LAUDO ARBITRAL

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE

COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P.

contra

LA NACION - MINISTERIO DE COMUNICACIONES

Bogotá Distrito Capital, dieciséis (16) de abril de dos mil ocho (2008).

Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por

la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por los
árbitros Weiner Ariza Moreno, Presidente, Juan Pablo Cárdenas Mejía y
Jorge Enrique Ibáñez Najar, con la Secretaría de Fernando Pabón
Santander, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve
las diferencias contractuales surgidas entre COLOMBIA MOVIL S.A.
E.S.P., parte convocante, y LA NACION- MINISTERIO DE
COMUNICACIONES, parte convocada.

El presente laudo se profiere en derecho.

1
 PRIMERA PARTE: ANTECEDENTES DEL PROCESO.

I. CONFORMACION DEL ARBITRAJE Y DESARROLLO DEL

TRAMITE PRELIMINAR.

1. El día 22 de mayo de 2006, la sociedad COLOMBIA MOVIL S.A.

E.S.P, en lo sucesivo, la convocante o Colombia Móvil y LA NACIÓN-
MINISTERIO DE COMUNICACIONES, en lo sucesivo, la convocada o
el Ministerio, celebraron los contratos de concesión Nos. 007, 008 y
009.

2. Las partes acordaron pacto arbitral en la cláusula vigésima séptima

de dichos contratos, estipulación contractual que fue reemplazada
por la cláusula sexta del Modificatorio No. 01 y cuyo contenido es el
siguiente:

“CLÁUSULA SEXTA.- La Cláusula Vigésima Séptima Quedará así:

CLÁUSULA SÉPTIMA. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.-

CLÁUSULA COMPROMISORIA.- Las controversias relativas a la celebración,

ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato que no
puedan ser resueltas directamente por las partes, las someterán a la decisión de
un Tribunal de Arbitramento. El Tribunal estará integrado por 3 miembros y su
fallo será en derecho; el modo de su designación y su funcionamiento se
someterá a las disposiciones legales vigentes.

Las obligaciones de las partes, contenidas en las cláusulas cuarta y quinta

respectivamente del contrato de Concesión, serán de obligatorio cumplimiento
en todo momento durante la vigencia del contrato, inclusive durante el tiempo

2
 que estén resolviendo las disputas o diferencias surgidas entre las partes.”

3. El 22 de mayo de 2006, con fundamento en la cláusula transcrita,

Colombia Móvil, mediante apoderado judicial designado para el
efecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitraje pactado, con
el objeto que se efectuaran las declaraciones y condenas que se
transcriben posteriormente.

4. El 28 de junio de 2006, en las instalaciones de la Cámara de

Comercio de Bogotá, las partes, por común acuerdo, designaron
como árbitros para integrar el tribunal a los doctores Weiner Ariza
Moreno, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Jorge Enrique Ibáñez Najar.

5. Mediante comunicaciones que obran a folios 143, 144 y 150 del

Cuaderno Principal 1, los árbitros aceptaron la designación que les
fue hecha.

6. El 9 de agosto de 2006, se llevó a cabo la audiencia de instalación

del Tribunal de Arbitraje, en la que se designó como Presidente al
doctor Weiner Ariza Moreno y al doctor Fernando Pabón Santander
como Secretario. Por auto de 9 de agosto de 2006, Acta No. 1, el
Tribunal admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral
presentada por la parte convocante.

7. El 31 de agosto de 2006, se notificó personalmente a la parte

demandada el auto admisorio y de la demanda y sus anexos se
surtió el traslado por el término legal de diez (10) días hábiles.

8. El 13 de septiembre de 2006 la parte convocada, mediante apoderado

3
 judicial designado para tal efecto, contestó la solicitud de
convocatoria y demanda arbitral.

9. El 15 de septiembre de 2006, se fijó en lista, por el término legal de

cinco (5) días hábiles y para los efectos del artículo 429 del Código
de Procedimiento Civil el escrito de contestación de la demanda en el
que propuso excepciones de mérito la convocada.

10. El 22 de septiembre de 2006, la parte convocante, por conducto de

apoderado judicial y dentro de la oportunidad prevista para tal
efecto, replicó las excepciones propuestas por la parte convocada.

11. El 9 de octubre de 2006 (Acta No.4), se celebró audiencia de

conciliación. Al no haber llegado las partes a ningún arreglo de sus
diferencias, el Tribunal señaló el monto correspondiente a los gastos
y honorarios del Tribunal.

12. El 10 de octubre de 2006, el apoderado de la convocada presentó

escrito atinente a los honorarios y gastos fijados por el Tribunal.

13. El 13 de octubre de 2006, el apoderado de la convocante presentó

escrito en el que manifestó “determinar de modo razonado y
motivado la cuantía de la demanda”.

14. El 18 de octubre de 2006, el señor representante del Ministerio

Público remitió vía fax escrito en el cual manifestó ratificar “la
coadyuvancia al Recurso de Reposición” presentado por la parte
convocada.

4
15. El 19 de octubre de 2006, mediante auto de esa misma fecha (Acta
No. 5), el Tribunal resolvió el recurso de reposición interpuesto
contra el auto de fecha de 9 de octubre de 2006 y confirmó el monto
de los honorarios y gastos del Tribunal fijados en dicha providencia.

16. Oportunamente, esto es, dentro del término previsto en el inciso

primero del artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, la parte
convocante consignó a órdenes del Arbitro Presidente, la totalidad de
las sumas de dinero fijadas por concepto de honorarios de los
árbitros, secretario, gastos de funcionamiento, protocolización y
otros.

17. El 21 de noviembre de 2006 se dio inicio a la primera audiencia de

trámite, en la cual el Tribunal declaró su competencia. En dicha
diligencia el apoderado de la convocada interpuso recurso de
reposición contra el auto que declaró la competencia del Tribunal
para conocer de este asunto y acompañó un escrito con un resumen
de sus argumentos. De dicho recurso se dio traslado a la convocada
y al representante del Ministerio Público.

18. El 1º de diciembre de 2006, el Tribunal resolvió el recurso de

reposición interpuesto por el apoderado de la convocada y confirmó
en su totalidad el auto de competencia del Tribunal para conocer de
este asunto. En esa misma fecha el Tribunal profirió el auto que
decretó las pruebas del proceso.

5
II. SINTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA.

1. Hechos en que se fundamenta la demanda.

Los hechos que la convocante consigna en la demanda se sintetizan de

la siguiente manera:

1.1. Mediante Resolución 857 del 3 de julio de 2002, el Ministerio de

Comunicaciones en desarrollo de las funciones asignadas en la
Ley 555/00, abrió la licitación pública No. 002 de 2002, cuyo
objeto consistió en otorgar en concesión los servicios de PCS,
“para las concesiones iniciales referidas en el artículo 11 de Ley
555/00”.

1.2. En la minuta de contrato de concesión contenida en el Anexo

del Pliego de Condiciones de dicha licitación, en la CLAUSULA
TERCERA, correspondiente a las contraprestaciones de carácter
económico que el concesionario se obligaba a reconocer y
pagar por la concesión, se señaló lo siguiente:

“3.2 Pago condicionado por valor por tiempo: El concesionario se

obliga, por el término de treinta y seis (36) meses contados a partir del mes
siguiente al de la firma del presente Contrato, a pagar mensualmente al
Tesoro Nacional la cantidad que arroje la fórmula que más adelante se
establece siempre y cuando durante el mes inmediatamente anterior el
Ministerio no haya conferido una nueva concesión para la explotación de los
servicios de telefonía móvil en la misma Área objeto de este Contrato
distinta de las concesiones adicionales en la banda F ordenadas por el
Consejo Nacional de Política Económica y Social- CONPES en el documento -
3202 del 22 de octubre de 2002. Se entenderá que no ha habido nueva
concesión cuando el nuevo concesionario sea el mismo Concesionario, la
controlante del Concesionario, cualquier entidad sujeta a su control o que
esté bajo control común con el Concesionario. Por consiguiente, la
obligación condicional del Concesionario aquí regulada cesará de manera

6
 definitiva a partir del acaecimiento de la condición antes establecida aunque
los pagos mensuales ya causados se entenderán como definitivos. El
concesionario declara que con la extinción de la obligación antes referida
quedará compensado íntegramente y, por lo tanto, carecerá de acción
alguna contra la Nación- Ministerio de Comunicaciones por razón del
otorgamiento de una nueva concesión dentro del Área objeto de este
Contrato que ocurra antes del vencimiento del plazo de treinta y seis (36)
meses aquí establecido”.

1.3. Dentro de las “DEFINICIONES”, contenidas en el pliego de

condiciones de la licitación en análisis, el numeral 1.49 precisó:

“1.49 Valor por Tiempo.

Es el equivalente al cuarenta y cinco por ciento (45%) del Valor Ofrecido que
los Concesionarios deben entregar a la Fiducia y a la cual la Nación –
Ministerio de Comunicaciones se hace acreedor por cuotas mensuales iguales
mientras no haya habido otorgamiento de una nueva licencia para servicios
de telefonía móvil en el Área objeto del Contrato de Concesión respectivo
distinta de las concesiones adicionales en la banda que ordenó adelantar el
Consejo Nacional de Política Económica y Social durante el año 2003 en el
documento 3202 del 22 de octubre de 2002. Se entenderá que no ha habido
nueva licencia cuando el nuevo concesionario sea el mismo Adjudicatario, la
controlante del Adjudicatario, cualquier entidad sujeta a su control o que
esté bajo control común con el Adjudicatario. El valor por Tiempo es parte
del Valor Ofrecido y, junto con éste, forma parte del precio por la concesión”.

1.4. Adicionalmente, en el Capítulo 4 del Pliego, correspondiente a

la verificación de requisitos y audiencia de subastas, se
consagró en el numeral 4.10 lo que se transcribe:

“4.10 Del valor por Tiempo.

El valor por Tiempo hace parte del Valor Ofrecido y, por lo tanto, de las
Posturas. El Valor por Tiempo corresponde al cuarenta y cinco por ciento
(45%) del Valor Ofrecido. La cantidad así determinada deberá ser entregada
por el Concesionario en la Fiducia a más tardar en la fecha en que efectúe el
pago del Valor Ofrecido con que resultó Adjudicatario. La Fiducia tendrá
como beneficiario a La Nación-Ministerio de Comunicaciones quien se hará
acreedor al pago de una treinta y seisava (1/36) parte del valor del
patrimonio autónomo al vencimiento de cada mes calendario en que éste
acredite que no ha habido otorgamiento de concesión adicional de servicios
de telefonía móvil en el Área objeto del Contrato de Concesión distinta de las

7
 concesiones adicionales en la banda F que ordenó adelantar el Consejo
Nacional de Política Económica y Social durante el año 2003 en el documento
3202 del 22 de octubre de 2002. Se entenderá que no ha habido concesión
adicional cuando el nuevo concesionario sea el mismo Adjudicatario, la
controlante del Adjudicatario, cualquier entidad sujeta a su control o que
este bajo control del adjudicatario. Se firmarán tantas Fiducias como Áreas
adjudicadas independientemente que el Adjudicatario haya sido el mismo y,
por lo tanto, serán tratadas en forma independiente. El adjudicatario está en
libertad de escoger a la sociedad fiduciaria siempre y cuando ella sea una
entidad financiera debidamente constituida y autorizada para operar en
Colombia que no se encuentre en cesación de pagos o intervenida a través
de toma de posesión para administrar. El textos de la Fiducia aparece como
Anexo No 109, el cual podrá ser complementado por la partes, por ellas no
podrán modificar, variar, excluir o contradecir, ninguna de las disposiciones
incluidas en dicho texto. En todo caso, se entenderá que de presentarse
cualquier contradicción entre las cláusulas originales de la minuta de la
Fiducia contenida en el Anexo No 10 y las cláusulas que se introduzcan
posteriormente por las partes, aplicaran las cláusulas originales, las cuales
primaran y prevalecerán sobre las cláusulas que las partes hayan introducido
posteriormente.

Por su parte, el cincuenta y cinco por ciento (55%) del Valor Ofrecido
corresponde al primer pago del “pago inicial” de la concesión a que se refiere
el artículo 9, numeral 8 de la Ley 555 de 2000, que se pagará de
conformidad con lo dispuesto en el Contrato de Concesión”.

1.5. El 20 de enero de 2003, mediante Resolución No 034 expedida

por el MINISTERIO DE COMUNICACIONES, se adjudicó la
Licitación Pública 002 de 2002 a COLOMBIA MÓVIL S.A.
“PROMESA DE SOCIEDAD”.

1.6. El 3 de febrero de 2003 se suscribieron entre el MINISTERIO

DE COMUNICACIONES y COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. los
contratos de concesión Nos 007, 008 y 009 para la Prestación
de Servicios PCS.

La cláusula tercera de los contratos No 007, 008 y 009 del 3 de

febrero de 2003 anteriormente señalados, indicaba a la letra:

“CLAUSULA TERCERA. CONTRAPRESTACIONES ECONOMICAS.- Las

8
 siguientes son las contraprestaciones de carácter económico que el
Concesionarios se obliga a reconocer y pagar por la concesión objeto de este
Contrato:

3.1 Pago inicial: El Concesionario se obliga a pagar al Tesoro Nacional la

suma de Veinticinco Millones Doscientos Setenta y Ocho Mil Dólares (US $
25.278.000) como pago inicial por la Concesión1. La cancelación de este
monto la efectuará el Concesionarios dentro de los veinte (20) días
siguientes al de la firma del presente Contrato.

A más tardar con cinco (5) días de antelación a la fecha en que debe
efectuarse el pago el Ministerio informará al Concesionario la moneda de
pago y la cuenta del Tesoro Nacional en la cual debe efectuarse. En la
determinación de la moneda de pago el Ministerio considerará las normas
cambiaras vigentes. En el evento que el pago se ordene en Pesos el valor se
determinará convirtiendo el monto a pagar a la Tasa Representativa del
Mercado del día anterior al pago.

3.2 Pago condicionado por valor por tiempo: El concesionario se obliga

por el término de treinta y seis (36) meses contados a partir de mes
siguiente al de la firma del presente Contrato, a pagar mensualmente al
Tesoro Nacional la cantidad que arroje la fórmula que más adelante se
establece siempre y cuando durante el mes inmediatamente anterior el
Ministerio no haya conferido una nueva concesión para la explotación de los
servicios de telefonía móvil en la misma Área de este Contrato distinta de
las concesiones adicionales en la banda F ordenadas por el Consejo Nacional
de Política Económica y Social – CONPES en el documento 3202 del 22 de
octubre de 2002. Se entenderá que no ha habido nueva concesión cuando el
nuevo concesionarios sea el mismo Concesionarios, la controlante del
Concesionario, cualquier entidad sujeta a su control o que este bajo control
común con el Concesionarios. Por consiguiente, la obligación condicional del
Concesionario aquí regulada cesará de manera definitiva a partir del
acaecimiento de la condición antes establecida aunque los pagos mensuales
ya causados se entenderán como definitivos. El concesionario declara que
con la extinción de la obligación antes referida quedará compensado
integralmente y, por lo tanto, carecerá de acción alguna contra la Nación-
Ministerio de Comunicacii0ones por razón del otorgamiento de una nueva
concesión dentro del Área objeto de este Contrato que ocurra antes del
vencimiento del plazo de treinta y seis (36) meses aquí establecido”.

1.7. Apunta la demanda que en dicha cláusula se consignó

convencionalmente entre las partes que si el Ministerio confería
una nueva concesión para la explotación de la telefonía móvil,

1
La cifra que se cita en el Contrato de Concesión No. 008 de 2003 es de US
$5.445.000 y la que se estipula en el Contrato de Concesión No. 009 de 2003 es de US
$77.000. En lo demás la redacción es idéntica en este numeral.

9
 en la misma área objeto de los contratos, la obligación del
Concesionario de realizar al Tesoro Nacional el pago mensual,
según lo indicase la formula señalada en el acuerdo, cesaría de
manera definitiva, a partir del acaecimiento de dicha condición.

1.8. Agrega la demanda que, posteriormente, los operadores

concesionarios de Telefonía Móvil Celular (TMC) empezaron a
requerir al MINISTERIO DE COMUNICACIONES para obtener la
asignación de espectro adicional, y argumentaron, entre otras
cosas, que en Colombia los servicios de mensajes cortos de
texto y los servicios de banda ancha estaban comenzando a
tener un nivel de aceptación creciente dentro de los usuarios,
que en conjunto con la alta demanda de líneas celulares y el
incremento en el tráfico sobre la red, hacía necesario contar
con mayor cantidad de espectro.

1.9. En respuesta de lo anterior, en octubre de 2004 el MINISTERIO

DE COMUNICACIONES hizo una propuesta pública de
reglamentación para el otorgamiento de espectro adicional, que
fue fijada para comentarios en su Página Web en Octubre de
2004, estableciéndose como fecha límite para comentarios, el
21 de octubre de 2004.

1.10. Agrega la demanda que empresas de telecomunicaciones

pusieron de manifiesto abierta y explícitamente al Ministerio de
Comunicaciones que tal medida afectaba su posición
contractual, desbalanceaba el mercado, creaba circunstancias
inequitativas y menoscababa los intereses públicos que

10
 representan.

1.11. El Ministerio de Comunicaciones expidió el Decreto 4234 del 16

de diciembre de 2004, por medio del cual estableció las
condiciones y determinó el procedimiento para otorgar espectro
adicional a los operadores de servicios de telefonía móvil
prestados a través de gestión directa o indirecta.

1.12. Por solicitud expresa de los operadores concesionarios de

Telefonía Móvil Celular, el MINISTERIO DE COMUNICACIONES
les otorgó el espectro adicional mediante Resoluciones Nos.
002720 de 2004 y 508 de 2005.

1.13. Como consecuencia de lo anterior, a dichos operadores les fue

asignada banda adicional (1877,5 a 1885 Mhz y de 1957,5 a
1965 Mhz), en primera instancia, el 30 de diciembre de 2004, a
los concesionarios COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL
OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A - OCCEL SA. y EMPRESA
REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA COSTA
ATLANTICA S.A. CELCARIBE SA., “para su explotación y uso
durante la vigencia de las concesiones, en la prestación del
Servicio de Telefonía Móvil Celular, en la RED A”.

1.14. De igual forma, agrega la demanda que, mediante la

Resolución 508 del 28 de marzo de 2005, el Ministerio le asignó
las bandas de frecuencia 1870,00 MHz a 1877,50 MHz y de
1950,00 MHz a 1957,50 MHz al concesionario Telefónica
Móviles Colombia S.A. (MOVISTAR).

11
1.15. Añade la demanda que como consecuencia de la asignación
adicional ya comentada, el Ministerio de Comunicaciones
procedió a modificar, para adicionar, los contratos de concesión
suscritos con cada una de las firmas anteriormente reseñadas.

1.16. Mediante las comunicaciones de fechas 29 de diciembre de

2004, 28 de junio y 29 de agosto de 2005, COLOMBIA MÓVIL le
manifestó expresamente al Ministerio su inconformidad con las
decisiones adoptadas por dicha entidad, por haber generado
condiciones de desigualdad en la competencia del mercado,
poniéndola en condiciones de desventaja, y solicitó la cesación
para el Concesionario de la obligación de pago de valor
condicionada por el tiempo, en aplicación de la cláusula 3.2 de
los contratos de concesión Nos. 007, 008 y 009 de 2003.

1.17. En respuesta a dichas comunicaciones, el Ministerio manifestó

en la comunicación de fecha 4 de febrero de 2005, lo siguiente:

“En este sentido es importante resaltar que el acto de asignación de

espectro adicional no constituye una concesión nueva para la prestación de
servicios PCS. (…)”

1.18. Adicionalmente, señala la demanda que con el nuevo espectro

de 1900 MHz, a los operadores de Telefonía Móvil Celular se les
abre el mercado de los usuarios PCS.

1.19. Agrega la convocante que, la asignación de la banda B de 1900

MHz por parte del MINISTERIO DE COMUNICACIONES, le

12
 permitió a COMCEL asegurar el 62% de participación de
mercado, al eliminar las restricciones tecnológicas que tenía
para crecer, reducir al mínimo las inversiones, maximizar su
infraestructura construida, gestionar altos volúmenes de tráfico
en ciudades, crecer en cobertura de carreteras y zonas rurales,
así como, también, prestar servicios y funcionalidades
adicionales. Igualmente, la mencionada asignación le permitió a
la operación de propiedad de Telefónica de España (MOVISTAR)
en Colombia, desarrollar su red GSM, operar simultáneamente
las tres tecnologías (GSM, CDMA Y TDMA), circunstancias que,
según la demanda, le restaron a COLOMBIA MÓVIL oportunidad
para crecer y lograr alcanzar una participación de mercado y un
tamaño competitivo.

1.20. COLOMBIA MÓVIL envió comunicación el 21 de noviembre de

2005 dirigida a la Directora de Administración de Recursos de
Comunicaciones Ministerio de Comunicaciones, en la que
solicitó espectro de prueba en la banda de 850 MHz, sin que a
la fecha de presentación de la demanda el Ministerio de
Comunicaciones haya dado respuesta a dicha solicitud.

2. Las pretensiones de la demanda.

La convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y

condenas, que el tribunal transcribe textualmente para facilitar las
referencias que se harán en las consideraciones:

“2.1.- PRETENSIONES PRINCIPALES

13
 PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que acaeció la condición establecida en
la cláusula tercera (3ª), numeral 3.2 (“pago condicionado por valor por
tiempo”), de los contratos de concesión del servicio de telefonía PCS Nos. 007,
008 y 009 celebrados entre el MINISTERIO DE COMUNICACIONES y COLOMBIA
MÓVIL S.A. el 3 de febrero de 2003 (uno por cada Área en los que se subdividió
el territorio nacional para la prestación del servicio) y por consiguiente se
extinguió la obligación condicional del Concesionario COLOMBIA MÓVIL S.A. de
pagar mensualmente al Tesoro Nacional la cantidad que arrojaba la fórmula
contractual, allí estipulada, extinción que se produce en el mes enero de 2005,
que corresponde al mes siguiente al de la fecha en el que el Ministerio de
Comunicaciones asignó al Concesionario de Telefonía Móvil Celular COMCEL
espectro adicional, tomado de la banda de PCS de 1900 MHz, para la explotación
de los servicios de telefonía móvil PCS que éste concesionario tenía y tiene en
las mismas áreas de los citados contratos 007, 008 y 009 de 2003.

SEGUNDA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se

condene a la Nación - MINISTERIO DE COMUNICACIONES a reintegrar a
COLOMBIA MÓVIL el valor pagado por ésta en aplicación de la cláusula tercera,
numeral 3.2, de los contratos de concesión Nos. 007, 008 y 009 del 3 de febrero
de 2003, estimado en la cantidad total de $31’468.522,428 (valor que tenía
COLOMBIA MÓVIL en la Fiducia al momento de acaecer la condición de la
cláusula 3.2 de cada uno de los contratos Nos. 007, 008 y 009 y que le fuera
posteriormente entregada al Ministerio de Comunicaciones).

TERCERA PRINCIPAL: Que se ordene a la Nación – MINISTERIO DE

COMUNICACIONES que sobre el valor resultante de la condena que se solicita en
la anterior pretensión segunda, se liquiden, reconozcan y paguen a COLOMBIA
MÓVIL intereses comerciales moratorios, desde el momento en el que
COLOMBIA MÓVIL le exigió al MINISTERIO DE COMUNICACIONES la cesación de
la ejecución de la obligación de pago condicionada al tiempo (Diciembre 29 de
2004), incurriendo en mora ésta entidad. La liquidación de intereses para su
pago deberá aplicarse desde el mes siguiente a aquel en el que se realizó cada
uno de los pagos por parte de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP al MINISTERIO DE
COMUNICACIONES y hasta el mes anterior al pago de la condena por éste.

CUARTA PRINCIPAL: Que se declare que la Nación – MINISTERIO DE

COMUNICACIONES modificó las condiciones de competencia y de mercado en los
Servicios de Telefonía Móvil (TMC y PCS) y con ello, adicionalmente, alteró la
ecuación financiera o equilibrio económico de los contratos 007, 008 y 009 de
2003 celebrados con COLOMBIA MÓVIL, por lo que se está legalmente obligada
a su restablecimiento.

QUINTA PRINCIPAL: que, como consecuencia de la anterior declaración, se

ordene lo siguiente:

5.1.- Condenar a la Nación – MINISTERIO DE COMUNICACIONES a pagar a

COLOMBIA MÓVIL la suma de dinero necesaria, y que surja como probada en el
proceso, para restablecer el equilibrio económico de los contratos citados, desde
el mes de enero de 2005 y hasta la fecha del laudo arbitral, para mantener las
condiciones del momento del surgimiento del contrato.

14
 5.2.- Que, con el mismo objeto de garantizar el equilibrio financiero de los
contratos de concesión Nos. 007, 008 y 009 de 2003, así como de asegurar el
principio de igualdad para la prestación de los servicios de telefonía móvil objeto
de los mismos, pero para el periodo subsiguiente al laudo arbitral y hasta la
terminación de los mismos contratos 007, 008 y 009 de 2003, se revisen y
adecuen sus términos y obligaciones con el fin de equipararlos con las
condiciones que rigen los contratos de concesión de COMCEL y de TELEFONICA
DE ESPAÑA (MOVISTAR), en particular, pero sin limitarse a ello, a la posibilidad
de prestar servicios de Telefonía Móvil Celular (TMC) y de Personal Comunication
System (PCS) con una disponibilidad de 40 MHz de ancho de banda, cada uno,
Para este último efecto es preciso que se le condene al Ministerio de
Comunicaciones, como obligación de hacer, a otorgar a mi demandante (sic)
espectro en la banda de 850 MHz de la siguiente forma, o similar:
A´ - 824 – 825 MHz / 869 – 870 MHz
A´´ - 845 – 846.5 MHz/ 890 – 891.5 MHz
B´B´´- 846.5 – 849 MHz/ 891.5 – 894 MHz

Así mismo se solicita, como parte de esta pretensión y como algunas de las
medidas que deberán adoptarse para alcanzar la finalidad perseguida, que se
prorrogue el término de duración de los contratos de concesión Nos. 007, 008 y
009 de 2003 sin contraprestación alguna y se ajuste – para disminuir o suprimir
– los pagos periódicos trimestrales equivalentes al 5% de los ingresos brutos
que debe hacer COLOMBIA MÓVIL en aplicación de la cláusula tercera, numeral
3.3 de los mismos contratos citados, o se adopte cualquiera otra decisión de
revisión o modificación de los contratos que permita garantizar a futuro el
respeto al equilibrio financiero de los mismos en el referido período y la igualdad
de condiciones con los otros operadores concesionarios de telefonía móvil.

SEXTA PRINCIPAL: Que se condene a la Nación – MINISTERIO DE

COMUNICACIONES al pago de las costas judiciales y agencias en derecho.

SÉPTIMA PRINCIPAL: Que se condene a la Nación – MINISTERIO DE

COMUNICACIONES a reconocer y pagar a COLOMBIA MÓVIL, sobre las sumas
objeto de una eventual condena, intereses comerciales moratorios a partir de los
30 días siguientes a la expedición del laudo arbitral, tal como lo dispone el
artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

2.2.- PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

PRIMERA PRETENSION SUBSIDIARIA. Como pretensión subsidiaria de la

Pretensión Tercera Principal solicitamos que se ordene a la Nación –
MINISTERIO DE COMUNICACIONES a que sobre el valor resultante de la
condena que se solicita en la pretensión segunda principal, se liquiden,
reconozcan y paguen a COLOMBIA MÓVIL intereses remuneratorios equivalentes
al interés bancario corriente, de conformidad con las normas del Código de
Comercio, de lo estipulado en el parágrafo de la cláusula tercera de los contratos
de concesión Nos. 007, 008 y 009 de febrero de 3 de 2003 y del principio
constitucional de la equidad (artículo 230 CN). La liquidación de intereses para
su pago deberá aplicarse desde el mes siguiente a aquel en el que se realizó
cada uno de los pagos por parte de COLOMBIA MÓVIL al MINISTERIO DE
COMUNICACIONES y hasta el mes anterior al pago de la condena por éste.

15
 SEGUNDA PRETENSION SUBSIDIARIA. Como pretensión subsidiaria de la
Pretensión Quinta Principal y también como consecuencia de la declaración
pretendida en la Pretensión Cuarta Principal, se solicita al Tribunal que resuelva
lo siguiente:

a) Condenar a la Nación – MINISTERIO DE COMUNICACIONES a pagar a

COLOMBIA MÓVIL la suma de dinero necesaria, y que surja como probada en el
proceso, para restablecer el equilibrio económico de los contratos de concesión
Nos. 007, 008 y 009 de 2003, desde el mes de enero de 2005 y hasta la fecha
del laudo arbitral, para mantener las condiciones del momento del surgimiento
del contrato.

b) Que, con el mismo objeto de garantizar el equilibrio financiero de los

contratos de concesión Nos. 007, 008 y 009 de 2003, así como de asegurar el
principio de igualdad para la prestación de los servicios de telefonía móvil objeto
de los mismos, pero para el periodo subsiguiente al laudo arbitral y hasta la
terminación de los mismos contratos 007, 008 y 009 de 2003, se condene al
MINISTERIO DE COMUNICACIONES, como obligaciones de hacer, a otorgarle a
COLOMBIA MÓVIL el espectro actualmente disponible en MHz de la banda de
1900 MHz (PCS), que prorrogue el término de duración de los contratos de
concesión Nos. 007, 008 y 009 de 2003 sin contraprestación alguna; y que
ajuste – para disminuir o suprimir – los pagos periódicos trimestrales
equivalentes al 5% de los ingresos brutos que debe hacer COLOMBIA MÓVIL en
aplicación de la cláusula tercera, numeral 3.3 de los mismos contratos citados, o
que adopte cualquiera otra decisión de revisión o modificación de los contratos
que permita garantizar a futuro el respeto al equilibrio financiero de los mismos
en el referido período y la igualdad de condiciones con los otros operadores
concesionarios de telefonía móvil. El Tribunal de Arbitramento deberá ordenar el
equivalente monetario de esas obligaciones, para que el MINISTERIO DE
COMUNICACIONES pueda tener la opción de pagar en dinero esta condena.

TERCERA PRETENSION SUBSIDIARIA. Como pretensión subsidiaria de la

Pretensión Tercera Principal y de la Primera Pretensión Subsidiaria, solicitamos
que se ordene a la Nación – MINISTERIO DE COMUNICACIONES a que el valor
resultante de la condena que se solicita en la Pretensión Segunda Principal, se
actualice con el Índice de Precios al Consumidor (IPC). La actualización de los
valores con el IPC deberá hacerse desde el mes siguiente a aquel en el que se
realizó cada uno de los pagos y hasta el mes anterior al pago de la condena, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 de la ley 446 de 1998.”

3. La contestación de la demanda.

El 13 de septiembre de 2006, la convocada mediante apoderado judicial

designado para tal efecto, presentó escrito de contestación de la
demanda en el que se opuso a las pretensiones de la convocante y se

16
pronunció sobre los hechos relatados por la parte actora. De igual
manera, propuso las excepciones de mérito que denominó:

 “Falta de competencia para pronunciarse sobre actos

administrativos”;

 “Falta de competencia para pronunciarse sobre otros contratos

estatales”;

 “Indebida acumulación de pretensiones”;

 “Indebida acumulación de procesos”;

 “Indebida constitución del Tribunal de Arbitramento”;

 “Definición de nuevo concesionario”;

 “Indebido ejercicio de la acción contractual”;

 “Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento. Aspectos no

transables que no son objeto de decisión de los árbitros.”;

 “Ausencia de daño” y

 “Caducidad”.

4. La réplica a las excepciones de mérito.

El 15 de febrero de 2006, la convocante, dentro del término de traslado

de las excepciones de mérito presentadas por la convocada y de
conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil,
presentó escrito en el que replicó las excepciones propuestas por la

17
convocada y en el que solicitó nuevas pruebas.

III. DESARROLLO DEL TRAMITE ARBITRAL.

1. Pruebas.

1.1. El 1° de diciembre de 2006, tuvo lugar la continuación de la

primera audiencia de trámite, oportunidad en la que el Tribunal
decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron como
se reseña a continuación.

1.2. El 7 de diciembre de 2006, el Tribunal nombró como perito para

que rindiera el dictamen técnico al que se refiere el punto 1.4.1.
del auto de pruebas al ingeniero Mauricio López. En esa misma
fecha se nombró también como perito para que rindiera el
dictamen financiero al que se refiere el punto 1.4.2. del auto de
pruebas al profesor Julio Villareal.

1.3. El 13 de diciembre de 2006, el apoderado de la convocada

presentó escrito en el que manifestó “tachar” a los testigos
solicitados por la parte convocante en los numerales 6.2.1 y
6.2.2 del escrito de la demanda.

1.4. El 14 de diciembre de 2006, se llevó a cabo la diligencia de

posesión de los peritos, en la cual los señores Mauricio López y
Julio Villareal aceptaron la designación que les fue hecha. En esa
misma fecha se recibieron los testimonios de los señores Jairo
Hernán Muñoz Realpe y Didier Alonso Ruiz Lora.

18
1.5. El 11 de enero de 2007, se recibió de parte del Departamento
Nacional de Planeación la respuesta al oficio librado por el
Tribunal.

1.6. El 7 de febrero de 2007 se recibió comunicación fechada el 29

de enero de 2007 del Ministerio de Comunicaciones atinente a
los documentos solicitados por el Tribunal mediante oficio
01/06.

1.7. El 26 de febrero de 2007, se recibieron documentos remitidos

por el Ministerio de Comunicaciones en respuesta al oficio
librado por el Tribunal.

1.8. El 27 de febrero de 2007, el perito técnico presentó escrito en el

que solicitó prórroga del plazo para rendir el dictamen a su
cargo.

1.9. El 2 de marzo de 2007, el perito financiero remitió igualmente

escrito en el que solicitó prórroga del plazo para rendir el
dictamen a su cargo.

1.10. El 15 de marzo de 2007, el Tribunal prorrogó el término para

que los peritos técnico y financiero rindieran su dictamen.

