad o se encuentran
relacionados, el evento no se considera que tiene dos causas concurrentes. La
diferencia entre la demora concurrente y «la causa mutua» es sutil, pero de vital
importancia que cada examinador debe observar y conciliar”.
Creemos pertinente resaltar la característica advertida por la AACE ya que,

mientras que en la concurrencia de demoras siempre debemos identificar dos
eventos diferentes en su origen, en una demora de “causa mutua” podemos
advertir un mismo evento donde el atraso se produce o incrementa a consecuencia
de actos de ambas partes, pudiéndose advertir la responsabilidad mutua de un
mismo evento. Dicho fenómeno se le conoce en nuestro derecho como la concausa,
tema que será abordado más adelante. Este punto fue considerado además como
parte de la resolución del caso Beauchamp Constr. Co. v. United States (1994).
Asimismo la mayoría de tribunales estadounidenses han adoptado una posición

más flexible en comparación de sus homólogos británicos al elegir un determinado
método de solución. La elección del método ha dependido en gran medida de la
complejidad de la controversia y de las pruebas que las partes libremente han
aportado en dichos procesos. Además de esta flexibilidad, las cortes
estadounidenses ostentan una considerable experiencia en este tipo de disputas, lo
que ha motivado a distintos jueces de otras jurisdicciones a rescatar gran parte de
sus pronunciamientos. Para muchos la judicatura estadounidense es un referente
importante a nivel internacional en lo que a análisis de demoras concurrente se
refiere.
Como resultado del avance de la industria de la construcción norteamericana y la

constante preocupación a nivel judicial, la doctrina hace mención directa a 3
88
enfoques que son utilizados por los tribunales estadounidenses para resolver
controversias referidas a demoras concurrentes: a) Enfoque “tiempo, pero no
dinero”. b) Regla de distribución según el Método de Ruta Crítica (CPM) c) Regla de
la asignación de responsabilidad según el Método de jury verdict.
1. Enfoque “tiempo pero no dinero”.
La práctica de otorgar una ampliación de plazo a favor del contratista y a la vez

negarse a una compensación económica se originó en Estados Unidos de modo muy
temprano frente al surgimiento de las controversias en torno a la concurrencia de
eventos. Dicha regla fue una respuesta vertida por la Corte que resolvió el caso
Jefferson Hotel v. Brumbaugh, prefiriendo la aplicación de ésta en contraposición a
la distribución de daños (appor tionment), en tanto se carezca de certeza sobre el
nivel de responsabilidad de cada una de las partes en un escenario de concurrencia.
En el caso Jefferson v. Brumbaugh, el juez determinó que no era posible hacer
ninguna distribución de los impactos en tanto no se pueda segregar el costo
resultante de la concurrencia proveniente de cada una de las partes en
controversia. En tanto la segregación de impactos producida por eventos atribuibles
a cada una de las partes no pueda efectuarse, la distribución de daños será
imposible. De la misma manera se resolvieron los casos Stweart v. Ketetas y Shook
v. Dozier. En gran parte del siglo XX las cortes se declararon imposibilitadas para
determinar una real distribución de daños donde era evidente que las
consecuencias negativas habían sido originadas por ambas partes.
En la controversia Cline v. the United States36 el juez sostuvo explícitamente la

pertinencia de denegar el reembolso de impactos económicos al contratista pero si
otorgarle una ampliación de plazo acorde a las reales demoras sufridas durante la
concurrencia. El juez sostuvo lo siguiente:
89
“La demora concurrente no impide ampliaciones de plazo, pero sí prohíbe la

compensación monetaria para los gastos generales fijos diarios reclamados por
Cline porque en tales gastos habrían incurrido (considerando la demora
concurrente) incluso si no hubiese ocurrido la demora atribuible al Gobierno”.
Entre los tribunales norteamericanos no hubo discusión en el otorgamiento de una

ampliación de plazo a favor del contratista siempre que el propietario haya sido
parte de la demora en concurrencia. Dicho discernimiento se basa en analizar el
nivel de intervención de las partes tanto en tiempo como en dinero. Si hay una
concurrencia de eventos atribuibles a ambas partes, basta que se demuestre que el
propietario también es culpable para otorgar mayor plazo. En caso de impactos
económicos, el análisis debe ser más minucioso y hacia ello los tribunales
norteamericanos han requerido un examen más profundo sobre la base del
material probatorio y al análisis técnico financiero de daños.
Por su parte, en los casos Coath & Gross v. U.S. y PCL Construction Services v. U.S.
los tribunales fueron enfáticos en sostener que las solicitudes de recuperación de
costos y demás impactos económicos son denegados a menos que claramente se
pueda distribuir la responsabilidad a cada una de las partes a partir de las pruebas
otorgadas37. Este enfoque se refleja claramente en lo mencionado por el tribunal
de apelaciones en el caso J.B.L. Construction Company In. v. U.S. (1985), el cuál
señaló lo siguiente:
“[…] Cuando los atrasos son el resultado de una combinación de causas, y ambas
partes tienen la culpa a tal punto que no es posible determinar el grado de
culpabilidad de cada uno, el Gobierno pierde su derecho a evaluar los daños y
perjuicios y el contratista pierde el derecho a cobrar costos de atraso […]”.
En el caso Smith v. The United States el gobierno resolvió el contrato que tenía con
Smith por incumplimiento a consecuencia de una supuesta demora atribuible a este
90
último. El contratista sostuvo que la falla en su desempeño se basó en una

disrupción originada por actos del propietario. El contratista demandó mayor
reconocimiento de tiempo y resarcimiento por daños. Sin embargo, la corte
determinó la existencia de una demora concurrente y sostuvo que el contratista no
pudo discriminar el periodo real de atraso atribuible a cada una de las partes. La
corte resolvió lo siguiente:
“Un contratista no puede acumular daños del gobierno debido a la demora en caso
el contratista fue parte de una demora concurrente. «Generalmente la corte va a
denegar el reembolso donde exista demora concurrente o entrecruzada» […]. Aún
donde ambas partes son responsables por la demora; un contratista puede no
recuperar el daño a menos que se pueda asignar la demora y los gastos a cada una
de las partes. La carga (de la prueba) en la asignación de demora recae en el
demandante. La Corte va a denegar el reembolso de daños cuando la demora es
concurrente y el contratista no ha establecido su demora por separado de la que es
atribuible al gobierno. El reclamo por demora (del demandante) requiere de un
análisis de validez donde éste cite los ejemplos claros demostrando la causa de
demora atribuible al gobierno, y la situación del demandante en esos periodos de
tiempo citados.”
El enfoque norteamericano es claro al establecer como requisito esencial, previo al

otorgamiento de reembolso a favor del contratista, la determinación precisa de los
daños atribuibles tanto al contratista como al propietario. A pesar de las pruebas
presentadas en los casos de Cline, Blinderman, Jefferson o Smith, la controversia en
torno a la demora concurrente se ha convertido en un examen con cierta
complejidad, impidiendo un pronunciamiento a favor de cualquiera de las partes en
lo que a daños se refiere, dentro del enfoque “tiempo pero no dinero” (time but not
money) en tanto no exista un apropiado análisis técnico que determine la
asignación de impacto económico proveniente a cada una de las partes. En
resumen, hasta la primera mitad del siglo XX hubo una gran aversión por parte de
91
los tribunales norteamericanos en pronunciarse sobre el cálculo de responsabilidad

cuando “no se tenía ningún nivel de certeza” al respecto, adoptándose lo que se
conoce como la “regla contra la discriminación de daños” (rule against
apportionment).
2. Regla de distribución según el método de ruta crítica (CPM).
Como sabemos, la distribución de impactos no fue un método utilizado al inicio por

las cortes norteamericanas; sin embargo, conforme la industria avanzó en
conocimientos y tecnología tanto en los procesos constructivos como en gestión de
proyectos, las partes y la judicatura decidieron aportar nuevos métodos con el fin
de alcanzar un resultado más certero de distribución de daños producidos por cada
una de las artes. En la búsqueda de este tipo de solución y durante el desarrollo de
nuevos procesos de gestión de proyectos, surge la necesidad de distribuir los costos
de las demoras concurrentes utilizando un instrumento más científico que jurídico,
como es el uso del Método de Ruta Crítica (CPM en sus siglas en inglés) con el fin de
determinar la proporción de responsabilidad de cada una de las partes.
Mediante el Método de Ruta Crítica o Critical Path Method [en adelante, CPM]
podemos identificar el tiempo máximo que debe ser ejecutada una serie de
actividades para que el proyecto en su totalidad sea ejecutado sin sufrir demoras.
Por tanto, la ruta crítica no es otra cosa que la concatenación de actividades
relacionadas entre sí que cuentan con un determinado plazo de ejecución, donde
cualquier impacto de tiempo en dicha ejecución repercute directamente en el plazo
de todo el proyecto. El CPM es un método propio del área de gestión de proyectos,
el cuál es útil no sólo en la planificación de actividades en general, sino además
para identificar las actividades críticas (o en ruta crítica) y no críticas. La
mencionada discriminación tiene como finalidad establecer un “mapa’” de
actividades, previniendo o mitigando posibles impactos de tiempo que pudieran
suscitarse a consecuencia de eventos que afecten las actividades programadas. En
92
resumen, una ruta crítica muestra el plazo máximo programado para desarrollar un
proyecto determinado. En caso se produzca una demora en alguna de las
actividades críticas, el proyecto sufrirá un atraso equivalente a la demora sufrida en
dicha actividad o actividades.
De este modo el CPM nos ayuda a determinar la ruta crítica en el conjunto de las
actividades que conforman un proyecto, considerando además el tiempo estimado
para ejecutar éste. La determinación de la red de actividades críticas se asemeja a
un río que fluye desde su punto de origen (inicio del proyecto) hasta su
desembocadura (culminación), y que cualquier obstrucción a ese flujo repercutirá
directamente en un atraso al trabajo global proyectado. Dentro de la red de
actividades que representa el proyecto en su totalidad se encuentran otras
actividades, las que denominamos no críticas. Por definición, dichas actividades
serán aquellas que consideran una determinada holgura para su ejecución,
entendiendo por holgura aquella cantidad de tiempo en la que una actividad (no
crítica) puede atrasarse sin comprometer la fecha de culminación del proyecto.
La jurisprudencia norteamericana sostiene mayoritariamente que el requisito

indispensable de una demora concurrente es que dicha demora afecte la ruta crítica
del proyecto. Esto último es sostenido claramente en diferentes sentencias como en
el caso George Sollitt Construction v. US:
“Si los atrasos causados por el gobierno no interfirieron con la ruta crítica del
proyecto, no hay costos relacionados con el atraso en la finalización de éste que se
le deba al contratista. Para el reembolso debido al atraso del proyecto, no sólo debe
el demandante “separar sus atrasos de los que supuestamente fueron causados por
el gobierno, sino también [demostrar que] los atrasos deben haber afectado las
actividades en ruta crítica”.
93
Considerando que los impactos de demoras concurrentes siempre deben basarse en

actividades contenidas en la ruta crítica del proyecto, los tribunales
norteamericanos propusieron un método más científico para determinar la
distribución de daños mediante el uso del CPM. De este modo los jueces pueden
asignar la responsabilidad a cada una de las partes identificado el impacto
producido en la ruta crítica por cada evento, asignando dicha responsabilidad en
cada actividad afectada dentro del sistema de red de actividades (network) o
programa de actividades establecidas por el CPM. Por lo tanto, la asignación de
responsabilidad dependerá en determinar si el contratista o el propietario son
culpables de la afectación de la actividad A, B o C que conforman la ruta crítica
identificada. A nuestro entender, este camino es más riguroso que los mencionados
hasta el momento, debido principalmente por proponer un tenaz análisis científico
de los hechos.
3. La asignación de responsabilidad según el método jury verdict.
El método jury verdict tiene como finalidad la asignación de responsabilidad con

relación a una proporción entendida como la “cantidad” de culpa del agente,
basado principalmente en la relevancia o “peso” de cada uno de los eventos en
relación con la afectación global del proyecto. A diferencia de otros métodos, éste
no requiere un análisis detallado del programa o cronología de hechos (como lo
hace el CPM). Para cierta doctrina como la expuesta por John Livengood, se
requieren de ciertos requisitos para que el tribunal utilice dicha herramienta. La
primera de ellas es la existencia de dos eventos que concurran de modo absoluto
afectando la ruta crítica. Una segunda es encontrar, sobre la base de las pruebas
aportadas, la relación proporcional que existe entre el daño generado por cada uno
de los eventos con la afectación global del proyecto. En otras palabras, éste
segundo requisito se debe entender como el análisis del “peso” o importancia de
cada uno de los eventos concurrentes con relación a la demora resultante.
Asimismo, la doctrina norteamericana menciona dos requisitos más a considerar
94
para del mencionado método. El tercer requisito será la imposibilidad de utilizar

cualquier otro método que tenga por finalidad discriminar la responsabilidad de las
partes en demoras concurrentes. Por último, el cuarto requisito será la existencia de
criterios que otorguen cierta convicción en el proceso de asignación justa y
razonable de daños a cada una de las partes. Uno de los criterios que podría
permitir al juzgador tener la convicción sería justamente el análisis del “peso” o
“relevancia” de cada uno de los eventos en relación con el monto final del daño.
En el caso Raymond Construction of Africa v. US observamos este tipo de análisis, el

cual se sostiene en parámetros más subjetivos que los utilizados por el CPM: “[…].
En realidad, no hay ninguna base en el expediente que permita una asignación

precisa de responsabilidad por el atraso total […] según el contrato, entre el atraso
del demandado en la adquisición de equipo, [...] el atraso [del gobierno] en el
transporte de equipos [...] al lugar de trabajo, y las deficiencias del subcontratista.
En tal situación, parece que una cosa sólo es factible hacer, una conclusión basada
en la naturaleza del jury verdict con relación al atraso de la parte demandada [...]
siendo responsable (la parte demandada) de un tercio del atraso general de los
trabajos y, por lo tanto, (es responsable) de un tercio de los gastos adicionales
indirectos [...]”.
De este modo, el método jury verdict es utilizado en los Estados Unidos por diversas
juntas de solución de disputas, tribunales arbitrales y cortes judiciales para asignar
determinados daños cuando no puede ser realizado con certeza, siendo el mejor
camino establecer una aproximación razonable a partir de las pruebas ofrecidas. De
esta manera el método jury verdict es utilizado en demoras concurrentes para
asignar de modo razonable, según las pruebas aportadas, el monto a ser asumido
por cada una de las partes culpables de la demora. De hecho, los tribunales
norteamericanos reconocen la utilidad del método jury verdict cuando no es posible
diseccionar (o separar) la responsabilidad en demoras concurrentes, aun tomando
95
en cuenta las pruebas, los hechos y un adecuado estudio sobre el atraso en el

cronograma de trabajo.
Cabe considerar que el método jury verdict siempre tendrá como punto de inicio
elementos objetivos como la demostración de demora y los daños resultantes, a
partir de los cuales el juzgador podrá construir una asignación equitativa, debiendo
justificar siempre ésta de un modo razonable.”.
En relación con el tema de la demora concurrente se debe señalar que los expertos
de las dos partes coincidieron en la definición y de ella se pueden extractar las
siguientes características:
1) Existencia de dos o más eventos;

2) Dichos eventos deben retrasar la ruta crítica del proyecto;
3) Los eventos deben ser independientes;
4) En ausencia de uno de los eventos, el cronograma se vería afectado por el
otro.
Ahora bien, en la contestación de las Controversias ANEPM señaló que le

corresponde “al Consorcio demostrar la inexistencia de demora concurrente, cosa
que no ha hecho. Según la AACE corresponde a quien reclama acreditar que no hay
demora concurrente cuando solicita indemnización por extensión del plazo. Esto
porque la demora concurrente da derecho tan solo a la extensión del plazo, pero no
a la indemnización de perjuicios, luego para tener derecho a estos últimos debe
demostrarse la ausencia de demora concurrente (…)”.
Y también señaló: “Por lo tanto, EL CONSORCIO no ha aportado ninguna prueba

que demuestre la inexistencia de demora concurrente en el proyecto. Cuando LA
COMISIÓN le preguntó al Consorcio sobre su posición frente a la demora
96
concurrente, EL CONSORCIO se limitó a decir que no reconoce ninguna demora

concurrente. Pero esto, por supuesto, no equivale a demostrar que no existe.
Por el contrario, ANEPM aportó el informe de BRG el cual analiza y cuantifica la

demora concurrente. Este informe no ha sido controvertido con otro informe
pericial, tan solo ha sido criticado sin fundamento por EL CONSORCIO y por Hill,
pero ni el uno ni el otro aportaron pruebas de la demora concurrente durante el
proyecto, o de la ausencia de demora concurrente. En otras palabras, la única
prueba relacionada con la demora concurrente que tiene LA COMISIÓN es el
informe de BRG.”.
Y en la audiencia llevada a cabo en enero de 2019, ANEPM señala que Hill no hizo
análisis de concurrencia y que debe probar la concurrencia o que no existió esa
concurrencia.
Ahora bien, contrario a lo indicado por ANEPM, conforme al ordenamiento legal

colombiano, al tenor del cual LA COMISIÓN debe resolver las Controversias
presentadas, de acuerdo con lo señalado en el contrato, en la AMB No. 14 y la AMB
No. 38, teniendo en cuenta que la demora concurrente fue alegada por ANEPM
como medio exceptivo, es a dicha entidad a quien le correspondía probar los
elementos que la configuran y no al CONSORCIO, pues éste no alegó la existencia
de dicha demora concurrente, de hecho, de manera reiterada alegó que la demora
concurrente no existe en este caso.
Para LA COMISIÓN no es de recibo, conforme a las normas legales colombianas,

que se sostenga que le correspondía al CONSORCIO probar “la inexistencia de
demora concurrente”, y mucho menos cuando, como lo reconoce la propia ANEPM,
“EL CONSORCIO se limitó a decir que no reconoce ninguna demora concurrente.”.
97
Téngase en cuenta que frente a la pregunta realizada por LA COMISIÓN en el

sentido de que se relacionara y documentara, conforme al PMT vigente en
septiembre 16 de 2013, cuáles atrasos en actividades asociadas en la Ruta crítica
Global del Proyecto fueron concurrentes, esto es, atrasos que son imputables a
Contratante y Contratista, EL CONSORCIO contestó:
“EL CONSORCIO HHA no reconoce la existencia de atrasos concurrentes, pues con

base en los análisis realizados por expertos y aportados con las controversias, se
concluye que los retrasos del proyecto son imputables a ANEPM.”.
Es así como dentro del presente trámite le correspondía a ANEPM probar:
1) La existencia de dos o más eventos;

2) Que dichos eventos retrasaron la ruta crítica del proyecto;
3) Que los eventos fueron independientes; y
4) Que aun ante la ausencia de uno de los eventos el cronograma se vería
afectado por el otro evento.
Conforme a las pruebas recaudas en el trámite de las Controversias, para LA

COMISIÓN, ANEPM no probó la existencia de la demora concurrente, y
especialmente en lo que hace con la independencia de los eventos que incidieron
en la ruta crítica del proyecto.
Es cierto que, como lo explicaron los expertos de BRG, como peritos de ANEPM, en
muchos de los eventos analizados se presentaron dos o más situaciones que
incidieron en el retraso del proyecto, pero el dicho de los peritos no es prueba ni
de la existencia ni de la causa de los eventos, y de manera alguna se probó que
esos eventos eran independientes entre sí, esto es, que no tenía una causa o
fuente común y tampoco se probó que aun ante la ausencia de uno de los eventos
98
el cronograma en todo caso resultaría afectado por el otro o los otros eventos, y
que este que fue la causa es de responsabilidad del CONSORCIO exclusivamente.
Contrario a la anterior, en el curso de las Controversias para LA COMISIÓN quedó

probado que hubo un evento que ha venido afectando transversalmente toda la
ejecución del proyecto y que corresponde a la calidad de los diseños entregados
por ANEPM al CONSORCIO, tal y como a continuación se pasa a explicar.
Siendo lo anterior, las excepciones denominadas “Los atrasos son

predominantemente imputables al Consorcio o a demoras concurrentes” y “La
demora concurrente no da derecho a reclamar mayores costos o perjuicios”, no son
acogidas por LA COMISIÓN.
En este punto se deber señalar que LA COMISIÓN no acoge el dictamen rendido

por los expertos de BRG, pues, se reitera, no se probaron los elementos que dan
lugar a la existencia de demora que es la base de dicho dictamen, y contrario a lo
señalado por BRG, la obligación de integración tampoco se encuentra a cargo del
CONSORCIO, situación que también es la base de ese dictamen.
EN RELACIÓN CON LOS DISEÑOS.
LA COMISIÓN ha estudiado y analizado con detenimiento toda la argumentación

expuesta por ambas partes respecto a la Controversia de diseño planteada por EL
CONSORCIO. Las solicitudes de reconocimientos y pronunciamientos se transcriben
literalmente así:
"1. Pronunciarse en el sentido de concederle la razón al Consorcio HHA, sobre los

problemas técnicos, imputables a ANEPM, relacionados con el diseño y los efectos
negativos de las deficiencias del mismo.
99
2. Reconocer que EL CONSORCIO HHA, de conformidad con las cláusulas

contractuales, tiene derecho a que se le conceda una modificación en el plazo de la
etapa de ejecución, que se deriva de los problemas relacionados con los diseños, en
el número de días, y con los fundamentos y los cálculos que se indican en la
controversia relacionada con la ampliación de plazo.
3. Reconocer que de conformidad con los DDL, los cambios en los diseños,
originados en problemas estructurales de los mismos, dan derecho al Contratista a
reclamar los costos que impactaron su presupuesto, por los siguientes conceptos y
cuantías fundamentados con los argumentos que se exponen en el numeral 9.2
Consecuencias en materia económica de:
Importe a ser compensado (Parcial)............................................$14.799.194.687

Administración (5%).....................................................................$739.959.734
Utilidad (4%).................................................................................$591.967.787
Total AU(9%).................................................................................$1.331.927.522
Gran Total.....................................................................................$16.131.122.209 "
Tal y como se señaló anteriormente, para efectos de resolver las Controversias

puestas en consideración de LA COMISIÓN se tuvo en cuenta la información puesta
a disposición por las partes en las siguientes etapas:
1. Escritos de reclamación:
1.1. Reclamación de diseño.
1.1.1. Anexos.
1.2. Anexos informes periciales.
2. Escritos de respuesta a las reclamaciones:
2.1. Respuesta a las reclamaciones de mayor plazo y de
diseño.
100
2.2. Anexos.
3. Cuestionario inicial de LA COMISIÓN y respuestas:
3.1. Cuestionario de la Comisión.
3.2. Respuestas del CONSORCIO.
3.2.1. Respuestas a preguntas de diseño y anexos.
3.3. Respuestas de ANEPM.
3.3.1. Anexos respuestas de ANEPM.
4. Réplicas de las partes a las respuestas al cuestionario
inicial.
4.1. Réplicas del CONSORCIO.
4.1.1. Réplicas a respuestas sobre diseño y anexos.
4.2. Réplicas de ANEPM.
4.2.1. Escrito de réplicas.
4.2.2. Anexos.
5. Audiencia.
5.1. Acta de la audiencia.
5.2. Sesión 1.
5.2.1. Documentos CONSORCIO.
5.2.2. Documentos ANEPM.
5.3. Sesión 2.
5.4. Sesión 3.
5.5. Sesión 4.
5.6. Sesión 5.
101

5.7. Sesión 6.
5.8. Sesión 7.
6. Pruebas finales (documentos):
6.1. Documentos del CONSORCIO.
6.2. Documentos de ANEPM.
7. Respuestas a preguntas de LA COMISIÓN durante la
audiencia:
7.1. Respuestas del CONSORCIO.
7.2. Respuestas de ANEPM.
Conforme se señalará a continuación, a LA COMISÓN no le queda duda que la

calidad y oportunidad de los diseños suministrados por ANEPM y elaborados por
HTA, no corresponde a la que se esperaba para desarrollar la obra en los términos
establecidos en el contrato, pues los mismos adolecieron de graves deficiencias,
tanto en lo que se refiere a las obras civiles como en los diseños básicos
electromecánicos, ambas responsabilidades claramente en cabeza del Contratante
a la luz del Convenio.
La anterior consideración se sustenta en los múltiples documentos que le fueron

entregados a LA COMISIÓN durante el trámite de las Controversias, en los que se
evidencian los múltiples problemas que se presentaron, de los cuales se citan los
más destacados, sin que esa lista sea exhaustiva, así:
1) INTERFERENCIAS DE REDES POLIDUCTO, GASEODUCTO Y FERROCARRIL
102
2) FALTA DE ENTREGA OPORTUNA E IDÓNEA DE PLANOS Y OTRA

INFORMACIÓN, EXCESO EN EL NÚMERO DE REVISIONES Y PLANOS NUEVOS
3) TRASLADO DEL EDIFICIO DE MANTENIMIENTO Y ESTRUCTURA
4) READECUACIÓN DE ESPACIOS PARA SUBESTACIONES ELÉCTRICAS
5) CAMBIO EN LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE LOS LLENOS
6) MODIFICACIÓN DEL SISTEMA Y LOS EQUIPOS MECÁNICOS PARA EL
BOMBEO DEL SISTEMA DE AGUA DE LAVADO Y RIEGO (ASC)
7) FALTA DE INFORMACIÓN TÉCNICA PARA LAS TORRES DE ELEVACIÓN Y
SUBESTACIÓN B, A Y C
8) CARENCIA DE PLANOS DETALLADOS DE LOS DISEÑOS DE LA TUBERÍA
AUTOPORTANTE DE ACERO AL CARBONO
9) PROBLEMAS DE DISEÑO EN LOS TANQUES: JUNTAS Y FISURAS
10)FISURACIÓN DE LOS MUROS DE LOS TANQUES
11)ABERTURA DE LAS JUNTAS DE DILATACIÓN DE LOS TANQUES
SECUNDARIOS
12)ABERTURA DE LAS JUNTAS DE DILATACIÓN DE LOS TANQUES DE
ESPESAMIENTO Y DE LODO DIGERIDO
13)PROBLEMAS EN EL SELLO DE LAS JUNTAS DE DILATACIÓN EN TANQUES
CON MUROS RECTOS
14)REDISEÑOS DE REDES HIDROSANITARIAS
15)PROBLEMAS RELACIONADOS CON EL DISEÑO DEL EDIFICIO DE
OPERACIONES.
16)REDISEÑO DEL CANAL DE DESCARGA Y CIMENTACIÓN
17)CAMBIO EN LAS ESPECIFICACIONES DEL PUENTE PEATONAL
18)CAMBIO EN LAS ESPECIFICACIONES DE BARANDAS Y PASAMANOS
19)CAMBIO DEL DISEÑO DE LAS ESTRUCTURAS METÁLICAS DE LOS EDIFICIOS.
20)CAMBIO EN LAS ESPECIFICACIONES Y EL DISEÑO DE LAS FUNDACIONES EN
ALGUNAS ESTRUCTURAS
21)FALTA DE DISEÑO, CAMBIOS Y REPROCESOS EN VENTANERÍA
22)PROBLEMAS DE DISEÑO EN LA ESTACIÓN DE BOMBEO DE ENTRADA (BR)
103
23)PROBLEMAS RELACIONADOS CON INDEFINICIONES Y DISEÑOS DEL (CO1)