1.11. El 16 de abril de 2007, el perito financiero entregó en la

Secretaría el dictamen pericial que le fue encomendado por el
Tribunal. Al día siguiente, esto es, el 17 de abril de 2007, el

19
 perito técnico hizo lo propio con el peritaje a su cargo.

1.12. Surtido el traslado de dichos peritajes, dentro de la oportunidad

conferida para el efecto, las partes presentaron escritos con
solicitudes de aclaraciones y complementaciones a las pericias
técnica y financiera rendidas en el proceso.

1.13. El 9 de julio de 2007, los peritos técnico y financiero

presentaron sendos escritos con las respuestas a las solicitudes
de aclaraciones y complementaciones decretadas por el Tribunal
mediante providencia de 6 de junio de 2007.

1.14. El 16 de julio de 2007, se dio traslado a las partes de los

escritos de aclaraciones y complementaciones de los peritajes
técnico y financiero, por el término legal de tres (3) días.

1.15. El 10 de agosto de 2007, el apoderado de la convocante

presentó sendos escritos en los que manifestó objetar por error
grave los peritajes financiero y técnico rendidos en el proceso.

1.16. El 17 de agosto de 2007, se dio traslado a la parte convocada

por el término legal de tres (3) días, de los escritos de
objeciones a los peritajes financiero y técnico presentados por la
convocante.

1.17. El 29 de agosto de 2007, el apoderado de la parte convocada

presentó escrito en el que se refirió a las objeciones por error
grave a los dictámenes periciales presentada por la convocante.

20
1.18. El 18 de septiembre de 2007, el apoderado de la convocante
presentó memorial con referencia “informe y prueba posible
impedimento de los Peritos Técnico y Financiero que explica
dictamen pericial desprovisto de imparcialidad.”

1.19. El 20 de septiembre de 2007, el apoderado de la convocada

presentó escrito en el que se opuso a aquel que fue presentado
por la convocante, al que se refiere el punto anterior.
Igualmente, los días 21 y 24 de septiembre, los peritos técnico y
financiero, en su orden, presentaron escritos atenientes al
memorial presentado el 18 de septiembre por la convocada.

1.20. El 10 de octubre de 2007, la Jefe Asesora Jurídica del Ministerio

de Comunicaciones presentó escrito con la siguiente referencia:
“Envío documentación solicitada en Auto del 12 de septiembre
de 2007.”

1.21. El 30 de noviembre de 2007, el apoderado de la convocante

presentó escrito al que acompañó el Informe elaborado por
Global Telecomunications & Investment Group LLC.

1.22. El 4 de diciembre de 2007, se recibió oficio emanado de la Jefe

Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Comunicaciones con el
que remitió documentación relacionada con su escrito 01683 de
10 de octubre de 2007.

21
2. Alegatos de conclusión.

Concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas

decretadas por el Tribunal, el 10 diciembre de 2007 se surtió audiencia
en la que ambas partes presentaron sus alegaciones finales y
entregaron al Tribunal los resúmenes escritos que obran en los autos.

De igual manera, el señor agente del Ministerio Público rindió su

concepto de manera escrita y los principales contenidos de dicho
concepto se sintetizan de la siguiente manera.

 Respecto de la competencia del Tribunal.

En su escrito, el señor Procurador citó varios acápites de la Sentencia C-

1038 de 2002 de la Corte Constitucional, para sostener que la
competencia está delimitada por la voluntad de las partes, y que en
caso presente, el 6 de octubre de 2005, Colombia Móvil y el Ministerio
de Comunicaciones, a través del contrato modificatorio No. 01,
reformaron los contratos de concesión Nos. 007,008 y 009 de 2003, y
reemplazaron la cláusula vigésima séptima de cada uno de los
contratos, que contiene el pacto arbitral.

 Respecto de la procedencia del equilibrio económico.

En este punto, el agente especial del Ministerio Público invocó dos

conceptos para determinar la procedencia del reconocimiento del
desequilibrio económico alegado por la parte convocante:

22
-Concepto Legal: sostiene el Ministerio Público que el concepto legal se
encuentra definido por el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 según el
cual:

“En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre

derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según
el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a
quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las
medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre
cuantía, condiciones y formas de pago de gastos adicionales, reconocimientos de
costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a
las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.
En todo las, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren
la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en
la siguiente vigencia de que se trate”.

- Concepto doctrinal: En este sentido, el Procurador invoca la doctrina

pertinente para sostener la necesidad de restablecer el equilibrio
económico de un contrato estatal, cuando aquel se ha quebrantado.

Así mismo aduce que el equilibrio financiero busca que las prestaciones
pactadas mantengan el resultado económico que cada una de las partes
tuvo en cuenta al momento de contratar, y que este depende de dos
teorías jurisprudenciales.

 El hecho del príncipe o factum principis

Afirma el Ministerio Público que la doctrina lo define como aquellas

medidas administrativas generales de tipo imperativo, que aunque no
modifiquen el objeto del contrato, repercuten en él, y generan un daño
especial al contratista al tornar el contrato más oneroso para este
último, sin culpa de éste, lo que da lugar a la compensación y a la

23
aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial.

Respecto a este punto, aduce que la doctrina y la jurisprudencia

francesa sostienen que el hecho del príncipe se configura cuando la
resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratrante emana de
la misma autoridad pública que celebró el contrato, lo que genera
responsabilidad contractual de la administración sin culpa, lo anterior se
justifica en la ausencia de imputación del hecho que causó el perjuicio
cuando este proviene de la ley, toda vez que el autor del acto puede ser
distinto de la administración contratante.

Sostiene la Procuraduría que en el caso sub—examine no opera esta

figura por cuanto los actos mencionados en la demanda no causaron
desequilibrio financiero para la convocante, por lo que no sería factible
la imputación de un eventual daño al Ministerio de Comunicaciones.

 Teoría de la Imprevisión.

Con relación al análisis conceptual de esta teoría y a su aplicación en el

caso sub—judice, manifiesta el Ministerio Público que para su operancia
deben existir tres requisitos: ausencia de un hecho exógeno a las
partes, que ese hecho altere en forma extraordinaria la ejecución del
contrato y que no fuere razonablemente previsible por los
cocontratantes al momento de celebración del contrato.

Precisa también que si el hecho es razonablemente previsible, se torna

improcedente la aplicación de la teoría de la imprevisión, debido a que
se estaría frente a un hecho imputable a la negligencia o falta de

24
diligencia de una de las partes contratantes y en consecuencia hace
nugatoria la posibilidad de cualquier tipo de compensación.

Para la Procuraduría esta teoría resulta igualmente inaplicable en el

presente asunto, toda vez que resultaba previsible para el contratista
considerar que en cualquier momento se podían expedir medidas como
las adoptadas y que la convocante tuvo oportunidades para prever esa
situación, cosa que —según el agente del Ministerio Público— no hizo.

 Análisis probatorio.

El Ministerio Público expone en su concepto una valoración de las

pruebas existentes al interior del expediente, de la siguiente manera:

- Testimoniales: afirma que el testimonio del señor Didier Alonso Ruiz

Lora, economista de Colombia Móvil, arrojó confusión en cuanto a la
existencia del desequilibrio económico en el desarrollo de los contratos
de concesión que se discuten y que a su vez, las manifestaciones
sostenidas por el testigo Jairo Hernán Muñoz Realpe evidencian que lo
realmente pretendido era una nueva concesión, sin que su testimonio
demuestre la ocurrencia de un desequilibrio económico en la ejecución
de dichos contratos.

- Dictamen Pericial Técnico: afirma el Procurador que del análisis

efectuado por el perito técnico, no se desprende que las pretensiones de
la demanda deban prosperar, toda vez que no queda demostrado
deterioro o quebrantamiento del equilibrio financiero del contrato.

25
- Dictamen Pericial Financiero: considera el señor Procurador que al
concluir el perito financiero que el Ministerio de Comunicaciones cumplió
con las obligaciones contenidas en los contratos, las pretensiones de la
demanda no pueden prosperar, sobre todo en lo relacionado con el
desequilibrio financiero.

Concluye el Ministerio Público que las pretensiones de la demanda no

deben prosperar, toda vez que no se demostró rompimiento en la
igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones de las partes
vinculadas por los contratos celebrados entre ellas, de conformidad con
lo ordenado por el artículo 27 de la Ley 80 de 1993.

En este orden de ideas, y atendiendo a que la relación procesal

existente en el presente caso se configuró regularmente y en su
desarrollo no se incurrió en defecto alguno que imponga la aplicación al
artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, por tener virtualidad
legal para invalidar lo actuado y no haber sido saneado, corresponde
ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida por las partes
a arbitraje, de acuerdo con las consideraciones que se consignan en el
siguiente aparte.

SEGUNDA PARTE: CONSIDERACIONES.

I. CUESTIONES PRELIMINARES.

1. Las objeciones por error grave a los peritajes.

Dentro de la oportunidad legal el apoderado de la parte demandante

26
objetó por error grave los dictámenes presentados por los peritos en el
presente proceso. Procede entonces el tribunal a examinar dichas
objeciones.

Para este efecto considera pertinente recordar el Tribunal que sobre el

concepto de error grave ha señalado la Corte Suprema de Justicia
(sentencia del 12 de agosto de 1997. Radicación 4533) reiterando
jurisprudencia anterior:

“…‘si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben
poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o
magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la
diligencia con intervención de otros peritos’ (G.J. Tomo LII, pág 306) pues lo
que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros
defectos imputables a un peritaje, ‘es el hecho de cambiar las cualidades propias
del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene, o tomar como
objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que
es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto,
necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las
conclusiones que de ellos se deriven.”

Igualmente en auto de septiembre 8 de 1993 (Expediente 3446),

reiterando jurisprudencia anterior expresó:

“…las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238
del Código de Procedimiento Civil “... no pueden hacerse consistir en las
apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una
vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por
error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar
simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni
aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el
juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un
criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a
otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de
fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ... “ (G. J. tomo
LXXXV, pág. 604).”

Partiendo del anterior marco conceptual es entonces procedente analizar

27
las objeciones por error grave formuladas.

1.1. Objeciones al dictamen pericial de Mauricio López Calderón.

Señala la demandante que al contestar la solicitud de aclaraciones que

se le hizo al perito técnico en relación con la situación existente en
materia de atribución de frecuencias con anterioridad al mes de octubre
de 2004, el perito se limita a sustituir la atribución que antes indicaba
en su dictamen como de TMC y su respectiva observación, anotando que
la banda 1870 – 1885 es coincidente con las atribuciones generales de
la UIT y que la banda 1950 – 1965 es atribución secundaria de móviles
satelitales. Advierte el demandante que el grave error del perito consiste
en omitir ilustrar al Tribunal sobre las resoluciones 1512 del 12 de
octubre de 2001 y 908 del 1 de julio de 2003, pues en la primera de
dichas resoluciones se expresó que: “En el rango de frecuencias
comprendido entre 1710 y 2200 MHz no se otorgaran nuevos permisos
para el uso del espectro radioeléctrico hasta que el Ministerio de
Comunicaciones atribuya el espectro radioeléctrico necesario para las
nuevas concesiones adicionales de PCS a las que hace referencia el
artículo 12 de la Ley 555 de 2000”, y en la segunda resolución se
resolvió que: “En los rangos de frecuencias comprendido entre 1710 y
2025 MHz, diferentes a las bandas atribuidas en el artículo 1º de esta
resolución y a la banda entre 1910 MHz y 1920 MHz, atribuida para
Acceso Fijo Inalámbrico, no se otorgaran nuevos permisos para el uso
del espectro radioeléctrico hasta que el Ministerio de Comunicaciones
atribuya el espectro radioeléctrico adicional necesario para la
introducción de las Telecomunicaciones Móviles Internacionales, IMT –
2000 (…)”. Por lo anterior señala que de no haber existido la omisión se
“habría despejado por completo cualquier duda respecto a la

28
improbabilidad de que antes de octubre de 2004 se le asignara espectro
en la banda 1710 – 2025 a nadie que no llegara a ser un operador de
PCS”. Agrega que los desarrollos del dictamen que omiten las
disposiciones reglamentarias transcritas están contaminados por el
error. En su opinión lo menos que ha debido hacer el perito es señalar
que hasta octubre de 2004, no estaba prevista la asignación de espectro
en la banda 1900 mhz a los operadores de TMC sino la asignación de
espectro a las concesiones adicionales de PCS”.

Sobre el particular considera el Tribunal:

Al perito se le solicitó en la aclaración a que se refiere la objeción por

error grave lo siguiente:

“En el Dictamen Pericial el señor perito nos ilustra sobre la “atribución primaria”
de la banda de 1900MHz, de conformidad con las facultades de administración y
gestión del Ministerio de Comunicaciones considerando sus atribuciones a 2006
(páginas 18 y 23). Dado que las diferencias cuya solución se le ha encomendado
al H. Tribunal involucran la situación existente con anterioridad al mes de
octubre de 2004, se solicita al señor perito reflejar esa misma ilustración de
atribución primaria de la banda 1900MHz para la época previa a octubre de
2004.”

Sobre el particular el perito expresó:

“Respuesta

“Tal como se indicó en el informe de pericia, las atribuciones generales

aplicables a la región 2 de las Américas conforme al Reglamento de
Radiocomunicaciones de la UIT son las siguientes:”

Transcribe entonces el perito un cuadro con dichas atribuciones

generales y agrega:

29
 “Como quedó consignado en el informe de pericia, las atribuciones realizadas
hasta finales de 2006 por parte del Ministerio de Comunicaciones en la “banda
de 1900MHz”, eran las siguientes:

Presenta el perito un cuadro con las atribuciones realizadas hasta finales

de 2006 por parte del Ministerio.

Finalmente agrega el perito:

“Ahora bien, conforme a la pregunta de la convocante, al excluir las atribuciones

realizadas con posterioridad al mes de octubre de 2004 se obtiene la siguiente
tabla:

…” (Dicha tabla se transcribe en acápite posterior de esta providencia).

“La diferencia entre las dos tablas anteriores se refiere a la atribución de las
bandas de 1870 a 1885 MHz y 1950 a 1965MHz.”

Como se aprecia, el perito contestó lo que se preguntó sin que se haya

demostrado que cambió las cualidades propias del objeto examinado o
sus atributos o haya tomado como objeto de estudio una cosa
fundamentalmente distinta.

El hecho de que el perito no haya hecho relación a los artículos de las

resoluciones que cita el objetante no acredita el error grave, pues al
mismo no se le preguntó sobre el alcance o contenido de dichos
artículos.

Por tal razón la objeción no prospera.

1.2. La objeción por error grave al dictamen financiero.

1.2.1. Primer error: el porcentaje de crecimiento de los usuarios

de telefonía móvil correspondiente a Colombia Móvil.

30
Expresa la parte demandante que en el documento entregado por el
señor perito el 16 de abril de 2007 (página 80), se muestra que para
diciembre de 2004, cuando el Ministerio le asignó espectro de la banda
de 1900 MHz a los operadores de telefonía móvil celular (TMC), el
número total de usuarios de telefonía móvil era de 10.400.578 y que
para el 1 de octubre de 2006, o sea apenas veintiún (21) meses
después de esa asignación de espectro, el número total de usuarios
había crecido a 29.762.715, o sea 19.362.137 más. Es decir, en 21
meses crecieron casi dos (2) veces la cantidad de usuarios que habían
logrado captar durante los doce (12) años. Advierte que la cantidad de
752.275 usuarios, estimada por el señor perito financiero como el
agregado del mercado o crecimiento adicional que podría explicarse “en
parte” como consecuencia del mercado adicional, era una cifra muy
baja. Afirma entonces que existe un error muy grave en su
manifestación indicativa de que el análisis de varianza no puede concluir
que la asignación de espectro adicional afectara a COLOMBIA MÓVIL y
que el resultado obtenido no es contundente ni se explica en su
totalidad con la asignación de espectro adicional. Para ello señala que “si
la condición para que los operadores de TMC pudieran acceder a la
asignación de espectro adicional era que lo necesitaran y sucede luego
de que les asignen ese espectro (casi inmediatamente), un crecimiento
del 200%, pasando de 10 a 30 millones de usuarios, ¿no constituye un
grave error concluir que esa asignación de espectro no afectó al único
operador de telefonía móvil que podía crecer sin necesidad del mismo y
qué el crecimiento que lograron los operadores que si necesitaban de la
asignación de espectro para poder crecer, lo alcanzaron por otras causas
diferentes a la asignación de espectro adicional?”. Por lo anterior

31
sostiene que aceptar que sólo el 3.8% del crecimiento total de los
usuarios de telefonía móvil, o sea 752.275 del total de 19.362.137
usuarios, obedeció a la asignación de espectro, es de por si bastante
pobre considerando que los dos (2) operadores a los que se les asignó lo
solicitaron para expandir su capacidad copada. Advierte que explicar que
la cifra carece de contundencia y explicación y que los análisis realizados
no concluyen que se afectara al único operador que no tenía sus redes y
su capacidad saturada, constituye grave error.

En relación con este punto observa el Tribunal que para que prospere la
objeción por error grave la parte que lo invoca tiene la carga de
demostrar el error y su gravedad, esto es el yerro en que incurrió el
perito, y su carácter enorme. En el presente caso no encuentra el
Tribunal demostrado dicho error. En efecto el perito hace referencia al
crecimiento del mercado de telefonía móvil y después afirma:

“Por lo tanto ese crecimiento adicional puede explicarse en parte por la

asignación de espectro a los operadores TMC ya que pueden haber participado
otras variables de competencia diferentes al ancho de la banda que lo expliquen.
Esta es la razón por la cual ese crecimiento adicional es una cota máxima de los
efectos sobre el mercado de la asignación de ancho de banda adicional a los
operadores de TMC. Sin embargo no se puede concluir que estos usuarios
adicionales en su totalidad hubieran sido capturados por Colombia Móvil, ya que
hay que tener en cuenta los efectos de red, la trayectoria de los operadores ya
establecidos, la política de precios entre muchos otros factores. Una
aproximación justificada es que de estos usuarios adicionales Colombia Móvil
hubiera podido capturar a lo sumo la participación de mercado promedio que
tenía antes de la asignación de espectro a los operadores de TMC (10.13%), la
cual esta en los rangos de la participación de mercado a nivel internacional y
latinoamericano de los últimos operadores en entrar a estos mercados que es de
alrededor de 10% en promedio.”

No encuentra el Tribunal ningún yerro a la conclusión del perito que se

ha transcrito, pues es claro que una cosa es el crecimiento del mercado
de telefonía móvil y que dicho crecimiento haya sido posible gracias a la

32
existencia de espectro adicional, a las políticas de los otros operadores y
a los demás factores a que alude el perito, y otra cosa es la participación
del mercado que pudo haber tenido Colombia Móvil en dicho mercado
adicional, lo que no sólo depende de dicho crecimiento del mercado,
sino de muchos otros factores, propios de las otras empresas y de
Colombia Móvil.

Por lo demás como ha dicho la Corte Suprema de Justicia cuando “la

tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito,
para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se
está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo
mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en
un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un
razonamiento a otro razonamiento”. En el presente caso lo que observa
el Tribunal es que simplemente la parte que objeta el dictamen pericial
opone al razonamiento del perito su propio razonamiento, sin demostrar
ningún error grave.

1.2.2. Segundo error: las consideraciones financieras del pago.

Señala la demandante que “existe un error adicional, igualmente grave,

que son las consideraciones financieras respecto al supuesto “pago” que
hicieron los operadores de TMC, que el señor perito explica y defiende
como hechas y cumplidas por éstos, como obligaciones de hacer, por
valores de US $30.499.950 (COMCEL) y US $29.710.843 (MOVISTAR)”
Agrega que “el “pago” de la “obligación de hacer” consistió en invertir en

33
su propia infraestructura esa cantidades de dinero” y que
financieramente, no es lo mismo “pagar” US $30 o US $29 millones de
dólares, adquiriendo, instalando y expandiendo su propia
infraestructura, a cambio del espectro asignado, que entregar US $56
millones en efectivo al Ministerio, a cambio del espectro asignado.
Igualmente expresa que existe una profunda diferencia jurídica entre los
dos esquemas, pues “Mientras los US $30 de COMCEL siguieron en su
patrimonio y el del Ministerio de Comunicaciones no se enriqueció en
esa cantidad, en el caso de COLOMBIA MÓVIL su patrimonio decreció en
US $56 millones, cifra en la que se enriqueció el patrimonio del
Ministerio”. Por ello concluye que es un error grave tratar
financieramente como iguales y sin ventajas el pago en obligación de
dar al acreedor una suma de dinero y el pago en obligación de hacer
una inversión en infraestructura propia.

Sobre el punto observa el Tribunal lo siguiente:

En las aclaraciones a su dictamen el perito financiero expresó:

“En cuánto al tema de la valoración de la contraprestación, es un tema fuera del

alcance del dictamen y no corresponde al perito realizar juicios de valor sobre el
mismo.

“Finalmente en finanzas se habla de indiferencia entre el pago de una suma hoy,

y el pago de sumas futuras, si estas últimas en valor presente son equivalentes.
Así pues, si estas sumas futuras, representadas en inversiones en hacer, que el
Ministerio consideró pertinentes son iguales en valor presente al valor del
espectro adicional otorgado, habría indiferencia a nivel conceptual entre ellas.
Aquí es importante mencionar que las inversiones en cobertura realizadas por
los operadores son inversiones que de otra forma no se hubieran hecho
contrario a lo afirmado en la pregunta, ya que si el Ministerio consideró que la
expansión en cobertura en ciertas zonas era necesaria, es porque racionalmente
los operadores no las hubieran realizado, por lo tanto en términos del costo de
oportunidad que representaron estas inversiones adicionales para quienes las
realizaron, si su valor presente es equivalente al valor del espectro adicional, no

34
 hay diferencia entre ellas y no constituye una ventaja competitiva al menos en
el dominio financiero.”

Desde este punto de vista no encuentra el Tribunal acreditado el error

del perito, pues de una parte no se ha demostrado que es errónea la
apreciación del perito en el sentido de que como contraprestación se
impuso hacer unas inversiones que de otra manera el concesionario no
hubiera hecho. La lógica indica que atentaría contra la naturaleza de las
cosas imponer a un concesionario como contraprestación algo que el
haría simplemente en su propio beneficio en el desarrollo de la
concesión. Por consiguiente, para aceptar que ello ocurrió debería
probarse, lo que no ocurre. Adicionalmente, tampoco encuentra el
Tribunal que se haya demostrado que desde el punto de vista del
análisis financiero, que es el que realizó el perito, la conclusión del
perito sea errónea. Otra cosa es el análisis de la composición de activos
en los estados financieros, cosa sobre la cual no versa la objeción.

2. La independencia e imparcialidad de los peritos.

Por escrito del 18 de septiembre de 2007 el apoderado de la parte

demandante manifestó que los dictámenes periciales practicados “no
podrán ser tenidos en cuenta”. A tal propósito señaló que al revisar la
documentación aportada al expediente se encontró la resolución No
001806 del 3 de diciembre de 2002 del Ministerio de Comunicaciones,
“Por la cual se designan evaluadores en la Licitación Pública No 002 de
2002 Concesión de los Servicios PCS”, en virtud de la cual se designaron
como personas del grupo de apoyo y acompañamiento al grupo
evaluador al doctor Julio Villareal y al Ing. Mauricio López. Agrega que

35
esa relación se materializó con la ejecución de la asesoría y la
expedición de sus opiniones, previa formalización del respectivo negocio
jurídico y su retribución. Por lo anterior considera que los peritos
debieron declararse impedidos o al menos poner de manifiesto esta
situación. Como no se conoció esta circunstancia el demandante resultó
privado de la facultad de recusar. Finalmente señala que corresponde al
juez apreciar la prueba pericial para lo cual debe tomar en cuenta esta
circunstancia.

Sobre el particular considera el Tribunal:

Lo primero que debe observar el Tribunal es que el artículo 235 del

Código de Procedimiento Civil dispone que los peritos son recusables por
las mismas causales de los jueces, dentro de los tres días siguientes a la
notificación del auto que los designa. Es claro que en principio si no se
recusa al perito su dictamen es válido. En el presente caso, como el
mismo demandante lo reconoce, los peritos no fueron recusados en la
oportunidad legal.

Ahora bien, señala la doctrina que uno de los requisitos para la eficacia
probatoria del dictamen pericial es “que no exista motivo serio para
dudar de su desinterés, imparcialidad y sinceridad” y que “si no se
formuló tacha ni recusación, pero se prueba la causal, el juez debe
apreciar de acuerdo con las calidades del dictamen, hasta qué punto
afecta su eficacia probatoria”2. De esta manera, puede el juez tomar en
cuenta circunstancias que no pudieron ser oportunamente invocadas

2
Devis Echandia, Hernando. Tratado General de la Prueba Judicial, tomo 2, página
334. 2a Editorial Zavalia, Buenos Aires, 1972.

36
como recusación al apreciar el mérito del dictamen.

Desde este punto de vista se observa que la independencia e

imparcialidad del perito se asegura a través de las causales de
impedimento y recusación. Si se analizan dichas causales no se
encuentra que la situación descrita en el presente caso encaje en
ninguna de ellas.

En efecto, el hecho de que las personas que cumplieron la labor de los

peritos hayan suministrado apoyó al Comité de Evaluación de la
licitación del servicio PCS no acredita que tengan interés en el presente
proceso, pues el hecho que el demandante invoca como fundamento de
sus pretensiones es la asignación de espectro adicional a las empresas
de telefonía móvil celular. Por la misma razón no se puede afirmar que
los peritos conocieron del presente asunto en una instancia anterior. Así
mismo, no se ha acreditado ninguno de los otros hechos a los que alude
la norma procesal como causal de recusación. Por lo demás del texto
mismo de los dictámenes no se desprenden elementos para negarles
eficacia probatoria.

En esta medida no encuentra el Tribunal ninguna razón legal para privar

de mérito los dictámenes rendidos en el presente proceso.

3. La tacha de sospecha de los testigos formulada por la parte

convocada.

En la oportunidad legal el apoderado de la parte convocada presentó

tacha por sospecha contra los testigos Didier Alonso Ruiz Lora y Jairo
Hernan Muñoz Realpe, por razón de los vínculos de dichas personas con

37
la parte convocante. En la declaración que los mismos rindieron ante
este Tribunal dichas personas reconocieron la existencia de vínculos
laborales con la mencionada sociedad.

Partiendo de lo anterior debe observar el tribunal que como lo ha dicho

la Corte Suprema de Justicia la tacha de sospecha no impide que se
reciba la declaración de un testigo sospechoso “pero la razón y la crítica
del testimonio aconsejan que se aprecie con mayor severidad, que al
valorarla se someta a un tamíz más denso de aquél por el que deben
pasar las declaraciones de personas libres de sospecha” (Sentencia del
12 de febrero de 1980).

Por consiguiente, al estar acreditados los motivos de sospecha, al

apreciar la fuerza probatoria del dicho de los testigos mencionados, el
tribunal procederá con especial cuidado su dicho y lo confrontará con el
resto de los elementos probatorios que obran en el expediente.

4. Excepciones de mérito de definición previa.

Como quiera que la convocada propuso excepciones de mérito que, en

el evento que resultaran prósperas, afectarían la decisión de mérito del
presente laudo, el Tribunal procederá en este punto —como asunto que
requiere una definición anticipada— a resolver tales medios de defensa.

4.1. Indebida acumulación de pretensiones.

Sostiene la demandada que existe indebida acumulación de

pretensiones, en la medida en que si prospera la pretensión de declarar

38
acaecida la condición, el Concesionario ha declarado previamente estar
compensado íntegramente por el evento de una nueva concesión, sin
que haya lugar a pretender el restablecimiento del equilibrio económico
del contrato. Igualmente afirma que existe indebida acumulación por
cuanto se pretende que se atribuyan determinados efectos a los actos
administrativos de asignación de espectro adicional a los operadores de
telefonía móvil celular, para lo cual no tiene competencia el Tribunal de
Arbitramento, y que se restablezca el equilibrio financiero del contrato.

Desde este punto de vista reitera el Tribunal lo señalado en su

providencia del 1º de diciembre de 2006 en la cual expresó:

“El artículo 82 del Código de Procedimiento Civil dispone:

“‘El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones

contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los
siguientes requisitos:

“‘1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán
acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía.

“‘2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como
principales y subsidiarias.

“‘3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.”

“En este sentido ha señalado la Corte Suprema de Justicia 3 que la indebida

acumulación de pretensiones ocurre cuando se presentan “pretensiones
antagónicas que se destruyen mutuamente, a menos que se propongan en
forma subsidiaria”.

“En el presente caso no existe tal fenómeno, pues claramente las pretensiones
en sí mismas no se excluyen o se destruyen mutuamente. En efecto, la
pretensión de que se declare que se cumplió la condición contenida en la
cláusula tercera del contrato no destruye la del restablecimiento del equilibrio,
pues a pesar de que se produzca el pago al que se refiere la cláusula tercera

3
Sentencia de mayo 29 de 1991. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y
Agraria. Magistrado Ponente: Doctor Rafael Romero Sierra.

39
 puede subsistir el desequilibrio del contrato y en tal caso corresponderá al
Tribunal analizar el alcance que en esta materia debe darle al contrato, a la luz
de las normas legales que regulan el restablecimiento del equilibrio económico
del contrato, …

“No se trata pues de un caso en el que de entrada se aprecie que no es posible

lógicamente que puedan llegar a prosperar simultáneamente las dos
pretensiones.”

Por otra parte tampoco encuentra el Tribunal que exista indebida

acumulación de pretensiones en cuanto se refiere a atribuir
determinados efectos a los actos administrativos de asignación de
espectro adicional a los operadores de telefonía móvil celular, para lo
cual no tiene competencia el Tribunal de Arbitramento. En efecto, lo que
le está vedado al Tribunal es entrar a juzgar la validez de los actos
administrativos por los cuales se asignaron frecuencias, pero ello en
manera alguna lo priva de la posibilidad de analizar el efecto que el
hecho mismo de la asignación de frecuencias adicionales tenga frente a
los contratos suscritos entre la demandante y la demandada.

Por lo anterior no prospera dicha excepción.

4.2. Indebida acumulación de procesos.

Sostiene la convocada que entre LA NACION – MINISTERIO DE

COMUNICACIONES y COLOMBIA MOVIL se celebraron tres (3) contratos
de concesión para la prestación, operación, explotación, organización y
gestión de servicios de comunicación personal PCS, en tres zonas
diferentes del país. Agrega que cada uno de los contratos es autónomo e
independiente y tiene su propia cláusula compromisoria, así como, su

40
propio contrato modificatorio, por lo cual las controversias ocasionadas
por cada uno de los contratos deben ser resueltas por el tribunal de
arbitramento constituido conforme a su respectiva cláusula
compromisoria. Finalmente afirma que el procedimiento arbitral no
prevé la acumulación de procesos, así se trate de controversias entre las
mismas partes y por servicios de la misma naturaleza.

Sobre el particular en primer lugar observa el Tribunal que una cosa es

la acumulación de pretensiones en la demanda y otra cosa la
acumulación de procesos. Para que se pueda hablar de acumulación de
procesos es menester que como prerrequisito existan varios procesos.
Por el contrario, cuando se acumulan en una misma demanda
pretensiones que podrían acumularse a través de varios procesos
distintos, se trata en realidad de una acumulación de pretensiones y no
de procesos.

Así las cosas, lo que en el fondo sostiene el apoderado de la demandada

es que en un mismo proceso arbitral no pueden tramitarse controversias
provenientes de diversos contratos.

Sobre el punto reitera el Tribunal lo que expuso en la providencia del 21

de noviembre de 2006 que fue confirmada por la de 1º de diciembre del
mismo año en la que se expresó:

“- No es cierto que en casos como el presente haya que acudir a tres (3)
tribunales arbitrales para debatir ante un mismo juez, en la misma cuerda y
entre las mismas partes un mismo asunto. Una conclusión de tal naturaleza
pugna con la preceptiva del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil,
aplicable a la demanda arbitral conforme al artículo 127 del decreto 1818 de
1998, según el cual “La solicitud de convocatoria deberá reunir todos los

41
 requisitos exigidos por la ley para la demanda”. Uno de tales requisitos es,
precisamente la posibilidad de acumular pretensiones.

“Admitir una tesis como la planteada en la excepción …, iría en contra del

principio de economía procesal, que informa el contenido del artículo 82 del
Código de Procedimiento Civil.

“Todo lo expuesto es lo que explica que la justicia arbitral haya rechazado de

antiguo y de modo reiterado excepciones de incompetencia como la que aquí se
ha planteado. A título ilustrativo he aquí algunas decisiones al respecto:…”

A lo anterior se agregó en la providencia del 1º de diciembre de 2006:

“Lo dicho no cambia ni por la naturaleza de los contratos – estatales o privados-,

ni por la naturaleza de las partes – públicas o privadas -. La razón para ello es
sencilla: la acumulación de pretensiones y procesos es un asunto estrictamente
procesal que depende de requisitos procesales. Es decir, no es un asunto que
esté condicionado al análisis de temas sustanciales u orgánicos…”

Por las razones expuestas no prospera esta excepción.

4.3. Indebida constitución del Tribunal de arbitramento.

Señala la demandada que como entre LA NACION – MINISTERIO DE

COMUNICACIONES y COLOMBIA MOVIL se celebraron tres (3) contratos
de concesión y cada uno es autónomo e independiente y tiene su propia
cláusula compromisoria, así como, su propio contrato modificatorio,
carece de competencia un solo Tribunal de Arbitramento para conocer
de las controversias ocurridas con ocasión de otros contratos de
concesión, como sería el caso de los contratos 008 y 009 de 3 de
febrero de 2003.

En relación con este punto observa el Tribunal que los argumentos para
sustentar esta excepción son los mismos expuestos para la excepción de

42
indebida acumulación de pretensiones, por lo que se reitera lo ya
expuesto. A lo cual se agrega, como se precisó en la providencia del 1º
de diciembre de 2006 de este Tribunal, “A su vez, no hubo una
actuación ilegal de la convocante ni de la convocada en la selección de
los Árbitros y la integración del Tribunal de Arbitramento y, de contera,
no ha habido una actuación ilegal de éste desde su instalación hasta la
fecha, que configure una nulidad. Por el contrario, el Tribunal ha
procedido con arreglo a la Constitución Política, a la ley y a los
respectivos pactos arbitrales.”