EDIFCIO DE CONTROL DE OLORES 1
24)PROBLEMAS RELACIONADOS CON DISEÑOS DE LOS MUROS DE
CONTENCIÓN
25)IMPACTO POR CAMBIO EN EL DISEÑO DE LAS ESTRUCTURAS EN LOS
EDIFICIO DE ARENAS EP Y EDIFICIO DE REJAS (AR)
26)PROBLEMAS ORIGINADOS EN EL DISEÑO DE LAS VÍAS Y SUS
CONSECUENCIAS EN LOS ALINEAMIENTOS DE TUBERÍAS
27)IMPLICACIONES DE LA FALTA DE DISEÑOS DEL SISTEMA DE
ALCANTARILLADO EN EL ÁREA DE LA PTAR Y EN LA PLAZA DEL AGUA
28)PROBLEMAS DE LOS DISEÑOS DE LA VIAS.
29)CAMBIO EN LOS DISEÑOS DEL MURO DIVISORIO Y DE LA GEOMETRIA DE LA
LOSA EN TANQUES DE BIOGÁS
30)PROBLEMAS EN LA PLAZOLETA DE DIGESTORES
31)DEMORA EN LA ENTREGA DE DISEÑOS DEFINITIVOS DE LOS DESAGÜES DE
LA LOSA DE FONDO DE LA PLAZOLETA DE DIGESTORES Y ENTREGA DE LA
RED DE DRENAJE DE AGUAS LLUVIAS
32)REFORZAMIENTO Y MONITOREO DEL MURO DE LA PANTALLA 16:
33)CAMBIO EN LA ESPECIFICACIÓN DE LA PRESIÓN DE DISEÑO DE LA
COMPUERTA DE ENTRADA TAG CPEN12/CEPN228.2.2 CAMBIOS EN LOS
SISTEMAS Y REDES DE: SEGURIDAD Y VOZ Y DATOS
34)MODIFICACIÓN EN EL SISTEMA DE UNIDADES DE POTENCIA
ININTERRUMPIDA (UPS) PARA COMPUERTAS HIDRÁULICAS
35)ERROR EN LAS ESPECIFICACIONES DE LOS TRANSFORMADORES PARA LOS
EDIFICIOS DE SOPLADORES, LODOS PRIMARIOS 2 Y MANTENIMIENTO, Y
SUBESTACIÓN DEL EDIFICIO DE OPERACIONES.
36)ERROR EN LAS ESPECIFICACIONES DE LOS TRANSFORMADORES DE
SERVICIO AUXILIARES (SSAA)
104
37)IMPACTOS EN EL SISTEMA DE ENERGIZACIÓN DE LA PLANTA ORIGINADOS

EN CAMBIOS DE ALGUNOS DISEÑOS Y ESPECIFICACIONES RELACIONADOS
CON ESTA.
38)FALTA DE DEFINICIÓN DEL DISEÑO PARA EL CRUCE DE LA QUEBRADA LA
SECA.
39)CAMBIOS DE DISEÑO EN LA ESTRUCTURA DEL BANCO DE DUCTOS
40)FALTA DE REVISIÓN DE DISEÑO ARQUITECTÓNICO Y ESTRUCTURAL POR
READECUACIÓN DE ESPACIOS PARA LA SUBESTACIONES ELÉCTRICAS.
41)DISEÑOS INCOMPLETOS DEL SISTEMA DE MALLA DE PUESTA A TIERRA
(SMPT)
42)FALTA DE DISEÑO DETALLADO PARA SALIDAS ELÉCTRICAS, LUMINARIAS Y
DE SERVICIOS AUXILIARES.
43)FALTA DE DISEÑO DE LAS BANDEJAS PORTACABLES
44)CAMBIO EN EL SUMINISTRO DEL RELÉ POR IMPREVISIÓN EN EL DISEÑO.
45)IMPREVISIÓN EN EL DISEÑO DE DISTANCIAS DE SEGURIDAD DE LOS
TRANSFORMADORES DE LA SUBESTACIÓN PRINCIPAL
46)REDISEÑO PLAZOLETA DE ACCESO (PORTERÍA PRINCIPAL) POR
CONGRUENCIA CON LOS DEL PARQUE DEL AGUA
47)CAMBIO EN LA DEFINICIÓN DEL USO DE LOS CODOS GRP
48)SISTEMA DE GESTIÓN Y CONTROL
49)CAMBIOS EN EL SISTEMA DE GESTIÓN DE ENERGÍA (SGE) SISTEMA DE
CONTROL DISTRIBUIDO.
LA COMISIÓN analizó con detenimiento los documentos entregados por las partes
y puede concluir que las deficiencias (errores y faltantes) en los diseños fueron la
constante notable durante la ejecución de las obras.
Ahora bien, el principal argumento de defensa esgrimido por ANEPM es el de

suponer que la obligación de integración de la Ingeniería del proyecto recae toda
105
en cabeza del CONSORCIO, posición que, conforme se anotó, no comparte LA

COMISIÓN.
Las responsabilidades de diseños del CONSORCIO, tal y como se desprende del

objeto del contrato y de diferentes cláusulas contractuales, se limitan claramente a
los diseños de detalle electromecánicos, partiendo de la base de que ANEPM
suministraba unos diseños de detalle civil y unos diseños básicos electromecánicos
confiables y completos, lo cual nunca sucedió y es allí donde surgen, si no todos, la
mayoría de los problemas y atrasos del proyecto.
La lectura detenida de las actas de comités de diseños electromecánicos, que

fueron acompañadas por EL CONSORCIO a la Controversia de diseños, confirma
hasta la saciedad que durante todo el período en que éstos operaron, la constante
muy marcada es el Requerimiento de Información (RDI) del CONSORCIO hacia
ANEPM y su Asesor HTA, no resueltos a tiempo o no de manera completa.
También se debe tener en cuenta y así queda claro de las pruebas documentales
allegadas y lo visto en las audiencias celebradas en enero de 2019, que cualquier
cambio en un sistema supone cambios en varios partes del proyecto, por lo que,
para la ejecución del mismo de la manera que estaba planteado, se requería que
los cambios no fueran tan significativos y numerosos como resultaron siendo.
Para LA COMISIÓN es claro que la afirmación del CONSORCIO según la cual: “Es así
como los defectos, errores y deficiencias de la ingeniería suministrada por ANEPM,
han obligado al Consorcio HHA a desarrollar una parte de los trabajos de diseño,
tanto civil como electromecánico, que contractualmente no le corresponde, bien
por medios propios, o bien por medio de uno de los consorciados, Acciona Agua, y
de sus equipos en España, o mediante la contratación de empresas locales
especialistas en realizar este tipo de trabajos”, tiene absoluta validez y sustento.
106
Si la ingeniería civil de detalle y la básica electromecánica hubiesen sido correctas,

el diseño de detalle electromecánico simplemente corría por cuenta de los
diferentes proveedores de los equipos, quienes pasaban a elaborarlos, e incluían
dentro del precio del suministro el porcentaje usual para cubrir ese rubro, tasado
en el 6,5% de su valor y aceptado varias veces por ANEPM en el transcurso del
contrato.
Para sustentar lo anterior, EL CONSORCIO cita varias comunicaciones cruzadas con

la Interventoría, como las siguientes:
Comunicación HHA-2015-E00967 del 17 de septiembre de 2015. De allí se extracta:

“En reunión sostenida con el interventor, y con el fin de avanzar en una propuesta
sobre lo que pueda ser un precio provisional o temporal, según se firmó en Acta de
Modificación Bilateral #8, se propuso que el valor provisional por concepto de
ingeniería fuera del 6,5%, valor que EL CONSORCIO está dispuesto a aceptar (…)”.
Comunicación del Interventor SE2000GTT01078-15 de Noviembre de 2015: “El

Interventor, con base en lo acordado entre HHA y ANEPM, en el Acta de
Modificación Bilateral #8, ha considerado fijar como precio provisional y objeto de
revisión un valor inicial por concepto de ingeniería de máximo 6,5% (…).”.
Igualmente se cita tal cifra como precio provisional (6,5%) en el AMB#19 firmada el
20 de junio de 2016, en el AMB #21 del 11 de julio de 2016, en el AMB #26 del 27
de octubre de 2016 y en el AMB #49 del 24 de abril de 2018.
Las dificultades que surgieron durante la ejecución del contrato se presentan, para
LA COMISIÓN, de unos muy deficientes diseños civiles de detalle y básicos
electromecánicos, al punto que esos mismos, ni siquiera se encuentran acorde con
los requerimientos técnicos que ANEPM hizo al CONSORCIO.
107
Ejemplo de lo anterior son las subestaciones eléctricas del proyecto, respecto de

las cuales, para cumplir los requerimientos técnicos hechos por ANEPM, era
necesario un espacio arquitectónico totalmente distinto al diseñado en detalle por
ANEPM.
LA COMISIÓN no desconoce que los diseños civiles podían sufrir cambios o

modificaciones una vez se realizaran los diseños electromecánicos de detalle, pero
no de las magnitudes de los que terminaron siendo, tanto en calidad como en
cantidad, situación que denota la existencia de graves errores en los diseños
entregados, lo cual es inconcebible en un diseñador experto en PTARs, y quien
debía conocer en detalle las demandas de potencia de los equipos y los
requerimientos de espacio de éstos.
Unos diseños electromecánicos básicos correctos nunca deben propiciar diseños de

detalle que cambien sustancialmente esa propuesta inicial. Si tales cambios surgen
al detallar, es obvio que los diseños básicos estaban, si no totalmente errados, sí
sustancialmente equivocados.
No escapa al entendimiento de LA COMISIÓN que EL CONSORCIO no entregó en el

plazo establecido los diseños de detalle electromecánico, pero de los documentos
analizados y de las audiencias realizadas, LA COMISIÓN concluye que ello se debió,
en grandísima medida, a la mala calidad de los diseños (civiles de detalle y básicos
electromecánicos) que entregó ANEPM.
Hay copiosa evidencia, especialmente las actas de los Comités de Diseño, conforme
a la cual, en la primera etapa de ejecución del proyecto, en la que EL CONSORCIO
debía estar haciendo el diseño electromecánico de detalle, la tuvo que utilizar en
presentar solicitudes de aclaraciones a los diseños entregados por ANEPM,
solicitudes de que le entregaran diseños que no habían sido entregados hasta ese
108
momento o, peor aún, corrigiendo diseños que estaban equivocados y que no

permitían avanzar en la labor que sí se encontraba a su cargo.
Es cierto que ANEPM en algunas ocasiones pagó por los diseños que realizó EL
CONSORCIO y que no estaban a su cargo, pero dicho pago de manera alguna
implica que desaparezca el problema de los diseños al que se hace referencia.
Adicionalmente se debe tener en cuenta que sólo fue con la comunicación

5E1010GOP00131-13 del 6 de marzo de 2013 que la Interventoría puso a
disposición del CONSORCIO los planos en AUTOCAD, siendo totalmente inadmisible
que se le atribuya culpa al CONSORCIO por esta circunstancia.
Por su parte, EL CONSORCIO, desde muy temprano en la ejecución del proyecto, le

indicó al Interventor los problemas que se estaban presentando con los diseños y
de ello hay evidencia a lo largo de la ejecución del mismo.
Es así como, por ejemplo, en la comunicación HHA-2013-E-00232 del 19 de marzo

de 2013, EL CONSORCIO señala:
“El consorcio continúa sin recibir la copia oficial de los planos última versión
solicitados en anteriores comunicaciones, al respecto el pasado 11 de marzo de
2013 se recibió la versión del plano 14e-sbgg-1-435 Subestación Bello Canales de
Interconexión Bello-Planta Norte, en versión 0 Del 17 de Septiembre de 2012, de la
cual se ha recibido diferentes versiones como se describe a continuación: (…)
Como se puede ver es imposible dar seguimiento en estas condiciones, y

comprenderá que esta situación es insostenible para el consorcio. Ya que no se ha
informado en anteriores ocasiones, no es posible identificar cual es la última versión
de un plano recibido; es decir, si se tiene sobre la mesa los 5 planos es claro para
todos que la versión válida es la Revisión 6. Lo cual no es cierto porque se han
109
recibido planos con modificaciones posteriores, pero el problema es que ninguna de

ellas anula la última revisión y peor aún, la fecha modificación no dice
absolutamente nada.
Insistimos en esto porque el consorcio carece de información válida para continuar

con el desarrollo del contrato y está afrontando perjuicios económicos y pérdida de
tiempo en todas las áreas, (…). NO entendemos cual es la razón para no entregar la
versión oficial de los planos última revisión, ya han pasado 6 meses de iniciado el
contrato y a la fecha no contamos con una versión de planos oficial, sin errores de
vínculos, sin referencias inexistentes, que sea confiable y que cuente con la
trazabilidad exigida.
Por lo tanto, nuevamente reiteramos la solicitud de entrega de manera URGENTE

con las condiciones mencionadas en anteriores comunicaciones en cuanto a
versiones CAD y PDF, Una copia en papel firmada Original de todos los planos
última versión donde se pueda ver la trazabilidad de cada una de las revisiones
para de ahí en adelante ejercer un estricto control a los cambios del proyecto, lo
que permitirá desarrollar el contrato con el mínimo de errores por la utilización de
planos desactualizados, y reafirmamos que NO ES ACEPTABLE para el consorcio la
revisión 0 de planos que ya tenían revisiones productos del desarrollo del diseño.”.
También se debe anotar que fue sólo hasta el 1º de abril de 2013 que el
Contratante definió que los planos del proyecto se trabajarían en el sistema VAULT,
sin perjuicio de lo cual, como quedó evidenciado en el curso del trámite de las
Controversias, los planos que allí se “subieron” continuaban con errores, de los
más simples, como la denominación de la versión, hasta los más complejos
respecto de la información contenida en los mismos.
De manera alguna LA COMISIÓN pretende señalar que EL CONSORCIO no incurrió

en incumplimientos, claro que sí, tanto así que en el dictamen rendido por Hill
110
[experto nombrado por EL CONSORCIO] se señala que: “(…) lo que impidió el

cumplimiento de los plazos establecidos para los trabajos de HHA (…)”, pero
también es cierto que, para LA COMISIÓN, la mayoría de los incumplimientos del
CONSORCIO, si no todos, se originan principalmente en el incumplimiento de las
obligaciones de ANEPM, quien era el primero llamado a cumplir entregando planos
civiles de detalle y electromecánicos básicos en condiciones que EL CONSORCIO
pudiera cumplir con sus obligaciones en los términos y condiciones pactadas.
No obstante que sobre el tema de la integración LA COMISIÓN ya se pronunció en

extenso, se debe señalar que la integración de todos los diseños de un proyecto
normalmente está en cabeza del Gerente del proyecto, y así lo contemplan
entidades de reconocida autoridad a nivel mundial, como por ejemplo el PMI
(Project Management Institute), que aglutina a más de 3 millones de profesionales
en todos los países del mundo y produce normas estándar, publicaciones e
investigaciones referentes a la gerencia de proyectos. Hay variedad de literatura
técnica que acredita lo anterior.
No puede entonces, de ningún modo, atribuirse al CONSORCIO la responsabilidad

de integrar todos los diseños solamente por el hecho de generar los de detalle
electromecánico a su cargo.
Otro argumento que ANEPM adujo como defensa fue la aparente confusión que
existió de parte del CONSORCIO en la clasificación de las obras civiles versus las
electromecánicas. Y este tema ha tenido mucha importancia durante la ejecución
del contrato, pues la discusión de la clase de obra a la que se estaba refiriendo hizo
que las partes no entregaran un diseño civil a detalle –por parte de ANEPM- o que
no se realizara el diseño –por parte del CONSORCIO-, así por ejemplo, tal como
quedó evidenciado en las audiencias llevadas a cabo en enero de 2019, en relación
con el evento del diseño del cruce de la quebrada La Seca.
111
Para LA COMISIÓN, tal confusión no debería haber existido, teniendo en cuenta lo

establecido en la cláusula 1.1.10 de las Condiciones Especiales de los DDL´s en la
cual se señala:
“El término Obras Civiles se refiere a las obras que deben desarrollarse durante la
ejecución del contrato, para la construcción de los diferentes edificios y estructuras
civiles, canalizaciones en concreto, canales hidráulicos y tanques en concreto, vías
interiores, paisajismo interior y perimetral, jardines, ciclo-rutas, puentes peatonales
y vehiculares, cerramiento, porterías, y obras similares, incluyendo el movimiento
dentro del sitio de la obra de los materiales reutilizables, todo lo anterior con sus
respectivas redes eléctricas e hidrosanitarias, y de acuerdo con el alcance del
contrato y de estos Pliegos de Condiciones y Especificaciones. Sin perjuicio de lo
indicado anteriormente, en la “Lista de cantidades, precios unitarios y valores
totales” del Formulario de Licitación SE INDICA EXPLÍCITAMENTE SI UN ÍTEM EN
PARTICULAR HACE PARTE DE LAS OBRAS CIVILES O SI SE CONSIDERA COMO UN
SUMINISTRO DE EQUIPOS.” (resaltado fuera del texto).
Siendo lo anterior, para LA COMISIÓN no es de recibo lo señalado por ANEPM,

quien durante el trámite de las Controversias de manera reiterada señaló que: “La
clasificación de las actividades como obra civil o electromecánica en el formulario
No. 8 no es dispositiva, pues es únicamente para fines de establecer la forma de
realizar pagos para cada actividad. La naturaleza de obra civil o electromecánica se
deriva de las especificaciones técnicas de cada una de ellas y de si dichas
especificaciones son civiles o electromecánicas.”. Por el contrario, contradice lo
indicado en la cláusula a la que se acaba de hace referencia.
En las audiencias celebradas en enero de 2019 se puso en evidencia que en algunos

casos, pese a que en la mencionada “Lista de cantidades, precios unitarios y valores
totales” un ítem se calificaba como OC –OBRA CIVIL- ANEPM indicaba que el diseño
de detalle se encontraba a cargo del CONSORCIO, lo cual, se reitera, no se ajustaba
112
a lo señalado contractualmente, y ello también trajo retrasos importantes en la

ejecución de la obra.
También se puso en evidencia que una vez se realizaba una variación a un diseño
civil, que se reitera, era perfectamente viable conforme a lo señalado en el
contrato, ANEPM no realizaba la modificación de todos los demás planos que
resultaban “afectados” con el cambio introducido, lo que llevaba a que la
información estuviera desactualizada y desarticulada, lo que redundó de forma
grave en la ejecución del proyecto en el plazo contractualmente previsto.
Una información que resultó relevante para LA COMISIÓN, y es muy indicativa de la

falta de calidad y oportunidad de los diseños de HTA, es la comparación de las
cantidades de planos emitidos por ANEPM al inicio del Contrato con las finalmente
entregadas, a la fecha de la reclamación.
En efecto, el Contratante había emitido, a la fecha de la reclamación, 4478 planos

válidos para construcción cuando en los documentos de la licitación se consignaron
1686, es decir un poco más de un tercio de los realmente requeridos para
construir. Véase también cómo, del total de planos emitidos por el Contratante
(4.478), sólo el 15% (670) se corresponde con planos de licitación sin
modificaciones, mientras que el restante 85% (3.808) es la suma de planos nuevos
y sus modificaciones.
Es oportuno y vale la pena mencionar acá una práctica recomendada por la AACE
que propone ciertos indicadores para evaluar la madurez de los diseños de un
proyecto.
Dicha asociación (American Association of Cost Engineering) es una sociedad sin

ánimo de lucro fundada en 1956 que agrupa a más de 8500 miembros en 87 países
113
diferentes en el mundo. Los conceptos y criterios de la AACE fueron citados en

varias ocasiones por los peritos de ambas partes en el transcurso del proceso.
La AACE publicó una práctica recomendada para establecer una clasificación de los
proyectos según el grado de madurez de sus diseños, y consecuentemente, tratar
de estimar el grado de certeza de los presupuestos de construcción asociados a los
mismos. Nos referimos al documento 17R-97, del cual extractamos las ideas
principales.
La matriz que insertamos a continuación clasifica en 5 tipos diferentes los

proyectos de acuerdo a la definición de entregables disponibles en un momento
dado, y recomienda su utilización para las diferentes etapas de gestación del
proyecto:
114
Tales estándares, si bien no se constituyen en sí mismos en una norma de estricta

aplicación en nuestro medio, sí pueden darnos una idea del grado de madurez del
proyecto al inicio de las obras.
Nótese que para el caso que nos ocupa, en donde el porcentaje de entregables al
inicio del contrato llegaba escasamente al 37%, la AACE recomienda su utilización
únicamente para la definición del presupuesto preliminar y obtener la apropiación
de recursos de las obras.
En respuesta a una de las preguntas de LA COMISIÓN en la audiencia de enero de

2019, ANEPM señaló: “Esta comparación estática de dos porcentajes de madurez
de diseños entre dos fechas no es útil para la Comisión. El diseño es un proceso
iterativo, como se ha explicado varias veces. Esto implica que lo diseñado hoy al
100% puede cambiar mañana debido a las especificaciones de un equipo, a los
requerimientos de seguridad industrial, a especificaciones de ventilación o aire
acondicionado, entre otras. Así las cosas, el diseño no es lineal, no se avanza
indefectiblemente de 0% a 100%, porque se requieren cambios y ajustes que
pueden implicar tener que rediseñar algo ya diseñado para adaptarlo a nuevas
necesidades. Podemos pasar de 80% a 60% y nuevamente a 80%. Hecha la anterior
advertencia, en todo caso damos respuesta a la pregunta de la Comisión.”.
Manifestación que no es de recibo para LA COMISIÓN, pues, como se indicó, el
grado de madurez de los planos tiene consecuencias importantes en el desarrollo
del proyecto y si bien para LA COMISIÓN es claro que durante la ejecución se
pueden presentar variaciones, como se ha reconocido, la magnitud y la cantidad
que se presentaron en este proyecto, es un hecho que no se puede pasar por alto.
En la gráfica siguiente, la AACE presenta la correlación entre el nivel de madurez

del proyecto y las posibles variaciones observadas en los costos finales. Un
proyecto clase 5 (de incipiente madurez en sus diseños) podría llegar a arrojar
variaciones de costos entre -50% y + 100%, mientras que el clase 1 (maduro) podría
115
producir en su resultado final oscilaciones entre -5% +10%. Se cataloga como

proyecto maduro el que tenga más del 65% de todos los entregables de diseños al
comienzo, mientras que el nivel 5 sólo dispone del 2% de toda la información
requerida al final:
116
Según éste criterio, en nuestro caso, los planos y diseños entregados por la entidad
contratante se clasificarían como clase 3, es decir, si asociamos el número de
planos disponibles entre el inicio y el final podríamos concluir que sólo el 37% de la
información total requerida se conocía al inicio. Dicho en otras palabras, se conocía
mucho menos de la mitad de la información requerida para construcción, en un
proyecto que se pretendía ejecutar "fast track", es decir, con objetivos de plazos
supremamente estrictos y ambiciosos. Los diseños entregados por ANEPM para
construcción estaban, según AACE, totalmente inmaduros para construcción y
deberían usarse únicamente para estudiar una asignación presupuestal.
En proyectos con ese grado de madurez se deberían esperar, según ellos,

variaciones de costos entre -20% y +30%. Tales posibles variaciones no son de
ninguna manera admisibles para un proyecto que pretendía ejecutarse en los
plazos propuestos por ANEPM.
Ahora bien, con tal grado de inmadurez en los diseños, a criterio de LA COMISIÓN,
resulta imposible en la práctica, lograr los objetivos de costos y plazos que se
pretendieron originalmente. Esto significa, a criterio de LA COMISIÓN, que la
obligación principal de ANEPM de suministrar los diseños completos de las obras
para construcción (a excepción de los de detalle electromecánicos), sensiblemente
no fue cumplida a cabalidad. Los diseños solamente podrían catalogarse como
categoría 1 después de transcurrir todo el tiempo de ejecución de las obras
observado en la realidad, es decir, con los considerables atrasos que ya conocemos.
Lo anterior es tan evidente que, aun para cuando se llevaron a cabo las audiencias
en enero de 2019, ANEPM seguía produciendo planos y definiciones de las obras de
urbanismo. Así las cosas, en criterio de LA COMISIÓN, aún hoy las obligaciones
principales de la entidad contratante de suministrar diseños válidos para
construcción no se han cumplido.
117
Al dar respuesta a una de las preguntas de LA COMISIÓN realizadas en la audiencia

de enero de 2019, ANEPM señaló: “Como las obras no se ejecutaron en la secuencia
y plazos planeados por el Consorcio en el cronograma base, esta fecha es
irrelevante para determinar si hay o no atraso. Para esto tendría que hacerse un
análisis de atraso después de la construcción de las vías, para determinar sus fechas
reales de ejecución, si afectaron o no la ruta crítica y si había o no demora
concurrente. Este análisis no se hizo y no se podía haber hecho con corte a la
reclamación del Consorcio, porque para esa fecha las vías no estaban terminadas.
Ahora bien, si tomamos la fecha planeada de terminación de 31 de marzo de 2019 y

contamos 468 días calendario (duración en el cronograma base de la actividad de
construcción de vías internas) para atrás, tenemos que el Consorcio necesitaría,
para terminar las vías a 31 de marzo de 2019, los planos a más tardar el 18 de
diciembre de 2017. Como se demuestra más adelante, la última revisión de diseño
de las vías se entregó en julio de 2017, antes de la fecha límite mencionada.”.
Respecto de lo anterior se debe señalar que, conforme al Convenio celebrado, era

claro que el diseño civil de detalle se debía entregar desde el inicio del contrato y
esa obligación no estaba sujeta al cumplimiento o no de la obligación de diseño de
detalle electromecánico, y llama la atención cómo “la última revisión de diseño de
las vías se entregó en julio de 2017,” fecha muy posterior aun a la fecha de
terminación del plazo del contrato inicialmente previsto, esto sin perjuicio de que
LA COMISIÓN tuvo en cuenta la posibilidad de modificación de los planos de obra
civil, a la que se ha hecho referencia de manera reiterada y el hecho de que esos
planos, por los que LA COMISIÓN preguntó expresamente, podían estar sujetos a la
definición de otros de la obra.
Siendo lo anterior, LA COMISIÓN le concede la razón al CONSORCIO sobre los

problemas técnicos imputables a ANEPM, relacionados con el diseño y los efectos
118
negativos de las deficiencias del mismo a que se refiere la pretensión primera de la

Controversia de Diseños e Ingeniería.
Así, LA COMISIÓN debe negar la excepción de contrato no cumplido alegada como

defensa por parte de ANEPM, si se tiene en cuenta lo siguiente:
La Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, en sentencia del 20 de abril de

2018, señaló:
“En tratándose de compromisos que deben ejecutar las partes simultáneamente, es

menester, para el buen suceso del reclamo del demandante, que este haya asumido
una conducta acatadora de sus débitos, porque de lo contrario no podrá incoar la
acción resolutoria prevista en el aludido precepto, en concordancia con la excepción
de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) regulada en el canon
1609 de la misma obra, a cuyo tenor ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro por su lado no cumpla, o no se
allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
"En resumen, puede deprecar la resolución de un acuerdo de voluntades el

contratante cumplido, entendiéndose por tal aquel que ejecutó las obligaciones que
adquirió, así como el que no lo hizo justificado en la omisión previa de su contendor
respecto de una prestación que éste debía acatar de manera preliminar; mientras
que si de demandar la consumación del pacto se trata, sólo podrá hacerlo el
negociante puntual o que desplegó todos los actos para satisfacer sus débitos, con
independencia de que el otro extremo del pacto haya atendido o no sus
compromisos, aun en el supuesto de que estos fueran anteriores."
"Ahora, en el evento de que las obligaciones asumidas por ambos extremos no sean
de ejecución simultánea, sino sucesiva, se ha precisado que, al tenor del artículo
1609 del Código Civil, quien primero incumple automáticamente exime a su
119
contrario de ejecutar la siguiente prestación, porque ésta última carece de

exigibilidad en tanto la anterior no fue honrada.".
Así las cosas, dado que ANEPM incumplió su obligación de entregar los diseños de
detalle civiles y los electromecánicos básicos al inicio del contrato, en condiciones
de calidad necesarias y suficientes para que el CONSORCIO pudiera realizar los
diseños electromecánicos de detalle, siendo esta obligación la inicial en el
Contrato, mal puede alegar el incumplimiento del CONSORCIO.
Ahora bien, respecto de los mayores gastos de ingeniería en que tuvo que incurrir
EL CONSORCIO con ocasión de los problemas de diseños en que se incurrió, se
debe señalar que, si EL CONSORCIO incurrió en erogaciones diferentes al 6,5% del
valor de los equipos electromecánicos, lo hizo para subsanar deficiencias graves,
por errores y omisiones de los diseños que recibió, lo cual de manera alguna le es
imputable a él.
Para la valoración de los perjuicios, debemos referirnos al dictamen pericial de

Ochoa Auditores, el cual no fue cuestionado por el perito de la contraparte, al
menos en lo que se refiere a estos sobrecostos de diseños.
Según Ochoa Auditores, el reclamo de la ingeniería incurrida por EL CONSORCIO

ascendió a la suma de $14.799.194.687,00, suma a la cual deben agregársele los
porcentajes contractuales de administración y utilidades, así:
120
Por todo lo anterior, LA COMISIÓN considera que proceden las pretensiones

enunciadas por EL CONSORCIO y transcritas al comienzo de este capítulo, con la
siguiente observación:
El rubro de Administración (5%), debe considerarse como valoración parcial debido

a que las otras Controversias de plazo y financieras abordarán nuevamente los
costos administrativos del proyecto, y deberá producirse un balance general final
de los mismos, siendo que LA COMISIÓN ha tenido el cuidado de no incurrir en
reconocimiento de duplicidades.
ANTICIPO.
A. RESPECTO DEL IMPACTO CAMBIARIO DERIVADO DE LA ENTREGA DE LOS

ANTICIPOS EN PESOS Y SU AMORTIZACIÓN EN TRES DIVISAS, EL EXCESO DE
LAS CANTIDADES AMORTIZADAS Y LA ACELERACIÓN DE LAS
AMORTIZACIONES.
En relación con la reclamación contenida en el numeral 4.1 de la Controversia

Financiera denominada: “4.1 IMPACTO CAMBIARIO DERIVADO DE LA ENTREGA DE
LOS ANTICIPOS EN PESOS Y SU AMORTIZACIÓN EN TRES DIVISAS.”, EL CONSORCIO
alegó que, conforme al contrato, los anticipos debían haber sido entregados en las
tres monedas en que fue aceptada la oferta y no en pesos como lo hizo ANEPM, y
señaló que al haberlo hecho de esta manera implicó: “4.1.1. Exceso de las
cantidades amortizadas sobre las entregadas por efectos del tratamiento
121
monetario dado por ANEPM a los anticipos unilateralmente.” y “4.1.2.

Aceleración de las amortizaciones y su impacto financiero.”.
Señaló que amortizar el anticipo de la forma en que lo está haciendo ANEPM “(…)
implica para EL CONSORCIO HHA retornar a ANEPM, no el mismo valor a título de
anticipo, sino un valor mucho mayor, dada la fluctuación del peso frente a las
monedas pactadas contractualmente y que sirvieron al Consorcio HHA para
presentar su Oferta.”.
Y es enfática en indicar que: “(…) el valor a amortizar por parte del CONSORCIO
HHA debe ser el valor del monto realmente entregado, esto es, los pesos girados a
título de anticipo, y no otro. Por lo tanto, pretender una situación diferente, es
contrario a lo acordado entre las partes contractualmente y hubiera exigido una
AMB entre las mismas.”, y también señala que la amortización del anticipo se está
realizando “sin compadecerse de la moneda entregada.”, e indica: “Como el valor
entregado por ANEPM fue en pesos y sin interés pecuniario alguno por parte de
ANEPM, el valor a amortizar no puede ser un valor diferente del que recibió EL
CONSORCIO HHA.”.
EL CONSORCIO también manifiesta que: “Al aceptar ANEPM la oferta en diferentes

monedas asumió el riesgo de la fluctuación de la tasa de cambio entre el momento
en que fue liquidado el anticipo y entregado al Consorcio HHA y el momento de su
amortización.”.
Argumenta que como ANEPM está amortizando el anticipo en moneda extranjera y

no en los pesos que entregó, eso le está causando impacto financiero al
CONSORCIO y que corresponde a la diferencia entre el valor en divisas de cada una
de las amortizaciones y el que hubiera debido ocurrir para dicha amortización si el
descuento se hubiera efectuado en la misma moneda del anticipo entregado, y
122
reclama los intereses correspondientes liquidados a la tasa del IBC sobre el

mencionado exceso.
Al contestar esta Controversia ANEPM señaló, entre otras cosas, que si bien es
cierto el desembolso se realizó en pesos, el mismo “(…) correspondió al equivalente
en pesos a los dólares y euros pactados como anticipo dentro del Contrato. Ese
equivalente se entregó a la tasa representativa del mercado del día anterior al
desembolso y se ha venido amortizando en la misma moneda pactada, es decir, en
euros y dólares de cada factura que presenta EL CONSORCIO.”, y señala que la
reclamación “parte de un supuesto errado: que ANEPM entregó un anticipo
únicamente en pesos, cuando en realidad entregó pesos, dólares y euros, estos dos
últimos en su equivalente en pesos usando la tasa representativa del mercado
vigente al momento del pago.”.
Y señala que: “Si la naturaleza es la de un pago anticipado, entonces ANEPM pagó

parte del precio pactado en las fechas del desembolso de los anticipos,
extinguiendo así parte de su obligación de pago del precio del Contrato en el
momento de la entrega de dicho pago anticipado. Teniendo en cuenta que una
parte de este pago anticipado extinguió una porción del precio en euros y una
porción del precio en dólares, no puede existir entonces controversia alguna
respecto a la tasa de cambio aplicable a la amortización, ni discusión acerca del
riesgo cambiario, ni en realidad discusión alguna respecto a los efectos del pago
anticipado. Lo anterior debido a que, por la propia naturaleza del pago, este
extingue obligaciones.”
Indica que: “(…) por restricciones del régimen cambiario (…), el pago pactado en
euros y dólares no podía desembolsarse en estas monedas por ser una operación
entre residentes. Pero el hecho de que el desembolso se haga en pesos no significa
que no se extinga la obligación pactada en euros y dólares; por el contrario, este
pago en pesos extingue la obligación pactada en euros y dólares, pues de lo
123
contrario la obligación sería de imposible cumplimiento, al no ser posible

desembolsar dólares y euros a un residente cambiario en Colombia.”.
Y manifiesta que: “ANEPM asumió entonces el riesgo de la devaluación del peso

frente al dólar y euro entre el momento de cotización de los precios por EL
CONSORCIO y el momento de desembolso del anticipo.”. Y hace la referencia de la
tasa representativa del mercado que se encontraba vigente para la fecha en que se
presentó la oferta y la vigente para la fecha en que realizó el desembolso del
anticipo, resaltando que cuando ANEPM entregó el anticipo los pesos entregados
eran equivalentes a los dólares y euros pactados.
Indica que EL CONSORCIO podía convertir los pesos que le habían entregado en
dólares y euros y si no lo hizo así asumió el riesgo de la devaluación.
También señala que ANEPM es quien ha venido asumiendo el riesgo cambiario y

que asumir ese riesgo implica la posibilidad de ganancia o pérdida, y la petición que
está haciendo EL CONSORCIO implica que ANEPM asuma sólo el riesgo de pérdida y
la ganancia se le traslade al CONSORCIO.
También alega que: “ANEPM no podía desembolsar el anticipo en euros y dólares al

Consorcio, pues todos los integrantes del CONSORCIO son residentes y las
obligaciones entre residentes se pagan en pesos. (…) las normas cambiarias
establecen que las operaciones que se realicen a nombre de los consorcios deben
realizarse en cabeza de cada uno de sus integrantes, los cuales, en este caso, son
sucursales de empresas extranjeras quienes por norma expresa son considerados
residentes cambiarios y por lo tanto, las operaciones entre ANEPM y EL CONSORCIO
son obligaciones entre residentes.”.
Hace referencia a que antes de firmar el Convenio EL CONSORCIO sabía que las
obligaciones derivadas de su ejecución se pagarían en pesos colombianos y trae a
124
colación la respuesta dada a una de las preguntas formuladas en la etapa de la

adjudicación, y señala que ANEPM manifestó que no tenía cuenta de compensación
y que estaba en imposibilidad de tenerla toda vez que no cumplía el requisito
establecido en el literal a) del parágrafo 5° del artículo 79 de la Resolución 8 de la
Junta Directiva del Banco de la República.
Para resolver este aparte de la reclamación financiera, LA COMISIÓN tiene en

cuenta, entre otras, lo siguiente:
Respecto de la naturaleza jurídica del Anticipo, valga la pena traer a colación el

Concepto 20118010594111 del 24 de octubre de 2011 del DEPARTAMENTO
NACIONAL DE PLANEACIÓN, en el que se señala:
“2. Naturaleza jurídica del anticipo
El anticipo es la suma de dinero que se entrega al contratista para ser destinada al

cubrimiento de los costos en que éste debe incurrir para iniciar la ejecución del
objeto contractual, es decir, es la financiación por la entidad estatal de los bienes y
servicios correspondientes a la prestación a ejecutar.
Su monto sigue perteneciendo a la entidad estatal, En este sentido, tiene carácter

de dinero público y se encuentra afecto al desarrollo de las actividades propias del
objeto contractual. Esta consideración, diferencia el anticipo del pago anticipado,
por cuanto este último es un pago parcial realizado por el contratante al
contratista, por tanto, las sumas recibidas entran a formar parte del patrimonio de
este último.
Así, el anticipo es una suma que se estipula en aquellos contratos que por su
naturaleza lo requieran, como lo es el contrato de obra, toda vez que el contratista
para dar inicio al desarrollo del objeto contractual debe realizar la contratación de
125
la mano de obra y la adquisición de materiales, maquinaria u otros elementos que

se precisen por ejemplo.
En este sentido, el pacto del anticipo es una forma de facilitarle al contratista la

financiación de los bienes y servicios necesarios para dar inicio a la ejecución del
contrato, no para sufragar gastos distintos a estos ni anteriores a la ejecución del
contrato. Por tal razón, el mismo se entrega antes o simultáneamente con la
iniciación del contrato y debe amortizarse durante la ejecución del contrato.
Doctrinalmente, de forma ilustrativa se han establecido las siguientes

diferencias161:
16
Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Bogotá: Legis. 2003. Pág. 395 – 397. En:
Directriz Jurídica No. 23 de 2006. Servicio Nacional de Aprendizaje. Disponible en:
http://www.sena.edu.co/downloads/Circulares%20Juridicas/Directriz%20Anticipo%20Vs.Pago%20Anticipado-Duro.doc.
126
Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 22 de junio
de 2001 con ponencia del Doctor Ricardo Hoyos Duque17, indica que:
“La diferencia que la doctrina encuentra entre anticipo y pago anticipado, consiste
en que el primero corresponde al primer pago de los contratos de ejecución
sucesiva que habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales, mientras
que el segundo es la retribución parcial que el contratista recibe en los contratos de
ejecución instantánea. Lo más importante es que los valores que el contratista
recibe como anticipo, los va amortizando en la proporción que vaya ejecutando el
contrato de ahí que se diga que los recibió en calidad de préstamo; en cambio en el
pago anticipado no hay reintegro del mismo porque el contratista es dueño de la
suma que le ha sido entregada.
(…)
“No puede perderse de vista que los dineros que se le entregan al contratista por
dicho concepto son oficiales o públicos. El pago de dicha suma lo era y lo sigue
siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública
contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de
unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos
del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra.
No es otra la razón por la cual adicionalmente se exige que sea garantizada, que se
presente un plan para su utilización y que se amortice durante la ejecución del
contrato en cada acta parcial de cobro”
Por su parte, la Contraloría General de la República en concepto número 80112
EE746118 define el anticipo como:
17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación número 44001-23-31-000-
1996-0686- 01 (13436). C.P. Ricardo Hoyos Duque.

18 Contraloría General de la República. Concepto 80112 EE7461 del 7 de febrero de 2006. Disponible para consulta en:
http://www.contraloriagen.gov.co/html/normatividad/normatividatcontrol_fiscal/contenido/EE70207461%20-
702006.pdf.
127
“La suma de dinero que se entrega al contratista para ser destinada al cubrimiento
de los costos en que éste debe incurrir para iniciar la ejecución del objeto
contractual, en otras palabras, es la financiación por parte de la entidad estatal de
los bienes y servicios correspondientes a la prestación a ejecutar”. (Negritas fuera
de texto)
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro el objetivo de financiación que supone el

anticipo, y en este sentido debe tenerse en cuenta que “los dineros que [el
contratista] recibe como anticipo son en calidad de préstamo, quiere ello significar
que el anticipo continúa siendo de propiedad de la entidad pública y su inversión
sólo procede en aspectos propios del objeto contractual”19.
Así las cosas, para el Contratista el anticipo debe corresponder a una financiación
de una suma de dinero destinada a cubrir los costos iniciales para la ejecución del
contrato y para el Contratante esa suma entregada debe retribuirse con la entrega
de obra.
Ahora bien, para efectos de resolver este punto de la Controversia financiera, LA

COMISIÓN tiene en cuenta lo siguiente:
Si ANEPM no podía hacer pagos en el exterior, no existen razones fácticas ni

jurídicas atendibles para pactar la obligación contractual en los términos señalados
en el Contrato, y otro tanto se debe indicar en relación con el argumento de que
por ser una obligación entre residentes no había lugar a hacer pago en monedas
distintas a los pesos colombianos.
19 Contraloría General de la República. Concepto 80112 EE7461.
128
En efecto, conforme a los documentos de licitación era claro que los oferentes
podían ser residentes colombianos o no, tal y como se señala en el numeral 4.1 de
la Sección I de las Instrucciones a los oferentes de los DDL, así:
“4. Oferentes elegibles.
4.1. Un Oferente, y todas las partes que constituyen el Oferente, deberán ser
originarios de países miembros del Banco. Los Oferentes de otros países no serán
elegibles para participar en contratos financiados en todo o en parte con fondos del
Banco. En la Sección V de este documento se indican los países miembros del Banco
al igual que los criterios para determinar la nacionalidad de los Oferentes y el país
de origen de los bienes y servicios. Los Oferentes cuya nacionalidad sea la de un
país miembro del Banco, al igual que las obras y los bienes suministrados en virtud
del contrato, no serán elegibles si: (…)”.
Y en numeral 11.2 de la misma sección se establece:
“11.2 Además de los requisitos señalados en la Cláusula 11.1 de las IAO, las Ofertas
presentadas por una Asociación en Participación, Consorcio o Asociación (APCA),
vendrán acompañadas de una copia del convenio de la APCA celebrado entre todos
los socios. Alternativamente, los socios firmarán y presentarán junto con la Oferta,
una carta de intención para celebrar un convenio que establezca una APCA en caso
de que la Oferta sea aceptada, junto con una copia del acuerdo propuesto. Dicho
acuerdo deberá indicar claramente el porcentaje de participación en la APCA de
cada uno de los integrantes.”.
Y en el numeral 2.2 de los Criterios de Evaluación y Requisitos de Calificación y

Técnicos de las Sección III de los DDL se indica:
“2.2 Requisitos de Calificación.
2.2.1 Información sobre el Oferente y los Subcontratistas Listados
129
2.2.1.1 Requisitos generales respecto a Oferentes y Subcontratistas Listados

a) Los Oferentes (incluidos los integrantes de un APCA) y los Subcontratistas
Listados (según definición en el párrafo d) de esta subcláusula) deberán presentar
respectivamente la información requerida en los Formularios de la Sección IV. En
adelante, una referencia al Oferente implica que aplica individualmente a cada uno
de los integrantes de un APCA a no ser que se indique algo diferente.”.
Y en el numeral 2.2.2 se indica:
“2.2.2 Elegibilidad para el Banco.

2.2.2.1 El Oferente y los Subcontratistas Listados deberán cumplir con los requisitos
de elegibilidad de las IAO. Para ello el Oferente deberá presentar una Declaración
respecto a los siguientes criterios. Para ello se utilizará el Formulario 10,
Declaración de elegibilidad para el Banco, de la Sección IV.
i) Nacionalidad (…)”.
Y en la Sección II Datos de la Licitación Literal C Preparación de las Ofertas, se

indica:
Y en el Formulario 8.1 (similar a los Formularios 8.2 y 8.3), se señala:
130
Por su parte, en el numeral 1.1.4.1 de la Sección VII de las Condiciones Generales

de los DDL se señaló: “Monto Contractual Aceptado: es la suma aceptada en la
131
Carta de Aceptación para la ejecución y terminación de las Obras y la reparación de

cualquier defecto.”.
En la cláusula 14.5 (Adenda 14 Capítulo 2 numeral 2) de las Condiciones Especiales

de los DDL se indica:
“14.5 Monedas de pago El valor de las diferentes partes de la obra materia del
contrato será pagado de la siguiente forma:
14.5.1 Pagos en el exterior: los pagos de la componente extranjera se harán en las

mismas monedas y proporciones establecidas en el contrato mediante giro al
exterior, en la cuenta y banco que el Contratista designe.
(…)
La parte del anticipo en moneda nacional se pagará en pesos colombianos. La parte

del anticipo en moneda extranjera se pagará en las monedas de cotización.”
En la cláusula 14.15 de las Condiciones Especiales de los DDL dice:
“14.15 Monedas de Pago El valor de las diferentes partes de la obra materia del
contrato será pagado de la siguiente forma:
14.15.1 Pagos en el exterior: los pagos de la componente extranjera se harán en las

mismas monedas y proporciones establecidas en el contrato, mediante giro al
exterior en la cuenta y banco que el Contratista designe.”.
Siendo lo anterior, desde que se emitieron los documentos de licitación por la

propia ANEPM era claro que las ofertas podían estar presentadas por contratistas
nacionales o extranjeros y, a ciencia y paciencia de esa posibilidad, se señaló que
132
los pagos, en el componente en moneda extranjera, se harían en esa moneda y se

girarían en la cuenta y banco que el Contratista señalara.
El artículo 874 del Código de Comercio dispone:
“Cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se estipulen en los negocios
jurídicos serán en moneda legal colombiana. La moneda nacional que tenga poder
liberatorio al momento de hacer el pago se tendrá como equivalente a la pactada
cuando ésta no se halle en circulación al tiempo del pago.
Las obligaciones que se contraigan en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en

la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario se
cubrirán en moneda nacional colombiana, conforme a las prescripciones legales
vigentes al momento de hacer el pago.”.
Conforme a la norma legal antes mencionada es claro que si las partes contraen
obligaciones en moneda extranjera la deben cubrir en la moneda estipulada, pero,
señala que si existe imposibilidad legal para poderlo hacer, se cubren en moneda
nacional colombiana conforme a las normas legales vigentes al momento de hacer
el pago.
Así las cosas, LA COMISIÓN debe analizar si se presentaba la imposibilidad legal a la

que se refiere la norma, y a la que hizo referencia ANEPM en su defensa,
especialmente en lo que hace con la cuenta de compensación, para lo cual
tenemos lo siguiente:
El artículo 3° del decreto 1735 de 1993 consagra que:
“Artículo 3o. OPERACIONES INTERNAS. Salvo autorización expresa en contrario,

ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se
133
considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven

de tales contratos, convenios u operaciones, deberán cumplirse en moneda legal
colombiana.”.
Por su parte, el artículo 79 de la Resolución 8 del 2000 de la Junta Directiva del

Banco de la República establece:
“Artículo 79o. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. Las obligaciones que se

estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán
pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del
mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan
convenido una fecha o tasa de referencia distinta.
Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a

operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada.”.
En el capítulo 10° de la CIRCULAR REGLAMENTARIA EXTERNA - DCIN – 83 del 25 de

febrero de 2011 del Banco de la República se señala:
“10. GENERALIDADES SOBRE OPERACIONES DEL MERCADO CAMBIARlO
10.1 Residentes y No Residentes
Los consorcios, las uniones temporales, y las sociedades de hecho, a pesar de estar
inscritos en el registro único tributario y en algún caso contar con el certificado de
existencia expedido por la cámara de comercio, para efectos del régimen
cambiario, no se consideran como residentes, por cuanto no reúnen las condiciones
previstas en el artículo 2 del decreto 1735 de 1993.
134
Las organizaciones mencionadas no podrán efectuar operaciones de cambio, ni

registrar cuentas de compensación. Cualquier operación de cambio que realicen
debe figurar a nombre de cada uno de sus integrantes quienes serán responsables
solidarios. Para efectos de los registros y la transmisión de la información
correspondiente al Banco de la República (en adelante BR) se deberá colocar el
nombre de los partícipes y su NIT, explicando entre paréntesis que se trata de un
consorcio, unión temporal o sociedad de hecho, indicando adicionalmente el nuevo
NIT asignado en el registro tributario.”
Ahora bien, el artículo 2° del mencionado decreto 1735 de 1993, establece:
“Artículo 2o. DEFINICION DE RESIDENTE. Sin perjuicio de lo establecido en tratados

internacionales y leyes especiales, para efectos del régimen cambiario se
consideran residentes todas las personas naturales que habitan en el territorio
nacional Así mismo se consideran residentes las entidades de derecho público, las
personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio
en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.”
(resaltado fuera del texto).
A su turno, el artículo 471 del Código de Comercio consagra que:
“Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en

Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, (…)”.
En la comunicación HHA-2015-E00679 del 23 de julio de 2015 EL CONSORCIO

señaló, entre otras:
“Como se manifestó anteriormente, si bien EL CONSORCIO HHA fue constituido en

Colombia, los miembros de este Consorcio son tres sociedades extranjeras que se
asociaron para presentar una propuesta conjunta a Aguas Nacionales EPM S.A.
135
E.S.P. en desarrollo de la licitación (…). Ahora bien, por requerimientos legales se

exigió que algunos trámites necesarios para la legalización del mismo se hicieran
a través de las sucursales en Colombia de cada uno de los consorciados. Del hecho
de que se hubieran realizados dichos trámites de legalización a través de las
sucursales en Colombia, no significa que los miembros del CONSORCIO no sean las
tres sociedades extranjeras.”.
Ahora bien, el inciso tercero del artículo 56 de la Resolución 8 de 2000 del Banco de
la República, establece lo siguiente:
“Artículo 56º MECANISMO DE COMPENSACIÓN. En adición a lo previsto en el

artículo anterior, los residentes que utilicen cuentas bancarias en el exterior para
operaciones que deban canalizarse a través del mercado cambiario deberán
registrarlas en el Banco de la República bajo la modalidad de cuentas de
compensación.
El registro de las cuentas de compensación deberá efectuarse a más tardar dentro

del mes siguiente a la fecha de la realización de una operación que deba canalizarse
a través del mercado cambiario.
Los residentes, si así lo acuerdan, deberán utilizar las cuentas de compensación

para girar y recibir divisas correspondientes al cumplimiento de obligaciones
derivadas de operaciones internas cuyo pago no está expresamente autorizado en
moneda extranjera en esta resolución.
El Banco de la República reglamentará los términos y las condiciones aplicables

para el registro, la presentación de las declaraciones de cambio, el suministro de
información, los ingresos, egresos y traslados de divisas.”.
136
Siendo lo anterior, para LA COMISIÓN es claro que la imposibilidad legal

establecida en el artículo 874 del Código de Comercio, o la que alegó ANEPM
respecto de no poder tener cuenta de compensación, no se configura en este caso
dado que si bien es cierto nos encontramos frente a una operación de cambio y la
operación se realiza entre residentes por lo que se trata de una “operación
interna”, también se autorizaba que los “residentes” acordaran utilizar cuentas de
compensación para girar y recibir divisas para el cumplimiento de obligaciones
derivadas de operaciones internas.
Así las cosas, los argumentos esgrimidos por ANEPM no se acompasan ni con las
estipulaciones contractuales ni con las normas legales y era totalmente posible que
el pago del anticipo lo hubiera realizado en las tres divisas en que aceptó la oferta y
que se establecieron en el Contrato.
Conforme a las cláusulas contractuales a las que se hizo referencia es claro que EL
CONSORCIO creyera legítimamente que los pagos en moneda extranjera se iban a
realizar en esas monedas y en los bancos que señalara, tal y como se hizo
anteriormente.
En este punto le corresponde a LA COMISIÓN analizar el alcance de la cláusula