Por todo lo anterior, no puede prosperar la excepción propuesta.

4.4. Indebido ejercicio de la acción contractual.

En esta excepción señala la demandada que la acción relativa a

controversias contractuales no comprende el debate de actos
administrativos expedidos fuera del contrato, como tampoco, puede
comprender otros contratos estatales. Por lo tanto, estos puntos no
están sujetos a la decisión de los árbitros. Estos puntos se deben debatir
mediante el ejercicio de otras acciones, ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativa, tal como la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho u otra clase acción.

Sobre este punto reitera el Tribunal lo que expuso en la providencia del

1º de diciembre de 2006:

43
 “Sobre el particular debe observar el Tribunal que ha sido integrado para dirimir
la controversia entre las partes relativa a la ejecución de los contratos de
concesión celebrados entre ellas Nos. 007, 008 y 009 de 2003 y particularmente
para determinar si se cumplió o no la condición establecida en la cláusula
tercera (3ª), numeral 3.2 de los mencionados contratos, e igualmente si se
produjo una ruptura del equilibrio económico de los contratos por razón de la
decisión adoptada por el Ministerio de Comunicaciones de otorgar espectro
adicional a las empresas COMCEL y MOVISTAR por resoluciones 002720 de 2004
y 508 de 2005, y suscribir las modificaciones a los contratos de concesión
respectivos.

“Desde esta perspectiva, es claro que a través del proceso no se controvierten

los actos administrativos mencionados, sino que se trata de determinar qué
efectos producen los mismos frente a los contratos de concesión celebrados
entre Colombia Móvil y el Ministerio de Comunicaciones, lo cual implica un
análisis de qué quisieron las partes en la cláusula tercera de los contratos de
concesión. Esto implica, de un lado, analizar también la operancia o no de la
condición pactada por las partes en dicha cláusula, así como determinar, de otro
lado, si los actos administrativos mencionados rompieron el equilibrio
económico, aspectos estos que en manera alguna implican determinaciones
sobre los actos administrativos proferidos por el Ministerio o sobre los contratos
con otros operadores de telefonía móvil celular.

“En el último caso, se trata de una discusión por la operancia o no del hecho del
príncipe y por la ruptura del equilibrio contractual y de servicios en los contratos
007, 008 y 009, controversia que por su naturaleza corresponde al juez del
contrato.”

Por lo anterior es claro que la excepción no está llamada a prosperar.

4.5. Caducidad.

Sostiene la demandada que se pretende con la demanda que se

restablezcan los derechos del demandante por la expedición de actos
administrativos, mediante los cuales se asignó espectro adicional a los
operadores de telefonía móvil celular, para lo cual procede la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, consignada en el Código
Contencioso Administrativo artículo 85, cuyo término de caducidad es de
cuatro meses, término que, según la convocada, se encuentra vencido.

44
A juicio del Tribunal es claro que esta excepción no está llamada a
prosperar, en la medida en que a través de la demanda no se pretende
declarar la nulidad de los mencionados actos administrativos y el
consecuente restablecimiento de un derecho como consecuencia de la
declaratoria de invalidez de un acto administrativo, sino de una parte la
aplicación de una cláusula contractual que contempla una condición
extintiva y de la otra el restablecimiento del equilibrio económico de un
contrato. Además debe observar el Tribunal que el mismo no puede
pronunciarse sobre la validez de los mencionados actos administrativos.

II. ANTECEDENTES Y MARCO GENERAL DE LA CONTROVERSIA.

A. La regulación de la concesión de los servicios de

comunicación personal PCS, conforme a lo previsto en la
Ley 555 de 1996, las leyes que la modifican o
complementan, sus decretos reglamentarios y las demás
normas administrativas.

De acuerdo con las innovaciones tecnológicas recientes, surgieron luego

los Servicios de Comunicación Personal PCS, como una nueva modalidad
de servicios de telecomunicaciones, móviles o fijos, que se prestan
haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones, cuyo
elemento fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que
proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación
entre usuarios PCS y, a través de la interconexión con las redes de
telecomunicaciones estatales con usuarios de dichas redes, los cuales
permiten la transmisión de voz, datos e imágenes tanto fijas como

45
móviles y se prestan utilizando la banda de frecuencias que para el
efecto atribuya y asigne el Estado.

1. La regulación general.

Para el caso colombiano, de conformidad también con la nueva

Constitución Política, se expidió la Ley 555 sancionada el 2 de febrero de
20004.

Sobre el propósito general de la Ley 555 de 2000, en la exposición de

motivos se señaló lo siguiente:

“El proceso de modernización y apertura de las telecomunicaciones iniciada en

Colombia con la expedición e la Ley 72 de 1989 y el Decreto 1900 de 1990, y
continuando con el Decreto 2122 de 1992, la Ley 37 de 1993 y la Ley 142 de
1994, requiere hoy de un nuevo hito en su evolución permanente con
fundamento en el cual se permite introducir en el país la prestación de nuevos
servicios de telecomunicaciones, como es el caso de los servicios de
comunicación personal PCS que hacen uso de las tecnologías inalámbricas de
punta desarrolladas y probadas hasta el momento en el mundo.

El proyecto de ley que se presenta tiene como objetivos principales ofrecer

nuevas facilidades y opciones de operadores a los usuarios de servicios
móviles, beneficiar el desarrollo empresarial en el país, permitir que el sector
de las telecomunicaciones evolucione con las exigencias contemporáneas y
servir como soporte dinamizador de la economía nacional.

Específicamente la introducción de servicios PCS busca:

Permitir que los usuarios de beneficien de una mayor oferta de servicios y

nuevos desarrollos tecnológicos.
Permitir que los empresarios se beneficien de las nuevas tecnologías y la
expansión de la infraestructura de telecomunicaciones, como una herramienta
para mejorar su desarrollo y competitividad.
Fomentar la generación de empleo, para la creación de nuevas empresas y la
expansión de las existentes.
Ofrecer oportunidades para la vinculación de nuevos capitales nacionales y
extranjeros.

4
Publicada en el Diario Oficial No.43.883, de 7 de febrero de 2000

46
Permitir un mayor nivel de competencia y desarrollo en el sector, adoptando
tecnologías maduras y comercialmente probadas en el mundo.
Obtener recursos para el Fondo de Comunicaciones destinados a inversión social
en telecomunicaciones y para el Presupuesto Nacional.
Aprovechar en beneficio de los usuarios las mejores condiciones que en materia
de atención del servicio y tarifas, trae la mayor competencia.

Para lograr estos beneficios se hace necesario la adopción de una ley que:

Fije las orientaciones generales con las cuales se prestará el servicio,

garantizando la comunicación de los usuarios PSC entre sí y de éstos con los
usuarios de las redes de telefonía pública básica conmutada y la telefonía móvil
celular.
Se oriente hacia la tendencia universal de la integración y la convergencia de
servicios, por lo que se requiere introducir una nueva clase de servicios, pues las
existentes corresponden a desarrollos tecnológicos superados.
Haga posible el establecimiento de divisiones especiales del territorio para la
concesión en la prestación de los servicios PSC, diferentes a las entidades
territoriales convencionales y que se asocian a las asignaciones del espectro
radioeléctrico que el Ministerio de Comunicaciones atribuya para la prestación de
estos servicios. La división del territorio propuesta para la prestación de
servicios PCS es la misma adoptada por el Congreso de la República mediante la
Ley 37 de 1993 para la prestación de servicios de telefonía móvil celular.
Permita explícitamente la inversión extranjera en sociedades que presten esta
clase de servicios de telecomunicaciones. Dado que la legislación en
telecomunicaciones ha precisado en cuales actividades y servicios de
telecomunicaciones se permite la inversión extranjera y en ellas no ha quedado
explícito que servicios como el que se pretende reglamentar quede comprendido
en sus previsiones, se hace necesario que la ley reconozca esta oportunidad a
los extranjeros, manteniendo la orientación general que se fija en el artículo 100
de la Carta Constitucional.
Permita la adopción del procedimiento de subasta para la adjudicación de
concesiones, como mecanismo que garantiza la mayor eficiencia para la nación y
los concesionarios en términos económicos, de igualdad y transparencia.
Comparativamente con el sistema de oferta en sobre cerrado, la subasta tiene
un mayor grado de razonabilidad que lleva a fijar un valor de contraprestación
que corresponde al mercado, de forma que se obtienen los recursos más
eficientes para la Nación, garantizando que éstos no desequilibran las tarifas al
usuario.
Fije reglas de protección a los usuarios, para garantizar sus derechos frente a
los operadores (…).
Permita obtener recursos para el Fondo de Comunicaciones, destinados a
fomentar los programas de telecomunicaciones sociales (…).
Otorgue nuevas competencias a la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones. En el ambiente de competencia que se fortalece con la
introducción de estos nuevos operadores, que hace necesario que un organismo
especializado y con experiencia como es la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones sea encargado de regular materias como la promoción de la
competencia, el régimen de interconexiones, el establecimiento del régimen

47
 tarifario y dirimir conflictos entre operadores, materias fundamentales para
garantizar el éxito en el desarrollo del sector”5.

A su vez, en la ponencia rendida para dar primer debate en el Senado

de la República al citado proyecto de ley, se señaló lo siguiente:

“Para abordar la ponencia de este proyecto es preciso contextualizar la

competencia del legislador en esta materia y con ello la noción de servicio
público, y en especial el concepto de servicio público de telecomunicaciones. De
estos conceptos se deriva la necesidad de regular esta actividad económica cuya
materia prima es un bien público natural limitado: el espectro radioeléctrico.

La Constitución de 1991 acoge una noción de servicio público objetiva o

material, según la cual cualquiera de las ramas del poder o los particulares
pueden prestar los servicios públicos, siempre que estén autorizados por la ley.
Es en este sentido donde se vislumbra que la finalidad misma del Estado es la de
prestar eficientemente a todos los habitantes los servicios que requieren para
vivir en sociedad. Tal finalidad debe ser materializada y la Constitución faculta al
Estado o a los particulares para satisfacerla. Es en este contexto donde este
cuerpo legislativo debe regular y fijar las normas para la correcta vigilancia y
control de los servicios públicos.

Hoy los servicios de telecomunicaciones son considerados como servicios

públicos porque satisfacen necesidades generales de la sociedad y se prestan de
manera continua e ininterrumpida para facilitar el normal funcionamiento de las
relaciones de la colectividad. Así, la Ley 72 de 1989 y el Decreto-ley 1900 de
1990 establecen que las telecomunicaciones son servicios públicos que se
pueden prestar en gestión directa a través de la Nación o sus entidades
descentralizadas y en gestión indirecta por personas naturales o jurídicas de
derecho privado o por sociedades de economía mixta.

En este orden de ideas, la Constitución le otorga al legislador competencias para

garantizar la prestación eficiente en todo el territorio como la regulación, control
y vigilancia.

Qué es PCS?

5
Ministerio de Comunicaciones. Claudia De Francisco. Exposición de Motivos al
Proyecto de Ley Número 47 de 1999 Senado, por la cual se regula la prestación de los
servicios de comunicación personal PCS. Gaceta del Congreso. No. 233. Lunes 2 de
agosto de 1999, pp. 8-9. Debe anotarse que antes del trámite de este proyecto de Ley,
el Gobierno había presentado en la legislatura inmediatamente anterior, esto es, 1998-
1999, el proyecto de Ley No. 213/Senado, el cual finalmente no alcanzó a ser trámite
para la siguiente legislatura y por lo tanto quedó archivado. Por ello, el Gobierno volvió
a presentar el proyecto en la legislatura 1999-2000.

48
 Los servicios de comunicación personal PCS son sistemas inalámbricos de
comunicación que permiten en sí mismos la provisión de servicios de manera
integrada a las personas y se prestan (en) la frecuencia de 1900 MHz6.
Diferentes entidades gubernamentales de otros Estados y agremiaciones de
telecomunicaciones han definido los PCS, y el concepto se puede entender como
la integración de la radiolocalización, la telefonía móvil y la telefonía local
inalámbrica dentro de una nueva generación de telefonía celular digital, con la
utilización de un único terminal, un número único de identificación del usuario,
facilidades de interconexión de los usuarios tanto a la red pública como a la red
inalámbrica sin limitaciones de lugar u hora para la utilización de cualquier
servicio de comunicaciones7.

PCS es una plataforma inalámbrica que usa radiotransmisión, al contrario de las

plataformas fijas o terrenas como la telefonía fija. Estos servicios se prestan a
través de una plataforma digital, que quiere decir que la información digital no
tiene que ser codificada o transmitida vía módem. En la práctica, lo anterior
significa que adicionalmente al uso convencional de un teléfono móvil o celular
para recibir llamadas, éste se puede conectar a un computador personal para
enviar o recibir faxes, correo electrónico, navegar en Internet, acceder a
intranet, video conferencias y utilizar un sin número de otras aplicaciones.

De esta forma, Colombia ingresará en un período de competencia entre los

operadores de telefonía móvil celular y de valor agregado y los eventuales
operadores PCS cuya finalidad, en la práctica, será un mejor servicio y a un
menor costo para el usuario. Se discutió ampliamente al interior de los ponentes

6
En la ponencia para primer debate al proyecto de Ley No. 213 Senado, 1999,
anterior al que se analiza, se señaló que en Colombia, con el objeto de estar acorde
con los desarrollos tecnológicos mundiales y en particular con las tecnologías
desarrolladas internacionalmente para prestación de servicios PCS, ya había canalizado
el espectro comprendido entre 1850 y 1990MHz de igual forma como lo había hecho la
FCC en los Estados Unidos de América; no obstante, toda vez que el mercado objetivo
para las telecomunicaciones móviles en Colombia resultaba significativamente menor
al estadounidense, lo cual hacía que el número de operadores por área de cubrimiento
también fuere inferior, solamente atribuyó los bloques A y B para PCS, con lo cual
lograría introducir una nueva tecnología en igualdad de condiciones a la tecnología
celular existente y crear un ambiente de competencia, también en igualdad de
condiciones en cuanto al número de operadores. Siendo consecuentes con los
desarrollos tecnológicos y siguiendo las recomendaciones de expertos extranjeros,
quienes sugirieron que se reservara espectro suficiente para la utilización en desarrollo
futuros como el caso de IMT-2000, se atribuyeron a éstos los bloques C y F lo cual
prepararía al país para estar a la vanguardia de las comunicaciones. Los bloques D y E
de la banda 1910 a 1930MHz se habían reservado para el acceso inalámbrico fijo
(FWA) y en ningún caso se reservó en esta banda espectro para la operación de
telefonía móvil celular que venía operando en la banda de frecuencias de 850 a 900 sin
problema alguno y con importantes usos tecnológicos que garantizaban su óptimo uso
por los operadores de tales servicios.
7
DIAZ RODRÍGUEZ, Luz Victoria y CASTAÑO GONZALEZ, Mario, Cintel, Bogotá –
Colombia.

49
si era conveniente para el país, y el mismo sector de la telefonía móvil, abrir la
posibilidad de nuevos operadores en momentos en los que la recesión
económica y la devaluación del peso tienen en una profunda crisis a las actuales
empresas de TMC (Telefonía Móvil Celular).

Es difícil tener una respuesta contundente al respecto, pero en líneas generales

consideramos que a pesar de las innegables dificultades económicas, el
Gobierno Nacional y el Congreso de la República están en la obligación de
promover y no frenar el ingreso de nuevas tecnologías al sector. Además, como
se recordará, a los actuales operadores se les otorgó contractualmente la
exclusividad por un plazo de cinco años que se vence precisamente esta
semana, luego todos sus planes y proyecciones deberían estar ajustadas a esa
realidad.

Además, el Congreso al aprobar esta ley sólo estaría definiendo el marco legal
para el ingreso del PCS, mientras que el Gobierno Nacional deberá decidir cuál
es el mejor momento para la economía nacional. En nuestro concepto no sería
justificable afanarse en una decisión de esta naturaleza y al respecto nos
tranquiliza que la Ministra de Comunicaciones, en distintas oportunidades, ha
asumido el compromiso de analizar con serenidad y prudencia la mejor
coyuntura para abrir el proceso de entrega de licencias de PCS. Para ello, el
Gobierno se ha comprometido igualmente a contratar una banca de inversión
que señale, de acuerdo con la situación del sector a nivel internacional y la
propia evolución de la economía doméstica, cuál es el mejor momento para que
ingresen los nuevos operadores de PCS.

Necesidad de regulación

El artículo 75 de la Constitución establece que el Estado tiene la obligación de

asegurar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro
electromagnético en los términos que fije la ley. En consecuencia, le compete al
legislador establecer las condiciones bajo las cuales se asigna el uso del espectro
radioeléctrico a los operadores de telecomunicaciones para que presten sus
servicios públicos. En virtud de tal competencia el legislador otorgó, mediante la
Ley 72 de 1989, facultades extraordinarias para que el ejecutivo reglamentara
sobre la materia. Es el Decreto-ley 1900 de 1990 la norma que actualmente rige
el sector de las telecomunicaciones en términos generales.

El Decreto 1900 básicamente fija los parámetros bajo los cuales se otorgan los
permisos para la utilización del espectro radioeléctrico, se otorgan las
concesiones o licencias para la prestación de los servicios de telecomunicaciones
y la autorización para acceder a la red de telecomunicaciones del Estado y para
instalar y explotar otras redes por parte de los operadores.

En este sentido, la norma prevé la expedición de tres clases de actos por parte
del Ministerio de Comunicaciones para tres objetos distintos. En otras palabras,
el permiso de uso del espectro no implica la autorización para prestar un servicio
a través suyo, por el contrario el operador debe obtener la autorización, bien

50
 mediante contrato8 o licencia, y el acceso a las redes públicas del Estado
también requiere un acto adicional para poder explotarlas o instalar una nueva.

En este proyecto se prevé el otorgamiento de la concesión mediante proceso de

subasta, situación no contemplada en las normas vigentes y de ahí la necesidad
de una Ley de la República.

(…)

Objeto

El objeto de esta norma es fijar el régimen jurídico aplicable a los servicios de

comunicación personal PCS y establecer las reglas y principios generales para
otorgar las concesiones de los servicios PCS a nivel nacional.

En este punto hay que anotar que la autorización para prestar el servicio se
otorga mediante contrato de concesión previsto en la Ley 80 de 1993. Luego los
operadores están sujetos a las cláusulas excepcionales del Estado (caducidad,
modificación e interpretación unilateral) y la escogencia del contratista debe
estar inspirada en principios de transparencia y selección objetiva.

De otro lado, el proyecto, a diferencia del Decreto 1900 de 1990, prevé que el
contrato de concesión comporta simultáneamente el permiso para el uso del
espectro radioeléctrico y la autorización para el establecimiento de la red de
telecomunicaciones necesaria para la prestación de los servicios de PCS. De esta
manera, con un solo acto de la administración el operador de
telecomunicaciones obtiene los tres permisos que requiere para prestar sus
servicios.

Definición

El proyecto les otorga las siguientes características a los servicios de PCS:

Son servicios públicos, no domiciliarios

Pueden ser móviles o fijos
Son de ámbito y cubrimiento nacional

Los medios físicos que se requieren para la prestación de los servicios son:

Red terrestre de telecomunicaciones

Espectro radioeléctrico
Interconexión con otras redes para intercomunicar a los usuarios de todos los
demás servicios de telecomunicaciones con el PSC u viceversa.

Redes

8
La Ley 80 en su artículo 33 “De la concesión de los servicios y de las actividades de
telecomunicaciones”, establece que éstos serán prestados mediante concesión
otorgada por contratación directa o a través de licencias por las autoridades
competentes, de acuerdo con el Decreto 1900.

51
Hoy, el Decreto 1900 contempla dos clases de redes: la red de
telecomunicaciones del Estado y las redes privadas. Según la citada norma, la
red de telecomunicaciones del Estado, “es el conjunto de elementos que permite
conexiones entre dos o más puntos definidos para establecer las
telecomunicaciones entre ellos, y a través de la cual se prestan los servicios al
público. Hacen parte de la red los equipos de conmutación, transmisión, control,
cables y otros elementos físicos, el uso de los soportes lógicos y la parte del
espectro electromagnético asignada para la prestación de los servicios y demás
actividades de telecomunicaciones”.

El proyecto originalmente presentado introducía un concepto nuevo: las redes

de telecomunicaciones de uso público, sin definirlas, situación que generaba
confusión con la terminología vigente con consecuencias jurídicas importantes.

(…)

Contratación

La concesión de los servicios de comunicación personal PCS se hará bajo el

procedimiento de licitación pública, de conformidad con las previsiones de la Ley
80 de 1993 y las normas que la sustituyan o adicionen. Se hará por el
procedimiento de subasta, donde el Ministerio de Comunicaciones fijará el valor
mínimo a ofrecer para cada concesión.

El Ministerio de Comunicaciones será el ente responsable del proceso de

selección objetiva, y elaborará los pliegos de condiciones donde establecerá que
uno de los criterios a tener en cuenta para la adjudicación de la concesión será
el menor valor de las tarifas para los usuarios. Este criterio se convierte en la
garantía de que este nuevo servicio será una verdadera alternativa para los
usuarios y promoverá una verdadera competencia entre los operadores de
telefonía móvil celular y PCS.

Contraprestaciones económicas

El proyecto inicialmente presentado contemplaba dos pagos: uno inicial

equivalente al valor que el proponente ofreció en su propuesta y unos pagos
periódicos que se calcularán como un porcentaje de los ingresos que reciban los
operadores. Los recursos percibidos por los pagos periódicos ingresarán al Fondo
de Comunicaciones para financiar programas de telecomunicaciones sociales. El
proyecto, sin embargo, nada mencionada acerca de la destinación de los
recursos percibidos por el pago inicial de los operadores. Por este motivo la
ponencia introduce varias modificaciones en este punto.

(…)

Operadores

Esta ponencia presenta modificaciones cuantitativas y cualitativas en lo

referente a los operadores de PCS.

52
 Así, serán tres los operadores de PCS que deberán prestar sus servicios a nivel
nacional en una sola banda. Es decir, se otorgará una concesión por zona y
serán tres concesiones para la prestación de los servicios de PCS, en las mismas
áreas definidas para los celulares por la Ley 37 del 93.

La razón de esta modificación radica en que el Estado como propietario del

espectro radioeléctrico, por su naturaleza un bien limitado, debe asegurar que
sea utilizado y explotado democráticamente y además asegurar el ingreso de las
nuevas tecnologías que permitan una eficiente cobertura y prestación de los
servicios de telecomunicaciones. Para ello, el Estado reservará unas bandas del
espectro radioeléctrico para lo que la Unión Internacional de
Telecomunicaciones, UIT, ha definido como IMT-20009, esta es una tecnología
que permite la integración de los sistemas móviles existentes y los que se
desarrollarán, y estarán soportados por plataformas estandarizadas, comunes y
flexibles que reunirán las necesidades de los mercados públicos, privados, fijos y
móviles alrededor del mundo10. La concesión de estos servicios se adjudicará al
tercer año contado a partir de la adjudicación de los PCS, y en ella podrán
participar libremente y sin restricción todas las personas jurídicas que cumplan
con las exigencias que para el efecto requiera el Ministerio de Comunicaciones.

En este proyecto se prohíbe la participación directa o indirecta de los

concesionarios actuales y futuros de Telefonía Móvil Celular, TMC. Los
argumentos para limitar su participación son de dos órdenes, uno de ellos
asegurar la eficacia del precepto constitucional de garantizar la igualdad de
oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético y la
intervención obligatoria del Estado para evitar las prácticas monopolísticas en su
uso (art. 75 C.P.), Y por otro lado, los servicios que se prestan a través de la
tecnología PCS son análogos o alternativos a la TMC, en aras de garantizar una
verdadera y libre competencia que redunde en beneficios para los usuarios el
legislador debe promover el mayor número posible de opciones en el mercado.
Asimismo, consideramos que deben adoptarse medidas que permitan promover
la inversión extranjera o nacional de nuevas empresas del sector que podrán
estar interesadas en ingresar al mercado colombiano”11.

Igualmente, en la ponencia rendida para dar segundo debate en el

Senado de la República al citado proyecto de ley, se señaló lo siguiente:

9
IMT-2000: Internacional Mobile Communications at year 2000, conocido como Future
Public Land Mobile, Telecommunication Systems (FPTLMTS).
10
DIAZ RODRÍGUEZ, Luz Victoria y CASTAÑO GONZALEZ, Mario, Cintel, Bogotá –
Colombia.
11
Ponencia para primer debate del Proyecto de Ley Número 47 de 1999 Senado, por la
cual se regula la prestación de los servicios de comunicación personal PCS y se dictan
otras disposiciones. Gaceta del Congreso. No. 303. Viernes 10 de septiembre de 1999,
pp. 1-3.

53
“Concesión de los servicios de comunicación personal PCS

El sistema más transparente para la asignación del uso del espectro

radioeléctrico, las autorizaciones para el establecimiento de las redes y la
concesión para prestar los servicios es la subasta. Este mecanismo asegura la
participación, de acuerdo a las limitaciones que impone la misma ley, de todos
quienes se crean con posibilidades de resultar beneficiados, y por lo mismo, el
precio a pagar es determinado por el juego de las fuerzas del mercado. Se
acordó en la Comisión, que el Ministerio de Comunicaciones, previa la
contratación de una banca de inversión, tendría certeza de la oportunidad del
momento para iniciar el proceso de adjudicación y además, con base en tal
consultoría se fijará el valor mínimo de la concesión.

De suerte que con el procedimiento previsto, y en aras de lograr una sana

competencia entre los operadores de servicios móviles de telecomunicaciones, el
valor mínimo lo fijará el Ministerio teniendo en cuenta el principio del equilibrio
económico entre los nuevos operadores y los actuales de telefonía móvil celular.

La subasta prevista en esta norma se sujetará, en todo caso, a las previsiones

de la Ley 80 de 1993, con la finalidad de garantizar un proceso objetivo y
transparente, y en ningún caso se adjudicará mediante contratación directa.

En el proceso podrán participar todas las personas jurídicas públicas, privadas o

mixtas cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios de
telecomunicaciones. Precisamente, para garantizar una verdadera competencia
en el sector, que en la práctica significa capitales frescos en la economía y la
consecuente generación de empleos, se prohíbe la participación de las empresas
de telefonía móvil celular y los operadores nacionales de trunking, y a su vez, se
prohíbe la participación de los concesionarios de PCS en los capitales de las
anteriores. No tendría ningún sentido abrir al país las posibilidades de una nueva
tecnología, si la ley no garantiza en forma clara y transparente la llegada de
nuevos operadores al sector que beneficie finalmente al usuario en cuestión de
costos y servicios. Es preciso recordar que esta prohibición procede para los
accionistas cuyo capital sea superior al 70% de cada uno de los operadores. De
esta manera con la ley se asegura el postulado constitucional de la
democratización del espectro electromagnético y evita su concentración en
pocos operadores.

Inicialmente se otorgará sólo una concesión para cada una de las zonas
señaladas en la Ley 37 de 1993 de los celulares, es decir, Bogotá y el Oriente, el
Occidente y la Costa Atlántica. De esta manera el Estado se reserva una porción
importante de espectro para el desarrollo de futuras tecnologías. Por ello, a
partir del tercer año, contado desde la promulgación de la norma, el Ministerio
de Comunicaciones podrá otorgar nuevas concesiones para la prestación de
servicios PCS y para la introducción del IMT 2000, la última tecnología en los
servicios de telefonía móvil celular. En este caso se permitirá la participación de
todas las empresas y personas sin ningún tipo de restricción.

54
 Teniendo en cuenta que el servicio debe prestarse en todo el territorio nacional,
atendiendo el principio de servicio universal, en el primer debate se estableció
que los operadores de PCS deberán cumplir con un plan mínimo de expansión de
obligatorio cumplimiento, especialmente diseñado para llegar a los municipios
más pobres” 12.

Téngase en cuenta que el Gobierno nacional, por conducto de la

entonces Ministra de Comunicaciones, Claudia De Francisco, en la sesión
del Senado de la República cumplida el 10 de noviembre de 199913, con
motivo del trámite de este proyecto de ley, señaló lo siguiente:

“… aquí Honorables Senadores, voy a hacer una explicación técnica muy sencilla
de qué es lo que pasa con PCS en el mundo y qué se prevé que pase con PCS en
el futuro. Honorables Senadores hay una gran diferencia entre el PCS, de hoy lo
que hoy permite la tecnología de PCS y lo que permitirá el PCS del mañana,
nosotros estamos proponiendo la adjudicación de una sola banda, de las que
permite PCS, para que preste un servicio que competirá en condiciones de
igualdad con la telefonía celular. Es decir, un servicio que servirá para la
transmisión de voz y para la transmisión de datos a baja velocidad, y dado que
es un servicio idéntico a los celulares, le estamos diciendo operadores celulares
ustedes no pueden entrar a esta concesión, porque el servicio es el mismo…”.

Por su parte, en la ponencia rendida para primer debate en la Cámara

de Representantes, se dijo lo siguiente acerca de los servicios PCS:

“La importancia del servicio que se regula, el hecho de tratarse de un servicio

que no es posible ubicarlo dentro de la clasificación convencional contenida en el
Decreto 1900 de 1990, la circunstancia de establecerse divisiones especiales del
territorio diferentes a las ordinarias previstas en la Constitución, el fijarse la
subasta como sistema de adjudicación de la licitación y el establecerse
restricciones especiales a los actuales concesionarios del servicio de la telefonía
móvil celular son razones suficientes para concluir que una norma de esta
naturaleza y contenido debe tener alcance legislativo y que los reglamentos no
podrían directamente encargarse del asunto.

(…)

12
Ponencia para segundo debate del Proyecto de Ley Número 47 de 1999 Senado, por
la cual se regula la prestación de los servicios de comunicación personal PCS y se
dictan otras disposiciones. Gaceta del Congreso. No. 376. Viernes 15 de octubre de
1999, pp. 1-23.
13
Cfr. Gaceta del Congreso No. 448 del 18 de noviembre de 1999, p. 8.

55
La importancia del proyecto

El desarrollo de la tecnología ha generado un enorme impacto en el sector de las

telecomunicaciones, las cuales se han convertido en soporte fundamental para el
desarrollo de los países y para el mejoramiento continuo de la calidad de vida de
los ciudadanos. Hace algunos años vivimos la novedad del establecimiento de la
telefonía móvil celular en el país, la incorporación de nuevos servicios
telemáticos y de valor agregado y hoy estamos en la presencia de un nuevo
desarrollo, los servicios personales de comunicación PCS, los cuales se
encuentran en una primera etapa de desarrollo, y en el futuro permitirán la
prestación de una variada gama de servicios de telecomunicaciones de banda
ancha, lo que significa que los colombianos podremos acceder a los desarrollos
tecnológicos más avanzados en telecomunicaciones de que dispone la
humanidad.

La oferta de nuevos servicios de telecomunicaciones en el país, presenta la

posibilidad de incrementar la cobertura del servicio, introducir la utilización de
nuevas tecnologías, llegar cada vez a más a colombianos, e introducirnos con
fortaleza en la era de la información como ya se denomina el nuevo milenio, el
mejorar el nivel de vida de nuestros conciudadanos, el hacer parte de la aldea
universal, hoy fortalecida por servicios como Internet, y en fin, el de brindarle al
país oportunidad de incorporarse a la cultura universal.

El usuario es hoy centro temático en materia de servicios públicos y

precisamente pensando en él debe permitirse el establecimiento de nuevos
operadores y nuevas tecnologías en telecomunicaciones, que a la vez en nuestro
caso representan la consolidación de la competencia en la prestación de
servicios móviles y con ella la optimización en la utilización del espectro
radioeléctrico, el incremento de cobertura de servicios y muy posiblemente la
disminución de tarifas.

(…)

El objeto principal del proyecto es la regulación de los servicios PCS y se

establecen algunas reglas referidas a servicios móviles de
telecomunicaciones en general.

El proyecto de ley tiene por objeto principal regular la prestación de los servicios
de comunicación personal PCS, entendiéndose por éstos, los que corresponden a
la definición legal que se adopta, según la cual se trata de: “son servicios
públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y
cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre de
telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico
asignado, que proporcionan en sí mismos capacidad completa para la
comunicación entre usuarios PCS y, a través de la interconexión con las redes de
telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes.

Estos servicios permiten la transmisión de voz, datos e imágenes tanto

fijas como móviles y se prestan utilizando la banda de frecuencias que
para tal efecto atribuya o asigne el Ministerio de Comunicaciones”.

56
En relación con los servicios PCS, el proyecto de ley se ocupa, además de
definirlos entre otros aspectos, define la red, la forma de contratación, las
condiciones de prestación del servicio, la duración de la concesión, las
condiciones de las concesiones, el régimen de protección a los usuarios y
establece las autoridades competentes para ejercer las funciones de regulación,
vigilancia y control.

Dado que uno de los aspectos centrales del proyecto es regular la competencia
en servicios de telecomunicaciones, el proyecto sin abandonar su unidad,
contiene varias disposiciones que hacen referencia general a los servicios de
telecomunicaciones o a servicios móviles en general y aún en algunos casos
hace referencia a los denominados servicios de telecomunicaciones no
domiciliarios.

En el proyecto de ley se le asignan a la Comisión de Regulación de

Telecomunicaciones funciones relativas a la regulación de la competencia entre
los operadores de los servicios PCS con los demás operadores de servicios
públicos de telecomunicaciones; además se le asignan competencias para
regular lo relativo al régimen de protección de los usuarios de los servicios PCS y
para reglamentar dentro de los límites de la ley, las cláusulas de los contratos
de la totalidad de los usuarios de servicios móviles de telecomunicaciones.

La competencia en servicios móviles de telecomunicaciones

La entrada en vigencia de la Constitución de 1991, nos ha colocado a los

colombianos frente a una nueva realidad en materia de servicios públicos y ella
se concreta en el establecimiento de la competencia en la prestación de los
servicios, fundada en los mandatos constitucionales contenidos en los artículos
365 y 333 de la Carta, que establecen el primero de ellos que los servicios
públicos pueden ser prestados además del Estado, por los particulares y por las
comunidades organizadas, y el segundo que la libre competencia es un derecho
de todos.