14.5.3. de los DDL, que establece:
“14.5.3 Pagos en Colombia de la moneda extranjera: se harán en pesos

colombianos y se liquidará de acuerdo con la tasa de cambio media de la moneda
extranjera certificada por el Banco de la República de Colombia y la tasa
representativa de mercado certificada por la Superintendencia Bancaria de
Colombia vigente en la fecha anterior al día de pago. En todo caso siempre estarán
vigentes para los pagos, las regulaciones del Estatuto Cambiario de la República de
Colombia.”.
137
Conforme a la cláusula referida era posible contractualmente que ANEPM pagara

en pesos colombianos sumas que se habían acordado en moneda extranjera, y para
ello se estableció la tasa representativa del mercado que se debía aplicar.
Siendo lo anterior, que el pago se haya desembolsado en pesos, de manera alguna

significa que no se haya pagado en las monedas extranjeras referidas en la oferta y
aceptadas por ANEPM.
En efecto, cuando ANEPM hizo el pago del anticipo al que nos hemos referido, tuvo
en cuenta la tasa representativa del mercado vigente para la fecha anterior al día
del pago, lo que en estricto sentido significa que la suma pagada, si bien se
desembolsó en pesos, corresponde a los dólares y euros a que había lugar.
Respecto de la amortización del anticipo se debe señalar:
En la cláusula 14.2 de la sección VIII de las Condiciones Especiales de los DDL se

establece:
“14.2 Pago Anticipado o Anticipo. El Contratante entregará al Contratista un pago

anticipado o anticipo de acuerdo con lo indicado en la cláusula 14.7, Parte A, de
esta misma sección.”
Y en el literal A. de la cláusula 14.7 de los DDL se señaló:
“(…)
Las cotizaciones de venta de monedas extranjeras y la tasa de cambio

representativa de mercado que se aplicarán serán las vigentes para el día de cierre
de la contratación. Para esta contratación, el Contratante no le cobrará al
Contratista intereses por el anticipo entregado.
138
El anticipo entregado al Contratista será amortizado descontando del valor de cada

acta de pago y/o factura, tanto en componente local como en componente
extranjera, el mismo porcentaje que se entregó como anticipo, hasta amortizar el
valor total del anticipo entregado.”.
Siendo que lo entregado, en estricto sentido fueron dólares y euros, en su

equivalente en pesos, la amortización debe ser respecto de los dólares y euros a
que se refieren cada una de las facturas, para la cual, la tasa representativa del
mercado que se debía utilizar era la vigente en la fecha anterior al día de pago, y en
ese orden de ideas LA COMISIÓN no accede a las pretensiones realizadas por EL
CONSORCIO respecto del impacto cambiario derivado de la entrega de los anticipos
en pesos y su amortización en tres divisas, el exceso de las cantidades amortizadas
y la aceleración de las amortizaciones ni los intereses solicitados respecto de las
sumas respectivas.
B. ANTICIPO EN RELACIÓN CON LAS OBRAS ADICIONALES.
En la Controversia presentada EL CONSORCIO sobre este punto señaló:
“Por efecto de las variaciones y de los errores en el diseño de las obras civiles,
responsabilidad de ANEPM y fundamentalmente en las obras civiles, tanto la
variación en las cantidades como sus precios, debieron haber sido precisados por
ANEPM para dar una justa aplicación a la subcláusula correspondiente a la
determinación del precio de las obras adicionales; pero solo hasta el 25 de mayo de
2017, mediante comunicación 5E1010GOR00467-17, se informó sobre la estimación
que dio la interventoría sobre las cantidades y el valor total de las obras civiles del
contrato. Por efecto de las obras adicionales cuyas cantidades y valores no habían
sido estimadas por la interventoría, ha sido necesario que EL CONSORCIO HHA
genere una mayor cantidad de desembolsos para pago a sus proveedores,
139
suministradores y subcontratistas, no obstante que sobre estas obras adicionales no

hubo anticipos por parte de ANEPM.
Sobre el valor de dicha obra, y de no haber sido por el incorrecto dimensionamiento

y evaluación por parte de ANEPM o su diseñador, o por las variaciones introducidas
por éstos, se debió haber recibido el correspondiente anticipo previsto en el Contrato
al inicio de las obras. Sin embargo, ni siquiera a la fecha se ha recibido éste.
Por ello, se solicita sean reconocidos los intereses financieros debidos a la necesidad
de financiación por parte del CONSORCIO HHA para cubrir el valor de dicho anticipo
no entregado, desde la fecha en la que debiera haber sido entregado, es decir, junto
con el resto de anticipos, en 2012.
Valga indicar al respecto de dicho cálculo, realizado a la fecha con valores

estimados de obra adicional, que según la estimación realizada por la Interventoría
del presente Contrato, comunicada mediante dicha 5E1010GOR00467-17 de 25 de
mayo de 2017, el valor del contrato debido a estas obras adicionales más las extras,
se estima en COP$357.796.439.441,56; EUR 74.492.489,79; USD 62.968.187,62.
Si bien dichos valores de obra adicional estimados por el Interventor no son

correctos en cuanto al costo, ya que cuantifican las obras adicionales mayores al
120% proyectadas, con los precios unitarios del Formulario 8 obviando lo acordado
entre el CONSORCIO HHA y ANEPM en el AMB Nº 24, para efectos del cálculo del
presente numeral los valores de dichas obras se han estimado con los cálculos del
interventor.”.
LA COMISIÓN no pierde de vista que, conforme se señaló con anterioridad,

especialmente en el acápite referido a la integración, los diseños entregados por
ANEPM podían sufrir variaciones, no en la cantidad que hasta ahora se han
presentado, pero sí podían modificarse y, además, que el Contratante contaba con
140
la facultad de introducir modificaciones a los diseños entregados en el curso de la

ejecución del Contrato.
En este punto LA COMISIÓN comparte el argumento de la defensa de ANEPM

cuando señala que para la fecha en que se pagaron los demás anticipos “no existían
todavía obras adicionales”, por lo que no hay lugar a reconocer que el pago del
anticipo de las obras adicionales debía hacerse desde el 4 de diciembre de 2012,
como los demás anticipos.
Sin perjuicio de lo anterior, LA COMISIÓN debe analizar si efectivamente respecto

de las obras adicionales que superaran el 20% de lo señalado, ANEPM tenía la
obligación de pagar anticipo o no, para lo cual se tiene en cuenta lo siguiente:
La cláusula 18.1 de la Sección VIII de las Condiciones Especiales de los DDL, estable,
entre otras: “Cuando haya modificación del plazo y/o los precios, del contrato, el
Contratista deberá ampliar las garantías y seguros para conservar el monto
porcentual asegurado y la vigencia aquí pactada; (…)”. Y también se señala:
“Cuando haya modificación del plazo o del valor del contrato, el Contratista deberá
ampliar las vigencias y/o los montos de las garantías y seguros del contrato.”.
Por su parte, la cláusula 14.7 de la Sección VIII de las Condiciones Especiales de los
DDL se señala: “A. Anticipo. Para la ejecución de las obras civiles, del suministro de
los equipos y del montaje de los mismos, el Contratante entregará al Contratista en
calidad de anticipo un porcentaje del valor indicado en la Propuesta para cada una
de estas componentes, correspondientes a la Etapa de Ejecución. Este anticipo será
entregado en las mismas monedas en que cotizaron los precios unitarios.”.
Interpretando armónicamente las dos cláusulas contractuales, entre otras, para LA

COMISIÓN no es entendible que el valor del Contrato se incremente para efectos
de reajustar las garantías, pero se mantenga incólume para efectos del pago del
141
anticipo, sino que, el valor del Contrato se aumenta o no, para todos los efectos,
incluido también las sumas respecto de las cuales se debe pagar el anticipo, bien
sea por concepto de obras adicionales o de obras extras o cualquier otra razón
contractualmente prevista.
Ahora bien, el 18 de agosto de 2016 las partes suscribieron la AMB # 24, la cual
tenía por objeto:
“Incluir en la sección VIII Condiciones Especiales de la DDL en la sección 13

Variaciones y Ajustes, numeral 13.1.1 Obras Ordinarias y Adicionales como inciso
final de dicho numeral el siguiente texto: (…)”, y el texto introducido hace
referencia a la metodología acordada por las partes para fijar los precios de las
cantidades de obra civil cuando éstas superen el 20% de las cantidades previstas en
la lista de cantidades, precios unitarios y valores totales de los formularios de
licitación.
Dentro de las pruebas allegadas por EL CONSORCIO obran comunicaciones

conforme a las cuales, aun con anterioridad a la suscripción de la AMB 24, éste le
señaló a ANEPM/Interventoría que se debía proceder a la determinación de las
cantidades de obra adicional que excedía el 20% de las cantidades previstas en las
lista de cantidades, precios unitarios y valores totales de los formularios de
licitación a fin de que se pagaran esas obras a la mayor brevedad, y ésta hizo caso
omiso de esas peticiones, al punto que esa determinación sólo se realizó hasta el
25 el de mayo de 2017, es decir, nueve meses después de que se había acordado la
metodología para la fijación de los precios y, en todo caso, con fecha muy posterior
a que las obras se hubieran ordenado y en algunos casos, ejecutado, situación
respecto de la cual no se le puede atribuir responsabilidad al CONSORCIO, sino más
bien a ANEPM, la cual no puede alegar su propia culpa a su favor.
142
Conforme a las pruebas recaudada dentro del trámite de las Controversias, LA

COMISIÓN puede señalar que la conducta de ANEPM, bien directamente o por
parte de la Interventoría, en la mayoría de las veces, fue la de dilatar
injustificadamente la aprobación, toma de decisiones o firma de documentos
requeridos para que EL CONSORCIO pudiera ejercer los derechos contractualmente
tenía derecho –valga la redundancia-, siendo la determinación sobre la
actualización de las cantidades de obra precisamente una de esas decisiones
postergadas en el tiempo sin justificación, o por lo menos ANEPM no le acreditó a
LA COMISIÓN esa justa causa, lo que desconoce el principio de la buena fe con la
que se deben ejecutar los contratos, tal y como quedó señalado en capítulo
anterior.
Lo anterior de manera alguna se puede entender como un reconocimiento de los

efectos en el flujo de caja derivados de dicha situación de demora, pues como bien
lo dijo ANEPM a lo largo del trámite de las Controversias, EL CONSORCIO no hizo
ninguna reclamación en este sentido, por lo que LA COMISIÓN no tiene
competencia para pronunciarse sobre esos supuestos efectos. Es solo una
referencia a la conducta que tuvo la Contratante durante la ejecución del Contrato.
En efecto, si desde diciembre de 2012 se estaban haciendo pagos de obras

adicionales, tal y como lo indicó la propio ANEPM al contestar una de las preguntas
realizadas por LA COMISIÓN, no se entiende la razonabilidad de que para agosto de
2016 no estuvieran determinadas las cantidades de esa obra, situación que se
agrava aún más si se tiene en cuenta que para proceder al pago de las mismas
debían estar totalmente aprobadas por la Interventoría.
ANEPM, en los diferentes escritos presentados ante LA COMISIÓN, reiteró la

defensa hecha en el escrito por medio del cual contestó la Controversia, en el
sentido de que la AMB 24 reguló íntegramente la materia y que como nada se dice
143
en relación con el pago de anticipo respecto de las obras adicionales, mal puede EL
CONSORCIO hacer la solicitud que hace.
LA COMISION se aparta de ese entendimiento, pues como quedó mencionado y

conforme al tenor literal de esa AMB 24, la misma tuvo como objeto señalar la
metodología para la fijación de los precios de las cantidades de obra civil que
superaban el 20% de las cantidades previstas en la lista de cantidades, precios
unitario y valores totales de los formularios de licitación, y, de hecho, lo que hace
es, se reitera, “INCLUIR en la sección VIII Condiciones Especiales de la DDL en la
sección 13 Variaciones y Ajustes, numeral 13.1.1 Obras Ordinarias y Adicionales
como inciso final de dicho numeral (…) el siguiente texto” (resaltado fuera del texto
original), lo que de manera alguna tiene el alcance que le está dando ANEPM.
Contrario a lo que alega ANEPM, en la cláusula cuarta de la AMB 24 se estipuló:
“CUARTA: Vigencia del contrato original. Continúan vigentes las cláusulas del
contrato original en cuanto no hayan sido modificadas por esta AMB. No obstante
lo anterior, regularizarán los precios de las obras civiles ya hubieran excedido el
20% de las comprendidas en el Formulario 8, de conformidad con lo previsto en la
cláusula primera de este documento. Las partes acuerdan que todos los demás
términos y condiciones de los DDL no modificados por la presente AMB se
mantienen iguales y con plena vigencia.”.
Conforme a la estipulación contractual antes referida, es claro que con la AMB 24

no se modificó la cláusula 14.7 de la Sección VIII de las Condiciones Especiales de
los DDL que regulan el pago de anticipos, a los que se hizo referencia
anteriormente.
Para LA COMISIÓN no es de recibo el argumento de ANEPM cuando señala que al

suscribir el AMB 24 “era prematuro adicionar el valor del Contrato en ese
144
momento, pues no había certeza de la magnitud de la adición que sería necesaria”,

pues, contrario a esa manifestación, para esa fecha EL CONSORCIO ya le había
señalado a ANEPM que las obras adicionales incrementarían el valor del Contrato y
había reclamado el pago del anticipo, tal y como se señala a continuación.
Para LA COMISIÓN tampoco es de recibo el argumento de ANEPM en el sentido de

que como era requisito que EL CONSORCIO contara con capacidad financiera para
para ejecutar el Contrato no es viable la reclamación del anticipo, pues el hecho de
que se exigiera dicha capacidad no es óbice para que ANEPM no tuviera que
cumplir con la obligación contractual a su cargo de pagar anticipo.
Alegó ANEPM que EL CONSORCIO sólo reclamó el pago del anticipo hasta agosto de
2017 y de ello se debe entender que EL CONSORCIO no consideraba que ANEPM
tuviera obligación de pagar el anticipo por las obras adicionales, siendo que esa
defensa quedó desvirtuada con las pruebas allegadas a LA COMISIÓN por EL
CONSORCIO, entre otras con el correo electrónico remitido por el Ingeniero
Manuel Vera el 15 de enero de 2016 en el que, entre otras, señala como uno de los
puntos a tratar con ANEPM la: “1) Valoración para el pago anticipado de las obras
que tendrían derecho a pago dependiente de la formalización del correspondiente
AMB. Adjunto Excel en la que hemos trabajado desde ayer con Carlos, David, y
Jaime…”.
Conforme a lo expuesto se debe señalar que LA COMISIÓN no acoge los medios de

defensa propuestos por ANEPM en relación con el no pago del anticipo respecto de
las obras adicionales y, contrario a esto, accede a las reclamaciones del
CONSORCIO.
Ahora bien, en el literal A de la cláusula 14.7 de la Sección VIII de las Condiciones

Especiales de los DDL se señala: “Este anticipo se entregará dentro de los treinta
(30) días calendario, siguientes a la fecha en que el Contratante apruebe toda la
145
documentación entregada por el Contratista para la formalización del contrato.

Véase la Sección VIII, “Condiciones especiales”, subcláusula 1.18, “Formalización del
contrato”.
Y la cláusula 1.18 mencionada establece:
“1.18 Formalización del Contrato: La formalización del contrato tiene lugar cuando
el Contratista haya cumplido la totalidad de los requisitos exigidos por el
Contratante, y cuando el Contratante haya aprobado los documentos requeridos
para el efecto, algunos de los documentos exigidos son los siguientes:
Certificado de existencia y representación legal del Oferente

Garantías del contrato, conforme con lo indicado en los Documentos de Licitación.
Paz y salvo de industria y comercio expedido por la secretaría de hacienda del
municipio de Medellín, si aplica.
Manifestación escrita en la que conste que no está incurso en ninguna causal de
inhabilidad e incompatibilidad para contratar con el Contratante.
Copia del Número de Identificación Tributaria, asignado por la Dirección general de
Impuestos y Aduana Nacionales-DIAN.
Certificación del revisor fiscal o representante legal de estar al día con los pagos de
la seguridad social y los parafiscales.
Convenio o Contrato original debidamente firmado.”.
Siendo que para el 4 de diciembre de 2012 ANEPM pagó los demás anticipos
señalados en el Contrato, o gran parte de ellos, es claro que, por lo menos para esa
fecha ya se había cumplido el requisito contractual necesario para el pago del
anticipo al que se está haciendo referencia en este acápite y más aún para el 18 de
agosto de 2016, fecha en la cual se suscribió el AMB -24 por la cual se aprobó la
metodología para la fijación de los precios de las cantidades de obra civil que
superaban el 20%, siendo así, la obligación de pago del anticipo, respecto de esas
146
obras adicionales, debía haberse hecho a más tardar el día 18 de septiembre de

2016, para las que ya se habían ordenado para esa fecha, y 30 días después de
ordenadas, las que se hubieren ordenado con posterioridad al 18 de septiembre de
2016, teniendo en cuenta el precio al que se facturaron, que conforme al
entendimiento de LA COMISIÓN, corresponde a la aplicación de la metodología
establecida en la AMB 24 o al acuerdo al que llegaron las partes.
ANEPM alegó que en la medida en que no estaba constituido en mora no es

jurídicamente viable reconocer intereses a favor del CONSORCIO, lo cual tampoco
es de recibo para LA COMISIÓN pues siendo una obligación sujeta a plazo no
requiere requerimiento ni constitución en mora, tal y como lo establece el artículo
1608 del Código Civil.
Respecto de la tasa de interés aplicable se debe estar a lo establecido en la cláusula

14.17 de la Condiciones Especiales de los DDL, los cuales se liquidarán conforme a
lo que se señala a continuación.
Para efectos del pago de las sumas correspondientes, dado que no obra liquidación
que contemple los términos en que LA COMISIÓN hace el reconocimiento a favor
de EL CONSOTRIO, LA COMISIÓN dispone que EL CONSORCIO, dentro de los diez
días calendario siguiente a que quede en firme esta Decisión conforme a lo
establecido en el numeral 20.4.2 del AMB 14, realice la liquidación
correspondiente, y la remita a ANEPM para que esta proceda al pago dentro de los
cinco días siguientes.
La liquidación que realice EL CONSORCIO no podrá ser objeto de discusión si se

encuentra conforme a los valores referidos en la reclamación por concepto de
capital, en la medida en que no fueron objetados por ANEPM, y en la cláusula
14.17, en lo que hace con los intereses.
147
C. EN RELACIÓN CON LAS OBRAS EXTRAS.
En el escrito de Controversias EL CONSOCRIO señaló:
“Desde la firma del Convenio 006 de 2012 y durante su ejecución, El Consorcio HHA,
a través de diferentes comunicaciones, ha solicitado se le reconozcan los efectos
económicos de hechos relacionados con la entrega de anticipos, las retenciones en
garantía y la congelación del reajuste a los precios contractuales, (…)”
Y solicitó:
“Pido a la Comisión hacer las declaraciones y decretar los reconocimientos que

propongo a continuación:
(…)
Novena: Resolver la controversia relacionada con el derecho contractual que le

asiste al Consorcio HHA de recibir los anticipos correspondientes a las obras extras
que se suscriban.
Como sustento de su petición, entre otras, EL CONSORCIO indicó:
“(…) En las AMB sobre obra extra se indica que la forma de pago será la del Contrato,
por lo tanto, se debió haber recibido anticipo para los valores de obra extra que
incrementaran el valor contractual. Lo anterior en razón a que fue acordado que por
motivo de la eliminación de algunas obras contractuales que por orden de ANEPM
no se ejecutarían y sobre las cuales se había recibido anticipo, este anticipo se
aplicaría a obras extras cuyo valor no superará el valor original del contrato.
148
Sin embargo, al no haberse contemplado este pago, El Consorcio HHA incurrió en

unos costos no presupuestados para financiar esta obra; por lo tanto, en el presente
documento se valora el costo financiero incurrido para la obra extra NO
COMPENSADA. En conclusión, el impacto por la no entrega del anticipo
correspondiente a dichas obras extras se determina como sigue:
a) Dicho anticipo debió entregarse en su totalidad, según el numeral 14.7 A del as

Condiciones Especiales de los DDL, a los 30 días de la formalización del Contrato, lo
cual sucedió, para el resto de anticipos entregados según esta consideración, el día
4 de diciembre de 2012. Sin embargo, el mismo no ha sido entregado a la fecha de
la presente.
b) Se determinan los costos financieros utilizando el tipo de interés financiero IBC no

compuesto, calculados desde la fecha en que debieron ser entregados dichos
dineros (4 de diciembre de 2012), y la fecha de corte del ejercicio adjunto a la
presente.
c) Que los valores utilizados en el cálculo, y que se consideran como excedentes del
valor del contrato, se corresponden con los de la obra extra no compensada con
menor obra a ejecutar.
El valor resultante de los cálculos indicados, tanto de los anticipos pendientes por
amortizar como del valor de los costos financieros, con base en las consideraciones
expuestas para el presente numeral, es el siguiente:
149
Tabla 11: Impacto por la no entrega de los anticipos de obras extras (No
compensadas)
Y señaló que los cálculos de soporte para dicho valor se encuentran en los Anexos
5.3.1, 5.3.2 y 5.3.3 del presente documento.
En el escrito de cierre EL CONSORCIO reiteró que: “Además de obras adicionales, el

Convenio 006 de 2012 previó la posibilidad de que el contratista tuviera que
ejecutar “obras extra”. De conformidad con la citada Sección VIII, Subcláusula 13.1
– Obras ordinarias, adicionales y extras de los DLL, las obras extra son:
“…aquéllas que no figuran en la lista de cantidades y precios unitarios y valores

totales, pero que por ser de la naturaleza de la obra contratada, su ejecución se
requiere para la completa terminación, adecuado funcionamiento y entrega de la
obra. Los componentes internos de los equipos y sistemas, que sean requeridos
para su adecuado funcionamiento, instalación u operación, no constituyen obra
extra ni adicional, sino que deben incluirse dentro de los precios cotizados en la
oferta.”.
150
También hizo referencia a que las partes han firmado diferentes AMB para el pago
de obras extras, así:
- 16 AMBs de Obras Extras que no aumentan el valor del Contrato, debido a

que por requerimiento de ANEPM, dichos valores se han compensado con obra que
no se ejecuta, retirada del Contrato también por instrucción de ANEPM.
- AMBs de Obras Extras que sí aumentan el valor del Contrato, así:
VR. OBRAS AUMENTO VR.

EXTRAS CONTRATO
AMB FECHA CONCEPTO COP COP
TIPO EQUIVALENTES EQUIVALENTES
SE+SR Sistema de
AMB Nº 20/06/201 seguridad , 3.801.220.103 2.008.698.311
19 6 sistema de voz y
datos
SE+SR 4.540.801.040 2.877.537.709
AMB Nº 11/07/201 Agua de planta
IE+PP 21 133.589.063 44.030.215
6
M
OC AMB Nº 27/07/201 Anclajes + obras 487.833.065 487.833.065
22 6 civiles
Precios
OC AMB Nº 18/08/201 definitivos + 2.421.080.064 2.421.080.064
23 6 alcantarillado de
Batallón
SE+SR AMB Nº 15/06/201 Incremento valor 1.128.101.752 1.128.101.752
34 7 SGE
151
Viga cuelga y viga

OC AMB Nº 20/06/201 pestaña para 227.006.043 227.006.043
35 7 apoyo
mamposteria
OC AMB Nº 22/06/201 Obras civiles 1.112.777.798 1.112.777.798
36 7
SE+SR AMB Nº 07/07/201 Ventilación ER 1.479.039.858 1.479.039.858
37 7
OC AMB Nº 28/09/201 Precios 524.658.290 524.658.290
39 7 provisionales
AMB Nº 27/12/201 Ampliación valor
OC 45 7 contrato (Obra 24.785.639.356 24.785.639.356
adicional >120%)
SE+SR 138.885.778 138.885.778
AMB Nº 24/04/201 Provisionales AA
IE+PP 49 8 72.156.996 72.156.996
M
SE+SR 712.222.040 712.222.040
AMB Nº 24/04/201 Chiller
IE+PP 206.594.864 206.594.864
50 8
M
AMB Nº 20/06/201 Obras civiles
OC 51 8 precios 342.405.595 342.405.595
definitivos 2
OC AMB Nº 27/09/201 Precios 417.053.373 417.053.373
52 8 provisionales 2
SUBTOTAL COP $ 38.985.721.107
152
“Vale la pena recordar que el pago de un anticipo por concepto de las obras extra
tiene pleno sustento en los acuerdos que las partes han celebrado en desarrollo de
la ejecución contractual, y en el Convenio 006 de 2012. En las AMB ya mencionadas,
por medio de las cuales El Consorcio HHA y ANEPM acordaron la ejecución de las
obras extras relacionadas con el proyecto, se estipuló que la forma de pago de las
obras extras que aumentaran el valor contractual sería la forma de pago del
Contrato, sin salvedad o excepción alguna. Así las cosas, como en el Convenio 006
de 2012 se estableció una metodología de pago por medio de anticipos que luego
serían amortizados, es claro que ANEPM debió entregar un anticipo al Consorcio por
todos los valores de obra extra que incrementaron el valor del contrato, cosa que se
negó y se sigue negando a hacer.”.
Llama la atención que esta pretensión recae exclusivamente respecto de las obras
extras que sí incrementaron el valor del Contrato, indicando que respecto de las
obras extras que se compensaron no es que no se haya pagado anticipo, sino que
el mismo se liquidó respecto de las obras compensadas.
Señala que ante el no pago de anticipo por parte de ANEPM, EL CONSORCIO se vio
forzado a aportar recursos no presupuestados para financiar dicha obra y presenta
la valoración de los perjuicios causados hasta agosto de 2017, fecha en que fue
presentada la Controversia.
Finalmente, se resalta que para la actualización del valor del reclamo,

correspondiente a los valores adeudados por la no entrega de los anticipos de las
obras extras -no compensadas-, se tuvieron en cuenta las siguientes
consideraciones:
El capital inicial, sobre el cual se calcula el total del anticipo no recibido, fue
actualizado de conformidad con los valores de las obras extras que aumentan el
valor del Contrato, aprobadas en AMB hasta diciembre de 2018:
153
• Se actualizaron los valores adeudados al corte de diciembre de 2018,

debido a la amortización del capital con los pagos de las actas de obras
extras.
• Se incluyeron los pagos realizados de la facturación de las obras extras a
diciembre de 2018.
• Se incluyó el cálculo de los intereses diarios, ajustando los valores con
las correspondientes fechas de facturación de las actas.
• Se calcularon los intereses a partir del vencimiento de la fecha de pago
(30 días después de la fecha de cobro o de facturación).
Finalmente, al igual que en el caso de la obra adicional, para mayor ilustración de

LA COMISIÓN también se liquidaron los perjuicios mencionados conforme a la
Cláusula 14.17 de la Sección VIII del Convenio 006, a pesar de que la tasa de interés
aplicable a asuntos distintos al pago de las facturas es la correspondiente al IBC
pues la cláusula mencionada solo es aplicable ante la mora en el pago de facturas y
sencillamente no es resarcitoria ante un flagrante incumplimiento.
Por su parte, ANEPM, en defensa de su posición señaló que no procede reconocer

el anticipo correspondiente a las obras extras en las condiciones solicitadas toda
vez que no era posible conocer ni cuáles obras extras se iban a ejecutar ni mucho
menos el valor de las mismas.
Señala que de manera alguna se puede entender como pago de anticipo sobre
obras extras por compensación el hecho de que ANEPM no hubiera reclamado la
154
devolución del anticipo que había entregado por las obras que se estaban
excluyendo, indicando que eso corresponde simplemente a un acuerdo en el cual
ANEPM decidió imputar un desembolso ya realizado al Consorcio (anticipo de unas
obras ordinarias que no se llevaron a cabo) a otro pago debido al CONSORCIO
(algunas obras extra) y con el fin de no afectar la caja del CONSORCIO, pero a título
de pago de la obra extra.
Recaba en que el anticipo se pactó como un “monto cierto y determinado” que se

calcula con base en el porcentaje del valor de la propuesta
También alude que el numeral 13.1.2 del Convenio en ninguna parte hace
referencia al pago de anticipos por este concepto y que se tiene que tener en
cuenta que las obras extras deberán ser autorizadas mediante la suscripción de una
AMB, y que en dicha AMB se deberá dejar constancia de la forma de pago y en
ninguna de ellas se dejó constancia de la entrega del anticipo, lo que implica una
aceptación expresa del CONSORCIO de que no se pagara, indica que eso desconoce
la doctrina de los actos propios y es contrario a la buena fe solicitar montos que no
tienen fundamento legal ni contractual.
Indica que si bien es cierto la reclamación no procede, en todo caso, la tasa de

interés IBC desconoce lo señalado en el Contrato respecto de la tasa que se debe
aplicar en caso de incumplimiento y reitera que ANEPM no ha sido constituido en
mora para el desembolso del anticipo por las obras extras.
Teniendo en cuenta la similitud entre la reclamación concerniente a las obras

adicionales y las obras extras, deberá tenerse como sustento de la Decisión de LA
COMISIÓN, en lo que corresponda lo señalado en el acápite anterior, haciendo
mención especial en cuanto a lo siguiente:
155
El literal c) del numeral 13.1 de la Sección VIII de las Condiciones Especiales de los
DDL señalan que:
“(c) Obras extras: son aquéllas que no figuran en la lista de cantidades y precios
unitarios y valores totales, pero que por ser de la naturaleza de la obra contratada,
su ejecución se requiere para la completa terminación, adecuado funcionamiento y
entrega de la obra. (…)”.
Por su parte, el numeral 13.1.2 de la misma Sección VIII indica:
“13.1.2 Obras extras
Para todos los casos (obras civiles, suministro de equipos y repuestos, montajes,
pruebas en campo y puesta en marcha, y de la capacitación y entrenamiento), las
obras extras se pagarán a los precios acordados previamente mediante actas de
modificación bilateral entre el Contratante y el Contratista. Cuando se pacten
precios para las obras extras, no estarán sometidos a reajustes de precios, a menos
que así se haya estipulado en el acta de modificación bilateral correspondiente. El
Contratante deberá ordenar las obras extras por escrito.
Cuando sea necesario pactar precios o ampliar los plazos del contrato por obras
extras, de acuerdo con lo establecido en esta subcláusula, éstos se harán constar en
un acta de modificación bilateral suscrita entre el Contratante y el Contratista.”
Conforme a las cláusulas señaladas, es claro que:
a) Las obras extras son obras que si bien no están previstas desde el inicio, se
requieren para la completa terminación, adecuado funcionamiento y
entrega de la obra.
156
b) Que es necesario que el precio de la obras extras sea acordados por las
partes mediante la suscripción de un AMB, así como la ampliación del plazo,
si a ello hay lugar por ocasión de la obra extra que se pacta.
Ahora bien, en relación con las obras extras y la suscripción de las AMB´s, a lo largo
de todo el trámite de las Controversias, EL CONSORCIO manifestó que: “(i) Ha
ejecutado obras extras sin que se le apruebe el precio provisional ni el definitivo; (ii)
Hubo demoras en la entrega de las fichas de precio a acordar; (iii) Presentó
propuestas de precio a convenir de la Obra Extra sin que Interventoría y el
Diseñador Asesor definieran condiciones técnicas cruciales de ella. (iv) ejecutó y
hasta terminó obras extras sin la orden escrita, prerrequisito establecido en la
subclàusula 13.1.2 (v) Que el trámite para la suscripción de las AMB´s fue
demorado en grado sumo.” Respecto de dichas manifestaciones LA COMISIÓN
reitera lo señalado anteriormente, pero advierte que ninguna de las pretensiones
de las cuales es competente LA COMISIÓN para resolver en este momento hacen
referencia a los temas que se acaban de señalar.
Vistas las AMB´s suscritas al tenor de lo anteriormente señalado, para la COMISIÓN

no es de recibo el argumento conforme al cual en esas AMB´s se estaba pactando
la forma de pago y como nada se dijo en relación con el anticipo, eso implica que
de parte del CONSORCIO se aceptó que no haya anticipo.
Lo anterior toda vez que en las mencionadas AMB´s lo que se estaba pactando era,
entre otras, el precio de las obras extras, no la forma de pago y mucho menos, que
al pactarse ese precio y no hacer mención al anticipo se estaba renunciando al
mismo.
Se reitera lo señalado en cuanto a la reclamación del anticipo sobre las obras

adicionales en el sentido de indicar que las partes no hicieron referencia alguna al
anticipo y, por el contrario, en dichas AMB´s se pactó una cláusula en los siguientes
157
términos: “Vigencia del contrato original. Continúan vigentes las cláusulas del
contrato original, en cuanto no hayan sido modificadas por esta AMB”, por lo que,
la cláusula correspondiente al anticipo sigue totalmente vigente.
Si bien EL CONSORCIO manifestó que no se está reclamando anticipo respecto de

las obras extras compensadas, LA COMISIÓN debe hacer referencia a que resulta
contradictora la posición de la defensa de ANEPM en cuanto, por una parte alega
que cuando hubo obra extra compensada y no se solicitaba el anticipo era porque
no se trataba realmente de un anticipo sino de pago anticipado, y por otro lado
señala que el anticipo se pactó como “un monto cierto y determinado que debe ser
calculado con base en el porcentaje del valor de la propuesta”.
Lo anterior toda vez que de ser ello así, resultaría que para considerar como pago
anticipado las sumas que habían sido dadas respecto de ciertas obras que se
excluyeron y se “compensaron” con otras que se calificaron como extras, sería
necesario que mutara la naturaleza de la suma entregada de anticipo a pago
anticipado, lo que jurídicamente no es posible, tal y como quedó explicado y
porque, la suma del anticipo ya no sería un monto cierto y determinado, sino que
el mismo se reduciría en la cuantía equivalente al que se convierte en pago
anticipado, situación que se aparta en un todo de las normas legales y
contractuales.
Para LA COMISIÓN es claro que respecto de las obras extras compensadas se dejó
incólume el anticipo dado respecto de las obras excluidas, y siguió siendo anticipo,
no mutó su naturaleza a la de pago anticipado. Señalando además, que el hecho de
que ANEPM no hubiera reclamado la devolución de ese anticipo es un
reconocimiento tácito de que si la obra se calificaba como obra extra, en la medida
en que el anticipo estaba estrechamente vinculado con el valor del Contrato, no
había lugar a que EL CONSORCIO reintegrara esa suma.
158
Nótese que en las AMB´s suscritos para las obras extras a las que nos estamos
refiriendo, se establece una cláusula, en los siguientes términos: “Valor de la AMB.
Por efecto de la presente AMB, el valor del Convenio N°006 de 2012 se incrementa
en la suma de (…)”.
En relación con la no constitución en mora a ANEPM y la tasa de interés aplicable

nos remitimos a lo señalado en relación con el anticipo para las obras adicionales.
Siendo lo anterior, es claro que el valor de esas obras extras incrementa el valor del
Contrato y, consecuentemente, deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar
el anticipo correspondiente, y como tal debía haber sido pagado dentro de los
treinta (30) días siguientes a que se suscribiera el AMB por medio de la cual se
fijaba el precio de las obras extras. Y pasado este plazo se adeudan intereses de
mora.
También se precisa que, conforme a lo señalado en el Contrato, en la AMB 14, en la

AMB 38 y en las normas legales, la competencia de LA COMISIÓN se encuentra
limitada a las pretensiones señaladas en las Controversias, por lo que, no puede
proceder al reconocimiento de anticipo y demás consecuenciales respecto de obras
extras causadas con posterioridad a la presentación de la Controversia, sin que de
manera alguna ello implique que se está negando esa solicitud; lo que pasa, se
reitera, es que LA COMISÓN no tiene competencia para pronunciarse porque no
fue objeto de la pretensión del CONSORCIO.
Para efectos del pago de las sumas correspondientes, dado que no obra liquidación
que contemple los términos en que LA COMISIÓN hace el reconocimiento a favor
de EL CONSORCIO, LA COMISIÓN dispone que EL CONSORCIO, dentro de los diez
días calendario siguiente a que quede en firme esta Decisión conforme a lo
establecido en el numeral 20.4.2 del AMB 14, realice la liquidación
159
correspondiente, y la remita a ANEPM para que esta proceda al pago dentro de los
cinco días siguientes.

encuentra conforme a los valores señalados como obra extra en cada una de las
AMB´s que fueron acordadas, en la medida en que éstas constituyen un acuerdo
entre las partes y en la cláusula 14.17, en lo que hace con los intereses.
EFECTOS DE LA SUSCRIPCIÓN DE LA AMB 40.
ANEPM solicitó a LA COMISÓN “reconocer los efectos de la AMB No. 40 en cuanto a

la renuncia del Consorcio a una parte de su reclamación” y para el efecto indicó:
“En la AMB No. 40 las partes acordaron que ANEPM devolvería al Consorcio la
suma de COP $5.060.695.576 por concepto de:
i. El valor correspondiente a la amortización del anticipo sobre:

a. las obras adicionales no compensadas que superan el 120% de la cantidad de
obra estimada en el Contrato, y
b. las obras extras no compensadas.
ii. El valor correspondiente al retenido sobre:

a. las obras adicionales no compensadas que superan el 120% de la cantidad de
obra estimada en el Contrato, y
b. las obras extras no compensadas”.”
Señalando: “Como consecuencia de la devolución del monto de que trata el

numeral (ii) anterior, el Consorcio renunció a "reclamar la suma de COP
2.598.054.813 que corresponde al monto que está reclamando a título de monto
retenido aplicado para las obras adicionales no compensadas que superan el ciento
160
veinte por ciento (120%) de las cantidades contractuales y a las obras extras no
compensadas, más el costo financiero de dicha retención, en la controversia
financiera presentada ante la Comisión de Resolución de controversias el pasado 8
de agosto de 2017.".
Y solicitó: “Por consiguiente, incluso de prosperar la reclamación del Consorcio, la

Comisión debe deducir el monto aquí establecido (más los intereses que sobre
este monto reclama el Consorcio) de cualquier condena en contra de ANEPM.”
(resaltado fuera del texto).
LA COMISIÓN debe señalar que efectivamente, el día 28 de septiembre de 2017,

esto es, con posterioridad a que EL CONSORCIO presentara las reclamaciones, las
partes suscribieron el AMB 40, en la cual, entre otras, se pactó:
Parágrafo 1. Como consecuencia de las modificaciones pactadas en esta Acta de

Modificación Bilateral y de la suma que el Contratante entregará al Contratista de
acuerdo a esta cláusula, el Contratista renuncia a:
reclamar la suma de COP 2.598.054.813 que corresponde al monto que está

reclamando a título de monto retenido aplicado para la obras adicionales no
compensadas que superan el ciento veinte por ciento (120%) de las cantidades
contractuales y a las obras extras no compensadas, más el costo financiero de dicha
retención, en la controversia financiera presentada ante la Comisión de Resolución
de Controversias el pasado 8 de agosto de 2017.”.
Acorde con lo pactado, y conforme a lo establecido en el inciso 4° del artículo 281

del Código General del Proceso, LA COMISIÓN señala que de los montos que
arrojen las liquidaciones que haga EL CONSORCIO, respecto de los anticipos por
obras adicionales y por obras extras no compensadas y los intereses reconocidos,
161
se debe deducir el monto señalado en el parágrafo 1° de la Cláusula quinta del

AMB 40, así como los intereses sobre dicha suma.
RESPECTO DE LAS RETENCIONES EN GARANTÍA REALIZADAS POR ANEPM.
En la reclamación EL CONSORCIO señala, entre otras, que: “Desde el comienzo del

Contrato, ANEPM ha realizado retenciones en garantía sin fundamento contractual
y por un monto igual al tope máximo especificado para el Monto Retenido en el
contrato dentro del marco de referencia de la subcláusula 14.19 de la sección VIII
(Condiciones Especiales) de los DDL.
Adicionalmente, ANEPM ha realizado retenciones adicionales por obras

particulares, (lo cual no era el sentido original de dicha retención), como las
correspondientes al ítem ambiental cuyos valores retenidos, al ser adicionados a
este 10% practicado sistemáticamente, han logrado que se supere el porcentaje
máximo contractualmente establecido para ello.”.
Además señala que EL CONSORCIO le ha reclamado en varias oportunidades a

ANEPM la devolución de dichas sumas, y éstas han sido sistemáticamente
rechazadas.
Indica que esa retención no corresponde a la garantía de cumplimiento a que se

refiere el Contrato, pues esa garantía está estipulada en las subcláusula 4.2 de la
Sección VII y subcláusula 4.2 de la Sección VIII, y la que se constituyó es una
garantía bancaria a primer requerimiento, siendo que la retención que está
haciendo ANEPM es adicional a la garantía ya constituida.
Además señala que, conforme a lo establecido en la subcláusula 14.7 de la sección

VIII la retención que puede hacer ANEPM tiene un objeto específicos que es:
“recuperar pérdidas por trabajos defectuosos no corregidos” y “productos,
162
suministrado, actividades, trabajos, servicios, pruebas o documentos, técnica o

contractualmente pendientes por entregar o corregir” pero no como garantía
adicional.”.
Indica que la facultad de conservar el dinero retenido es hasta cuando el motivo

que originó la retención sea subsanado y que ello implica que la retención sólo
puede hacerse cuando se dan los supuestos previstos en las cláusulas indicadas.
En el escrito de cierre EL CONSORCIO reiteró lo dicho en el escrito por medio del

cual presentó la Controversia en el sentido de que, conforme a las subcláusulas
14.7 y 14.19, la facultad de retención no está prevista para ser ejercida regular y
periódicamente sino cuando se configure alguno de los eventos señalados y que
cuando cesan los supuestos que dieron lugar a la retención se debe proceder a
devolver la retención.
Por otra parte, en el escrito de cierre EL CONSORCIO, después de hacer referencia a

las AMB´s 41 y 42 suscritos por las partes con posterioridad a la presentación de la
Controversia, reclama:
“i) El reconocimiento y pago de los intereses moratorios ocasionados por la práctica

de dicha retención en garantía, desde cada una de las fechas en la que se aplicó,
hasta la fecha en la que se liberaron dichos montos, y; ii) El reconocimiento y pago
de los costos de avales que tuvo que otorgar el contratista como condición del
Contratante para realizar dicha liberación, así como su devolución y cancelación.”.
Al responder las Controversias, en este punto ANEPM, entre otras, señaló que:
“Mediante las AMBs Nos. 41 y 42, ANEPM y el Consorcio acordaron que ANEPM
devolvería las sumas correspondientes al monto que se ha venido reteniendo de las
facturas, como consecuencia de la facultad de retención otorgada mediante la
163
Cláusula 14.3 del Convenio.”, e indica que esa entrega se hizo con el fin de
aumentar el flujo de cada del CONSORCIO “pero de ninguna manera debe
entenderse como un reconocimiento por parte de ANEPM de una supuesta indebida
retención.”.
Indica que en cumplimiento de las AMB´s mencionadas ANEPM procedió a cruzar

parte de las sumas entregadas con el anticipo que falta por amortizar, y hace
referencia a las sumas cruzadas y, “una vez constituida la fiducia, como consta en
los comprobantes de pago Nos. 3590, 3591 del 1 de diciembre de 2017 y
comprobantes de pago Nos. 3593 y 3594 del 4 de diciembre de 2017 que se
adjuntan, ANEPM realizó el desembolso de COP $21.417.487.513 a la cuenta
bancaria cuyo titular es el patrimonio autónomo constituido por el Consorcio y
administrado por Fiduciaria de Occidente S.A.”.
Y concluye que: “Por lo tanto, la suma reclamada a título de retenido por el

Consorcio ya fue devuelta y, en esa medida, la Comisión debe rechazar esta
reclamación del Consorcio.”.
En el escrito de cierre reiteró lo indicado y señaló:
“El Consorcio alega que ANEPM ha realizado retenciones sobre la facturación del
Consorcio a las que no tiene derecho y reclama tanto la devolución de lo retenido,
como el costo financiero de la retención. Esta reclamación confunde el Monto
Retenido establecido en la Sección VII Condiciones Generales de los DDL, con la
facultad de retener cualquier pago al Consorcio en caso de defectos (entre otras
hipótesis) establecido en la subcláusula 14.7 de la Sección VIII Condiciones
Especiales.
Como tuvo oportunidad de explicar ANEPM en la audiencia, la facultad de retener

el 10% de cada factura del Consorcio proviene de la Cláusula 14.3 de las
164
Condiciones Generales de los DDL, en concordancia con la Sección A - Datos del

Contrato de las Condiciones Especiales, y la definición de Monto Retenido de la
subcláusula 1.1.4.11 de las Condiciones Generales. (…)
Hasta el momento, ANEPM no ha realizado retenciones por motivo de defectos sino

que ha aplicado el Monto Retenido, que es diferente a la retención por motivo de
defectos. El desacuerdo con el Consorcio en este momento radica entonces en que
este pretende desconocer que existe un Monto Retenido diferente a la retención de
pagos por defectos, al que ANEPM sí tenía derecho.
Además señaló: “No le asiste razón ni fundamento alguno al Consorcio para alegar
costos financieros como consecuencia de los montos retenidos, pues ANEPM se
encontraba facultada contractualmente para realizarlos.”.
Respecto de este punto se debe tener en cuenta:
La cláusula 1.4.1 en su numeral 1.1.4.11 de la sección VII de la Condiciones

Generales establece:
“1.1.4. Moneda y Pagos
1.1.4.11 “Monto Retenido” significa los montos acumulados que retenga el

Contratante con arreglo a la Subcláusula 14.3 [Solicitud de Certificados de Pago
Provisionales] y pague en virtud de la Subcláusula 14.9 [Pago del Monto
Retenido].”.
Por su parte, las subcláusulas 14.3 y 14.9 a las que hace referencia dicha cláusula
establecen:
“14.3 Solicitud de Certificados de Pago Provisionales: El Contratista presentará al

Ingeniero a finales de cada mes una Declaración en seis copias, en la forma que
165
apruebe el Ingeniero, en la que figuren de manera detallada los montos a los que
considere tener derecho, junto con la documentación de apoyo que incluirá el
informe de avance mensual de conformidad con la Subcláusula 4.21 [Informes de
Avance].
(…)
(c) cualquier monto que deba deducirse para fines de retención, calculado
aplicando el porcentaje de retención señalado en los Datos Contractuales al total de
los montos mencionados supra, hasta que el monto así retenido por el Contratante
alcance el límite de los Montos Retenidos (si los hubiere) establecidos en los Datos
Contractuales;”.
En la cláusula 14.9 de la Sección VII de las Condiciones Generales de los DDL se

señala:
“14.9 Pago del Monto Retenido: Cuando haya sido emitido el Certificado de
Recepción de Obra para las Obras, el Ingeniero certificará para pago la primera
parte del Monto Retenido a favor del Contratista. Si se emite un Certificado de
Recepción de Obra para una Sección o parte de las Obras, se certificará y pagará
una proporción del Monto Retenido. Esta proporción será igual a la mitad (50%) de
la proporción calculada dividiendo el valor contractual estimado de la Sección o
parte entre el Precio final estimado del Contrato.
Lo más pronto posible después de la última fecha de vencimiento de los Plazos para
la Notificación de Defectos, el Ingeniero certificará el saldo remanente del Monto
Retenido para su pago al Contratista. De haberse emitido un Certificado de
Recepción de Obra para una Sección, se certificará una proporción de la segunda
mitad del Monto Retenido y se pagará sin demora después de la fecha de
vencimiento del Plazo para la Notificación de Defectos correspondiente a dicha
166
Sección. Esta proporción será igual a dos quintos (40%) de la proporción calculada
dividiendo el valor contractual estimado de la Sección entre el Precio final estimado
del Contrato.
Sin embargo, si alguno de los trabajos quedara por ejecutar de conformidad con la
Cláusula 11 [Responsabilidad por Defectos], el Ingeniero podrá retener la
certificación del costo estimado de este trabajo hasta que éste haya sido ejecutado.
Al calcularse estas proporciones, no se tomará en cuenta ninguno de los ajustes con

arreglo a las Subcláusulas 13.7 [Ajustes por Cambios en la Legislación] y 13.8
[Ajustes por Cambios en el Costo].
Salvo disposición diferente en las Condiciones Especiales, cuando el Certificado de

Recepción de Obra para las Obras haya sido emitido y la primera mitad del Monto
Retenido haya sido certificada para pago por el Ingeniero, el Contratista tendrá
derecho a reemplazar la garantía para la segunda mitad del Monto Retenido por
otra otorgada por una entidad que apruebe el Contratante, en el formato que se
adjunta a las Condiciones Especiales o en otro formato aprobado por el
Contratante. El Contratista deberá asegurarse de que la garantía se emita por los
montos y en las monedas de la segunda mitad del Monto Retenido y que sea válida
y exigible hasta que el Contratista haya ejecutado y terminado las Obras y reparado
cualesquiera defectos, según se especifica en la Subcláusula 4.2 en relación con la
Garantía de Cumplimiento. Una vez que el Contratante reciba la garantía
requerida, el Ingeniero certificará y el Contratante pagará la segunda mitad del
Monto Retenido. La liberación de dicha mitad contra presentación de una garantía
se hará en lugar de la liberación con arreglo al segundo párrafo de esta
Subcláusula. El Contratante devolverá la garantía al Contratista dentro del plazo de
21 días después de recibir una copia del Certificado de Cumplimiento.
167
Si la Garantía de Cumplimiento requerida en virtud de la Subcláusula 4.2 es una

garantía a la vista, y el monto garantizado al amparo de ésta al momento de
emisión del Certificado de Recepción de Obra es más de la mitad del Monto
Retenido , entonces no se exigirá la garantía correspondiente al Monto Retenido . Si
el monto garantizado al amparo de la Garantía de Cumplimiento al momento de
emisión del Certificado de Recepción de Obra es menos de la mitad del Monto
Retenido, la garantía correspondiente al Monto Retenido sólo se requerirá por la
diferencia entre la mitad del Monto Retenido y el monto garantizado al amparo de
la Garantía de Cumplimiento.”.
Las cláusulas anteriormente mencionadas, también deben interpretarse en

armonía con lo señalado en las cláusulas 14.7 y 14.19 de la Sección VIII de las
Condiciones Especiales, que señalan:
“14.7 Pagos. El Contratista faculta expresamente al Contratante para retener total

o parcialmente cualesquiera de los pagos pendientes a su favor, hasta cuando sea
necesario para protegerse de pérdidas debidas a trabajos defectuosos no
corregidos por el Contratista; productos, suministros, actividades, trabajos,
servicios, pruebas, o documentación técnica o contractual pendiente por entregar o
por corregir; así como las asociadas con el pago de multas en trámite de deducción,
de reclamaciones, pleitos, acciones legales o perjuicios imputables al Contratista.
Cuando el motivo que originó la retención sea subsanado por el Contratista, el
Contratante hará la devolución de los pagos retenidos, sin que aplique ningún
porcentaje de mora o intereses, ni indemnización alguna por este concepto.”.
Por su parte, la cláusula 14.19 señala:
“14.19. Retención de pagos. El Contratista faculta expresamente al Contratante

para retener las sumas correspondientes a las multas que se hayan causado o que
168
se encuentren en trámite, con el fin de garantizar el pago de las mismas a la

entidad contratante.
Así mismo, faculta expresamente al Contratante para retener total o parcialmente

cualesquiera de los pagos pendientes a favor del Contratista hasta donde sea
necesario, para protegerse de pérdidas debidas a la no devolución al Contratante
de herramientas o equipos que le hubiere podido suministrar, a trabajos
defectuosos o no corregidos por el Contratista, para el pago de reclamaciones,
pleitos, acciones legales o perjuicios imputables al Contratista. Cuando el motivo
que originó la retención sea subsanado por el Contratista, el Contratante hará la
devolución de los pagos retenidos.”.
Conforme a las cláusulas contractuales a las que se acaba de hacer referencia, para
LA COMISIÓN no cabe duda que efectivamente el Contratante tenía la facultad de
hacer retenciones, pero sólo cuando se presentaran los eventos señalados en las
cláusulas referidas, esto es, cuando:
1) Sea necesario para protegerse de pérdidas debidas a trabajos defectuosos

no corregidos por el Contratista;
2) Productos, suministros, actividades, trabajos, servicios, pruebas, o

documentación técnica o contractual pendiente por entregar o por corregir;
3) Las asociadas con el pago de multas en trámite de deducción, de

reclamaciones, pleitos, acciones legales o perjuicios imputables al
Contratista;
4) Por sumas correspondientes a las multas que se hayan causado o que se

encuentren en trámite, con el fin de garantizar el pago de las mismas a la
entidad contratante;
169
5) Para protegerse de pérdidas debidas a la no devolución al Contratante de

herramientas o equipos que le hubiere podido suministrar;
6) A trabajos defectuosos o no corregidos por el Contratista;
7) Para el pago de reclamaciones, pleitos, acciones legales o perjuicios

imputables al Contratista.
Y también es cierto que se estipuló que cuando desaparecen esos eventos, el