El sector de las telecomunicaciones ha avanzado notoriamente en este sentido

en el presente decenio, inicialmente el Decreto 1900 de 1990 introdujo la
liberación de los servicios telemáticos y de valor agregado, mandato que se
concretó en la expedición del Decreto 1794 de 1991, luego la Ley 37 de 1993
permitió el establecimiento en el país de los servicios de telefonía móvil celular
los cuales se prestan en competencia entre operadores privados y mixtos, la
tendencia de la apertura y competencia sectorial es ratificada en la Ley 80 de
1993, Estatuto General de Contratación Estatal que permitió el otorgamiento de
concesiones en el sector de las telecomunicaciones, las anteriores fueron
seguidas de las Leyes 182 y 335 en materia de apertura en el sector de
televisión y finalmente la 142 de 1994, que permitió la libre competencia en
servicios básicos de telecomunicaciones como son: la telefonía pública
conmutada local y larga distancia, tanto nacional como internacional.

Este fenómeno de apertura ha posibilitado el surgimiento en el país de nuevos

operadores de servicios de telecomunicaciones, lo cual no sólo representa la
generación de nuevas oportunidades de trabajo e inversión de recursos, sino

57
que ha incrementado en forma significativa la densidad telefónica en el país, la
cual ha pasado en los últimos diez años del 8% al 16%, es decir, se han
duplicado el número de colombianos que tienen acceso a servicios de
telecomunicaciones.

Los servicios de telefonía móvil celular que se prestan en el país desde el año de
1994, lo hacen a través de duopolios regionales a los que se reconoció una
“exclusividad” contractual de 5 años, la cual terminó el pasado 1° de septiembre
de 1999 e impedía el establecimiento de operadores adicionales de estos
servicios. El fin de la exclusividad genera las condiciones jurídicas propicios para
que las ventajas del incremento de la competencia sean una realidad y se
establezcan nuevos operadores de telecomunicaciones móviles en cada una de
las regiones del país.

Tomando en cuenta el desarrollo tecnológico que permite afirmar que en el

establecimiento de servicios PCS, deben distinguirse dos etapas, la primera de
ellas: la actual: donde los servicios PCS son prácticamente los mismo servicios
que puedan prestar los operadores de telefonía móvil celular, prestados en otras
banda de frecuencias y adicionados a la prestación de servicios de valor
agregado; y, una segunda etapa en la cual se prestarán nuevos servicios
integrados, de mayores capacidades de transmisión, los que se han denominado
internacionalmente como IMT-2000. Es por esta razón que en el proyecto de ley
se prevé que se realicen dos tipos de concesiones: las denominadas iniciales
reguladas en el artículo 11 del proyecto y las denominadas nuevas concesiones
a que hace referencia el artículo 12.

Con el fin de posibilitar en forma efectiva la competencia en el sector de los

servicios móviles de telecomunicaciones e impedir la concentración del espectro
radioeléctrico en unas pocas manos, en las concesiones iniciales el nuevo
operador de servicios móviles de telecomunicaciones debe ser un operador
diferente a los actuales operadores de servicios móviles de ámbito y cubrimiento
nacional como son las empresas concesionarias de los servicios de telefonía
móvil celular y los concesionarios de sistemas troncalizados, o los accionistas de
unos y otros, que posean una participación accionaria superior al 30% del
capital social, lo cual permite la participación de empresas de
telecomunicaciones como EPM, ETB y Telecom, en el proceso de selección
objetiva.

Una vez ampliada la competencia a tres operadores y después de tres años de

promulgada la ley, se prevé el otorgamiento de nuevas concesiones de servicios
PCS, de la denominada “tercera generación”, en las cuales puedan participar en
forma amplia todos los operadores de servicios de telecomunicaciones, incluidos
los actuales operadores de servicios de telefonía móvil celular y de trunking de
cubrimiento nacional.

Con la orientación de garantizar la competencia en especial entre los operadores

de servicios PCS con los de la telefonía móvil celular, establece el proyecto de
ley el parágrafo 2° del artículo 11:

“El Gobierno Nacional contratará mediante licitación pública o concurso una

asesoría que incluya un consultor en telecomunicaciones y una banca de

58
inversión, ambos de reconocido prestigio internacional, para que entre otras
funciones, recomiende la oportunidad para iniciar el proceso de licitación pública
y asesore al Gobierno Nacional en el diseño de la subasta y en el
establecimiento del valor mínimo de cada concesión, consultando las condiciones
del mercado y de conformidad con lo previsto en esta ley.

Para preservar un ambiente de sana competencia, la fijar el valor mínimo de

cada concesión, el Ministerio de Comunicaciones atenderá el principio de
equilibrio económico con los operadores de TMC”.

Lo que significa que tanto en relación con la oportunidad para el otorgamiento

de la concesión, como en la fijación de los valores mínimos de las mismas debe
existir un pleno conocimiento del mercado, con el fin de que las concesiones no
se otorguen a precios o en condiciones que impidan tanto a los nuevos
operadores como a los establecidos encontrar condiciones adecuadas de
mercado que les permita competir y desarrollarse empresarialmente.

Es importante tomar en cuenta que el grado de penetración de telefonía móvil

celular en el país es de aproximadamente 4.6% y que en países de
Latinoamérica, la penetración de los servicios móviles ha llegado en este año a
valores cercanos al 10% y continúa creciendo. Esto implica que existe un
margen potencial de crecimiento de usuarios que podrán ser atendidos por los
operadores de servicios móviles y qué mejor escenario para el usuario que el de
la competencia, donde tendrán mejores tarifas, calidad de servicios y atención al
cliente.

(…)

Cubrimiento del servicio y ampliación de la cobertura

Los servicios de PCS se prestarán en un ámbito y cubrimiento nacional y los

concesionarios deberán someterse a un plan de expansión que garantice que
esos servicios se prestarán en zonas urbanas y rurales y que a él tendrán acceso
la mayoría de la población del territorio nacional.

Lo anterior nos lleva a pensar que con la prestación de estos servicios se

incrementará la densidad telefónica en el país, y que la oferta de los mismos
producirá efectos positivos en el mercado, ya que la competencia seguramente
ocasionará una rebaja en las tarifas, tal como ha sucedido en otros países y
como ha sucedido en el nuestro, en casos como el de la competencia en la
prestación de telefonía de larga distancia.

(…)

7. El alcance de la habilitación y el contrato de concesión

La concesión para la prestación de los servicios de PCS, se otorgará mediante

contrato el cual comportará además de la habilitación para la prestación de los
servicios en los términos definidos en la misma ley, el permiso para el uso de las
frecuencias radioeléctricas que atribuya y asigne el Ministerio de

59
 Comunicaciones y la autorización para el establecimiento de red
correspondiente.

8. El procedimiento de otorgamiento de la concesión

Se establece en el proyecto de ley, un procedimiento de adjudicación para la

concesión de los servicios PCS, el cual se somete a trámite de licitación pública
propio de la concesión regulada en la Ley 80 de 1993, y no a la contratación
directa prevista como norma general de las concesiones en telecomunicaciones
en el artículo 33 de la citada ley, y se establece además que el procedimiento
para la adjudicación será el de la subasta, que se realizará en audiencia pública
y que estará precedido del cumplimiento por parte de todos los oferentes de
requisitos técnicos, administrativos, económicos y de los demás que establezca
el Ministerio de Comunicaciones.

Se adopta como sistema el de la subasta por cuanto además de garantizar plena

transparencia en la adjudicación de la concesión, permite obtener precios reales
del mercado, sin forzar a los participantes en el proceso de selección objetiva a
presentar propuestas alejadas de la realidad y distantes de las que están
dispuestos a pagar otras empresas que participan en el mismo proceso de
selección.(…)”14.

De conformidad con todo lo anterior, el Congreso de la República aprobó

y el Gobierno Nacional sancionó entonces el 2 de febrero de 2000, la Ley
555, cuyo objeto principal es fijar el régimen jurídico aplicable a los
Servicios de Comunicación Personal PCS y establecer las reglas y
principios generales para otorgar concesiones para la prestación de tales
servicios, la cual comporta adicionalmente el permiso para el uso del
espectro radioeléctrico que se atribuye para su prestación y la
autorización para el establecimiento de la red asociada a la prestación
de los mismos, conforme a los reglamentos que expidiera el Ministerio

14
Ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes al Proyecto de Ley
Número 180 Cámara, 47 de 1999 Senado, por la cual se regula la prestación de los
servicios de comunicación personal PCS y se dictan otras disposiciones. Gaceta del
Congreso. No. 516. Lunes 6 de diciembre de 1999, pp. 11-14. En la ponencia rendida
para segundo debate en la Cámara de Representantes, simplemente se señaló cuál
había sido el trámite surtido del proyecto de ley y de que consta, sin hacer
planteamientos conceptuales o de fondo sobre el tema. Cfr. Gaceta del Congreso. No.
530. Jueves 9 de diciembre de 1999, p. 4.

60
de Comunicaciones (Art. 1).

Dicha Ley define los Servicios de Comunicación Personal PCS como

servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o
fijos, de ámbito y cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de
una red terrestre de telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es
el espectro radioeléctrico asignado, que proporcionan en sí mismos
capacidad completa para la comunicación entre usuarios PCS y, a través
de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado con
usuarios de dichas redes. Estos servicios permiten la transmisión de voz,
datos e imágenes tanto fijas como móviles y se prestan utilizando la
banda de frecuencias que para el efecto atribuya y asigne el Ministerio
de Comunicaciones (art. 2).

Las redes de PCS, señala el artículo 3 de la Ley 555, forman parte de las
redes de telecomunicaciones del Estado, hacen uso del espectro
radioeléctrico atribuido y asignado para prestar los Servicios de
Comunicación Personal, PCS, que interconectadas entre sí o a través de
redes de telecomunicaciones del Estado permiten un cubrimiento
nacional. Este espectro radioeléctrico se utiliza en células geográficas y
puede ser reutilizado dentro de cada área de cubrimiento. Para la
conformación de redes complementarias la ley prevé que se pueden
utilizar otras bandas de frecuencia, incluyendo segmento satelital,
previo otorgamiento de los permisos para el uso del espectro, por parte
del Ministerio de Comunicaciones. Tales permisos dan lugar al pago de
las contraprestaciones correspondientes.

Los artículos 4 a 10 de la Ley 555 de 2000 determinan que los Servicios

61
de Comunicación Personal PCS, son responsabilidad de la Nación, la que
los puede prestar en gestión directa o indirecta a través de concesiones
otorgadas mediante contrato a empresas estatales, sociedades privadas
o de naturaleza mixta, los cuales se adjudican conforme a los siguientes
principios:

a. Previo el trámite de licitación pública, de acuerdo con los requisitos,

procedimientos y términos previstos en dicha Ley y en las demás
disposiciones previstas en la Ley 80 de 1993, o las normas que las
sustituyan, modifiquen o adicionen. En consecuencia, en ningún caso se
puede adjudicar el contrato de concesión a través del proceso de
contratación directa.

b. El acto de adjudicación se debe realizar por el procedimiento de

subasta y debe tener lugar en audiencia pública. La ley señaló que
corresponde al Gobierno Nacional reglamentar el procedimiento de
subasta buscando maximizar los ingresos económicos que pudiera
obtener la Nación.

c. Para la licitación, concesión y operación del servicio se deben

observar los principios de igualdad, acceso democrático y trato no
discriminatorio.

d. Teniendo en cuenta que los Servicios de Comunicación Personal, PCS

son de ámbito y cubrimiento nacional y que el espectro radioeléctrico es
un bien público de la Nación, la competencia para otorgar la concesión le
corresponde a la Nación, a través del Ministerio de Comunicaciones, el
cual, en cumplimiento de sus objetivos y funciones, debe adelantar los

62
procesos de contratación a que se refiere la Ley 555 y debe velar por el
debido cumplimiento y ejecución de los contratos celebrados15.

e. El plazo de la concesión para los servicios PCS es de diez años, el cual

se puede prorrogar por un período igual o menor, por solicitud del
concesionario, en fecha que no puede ser posterior al octavo año del
período inicial de la concesión.

f. Los contratos de concesión sólo pueden celebrarse con personas

jurídicas de derecho público o con sociedades privadas o mixtas
constituidas en Colombia, de acuerdo con las leyes colombianas y con
domicilio principal en este país, cuyo objeto social principal sea la
prestación de servicios de telecomunicaciones. Tales sociedades deben
ser sociedades anónimas y deben inscribir sus acciones en una de las
bolsas de valores nacionales, en un plazo no mayor de tres (3) años
contados a partir del perfeccionamiento del contrato de concesión, so
pena de caducidad. Corresponde a la Superintendencia Financiera vigilar

15
En el parágrafo del artículo 5 de la Ley 555 de 2000, se determinó que en la
licitación y adjudicación de los contratos de concesión de licencias de PCS intervendría
Transparencia Internacional, directamente o a través de su filial Transparencia
Colombia, y/o un organismo no gubernamental de reconocido prestigio internacional,
dedicado a la lucha contra la corrupción, con el objeto de salvaguardar los principios de
igualdad de oportunidades, acceso democrático, transparencia, trato no discriminatorio
y, en general, evitar cualquier forma de corrupción. Dicha organización tendría acceso
a los documentos, aún a los reservados, y podría asistir a las diligencias de
preparación de pliegos licitatorios, evaluación de ofertas y selección de adjudicatarios.
En todo caso no participaría en la adopción de decisiones, pero luego de la
adjudicación, la organización informaría sobre la transparencia del proceso y la
observancia de los principios enunciados. Empero dicho Parágrafo fue declarado
inexequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-887 de 2002, "por
violación del derecho a la igualdad ya que desconoce el principio de generalidad al
designar a una organización no gubernamental en forma específica y porque existen
mecanismos de control interno y de participación ciudadana que pueden intervenir en
el proceso de licitación y adjudicación de contratos de concesión de licencia de PCS".

63
el cumplimiento de esta regla. En las sociedades mixtas pueden
participar directa o indirectamente, entidades descentralizadas de
cualquier orden administrativo que tengan a su cargo la prestación de
servicios de telecomunicaciones. Las entidades descentralizadas del
orden nacional que presten servicios de telecomunicaciones, quedaron
autorizadas por la Ley 555, para participar directa o indirectamente en
estas sociedades.

g. Después de cinco años de otorgadas las concesiones, en aquellos

municipios donde no se esté utilizando el espectro radioeléctrico
asignado o no se tenga un plan de utilización para los cinco años
siguientes, el operador pierde el permiso para el uso del espectro en
esos municipios y el Ministerio de Comunicaciones puede atribuir
nuevamente y reasignar el espectro para la prestación de servicios de
telecomunicaciones. Ello no exime al operador de PCS del obligatorio
cumplimiento del plan mínimo de expansión previsto en el artículo 10 de
la Ley 555.

h. El Ministerio de Comunicaciones debe seguir las siguientes reglas

generales, y en lo no previsto en ellas por la Ley 80 de 1993, para el
procedimiento de selección de los contratistas y para el acto de
adjudicación:

1) Difusión del procedimiento. El Ministerio de Comunicaciones,

previo el inicio del procedimiento de contratación administrativa, debe
informar en los medios de comunicación de amplia difusión y circulación
el procedimiento para la concesión y la audiencia pública de
adjudicación. Esta difusión se debe realizar de manera previa a la

64
iniciación del procedimiento de selección objetiva de los concesionarios.

2) Transparencia. Toda la documentación relativa al proceso debe

ser pública, salvo en los casos en que haya expresa reserva legal16. Los
resultados parciales y finales se deben publicar en medios de
comunicación de amplia circulación y difusión. El Ministerio de
Comunicaciones debe informar al público cuáles proponentes cumplieron
con los pliegos de condiciones, por medio de comunicación de amplia
circulación y difusión, antes de efectuarse el procedimiento de subasta y
posteriormente debe informar al público, también por un medio de
comunicación de amplia circulación y difusión, el resultado de la
adjudicación.

3) Pliegos de Condiciones. El Ministerio de Comunicaciones debe

elaborar los pliegos de condiciones en los cuales debe establecer las
condiciones mínimas jurídicas, administrativas, técnicas, económicas y
demás que estime convenientes, que obligatoriamente debe cumplir
cada uno de los proponentes para poder participar en el procedimiento
de subasta. El cumplimiento de dichas condiciones no otorga derecho
diferente al de poder presentar ofertas económicas.

4) Audiencia pública previa al procedimiento de subasta: De

acuerdo con los términos del reglamento, el Ministerio de
Comunicaciones debe realizar una audiencia pública para explicar el
contenido de la reglamentación y permitir que los interesados presenten
sus observaciones. Con base en esta audiencia, el Ministerio de

16
Esta salvedad fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la
Sentencia C-887 de 2002.

65
Comunicaciones debe realizar los ajustes que estime pertinentes a la
reglamentación.

5) Audiencia pública de subasta. De acuerdo con los términos del

reglamento, el Ministerio de Comunicaciones debe realizar el
procedimiento de subasta y de adjudicación de concesiones en audiencia
pública, las cuales deben ser convocadas a través de medios de
comunicación de amplia circulación y difusión, con una antelación no
inferior a cinco (5) días hábiles. La audiencia debe ser presidida por el
Ministro de Comunicaciones.

6) Valor mínimo. El Ministerio de Comunicaciones debe fijar el

valor mínimo para cada una de las concesiones.

7) Garantía de seriedad de las propuestas. Los proponentes deben

otorgar garantías de seriedad para sus propuestas y para tal efecto el
Ministerio de Comunicaciones debe establecer el valor base de las
mismas. Además, el Ministerio de Comunicaciones puede ordenar
ampliar el plazo o el valor de las garantías en cualquier momento dentro
del procedimiento de subasta.

8) Contraprestaciones económicas. Los concesionarios de la

prestación de servicios PCS deben realizar un pago inicial y pagos
periódicos.

El pago inicial corresponde al valor que el proponente haya ofrecido en

el procedimiento de subasta y por el cual se adjudicó la concesión. En
caso de prórroga del contrato de concesión, el Gobierno debe cobrar un

66
porcentaje del valor de la licencia inicial pagada por los operadores del
PCS. El concesionario debe pagar además las contraprestaciones
periódicas establecidas en la presente ley.

Los pagos periódicos se calculan como un porcentaje de los ingresos que

reciban los operadores de sus usuarios por concepto de la prestación de
estos servicios. El valor de estos pagos periódicos incluye la
contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico asignado para los
servicios PCS. Este porcentaje debe ser fijado por el Gobierno Nacional
de conformidad con las normas que regulan la materia. Dicho porcentaje
debe ser igual al que se establece para TMC.

Igualmente, la Ley 555 señaló que en el proceso de adjudicación el

Gobierno tendrá dentro de los criterios de selección la maximización de
la transferencia de tecnología, investigación y desarrollo al país, así
como la generación de valor agregado interno en distintas formas como
la utilización del talento nacional, el aporte de conocimiento de los
adjudicatarios a centros de investigación, la producción y ensamblaje de
piezas, entre otras.

De conformidad con la Constitución y la ley, al Gobierno Nacional le

corresponde reg1amentar las condiciones en que se deben prestar los
servicios de Comunicación Personal, PCS, para los cual la Ley 555 de
2000 fijó los siguientes criterios:

a. El servicio se debe prestar en todo el territorio nacional, tanto en las

zonas urbanas como rurales, en condiciones para que la mayoría de los
colombianos, puedan tener acceso a este servicio público.

67
b. Las concesiones para la prestación de Servicios de Comunicación
Personal, PCS, se deben hacer conforme a la atribución de bandas de
frecuencias que realice el Ministerio de Comunicaciones.

c. Toda propuesta para que se asignen frecuencias para la operación de

servicios PCS, debe incluir un plan mínimo de expansión de obligatorio
cumplimiento, en condiciones especiales a los municipios con mayores
índices de necesidades básicas insatisfechas dentro de la respectiva área
de la concesión. Dichos planes deberán realizarse en un término no
mayor a cinco (5) años y su incumplimiento generará las sanciones a
que haya lugar de acuerdo con lo previsto en la presente ley. Para las
concesiones iniciales, el plan mínimo de expansión en ningún caso
puede ser inferior al plan mínimo establecido para los operadores de
TMC.

d. Los servicios deben prestarse en régimen de competencia. Para tal

efecto, el parágrafo del artículo 10 de la Ley 555 dispuso que la
Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección,
vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los
servicios no domiciliarios de comunicaciones17, y en tal calidad, esa
autoridad debe aplicar y velar por la observancia de las disposiciones
contenidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 256
de 1996, contando para ello con sus facultades ordinarias y siguiendo
para el efecto el procedimiento general aplicable, sin perjuicio de las

17
La norma establecía que también lo era para los demás sectores económicos, pero
tal previsión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la
Sentencia C-1344 de 2000.

68
atribuciones regulatorias de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión.

La Ley 555 señaló que la inversión extranjera en la prestación de

Servicios de Comunicación Personal, PCS se rige por la Ley 9a. de 1991
y las normas que la modifiquen o complemente, y no tendrá más
limitaciones que las señaladas en esas disposiciones.

En cuanto se refiere al régimen de interconexión, acceso y uso, el

artículo 14 de la Ley 555 determinó que todos los operadores de
telecomunicaciones deben permitir la interconexión de sus redes y el
acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de
telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y
condiciones que establezca la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, para asegurar los siguientes objetivos:

a. Trato no discriminatorio;

b. Transparencia;

c. Precios basados en costos más una utilidad razonable;

d. Promoción de la libre y leal competencia.

La Ley le atribuyó competencia al Ministerio de Comunicaciones para

sancionar las contravenciones a lo dispuesto en esa disposición, sin
perjuicio de las competencias legales asignadas a otras autoridades. Las
sanciones consisten en multas diarias hasta por 250 salarios mínimos

69
legales mensuales, por cada día en que incurra en la infracción y por
cada infracción, según la gravedad de la falta, el daño producido y la
reincidencia en su comisión, sin perjuicio de las acciones judiciales que
adelanten las partes.

Complementariamente, la Ley 555 determinó que la Comisión de

Regulación de Telecomunicaciones CRT, es el organismo competente
para promover y regular la competencia entre los operadores de los
Servicios de Comunicación Personal PCS, entre sí y con otros operadores
de servicios públicos de telecomunicaciones, fijar el régimen tarifario,
regular el régimen de interconexión, ordenar servidumbres en los casos
que sea necesario, expedir el régimen de protección al usuario y dirimir
en vía administrativa los conflictos que se presenten entre los
operadores de PCS, o entre estos y otros operadores de servicios de
telecomunicaciones.

Igualmente la Ley facultó a la CRT para expedir las normas que regulen
la interconexión teniendo en cuenta los principios de neutralidad y
acceso igual-cargo igual.

En cuanto se refiere al régimen de protección al usuario, la Ley 555 le

atribuyó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT fijar el
régimen de derechos y obligaciones de los usuarios de los servicios de
PCS y establecer el reglamento de protección a los mismos, en el cual
reconocerá a éstos:

1) El derecho a la libre elección del operador.

70
2) El derecho a la medición.

3) El derecho a la protección.

4) El derecho a reclamar al operador.

5) El derecho de acudir a las autoridades.

6) El derecho a la información.

7) El derecho a la protección contra la publicidad indebida.

8) El derecho contra conductas restrictivas o abusivas.

9) El derecho a trato equitativo.

10) El derecho a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones.

Así mismo se facultó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones

para reglamentar cláusulas de protección a los usuarios en los contratos
para la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles
considerando entre otras, las siguientes reglas:

a. Sólo se establecerán períodos de permanencia mínima, sanciones o

multas por terminación anticipada, o prórroga automática, cuando el
usuario en anexo independiente al contrato, acepte expresamente tal
condición;

71
b. Los operadores deberán presentar alternativas de suscripción al
usuario que no le impongan un determinado período de permanencia;

c. Los operadores no podrán fijar cláusulas que limiten o excluyan las

responsabilidades que correspondan a los operadores.

d. Los operadores no tendrán facultades para terminar los contratos por

razones distintas al incumplimiento del usuario, a causas legales, fuerza
mayor o caso fortuito.

La Ley 555 determinó que los operadores de todos los servicios móviles
de telecomunicaciones sólo pueden almacenar y registrar datos que,
según las normas o pautas que fije la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, y de conformidad con el artículo 15 de la
Constitución, se consideren estrictamente relevantes para evaluar el
perfil económico de sus titulares. Los datos personales que recojan y
sean objeto de tratamiento deben ser pertinentes, exactos y
actualizados de modo que correspondan verazmente a la situación real
de su titular. Así mismo, señaló que cualquier daño causado con
violación de esta regla dará lugar a la indemnización de perjuicios según
las reglas civiles de la responsabilidad, sin perjuicio de la procedencia de
la acción de tutela para proteger el derecho fundamental a la intimidad
personal18.

En lo no previsto en la Ley 555, la misma dispuso que se aplicará lo

18
Esta regla contenida en el inciso in fine del artículo 17 de la Ley 555 fue declarada
condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-887 de
2002, "bajo el entendido que no excluyen la protección de otros derechos
fundamentales mediante el ejercicio de la acción de tutela".

72
dispuesto en la Ley 80 de 1993, la Ley 72 de 1989, el Decreto 1130 de
1999, el Decreto-ley 1900 de 1990 y la Ley 422 de 1998, y demás
normas que las modifiquen, sustituyan o adicionan.

2. Las concesiones iniciales.

El artículo 11 de la Ley 555 previó que inicialmente se otorgaría una

concesión para la prestación de los Servicios de Comunicación Personal
PCS, en cada una de las áreas Oriental, Occidental y Costa Atlántica, las
cuales corresponden a las establecidas para la prestación de telefonía
móvil celular en la Ley 37 de 1993 y sus reglamentos. De esta manera,
la asignación de frecuencias se haría de forma que atendiera esta
división especial del territorio nacional. El otorgamiento de tales
concesiones debió observar las siguientes reglas:

a. Las concesiones se otorgarían dentro de los límites de esa ley, en los

términos y oportunidades que para el efecto estableciera el Gobierno
Nacional;

b. Los concesionarios de telefonía móvil celular TMC, los operadores

nacionales de trunking, sus empresas filiales, matrices, subordinadas;
los accionistas de los concesionarios de TMC, los accionistas de los
operadores nacionales de trunking, que tuvieran una participación
individual o conjuntamente de más del 30% y las empresas matrices,
filiales o subordinadas de dichos accionistas no podrían:

- Participar en el proceso de licitación, ni obtener concesiones de PCS en

ninguna de las áreas de prestación de PCS.

73
- Ser accionista de los concesionarios de servicios PCS, durante los
primeros tres años de concesión para la prestación de los servicios PCS,
contados a partir del perfeccionamiento del primer contrato;

c. Los concesionarios de servicios PCS, sus empresas filiales, matrices o

subordinadas; los accionistas de los concesionarios de servicios PCS, las
empresas matrices, filiales o subordinadas de dichos accionistas, no
podrán adquirir más del treinta por ciento (30%) del capital social de un
concesionario de TMC que preste servicios dentro de la misma área o de
un operador nacional de trunking durante los primeros tres años de
concesión para la prestación de los servicios de PCS.

Estas reglas fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional

mediante la Sentencia C-815 de 2001, cuyos apartes pertinentes se
citarán al resolver la controversia.

A su vez, el parágrafo 1° del artículo 11 de la Ley 555 de 2000,

determinó que el Ministerio de Comunicaciones promovería la
participación de accionistas minoritarios en las sociedades anónimas que
fueran concesionarias del servicio de PCS, para lo cual, en desarrollo de
tal objetivo, se establecerían previsiones para asegurar que los
concesionarios ofrecieran en venta a inversionistas minoritarios al
menos el 15% de las acciones en bolsas de valores, a más tardar al
cuarto año contado a partir del perfeccionamiento del respectivo
contrato de concesión so pena de caducidad, por una parte y, por la
otra, dispuso que el Ministerio de Comunicaciones reglamentara la
materia para que, antes del proceso de licitación, se fijaran los

74
mecanismos, las reglas y los procedimientos que se seguirían para dar
cumplimiento al citado parágrafo.

Complementariamente, el parágrafo 2 del mismo artículo 11 dispuso

que el Gobierno Nacional contrataría, mediante licitación pública o
concurso, una asesoría que incluiría un consultor en telecomunicaciones
y una banca de inversión, ambos de reconocido prestigio nacional, para
que, entre otras funciones, recomendara la oportunidad para iniciar el
proceso de licitación pública y asesorara al Gobierno Nacional en el
diseño de la subasta y en el establecimiento del valor mínimo de cada
concesión, consultando las condiciones del mercado y de conformidad
con lo previsto en la citada Ley 555.

A su vez, el inciso segundo del parágrafo 2 del citado artículo 11 de la

Ley 555, dispuso que para preservar un ambiente de sana competencia
al fijar el valor mínimo de cada concesión, el Ministerio de
Comunicaciones atendería el principio de equilibrio económico con los
operadores de TMC, mandato que fue declarado exequible por la Corte
Constitucional mediante la Sentencia C-1268 de 2000, en la cual señaló
lo siguiente:

“La libre competencia y la prestación de servicios públicos. Atribuciones del

Estado al fijar los valores de las concesiones. El equilibrio económico entre los
operadores

Para iniciar el análisis de la norma demandada es preciso determinar la

competencia que en materia de intervención sobre los servicios públicos
corresponde al Estado, determinando para ello la naturaleza tanto de la TMC
(Telefonía Móvil Celular) como de los PCS (Servicios de Comunicación Personal).

Tanto la telefonía móvil celular como los servicios de comunicación personal son
servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, que como tales están
sujetos a las regulaciones del artículo 365 de la Constitución, según el cual los
servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Este tiene el

75
deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional.

En su calidad de servicios públicos, los de telefonía móvil y los de comunicación

personal pueden ser prestados por el Estado directamente, o por los particulares
a través de concesiones otorgadas mediante licitación pública, si bien mantiene
aquél la regulación, el control y la vigilancia inherentes a su actividad.

La Corte considera que, dentro de las atribuciones que implica la relación

contractual que se establece entre el Estado y los particulares, en los casos en
que éstos asumen la prestación de esta clase de servicios y el uso transitorio de
los canales y frecuencias, se encuentra naturalmente la de establecer los valores
que deben pagar los concesionarios por ese concepto, prerrogativa que desde
luego corresponde a la entidad estatal en ejercicio de la soberanía y dado el
carácter público de los bienes objeto de concesión, en cumplimiento de la
gestión a ella encomendada por la Carta Política (art. 75 C.P.).

Obviamente, el ejercicio de la facultad mencionada está sujeto a la ley y debe

llevarse a cabo dentro de los criterios constitucionales que preservan el interés
público, la libertad de empresa, la función social de ésta y las restricciones que
proceden de la naturaleza de los servicios prestados así como de su control y
vigilancia.

No puede olvidarse, de otro lado, que al Estado corresponde garantizar la

igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético, en
los términos que fije la ley. Y la Constitución le ordena de modo perentorio
intervenir, por mandato de la ley, para evitar las prácticas monopolísticas en
dicha actividad (art. 75 C.P.).

Según el artículo 333 de la Constitución, si bien la libre competencia económica

es un derecho de todos, supone responsabilidades. Y la empresa, como base del
desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones, entre ellas la del
sometimiento a las reglas económicas, financieras y de orden público que el
Estado determine para su ejercicio. Así, éste, por mandato de la ley, está
llamado a impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica, y evitar
o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición
dominante en el mercado.

De allí que -con miras a la protección de los usuarios- buscar el sano equilibrio
en el mercado, en relación con los valores que pagan los concesionarios de
servicios similares o complementarios, no se oponga a los preceptos
constitucionales.

El artículo 1 de la Ley 37 de 1993 define así la TMC:

"La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no

domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo
capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a
través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre
aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en

76
la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento
principal".

Por su parte el artículo 2 de la Ley 555 de 2000 define de la siguiente forma los
PCS:

"Los servicios de comunicación personal PCS son servicios públicos de

telecomunicaciones, no domiciliarios, de ámbito y cubrimiento nacional, que se
prestan haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones cuyo elemento
fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que proporcionan en sí
mismos capacidad completa para la comunicación entre usuarios PCS y a través
de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado con usuarios
de dichas redes. Estos servicios permiten la transmisión de voz, datos e
imágenes fijas como móviles y se prestan utilizando la banda de frecuencia que
para el efecto atribuya y asigne el Ministerio de Comunicaciones".

Pues bien, como puede observarse, son servicios que, dentro del mercado de las
telecomunicaciones, presentan entre sí semejanzas aunque sin ser exactamente
iguales, en términos tales que entran en competencia, quedando sujetos, por
tanto, a la intervención estatal con los fines dichos.

Ello explica que el legislador, con el propósito de asegurar que las relaciones
entre los competidores se desenvuelvan con libertad pero dentro de los límites
del bien común y procurando la igualdad de oportunidades para todos ellos,
haya establecido el equilibrio entre los servicios objeto de concesión como pauta
que las autoridades competentes deben observar al fijar los costos de aquéllos.

La medida que contempla la norma acusada no restringe en modo alguno la

libertad económica, ya que no impide el ejercicio de la actividad de que se trata
ni obstruye las posibilidades de prestación de los servicios correspondientes, y,
más bien, propende a una sana competencia.

En este punto es pertinente transcribir un aparte de la Sentencia C-333 de

1999, proferida por esta Corporación, en la cual se precisa el concepto de
libertad económica:

"...debe ser entendido como la facultad que tienen las personas de realizar
actividades de naturaleza económica, a fin de mantener o incrementar su
patrimonio. Sin embargo, las actividades que conforman dicha libertad, están
sujetas a las limitaciones impuestas por la prevalencia del interés general
(artículo 1 C.P.), por las competencias de intervención y regulación a cargo del
Estado (artículo 333, 334 y 335 de la C.P.), y por los principios de razonabilidad
y proporcionalidad que esta Corte ha establecido con el fin de garantizar la
armonía en el ejercicio de los diferentes derechos.

Por ende, si bien la libertad de empresa, la libre competencia y la libre iniciativa

privada encuentran amparo constitucional, la Carta no se circunscribe a
asegurarlas de manera absoluta, sino que pretende igualmente otorgar al Estado
y a la comunidad, mecanismos para prevenir abusos y garantizar la equidad en
las relaciones económicas. Por ello, la búsqueda de transparencia, la solidaridad,
la interacción de los diferentes agentes y unidades económicas dentro de

77
 esquemas que promuevan la prosperidad general, la limitación en el ejercicio del
poder monopolístico y del abuso de la posición dominante en el mercado, entre
otros, son elementos que permiten limitar la libertad económica y de empresa”
(Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-333/99).