Contratante tiene la obligación de devolver la retención realizada, es decir, que esa
retención no tiene vocación de permanencia, sino, por el contrario, es temporal.
Ahora bien, de aceptarse lo señalado por ANEPM en el sentido de que: “Hasta el

momento, ANEPM no ha realizado retenciones por motivo de defectos sino que ha
aplicado el Monto Retenido, que es diferente a la retención por motivo de defectos.
(…)”, sería tanto como aceptar que en el Contrato existen tres garantías diferentes,
así:
1) La garantía de cumplimiento establecida en el numeral 4.2 de la sección VIII

de las Condiciones Especiales, que corresponde al 10% del monto
contractual aceptado;
2) La retención que garantiza los defectos; y
3) La retención general que ha venido haciendo ANEPM.
Para LA COMISIÓN no es de recibo esa posición y por el contrario, considera que

haciendo una interpretación armónica de las cláusulas contractuales están
establecidas sólo dos garantías: (i) la general de cumplimiento y (ii) la que en el
170
curso de las Controversias se llamó como de defectos, que en realidad es para los
siete eventos señalados anteriormente.
Una retención sistemática y sin que medie ninguno de los eventos mencionados
implica una “doble garantía” para el Contratante que no está prevista en el
Contrato.
En este punto debe tenerse en cuenta lo manifestado por ANEPM en el escrito de

cierre en el sentido de que: “Hasta el momento, ANEPM no ha realizado
retenciones por motivo de defectos (…)”.
Siendo lo anterior, las sumas retenidas por ANEPM sin que medien esos eventos
contractualmente previstos carecen de causa y las sumas correspondientes debían
haber sido “entregadas” o mejor, pagadas al Contratista conforme se hicieron los
demás pagos de facturas.
LA COMISIÓN también debe señalar que la obligación de pago del valor de las
facturas, y consecuentemente de las partes retenidas sin justificación contractual,
es una obligación sometida a plazo, por lo que, conforme a lo establecido en el
artículo 1608 del Código Civil, no había lugar a requerimiento alguno o constitución
en mora, como equivocadamente lo alega ANEPM.
Siendo lo anterior, para LA COMISIÓN las retenciones efectuadas por ANEPM sin
que medie alguno de los eventos señalados anteriormente carecen de sustento y
desconocen las estipulaciones contractuales, por lo que procede el reconocimiento
de la pretensión realizada por EL CONSORCIO en el escrito del 8 de agosto de 2017.
Sin perjuicio de lo anterior, se deben hacer las siguientes precisiones:
171
a) Se debe dar aplicación a lo establecido en el inciso 4° del artículo 281 del

Código General del Proceso al que se hizo referencia anteriormente, toda
vez que, después de presentada la Controversia se presentaron hechos que
modificaron el asunto objeto de estudio y que fueron reconocidos por las
dos parte, así:
- La suscripción de la AMB # 41 el 29 de septiembre de 2017 y la AMB # 42

el 13 de octubre de 2017.
- Que conforme a dichas AMB´s una parte de las retenciones efectuadas se

destinó a la amortización total del anticipo pendiente de amortización y
otra parte fue entregada a un patrimonio autónomo, que no al
Contratista, y que debía ser destinada al pago de proveedores y
subcontratistas, los días 1 y 4 de diciembre de 2017, tal y como dan
cuenta los comprobantes de pago Nos. 3590, 3591, 3593 y 3594.
b) Que los intereses se deben liquidar respecto de cada una de las sumas
indebidamente retenidas a las tasas señaladas en el Contrato, a partir del
día 31 después de haberse presentado la correspondiente factura por parte
del CONSORCIO, en atención a lo establecido en la cláusula 14.16 de la
Sección VIII de las Condiciones Especiales de los DDL, y hasta la fecha en que
se hizo la “entrega” al CONSORCIO, por los mecanismos establecidos en las
AMB´s 41 y 42.
Ahora bien, respecto de las retenciones efectuadas con posterioridad a la

presentación de las Controversias y la solicitud de que se reconozca y se ordene el
pago de los costos de avales que tuvo que otorgar el contratista como condición
del Contratante para realizar dicha liberación, así como su devolución y
cancelación, se debe señalar que, conforme a lo indicado en el acápite de
COMPETENCIA DE LA COMISIÓN, esta carece de competencia para pronunciarse
172
sobre esos ítems por cuando no son objeto de las pretensiones presentadas en la
Controversia, reiterando que lo señalado de manera alguna se puede entender
como un pronunciamiento en contra de la petición, que no se hace única y
exclusivamente en razón a la competencia asignada a LA COMISIÓN.
Para efectos del pago de las sumas que se están reconociendo, dado que no obra
liquidación que contemple los términos en que LA COMISIÓN hace el
reconocimiento a favor de EL CONSORCIO, LA COMISIÓN dispone que EL
CONSORCIO, dentro de los diez días calendario siguiente a que quede en firme esta
Decisión conforme a lo establecido en el numeral 20.4.2 del AMB 14, realice la
liquidación correspondiente, y la remita a ANEPM para que esta proceda al pago
dentro de los cinco días siguientes.
Los montos de capital sobre los cuales se deben liquidar los intereses son los que se
señalan a continuación y que corresponden a los indicados en la reclamación
presentada el 8 de agosto de 2017 y que no fueron objetados por ANEPM, así:
● $24.261.369.373 COP
● 6.602.299,54 €
● 5.163.801,86 USD

encuentra conforme a lo establecido en la cláusula 14.17 en lo que hace con los
intereses y por el periodo referido en esta Decisión.
RESPECTO DE LA SOLICITUD DE REAJUSTE A PARTIR DE SEPTIEMBRE DE 2015.
En la Controversia presentada EL CONSORCIO señaló:
173
“En las AMBs en las que se ha acordado la ampliación del plazo del contrato (AMB
14, AMB 20, AMB 31) se ha determinado que se mantendrían vigentes todas las
cláusulas del contrato, a excepción de las que se modifican de manera expresa en
casa una de ellas.
No se ha expresado, de forma específica, en ninguna de las anteriores AMBs

referidas nada referente al reajuste de las obras.
(…)
No obstante como se anotó en las AMB donde se amplió el plazo de ejecución, se

omitió en forma expresa la eliminación del reajuste, el Cliente determinó que no
aceptaría facturación por reajustes calculados con posterioridad al mes de
septiembre de 2015 (plazo original de la etapa de ejecución), considerando la
ejecución de dichas obras en una etapa adicional de ejecución, argumento
claramente errado. En su momento fueron devueltas las facturas en la que se hacía
dicho reajuste, bajo la argumentación antes mencionada.”.
A renglón seguido hace una referencia a las comunicaciones cruzadas entre las
partes al respecto y señala:
“El Consorcio HHA solicita el pago de las sumas correspondientes a los reajustes de
los precios al mes de corte de cada acta de facturación cuyo pago fue negado por
ANEPM aduciendo la congelación de los reajustes, a partir de septiembre de 2015.
El valor reclamado corresponde a la diferencia entre el cálculo con la formulación

establecida en el contrato, referido al mes de corte de cada acta de facturación con
respecto a los cuales se ha de reajustar y el cálculo de los reajustes congelados a
septiembre de 2015, de manera que con este pago se cumpla el Contrato, (…)”.
174
Y señala como valor de reajuste, con corte a mayo de 2017, lo siguiente:
Y al momento de presentar la Controversia, señaló que el impacto financiero se

determina utilizando el tipo de interés financiero IBC, no compuesto, y realiza el
cálculo de los mismos.
En las audiencias llevadas a cabo en enero de 2019 EL CONSORCIO señaló que la

cláusula de reajuste no es un mecanismo de apremio o sanción, es el
reconocimiento de que los precios no se mantienen congelados en el tiempo y que
si en el 2018 se está pagando con precios del 2015 ello implicaría pagar menos.
Además señaló que la ejecución del Contrato no puede conllevar un
enriquecimiento para el Contratante.
Ahora bien, en el escrito de cierre, señaló:
“De manera sorpresiva y unilateral, ANEPM determinó que no aceptaría

facturación por reajustes por cambios en el costo calculados con posterioridad al
mes de septiembre de 2015, sin considerar las ampliaciones del plazo de ejecución.
Lo anterior a pesar de que en las AMB de ampliación de plazo se ratificó la vigencia
de todas las cláusulas del Convenio No 006 de 2012 no modificadas por dichas
AMB, que en las mismas nunca se amplió el valor del contrato, y que en las mismas
no se pactó la exclusión de la aplicación de la fórmula de reajuste.”.
E indicó:
175
“Ahora bien, tras la suscripción del AMB No. 46 la Entidad accedió a descongelar el
30% de estos reajustes, por lo cual el valor de la presente reclamación se ha
recalculado considerando los reajustes devueltos en virtud de dicha AMB, así como
los nuevos intereses financieros que pasan a calcularse, para este caso
exclusivamente, según los intereses pactados entre las partes en esta AMB No. 46
para este caso en particular (IPC para COP, Libor 30 días para divisas). Todo lo
anterior se verá en detalle a continuación.
(…)
Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Consorcio HHA solicita el pago de las sumas
correspondientes a los ajustes de precios, aplicado al mes de corte de cada
certificado de pago y el cual ha sido rechazado por ANEPM mediante la
congelación unilateral y arbitraria de los reajustes a partir de septiembre de 2015,
junto con el costo financiero que ha asumido mi cliente como consecuencia del no
pago de los reajustes mencionados. Los valores inicialmente reclamados por mi
cliente según la solicitud formulada en la presente controversia financiera en
agosto de 2017 son:
176
Naturalmente estos valores han sido actualizados a enero de 2019 aplicando las
tasas acordadas por las partes en la AMB No. 46 (tasa para COP: IPC y tasa para
divisas: Libor 30 días):
● Saldo congelado: 6.977.036.424 COP + 418.279,04 € + 350.027,96 USD

● Intereses: 573.544.116 COP + 17.329,42 € + 9.516,90 USD
Finalmente, aclaro que para la actualización del valor del reclamo, correspondiente
a los valores adeudados por la aplicación de la congelación de los factores de
reajuste de precios a septiembre de 2015, se tuvieron en cuenta las siguientes
consideraciones:
i) Se actualizaron los valores adeudados al corte de la facturación de diciembre

de 2018.
ii) Se incluyeron los pagos realizados en virtud de la firma del AMB No. 46 (pago
del 30% de la diferencia entre el reajuste congelado y el reajuste real para
cada periodo).
177
iii) Se aplicaron las tasas acordadas en la AMB No. 46 para el pago de los
intereses (IPC y Libor 30 días)
iv) Se incluyó el cálculo de los intereses diarios, ajustando los valores con las
correspondientes fechas de facturación de las actas
v) Se calcularon los intereses a partir del vencimiento de la fecha de pago (30

días después de la fecha de cobro o de facturación)
Al contestar la Controversia ANEPM manifestó, entre otras, que: “Así las cosas, el
Consorcio no tiene derecho a reconocimiento alguno de reajuste del Contrato
después de septiembre de 2015, pues: (i) las partes no lo pactaron en las AMBs de
extensión del plazo, (ii) el reajuste no opera automáticamente y (iii) desde ese
momento ha existido controversia frente a la responsabilidad por los atrasos que
derivaron en la necesidad de ampliar el plazo de ejecución del Convenio.”.
Y también indicó: “Adicionalmente, como se demuestra en la contestación a la

controversia de plazo, los atrasos en la entrega de las obras posteriores a
septiembre de 2015 son imputables en su gran mayoría al Consorcio y, en esa
medida, no puede este pretender lucrarse de su propia culpa solicitando un reajuste
posterior a la fecha en que debió entregar las obras. No debe haber lugar a
reconocimiento alguno de reajuste por el periodo de atraso que es imputable al
Consorcio.” Y más adelante señala: “Como se explicó anteriormente, el reajuste
también es una obligación sujeta a condición, consistente en: (i) la comprobación de
que la extensión del plazo es imputable a ANEPM o a una causa extraña cuyo riesgo
haya asumido ANEPM de conformidad con el Convenio y (ii) que una vez
comprobada la condición anterior, se expida el acta de reajuste correspondiente,
aprobada por la Interventoría. Así las cosas, no hay lugar a mora automática en
este caso, pues la obligación no está sujeta a plazo sino a condición.”.
178
Y en el escrito de cierre ANEPM indicó:
“El Consorcio pretende que ANEPM le reconozca el reajuste de los precios del
Contrato incluso después del 16 de septiembre de 2015, fecha final del plazo inicial
de ejecución de las obras.
Y ello a pesar de que, como quedó demostrado mediante los dictámenes

presentados por ANEPM, el retraso es predominantemente imputable al Consorcio
o a ambas partes a título de demora concurrente. En una y otra hipótesis, el
Consorcio no puede lucrarse de su incumplimiento y, por ello, no procede el reajuste
del precio en los términos solicitados por el Consorcio.
Y reiteró: “En el periodo de demora imputable al Consorcio o a demora concurrente,

la razón para pagar el reajuste proviene del incumplimiento del Contrato por parte
del Consorcio. No tiene ningún sentido que ANEPM deba pagarle más al Consorcio
por ejecutar la obra por el simple hecho de que incumplió el plazo de ejecución
pactado. Esto sería nada más y nada menos que premiar el incumplimiento del
Consorcio.”.
En este punto se debe señalar:
Los DDL en su sección VIII, subcláusula 8.2, indica lo siguiente:
“Sec. VIII, 8.2: Toda ampliación de plazo, requerirá, la autorización del Contratante.
Para el efecto, se elaborará un acta de modificación bilateral que se suscribirá entre
las partes, en la que conste la voluntad de estas en tal sentido, las razones en que
se fundamenta la ampliación y si se requiere o no el incremento del valor del
contrato, en cuyo caso se determinará si se aplica o no las fórmulas de reajuste
establecidas en el contrato. Para la formalización del acta será necesaria, la
modificación de las garantías.”.
179
En efecto, la cláusula contractual que se está estudiando requiere que en el AMB

que se suscriba se deje constancia de:
a) La voluntad de las partes de que se amplía el plazo;

b) Las razones en que se fundamenta la ampliación;
c) Si se requiere o no el incremento del valor del Contrato;
d) Si se aplica o no las fórmulas de reajuste establecidas en el Contrato.
Vistas las AMB´s 14, 20 y 31 por medio de las cuales, entre otras, las partes
pactaron las ampliaciones del pazo, se observa que las partes hicieron caso omiso
de señalar expresamente si se requiere o no el incremento del valor del Contrato y
si se aplican o no las fórmulas de reajuste establecidas en el Contrato.
Ahora bien, para LA COMISIÓN, el hecho de que nada se hubiera dicho en relación
con el reajuste en las AMB´s por las cuales se amplió el plazo, de manera alguna
puede entenderse como que no se autoriza el reajuste.
Y ello es tan claro que en el considerando 2 de la AMB 46, suscrita con

posterioridad a la presentación de las Controversias, se lee:
“2. Mediante las Actas de Modificación Bilateral AMB 14, 20, 31 y 43 se prorrogó el
plazo de ejecución del Convenio 006 de 2012, bajo el entendido de que serán las
instancias para la resolución de controversias establecidas en los Documentos de
Licitación (DDL) y sus modificaciones, quienes definan sobre la responsabilidad de
las partes frente a este mayor plazo.”
Y en la cláusula tercera de la AMB 46 se estableció:
180
“TERCERA. RESERVA. Las partes renuncian a reclamar intereses adicionales o

diferentes a los establecidos en esta AMB sobre las sumas que deban pagarse por
concepto de reajuste una vez se defina la responsabilidad de cada una a este
respecto. Sin perjuicio de lo anterior, el contratista declara que la presente acta no
constituye transacción ni finiquito de su reclamo de incumplimiento por parte de
ANEPM al no haber pagado el reajuste y, en consecuencia, se reserva el derecho a
reclamar en sede administrativa, judicial y/o arbitral los perjuicios derivados de este
hecho. De otra parte el contratante declara que la presente AMB no implica
asunción de responsabilidad, transacción o finiquito frente al reclamo del
contratista y en consecuencia se reserva el derecho a solicitar la reversión de los
pagos aquí contenidos y el pago de intereses a las tasas pactadas en esta AMB.”.
Ahora bien, conforme a lo solicitado por LA COMISIÓN el 12 de febrero de 2019 se

recibió un correo electrónico del Ingeniero Manuel Vera en el cual, entre otros,
remitió la liquidación correspondiente a los impactos por la congelación del
reajuste a partir de septiembre de 2015, y el 15 de febrero de 2019 se recibió otro
correo electrónico del Ingeniero Manuel Vera del CONSORCIO, del siguiente tenor:
“Estimados:
Les reenvío los archivos de cálculo de costos actualizados que se encuentran en la

carpeta:
"10. Actualizacion cálculos costos CONTROVERSIA FINANCIERA -> 5.5.3 PAGO

TARDIO RJTES EQ -> PAGO TARDIO RJTES EQ."
Por un error matemático involuntario, en el ejercicio de actualización de fechas e

intereses enviado el martes de esta semana faltaron las columnas F, G y H del
archivo Excel, columnas que sí aparecían en el ejercicio de cálculo ya presentado
con la Controversia Financiera de agosto de 2017.
181
Por lo anterior les ruego sustituyan estos dos archivos por los enviados en este mail.
Disculpen las molestias.
Un cordial saludo,
Manuel Vera Serrano

Acciona Agua S.A.
Consorcio Aguas de Aburrá HHA
Representante
Diagonal 50A, Avda. 30-31 (Int. 115) Bello - Antioquia - Colombia
T: +574 5202932 / @: manuel.vera@consorciohha.co”.
Así las cosas, y siendo que conforme a lo que aquí explicado, hay lugar a la
ampliación del plazo de ejecución del Contrato por eventos, circunstancias,
dificultades y problemas no imputables al CONSORCIO, LA COMISIÓN accede a la
solicitud del CONSORCIO en relación con los impactos por la congelación del
reajuste a partir de septiembre de 2015 en la suma señalada en la liquidación
remitida por EL CONSORCIO el 15 de febrero de 2019.
COSTO FINANCIERO POR EL PAGO TARDÍO DEL REAJUSTE DE LOS SUMINISTROS

DE EQUIPOS Y REPUESTOS SIN SEGUNDO ANTICIPO.
El día 26 de febrero de 2019, ANEPM remitió un correo electrónico en los

siguientes términos:
Estimados Señores:
182
Adjunto remitimos las respuestas de ANEPM a las preguntas formuladas por la

Comisión durante la audiencia, así como los comentarios frente a la liquidación de
intereses moratorios presentada por el Consorcio respecto a la reclamación 5.5.3 de
la controversia financiera.”.
Y en el escrito enunciado, entre otras ANEPM señaló:
“La base correcta, esto es, los equipos sobre los cuales no se entregó segundo
anticipo y cuyo reajuste fue pagado en febrero de 2017, son 296 equipos y no la
totalidad de equipos de la PTAR. Por lo tanto, la base utilizada por el Consorcio en
su cálculo es equivocada y, en esa medida, la Comisión debe tener en cuenta el
cálculo presentado por ANEPM si considera que debe prosperar esta petición del
Consorcio. ANEPM reitera su oposición a la prosperidad de esta reclamación del
Consorcio.”.
Y también indicó:
“Por otra parte, el Consorcio convierte los 5 puntos porcentuales que deben
sumarse a la DTF, de una tasa trimestral anual a efectiva anual, asumiendo, de
manera equivocada, que la tasa DTF + 5 puntos es una tasa trimestral anual. Esto
es un error porque la DTF se reporta como una tasa efectiva anual y, al sumarle 5
puntos porcentuales, como lo dice el Contrato, eso no implica que la naturaleza de
la tasa cambie. Los 5 puntos adicionales no convierten la tasa de efectiva anual
(como lo es la DTF) a trimestral anual. El Consorcio hace esta conversión porque de
esta forma se incrementa injustificadamente la tasa de interés. La única conversión
necesaria para liquidar los intereses es pasar la DTF + 5 puntos de efectivo anual a
interés diario.”.
Conforme a lo señalado en el acápite anterior, es claro que EL CONSORCIO tiene

derecho al costo financiero por el pago tardío del reajuste de los suministros de
183
equipos y repuestos sin segundo anticipo, respecto del cual LA COMISIÓN señala
que dicho impacto se refiere únicamente a los equipos sobre los cuales no se
entregó el segundo anticipo y que los 5 puntos que se deben añadir a la tasa del
DTF establecida en el Contrato no cambia la naturaleza de tasa efectiva de la DTF,
por lo que no hay lugar a hacer ninguna conversión.
Siendo lo anterior, para efectos del pago de las sumas que se están reconociendo,
dado que no obra liquidación que contemple los términos en que LA COMISIÓN
hace el reconocimiento a favor del CONSORCIO, LA COMISIÓN dispone que EL
CONSORCIO, dentro de los diez días calendario siguiente a que quede en firme esta
Decisión conforme a lo establecido en el numeral 20.4.2 del AMB 14, realice la
liquidación correspondiente, y la remita a ANEPM para que esta proceda al pago
dentro de los cinco días siguientes.
Los montos de capital sobre el cual se hace el reconocimiento debe corresponde

únicamente a los equipos sobre los cuales no se entregó segundo anticipo y cuyo
reajuste fue pagado en febrero de 2017, y los intereses se deben liquidar conforme
a lo aquí señalado.

encuentra conforme a lo aquí indicado.
RESPECTO DE LA CONTROVERSIA DE PLAZO.
Las grandes causas del atraso:
Los problemas al inicio del Contrato consistentes en la falta de permisos para dar
inicio a las obras son de entera responsabilidad de ANEPM quien incumplió sus
obligaciones contractuales en dos aspectos fundamentales, de tipo ambiental y
arqueológico e hicieron imposible la iniciación del Contrato a tiempo. La ausencia
184
de un plan de manejo arqueológico, la carencia de permiso de tala de árboles y la

anegación del lote con las aguas negras del batallón originaron un retraso
indiscutible al proyecto de 220 días, pues al tratarse de actividades iniciales de
obra, afectan directamente el plazo total del Contrato.
Para LA COMISIÓN, conforme a lo señalado anteriormente, el diseño de HTA, tanto

de las obras civiles como el básico electromecánico fue deficiente, contiene
muchos errores y estaba incompleto para que EL CONSORCIO acometiera la
ejecución de las actividades a su cargo, conforme al Convenio 006.
El informe elaborado por ACIEM, a petición de HHA es concluyente al respecto.