Precisamente, el Estado dispone de unas facultades generales de intervención

en la economía y además, de unas especiales competencias de regulación,
control y vigilancia sobre los servicios públicos.

Debe reiterarse que dentro de ese conjunto de atribuciones estatales, que

pueden implicar límites o restricciones a la libertad individual de cada empresa,
la garantía de la igualdad de oportunidades resulta esencial:

“En el fondo, la garantía constitucional que así se define y protege no consiste

en nada diferente de impedir que, al iniciarse entre las personas –naturales o
jurídicas- una competencia para alcanzar o conseguir algo -lo cual, en la materia
objeto de revisión, se relaciona con la prestación de un servicio público mediante
el acceso al espectro electromagnético-, alguno o algunos de los competidores
gocen de ventajas carentes de justificación, otorgadas o auspiciadas por las
autoridades respectivas con criterio de exclusividad o preferencia, o se enfrenten
a obstáculos o restricciones irrazonables o desproporcionados en relación con los
demás participantes.

Pretende la Constitución que en el punto de partida y a lo largo de la

competencia, hasta su culminación, todos los competidores reciban igual trato,
se les otorguen las mismas garantías e iguales derechos, se les permita el uso
de los mismos instrumentos y medios de acción, se les cobije bajo las mismas
normas y reglas de juego, se prevea para todos el mismo sistema de selección y
calificación, se les evalúe y clasifique dentro de los mismos criterios, objetiva e
imparcialmente, y se exija a todos “un mismo nivel de responsabilidades.
Obviamente, siempre sobre el supuesto de la equivalencia de situaciones y
circunstancias (igualdad real y efectiva)”. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia
SU-182 de 1998).

La Corte, finalmente, no acoge el argumento del actor acerca de una posible

vulneración del principio constitucional de la unidad de materia, toda vez que el
aparte impugnado guarda indudable relación con el tema dominante en la Ley a
la cual pertenece -por la cual se regule la prestación de los servicios de
comunicación personal-; precisamente en el parágrafo parcialmente atacado se
indican criterios para la fijación de los valores mínimos de la concesión de tales
servicios. El hecho de que se tiene como punto de referencia, para el equilibrio
buscado, lo que concierne a los servicios de telefonía móvil celular no conduce a
que se rompa la unidad material de la disposición.”

3. Las concesiones adicionales.

Por su parte, el artículo 12 de la Ley 555 determinó que se otorgarían

78
nuevas concesiones adicionales a las previstas en el artículo 11, para la
Prestación de Servicios PCS que se regulan en la citada Ley, después de
tres años contados a partir de la promulgación de la misma, y que el
mecanismo para otorgar las nuevas concesiones sería igualmente la
subasta.

En el proceso para la obtención de las nuevas concesiones podrían

participar todas las personas jurídicas públicas, privadas o mixtas sin
ningún tipo de restricción, siempre y cuando cumplan con las
condiciones del proceso licitatorio que para el efecto adelantara el
Ministerio de Comunicaciones.

4. La Asesoría en Telecomunicaciones ordenada por la Ley 555

para estructurar la Concesión de los Servicios de
Comunicación Personal PCS.

Como atrás se vio, el parágrafo 2 del artículo 11 de la Ley 555 de 2000,

dispuso que el Gobierno Nacional contrataría, mediante licitación pública
o concurso, una asesoría que incluiría un consultor en
telecomunicaciones y una banca de inversión, ambos de reconocido
prestigio nacional, para que, entre otras funciones, recomendara la
oportunidad para iniciar el proceso de licitación pública y asesorara al
Gobierno Nacional en el diseño de la subasta y en el establecimiento del
valor mínimo de cada concesión, consultando las condiciones del
mercado y de conformidad con lo previsto en la citada Ley 555.

En aplicación de lo dispuesto en el Parágrafo 2 del artículo 11 de la Ley

555 de 2000, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y

79
Crédito Público y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
PNUD, celebró con la Unión Temporal GLOBAL TELECOMMUNICATIONS &
INVESTMEN GROUP LLC, CREDIT SUISSE/FIRST BOSTON, INVERLINK y
HOLGUIN NEIRA Y POMBO, ABOGADOS, el Contrato de Asesoría
COL/96/020 del 5 de diciembre de 2000, para la Concesión de los
Servicios Públicos de Comunicación Personal PCS.

Como se verá a continuación, con base en las recomendaciones

periódicas y finales del citado Grupo Asesor, el CONPES definió los
lineamientos generales para el otorgamiento de las concesiones iniciales
previstas en el artículo 11 de la Ley 555 de 2000 (Documento 3118 del
4 de junio de 2001); el Ministerio de Comunicaciones atribuyó las
bandas de frecuencias radioeléctricas para la operación y la prestación
de los servicios de comunicación personal PCS (Resolución 1512 del 12
de octubre de 2001); el Gobierno Nacional expidió el Decreto 575 del 1
de abril de 2002, reglamentario de la Ley 555 de 2000, y los decretos
que lo modificaron; el CONPES definió los lineamientos generales para el
otorgamiento de las nuevas concesiones adicionales previstas en el
artículo 12 de la Ley 555 de 2000 (Documento 3202 del 22 de octubre
de 2002) y, finalmente, el Ministerio de Comunicaciones tramitó la
Licitación Pública 02 de 2002, cuya apertura se ordenó mediante la
Resolución 857 del 3 de julio de 2002 que también adoptó el Pliego de
Condiciones, la adjudicó mediante la Resolución 034 del 20 de enero de
2003 para cada una de las Áreas (Oriental, Occidental y Costa
Atlántica), procedió luego a celebrar, el 3 de febrero de 2003, los
Contratos de Concesión Nos. 007, 008 y 009 de 2003 con el operador
seleccionado Colombia Móvil S.A.

80
5. Los lineamientos para la Concesión de los Servicios de
Comunicación Personal PCS, aprobados por el CONPES en el
Documento 3118 del 4 de junio de 2001.

Este documento, preparado por el Ministerio de Comunicaciones, el

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones y el DNP:DIE-STEL19, presentó a consideración del
Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, los
lineamientos de política para la concesión de los Servicios de
Comunicación Personal –PCS, en cumplimiento de la Ley 555 de 2000,
proceso que, según se señala, tendría por objeto aumentar la oferta de
servicios móviles en el país y fomentar la competencia en la prestación
de los mismos.

En él, el CONPES señaló lo siguiente:

“INTRODUCCIÓN

El Gobierno Nacional sometió a aprobación del Congreso de la República el

Proyecto de Ley por medio del cual se regula la prestación de los Servicios de
Comunicación Personal (PCS)20 en el país y se dictan otras disposiciones, el cual
fue sancionado como Ley 555 de 2000. En ésta se definieron los servicios PCS
como servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos,
de ámbito y cubrimiento nacional. Estos se prestan haciendo uso de una red
terrestre de telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro
radioeléctrico asignado. Los sistemas PCS se utilizan para la provisión de
servicios móviles y fijos de transmisión de voz, datos e imágenes.

Con el objeto de generar beneficios a los usuarios finales de estos servicios en

términos de calidad, cobertura y tarifas, el Gobierno está interesado en
adjudicar concesiones de PCS en el país. Igualmente, se pretende fomentar la
eficiencia técnica, la innovación tecnológica y maximizar los ingresos que la
Nación percibirá por las concesiones.

19
Hecho con base en la penúltima versión del Informe presentado por la Asesoría para
la Concesión de los Servicios Públicos de Comunicación Personal PCS, que estuvo a
cargo de GLOBAL TELECOMMUNICATIONS & INVESTMEN GROUP LLC, CREDIT
SUISSE/FIRST BOSTON, INVERLINK y HOLGUIN NEIRA Y POMBO, ABOGADOS.
20
Personal Communications Services (PCS).

81
 I. ANTECEDENTES

Las acciones gubernamentales en el sector de las telecomunicaciones en los

últimos años han estado dirigidas a: i) aumentar la cobertura nacional de los
servicios de telecomunicaciones, ii) consolidar la liberalización del mercado y iii)
fomentar la inversión en el sector de telecomunicaciones, a fin de profundizar la
penetración, modernizar la infraestructura y diversificar la oferta de servicios a
los usuarios.

En desarrollo de estas acciones, la Ley 555 de 2000 establece las condiciones en

que se deberán prestar los servicios; fija los principios y reglas generales de la
contratación; el plazo y las condiciones de la concesión; la naturaleza de los
concesionarios; las condiciones para la inversión extranjera; el régimen de
interconexión, acceso y uso; la destinación de los recursos económicos
derivados de las concesiones, y el régimen de protección a los usuarios, entre
otros.

Así mismo, establece que el servicio tendrá un cubrimiento nacional, tanto en

zonas urbanas y rurales, en condiciones para que la mayoría de los colombianos
puedan tener acceso a este servicio público. Por otro lado, las concesiones se
otorgarán como resultado de un proceso de licitación pública y el acto de
adjudicación se realizará por el procedimiento de subasta.

En los términos de la Ley 555, las concesiones para la prestación de servicios

PCS, se harán conforme a la atribución de bandas de frecuencias que realice el
Ministerio de Comunicaciones. A su vez, toda propuesta para que se asignen
frecuencias para la operación de servicios PCS, incluirá un plan mínimo de
expansión de obligatorio cumplimiento, en condiciones especiales a los
municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas dentro de
la respectiva área de la concesión.

Esta Ley contempla el otorgamiento de concesiones iniciales y de nuevas

concesiones con las siguientes precisiones:

Concesiones iniciales: Se otorgará una concesión para cada una de las áreas
Oriental, Occidental y Costa Atlántica, las cuales corresponden a las establecidas
para la telefonía móvil celular21. Así mismo, para las concesiones iniciales, el
Gobierno deberá establecer la oportunidad para iniciar el proceso de licitación de

21
La Ley 555 establece algunas restricciones para participar en el proceso: los
concesionarios de telefonía móvil celular (TMC), los operadores nacionales de trunking,
sus empresas filiales, matrices, subordinadas; los accionistas de los concesionarios de
TMC, los accionistas de los operadores nacionales de trunking, que tengan una
participación individual o conjuntamente de más del 30% y las empresas matrices,
filiales o subordinadas de dichos accionistas no podrán: i) participar en el proceso de
licitación, ni obtener concesiones de PCS en ninguna de las áreas de prestación de
PCS, ii) ser accionista de los concesionarios de servicios PCS, durante los primeros tres
años de concesión para la prestación de los servicios PCS, contados a partir del
perfeccionamiento del primer contrato.

82
 estas concesiones, diseñar la subasta y establecer el valor mínimo de cada
concesión. Para estas concesiones, se cuenta actualmente con la asesoría de un
consultor en telecomunicaciones, una banca de inversión (integrada por dos
firmas) y una firma de abogados, quienes conformaron el equipo asesor para
estructurar la concesión de PCS.

Nuevas concesiones: Se otorgarán nuevas concesiones adicionales a las

iniciales, por el mecanismo de subasta, sin ningún tipo de restricción para los
interesados, después de tres años contados a partir de la promulgación de la ley
555 de 2000, es decir, no antes del 7 de febrero de 2003.

II. LINEAMIENTOS DE POLÍTICA Y PLAN DE ACCIÓN PARA LA CONCESIÓN DE

LOS SERVICIOS PCS

En desarrollo de los objetivos de política establecidos por el Gobierno Nacional,

en el sentido de consolidar la liberalización del mercado de telecomunicaciones y
fomentar las inversiones en el sector, en un ámbito de competencia y bienestar
social, a continuación se presentan los principales lineamientos de política para
la concesión de los servicios PCS.

A. OPORTUNIDAD PARA INICIAR EL PROCESO

La Ley 555 exigió que el Gobierno Nacional contratara una asesoría para que,
entre otras funciones, recomendara la oportunidad para iniciar el proceso de
licitación pública consultando las condiciones del mercado y de conformidad con
lo previsto por la Ley. En desarrollo de esta exigencia y según los estudios
desarrollados para tal efecto por parte del equipo asesor22, se encontró que
actualmente las condiciones para adelantar el proceso de concesión están
dadas23 y por tanto el proceso de licitación para la adjudicación de las
concesiones iniciales para los servicios PCS debe adelantarse a la brevedad
posible. La anterior recomendación se sustenta en el estudio de los siguientes
aspectos: i) penetración del servicio, ii) procesos similares de adjudicación de
otras licencias en otros países, y iii) oportunidad frente a las nuevas
concesiones.

1. Penetración del Servicio

Al comparar la situación actual del sector con las proyecciones de la industria, se

identifica un importante espacio de crecimiento del mercado donde un nuevo
operador puede jugar un papel significativo24. En efecto, los niveles de

22
Estas recomendaciones se encuentran consignadas en el Informe Final de la Fase I
de la consultoría contratada para tal fin.
23
La dinámica de la industria de las telecomunicaciones en el mundo ha conducido a
que buena parte de los países hayan llevado a cabo el proceso de adjudicación de las
licencias para la operación de los sistemas PCS. En algunos casos, estos procesos se
efectuaron hace varios años (Argentina, México, Bolivia, Perú).

83
 penetración y oferta de servicios de telefonía móvil en Colombia, se encuentran
muy por debajo de los promedios de países similares.

En particular, los actuales niveles de penetración muestran que a finales del año
2000, se registraba un nivel de penetración de 5.7% frente a estándares
Latinoamericanos de 9.5% (Gráfico 1).

(…)

En este sentido, desde el punto de vista de ordenamiento y funcionamiento del

mercado, y del bienestar de los usuarios finales, es importante contar con un
nuevo operador de servicios móviles de forma que se supere la situación de
duopolio actual del mercado.

La Ley 555 de 2000 establece que el plazo de la concesión para los servicios PCS
es de diez años, prorrogable por un período igual o menor, a solicitud del
concesionario. Con el fin de asegurar una óptima prestación y penetración del
servicio es conveniente definir explícitamente en el proceso licitatorio las
condiciones de prórroga25.

2. Procesos similares en otros países

Para analizar la oportunidad de abrir el proceso de licitación en Colombia, se

deben tener en cuenta los desarrollos de la industria de telecomunicaciones
inalámbricas en los mercados internacionales, así como examinar los eventos y
las tendencias de recientes procesos llevados a cabo en América Latina y su
influencia sobre el proceso nacional.

Para determinar el momento oportuno de ofrecer las concesiones PCS se deben

tomar en cuenta los procesos concluidos y los procesos pendientes para
servicios móviles en otros países de la región, que se resumen a continuación:

Tabla 1

Procesos Completados Características

Argentina Se otorgaron licencias en la banda de 1900 (año 1999)

Brasil Falló la subasta en la banda 1800-C (enero 2001)

Éxito en la banda 1800-D (febrero 2001)

24
Según las proyecciones, para el año 2004 se proyecta un nivel de penetración
alrededor del 11.7%, equivalente a 5.280.000 usuarios móviles, frente a los 2.346.000
existentes a Diciembre del año 2000.
25
De acuerdo con la Ley, la única razón por la cual no se daría esta prorroga, sería por
un incumplimiento de parte del concesionario. Así mismo, la Ley establece que en caso
de prórroga del contrato de concesión, el Gobierno deberá cobrar un porcentaje del
valor de la licencia inicial pagada por los operadores de PCS.

84
 Bolivia Se otorgó una licencia en la banda 1900 (finales de 1999)

México Se otorgaron licencias en la banda 1900 (año 1998)

Perú Se otorgó una licencia en la banda 1900 (año 2000)

Nuevos Procesos Características

Brasil Subasta de Banda 1800-E (Marzo 13, 2001). Se

adjudicaron 4 de las 9 licencias. Re-subasta de las 5
licencias pendientes en esta banda (Mayo del 2001)
Términos de la subasta de la banda 1800-C y los precios
mínimos serán acordados por el Gobierno (Abril del 2001.)

Chile Subasta abierta en la banda 1900 (Marzo 17, 2001)

Ecuador Posible privatización de Andinatel y Pacifitel con licencias.
Cronograma sin definir

Uruguay Planea subastar en la banda de 1900 (A/C y D/E).

Reserva Banda B / F para la empresa estatal ANTEL

Venezuela Consulta pública sobre las bandas, posible apertura

subasta para principios de Mayo de 2001.

Como se puede observar en la tabla anterior, los procesos de licitación en Brasil,

y Chile fueron abiertos en el primer trimestre del año 2001, y se espera que
Venezuela lo haga en mayo de este año. Sin embargo los procesos de los demás
países de América Latina se han postergados para finales del año o principios del
2002.

Por lo tanto, el momento actual debe ser utilizado para atraer a los
inversionistas interesados en la región, por lo que se recomienda que la apertura
de la licitación se realice a mediados de este año.

Las experiencias de estos procesos revela algunas tendencias a tener en cuenta

para el desarrollo del proceso colombiano. En efecto, se han encontrado
beneficios en la consolidación de mercados a nivel nacional, y en la posibilidad
de ofrecer a los clientes un servicio verdaderamente integrado e independiente
de su lugar geográfico. Así mismo, se deben aprovechar las economías de
escala, entre ellas operación, facturación, tecnología y marketing; y garantizar la
interoperabilidad de la plataforma tecnológica. De otro lado, se observa en estos
procesos internacionales, una mayor racionalidad hacia el valor otorgado por los
operadores a nuevas licencias26.

26
Las reñidas competencias por obtener licencias 3G en los mercados de Europa, han
creado sustanciales obligaciones financieras para las compañías ganadoras (costo
licencia, programa de montaje y puesta en marcha del servicio de la red). Lo anterior
ocasionó bajas en sus calificaciones de riesgo crediticio.

85
Oportunidad frente a las Nuevas Concesiones

Si bien el Gobierno Nacional podrá determinar en su momento la fecha en que

otorgará nuevas concesiones, que en cualquier caso no podrá ser antes de
febrero del 2003, es importante adelantar con oportunidad el proceso actual de
concesiones iniciales con el fin de lograr el máximo valor de la concesión. En
efecto, una demora en este proceso podría ocasionar que los inversionistas
interesados retrasaran sus planes de inversión a la espera de los nuevos
procesos de concesión, cuyas fechas no se conocen en este momento.

B. NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA Y DESARROLLO DEL SERVICIO

Es fundamental para el proceso de concesión que los operadores cuenten con la

decisión del Gobierno en cuanto a la neutralidad tecnológica. En este sentido, los
operadores contarán con libertad para escoger la tecnología, fomentando la
competencia entre ellos, sin perjuicio de las obligaciones que se derivan de la
naturaleza del servicio. Este punto deberá ser tenido en cuenta por el Ministerio
de Comunicaciones al atribuir la banda de frecuencias que se asignará a los
concesionarios.

Por otra parte, sin perjuicio de las definiciones establecidas en las normas
legales, y teniendo en cuenta la perspectiva de inminentes desarrollos
tecnológicos que conducen a nuevos servicios, es importante adelantar un
proceso que permita a los interesados percibir que a través de las concesiones,
se podrán prestar la cantidad de servicios que el desarrollo de sus plataformas
les permitan. De no ser así, un operador interesado podría reducir su horizonte
de competitividad al corto plazo, en espera de nuevas concesiones que
permitieran ofrecer servicios mucho más atractivos. La definición del servicio y
la política de neutralidad tecnológica, permitirán que sean los operadores los que
decidan, en un ambiente de competencia, los servicios de telecomunicaciones
que deseen prestar.

C. NUMERACIÓN, SEÑALIZACIÓN, INTERCONEXIÓN Y PROTECCIÓN AL USUARIO

Dentro de las normas de carácter técnico de mayor relevancia para el proceso se

han identificado las relacionadas con i) numeración, ii) señalización, iii)
interconexión y iv) protección al usuario. Para este efecto, la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones, CRT, ha venido desarrollando los Planes
Técnicos Básicos, el Régimen Unificado de Interconexión (RUDI), Cargos de
Acceso y el Régimen de Protección al Usuario.

En el caso de numeración, los planes técnicos permiten garantizar la

disponibilidad numérica para los servicios. En el tema de señalización
(identificación de la llamada) se propone la adopción de un sistema aún más
flexible respecto de la señalización que podrían adoptar los operadores de
telecomunicaciones.

En cuanto a interconexión todos los operadores de telecomunicaciones deberán

permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones
esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite. Para

86
 estos efectos, se deberán atender los siguientes principios: i) trato no
discriminatorio, ii) transparencia, iii) precios basados en costos más una utilidad
razonable y iv) libre y leal competencia.

Por último, la ley 555 de 2000 le impone la obligación a la CRT, de reglamentar

cláusulas de protección a los usuarios en los contratos para la prestación de
servicios PCS, que incluyan entre otros, los siguientes derechos: i) libre elección
del operador, ii) medición, iii) protección, iv) reclamo e v) información.

D. PROCESO LICITATORIO Y MECANISMO DE SUBASTA

El objeto de la concesión es seleccionar los concesionarios que prestarán por su

cuenta y riesgo los servicios PCS en cada una de las áreas Oriental, Occidental y
Costa Atlántica del territorio nacional. El Ministerio de Comunicaciones
considerará la posibilidad de adjudicar a un mismo proponente más de un área.

El mecanismo de subasta busca asegurar las mejores condiciones para los

usuarios, garantizar el cubrimiento nacional y maximizar los ingresos
económicos que pueda obtener la Nación.

La metodología propuesta toma elementos de varios de los sistemas utilizados

en otros procesos internacionales27 y colombianos (ver anexo 1) y se basa al
menos en los siguiente supuestos: i) transferir al Estado la mayor parte de la
renta oligopólica calculada por los interesados, ii) crear competencia entre los
interesados, iii) transferir al Estado las últimas porciones de la renta oligopólica
derivada de las sinergias propias de los operadores, iv) contar con un
mecanismo sencillo que logre estos objetivos y v) ofrecer un mecanismo
objetivo y transparente a la luz de los potenciales interesados, de forma que

27
Según el estudio de mercado hecho por la Asesoría para la Concesión de los
Servicios Públicos de Comunicación Personal PCS, que estuvo a cargo de GLOBAL
TELECOMMUNICATIONS & INVESTMEN GROUP LLC, CREDIT SUISSE/FIRST BOSTON,
INVERLINK y HOLGUIN NEIRA Y POMBO, ABOGADOS, conforme a las experiencias
registradas por entidades como la ITU, el Wireless Telecommunications Bureau, el
Federal Communications Comisión, la Australian Communications Authority ACA, el
Canadian Radio-Television and telecommunications Comisión, el Ministerio de Industria
de Canadá, entre otros, al igual que un análisis de casos de experiencias vividas en
países como Estados Unidos de América, Bélgica, Hong Kong, Gran Bretaña, India,
Nueva Zelanda, Irlanda,l Canadá, Francia, Australia, Alemania, Bolivia, Perú, Argentina
y Venezuela, en los cuales se analizaron aspectos como factores comunes de éxito,
métodos de adjudicación, métodos de evaluación técnica, métodos de evaluación
financiera y económica, transparencia, grado de participación, grado de complejidad
del proceso, efectos sobre el mercado, entre otros. Respecto de los métodos de
subasta se evaluaron estudios de las subastas de una ronda versus las subastas de
múltiples rondas, las subastas secuenciales versus las subastas simultáneas, las
subastas automáticas versus las subastas manuales, subastas independientes por
regiones versus subastas simultáneas con la posibilidad de aplicar normas de “todo o
nada” y el detalle del procedimiento en cada caso de subastas.

87
 proporcione un ambiente de confianza acerca de la forma en que se va a
adjudicar la concesión.

El mecanismo general de selección y adjudicación está compuesto por tres

fases, cada cual cumple con un objetivo y mecánicas propias (ver anexo 2).

1. Fases

Fase I: Acreditación de Idoneidad

Durante esta fase los potenciales interesados deberán presentar al Ministerio de

Comunicaciones las credenciales y documentos que acrediten su idoneidad para
participar en el proceso, y por lo tanto, para ser concesionarios del sistema PCS.
Los requisitos que deberán ser cumplidos se refieren a condiciones legales,
técnicas, financieras y de experiencia.

Con esta fase se pretende identificar aquellos interesados con características

idóneas para participar en el mercado.

b. Fase II: Fase de Posturas Iniciales

En esta fase los proponentes indicarán, a través de un sobre cerrado, su postura

inicial para la subasta28. Quienes presenten propuestas válidas, de acuerdo con
las reglas que se establezcan, podrán participar en la fase de rondas sucesivas.

c. Fase III: Subasta Simultánea en Rondas Sucesivas

Durante esta fase se busca que los proponentes puedan mejorar su oferta ante
la participación de varios competidores. Los mecanismos de incrementos de
ofertas se harán por rondas. En cada ronda se definiría la nueva propuesta
ganadora temporal como aquella que ofreciera el mayor valor en cada ronda. El
proponente ganador definitivo y adjudicatario será aquel que cuente con la
propuesta ganadora temporal al momento de terminar la subasta, es decir,
aquel que haya realizado la mayor propuesta.

2. Estructura de la Subasta

Existen cuatro posibles sub-subastas que se podrán dar en cada ronda por cada
uno de los proponentes de forma simultánea, como se ilustra en el gráfico 2.

Gráfico 2
Posibles Subastas Simultáneas por Ronda por Proponente

1 2 3 4
A,B,C A B C

1. Propuesta Nacional (Región A, Región B y Región C)

28
A esta fase sólo pasarán los proponentes que hayan cumplido con los requisitos
mínimos del proceso en la Fase I.

88
2. Propuesta Individual por la Región A
3. Propuesta Individual por la Región B
4. Propuesta Individual por la Región C

E. PLAN DE EXPANSIÓN EN CONDICIONES ESPECIALES

De acuerdo a lo establecido en la Ley 555, toda propuesta para que se asignen

frecuencias para la operación de los servicios PCS incluirá un plan mínimo de
expansión de obligatorio cumplimiento, en condiciones especiales a los
municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas.

Este plan será establecido con las siguientes políticas:

a. Se fijará para 170 municipios, en localidades de mayores necesidades

insatisfechas de servicios de telecomunicaciones, definidas por el Departamento
Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones.

b. El Ministerio determinará en el pliego de condiciones, la forma de prestación,

la tecnología y la clase de servicio. La atención de estos municipios podrá
hacerse a través de cualquier servicio de telecomunicaciones. Para tal efecto, el
Ministerio seguirá las políticas que en materia de telecomunicaciones sociales
existan.

c. Este Plan podrá ser realizado directa o indirectamente por los operadores.

d. Deberá realizarse en un término no mayor a cinco (5) años, de acuerdo a las

condiciones que se fijen en los pliegos de condiciones.

F. VALOR MÍNIMO DE CADA CONCESIÓN

El Ministerio de Comunicaciones establecerá el valor mínimo de cada concesión

de acuerdo con la recomendación del equipo asesor. Esta recomendación deberá
tener en cuenta las condiciones actuales del mercado colombiano y la
preservación de un ambiente de sana competencia en el mercado de los
servicios de telecomunicaciones móviles. Los estudios que se desarrollen para
recomendar estos valores deberán permanecer en poder del equipo asesor hasta
que el Ministerio de Comunicaciones lo considere conveniente.

III. RECOMENDACIONES

Con base en las consideraciones anteriores, el Ministerio de Comunicaciones, el

Ministerio de Hacienda, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y el
Departamento Nacional de Planeación, recomiendan al CONPES:

1. Aprobar la política y plan de acción presentados en este documento.

89
2. Aprobar el inicio del proceso de licitación para la adjudicación de las
concesiones para la prestación de los servicios PCS con la mayor brevedad
posible.

3. Aprobar el mecanismo de subasta propuesto en este documento.

4. Encargar al Ministerio de Comunicaciones de:

La elaboración de las normas necesarias, incluidos los pliegos de condiciones de

la licitación, las cuales deberán especificar, entre otras, los requisitos que deben
cumplir los proponentes en la Fase I de la subasta descrita en este documento,
en especial para cumplir con lo establecido en el artículo 18 de la ley 555 de
2000; y las condiciones para la suscripción de la prórroga de los contratos.

Diseñar e implementar un programa de promoción nacional e internacional del

proceso de concesión, el cual buscará maximizar el número y calidad de los
potenciales inversionistas nacionales e internacionales.

Definir las condiciones especiales del plan mínimo de expansión para los
municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas, teniendo
en cuenta las políticas establecidas en este documento.

5. Solicitar a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones de la expedición

de:

Los Planes Técnicos Básicos.

Los Cargos de Acceso y Uso.
El Régimen Unificado de Interconexión, RUDI.
El Reglamento de Protección a los Usuarios de los servicios móviles.

ANEXO 1

La siguiente tabla presenta los tipos de subasta y el número de licencias

otorgadas en otros países. La metodología de subasta propuesta para el proceso
colombiano toma elementos de varios de los sistemas utilizados en estos países.

PAÍS TIPO DE SUBASTA NUMERO

DE
LICENCIAS
Reino Unido Rondas Múltiples simultaneas 5
Australia Subasta Ascendente Simultánea 6
Bolivia Sobre Cerrado 2
Argentina Sobre Cerrado 12
Méjico Subasta Ascendente Simultánea 6
Estados Unidos de Subasta Simultánea de Ronda Múltiple
América 442
Perú Licitación Publica Espacial 1
Chile Beauty Contest 3
Canadá 62

90
6. Las recomendaciones finales de la Asesoría en
Telecomunicaciones ordenada por la Ley 555 y conformada
para estructurar la Concesión de los Servicios de
Comunicación Personal PCS.

En el “INFORME FINAL DEFINITIVO CON CORRECCIONES SUGERIDAS

POR EL COMITÉ TÉCNICO, ETAPA I”, elaborado por la ASESORÍA PARA
LA CONCESIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE COMUNICACIÓN
PERSONAL PCS integrada por GLOBAL TELECOMMUNICATIONS &
INVESTMEN GROUP LLC, CREDIT SUISSE/FIRST BOSTON, INVERLINK y
HOLGUIN NEIRA Y POMBO, ABOGADOS, y que está fechado en Bogotá el
17 de septiembre de 200129, de manera general, se recomendó
adelantar el proceso de adjudicación de licencias y concesiones PCS a la
mayor brevedad posible.

A su vez, desde el punto de vista técnico, se recomendó lo siguiente:

 Cesar inmediatamente toda asignación de frecuencias en las bandas

de 1,850 a 1,990 MHZ y 2,110 a 2,170 MHz e iniciar su
correspondiente limpieza.

 Empezar inmediatamente la limpieza del Bloque C de PCS, 1,895 a

1,910 MHz u 1,975 a 1,990 MHz.

 Asignar y subastar el Bloque C de frecuencias PCS. La limpieza del

bloque no necesita ser total para empezar la subasta, sin embargo,
un plan definitivo, con una fecha cierta de limpieza total del espectro
es esencial para una subasta exitosa.

29
Que aparece en el Cuaderno de Pruebas No. 14, Folios 58 a 164.

91
Igualmente, se recomendó que se adoptaran las medidas necesarias
para que el Plan, con las siguientes modificaciones, entrara en
funcionamiento a la mayor brevedad posible:

- Asignar el código 300 a la Red PCS a ser licitada.

- Reservar los códigos 301 a 302 para expansión de la Red PCS.
- Asignar el Código 303 a la Red Celular A
- Reservar los Códigos 304 a 305 para expansión de la red
Celular A
- Asignar el Código 306 a la Red Celular B
- Reservar los Códigos 307 a 308 para expansión de la red
Celular B
- Reservar los Códigos 309 a 314 para futuras redes móviles
- Mantener le resto de las recomendaciones del Plan de
migración.

En segundo lugar, en el documento “ANÁLISIS DE TEMAS

REGULATORIOS RELACIONADOS CON ASIGNACIÓN DE FRECUENCIAS
PCS preparado por GLOBAL TELECOMMUNICATIONS & INVESTMENT
GROUP LLC”30- y que constituye el Anexo I del anterior Informe Final
Definitivo, con fundamento en la iniciativa de Telecomunicaciones
Móviles (International Mobile telecommunications-2000 o ITM-2000),
concepto desarrollado en el seno de la Unión Internacional de

30
Aparece en el Cuaderno de Pruebas No. 13, folios 21 a 57 y 222-259 y en el
Cuaderno de Pruebas No. 16, folios 2-37.

92
Telecomunicaciones (UIT)31 que describe los sistemas móviles de
telecomunicaciones de tercera generación (3G)32, se recomendó adoptar
un plan de espectro33 que fuera compatible tanto con el Plan

31
Téngase en cuenta que mediante la Ley 28 de 1992, se aprobaron la "Constitución
de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, el Convenio de la Unión Internacional
de telecomunicaciones y el Protocolo Facultativo sobre la solución de controversias
relacionadas con la Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, el
Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y los reglamentos
administrativos", hechos en Niza el 30 de junio de 1989, la cual se declaró exequible la
Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-489 del 28 de octubre de 1993. A su
vez, mediante la Ley 252 de 1995 (Diario Oficial No. 42.171, del 29 de diciembre de
1995), se aprobaron la "Constitución de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones", el "Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, y
el "Protocolo Facultativo sobre la solución obligatoria de controversias relacionadas con
la constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, el Convenio de la
Unión Internacional de Telecomunicaciones y los Reglamentos Administrativos"
adoptados en Ginebra el 22 de diciembre de 1992”, la cual fue declarada exequible por
la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-382 del 22 de agosto de 1996. El
Convenio aprobado mediante esa Ley fue promulgado por el Decreto 2060 de 1999,
publicado en el Diario Oficial No. 43.776 de 10 de noviembre de 1999. Igualmente,
mediante la Ley 873 de 2004 (Diario Oficial No. 42.171, de 29 de diciembre de 1995),
se aprobaron el Instrumento de Enmienda a la Constitución de la Unión Internacional
de Telecomunicaciones (Ginebra, 1992), con las enmiendas adoptadas por la
Conferencia de Plenipotenciarios (Kyoto, 1994) (Enmiendas adoptadas por la
Conferencia de Plenipotenciarios (Minneápolis, 1998), firmado en Minneápolis, el seis
(6) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) y, el Instrumento de
Enmienda al Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (Ginebra,
1992), con las enmiendas adoptadas por la Conferencia de Plenipotenciarios (Kyoto,
1994) (Enmiendas adoptadas por la Conferencia de Plenipotenciarios (Minneápolis,
1998), firmado en Minneápolis, el seis (6) de noviembre de mil novecientos noventa y
ocho (1998),la cual fue declarada exequible por la Corte Constitucional con la
Sentencia C-779 del 18 de agosto de 2004, salvo el artículo 36, y con las disposiciones
hechas al numeral 239 del artículo 19, al numeral 340 C del artículo 32a, artículo 34 y
Mod 11 del artículo 1.
32
Según lo señala el Documento de recomendaciones, “Estos sistemas emplean la
última tecnología y proveerán acceso, mediante uno o más enlaces de radio, a una
amplia variedad de servicios de telecomunicaciones soportados por redes fijas.
Ampliarán las capacidades tanto actuales como futuras de las redes inalámbricas a los
sistemas móviles y proveerán otros servicios propios del ambiente móvil. Basados en
sistemas de paquetes y diseñados para manejar una amplia variedad de aplicaciones
tanto de voz como de datos, de centrales basadas en circuitos y aplicaciones
específicas de redes que utilizan centrales de paquetes”.
33
El mismo Documento señala que “Mientras que varias administraciones están
asignando nuevo espectro para sistemas 3G, se espera que en el espectro existente se
provean servicios 3G. Se espera que los sistemas 2G migrarán a 3G como 1G (AMPS)

93
Norteamericano como con el Plan Europeo34, esto es, “asignar un bloque
pareado de 15 MHz de espectro, Bloque C (30 MHz en total), en la
banda de 1,850 a 1,990 MHz, de acuerdo al Plan Norte Americano. Esta
opción asegura el mayor número de tecnologías disponibles y mantiene
el principio de neutralidad tecnológica, al cual se ha adherido Colombia a
través de sus compromisos con la OMC (Organización Mundial del
Comercio). El bloque C ha sido seleccionado porque ofrece menor
sobrelapamiento con la atribución de espectro IMT-2000 y contiene el
menor número de radio enlaces en operación. Esta recomendación se
realiza porque provee de nueva tecnología con buenas características de
roaming, otorga el camino más coordinado en ambas direcciones para el
desarrollo futuro, y maximiza los ingresos por la asignación de espectro.
Un aspecto importante de esta recomendación es que la segunda fase
de utilización permite asignar el espectro con los planes de los Estados
Unidos o de Europa, según la evolución del mercado en su momento”.