Según tal informe, "Se encontraron muchos vacíos en los documentos que
contienen la información de la ingeniería básica del proyecto". En lo
correspondiente a instrumentación, control y telecomunicaciones, la
información recibida de HHA corresponde a " una ingeniería básica que no es
suficiente para iniciar construcción". También se encuentran en los diseños
básicos, "exigencias poco usuales en este tipo de proyectos".
Una circunstancia muy diciente es el hecho de que a la fecha de realización de las

audiencias,
• se carecía aún de los diseños completos de las obras de urbanismo.
Tales obras resultaron, al final, siendo la ruta crítica del proyecto y tal carencia no
puede de ninguna manera ser atribuible a HHA pues no tienen nada que ver con los
diseños de detalle electromecánicos, únicos en cabeza del CONSORCIO.
La pretendida concurrencia de responsabilidades alegada por ANEPM, en concepto

de LA COMISIÓN no procede, por una razón fundamental: los atrasos del
CONSORCIO en la entrega de los diseños de detalle electromecánico fueron
originados en falencias ostensibles de los diseños civiles de detalle y los básicos
electromecánicos suministrados por ANEPM.
185
La metodología empleada por BRG denomindada “As planned vs As built” no es

idónea para identificar y cuantificar de manera confiable los atrasos concurrentes o
de responsabilidad de ambas partes, ya que según la AACE en su documento 29R-
03 éste es un método de observación que compara la “línea base” con el
cronograma “as built” y no involucra el uso explícito del método de ruta crítica
(CPM), y es sólo un estudio observacional de inicio y terminación de fechas de
varias actividades. AACE la califica como “metodología no apropiada para
proyectos de gran duración con múltiples períodos de actualización (como es el
caso) y múltiples rutas críticas, y puede fallar en la identificación de los retrasos
críticos y por lo tanto no considera adecuadamente el análisis de concurrencia.
En su análisis BRG cita períodos de concurrencia (atrasos que según ellos son
responsabilidad de ambos) para excusar 274 días como “excusables no
compensables” sin demostrar la responsabilidad directa de los supuestos atrasos
del CONSORCIO ni que ellos afectaron la ruta crítica del proyecto, ambas
situaciones indispensables para evidenciar concurrencias.
Los atrasos a los cuales se refiere BRG como concurrentes, pero sin demostrar la
responsabilidad del CONSORCIO sobre los mismos, son:
1) Atraso de las subestaciones eléctricas, los cuales fueron originados en los

cambios e indefiniciones en los diseños civiles, responsabilidad de ANEPM;
2) Atrasos en la actividad de los llenos, afectados por indefiniciones del cliente;
3) Atrasos en las actividades de edificaciones tipo industrial que corresponden

a trabajos de Arquitectura a cargo del cliente.
Esos tres atrasos que cita BRG como concurrentes son reclamados por HHA en
otras partes de esta controversia, como responsabilidad del contratante, y LA
COMISIÓN concuerda con ello.
186
Sobre la tardanza en la entrega de los diseños electromecánicos de detalle, LA

COMISIÓN encuentra relevantes las siguientes situaciones:
Los diseños conceptuales, de proceso, básico electromecánico y detallado civil no

fueron entregados previamente al CONSORCIO, como se ofreció en la licitación. Tal
información es indispensable pues deben ser anteriores a la ingeniería de detalle y
obligó al CONSORCIO a realizar mucha de la ingeniería básica y a requerir de datos
de los que no disponía, entorpeciendo el proceso normal del diseño de detalle.
La información entregada por el Contratante presentó innumerables

inconvenientes, con graves problemas de trazabilidad y visualización, apenas
subsanados en abril de 2013, ya vencidos los plazos para entrega de los diseños de
detalle.
El diseñador efectuó cambios en los planos versión 0 sobre los planos de licitación,
lo cual requirió reprocesos y dificultades para la localización y análisis de tales
cambios.
Siempre se han evidenciado múltiples errores en los diseños durante todo el

desarrollo del Contrato y aún a la fecha se siguen realizando correcciones.
Para LA COMISIÓN es de recibo la línea de tiempo elaborada por HHA en la cual se

evidencian los problemas encontrados en los planos, los cuales, parcialmente,
fueron solucionados con la implementación del VAULT en abril de 2013:
187
Se presentaron además retrasos en la entrega de los estándares CADD necesarios

para presentar la ingeniería (marzo de 2013). Algo inconcebible para un proyecto
de tal magnitud y complejidad, a criterio de LA COMISIÓN.
El diseño básico en muchas ocasiones se encontraba por fuera de los estándares
internacionales dificultando en forma grave las negociaciones con los fabricantes.
La comunicación citada por HHA del fabricante de las rejas (Landustrie) es muy
elocuente como un ejemplo de tales situaciones.
188
Los tiempos de revisión de los diseños siempre resultaron excesivos, y tal situación
se vio agravada por la imposibilidad de sostener una relación directa entre los
diseñadores de HTA y los del CONSORCIO. El ejemplo de la revisión de los diseños
de las bombas de entrada es patético: se sometió a revisión el 17 de diciembre de
2012 y solamente se aprobó el 6 de diciembre de 2013.
Finalmente, para LA COMISIÓN resulta claro que la entrega tardía de la ingeniería

electromecánica de detalle no sólo no fue culpa del CONSORCIO sino que no fue la
causa determinante del enorme atraso del proyecto, pues la ruta crítica para la
finalización de la etapa de ejecución resultó finalmente siendo la obra civil y el
urbanismo. Desde el 2015 los avances de la disciplina mecánica superaron a los de
la obra civil. Para LA COMISIÓN resulta inexplicable que aún para enero de 2019,
fecha en que se realizaron las audiencias programadas dentro del trámite de estas
Controversias, ANEPM siguiera entregando diseños y modificando los existentes.
Fuera de las deficiencias ostensibles en los diseños civiles y electromecánicos,

también originaron retrasos muy significativos cambios importantes introducidos
por ANEPM al proyecto, tales como el launder channel, cambio de sitio del edificio
de mantenimiento, repotenciación del edificio de operaciones, y muchos otros
más.
De manera alguna LA COMISIÓN está sosteniendo que el Contratante no podía

hacer modificaciones, claro que sí, y así lo hizo, en situaciones como por ejemplo,
para la aplicación de la norma NSR-10 que no estaba vigente para la fecha en que el
proyecto salió a licitación, o por efecto de mejorar las condiciones de la planta y
tener tecnología de punta, pero lo cierto es que esas circunstancias fueron
excepcionales y, conforme quedó probado en el curso de las Controversias y se
evidenció en las audiencias de enero de 2019, la mayoría de las modificaciones que
hubo que introducir a los diseños se hicieron por errores que se detectaron al
momento de realizar la ingeniería de detalle electromecánica.
189
También se debe llamar la atención en situaciones como que, los requerimientos

técnicos no se encontraban acordes con el diseño civil de detalle, ambos
entregados por ANEPM desde el inicio del Contrato, siendo que en todo caso, como
lo expuso el representante de ANEPM en las audiencias de enero, debía prevaler el
requerimiento técnico respecto de la obra civil. Esta situación no es de poca
trascendencia, si se tiene en cuenta que como quedó evidenciado a lo largo de las
Controversias y de las varias visitas que realizó LA COMISIÓN al proyecto, los
diferentes sistemas se encuentran totalmente interconectados.
La velocidad de construcción de las obras estuvo controlada permanentemente, en

concepto de LA COMISIÓN, por las carencias de los diseños y los cambios
introducidos al proyecto por iniciativa de ANEPM, con las consecuentes demoras
en la entrega de planos válidos para construcción de las obras modificadas. Dicho
de otra manera: La obra fue diseñada sobre la marcha y los avances en
construcción dependieron siempre de la oportunidad y calidad de los diseños que,
de forma tardía y errada, suministró ANEPM como una constante durante el
transcurso de las obras. El proceso de los diseños de la obra (civiles y básicos
electromecánicos) se asimiló de alguna manera, al método de “tanteo y error”,
como puede apreciarse claramente de la lectura detallada de los innumerables
comités de diseño que se celebraron durante el transcurso del Contrato.
Para LA COMISIÓN es de recibo, por todas las pruebas que fueron aportadas en el
trámite de las Controversias, lo que señala el informe pericial de Hill (hoy HKA), en
el sentido de que:
“Una Ingeniería de detalle de Obra civil (responsabilidad de ANEPM) muy

defectuosa, incompleta e insuficiente.
190
ANEPM encargó al Consorcio Hidroestación Torre del Aburrá (HTA), (conformado

por la empresa alemana Pöyry Environment GMBH y por la colombiana HMV
Ingenieros Ltda.) la ingeniería de detalle de la obra civil.
Esta situación ha hecho que las obras no se puedan ejecutar ni en las fechas
planeadas, ni en la secuencia inicialmente programada, ni con los rendimientos
estimados debido a que:
a. La documentación entregada inicialmente con el Contrato es incompleta y
deficiente,
b. La solución de los errores o los cambios al diseño realizados por el Cliente, dado
que son de su responsabilidad, ha sido muy tardía
c. Los cambios o eliminación de errores en los planos y/o documentación ha dado
origen a trabajos malogrados.
d. La descoordinación de los planos entregados al consorcio contiene errores entre
las propias áreas civiles como drenajes de aguas lluvias con áreas eléctricas,
bajantes de tuberías de las edificaciones con puertas, etc., y errores en planos que
indujeron a errores del CONSORCIO confiados en que la ingeniería de detalle de
obras civiles desarrollada por el cliente había tenido en cuenta los propios equipos
electromecánicos o equipos del orden civil.
e. Ha sido necesario realizar bastantes unidades de Obra Extra, sin previo acuerdo
con el cliente como lo establece los DDL
f. Los datos de la Ingeniería electromecánica así como su diseño, fue incompleto y
defectuoso, lo que impidió el cumplimiento de los plazos establecidos para los
trabajos de HHA y dificultó y encareció sustancialmente la ejecución del mismo.
g. Esta misma ingeniería civil y electromecánica defectuosa indujo a que EL
CONSORCIO estimara mal las cantidades de obra global ya que el conteo de
materiales para presentar una oferta se basa en los planos válidos para
construcción entregados inicialmente por el cliente.
h. Desconocimiento de obligaciones contractuales, el Contratante ha desconocido
sistemáticamente sus obligaciones de entregar diseños válidos para construcción de
191
todas las obras civiles (OC) contratadas con EL CONSORCIO es así como EL
CONSORCIO se ha visto obligado, para desbloquear la ingeniería de detalle, a
desarrollar y modificar obras civiles que no son objeto contractual.
Para LA COMISIÓN resulta muy diciente el hecho de que el principal argumento de

defensa de ANEPM se fundamenta en la supuesta obligación del CONSORCIO HHA
de la integración de los diseños cuando, durante la ejecución del Contrato, nunca
puso de presente tal incumplimiento. En efecto, en la copiosa información de
comunicaciones cruzadas durante la ejecución del Contrato no se encuentra
alusión al supuesto incumplimiento de la obligación de integrar diseños, o como se
dijo anteriormente, con la contundencia que el incumplimiento de esta obligación
tan importante lo requería.
En resumen, LA COMISIÓN considera que al Contratista le asiste la razón y tiene el

derecho a las prórrogas en plazo solicitadas y al reconocimiento de los sobrecostos
incurridos.
En el escrito de cierre presentado por EL CONSORCIO, hizo referencia a veinte

eventos, los cuales, en su decir, son los más representativos de los incumplimientos
por parte de ANEPM.
Al respecto, lo primero que se debe llamar la atención es que, tal y como lo puso de
presente EL CONSORCIO desde que presentó las controversias y lo reiteró en el
escrito de cierre, la mención de los eventos, de manera alguna implica que a ellos
se limita su reclamación, sino que son, en su entender, los más significativos para
demostrar sus peticiones y así lo entendió LA COMISIÓN.
En relación con dichos eventos, LA COMISIÓN se ha pronunciado a lo largo de la

Decisión, sin perjuicio de lo cual, hace los siguientes comentarios:
192
En relación con los retrasos por falta del plan de Manejo Arqueológico y los
permisos ambientales para la Tala de Árboles, se debe señalar que conforme al
Acuerdo que el Proyecto contara con dichos planos y permisos era responsabilidad
de ANEPM, los cuales debían estar debidamente actualizados.
En efecto, en el numeral 1.13 de la Sección VII de las Condiciones Generales de los

DDL, se señala:
“1.13 Cumplimiento de la Legislación
En el cumplimiento del Contrato, el Contratista cumplirá las leyes pertinentes. Salvo

indicación en otro sentido en las Condiciones Especiales:
(a) el Contratante deberá haber obtenido (o deberá obtener) los permisos de

planificación, zonificación, edificación o de índole similar para las Obras
Permanentes, así como cualquier otro permiso que, según se establezca en las
Especificaciones, deba haberse obtenido (o deba obtenerse) por el Contratante. El
Contratante indemnizará y amparará al Contratista de las consecuencias que se
deriven de cualquier incumplimiento al respecto.”
Por su parte, el numeral 8.1 de la Sección VII de las Condiciones Generales de los
DDL, se estableció:
“8.1 Inicio de las Obras
A menos que se indique otra cosa en las Condiciones especiales, la Fecha de Inicio
será la fecha en que se hayan cumplido las condiciones previas que se mencionan a
continuación y el Contratista haya recibido la instrucción del Ingeniero en donde da
constancia sobre el acuerdo de las Partes en que se han cumplido dichas
condiciones y para que se inicien las obras:
193
(c) salvo en los casos especificados en los Datos del Contrato, la posesión del Sitio
de la Obra debe ser entregada al Contratista junto con los permisos, de acuerdo con
el inciso (a) de la Subcláusula 1.13 [Cumplimiento de Legislación], tal como se
requiere para el Inicio de las Obras;”.
Siendo lo anterior, la circunstancia de que no se contara con el plan de Manejo

Arqueológico y los permisos para la tala de árboles y por ello no se iniciaran las
obras en el momento en que estaba presupuestado, no es responsabilidad del
CONSORCIO sino de ANEPM.
Respecto de lo señalado por ANEPM en el sentido de que se contaba con el

inventario y que la actualización se encontraba a cargo del CONSORCIO por lo que
no hay lugar al reconocimiento de ese plazo, se debe indicar que el inventario
entregado por ANEPM y el que finalmente quedó, una vez lo realizó EL
CONSORCIO, fue sustancialmente distinto y no corresponde a una mera
actualización.
Indicativo de ello es que ANEPM pagó al CONSORCIO la elaboración de ese

inventario como obra extra, lo cual no hubiera sido de recibo si se estuviera frente
a una actualización simplemente.
Ahora bien, en lo referente a la Laguna de Aguas Negras que se encontró en el

terreno se debe indicar que el Contratante tenía la obligación de entregar el
terreno en condiciones que permitieran iniciar la obra, siendo que la existencia de
esta laguna no cumplía con este requisito.
Dentro del trámite de las controversias, ANEPM señaló que esta laguna no era de
las dimensiones que presentó EL CONSORCIO, por lo que no tenía la virtualidad de
ser causal de ampliación del plazo.
194
Para LA COMISIÓN todos los eventos mencionados tuvieron repercusión en el

atraso de las obras, más aún si se tiene en cuenta que eran las laborares iniciales,
las que una vez finalizadas permitían la ejecución de otras.
Siendo lo anterior, dentro de la ampliación del plazo que se reconoce quedan

subsumidas estas demoras.
Ahora bien, respecto de los demás eventos se debe señalar que los mismos fueron
objeto de análisis durante el trámite de las Controversias y LA COMISIÓN señala
que, en su entender, la causa de ocurrencia de los mismos se encuentra en los
deficientes diseños que entregó ANEPM al CONSORCIO, lo cual quedó explicado
ampliamente en acápite anterior, así como en la falta de información o entrega
tardía de la misma por parte del Contratante y en falta de definición oportuna
también de parte del Contratante.
Como se ha dicho a lo largo de la Decisión, LA COMISIÓN reitera que:
a) El Contratante tiene las facultad para modificar la obra, o para actualizarla a

fin de contar con una planta con los más altos estándares técnicos, pero del
análisis que hizo LA COMISIÓN se puede ver que en la mayoría, si no en
todos, esos cambios se debieron al hecho de encontrar errores en los
diseños, o a las observaciones que hizo EL CONSORCIO por la falta de
coordinación entre los diseños civiles de detalle y los básicos
electromecánicos entregados al CONSORCIO. También se evidencia, como
fue puesto de presente, que hubo falta de coordinación entre los diseños
civiles de detalle entregados por ANEPM y las especificaciones técnicas
también entregadas por ANEPM, lo que llevó, como quedó probado a lo
largo del trámite de las controversias, a que hasta la consecución de
195
información y especificaciones por parte de los fabricantes fuera

sumamente difícil.
Un ejemplo palpable de las demoras que se presentaron es el tema del

Sistema de Lavado, pues la solicitud de cotización del sistema fue realizada
inicialmente por ANEPM el 17 de octubre de 2012. Mediante comunicación
HHA-2013-E00233 del 19 de marzo de 2013 se presenta la propuesta de
cambio. Mediante ECO-MF10-001036 del 13 de junio de 2014 se da el aval al
cambio del sistema. Mediante AMB # 5 del 20 de mayo de 2015 se formaliza
el cambio como fue propuesto en la HHA-2013-E00233 (de más de dos años
atrás), llamando la atención de LA COMISIÓN cómo es que en la AMB
mencionada las partes manifiestan que no se modifica el plazo establecido.
En relación con los cambios en el LAUNDER CHANNEL se debe llamar la

atención que le asiste razón a ANEPM al señalar que en la AMB 5 se
estableció que: “El Contratista declara expresamente que renuncia a ejercer
cualquier acción o reclamación, solicitudes de compensación o
indemnización en contra de EL Contratante, como consecuencia de lo
convenido en esta acta.”, sin perjuicio de lo cual LA COMISIÓN anota que
HILL le atribuye a este evento un impacto de retraso de 367 días que, en
todo caso, queda subsumido en el atraso de 815 días al que arriba HILL en su
análisis.
b) De manera alguna se está señalando que EL CONSORCIO no incumplió

ninguna de sus obligaciones, es claro que no cumplió dentro de los términos
establecidos con la entrega de los planos de detalle electromecánico y
mucho más evidente, que no cumplió con la entrega de la obra en el plazo
contractualmente previsto, pero, se reitera, para LA COMISIÓN ese
incumplimiento tiene como causa el incumplimiento de ANEPM de entregar
los diseños civiles y electromecánicos básicos en las condiciones de calidad
196
requeridas para que EL CONSORCIO pudiera cumplir. De ello dan cuenta de

manera reiterada todos los documentos citados al pronunciarnos sobre los
diseños y, especialmente los Comités, en los cuales abundan las preguntas
que EL CONSORCIO le hacía a la interventoría y al Contratante sobre los
planos, así como la solicitud de informaciones y aclaraciones sobre los
planos recibidos.
Ahora bien, en relación con la Controversia de Plazo se debe señalar que LA

COMISIÓN reconoce el derecho que EL CONSORCIO tiene para la extensión del
plazo conforme a lo señalado a lo largo de la Decisión en los MIL CIEN DÍAS (1.100)
que reclama EL CONSORCIO en la Controversia presentada el 8 de agosto de 2017.
Al respecto se debe precisar que si bien es cierto el dictamen de HILL hace

referencia a 815 días como mayor plazo que se ha generado, el mismo tiene como
fecha de corte mayo de 2016, siendo que dentro del trámite de las controversias
de parte de ANEPM no se acreditó que las condiciones presentadas por Hill en su
informe y que dan lugar al reconocimiento del mencionado plazo, hayan cambiado
en el período entre mayo de 2016 a agosto de 2017, cuando se presentaron las
Controversias y, por el contrario, EL CONSORCIO acreditó que las causas tenidas en
cuenta por HILL en su dictamen se mantuvieron.
En relación con la manifestación de ANEPM en el sentido de que: “Hill “interpretó”

las rutas críticas al migrar el PMT de Microsoft Project a Primavera; BRG utilizó el
cronograma aprobado;”, se debe recordar que ante la observación que de manera
recurrente hizo ANEPM sobre este punto, en las audiencias llevadas a cabo en
enero de 2019, LA COMISIÓN les solicitó a los dos expertos presentar el mismo
evento, esto es, lo correspondiente al Launder Channel, para indicar cómo fue el
análisis que realizaron y así lo hicieron los dos expertos, de lo cual LA COMISIÓN
pudo constatar que el impacto al que hizo referencia HILL utilizando Primavera y
utilizando Microsoft Project fue el mismo, por lo que LA COMISÓN concluye que el
197
hecho de que el PMT haya migrado de Microsoft Project a Primavera no repercute

de ninguna manera en el resultado obtenido.
Se debe resaltar que en un análisis como este, si bien el programa en el cual se

corra, puede tener injerencia, esta es mínima, pues lo importante es la información
con la cual se alimente dicho programa.
Ahora bien, en la petición quinta de la controversia de “Mayor Plazo” EL

CONSORCIO solicitó el reconocimiento de la suma de “(…) ciento noventa y un mil
setecientos doce millones setenta mil ochocientos cuarenta pesos (COP$
191.712.070.840), o la que resulte probada en el proceso, que hasta la fecha no ha
sido reconocida ni cubierta, por concepto de las afectaciones económicas, los
mayores costos, pérdidas, perjuicios, daños antijurídicos y costos de aceleración que
han padecido como consecuencia de la mayor duración del Contrato.”. LA
COMISIÓN se pronunciará sobre la valoración económica de la reclamación, sobre
la base de las cifras incluidas en el escrito de cierre presentado por HHA, ya que en
tal escrito, se efectuaron ajustes y correcciones que arrojan una cifra diferente a la
consignada en la petición Quinta de la Controversia. Los ajustes considerados
disminuyeron la cifra propuesta originalmente.
A. COSTOS INDIRECTOS DEBIDOS A LA EXTENSIÓN DE PLAZO
En cuanto a los costos indirectos que LA COMISIÓN reconoce a favor del

CONSORCIO hasta la presentación de las Controversias, esto es el 8 de agosto de
2017, y que, conforme se señaló, determina la competencia de LA COMISIÓN, para
efectos del pago se aceptan los valores certificados y verificados por el experto
Ochoa Auditores corte del 31 de octubre de 2016.
Ahora bien, en su dictamen Ochoa Auditores verificó que los costos indirectos en
los que incurrió el Consorcio HHA desde el inicio de sus actividades hasta la fecha
198
31 de octubre de 2016 (fecha de corte de su dictamen pericial), fueron

$74.474.056.787 COP (Informe Pericial Ochoa Auditores. Tomo 1. Pág 27, y Págs.
290-293).
Adicionalmente, la firma Ochoa Auditores verificó en su dictamen que los costos

indirectos pagados por ANEPM al Consorcio HHA, vía remuneración de gastos de
administración (“A”), hasta el 31 de octubre de 2016, pagados como un porcentaje
de los valores facturados (5%), fueron de $25.157.351.863 COP (Informe Pericial
Ochoa Auditores. Tomo 1. Págs. 292-293)
En consecuencia, hasta el 31 de octubre de 2016 la diferencia entre los gastos

indirectos erogados y los recibidos vía facturación a ANEPM, fue de CUARENTA Y
NUEVE MIL TRESCIENTOS DIECISÉIS MILLONES SETECIENTOS CUATRO MIL
NOVECIENTOS VEINTICUATRO PESOS $49.316.704.924 COP, suma esta que
ANEPM deberá pagar al CONSORCIO dentro de los cinco días siguientes a que
quede en firme esta Decisión, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo
006, la AMB 14 y la AMB 38.
Ahora bien, en relación con los costos indirectos causados entre el 1º de noviembre
de 2016 y el 8 de agosto de 2017, dado que LA COMISIÓN los reconoce y los
declara causados a favor del CONSORCIO, para su pago, dentro de los diez días
siguientes a la fecha en que quede en firma la Decisión, conforme a lo establecido
en el Acuerdo y en las AMB 14 Y 38, EL CONSORCIO deberá allegar certificación
suscrita por el Representante Legal, el Contador y el Revisor Fiscal, este último si
legalmente corresponde tenerlo, en la que certifique que los valores incluidos en la
reclamación por este concepto y por dicho período se encuentran en un todo
conforme a la contabilidad del CONSORCIO.
Ahora bien, teniendo en cuenta el reconocimiento que LA COMISIÓN hace de los

costos indirectos en que incurrió EL CONSORCIO hasta el 8 de agosto de 2017, en el
199
evento en que la fecha de corte que se hubiere señalado en la reclamación no

corresponda al 8 de agosto de 2017, fecha de presentación de la Controversia, para
efectos del pago EL CONSORCIO deberá, dentro de los diez días siguientes a la
fecha en que quede en firme esta decisión de conformidad con lo establecido en el
Acuerdo y en las AMB´s 14 y 38, proceder a realizar la liquidación correspondiente
y a esa liquidación se acompañará la certificación suscrita por el Representante
Legal, el Contador y el Revisor Fiscal, este último si legalmente corresponde
tenerlo, en la que señalen que los valores incluidos por dicho concepto y período se
encuentran en un todo conforme a la contabilidad del CONSORCIO.
El pago de la suma referida la deberá hacer ANEPM dentro de los cinco días
siguientes a que se remita la certificación, o la liquidación acompañada de la
certificación, según corresponda.
En relación con los costos indirectos que se hubieren causado con posterioridad a
la presentación de la controversia, esto es, a partir del 9 de agosto de 2017 se
señala que, de acuerdo con lo indicado en el Acuerdo 006 de 2012, la AMB 14 y la
AMB 38 y en atención a las normas legales aplicables, LA COMISIÓN no se
pronuncia, ni para acceder a la petición ni para negarla, pues no es objeto de la
reclamación presentada el 8 de agosto de 2017 y, por tanto, LA COMISIÓN carece
de competencia para hacer algún pronunciamiento al respecto.
B. IMPRODUCTIVIDADES
EL CONSORCIO reclama indemnización por la pérdida de productividad originada

en los incumplimientos de ANEPM, las variaciones y cambios, las dificultades en la
ejecución del Contrato, las indefiniciones, la mala calidad del diseño y los
rediseños, la dificultad de acceso a las zonas de trabajo, obras extras, disrupciones
en la ejecución de las obras, etc.
200
Para valorar los efectos económicos de esta situación, se apoya en el concepto

emitido por Hill International quien a su vez se apoya en conceptos y prácticas
recomendadas por la AACE, específicamente la # 25R-03148 (“Estimating lost labor
productivity in construction claims.”), y en el artículo “The Analysis and Valuation
of disruption” by Derek Nelson.
Según Hill International, en su Informe de Asesoría, dada la evolución de este

Proyecto y la situación en la que se encontraba la obra, la improductividad se podía
establecer, con base en la literatura especializada, en el 20%. Al aplicar dicho
porcentaje al monto de mano de obra previsto para la ejecución del Contrato
(COP$128.500.000.000), arrojó un valor de COP$25.700.000.000 de
improductividad.
Es de anotar que si bien es cierto LA COMISIÓN reconoce que las afectaciones

sufridas en el proyecto sin duda generaron improductividades, el monto no se
encuentra probado con sustento en la contabilidad del CONSORCIO, y toda vez que
ni la causación de las mismas ni el porcentaje fue admitido por ANEPM, no hay
lugar a su reconocimiento.
C. SOBRECOSTOS DE LAS OFICINAS CENTRALES: HOME OFFICE OVERHEAD HASTA

12/16
Según EL CONSORCIO la prolongación en el tiempo de un proyecto de esta

naturaleza y complejidad y la atención de los graves problemas y dificultades que
se han presentado, requiere, necesariamente, de la intervención y atención de las
casas matrices de las compañías integrantes del Consorcio. Por consiguiente, una
de las consecuencias de la mayor permanencia en la obra es el mayor costo
causado a las oficinas centrales.
201
Para calcular este monto, Hill, basado en literatura reconocida en el medio, ha

tenido en consideración un 2,5% como porcentaje de gastos de la Oficina Matriz, el
valor total del Contrato (COP$622.079.107.827), el plazo inicial del contrato (1.095
días) y el periodo de atraso (814 días).
En relación con este punto los expertos de BRG indicaron que el cálculo del
porcentaje usual para gastos de casas matrices debe ser aplicado únicamente sobre
los costos directos del contrato y LA COMISIÓN les da la razón.
El valor actualizado del contrato a costos directos es el siguiente:
Por tal razón, el nuevo cálculo debería ser, según la fórmula de Hudson’s:
(𝐻𝑂%)100𝑥 𝐶𝑆𝐶𝑃𝑥 𝑃𝐷
HO%: Porcentaje de Gastos programados de Oficina Matriz: 2.5 %
CS: Valor total del Contrato (Contract Sum): COP 783.919.552.310
CP: Período del Contrato (Contract Period): 1095
PD: Período de Retardo (Period of Delay): 1100 días
202
𝐺𝑎𝑠𝑡𝑜𝑠 𝐶𝑎𝑠𝑎𝑠 𝑀𝑎𝑡𝑟𝑖𝑐𝑒𝑠= (2.5%)100𝑥 𝐶𝑂𝑃 $783.919.552.310 𝑥 1095𝑥 1100

𝐺𝑎𝑠𝑡𝑜𝑠 𝐶𝑎𝑠𝑎𝑠 𝑀𝑎𝑡𝑟𝑖𝑐𝑒𝑠=𝐶𝑂𝑃 $19.687.477.341
Así las cosas, LA COMISIÓN le reconoce al CONSORCIO la suma de DIECINUEVE MIL

SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL
TRESCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE
(COP$19.687.477.341) por sobrecostos de las Oficinas Centrales: Home Office
Overhead hasta diciembre de 2016. Suma que deberá ser debidamente indexada
con el IPC, hasta la fecha de la presente Decisión.
Dentro de los diez días siguientes a que quede en firme la presente Decisión, de
conformidad con lo establecido en el Acuerdo y en las AMB´s 14 y 38, EL
CONSORCIO debe remitir a ANEPM la liquidación correspondiente a fin de que ésta
proceda al pago de la mencionada suma dentro de los cinco días siguientes.
D. COSTOS DIRECTOS PROPORCIONALES AL PLAZO (ANDAMIOS, GRÚAS,

ENCOFRADOS) HASTA EL 31 DE OCTUBRE DE 2016.
Consecuentemente con la determinación adoptada sobre los costos indirectos

adicionales a reconocer expresada en el literal A del dictamen, de igual manera
deben reconocerse los costos directos proporcionales al plazo. Como los cómputos
anexados en el escrito de cierre de la reclamación están calculados con la
información del dictamen contable de Ochoa Auditores, acá debe aplicarse el
mismo criterio según el cual EL CONSORCIO, con los documentos señalados debe
certificar respecto de que el valor adicional indicado se encuentre en todo
conforme con su contabilidad.
El Consorcio HHA reclama por concepto de “Costos directos proporcionales al plazo

(andamios, grúas, encofrados) hasta el 31 de octubre de 2016.” la cantidad de COP
203
$10.697.832.366 y está sustentando por el dictamen elaborado por el Ochoa

auditores. Por lo que esta suma se reconoce por parte de LA COMISIÓN.
E. INTERESES FINANCIEROS
Según HHA, las enormes dificultades, no imputables al CONSORCIO, a lo largo de la

ejecución del Contrato, producto de los incumplimientos de ANEPM, han obligado
al CONSORCIO a inyectar recursos económicos al Proyecto.
Las inyecciones de capital, realizadas por las Casas Matrices, han obedecido a la
ocurrencia de eventos específicos, fundamentalmente relacionados con la
ampliación de plazo y sus consecuencias (mayores costos indirectos y directos
proporcionales al plazo), obras extras y obras adicionales sin anticipo, y otros
gastos de incidencia directa en la ejecución de los trabajos como los asociados a los
eventos presentados en la Controversia de Plazo y de Diseño. Algunos de estos
eventos han sido reconocidos por ANEPM muy tarde y otros no lo han sido aún.
Esta realidad ha conllevado una carga financiera o la pérdida de oportunidad de
recursos económicos, que tuvieron que ser absorbidos por HHA.
La base de dichos cálculos de intereses sobre las cantidades reclamadas en esta

controversia es la de la suma de los generados por:
- Mayores costos indirectos por la ampliación del plazo (erogados – pagados).