Las recomendaciones hechas para la asignación de espectro para PCS,

tuvo en cuenta los siguientes aspectos:

migró a 2G (D-AMPS). La frecuencia de operación para proveer servicios en sistemas

3G no es tan importante como el ancho de banda y la infraestructura. Se espera que la
mayoría de los existentes sistemas 2G evolucionen hacia capacidades 3G a través del
camino migratorio conocido como 2.5G. Este camino migratorio otorga a los
operadores existentes la capacidad de mejorar sus sistemas para proveer servicios que
finalmente evolucionarán hacia capacidades totales de 3G”.
34
Dentro de las opciones que al Grupo Consultor le parecían viables, esto es: Opción
1. Utilizar espectro de la misma forma que lo hizo el FCC en los Estados Unidos de
América y lo hicieron algunos países de Sur América, asignando espectro para sus
sistemas móviles en las bandas de 1850 MHz a 1910MHz y 1930MHz a 1990 MHz;
Opción 2. Utilizar espectro de acuerdo al plan europeo para GSM-900 en las Regiones 1
y 3; Opción 3: Utilizar espectro de acuerdo al plan europeo para GSM-1800 en las
Regiones 1 y 3; Opción 4: Utilizar espectro de acuerdo al plan de Europeo para UMTS;
y, Opción 5: Adoptar un plan de espectro que fuera compatible tanto con el plan Norte
Americano como con el Plan Europeo.

94
- El impacto en operaciones en ese momento existentes que utilizaban
las frecuencias recomendadas. El documento señaló que para esa época
-años 2001-2002-, “Como sucede en algunas otras partes del mundo,
algunas porciones del espectro a ser utilizado por servicios móviles de
telecomunicaciones, están siendo utilizados para otros servicios. Con la
asignación de espectro para los nuevos servicios, es necesario
relocalizar los servicios existentes a otros lugares del espectro o a otros
tipos de medios de telecomunicaciones, Ej. fibra.”

De acuerdo con la información relativa a la utilización del espectro en

Colombia, según la suministrada por el propio Ministerio de
Comunicaciones, la disponibilidad para el año 2001, era la siguiente:

“3.1.1. ESPECTRO DE 800 Y 900 MHz

Los operadores existentes del servicio celular utilizan las bandas de 824 MHz a
849 MHz y 869MHz, que incluyen el espectro normal de AMPS, así como el
espectro extendido. También partes del espectro de 800 MHz está siendo
utilizado por operadores de trunking.

El espectro de 900 MHz está parcialmente ocupado por sistemas de acceso fijo
inalámbrico trunking y sistemas de paging.

3.1.2 ESPECTRO DE 1,700- 1,850 MHz

El espectro de 1,700- 1,850 MHz está siendo utilizado para la provisión de una
variedad de servicios. Muchos de estos son sistemas de radio punto a punto, la
mayoría de los cuales son utilizados por las empresas telefónicas y el resto para
uso militar.

3.1.3. ESPECTRO DE 1,850-2,025 MHz

Esta banda está actualmente siendo utilizada para el servicio fijo inalámbrico y
enlaces de radio punto a punto. El espectro utilizado para acceso fijo inalámbrico
está concentrado en las bandas D, E y 1910 a 1930. Muchos de estos están
siendo utilizados por empresas de telefonía local y el resto por agencias del
Gobierno.

ESPECTRO DE 2,110-2,220 MHz

95
 El Espectro de 2,110-2,220 MHz está siendo utilizado por varios sistemas fijos,
móviles satelitales y sistemas ampliados. Hay 160 enlaces de radio punto a
punto, utilizados por empresas de telefonía local, agencias gubernamentales y
de uso militar.

Sin ser un tema de estudio de este informe, se sabe también que el espectro de
2.500-2,690 MHz está muy utilizado para una variedad de servicios.”

- La neutralidad tecnológica para desarrollar cualquier infraestructura

tecnológica en PCS, que estuviera disponible en ese momento o en el
futuro cercano y que no obligara el uso de una tecnología particular
debido a la asignación de espectro.

- Permitir la migración coordinada hacia tecnologías futuras, puesto que,

señala, “La tecnología no se estanca. Las telecomunicaciones móviles se
iniciaron con sistemas analógicos de primera generación, pasando a
sistemas digitales de segunda generación y actualmente está en
proyecto la migración a sistemas multimedia de tercera generación. Los
sistemas de cuarta generación están empezando apenas a discutirse”.

- Permitir retrocompatibilidad y roaming local y nacional en Colombia

por razones económicas y de competencia; y,

- Permitir roaming internacional con otras partes de la Región 2 de la

UIT.

En el Plan recomendado, “parte del espectro en 1900 MHz es asignado

de tal forma que está en conformidad con el plan norteamericano y deja
una porción de frecuencias, abierta de forma que se alinea en la ‘banda
principal’ del Plan Europeo”.

En tal virtud, el Grupo consultor señaló que:

96
 “Para las concesiones iniciales de que trata la ley 555 de 2000, se recomienda la
utilización del bloque C en la banda de 1900 MHz, de acuerdo con la canalización
recomendada por CITEL para PCS, de manera que para las concesiones
subsiguientes el gobierno colombiano pueda realizar un arreglo de frecuencias
de acuerdo con los planes europeo o americano, según se dé la evolución de los
servicios móviles en ese momento.

La elección del bloque C en canalización PCS de la FCC permitirá la neutralidad

tecnológica, de forma que serán los operadores quienes decidan que tecnología
utilizar, al tiempo que ofrece menor sobrelapamiento con la atribución de
espectro IMT-2000 permitiendo que el gobierno colombiano tenga mayor
flexibilidad a futuro para elegir el camino a seguir en sus nuevas atribuciones de
espectro. El Ministerio de Comunicaciones deberá proceder a la relocalización de
los enlaces punto a punto que actualmente ocupan dicho bloque.

Las frecuencias de PCS en 1900 ya están consolidadas en las Américas y

valorarán la licencia. Está claro que también en estas frecuencias se desarrollará
la tecnología 3G, si es del interés del operador. Si a futuro, el Gobierno de
Colombia desea promover el uso de las frecuencias UMTS ya habrá transcurrido
suficiente tiempo para que se encuentren limpias y si las pueda utilizar si el caso
amerita”.

Como complemento de lo anterior, el Grupo asesor recomendó además,

lo siguiente:

Cesar inmediatamente toda asignación de frecuencias en las bandas de 1,850 a

1,900 MHz y 2,110 a 2,170 MHz, e iniciar su correspondiente limpieza.

Empezar inmediatamente la limpieza del bloque C de la recomendación de CITEL

para servicios PCS, 1,895 a 1,910 MHz y 1,975 a 1,990 MHz.

Asignar y subastar el bloque C de la recomendación de CITEL para servicios

PCS. La limpieza del bloque no necesita ser total para empezar la subasta, en
embargo, un plan definitivo, con una fecha cierta de limpieza total del espectro
es esencial para una subasta exitosa.

Las recomendaciones del Grupo Asesor, para atribuir, reservar y asignar

espectro en las bandas comprendidas en los rangos de frecuencias de
1850 a 1990MHz tiene como fundamento las siguientes
recomendaciones:

97
 “- La Resolución 212 (Rev. CMR-97) de la Conferencia Mundial de
Radiocomunicaciones de 1997, de la Unión Internacional de Telecomunicaciones,
UIT, que atribuyó y recomendó destinar a su utilización, a nivel mundial, sin
excluir su utilización por otras bandas a las que estén atribuidas, las bandas de
frecuencias de 1885 a 2025 MHz, y de 2110 a 2200 MHz a las
telecomunicaciones móviles internacionales, clasificadas dentro de los servicios
radioeléctricos móviles terrestres.

- La Resolución COM.5/24 (CMR-2000) de la Conferencia Mundial de

Radiocomunicaciones de 2000, de la Unión Internacional de Telecomunicaciones,
UIT, que adicionó para las telecomunicaciones móviles internacionales, las
bandas de frecuencias de 806 a 960 MHz, de 1710 a 1885 MHz, y de 2500 a
2690 MHz.

- La Recomendación REC.12 (III-95) CPP-III, de la Conferencia Interamericana

de Telecomunicaciones CITEL, recomendó, para las Administraciones de la
Región 2 Américas, la banda de frecuencias de 1850 a 1990 MHz para la
implementación de los denominados Servicios de Comunicación Personal, PCS35.

Dentro de las bandas atribuidas y recomendadas por las Conferencias Mundiales

de Radiocomunicaciones, de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, UIT,
las bandas de 1710 a 1755 MHz, de 1850 a 1865 MHz, de 1930 a 1945 MHz y de
2110 a 2155 MHz, son segmentos de espectro radioeléctrico importantes y
estratégicos para el desarrollo de las telecomunicaciones móviles

35
Como se verá más adelante, en una primera oportunidad, la Resolución 1512 de
2001 del Ministerio de Comunicaciones, atribuyó de forma exclusiva, las bandas de
frecuencias de 1895 a 1910 MHz y de 1975 a 1990 MHz, para ser utilizadas durante la
vigencia de las concesiones para la prestación de los Servicios de Comunicación
Personal, PCS, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 555 de febrero
2 de 2000, al tiempo que determinó que en el rango de frecuencias comprendido entre
1710 y 2200MHz no se otorgarían nuevos permisos para el uso del espectro
radioeléctrico hasta que el Ministerio de Comunicaciones atribuyera el espectro
radioeléctrico necesario para las nuevas concesiones adicionales de PCS a las que se
hace referencia en el artículo 12 de la Ley 555 de 2000. Luego, en una segunda
oportunidad, la Resolución 908 de 2003 del Ministerio de Comunicaciones, atribuyó,
también de forma exclusiva, las bandas de frecuencias de 1890 a 1895 MHz y 1970 a
1975 MHz, para ser utilizadas durante la vigencia de las concesiones adicionales de los
Servicios de Comunicación Personal, PCS, de acuerdo con lo establecido en el artículo
12 de la Ley 555 de febrero 2 de 2000, al tiempo que , de nuevo, determinó que en los
rangos de frecuencias comprendidos entre 1710 y 2025 MHz y entre 2100 y 2200 MHz,
diferentes a las bandas atribuidas para las concesiones adicionales de los Servicios de
Comunicación Personal, PCS, y a la banda entre 1910 MHz y 1920 MHz, atribuida para
los sistemas de Acceso Fijo Inalámbrico, no se debe otorgar nuevos permisos para el
uso del espectro radioeléctrico hasta que el Ministerio de Comunicaciones atribuya el
espectro radioeléctrico adicional necesario para la introducción de las
Telecomunicaciones Móviles Internacionales, IMT-2000.

98
 internacionales, clasificadas dentro de los servicios radioeléctricos móviles
terrestres 36”.

7. La atribución de bandas de frecuencias radioeléctricas para

la operación y prestación de los servicios de comunicación
personal PCS, mediante la Resolución 1512 del 12 de
octubre de 2001, expedida por el Ministerio de
Comunicaciones.

De conformidad con lo previsto en la Constitución Política, artículos 7537,

36
En tal virtud y en razón a los adelantos tecnológicos internacionales, con la
Resolución 332 de 2007 del Ministerio de Comunicaciones, atribuyó, a título primario
exclusivo, las bandas de frecuencias de 1710 a 1755 MHz, de 1850 a 1865 MHz, de
1930 a 1945 MHz y de 2110 a 2155 MHz, para la operación de servicios radioeléctricos
móviles terrestres y ordenó su inscripción en el Cuadro Nacional de Atribución de
Bandas de Frecuencias. Igualmente determinó que en las bandas de frecuencias
atribuidas por esa misma Resolución no se otorgarán nuevos permisos para el uso del
espectro radioeléctrico hasta tanto el Ministerio de Comunicaciones determine la
planeación y distribución del espectro dentro del territorio nacional y el procedimiento
administrativo para su otorgamiento y asignación. La citada Resolución reservó las
bandas de frecuencias entre 1710 y 2025 MHz y entre 2100 y 2200 MHz, para la futura
operación de servicios radioeléctricos móviles terrestres, excluyendo las bandas
atribuidas en el artículo 1º de esa misma Resolución, de conformidad con la Resolución
908 de 2003 y dispuso que en las bandas de frecuencias mencionadas no se otorgarán
nuevos permisos para el uso del espectro radioeléctrico hasta tanto el Ministerio de
Comunicaciones determine su atribución, planeación y asignación definitiva. Ello
significa que las bandas comprendidas en los rangos de frecuencias de 1710 y 2025
MHz y entre 2100 y 2200 MHz, entre las cuales están las bandas comprendidas en los
rangos de frecuencias de 1850 a 1990 MHz, que es de alta frecuencia, son las
indicadas y por lo tanto las recomendadas internacionalmente para la prestación de los
servicios de comunicación personal tanto en su fase inicial como las de sus fases
posteriores, esto es, los servicios de Telecomunicaciones Móviles Internacionales, IMT-
2000 o los servicios de Telecomunicaciones Móviles Internacionales, IMT-Advance. Las
bandas comprendidas en los rangos de frecuencia inferiores a los indicados, sólo sirven
para la prestación de otros servicios de comunicación, generalmente mediante
tecnologías ya superadas no obstante todos los esfuerzos y resultados obtenidos en
procura de su optimización, entre los cuales están los servicios de Telefonía Móvil
Celular. Por ello, la tendencia actual es pasar de la telefonía móvil celular y de los
servicios iniciales de comunicación personal, a los servicios de Telecomunicaciones
Móviles Internacionales IMT-2000 y, posteriormente, a los servicios de
Telecomunicaciones Móviles Internacionales IMT-Advance.

99
101 y 10238; la Ley 72 de 1989, artículos 139 y 440; el Decreto-ley 1900
de 1990, artículos 1841 y 1942; los lineamientos generales contenidos en
el Documento CONPES 3118 de 200143, las recomendaciones sobre la
banda de frecuencias más favorable para la operación en Colombia de
los Servicios de Comunicación Personal PCS formuladas por el grupo
Asesor contratado y al que se ha hecho referencia, y, en razón de los
adelantos tecnológicos y la introducción de los nuevos servicios de
telecomunicaciones en el país, mediante la Resolución 1512 del 12 de

37
Que establece que el espectro electromagnético es un bien público inenajenable e
imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado y que se garantiza la igualdad
de oportunidades en el acceso a su uso.
38
Que establecen que el espectro radioeléctrico es un bien público que forma parte de
Colombia y pertenece a la Nación.
39
Que establece que el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de
Comunicaciones, adoptará la política general del sector de comunicaciones y ejercerá
las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios del sector.
40
Que establece que los canales radioeléctricos y demás medios de transmisión que
Colombia utiliza o pueda utilizar en el ramo de las telecomunicaciones son propiedad
exclusiva del Estado.
41
Que señala que el espectro electromagnético es de propiedad exclusiva del Estado y,
como tal, constituye un bien de dominio público, inenajenable e imprescriptible, cuya
gestión, administración y control corresponden al Ministerio de Comunicaciones.
42
Que señala que las facultades de gestión, administración y control del espectro
electromagnético comprenden, entre otras, las actividades de planeación y
coordinación, la fijación del cuadro de frecuencias, la asignación y verificación de
frecuencias, el otorgamiento de permisos para su utilización, la protección y defensa
del espectro radioeléctrico, la comprobación técnica de emisiones radioeléctricas, el
establecimiento de condiciones técnicas de equipos terminales y redes que utilicen en
cualquier forma el espectro radioeléctrico, la detección de irregularidades y
perturbaciones, y la adopción de medidas tendientes a establecer el correcto y racional
uso del espectro radioeléctrico, y a restablecerlo en caso de perturbación o
irregularidades.
43
El cual señaló que los operadores de Servicios de Comunicación Personal, PCS,
contarían con libertad para escoger la tecnología, fomentando la competencia entre
ellos, sin perjuicio de las obligaciones que se derivan de la naturaleza del servicio.

100
octubre de 200144, el Ministerio de Comunicaciones determinó atribuir y
reservar las bandas de frecuencias radioeléctricas para la operación y
prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, en los
siguientes términos:

“Artículo 1°. Atribuir en todo el territorio nacional las bandas de frecuencias

1895 a 1910 MHz y 1975 a 1990 MHz, de forma exclusiva, para ser utilizadas
durante la vigencia de las concesiones para la prestación de los Servicios de
Comunicación Personal, PCS, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 de
la Ley 555 de febrero 2 de 2000.

Artículo 3°. En el rango de frecuencias comprendido entre 1710 y 2200 MHz no

se otorgarán nuevos permisos para el uso del espectro radioeléctrico hasta que
el Ministerio de Comunicaciones atribuya el espectro radioeléctrico necesario
para las nuevas concesiones adicionales de PCS a las que hace referencia el
artículo 12 de la Ley 555 de 2000.

Artículo 4°. Ordenar la actualización de las bandas aquí establecidas en el

cuadro nacional de atribución de frecuencias.” (Los subrayados están fuera del
texto).

Mediante esta Resolución, el Ministerio de Comunicaciones hizo una

atribución exclusiva en las bandas de frecuencias de 1895 a 1910 MHz y
de 1975 a 1990 MHz, para ser utilizadas durante la vigencia de las
concesiones para la prestación de los Servicios de Comunicación
Personal, PCS, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 de la Ley
555 de febrero 2 de 2000, esto es, para las concesiones iniciales,
reservando para ellas 30 MHz, al tiempo que dispuso que en el rango de
frecuencias comprendido entre 1700 y 2200 MHz no se otorgarían
nuevos permisos para el uso de espectro radioeléctrico hasta que el
Ministerio de Comunicaciones atribuyera el espectro necesario las
nuevas concesiones adicionales de PCS a las que hace referencia el

44
Publicada en el Diario Oficial 44.590 de 2001. Copia auténtica está en el Cuaderno
de Pruebas No. 13, Folios 1-3.

101
artículo 12 de la citada Ley 555 de 2000.

8. La solicitud de revocatoria de los artículos 1, 2, 4 y 5 de la

Resolución 1512 del 12 de octubre de 2001 del Ministerio
de Comunicaciones y, en subsidio, la solicitud de
otorgamiento de espectro adicional, elevada por BellSouth
Colombia S.A.

La Sociedad BellSouth Colombia S.A., por conducto de su representante

legal, mediante comunicación calendada el 6 de noviembre de 200145,
solicitó a la Ministra de Comunicaciones, Angela Montoya Holguín,
revocara íntegramente los artículos 1, 2, 4 y 5 de la citada Resolución
1512 del 12 de octubre de 2001 y, en subsidio, solicitó que se dispusiera
la asignación a BellSouth Colombia S.A., de 5.160 MHZ de espectro
electromagnético adicional para la operación y explotación del servicio
de telefonía móvil celular, con fundamento en las consideraciones de
hecho y de derecho, cuyos apartes principales se transcriben a
continuación:

La telefonía móvil celular (TMC) es un servicio público de telecomunicaciones, no

domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, cuyo elemento fundamental es el
espectro radioeléctrico (ley 37 de 1993, artículo 1).

BellSouth Colombia S.A., … es concesionaria del servicio de telefonía móvil

celular en la banda B, en las áreas oriental, occidental y costa atlántica, en
virtud de los contratos números 0001, 0002 y 0003 de marzo 28 de 1994
suscritos con el Ministerio de Comunicaciones.

Para la prestación y explotación del servicio, BellSouth tiene asignados 24.840

MHz. En efecto la cláusula pertinente de los contratos de concesión dispone:

Cláusula 1… Parágrafo 1. El servicio de telefonía móvil celular objeto de este

contrato de concesión se prestará en la Red B y en el área (…), en las bandas de
frecuencias asignadas de 835.020 a 844.980 MHz y 846.510 a 848.970 MHz
para transmisión desde la estación móvil hacia la estación base, y de 880.020 a

45
Cuya fotocopia auténtica obra a los Folios 4-9 del Cuaderno de Pruebas No. 13.

102
 889.980 MHz y 8912.510 a 893.970 MHz para transmisión desde la estación
base hacia la estación móvil de conformidad con el Pliego de Condiciones y las
normas reglamentarias.

La ley 555 de 2000 reguló los servicios de comunicación personal y los definió
también como servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, de
ámbito y cubrimiento nacional. Asimismo, señaló que su elemento fundamental
era el mismo que el de la telefonía móvil celular: el espectro radioeléctrico
asignado (artículo 2).

La citada Ley 555 restringió la posibilidad de que los operadores de TMC

obtuvieran alguna de las licencias iniciales de PCS, por considerar que se trataba
de un servicio idéntico al celular, al que la ley quería introducir un competidor.
Así lo expresó el Ministerio de Comunicaciones al Congreso durante el trámite
del respectivo proyecto de ley: (…)46

Por idéntico motivo, la Ley 555 (artículo 11, parágrafo 2) ordenó que al
otorgarse licencias de PCS debía respetarse el equilibrio económico con los
operadores del TMC, fundamentándose para ello en el principio constitucional de
la libre competencia para estos servicios. Así, dispuso:

Artículo 11. Parágrafo 2°. Para preservar un ambiente de sana competencia,

al fijar el valor mínimo de cada concesión, el Ministerio de Comunicaciones
atenderá el principio del equilibrio económico con los operadores de TMC.

La anterior disposición fue demandada ante la Corte Constitucional, que la

declaró ajustada a la Constitución (Sentencia C-1268/2000, con ponencia del
Magistrado José Gregorio Hernández), considerando que aquella era desarrollo
del postulado constitucional de que el Estado debe preservar y asegurar la
competencia entre los operadores de los servicios, evitando trato discriminatorio
entre los mismos (…)47.

Siendo el espectro asignado el elemento fundamental de los servicios de TMC

y PCS, la equidad en su atribución es esencial para garantizar la sana
competencia entre los operadores.

El Ministerio de Comunicaciones, mediante la Resolución 1.512 de octubre 12 de

2001 asignó 30 MHz para la prestación de PCS, en los siguientes términos:

46
Aquí transcribe los apartes de la intervención al respecto de la Ministra de
Comunicaciones en la Sesión del 10 de noviembre de 1999 en el Senado de la
República, publicados en la Gaceta del Congreso No. 448 del 18 de noviembre de
1999, p. 8, que atrás están transcritos cuando se revisaron los antecedentes de la Ley
555 de 2000.
47
Aquí, la petición de revocatoria transcribe las consideraciones hechas por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-1268 de 2000, que, a su juicio, son relevantes para el
caso, las cuales también están atrás transcritas al estudiar el contenido y alcance del
artículo 11 de la Ley 555 de 2000.

103
 Artículo 1°. Atribuir en todo el territorio nacional las bandas de frecuencias
1895 a 1910 MHz y 1975 a 1990 MHz, de forma exclusiva, para ser utilizadas
durante la vigencia de las concesiones para la prestación de los Servicios de
Comunicación

La anterior asignación contrasta con la de los 24.840 MHz asignados a TMC

para la prestación de su servicio.

La citada Resolución 1.512, al asignar mayor espectro para la operación de los

servicios de PCS, frente al espectro asignado para la operación de TMC:

es manifiestamente opuesta al artículo 333 de la Constitución Política, que

establece el principio de competencia y a la Ley 555 de 2000, que - reiterando
este postulado constitucional- ordenó preservar el ambiente de sana
competencia entre la telefonía móvil celular y los servicios de comunicación
personal.

causa agravio injustificado a los concesionarios de servicios de telefonía móvil

celular, pues otorga a los operadores de PCS ventaja significativa en el elemento
legalmente considerado como fundamental para ambos servicios y con ello
altera la sana competencia contrariando el artículo 333 de la Constitución
Política y la Ley 555 de 2000.

no está conforme con el interés público, pues el mismo debe estar garantizado
por la preservación por parte del Estado del postulado constitucional de la sana
competencia (artículo 333 de la Constitución Política), fundamento esencial del
desarrollo económico y social del país.

Conforme a lo establecido en el artículo 69 del Código Contencioso

Administrativo, “los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos
funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o
a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: (1) cuando sea
manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley; (2) cuando no estén
conformes con el interés público o social, o atenten contra él; (3) cuando con
ellos se cause agravio injustificado a una persona”.

Los operadores de Telefonía Móvil Celular no controvirtieron y por ello

no solicitaron la revocatoria de la decisión contenida en el Artículo 3 de
la Resolución 1512 de 2001 del Ministerio de Comunicaciones, mediante
la cual, esa unidad ministerial decidió que en el rango de frecuencias
comprendido entre 1710 y 2200 MHz no se otorgarían nuevos permisos
para el uso del espectro radioeléctrico hasta que el Ministerio de
Comunicaciones atribuyera el espectro radioeléctrico necesario para las

104
nuevas concesiones adicionales de PCS a las que hace referencia el
artículo 12 de la Ley 555 de 2000.

9. Las decisiones del Ministerio de Comunicaciones respecto

de la petición de revocatoria o, en subsidio, de otorgar
espectro adicional.

Con la comunicación calendada el 4 de febrero de 200248, la Ministra de

Comunicaciones, Angela Montoya Holguín, no accedió a la petición
principal de revocar la Resolución 15112 de 2001, así como tampoco
accedió a la petición subsidiaria de otorgar espectro adicional.

Las razones para no acceder a revocar la Resolución fueron las

siguientes, según se infiere de la citada comunicación:

a. Los servicios de telefonía móvil celular TMC y los servicios de

comunicación personal PCS son diferentes, desde su definición legal en
las Leyes 37 de 1993 y 555 de 2000.

b. La comparación entre los dos servicios tiene que hacerse bajo la

óptica de que son diferentes, pues para la TMC se permite la transmisión
telefónica (de voz) mientras que los PCS permiten adicionalmente el
servicio de transmisión de voz, de datos y de imágenes.

c. Las consideraciones para la exclusión de los operadores celulares en

las primeras concesiones de PCS, son las que están en la ponencia para

48
Cuya fotocopia auténtica consta en los Folios 10-20 del Cuaderno de Pruebas No. 13.
Una copia simple aparece en los folios 2-12 del Cuaderno de Pruebas No. 2.

105
primer debate en la Comisión VI del Senado de la República49.

d. No se configura ninguna de las causales determinantes para la

revocatoria directa solicitada por BellSouth Colombia S.A. y, por el
contrario, el acto administrativo no solo cumple con los mandatos de la
Constitución y con las expresas determinaciones de la Ley 555, sino que
además, beneficia el interés público y social, porque ella fue expedida
con fundamento en lo previsto en el artículo 75 de la Constitución
Política, los artículos 101 y 102 de la Ley 72 de 1989, los artículos 1 y 4
de la Ley 72 de 1989 y los artículos 18 y 19 del Decreto-ley 1900 de
1990.

e. Porque el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 555 de 2000, señaló

que “La concesión comportará adicionalmente el permiso para el uso del
espectro radioeléctrico atribuido para la prestación de los servicios PCS
y la autorización para el establecimiento de la Red asociada a la
prestación de los mismos, conforme a los reglamentos que expida el
Ministerio de Comunicaciones”.

f. Porque, no solo con base en sus funciones propias sino por orden
expresa del legislador, el Ministerio de Comunicaciones debía asignar la
banda de frecuencia necesaria para el funcionamiento de los servicios de
PCS, como en efecto se hizo, por lo cual, al expedir la Resolución 1512
de 2001, el Ministerio no sólo ejerció sus funciones legales sino que
además dio cumplimiento a lo dispuesto expresamente en la Ley 555 de
2000.

49
Que aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 3003 del viernes 10 de
septiembre de 1999, y que también atrás están transcritas con motivo del análisis
acerca de los antecedentes de la Ley 555 de 2000.

106
g. Porque a juicio del Ministerio de Comunicaciones, “La denominación
de la banda de 1900 corresponde a la recomendación internacional de la
CITEL para este tipo de servicios, en tanto que, desde el punto de vista
de la tecnología, esta banda permite que puedan operar en ella tanto la
tecnología americana (CDMA) como la europea (GSM), lo que a su vez
garantiza el principio de neutralidad tecnológica, esto es, que la
tecnología se defina por quien resulte ganador en el proceso de las
subastas. En este orden de ideas, la definición de la banda es de
carácter netamente técnico, en tanto que, como bien lo sabe el
peticionario, el servicio de PCS sólo puede operar en una de dos bandas:
La de 1800, que implicaría predeterminar la tecnología, y la de 1900,
que justamente fue asignada por el Ministerio, en tanto es la que le
permite al Ministerio de Comunicaciones garantizar la neutralidad
tecnológica”.

h. Porque, a juicio del Ministerio de Comunicaciones, “resulta absurdo

considerar que, por el hecho de determinar la banda de frecuencia que
técnicamente corresponde al servicio de PCS, se arguya que se vulnera
el ambiente de sana competencia”.

i. Porque al solicitarse la revocatoria de la Resolución 1512 con base en

la interpretación que hace el peticionario de la Sentencia SU 182 de la
Corte Constitucional, el Ministerio consideró que se “está pretendiendo
precisamente la violación –en su favor- del principio constitucional que
prescribe la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro, EN LOS
TÉRMINOS QUE FIJE LA LEY, para estos efectos, la Ley 555 de 2000”, al
tiempo que al solicitar la revocatoria de la Resolución 1512, el Ministerio

107
señala que el peticionario pretende que él –junto con los otros
operadores de TMC, “sean usuarios preferenciales del espectro, para
estos efectos”. El Ministerio se apoyó en el escrito que cita, allegado por
el Doctor José Gregorio Hernández como apoderado especial de la
Asociación de Usuarios de las Comunicaciones ASUCUM, en el que
manifestó que “Se están formulando ante la señora Ministra unas
peticiones abiertamente inconstitucionales y contrarias a la ley, a las
cuales no puede acceder sin incurrir en grave responsabilidad…”, y que
“Se le solicita consolidar un monopolio privado en materia de
telecomunicaciones, en abierta oposición al inciso segundo del artículo
75 de la Constitución, a cuyo tenor, para garantizar el pluralismo
informativo y la competencia, el Estado intervendrá (lejos de lo que
quiere BellSouth) ‘para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del
espectro electromagnético’.”

j. Porque la resolución 1512 de 2001 no causa agravio injustificado a

persona alguna, entre ellos los concesionarios de telefonía móvil celular,
no les otorga a los operadores de PCS ventaja significativa ni mucho
menos altera la sana competencia, al tiempo que el establecimiento de
la banda de frecuencia no le causa perjuicios a BellSuoth. Ella, la
Resoluición, no solo está plenamente conforme con el interés público y
social, sino que beneficia al consumidor colombiano.

A su vez, el Ministerio de Comunicaciones no accedió a otorgar a

BellSouth 5.160 Mhz de espectro adicional solicitado en subsidio de la
petición de revocatoria, para la operación y explotación del servicio de
telefonía móvil celular, por las siguientes razones, también contenidas
en la citada comunicación:

108
a. Porque la solicitud de revocatoria directa está encaminada única y
exclusivamente a que la administración reconsidere la expedición de un
acto administrativo y, en ningún momento confiere facultades ni permite
que al solicitante se le hagan declaraciones o se le confieran derechos
que no estén relacionados con el acto administrativo que se acuse.

b. El procedimiento para la asignación de las bandas de frecuencia del

espectro electromagnético está reglamentado, lo que obviamente
conlleva la imposibilidad de asignar dichas bandas de manera distinta a
la que prevé la norma aplicable, como bien lo debe saber un operador
de TMC como BellSouth.

c. El Ministerio de Comunicaciones no puede acceder a la solicitud

subsidiaria de BellSouth, en tanto ella implicaría el desconocimiento de
las normas legales vigentes, en lo que se refiere al procedimiento para
asignación del espectro electromagnético.

En consecuencia, la Resolución 1512 de 2001 expedida por el Ministerio

de Comunicaciones permaneció vigente, no fue revocada por ese
Ministerio y tampoco fue demandada ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.