- Mayores costos directos proporcionales al plazo (erogados – pagados).
El informe técnico pericial de BRG hizo comentarios a los intereses financieros

calculados por Hill, en el sentido de que fueron calculados sobre bases diferentes a
las reportadas por Ochoa Auditores. Tal afirmación es correcta. No obstante, EL
CONSORCIO no reclama la cantidad indicada en el Dictamen Pericial de Hill Int.,
sino que reclama, con base en los mismos fundamentos, la cantidad producto de
204
modificar la base de los valores reclamados con los soportados por Ochoa
Auditores con sustento en la contabilidad.
LA COMISIÓN acepta el reconocimiento de la carga financiera solicitada por EL

CONSORCIO, pero indica que los valores sobre los cuales se deben calcular su
monto deben ser modificados en la forma indicada en los literales A y D anteriores,
para cubrir el período de ampliación de plazo aceptado.
F. UTILIDAD
LA COMISIÓN acepta la observación de BRG según la cual la utilidad del 4% no debe

aplicarse sobre los gastos de oficina central. Para los demás rubros reclamados, sí
se reconoce el rubro del 4% de utilidades que corresponde al señalado en la
propuesta presentada por EL CONSORCIO y aceptada por ANEPM y su monto final
deberá liquidarse una vez se realicen los procedimientos señalados en los literales
A Y D anteriores.
ANEPM debe proceder al pago de la mencionada suma dentro de los cinco días
siguientes a la fecha en que reciba la última de las liquidaciones mencionadas en
los literales A Y D.
G. SOBRECOSTOS DEBIDO A EVENTOS
LA COMISIÓN se pronunciará en este capítulo solamente sobre los eventos

enumerados en la reclamación original, sin considerar los presentados en el escrito
de cierre, puesto que los últimos difieren de los primeros. Adicionalmente,
partiremos de los valores revisados por Hill, quien validó un valor total del reclamo
por $19.952.114.947 (Informe de Hilll, pág. 327, párrafo 526).
205
LA COMISIÓN evaluará acá únicamente las cifras consignadas en la columna de

ejecución, es decir, la suma de $12.253.871.585, puesto que las demás columnas
(improductividad, VDA, PDO y AU) han sido consideradas ya en los capítulos
correspondientes, de manera específica, con lo cual se evitan dobles
contabilizaciones.
El cálculo de la cifra ya anotada, ha sido revisado en detalle por LA COMISIÓN y lo

encuentra debidamente sustentado y soportado en el anexo B1. y demás
documentación del informe entregado por HILL.
206
Cada uno de los conceptos de las afectaciones reportadas en la segunda columna

fue revisado con detenimiento, con sus correspondientes valores en la 4°columna
(Ejecución) y confrontados con las hojas de cálculo en EXCEL, las cuales se reportan
en los anexos indicados en la primera columna. Tanto los conceptos de las
afectaciones como los valores reportados por Hill en las hojas de cálculo
respectivas, LA COMISIÓN los encuentra correctos y por lo tanto considera
procedente su reconocimiento.
No obstante, LA COMISIÓN revisará en detalle los cómputos de los eventos más

relevantes para cerciorarse de evitar reconocimientos dobles en capítulos
diferentes, así:
Retraso en las pruebas de estanqueidad por fisuras debido a fallas en los diseños.
Conceptualmente LA COMISIÓN acoge el dictamen pericial de los Ingenieros Pedro

Antonio Calderón García y D. Yezid Alexander Alvarado Vargas, el cual se ocupa de
las causas más probables de los daños, concluyendo que el problema se origina
principalmente en “Escasez de armadura horizontal / Excesiva distancia entre
juntas de contracción”, vale decir, se trata de un problema de diseño, cuya
responsabilidad recae en ANEPM y/o sus asesores.
Respecto a la valoración de la afectación, tenemos:
207
La cifra incluida acá como reconocimiento por afectación de este evento debe ser
modificada restando el rubro de andamios, pues ya fue incluida en el literal D.
costos directos proporcionales al plazo (andamios, grúas, encofrados).
La suma resultante será entonces $2.122.972.622
Cambio de diseño del muro divisorio y de la gasometría de la losa en tanques de

biogás.
Resalta acá como rubro más importante el sobrecosto por el cambio de

subcontratista, originalmente Felguera ($3.864.158.804) y luego del cambio de
diseño Tecnitanques ($5.425.648.786), lo cual arroja la diferencia indicada como
sobrecosto por cambio de subcontratista. LA COMISIÓN considera procedente y
justificada la reclamación por este concepto.
208
Permisos de cruce solicitados por HHA a nombre del contratante.
Acá se reclaman los sobrecostos por la gestión realizada por el Consorcio HHA para
hacerse cargo de los diferentes trámites ante terceros, destinando recursos propios
tales como Ingeniero de gestión documental, Abogado-Gestión contractual,
planificación y costos, generación de pólizas, Asesoría y acompañamiento de la
empresa ME Asociados, Comisiones de topografía, entre otros.
Los sobrecostos en los precios unitarios (Suspensión de contrato y cambio

Subcontratista Cerramiento, Discontinuidad y cambio del contrato en CS), debido a
que fue necesario cambiar de Subcontratista por la afectación causada, y que al no
contar con los permisos de servidumbre que debía entregar ANEPM, esto ocasionó
que varios Subcontratistas optaran por no ejecutar esta actividad y le dieran fin a
sus contratos.
Los costos no reconocidos por ANEPM, para la ejecución del cruce

(Acompañamiento permisos de cruces poliducto, Desmonte y reconstrucción de la
vía férrea).
Los costos reclamados se resumen así:
209
LA COMISIÓN encuentra procedente este reconocimiento.
Cálculo del impacto en el costo relacionado con el cambio de diseños de las

estructuras metálicas de los edificios y su demora en la aprobación de los planos de
taller.
HHA reclama los sobrecostos de las actividades asociadas al cambio de diseños de

las estructuras metálicas de los edificios SE, EM, EL, EC, BL y EE, a razón de que la
obra no se pudo ejecutar según lo planeado.
Adicionalmente, se reclaman los costos para desarrollar el cálculo estructural y

memorias de cálculo de las estructuras, desde cero, ya que, aunque la ficha de
precios unitarios incluye dentro del alcance del Contratista “LOS CÁLCULOS DE
REVISIÓN”, resulta fundamental que ANEPM debía entregar la ingeniería básica
completa de dichas estructuras, lo que no se cumplió, razón por lo cual, HHA a
través del Subcontratista INDISA tuvo que desarrollarla, con el fin de evitar
mayores impactos en el plazo. Los sobrecostos se discriminan así:
210
LA COMISIÓN considera razonable el reconocimiento de los sobrecostos descritos.
Rediseño del canal de descarga y cimentación.
En este evento HHA pretende le sean reconocidos los sobrecostos no de las

actividades asociadas al cambio del trazado del canal, ya que las cimentaciones
inicialmente diseñadas no se ejecutaron en el mismo periodo del resto de
cimentaciones de la obra, lo que ocasionó que cuando por fin se entregó el nuevo
diseño fuera necesario realizar una nueva movilización de los equipos.
Se incluyen acá:
El costo de la adecuación de la vía de acceso (Conformación de vía provisional) para

el ingreso de equipos
El costo de la construcción de la plataforma de trabajo para la piloteadora.
Los sobrecostos para la construcción de las pilas por del uso de trépano para la
perforación, al encontrar obstáculos (piedra) no previstos.
El costo de los estudios de hidrología y de vibraciones por el Mayor número de

pilas a construir, el cual se obligó al Consorcio HHA a realizar
211
El sobrecosto por la contratación de las pruebas PIT (prueba de integridad de

pilotes) y PDA (Pruebas dinámicas de capacidad de carga de pilotes).
LA COMISIÓN encuentra que tales sobrecostos fueron originados por cambios

introducidos al diseño original, buscando un mejor funcionamiento del canal de
descarga y por lo tanto sus efectos deben ser reconocidos al constructor, ya que la
responsabilidad de los diseños originales recae en cabeza de ANEPM.
Los sobrecostos incurridos se discriminan así:
Después de analizar todos los demás eventos uno a uno, LA COMISIÓN solo
encontró una incompatibilidad en la cifra del Anexo 12. (Retraso en las pruebas de
estanqueidad por fisuras debido a fallas en los diseños), puesto que se relaciona allí
una cifra correspondiente a andamios, que ya fue considerada en el literal D. Por lo
tanto el total reportado allí como sobrecostos debido a eventos pasa de ser
$12.253.871.585 a $10.142.951.585, suma que LA COMISIÓN reconoce como el
total de sobrecostos por eventos.
212
Conforme a lo señalado a lo largo de esta petición, y a manera de resumen, LA

COMISIÓN se pronuncia de la siguiente forma en relación con las excepciones
propuestas por ANEPM y las peticiones realizadas por EL CONSORCIO HHA, en el
entendido que, al adoptar esta Decisión se tuvieron en cuenta las peticiones,
defensas y alegaciones realizadas por las partes a lo largo del trámite de las
Controversias y todas ellas quedaron resueltas en el texto de la Decisión.
LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR ANEPM.
I. RESPECTO DE LAS CONTOVERSIAS DE MAYOR PLAZO Y SOBRE DISEÑOS E

INGENIERIA.
A. Incumplimiento del Consorcio:

a. PMTs incompletos.
b. Integración de la ingeniería.
c. Revisión oportuna de la ingeniería antes de construir.
d. Financiación de la obra.
e. Insuficiencia de personal.
B. Traslado del riesgo al Contratista por incumplimiento de plazos para solicitar

modificaciones a la ingeniería e inicio de construcción sin verificación de
ingeniería.
C. Los atrasos son predominantemente imputables al Consorcio o a demoras

concurrentes.
D. Falta de prueba de los elementos de la responsabilidad civil contractual de

ANEPM.
213
E. Excepción de contrato no cumplido.
F. Falta de prueba de los montos reclamados y doble reclamación.
G. Improductividad del Consorcio imputable a éste.
H. La demora concurrente no da derecho al Consorcio a reclamar mayores costos

o perjuicios.
LA COMISIÓN niega la declaración de los medios de defensa propuestas por

ANEPM a los que se acaba de hacer referencia conforme a lo señalado en el texto
de la Decisión.
II. RESPECTO DE LA CONTROVERSIA FINANCIERA
1. Frente a la reclamación por impacto cambiario derivado de la entrega de los

anticipos en pesos y su amortización en tres divisas:
LA COMISIÓN accede a declarar la prosperidad de este medio de defensa.
2. Frente a la reclamación por impacto financiero por decisiones unilaterales de

ANEPM relacionadas con las retenciones en garantía:
Defensas:
a) Improcedencia de las sumas reclamadas por el Consorcio por el supuesto
impacto financiero como consecuencia de las retenciones efectuadas por
ANEPM:
- El monto retenido correspondiente al 10% de las facturas ya fue devuelto
por ANEPM al Consorcio.
214
- LA COMISIÓN debe reconocer los efectos de la AMB No. 40 en cuanto a la

renuncia del Consorcio a una parte de su reclamación relacionada con el
retenido.
- Improcedencia de las sumas reclamadas por el supuesto impacto financiero
como consecuencia de la retención en garantía.
b) Realidad de los supuestos costos financieros reclamados por EL CONSORCIO.

c) ANEPM no fue constituido en 3.4. mora por EL CONSORCIO para la
devolución de los montos retenidos en garantía.
3. Frente a la reclamación por impacto financiero por la congelación del reajuste a

partir de septiembre de 2015:
Defensas:
a) Improcedencia de las sumas reclamadas por el supuesto impacto financiero

como consecuencia de la congelación de los reajustes efectuadas por
ANEPM a partir de septiembre del 2015.
b) La realidad de los supuestos intereses financieros reclamados por EL
CONSORCIO.
c) ANEPM no fue constituido en 4.4. mora por EL CONSORCIO para el
desembolso de los reajustes congelados.
4. Frente a la reclamación por impacto financiero por la no entrega del anticipo de

obra civil adicional:
Defensas:

por la no entrega del anticipo de obra civil adicional.
215
b) La realidad de los supuestos costos financieros reclamados por EL

CONSORCIO.
c) ANEPM no fue constituido en mora por EL CONSORCIO para el desembolso
de los anticipos por obras adicionales.
5. Frente a la reclamación por impacto financiero por la no entrega del anticipo de

los valores de obra extra:
Defensas:

por la no entrega del anticipo de obra extra.
b) La realidad de los supuestos costos financieros reclamados por EL
CONSORCIO.
c) ANEPM no fue constituido en mora por EL CONSORCIO para el desembolso
de los anticipos por obras extra.
LA COMISIÓN niega la declaración de los medios de defensa propuestas por

ANEPM señalados en los numerales 2, 3, 4, y 5 anteriores conforme a lo señalado
en el texto de la Decisión.
LAS PETICIONES REALIZADAS POR EL CONSORCIO:
A) CONTROVERSIAS SOBRE DISEÑOS E INGENIERIA
1. Pronunciarse en el sentido de concederle la razón al Consorcio HHA, sobre

los problemas técnicos, imputables a ANEPM, relacionados con el diseño y
los efectos negativos de las deficiencias del mismo.
216
2. Reconocer que el Consorcio HHA, de conformidad con las cláusulas

contractuales, tiene derecho a que se le conceda una modificación en el
plazo de la etapa de ejecución, que se deriva de los problemas relacionados
con los diseños, en el número de días, y con los fundamentos y los cálculos
que se indican en la Controversia relacionada con la ampliación de plazo.
3. Reconocer que de conformidad con los DDL, los cambios en los diseños,
originados en problemas estructurales de los mismos, dan derecho al
Contratista a reclamar los costos que impactaron su presupuesto, por los
siguientes conceptos y cuantías fundamentados con los argumentos que se
exponen en el numeral 9.2 - Consecuencias en materia económica. Se
accede a esta petición.
LA COMISIÓN reconoce la prosperidad de las tres peticiones mencionadas en los

términos señalados en la Decisión.
B) CONTROVERSIA DE MAYOR PLAZO
Primera: Que por eventos, circunstancias, dificultades y problemas no imputables

al Consorcio HHA y por los que Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P. debe responder, la
ejecución del Contrato ha tenido y tendrá una duración muy superior a la prevista y
a la pactada originalmente y por lo tanto el Consorcio HHA tiene, en virtud del
Contrato, derecho a un mayor plazo de ejecución del mismo.
LA COMISIÓN reconoce la prosperidad de esta petición en los términos señalados

en la Decisión.
Segunda: Que la debida y cabal ejecución del Contrato requiere de la prórroga del
plazo de su etapa de ejecución en por lo menos mil cien días, contados desde el 17
de septiembre de 2015, o el plazo que quede probado, y por lo tanto Aguas
217
Nacionales EPM S.A. E.S.P. y el Consorcio HHA, en caso de no haberlo hecho, deben
proceder a ampliar su plazo en al menos dicho término, es decir hasta el 2 de
octubre de 2018, o hasta la fecha que quede probada y que la Comisión determine.

en la Decisión.
Tercera: Que el mayor plazo de ejecución del Contrato, la mayor permanencia en la

obra, y la atención de los eventos que han causado el atraso, le han causado al
Consorcio HHA y a las empresas que lo conforman, afectaciones económicas, sobre
costos, pérdidas, perjuicios y daños antijurídicos cuantiosos y les ha impedido
obtener la legítima utilidad a la que tienen derecho por la ejecución del Contrato.

en la Decisión.
Cuarta: Que la negativa de Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P., durante mucho
tiempo, a prorrogar el plazo del Convenio No. 006, ha causado al Consorcio sobre
costos de aceleración.

en la Decisión.
Quinta: Que como consecuencia de las peticiones primera, segunda, tercera y

cuarta, Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P. deberá pagar al Consorcio, una suma no
menor de ciento noventa y un mil setecientos doce millones setenta mil
ochocientos cuarenta pesos (COP$ 191.712.070.840), o la que resulte probada en
el proceso, que hasta la fecha no ha sido reconocida ni cubierta, por concepto de
las afectaciones económicas, los mayores costos, pérdidas, perjuicios, daños
218
antijurídicos y costos de aceleración que han padecido como consecuencia de la

mayor duración del Contrato.

en la Decisión.
Sexta: Que el valor monetario de los reconocimientos anteriores, deberá

actualizarse desde las diferentes fechas de causación y hasta el momento del pago,
para que se mantengan constantes en términos reales y se reconozca el costo de
oportunidad del dinero.

en la Decisión.
C) CONTROVERIA FINANCIERA
Primera. Resolver sobre la controversia relacionada con la entrega de los anticipos

en pesos colombianos y por la incorrecta amortización de los mismos, los cuales
fueron realizados sin atender a una justa y correcta interpretación del Contrato.
LA COMISIÓN niega el reconocimiento de esta petición conforme a lo señalado en

la Decisión.
Segunda. Resolver sobre el derecho contractual que tiene el Consorcio HHA al

reconocimiento de los costos financieros generados por la incorrecta aplicación de
las retenciones, realizadas sistemáticamente sin consideración a lo previsto en la
cláusula 14.19 de la sección VIII de los DDL.

en la Decisión.
219
Tercera: Resolver sobre la controversia relacionada con la congelación de los

reajustes decidida unilateralmente por ANEPM.

en la Decisión.
Cuarta. Resolver la controversia relacionada con el reconocimiento de los costos

financieros generados por la no entrega del total del segundo anticipo del
suministro de equipos y repuestos, de la obra civil adicional y de las obras extras, y
por la entrega tardía de los anticipos previstos en el Contrato para el montaje.

en la Decisión.
Quinta: Que, como consecuencia de las peticiones primera, segunda y tercera,

Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P. deberá reconocer al Consorcio HHA, las siguientes
sumas en las tres monedas del Contrato:
• La suma de setenta y cinco mil setecientos cuatro millones cuatrocientos

diecinueve mil novecientos doce pesos (COP$ 75.704.419.912).
• La suma de quince millones trescientos cincuenta y un mil ciento noventa y nueve

coma cuarenta y tres euros (EUR$ 15.351.199,43).
• La suma de trece millones trescientos sesenta y tres mil ochocientos sesenta y

siete coma veintiséis dólares (USD$ 13.363.867,26). Las cifras anteriores
corresponden a los conceptos que se identifican en la Tabla 1: Resumen de
solicitudes compensación de costos incurridos por las afectaciones descritas.
220
LA COMISIÓN reconoce parcialmente la prosperidad de esta petición en los

términos señalados en la Decisión.
Sexta: El valor monetario de los reconocimientos anteriores, deberá actualizarse

desde las diferentes fechas en que se generó el derecho para el Consorcio HHA y
hasta el momento del pago, para que se mantengan constantes en términos reales
y se reconozca el costo de oportunidad del dinero.

en la Decisión.
Séptima: El Consorcio HHA solicita el pago de las sumas no pagadas por concepto
del reajuste de precios.

en la Decisión.
Octava: El Consorcio HHA solicita la devolución de los dineros retenidos por estos
conceptos, de manera que se privilegie la tesorería del Consorcio HHA, y con ello
las obras de ejecución de la PTAR Bello. Los valores de dichos montos retenidos a la
facturación de mayo de 2017 corresponden con los indicados en la tabla anterior
en el ID: 4.1.1.

en la Decisión.
221
222
RESUMEN DE SOLICITUDES – CONTROVERSIA FINANCIERA (la Comisión ya resolvió

las pretensiones 5.4, 5.5.1 y 5.5.2).
En relación con las sumas mencionadas en el cuadro resumen contenido en las

peticiones de la Controversia financiera deberá estarse a lo resuelto en la Decisión.
223
La presente Decisión se toma por mayoría de los miembros de la COMISIÓN,

precisando que el comisionado Rubén Antonio Morales Ruiz presenta unas
aclaraciones y un salvamento de voto.
224

Decisión Controversias Diseño, Plazo y Financiera

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COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Convenio 006 de 2012

Agotado el trámite correspondiente y dentro de la oportunidad prevista para el

I. OBJETO DE LA PRESENTE DECISIÓN

En la actualidad se tramitan ante LA COMISIÓN tres (3) controversias, todas ellas

II. TRÁMITE DE LAS CONTROVERSIAS

1. El 8 de agosto de 2017 el CONSORCIO presentó tres reclamaciones, que

2. Por correo electrónico del 9 de agosto de 2017, la Presidente de LA COMISIÓN

De conformidad con lo establecido en la cláusula 20 del CONVENIO 006 DE

Así mismo, de conformidad con lo establecido en el numeral 20.4.1.2 del AMB

Les agradezco a los destinatarios confirmar el recibido del mismo”.

3. El 18 de agosto de 2017, por citación de LA COMISIÓN, se realizó una audiencia

4. Mediante escrito remitido por correo electrónico a LA COMISIÓN el 1º de

5. El 15 de septiembre de 2017 las Partes suscribieron el AMB No. 38, mediante la

6. Según lo previsto en el AMB No. 38, el 18 de junio de 2018 LA COMISIÓN

8. Según lo establecido en la cláusula 3ª, numeral 3º del AMB No. 38, el 9 de

9. Mediante comunicación recibida por correo electrónico el 4 de mayo de 2018,

11. Conforme a lo acordado en la reunión del 16 de julio de 2018, el 1º de agosto

12. El 16 de agosto de 2018, ANEPM remitió un correo electrónico manifestando

13. El 30 de agosto de 2018, ANEPM manifestó por correo electrónico que en

14. Previo acuerdo entre las Partes y LA COMISIÓN, el 24 de septiembre de 2018 se

15. Por correo electrónico del 1º de octubre de 2018, el CONSORCIO manifestó lo

16. Según lo acordado en la reunión del 24 de septiembre de 2018, ANEPM remitió

17. El 19 de octubre de 2018, el CONSORCIO remitió un correo electrónico

enrutarla. Entendemos que lo que no podría suceder es que la Comisión se

18. Según lo acordado en la reunión de 24 de septiembre de 2018, el 9 de

20. Según lo acordado por las Partes en la última sesión de la audiencia, se

a. Los documentos aportados en la audiencia por cada Parte fueron

c. El 26 de febrero de 2019 las Partes dieron respuesta a las preguntas

III. TÉRMINO PARA ADOPTAR LA DECISIÓN

La presente Decisión se adopta de manera oportuna, tal como se explica a

3. Mediante correo electrónico del 21 de mayo de 2019, LA COMISIÓN comunicó a

“Las Partes nos referimos al correo electrónico del pasado 21 de mayo, en el

Las Partes de común acuerdo amablemente solicitamos a la Comisión

RESPECTO DE LA COMPETENCIA DE LA COMISIÓN.

ANEPM señala que: “(…) la competencia de LA COMISIÓN se circunscribe a las

Respecto de la anterior manifestación LA COMISIÓN debe señalar que sin que el

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo

En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del

Tal y como se señaló en el acápite de antecedentes, LA COMISIÓN dio estricto

la norma anteriormente señalada, entre otras, LA COMISIÓN adoptará la Decisión

Así mismo, cuando se hace referencia a ANEPM, puede tratarse de actuaciones u

Hecha la anterior precisión se debe señalar que si bien es cierto EL CONSORCIO

EL CONTRATO Y LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN.

En el numeral 1.5 de las Condiciones Generales de los DDL se señaló: “Los

En el numeral 1.1.1.1 de la Sección VII de las Condiciones Generales de los

los Cronogramas y los demás documentos que se enumeran en el Convenio o en la

Adicionalmente, durante el proceso de licitación los interesados formularon

En el presente caso tenemos que ninguna de las partes ha alegado la falta de

“2.2. En consecuencia, para decirlo sin ambages, ciertas peculiaridades de los

otras más que caracterizan la contratación de esa especie, se decía, le imprimen, a

Para no ahondar en fatigosas y complejas disquisiciones, que no vienen al caso, sea

Igualmente, como los contratos de adhesión presuponen un alto grado de confianza

Es palpable, entonces, que las disposiciones contractuales deberán comprenderse

La regla de “la prevalencia” confiere preponderancia a la condición particular o

Y también lo que la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil-, con

“5.- Cobran relevancia las anteriores precisiones cuando la razón de ser de la

están afectados por múltiples situaciones y aspectos, que repercuten en la forma

Esta Corporación, en fallo de 24 de julio de 2012, exp. 2005-00595-01, resaltó que

idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito,

“2.4. La interpretación del contrato.

La labor hermenéutica de las estipulaciones contractuales, se hace particularmente

En lo atinente a la interpretación de los convenios mercantiles, en virtud de la

Aquel ha sido el criterio de esta Corporación, el cual expuso entre otras, en la