10. La reglamentación de la Ley 555 de 2000.

Sin perjuicio de los lineamientos generales contenidos en el Documento

CONPES 3118 del 4 de junio de 2001, para su cumplida ejecución, dos
años después de su sanción y promulgación, la Ley 555 de 2000 fue

109
reglamentada por el Decreto 575 expedido el 1° de abril de 2002, por el
cual se reglamenta la prestación de los Servicios de Comunicación
Personal -PCS- y se dictan otras disposiciones50, el cual se fijó como
objeto “fijar las reglas para la prestación de los Servicios Públicos de
Comunicación Personal -PCS-, el establecimiento, instalación y
operación de sus redes, y el procedimiento para otorgarlos en
concesión”(Art. 1).

De conformidad con lo previsto en la Ley 555 de 2000, el artículo 2 del

Decreto 575 de 2002, definió los Servicios de Comunicación Personal -
PCS-51 como servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios,
móviles o fijos, de ámbito y cubrimiento nacional, que se prestan

50
Publicado en el Diario Oficial No. 44758 del 4 de abril de 2002. El proyecto de
decreto fue inicialmente redactado por la Asesoría para la Concesión de los Servicios
Públicos de Comunicación Personal PCS, que estuvo a cargo de GLOBAL
TELECOMMUNICATIONS & INVESTMEN GROUP LLC, CREDIT SUISSE/FIRST BOSTON,
INVERLINK y HOLGUIN NEIRA Y POMBO, ABOGADOS, según el Contrato COL/96/020
celebrado con el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD.
51
Para reglamentar esta definición, a juicio del Grupo Asesor, se tomaron como base
las recomendaciones de la UIT para la provisión de servicios de telecomunicaciones de
Futuros Sistemas Públicos de Telecomunicaciones móviles terrestres, entonces
conocidos como sistemas IMT-2000 o servicios de tercera generación. Así mismo se
introdujo en el Decreto terminología que ya estaba siendo usada en las rondas de
discusión de la UIT y otros organismos para el desarrollo de servicios de tercera
generación. Por ello, señaló que tal definición es concordante con:
- Recomendación UIT-T- F.115 (Objetivos de servicio y principios de los futuros
sistemas públicos de telecomunicaciones móviles terrestres) que define que los
sistemas públicos de telecomunicaciones móviles terrestres de tercera generación,
deben ser utilizados como sistemas móviles autónomos o como parte de la red fija.
- Recomendación UIT-T-F.116 (Características de servicio y provisiones operacionales
en IMT – 2000) en la que el concepto de movilidad incluye como a un subconjunto de
la misma el estado estacionario o terminales fijas.
- Recomendación UIT-R M.816-1 (Marco para los servicios que prestarán las
comunicaciones móviles internacionales – 2000) que incluye como objetivo general de
servicio prestar una amplia gama de servicios de telecomunicación a usuarios móviles
o fijos por medio de uno o varios radioenlaces.
- Recomendación UIT-R M.819-2 (Telecomunicaciones móviles internacionales - 2000
para los países en desarrollo) que recomienda que las IMT-2000 sean capaces de
proporcionar servicios tanto a usuarios móviles como fijos en el medio rural o en zonas
urbanas.

110
haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones, cuyo
elemento fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que
proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación
entre usuarios PCS y, a través de la interconexión con las redes de
telecomunicaciones del Estado, con usuarios de dichas redes, a la vez
que señaló que los Servicios de Comunicación Personal -PCS- permiten
la transmisión de voz52, datos53 e imágenes tanto fijas como móviles54.

Tales Servicios de Comunicación Personal -PCS- son de ámbito y

cubrimiento nacional, y se deben prestar tanto en zonas urbanas como
rurales, en condiciones para que la mayoría de los habitantes del
territorio nacional puedan tener acceso a estos servicios55 y su
prestación debe hacerse de acuerdo con el cubrimiento y los criterios
generales establecidos en los planes de expansión de que trata ese

52
En concordancia con los servicios soportados por las FPLMTS según recomendación
UIT-T-F.115, servicios IMT 2000 según UIT-T F.116 y UIT – R M816-1, la UIT define a
los servicios de voz como servicios conversacionales de la categoría de los servicios
interactivos IMT -2000.
53
Lo cual no solo está acorde con las recomendaciones UIT-T F.115, servicios IMT
2000 según UIT-T F.116 y UIT-R M816-1, sino que posibilita la provisión de la gama de
servicios de transmisión de datos en Colombia sin necesidad de licencias especiales,
como es el caso de los servicios telemáticos o de valor agregado.
54
Catalogada como servicio no vocal en conjunto con la transmisión de datos y voz,
abriría el camino para la provisión de una serie de servicios multimedia y servicios que
podrían aparecer como resultado de la convergencia de servicios que experimenta el
sector de las telecomunicaciones.
55
La recomendación UIT – R M.916-1, marco para los servicios que deben prestar las
comunicaciones móviles internacionales -2000, desde el punto de vista del usuario
determinó tres características principales de servicios para las redes IMT-2000 o que
forman parte de los mismos: servicios móviles (incluyen servicios estacionarios) que se
relacionan directamente con la característica de movilidad del usuario; servicios
interactivos (servicios conversacionales, servicios de mensajería y servicios de consulta
y almacenamiento de información) y servicios de distribución (flujo continuo de
información que se distribuye desde una fuente central a un número ilimitado de
receptores conectados a la red).

111
mismo Decreto, para lo cual se deben tomar en cuenta los criterios
definidos en la Ley 555 de 2000, en ese Decreto 575 de 2002 y los
contenidos en el pliego de condiciones (Artículo 3°).

Las redes de los servicios de comunicación personal -RPCS-

Al señalar las características de las redes de los servicios de

comunicación personal -RPCS-, el artículo 4° del Decreto señaló que
forman parte de la Red de Telecomunicaciones del Estado, hacen uso del
espectro radioeléctrico atribuido y asignado para prestar los Servicios de
Comunicación Personal -PCS- e interconectadas entre sí o a través de
las redes que conforman la Red de Telecomunicaciones del Estado o por
medio de la facilidad de “roaming”, permiten el servicio a nivel nacional,
al tiempo que el artículo 8° dispuso que el establecimiento, la
instalación, la expansión, la modificación, la ampliación, la renovación y
la utilización de las RPCS o de cualquiera de sus elementos, constituyen
motivo de utilidad pública e interés social en los términos del artículo 22
del Decreto-ley 1900 de 1990, por una parte y, por la otra, que los
concesionarios de servicios PCS no requirieren autorización posterior del
Ministerio de Comunicaciones para la instalación, ampliación,
renovación, ensanche o modificación de las RPCS, excepto en los
eventos referidos en los artículos 9° y 14 del citado Decreto.

A su vez, señaló que con excepción de los terminales de usuario, hacen

parte de las RPCS todos los elementos necesarios para proveer los
Servicios de Comunicación Personal -PCS-56.

56
El mismo Decreto 575 de 2002 dispuso que de conformidad con lo establecido en el
literal a) del artículo 16 del Decreto-ley 1900 de 1990, los terminales del usuario de las

112
El Decreto dispuso que para las concesiones iniciales y con el fin de
lograr el cubrimiento nacional, los concesionarios de PCS, garantizarían
la compatibilidad de la red de cada área con las demás redes que
presten servicios PCS en otras áreas, de tal forma que se comporten
como una red única de cubrimiento nacional y su uso sea transparente
para cualquier usuario. En el pliego de condiciones se debía indicar la
obligación que tenían los interesados en calificar para la subasta, de
informar al Ministerio de Comunicaciones la tecnología que fueran a
utilizar en el desarrollo de sus redes, información que no podría ser
modificada en el curso del proceso licitatorio, sin perjuicio de la
obligación que asumirían de garantizar la incompatibilidad de la red de
cada área. Durante la ejecución del contrato, los concesionarios tienen
la facultad de cambiar de tecnología siempre y cuando (i) se garantice la
continuidad del servicio a sus usuarios, (ii) se cumpla el requisito de la
compatibilidad con las demás redes de las otras áreas PCS57; y, (iii) se
dé cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 1° de ese
mismo Decreto 575 de 2002.

La planificación y atribución de las bandas de frecuencia para la

prestación de los Servicios de Comunicación Personal -PCS-.

Por su parte, el Artículo 12 del Decreto 575 de 2002, determinó que

siendo el espectro radio eléctrico de propiedad exclusiva del Estado y

RPCS, no hacen parte de la Red de Telecomunicaciones del Estado y deben ser

homologados conforme a las normas vigentes.
57
La tecnología que hubiere sido escogida e informada por el adjudicatario del área
oriental, sería la que determinaría la compatibilidad tecnológica entre las redes de las
otras áreas adjudicadas para la prestación de los servicios PCS y por lo tanto, los
adjudicatarios de las áreas Occidental y Costa Atlántica estarían obligados a adoptar la
misma tecnología. Siendo uno solo el adjudicatario, como en efecto ocurrió, no habría
problema alguno para garantizar dicha compatibilidad.

113
que como tal constituye un bien de dominio público, inenajenable e
imprescriptible, cuya gestión, administración y control corresponden al
Ministerio de Comunicaciones, de conformidad con la Constitución
Política y las leyes vigentes, competía a esa entidad planificar y atribuir
las bandas de frecuencia para la prestación de los Servicios de
Comunicación Personal -PCS-, al tiempo que señaló que para que los
concesionarios de los servicios PCS puedan utilizar otras bandas de
frecuencia, incluyendo segmento satelital, deben obtener los permisos
previos para el uso del espectro por parte de ese Ministerio, los cuales
dan lugar al pago de las contraprestaciones respectivas. Igualmente
dispuso que cualquier ampliación, extensión, renovación o modificación
de las condiciones autorizadas para el uso de las frecuencias, requiere
de nuevo permiso, previo y expreso, de conformidad con las normas
vigentes (Artículos 12 a 14).

B. La licitación pública N° 002 de 2002, para la selección de

los concesionarios iniciales de los servicios de
comunicación personal PSC, según la Resolución 857 del 3
de julio de 2002 del Ministerio de Comunicaciones.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Ley 555 de 2000, los

lineamientos aprobados por el CONPES en el Documento 3118 del 4 de
junio de 2001 y el Decreto Reglamentario 575 del 2 de abril de 2002, le
atribuyeron al Ministerio de Comunicaciones la competencia para iniciar
y adelantar el trámite de la licitación pública para otorgar, mediante
concesión, los Servicios de Comunicación Personal PCS a través del
procedimiento de subasta.

En cumplimiento de las funciones previstas en la Ley 555 de 2000 y su

Decreto Reglamentario 575 de 2002, mediante la Resolución No. 857 del

114
3 de julio de 2002, el Ministerio de Comunicaciones ordenó la apertura
de la Licitación Pública No. 002 de 2002, la cual se abrió el 18 de julio
de 2002, con el objeto de otorgar, mediante subastas y a través de tres
(3) Contratos de Concesión independientes entre sí, en concesión por
diez años, la prestación de los Servicios de Comunicación Personal -PCS-
para las concesiones iniciales referidas en el artículo 11 de la citada Ley
555 de 2000, en las Áreas Oriental58, Occidental59 y Costa Atlántica60, a
los proponentes habilitados que resultaren adjudicatarios61, y adoptó el
respectivo Pliego de Condiciones en el cual se hicieron las definiciones
sobre valor mínimo, valor ofrecido y valor por tiempo, que luego se
reproducen en la cláusula 3.2. de los contratos de concesión 007,008 y
009 de 2003, la cual se transcribió en precedencia.

C. La solicitud de COMCEL S.A., para participar en las nuevas

concesiones adicionales para la prestación de servicios de
PCS y contar con el espectro en la banda de 1900 Mhz.

Ante la imposibilidad de poder participar en la subasta de las

concesiones iniciales de los servicios de comunicación personal PCS y

58
Es el Área compuesta por los Departamentos de Amazonas, Arauca, Archipiélago de
San Andrés Providencia y Santa Catalina, Boyacá, Caquetá, Casanare, Cundinamarca,
Guainía, Guaviare, Huila, Meta, Norte de Santander, Putumayo, Santander, Tolima,
Vaupés y Vichada y el Distrito Capital de Bogotá.
59
Es el Área compuesta por los Departamentos de Antioquia, Caldas, Cauca, Chocó,
Nariño, Quindío, Risaralda y Valle del Cauca.
60
Es el Área compuesta por los Departamentos de Atlántico, Bolívar, Cesar, Córdoba,
Guajira, Magdalena y Sucre.
61
El régimen jurídico aplicable a la Licitación 002 de 2002 y a la prestación al público
de los Servicios de Comunicación Personal PCS objeto de examen, es el contenido en
su respectivo Pliego de Condiciones, sus Adendas y Anexos, la Ley 555 de 2000, la Ley
80 de 1993, la Ley 72 de 1989, el Decreto Ley 1900 de 1990, la Ley 422 de 1998, el
Decreto reglamentario 575 de 2002, modificado por los Decretos 576 y 2732 de 2002,
el Decreto Reglamentario 2790 de 2002, el Decreto 1130 de 1999, la Resolución 087
de 1997 de la CRT, los Planes Técnicos Básicos y las demás normas aplicables.

115
producido el cambio de titular del Ministerio de Comunicaciones62, con la
comunicación fechada el 21 de agosto de 2002, el Presidente del
COMCEL S.A.63, solicitó información para participar en la subasta de las
nuevas concesiones adicionales de PCS y de esa manera obtener
espectro adicional en la banda de 1900 MHz, en los siguientes términos:

“América Móvil compañía Mexicana y propietaria de Comcel S.A y Occcel S.A.,

ha realizado inversiones en Colombia durante el último año y medio, en cuantía
superior a los US$700 millones de dólares, con lo cual deja plenamente
demostrada su confianza en éste país y su interés de continuar haciendo
empresa, apoyando sus compañías tanto financiera como tecnológicamente,
para que sigan siendo líderes en la telefonía móvil celular en Colombia.

Hemos sido informados de la apertura del proceso licitatorio para adjudicación

de las licencias iniciales para la prestación del servicio de PCS, proceso en el
cual no pueden participar los operadores celulares, pero sí podrán participar
éstos en el proceso para la adjudicación de nuevas concesiones para la
prestación del mismo servicio de PCS, las cuales se otorgarán en febrero de
2003, proceso en el cual, desde ya manifiesta Comcel su interés de participar y
por ello señora Ministra, le solicito muy amablemente nos informe la fecha de
este proceso y las condiciones para participar en él, a fin de contar con el
espectro en la banda de 1900 MHz, a más tardar en el mes de febrero de 2003.

El espectro en la banda de 1900 MHZ, lo estamos requiriendo, ya que la

compañía ha comenzado a trabajar en la implementación de una red paralela a
la de TDMA, con tecnología GSM, lo cual implicarán inversiones en el país de
más de cuatrocientos millones de dólares en los próximos dos años, de red de
GSM que en un comienzo trabajará con las frecuencias en la banda de 850 MHz
para luego migrar a 1900 MHz con lo cual se permitirá duplicar la capacidad de
la red existente, tanto en número de estaciones base, como de usuarios, lo cual
necesariamente redundará en una mejor prestación del servicio. Este espectro
adicional permitirá que la compañía preste el servicio en la zona costa, con lo
cual se eliminarán los problemas que se vienen presentando hoy a nuestros
usuarios cuando van en roming a la costa, debido a la insuficiencia en la
capacidad de red del operador en dicha zona.”

62
En reemplazo de la Ministra Angela Montoya Holguín, fue nombrada Ministra de
Comunicaciones Martha Pinto de De Hart.
63
La carta está suscrita por Adrían Efrén Hernández Urueta y consta en los folios 13-
14 del Cuaderno de Pruebas No. 2.

116
D. Los lineamientos para el otorgamiento de las nuevas
concesiones adicionales en la Banda F aprobados por el
Conpes en el documento 3202 del 22 de octubre de 2002.

Con el objeto de atender las solicitudes como la anteriormente referida,

el CONPES aprobó el Documento 3202 del 22 de octubre de 2002, que
contiene los lineamientos de las nuevas concesiones adicionales que
serían otorgadas para la prestación de los servicios de PCS de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 555 de 2000:

“I. ANTECEDENTES

La Ley 555 de 2000 y su Decreto reglamentario, definen los PCS como servicios
públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y
cubrimiento nacional. Dicha Ley establece que inicialmente se otorgará una
concesión para la prestación de PCS en cada una de las áreas: Oriental,
Occidental y Costa Atlántica. Así mismo, determina que se otorguen concesiones
adicionales a las iniciales, después de tres años contados a partir de la
promulgación de la ley. El mecanismo para la concesión de estas licencias
adicionales será el de subasta cuyas condiciones serán las determinadas por el
Ministerio de Comunicaciones.

Los concesionarios iniciales, según la Ley, sólo podrán ser (i) personas jurídicas
de derecho público o (ii) sociedades, privadas o mixtas, constituidas en
Colombia como anónimas, con domicilio en el territorio nacional y cuyo objeto
social principal sea la prestación de servicios de telecomunicaciones.

La Ley excluye de las concesiones iniciales la participación de: (i) los actuales
concesionarios de Telefonía Móvil Celular (TMC), (ii) los operadores nacionales
de Trunking, (iii) las empresas matrices, las filiales y las subordinadas de los dos
anteriores, (iv) los accionistas de los concesionarios de TMC o de los operadores
nacionales de Trunking que, individual o 2 conjuntamente, posean más del 30%
del capital social de dichas compañías, y (v) las empresas matrices, las filiales y
las subordinadas de los referidos accionistas. Por su lado, los nuevos
concesionarios de PCS no podrán adquirir más del treinta por ciento de un
concesionario de TMC o Trunking Nacional durante los tres primeros años de las
concesiones iniciales. Las restricciones de participación no tendrán efecto en las
concesiones adicionales y, por tanto, pueden participar todos los agentes que se
encuentren constituidos como se anotó en el párrafo anterior.

Para las concesiones iniciales el Gobierno Nacional ha determinado el principio

de neutralidad tecnológica y en este sentido, los operadores tienen libertad para
escoger la tecnología que más se adecue a la oferta de sus servicios y a las
condiciones del mercado móvil. No obstante lo anterior, los operadores deberán

117
 tener en cuenta en el momento de elegir su tecnología la compatibilidad de sus
redes con las del Estado.

El procedimiento de selección de los operadores para las concesiones iniciales,

se dividió en dos etapas: la calificación de los proponentes y unas subastas
simultaneas en rondas sucesivas para quienes sean calificados como
proponentes habilitados. La atribución de bandas de frecuencia, para la
prestación de servicios de PCS, se realizó por parte del Ministerio de
Comunicaciones mediante Resolución 1512 del 12 de octubre de 2001.

Dado el interés que tiene el Gobierno Nacional en mejorar la prestación de los

servicios de telecomunicaciones, es necesario seguir trabajando por el desarrollo
del sector en diversos frentes, considerando como principales objetivos la
cobertura e incremento de los servicios, el acceso democrático a éstos, la
modernización de la infraestructura del país y la promoción de la competencia
en el sector, que le permita a los diversos agentes ofrecer más y mejores
servicios con menores costos y mejores tarifas.

En este sentido y en cumplimiento de la Ley 555 de 2000 se establecen aquí los

lineamientos en torno a las concesiones adicionales para los servicios de PCS de
que trata la referida ley.

II. LINEAMIENTO DE POLÍTICA Y PLAN DE ACCIÓN PARA LAS CONCESIONES

ADICIONALES DE PCS

A pesar de que en los últimos años se ha registrado un importante crecimiento

en términos de la ampliación de la cobertura del mercado móvil, es evidente que
existen necesidades importantes en cuanto a mayor penetración, eficiencia
tarifaria y desarrollo de nuevos servicios y alternativas para los usuarios. Se
considera que existe un mercado amplio por atender, lo que se hace evidente en
que la oferta de los servicios móviles es inferior al promedio de los países que se
encuentran en el mismo nivel de desarrollo de Colombia64.

Con la introducción de nuevos operadores de servicios móviles en Colombia, se

espera que las características actuales del mercado se modifiquen, generando
condiciones de competencia que beneficien al usuario en términos de tarifas
favorables, altos niveles de calidad y logrando un aumento en la cobertura. La
anterior situación se generará si los nuevos operadores entrantes encuentran
condiciones que les permitan competir frente a los operadores establecidos
dentro del mercado. Con el fin de lograr estos objetivos, es necesario atender
las recomendaciones que se presentan a continuación para las concesiones
adicionales.

A. Oportunidad

64
UNION TEMPORAL -Inverlink,-GTIG,-Holguin Neira y Pombo-Credit Suisse- Informe
Final Etapa I, “Asesoría para la concesión de los servicios públicos de Comunicación
PCS”. Bogotá, Octubre 2001.

118
 El Gobierno Nacional considera que, para lograr los objetivos descritos en este
documento, es necesario que las concesiones adicionales de que trata la Ley 555
de 2000 sean objeto del proceso de subasta teniendo en cuenta: la misma Ley,
los procedimientos administrativos, las condiciones de mercado y la posibilidad
de asignación de espectro. No se podrán otorgar estas concesiones adicionales
sin haber otorgado las concesiones iniciales.

Con este propósito, el Ministerio de Comunicaciones iniciará inmediatamente las

labores para la liberación del espectro con el fin de poder llevar a cabo el
proceso de licitación de las concesiones adicionales durante el año 2003.

B. Cobertura y espectro de las nuevas licencias

Las licencias que se otorgarán para las concesiones adicionales de PCS serán de
ámbito y cubrimiento nacional, por lo que se deberán prestar en zonas tanto
rurales como urbanas, permitiendo que la mayoría de los colombianos puedan
tener acceso a este servicio. En caso de que el Gobierno Nacional decida dividir
el territorio colombiano en áreas, para garantizar el cubrimiento, los
concesionarios adicionales de PCS deberán garantizar la compatibilidad entre
redes así como el servicio nacional al usuario.

Con relación al espectro a atribuir a las concesiones adicionales, el Gobierno

Nacional, considerando los derroteros planteados en el literal anterior, estima
que el ancho de banda a atribuir, debe estar entre los limites de la Banda F
correspondiente a las recomendaciones de la CITEL65 para el espectro
comprendido en los 1900 MHz.

El Ministerio de Comunicaciones y la CRT realizarán los estudios pertinentes y

generarán las herramientas de política y regulación que eviten la concentración
de espectro utilizado en la prestación de servicios móviles por parte de los
operadores en este mercado.

C. Proceso licitatorio y mecanismo de subasta

Siguiendo el lineamiento de la Ley 555 de 2000, el mecanismo para otorgar las

concesiones adicionales será la subasta. La metodología o tipo de subasta que
se escoja deberá considerar: (i) transferir al Estado la mayor parte del
excedente oligopólico calculado por los interesados, (ii) que sea un mecanismo
sencillo de asignación de la concesión, (iii) diseñar un mecanismo que deberá
ser objetivo y transparente, de forma que se proporcione un ambiente de
confianza en el proceso de adjudicación de las concesiones adicionales y (iv)
asegurar que el Estado no asumirá ninguno de los riesgos de los negocios e
inversiones de los operadores.

Se considera que en términos generales el mecanismo de licitación se debe

dividir en dos fases: una de acreditación de idoneidad del proponente y una
segunda fase de subasta.

65
Comisión Interamericana de Telecomunicaciones.

119
D. Valor mínimo

Con el fin de mantener condiciones de competencia adecuada entre los

diferentes agentes del mercado, el valor mínimo con que se iniciarán las
subastas para las concesiones adicionales tendrá en cuenta, el precio de venta
en términos de costo por MHz, de las concesiones iniciales de PCS.

E. Otras licencias

El Gobierno Nacional, en ejercicio de su función de regulación y control,

continuará haciendo un seguimiento estricto y objetivo para evitar que se
presenten situaciones ajenas a un ambiente de competencia.

En desarrollo de lo anterior, el Gobierno Nacional estudiará la situación del

mercado móvil y dos años después de adjudicadas las concesiones iniciales,
determinará la conveniencia de adelantar nuevas concesiones de servicios
móviles. Esta decisión será tomada cuando se considere que existen condiciones
para que entren nuevos concesionarios en términos del número de concesiones
asignadas, la tecnología existente, el nivel tarifario, la penetración, el nivel de
calidad de los servicios y en general el nivel de beneficio del usuario.

El plazo estipulado tiene en cuenta la recomendación hecha por el consultor de

las concesiones iniciales de PCS, en términos de periodo de consolidación de los
concesionarios iniciales y adicionales de PCS, consolidación del plan de
expansión, nivelación de tarifas y prestación del servicio.

Dentro del cronograma que desarrolle el Ministerio de Comunicaciones para el

desarrollo de estas licitaciones, se deberá tener en cuenta la limpieza del
espectro, así como el desarrollo de los servicios móviles en el espectro IMT 2000
definido por la Unión Internacional de las Telecomunicaciones – UIT.

RECOMENDACIONES

Teniendo en cuenta lo anterior, el Ministerio de Comunicaciones, el Ministerio de

Hacienda, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y el Departamento
Nacional de Planeación, recomiendan al CONPES:

1. Aprobar la política y plan de acción presentados en este documento.

2. Aprobar el inicio del proceso de licitación para la adjudicación de las

concesiones adicionales de servicios de PCS de acuerdo con lo establecido en el
presente documento.

3. El Ministerio de Comunicaciones se encargará de:

a. Atribuir, para las concesiones adicionales, anchos de banda entre los limites
de la Banda F correspondiente a las recomendaciones de la CITEL para el
espectro comprendido en los 1900 MHz.

120
 b. Iniciar inmediatamente las labores para la liberación del espectro con el fin de
adelantar el proceso de licitación de las concesiones adicionales durante el año
2003.

c. Adelantar las concesiones adicionales mediante el mecanismo de subasta

según los lineamientos de la Ley 555 de 2000.

d. Dividir, en términos generales el mecanismo de licitación de las concesiones

adicionales en dos fases: una de acreditación de idoneidad del proponente y una
segunda fase de subasta.

e. El valor mínimo de las concesiones adicionales deberá tener en cuenta, entre

otros, el precio de venta en términos de costo por MHz, de las concesiones
iniciales de PCS.

4. El Ministerio de Comunicaciones, el Ministerio de Hacienda y el Departamento

Nacional de Planeación estudiarán la situación del mercado móvil y dos años
después de adjudicadas las concesiones iniciales, determinarán la conveniencia
del ingreso de nuevos operadores de servicios móviles. Esta decisión será
tomada cuando se considere que existen condiciones para que entren nuevos
operadores en términos del número de concesiones asignadas, la tecnología
existente, el nivel tarifario, la penetración, el nivel de calidad de los servicios y
en general el nivel de beneficio del usuario.

5. El Ministerio de Comunicaciones y la Comisión de Regulación de

Telecomunicaciones continuarán con la vigilancia de los beneficios para los
usuarios que se buscan obtener, en este nuevo mercado de mayor competencia
en servicios móviles.”

E. La migración tecnológica realizada por los operadores de

TMC a partir de los años 2003/2004.

Teniendo en cuenta la solicitud contenida en la comunicación del 21 de

agosto de 2002 en la cual COMCEL informó al Ministerio de
Comunicaciones su proyecto de implementación de una red paralela a la
de GSM y en tal comunicación manifestó el interés en migrar la red a
GSM, lo mismo que obtener espectro adicional en la banda de 1900 MHz
a través de un proceso de licitación de PCS, el 20 de diciembre de 2002,
el Ministerio de Comunicaciones y los operadores OCCEL S.A., COMCEL
S.A., y BELLSOUTH S.A., y CELCARIBE S.A., el 13 de febrero de 2003,
previo requerimiento expreso por parte de éstos, celebraron

121
voluntariamente sendas modificaciones a los contratos de concesión en
virtud de los cuales se convino que para la prestación del servicio de
telefonía móvil celular el concesionario podría utilizar el estándar
tecnológico de elección, siempre y cuando cumpla con lo dispuesto en el
Pliego de Condiciones.

En todo caso el concesionario quedó sujeto a mantener una capacidad

de red disponible en el estándar TDMA, que fuere suficiente para
garantizar un nivel de servicio a suscriptores actuales o futuros que
desearan mantener esa tecnología, acorde con los niveles de calidad
exigidos en el contrato de concesión y a mantener el grado de servicio
mínimo exigido para todos sus suscriptores, independientemente de la
tecnología utilizada, con los recursos del espectro asignados: 850MHz.

F. El otorgamiento de las concesiones iniciales de los servicios

de comunicación personal PCS otorgadas a la sociedad
COLOMBIA MÓVIL S.A., mediante los Contratos nos. 007,
008 y 009 de 2003, celebrados con LA NACIÓN –
MINISTERIO DE COMUNICACIONES.

1. La Adjudicación de la Licitación Pública 002 de 2002,

mediante la Resolución 034 del 20 de enero de 2003

Mediante la Resolución No. 034 del 20 de enero de 2003, el Ministerio

de Comunicaciones adjudicó las concesiones de los servicios de
comunicación personal PCS, en las Áreas Oriental, Occidental y Costa
Atlántica, objeto de la Licitación Pública No.002 de 2002, a la Sociedad
bajo promesa COLOMBIA MOVIL S.A.

En tal virtud, COLOMBIA MOVIL S.A., fue el Proponente Habilitado a

122
quien se le adjudicó el derecho a suscribir los Contratos de Concesión
para cada una de las tres áreas geográficas en que se dividió el país.

2. Los Contratos de Concesión para la Prestación de Servicios

PCS: Área Oriental Contrato 007, Área Occidental Contrato
008 y Área Costa Atlántica 009, de 2003.

a. Objeto

Cada uno de los Contratos tienen por objeto el otorgamiento, por parte
de la Nación-Ministerio de Comunicaciones y a favor del Concesionario
COLOMBIA MOVIL S.A., de la concesión para la prestación, operación,
explotación, organización y gestión del Servicio de Comunicación
Personal PCS, para cada una de las Áreas, por cuenta y riesgo exclusivo
del concesionario y en los términos y condiciones establecidos en cada
uno de los Contratos, así:

El objeto del Contrato 007 de 200366, es el otorgamiento por parte del

Ministerio y a favor del Concesionario, de la concesión para la
prestación, operación, explotación, organización y gestión de los
Servicios PCS y el establecimiento de la red asociada a la prestación de
los servicios PCS en el Área Oriental que está integrada por las regiones
y territorios de los Departamentos de Amazonas, Arauca, Archipiélago
de San Andrés Providencia y Santa Catalina, Boyacá, Caquetá,
Casanare, Cundinamarca, Guainía, Guaviare, Huila, Meta, Norte de
Santander, Putumayo, Santander, Tolima, Vaupés y Vichada y el Distrito
Capital de Bogotá.

66
Cuyo texto junto con sus respectivos anexos se halla en el Cuaderno de Pruebas No.
1, Folios 2-101.

123
El objeto del Contrato 008 de 200367, es el otorgamiento por parte del
Ministerio y a favor del Concesionario, de la concesión para la
prestación, operación, explotación, organización y gestión de los
Servicios PCS y el establecimiento de la red asociada a la prestación de
los servicios PCS en el Área Occidental que está integrada por las
regiones y territorios de los Departamentos de Antioquia, Caldas, Cauca,
Chocó, Nariño, Quindío, Risaralda y Valle del Cauca.

El objeto del Contrato 009 de 200368, es el otorgamiento por parte del

Ministerio y a favor del Concesionario, de la concesión para la
prestación, operación, explotación, organización y gestión de los
Servicios PCS y el establecimiento de la red asociada a la prestación de
los servicios PCS en el Área Costa Atlántica que está integrada por las
regiones y territorios de los Departamentos de Atlántico, Bolívar, Cesar,
Córdoba, Guajira, Magdalena y Sucre.

Como atrás ya se vio, para el desarrollo de cada Concesión, el Ministerio

de Comunicaciones, mediante la Resolución No. 1512 del 12 de octubre
de 2001, ya había atribuido y reservado las siguientes bandas de
frecuencias radioeléctricas que por cada uno de los citados Contratos
luego se le asignaron al Concesionario:

A. Recepción de Estación Base 1895,00 MHz. – 1910,00

67
Cuyo texto junto con sus respectivos anexos se halla en el Cuaderno de Pruebas No.
1, Folios 102-177.
68
Cuyo texto junto con sus respectivos anexos se halla en el Cuaderno de Pruebas No.
1, Folios 177-349.

124
 MHz.
B. Transmisión de Estación Base 1975,00 MHz. – 1990,00
MHz.

Corresponde al Concesionario determinar la canalización específica

dentro de las bandas asignadas y responder por el uso que haga de las
mismas.

En el Contrato se señaló -de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14

del Decreto 575 de 2002- que para que el concesionario de los servicios
PCS pueda utilizar otras bandas de frecuencia, incluyendo segmento
satelital, deberá obtener los permisos previos para el uso del espectro
por parte del Ministerio de Comunicaciones, los cuales darán lugar al
pago de las contraprestaciones correspondientes. Cualquier ampliación,
extensión, renovación o modificación de las condiciones autorizadas
para el uso de las frecuencias, se acordó igualmente con fundamento en
esa misma disposición, requiere de nuevo permiso, previo y expreso, de
conformidad con las normas vigentes al tiempo de la solicitud.

El otorgamiento de cada concesión implicó y conllevó la autorización al

Concesionario para el establecimiento, ampliación, renovación,
actualización, ensanche o modificación de la red de telecomunicaciones
asociada a la prestación de los servicios PCS.

b. Duración de la concesión.

En cada uno de los Contratos 007, 008 y 009 de 2003, se pactó que el
término de duración de cada Concesión es de diez años contados a

125
partir de la fecha de perfeccionamiento de cada Contrato.

c. Las contraprestaciones económicas, entre ellas, el pago

inicial y el pago condicionado por valor por tiempo.

Conforme a lo pactado en la Cláusula Tercera del Contrato 007 de

2003, el Concesionario se obligó a reconocer y pagar por la concesión
objeto del mismo, las siguientes contraprestaciones de carácter
económico:

“3.1. Pago inicial: El concesionario se obliga a pagar al Tesoro Nacional la

suma de Veinticinco Millones Doscientos Setenta y Ocho Mil Dólares
(US$25.278.000), como pago inicial por la Concesión. La cancelación de este
monto la efectuará el Concesionario dentro de los 20 días siguientes a la firma
del presente Contrato.

(…)

3.2. Pago condicionado por valor por tiempo: El Concesionario se obliga, por el
término de treinta y seis (36) meses contados a partir del mes siguiente al de la
firma del presente Contrato, a pagar mensualmente al Tesoro Nacional la
cantidad que arroje la fórmula que más adelante se establece siempre y cuando
durante el mes inmediatamente anterior el Ministerio no haya conferido una
nueva concesión para la explotación de los servicios de telefonía móvil en la
misma Área objeto de este Contrato distinta de las concesiones adicionales en la
banda F ordenadas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social –
CONPES en el documento 3202 del 22 de octubre de 2002. Se entenderá que no
ha habido nueva concesión cuando el nuevo concesionario sea el mismo
Concesionario, la controlante del Concesionario, cualquier entidad sujeta a su
control o que esté bajo control común con el Concesionario. Por consiguiente, la
obligación condicional del Concesionario aquí regulada cesará de manera
definitiva a partir del acaecimiento de la condición antes establecida aunque los
pagos mensuales ya causados se entenderán como definitivos. El Concesionario
declara que con la extinción de la obligación antes referida quedará compensado
íntegramente y, por lo tanto, que carecerá de acción alguna contra la Nación –
Ministerio de Comunicaciones por razón del otorgamiento de una nueva
concesión dentro del Área objeto de ese Contrato que ocurra antes del
vencimiento del plazo de treinta y seis (36) meses aquí establecido.

Para asegurar el pago de las sumas mensuales aquí referidas, el Concesionario

se obliga a constituir una fiducia mercantil irrevocable de administración,
inversión y pago en los siguientes términos:

126
 Celebrar el contrato de fiducia con los términos y condiciones mínimos que
aparecen en el Anexo No. 7 del Contrato; e,

Integrar al patrimonio autónomo con la cantidad única de Veinte Millones

Seiscientos Ochenta y Dos Mil Dólares (US$20.682.000) en o antes de la
fecha acordada para el pago del citado pago inicial. Dicha suma es adicional al
valor indicado en el numeral 3.1 anterior, y por lo tanto no se descuenta de él.

(…)”.

A su vez, conforme a lo pactado en la Cláusula Tercera del Contrato

008 de 2003, el Concesionario se obligó a reconocer y pagar por la
concesión objeto del mismo, las siguientes contraprestaciones de
carácter económico:

“3.1. Pago inicial: El concesionario se obliga a pagar al Tesoro Nacional la

suma de Cinco Millones Cuatrocientos Cuarenta y Cinco Mil Dólares
(US$5.445.000), como pago inicial por la Concesión. La cancelación de este
monto la efectuará el Concesionario dentro de los 20 días siguientes a la firma
del presente Contrato.

(…)

3.2. Pago condicionado por valor por tiempo: El Concesionario se obliga,

por el término de treinta y seis (36) meses contados a partir del mes siguiente
al de la firma del presente Contrato, a pagar mensualmente al Tesoro Nacional
la cantidad que arroje la fórmula que más adelante se establece siempre y
cuando durante el mes inmediatamente anterior el Ministerio no haya conferido
una nueva concesión para la explotación de los servicios de telefonía móvil en la
misma Área objeto de este Contrato distinta de las concesiones adicionales en la
banda F ordenadas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social –
CONPES en el documento 3202 del 22 de octubre de 2002. Se entenderá que no
ha habido nueva concesión cuando el nuevo concesionario sea el mismo
Concesionario, la controlante del Concesionario, cualquier entidad sujeta a su
control o que esté bajo control común con el Concesionario. Por consiguiente, la
obligación condicional del Concesionario aquí regulada cesará de manera
definitiva a partir del acaecimiento de la condición antes establecida aunque los
pagos mensuales ya causados se entenderán como definitivos. El Concesionario
declara que con la extinción de la obligación antes referida quedará compensado
íntegramente y, por lo tanto, que carecerá de acción alguna contra la Nación –
Ministerio de Comunicaciones por razón del otorgamiento de una nueva
concesión dentro del Área objeto de ese Contrato que ocurra antes del
vencimiento del plazo de treinta y seis (36) meses aquí establecido.

127
 Para asegurar el pago de las sumas mensuales aquí referidas, el Concesionario
se obliga a constituir una fiducia mercantil irrevocable de administración,
inversión y pago en los siguientes términos:

Celebrar el contrato de fiducia con los términos y condiciones mínimos que

aparecen en el Anexo No. 7 del Contrato; e,

Integrar al patrimonio autónomo con la cantidad única de Cuatro Millones

Cuatrocientos Cincuenta y Cinco Mil Dólares (US$4.455.000) en o antes
de la fecha acordada para el pago del citado pago inicial. Dicha suma es
adicional al valor indicado en el numeral 3.1 anterior, y por lo tanto no se
descuenta de él.”

Finalmente, conforme a lo pactado en la Cláusula Tercera del Contrato

009 de 2003, el Concesionario se obligó a reconocer y pagar por la
concesión objeto del mismo, las siguientes contraprestaciones de
carácter económico:

“3.1. Pago inicial: El concesionario se obliga a pagar al Tesoro Nacional la

suma de Setenta y Siete Mil Dólares (US$77.000), como pago inicial por la
Concesión. La cancelación de este monto la efectuará el Concesionario dentro de
los 20 días siguientes a la firma del presente Contrato.

(…)

3.2. Pago condicionado por valor por tiempo: El concesionario se obliga, por el
término de 36 meses contados a partir del mes siguiente al de la firma del
presente Contrato, a pagar mensualmente al Tesoro Nacional la cantidad que
arroje la fórmula que más adelante se establece siempre y cuando durante el
mes inmediatamente anterior el Ministerio no haya conferido una nueva
concesión para la explotación de los servicios de telefonía móvil en la misma
Área objeto de este Contrato distinta de las de las concesiones adicionales en la
banda F ordenadas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social –
CONPES en el documento 3202 del 22 de octubre de 2002. Se entenderá que no
ha habido nueva concesión cuando el nuevo concesionario sea el mismo
Concesionario, la controlante del Concesionario, cualquier entidad sujeta a su
control o que esté bajo control común con el Concesionario. Por consiguiente, la
obligación condicional del Concesionario aquí regulada cesará de manera
definitiva a partir del acaecimiento de la condición antes establecida aunque los
pagos mensuales ya causados se entenderán como definitivos. El Concesionario
declara que con la extinción de la obligación antes referida quedará compensado
íntegramente y, por lo tanto, carecerá de acción alguna contra la Nación –
Ministerio de Comunicaciones por razón del otorgamiento de una nueva
concesión dentro del Área objeto de este Contrato que ocurra antes del
vencimiento del plazo de treinta y seis (36) meses aquí establecido.

128
 Para asegurar el pago de las sumas mensuales aquí referidas, el Concesionario
se obliga a constituir una fiducia mercantil irrevocable de administración,
inversión y pago en los siguientes términos:

Celebrar el contrato de fiducia con los términos y condiciones mínimos que

aparecen en el Anexo No. 7 del Contrato; e,

Integrar al patrimonio autónomo con la cantidad única de Sesenta y Tres Mil

Dólares (US$63.000) en o antes de la fecha acordada para el pago del citado
pago inicial. Dicha suma es adicional al valor indicado en el numeral 3.1
anterior, y por lo tanto no se descuenta de él.”

Con el objeto de determinar con toda precisión el valor mensual a pagar

por el concepto regulado en el numeral 3.2 de la Cláusula Tercera en
cada uno de los Contratos de Concesión 007, 008 y 009 de 2003, el
Concesionario y el Ministerio de Comunicaciones acordaron que la
fórmula matemática para establecer el valor mensual causado en cada
uno de ellos es

X = S / (36 – (N – 1))

Donde:

X: Es el valor mensual que se causa a favor del Tesoro Nacional por cada mes
transcurrido desde la firma de cada Contrato.

S: Es el saldo total de los recursos depositados en cada uno de los patrimonios

autónomos, incluidos los rendimientos después de descontados de dichos
rendimientos la comisión fiduciaria y los gastos de la fiducia, en la fecha de
liquidación.

N: Son los meses transcurridos desde la firma de cada Contrato.

El pago inicial y el pago del valor por tiempo que llegare a causarse
corresponden al valor de las Licencias iniciales a que se refiere la Ley 555.

Además, conforme a lo previsto en el numeral 3.3 Pagos periódicos,

de la Cláusula Tercera de cada uno de los Contratos de Concesión 007,
008 y 009 de 2003, el Concesionario se obligó a pagar trimestralmente,
a partir de la fecha de la celebración de cada uno de los citados

129
Contratos y durante toda la vigencia de cada uno de ellos, dentro de los
treinta (30) días comunes siguientes a la fecha de vencimiento de cada
período trimestral, una suma equivalente al cinco por ciento (5%) de los
Ingresos Brutos trimestrales al Fondo de Comunicaciones como
contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico asignado al
Concesionario bajo cada uno de los citados Contratos. Con cada pago
trimestral el Concesionario se obligó a presentar, debidamente
diligenciado, el formulario de reporte elaborado para tal efecto por el
Ministerio de Comunicaciones que aparece como Anexo 6 de cada uno
de los Contratos de Concesión y el que debe contener toda la
información necesaria para determinar los Ingresos Brutos del trimestre
que se liquida y que debe ser suscrito por el representante legal del
concesionario y su revisor fiscal. El Ministerio puede, en cualquier
tiempo durante la vigencia de cada Contrato y un año más después de
su terminación, revisar directamente o por intermedio de una firma de
auditoría, la contabilidad del concesionario con el objeto de verificar la
exactitud de los pagos periódicos.

Así mismo, conforme a lo previsto en el numeral 3.4 Por la Prórroga,

de la Cláusula Tercera de cada uno de los Contratos de Concesión 007,
008 y 009 de 2003, en el caso que el Concesionario solicite la prórroga
del plazo de cada Concesión y ésta sea otorgada por el Ministerio, el
Concesionario quedó obligado a pagar, de contado y por una sola vez, a
través del Establecimiento Público Fondo de Comunicaciones y, a más
tardar, el último día del décimo año de vigencia de cada Concesión, una
suma equivalente al uno punto cero nueve cuatro siete dos por ciento
(1.094762%) del resultado que arroje la suma del pago inicial referido
en el numeral 3.1. de cada Contrato de Concesión y la suma que

130
hubiere resultado causada de conformidad con el numeral 3.2 de la
Cláusula Tercera de cada Contrato por cada año o fracción de año de la
prórroga.

Finalmente se pactó que la falta de pago oportuno del pago indicado en

el numeral 3.2 de la Cláusula Tercera de cada uno de los Contratos de
Concesión o de los pagos periódicos que se indicaron en el numeral 3.3
de la Cláusula Tercera de cada uno de ellos generarán, a partir de la
fecha en que el pago deba efectuarse y a cargo del Concesionario,
intereses moratorios a la tasa más alta permitida por las normas
comerciales vigentes en ese entonces, sin perjuicio de que el Ministerio
pueda hacer uso de las demás alternativas legales y contractuales de
que disponga y si la mora en el pago es superior a 90 días, puede
decretar la caducidad del Contrato y hacer efectiva la Garantía Única de
cumplimiento.

d. Las obligaciones del concesionario.

De conformidad con lo previsto en la Cláusula Cuarta de cada uno de los

Contratos de Concesión 007, 008 y 009 de 2003, mediante cada uno de
tales Contratos se pactó que el Concesionario es el responsable por su
cuenta y riesgo de la ejecución completa y oportuna de cada Contrato,
de conformidad con lo previsto en él, en sus Anexos y en los demás
documentos que lo integran.

Para tales efectos, en cada caso se determinó que el Concesionario debe

realizar todas las acciones tendientes al cabal cumplimiento de cada uno
de tales Contratos y además de las obligaciones contenidas en las

131
normas constitucionales, legales o reglamentarias aplicables, otras
cláusulas de cada uno de los citados Contratos y las que se desprendan
de su naturaleza, en la Cláusula Cuarta de cada uno de los Contratos de
Concesión, en particular, se determinaron de manera precisa las
obligaciones a cumplir.

e. Las obligaciones de La Nación - Ministerio de

Comunicaciones.

De conformidad con lo previsto en la Cláusula Quinta de cada uno de los

Contratos de Concesión 007, 008 y 009 de 2003, mediante cada uno de
ellos, el Ministerio de Comunicaciones asumió las siguientes
obligaciones:

“5.1 Abstenerse de otorgar nuevas concesiones para la prestación de servicios

PCS, diferentes de las que trata el artículo 11 de la Ley 555 de 2000, antes del 7
de febrero de 2003.

5.2 Ejercer, directamente o a través de un contratista, la interventoría del

Contrato.

5.3 Velar por el cumplimiento del Contrato directamente y a través del

Interventor.

5.4 Pronunciarse, dentro de la oportunidad legal, sobre las solicitudes que, en

desarrollo del citado contrato, le formule por escrito el Concesionario.”

G. La atribución de bandas de frecuencias radioeléctricas para

la operación y prestación de los servicios de comunicación
personal PCS, mediante la Resolución 908 del 11 de julio de
2003, expedida por el ministerio de comunicaciones, por los
nuevos concesionarios adicionales.

 La Resolución 908 del 11 de julio de 2003 del Ministerio de

Comunicaciones

132
De conformidad con lo previsto en la Constitución Política, artículos 7569,
101 y 10270; la Ley 72 de 1989, artículos 171 y 472; el Decreto-ley 1900
de 1990, artículos 1873 y 1974; los lineamientos generales sobre las
nuevas concesiones adicionales contenidos en el Documento CONPES
3202 del 22 de octubre de 2002 y teniendo en cuenta que ya se habían
adjudicado las concesiones iniciales para la prestación del servicios de
PCS en enero de 2003 para las tres áreas - Oriental , Occidental y Costa
Atlántica -, mediante la Resolución 908 del 11 de julio de 2003, el
Ministerio de Comunicaciones determinó atribuir y reservar las bandas
de frecuencias radioeléctricas para la operación y prestación de los
Servicios de Comunicación Personal, PCS que se otorgaran mediante las

69
Que establece que el espectro electromagnético es un bien público inenajenable e
imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado y que se garantiza la igualdad
de oportunidades en el acceso a su uso.
70
Que establecen que el espectro radioeléctrico es un bien público que forma parte de
Colombia y pertenece a la Nación.
71
Que establece que el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de
Comunicaciones, adoptará la política general del sector de comunicaciones y ejercerá
las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios del sector.
72
Que establece que los canales radioeléctricos y demás medios de transmisión que
Colombia utiliza o pueda utilizar en el ramo de las telecomunicaciones son propiedad
exclusiva del Estado.
73
Que señala que el espectro electromagnético es de propiedad exclusiva del Estado y,
como tal, constituye un bien de dominio público, inenajenable e imprescriptible, cuya
gestión, administración y control corresponden al Ministerio de Comunicaciones.
74
Que señala que las facultades de gestión, administración y control del espectro
electromagnético comprenden, entre otras, las actividades de planeación y
coordinación, la fijación del cuadro de frecuencias, la asignación y verificación de
frecuencias, el otorgamiento de permisos para su utilización, la protección y defensa
del espectro radioeléctrico, la comprobación técnica de emisiones radioeléctricas, el
establecimiento de condiciones técnicas de equipos terminales y redes que utilicen en
cualquier forma el espectro radioeléctrico, la detección de irregularidades y
perturbaciones, y la adopción de medidas tendientes a establecer el correcto y racional
uso del espectro radioeléctrico, y a restablecerlo en caso de perturbación o
irregularidades.

133
nuevas concesiones adicionales en los siguientes términos:

“Artículo 1º. Atribuir en todo el territorio nacional las bandas de frecuencias

1890 a 1895 MHz y 1970 a 1975 MHz, de forma exclusiva, para ser utilizadas
durante la vigencia de las concesiones adicionales de los Servicios de
Comunicación Personal -PCS-, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de
la ley 555 de febrero 2 de 2000.

Artículo 2º. Las empresas o entidades que a la fecha de publicación de la

presente Resolución se encuentren operando sistemas de radiocomunicaciones,
de acuerdo con los registros del Ministerio de Comunicaciones, en las bandas de
frecuencias 1890 a 1895 MHz y 1970 a 1975 MHz, deberán suspender todas las
emisiones en dichas bandas en un plazo no mayor a doce (12) meses a partir de
la vigencia de la presente Resolución.

Parágrafo. El Ministerio de Comunicaciones, considerando la disponibilidad de

frecuencias y en un plazo no mayor a dos (2) meses, determinará la(s) banda(s)
de frecuencias en las cuales se autorizará la operación de los sistemas de
radiocomunicaciones que actualmente utilizan las bandas estipuladas en el
artículo 1º de esta resolución.

Artículo 3º. En los rangos de frecuencias comprendidos entre 1710 y 2025 MHz
y entre 2100 y 2200 MHz, diferentes a las bandas atribuidas en el artículo 1º de
esta resolución y a la banda entre 1910 MHz y 1920 MHz, atribuida para Acceso
Fijo Inalámbrico, no se otorgarán nuevos permisos para el uso del espectro
radioeléctrico hasta que el Ministerio de Comunicaciones atribuya el espectro
radioeléctrico adicional necesario para la introducción de las Telecomunicaciones
Móviles Internacionales, IMT-2000, salvo en los casos en que aplique el
parágrafo siguiente.

Parágrafo. El Ministerio de Comunicaciones podrá otorgar permisos temporales

para la operación de enlaces punto – punto dentro de los rangos de frecuencias
mencionados en este artículo, a las entidades que hacían uso de las bandas
atribuidas a PCS, cuando los equipos que operaban en dichas bandas se puedan
resintonizar y reutilizar en frecuencias no atribuidas a otros servicios sin causar
interferencias a otros sistemas en operación. En el acto administrativo que
otorgue el permiso temporal, el Ministerio de Comunicaciones determinará la
duración y condiciones del mismo.

Artículo 4º. Ordenar la actualización de las bandas aquí establecidas en el

cuadro nacional de atribución de frecuencias.

Artículo 5º. De conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la ley 555 de

2000 -después de cinco años de otorgadas las concesiones adicionales- el
Ministerio de Comunicaciones podrá atribuir nuevamente y reasignar el espectro
para la prestación de servicios de telecomunicaciones, en aquellos municipios
donde no se esté utilizando el espectro radioeléctrico asignado o no se tenga un
plan de utilización para los cinco años siguientes por parte del operador de

134
 Servicios de Comunicación Personal -PCS, quien perderá el permiso para el uso
del espectro en esos municipios.

Articulo 6º. Esta Resolución rige a partir de su publicación y deroga las normas
que le sean contrarias.”

Hasta aquí, toda la actuación de la administración se cumplió con

estricta sujeción a las reglas contenidas en la Ley 555 de 2000, su
Decreto 575 de 2002 y las demás disposiciones legales complementarias
aplicables.

H. El otorgamiento de espectro adicional a los operadores de

TMC en Colombia para la explotación de los servicios de
telefonía móvil distinta de las concesiones adicionales en la
Banda f ordenadas por el Conpes en el documento 3202 del
22 de octubre de 2002.

1. Las nuevas solicitudes de COMCEL S.A., para que los

operadores de TMC contaran con espectro adicional y en la
banda de 1900 MHz.

Con motivo del mayor espectro asignado al operador concesionario de

los Servicios de Comunicación Personal PCS, de nuevo Comcel S.A.,
elevó a la Ministra de Comunicaciones solicitud de asignación de
espectro adicional en otros rangos de frecuencia que estaban definidos
para la prestación de servicios móviles, como en los casos de las
frecuencias que estaba disponibles y que no se asignarían a los futuros
operadores del servicio PCS a que se refiere el artículo 12 de la Ley 555
de 2000.

En carta fechada el 11 de julio de 2003, el Ministerio de Comunicaciones

no accedió a esa solicitud, por lo que, mediante comunicación del 31 de

135
julio de ese mismo año75, Comcel S.A., a través de su representante
legal, en ejercicio del derecho de petición en interés particular, insistió
en ella, en la cual señaló, entre otras razones, las siguientes:

“Debe tener en cuenta el Ministerio de Comunicaciones que para la prestación

del servicio PCS, reservó y asignó una porción de espectro mayor a la cantidad
del mismo recurso que en su momento fue reservada y asignada a los
concesionarios del servicio de telefonía móvil celular, sin una causa o razón
aparente que justifique ese exceso en la asignación del espectro.

Efectivamente, el proceso de adjudicación de la concesión del servicio de PCS en

sus concesiones iniciales y el Ministerio de Comunicaciones habilitó a un nuevo
agente que está próximo a iniciar operaciones.

A ese nuevo agente efectivamente se le asignó el rango de frecuencias al que

nos referimos en nuestra solicitud original, que, como lo expusimos en su
momento, rebasa en ancho de banda y en posibilidades de utilización óptima del
recurso, respecto del ancho de banda asignado a los operadores del servicio de
telefonía móvil celular.

Es por ello que en ejercicio del derecho de petición consagrado en la

Constitución Política y en la Ley, e invocando el principio de igualdad en
desarrollo del concepto de libertad y libre competencia que en este caqso La
Nación – Ministerio de Comunicaciones está llamada a fomentar y garantizar,
nuevamente le solicitamos a su despacho que asigne a los operadores de TMC
un ancho de banda adicional que compense el desequilibrio en que incurrió el
Ministerio de Comunicaciones al asignar al nuevo operador una cantidad de
espectro que desborda por amplio margen el mismo recurso escaso asignado a
los operadores establecidos con anterioridad.

Lo anterior tiene fundamento en la invariable constante que rige a los mercados

en competencia y es que ésta sólo se puede dar entre iguales, es decir, que el
nuevo operador cuenta desde antes de su entrada en operaciones con un factor
que desequilibra las garantías que debe brindar el Estado a los agentes dentro
de un mercado en competencia, esto es, en cuanto a las condiciones de
igualdad.

Tratándose de un recurso escaso como el espectro, la diferencia del mismo en

cuanto a su asignación por parte del Ministerio de Comunicaciones (5 MHz),
concede una ventaja significativa en el mercado al operador entrante, ventaja
que es físicamente imposible de igualar por parte de los otros operadores
habilitados y que desvirtúa por completo el espíritu de equidad o igualdad que
garantizan la estabilidad en las reglas de mercado en competencia.

75
Cuaderno de Pruebas No. 13, Folios 345-346.

136
 Por tal razón, y reiterando nuestra solicitud inicial, comedidamente le solicitamos
que asigne a los operadores establecidos, una porción adicional de espectro que
le permita a éstos competir en términos de igualdad con el nuevo operador”.

Como quiera que además transcurrió el año 2003 sin que se hubiera
iniciado el proceso para otorgar nuevas concesiones adicionales para la
prestación de servicios de comunicación personal PCS en el cual
hubieran podido participar todos los operadores de telefonía móvil, el 25
de marzo de 2004, América Móvil, dueña de COMCEL, OCCEL Y
CELCARIBE, por conducto de su Director General76, solicitó del Gobierno
Nacional, a través de la Ministra de Comunicaciones, el otorgamiento de
espectro adicional en la banda de los 1900 MHz, en los siguientes
términos:

“En los últimos tres años América Móvil ha invertido más de mil millones de
dólares en sus operaciones colombianas de telefonía celular, lo que incluye tanto
los recursos destinados a la adquisición de las empresas Comcel, Occel y
Celcaribe, como aquellos canalizados a la ampliación y mejoramiento de su
infraestructura de telefonía celular. Estas inversiones le han permitido a América
Móvil extender la cobertura de nuestra red celular y atender a un número
creciente de usuarios.

El continuar con esta expansión de nuestros servicios celulares, en línea con los
objetivos que ha planteado el Gobierno Nacional que usted representa y que
comparte la propia Empresa, requiere ahora de la disponibilidad por parte de
esta última de espectro adicional a la banda de los 1900 Mhz.

Confío en que en breve podemos contar con el espectro necesario. Le reitero por
lo pronto nuestro compromiso por continuar con nuestros planes de inversión
para hacer posible un mayor desarrollo de la telefonía celular en Colombia.”

2. La Propuesta para el otorgamiento de espectro adicional a

los operadores de telefonía móvil celular en Colombia hecha
por el Ministerio de Comunicaciones.

No obstante las reiteradas negativas del Ministerio de Comunicaciones

76
Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 307.

137
fundadas desde el punto de vista jurídico para otorgarle a los
operadores de telefonía móvil celular espectro adicional debido al
supuesto desequilibrio generado por una mayor asignación de espectro
al operador de PCS, frente a la insistencia de aquellos operadores y sin
que se hubiera producido un cambio en la normatividad vigente en el
país, el Ministerio de Comunicaciones elaboró la “Propuesta para el
otorgamiento de espectro adicional a los operadores e telefonía móvil
celular en Colombia”77, borrador para discusión, el cual fue colgado en
su página Web durante el mes de octubre de 2004, con el objeto de
recibir comentarios por parte de los interesados en dicho tema.

En él, luego de analizar la evolución de los servicios móviles en

Colombia, el comportamiento de los operadores de telefonía móvil
celular TMC a partir de 1994 y el del nuevo operador de servicios de
comunicación personal PCS a partir del año 2003, el Ministerio de
Comunicaciones señaló que:

“Una de las razones por la cuales se hace necesario por parte de los operadores
de telefonía móvil celular el uso y explotación de espectro adicional se debe en
gran medida a que en los últimos años se motivó la masificación de los servicios
móviles permitiendo su acceso no solamente a los nichos que tienen capacidad
económica y la tendencia en el aumento del tráfico de datos a nivel
internacional.

De acuerdo con proyecciones de la firma IDC, el país contará con 15 millones de

usuarios móviles en el 2008 y como se observa en la gráfica siguiente, el 30%
de los usuarios permanecerá con tecnología TDMA, lo cual obliga a unja
utilización mayor del espectro, al tener que manejar esa tecnología de forma
paralela con GSM o CDMA y los nuevos desarrollos en CDMA 1x y GSM/GPRS
entre otros.

En este último aspecto, es importante resaltar que debido a los cambios de las
plataformas tecnológicas que los operadores han realizado, la eficiencia en el
uso del espectro electromagnético se ve afectada, debido a que deben mantener
usuarios en las tecnologías nuevas y en las anteriores, como es el caso de

77
Cuaderno de Pruebas No. 13, Folios 347 a 365.

138
 Comcel, el cual tiene tecnología AMPS, TDMA y la nueva, GSM, por lo tanto debe
dividir su espectro en 3 partes para dar servicio a todos sus abonados. En el
caso de BellSouth, aunque no tiene plataforma de AMPS aun tiene usuarios de
TDMA y en la nueva tecnología CDMA, presentado una situación similar a la de
Comcel.

(…)

Adicionalmente la demanda por espectro crecerá debido a un mayor desarrollo

de servicios de datos, como SMS, MMS y acceso a Internet entre otros (…).

Como se dijo anteriormente la operación celular en Colombia cumplió 10 años,

vencido este término se otorgó una prórroga por 10 años más, cuya
formalización ocurrió en el mes de marzo de 2004; de esta forma se garantiza la
operación hasta el 2014.

Es un objetivo del Ministerio garantizar las condiciones necesarias para permitir

un desarrollo adecuado del sector móvil, lo cual a su vez debe repercutir en una
mejor oferta de servicios, por tal motivo se hace necesario analizar la viabilidad
de entregar espectro adicional.

Adicionalmente, la cantidad de espectro adicional a ser atribuido, debe tener en

cuenta las recomendaciones de UIT en cuanto a servicios móviles, la
disponibilidad del mismo y las reservas necesarias para poder adjudicar nuevas
licencias de PCS, si las condiciones del mercado así lo requieren, de tal manera
que se evite una inconveniente monopolización del espectro.”

Desde el punto de vista técnico, el borrador partió del hecho cierto

según el cual, para el año 2004, los operadores de Telefonía Móvil
Celular (TMC) tenían atribuidos 25 MHz, cada uno en la banda de 850
MHz.

Como quiera que para ese momento técnicamente en la banda de 1.900

MHz había espectro disponible, no obstante haberse atribuido una
porción del mismo para las concesiones iniciales de PCS y haberse
previsto que no se atribuirían nuevos permisos hasta que se asignara el
espectro para las concesiones adicionales de PCS, ahora, el Ministerio
consideró posible asignarlo a los operadores celulares de tal forma que
éstos pudieran continuar expandiendo sus redes, haciendo uso de las
plataformas duales, es decir, aquellos sistemas que hacen posible que

139
un operador celular pueda operar en dos bandas de frecuencia
diferentes, pero con la posibilidad de que los terminales de sus usuarios
puedan utilizar indiscriminadamente las dos bandas.

Desde el punto de vista legal, el Ministerio de Comunicaciones consideró

que de conformidad con el artículo 20 del Decreto 1900 de 1990, el uso
de frecuencias radioeléctricas se debe hacer a través de permiso previo
y expreso otorgado por ese Ministerio, al igual que cualquiera de las
ampliaciones, extensiones, renovaciones o modificaciones de las
condiciones de dicho uso y que en el caso particular de la telefonía
móvil, los artículos 13 y 14 del Decreto 741 de 1993, consagran la
mencionada facultad del Ministerio y la obligatoriedad en la exigencia de
autorización previa para el uso de dicho espectro.

A juicio de los redactores del borrador de propuesta de esa entidad,

“En este orden de ideas, es importante resaltar que en el caso particular de la

telefonía móvil celular el Espectro Electromagnético se constituye como un
elemento esencial para la prestación del servicio, según lo previsto en el artículo
1 de la ley 37 de 1993.

La ley 37 de 1993 y su decreto reglamentario 741 de 1993 atribuyeron las

bandas de 824 a 849 y 869 a 894 MHz para la Telefonía móvil celular TMC en
AMPS. A su vez el territorio nacional se distribuyó en 3 regiones para permitir la
operación en libre competencia de 6 concesionarios, dos por región.

En virtud del decreto – ley 1900 de 1990 que le otorga al Ministerio la

competencia de gestión, administración y control del espectro electromagnético
entre las cuales se encuentran las actividades de planeación y coordinación, la
asignación y verificación de frecuencias y el otorgamiento de permisos para su
utilización el Ministerio de Comunicaciones ha estudiado la viabilidad de otorgar
espectro adicional en la banda de 1900 MHz, a los operadores de telefonía móvil
celular que en la actualidad se encuentran operando en la banda de 850 MHz.
De esta forma, el Ministerio concluye que se han dado las condiciones tanto
técnicas como legales para poder adjudicar dicho espectro a los operadores
mencionados. Es así como el mismo objeto de los contratos de concesión por
medio de los cuales se autoriza a los operadores de TMC para prestar servicios
de telecomunicaciones móviles, consagra la importancia que dicho servicio se

140
 prestará haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte
del espectro radioeléctrico constituye su elemento principal.

En este sentido, los operadores de telefonía móvil celular han solicitado al

Ministerio de Comunicaciones la adjudicación de espectro adicional a través de
las comunicaciones enviadas al mencionado Ministerio el 4 de agosto de 2003,
radicado No. 17762, del 30 de marzo de 2004 radicado 38662 y del 9 de julio de
2004 radicado 47425, en las cuales justifican la necesidad de dicho espectro.

En virtud de lo previsto en el Decreto 1900 de 1900 anteriormente citado, los

operadores de telecomunicaciones tienen la capacidad de solicitar Espectro
Adicional para lo cual se deberá elevar dicha solicitud al Ministerio de
Comunicaciones, entidad que definirá la viabilidad de la misma y se pronunciará
de manera expresa y previa frente a la adición del espectro radioeléctrico. En
esta medida, los operadores de TMC se han pronunciado justificando
debidamente la necesidad del Espectro Adicional que se solicita por parte de
dichos operadores.

El Decreto 2103 de 2003 establece que la adjudicación del espectro deberá

hacerse a solicitud de parte, salvo cuando el Ministerio de Comunicaciones
encuentre que el espectro disponible es inferior a las solicitudes que se formulen
para determinada banda de frecuencias o área de servicio, o establezca que
existe escasez de frecuencias en una determinada banda o zona geográfica, o
considere necesario limitar el número de permisos porque las características
técnicas del uso del espectro radioeléctrico impliquen una limitación en el
número de asignaciones, y sea preciso garantizar el uso efectivo y gestión eficaz
del mismo para lo cual se deberá iniciar un proceso de selección objetiva.

En la actualidad, frente a la posibilidad de adjudicación de espectro adicional

para los operadores de telefonía móvil celular no se presentan estas variables y
por lo tanto el Ministerio de Comunicaciones puede proceder a adjudicar el
espectro a solicitud de parte.

Adicionalmente, el Ministerio de Comunicaciones deberá hacer un análisis de las

bandas del espectro objeto de adjudicación, con el fin de determinar el
procedimiento y las condiciones que deberán cumplir para que los actuales
concesionarios ubicados en esta parte del espectro, dejen libres estas bandas y
de esta forma se puedan asignar a los operadores de telefonía móvil celular.

3. Las observaciones o la oposición a la Propuesta para el

otorgamiento de espectro adicional a los operadores de TMC
en Colombia hecha por el Ministerio de Comunicaciones.

Esta propuesta fue objeto de comentarios por parte de la Asociación de

la Industria Celular en Colombia (comunicación CP-293 del 26 de

141
 78
octubre de 2004, suscrita por José Fernando Bautista) y de COMCEL,
OCCEL y CELCARIBE (comunicación del 29 de octubre de 2004, suscrita
por Hilda María Pardo Hasche)79. Igualmente fue objeto de
observaciones por parte de Avantel S.A. (comunicación VPJ-0817-04 del
29 de octubre de 2004, suscrita por Ana Marina Jiménez Posada); de
EMTELCO S.A. (Comunicación del 29 de octubre de 2004, suscrita por
Ricardo Salas Silva); de Isaac Alfonso Devis Granados (comunicación de
octubre 20 de 2004); de EPM-Bogotá (Comunicación VJR-2004/0147 del
29 de octubre de 2004, suscrita por Diana María Gómez Mejía), de ETB
y EEPP de Medellín, y de TELECOM, los cuales se opusieron a la
propuesta por razones de carácter jurídico80, que se pueden resumir en
las siguientes:

- Una propuesta para otorgar espectro adicional no puede referirse

únicamente a los operadores de telefonía móvil celular, sino a todos
los operadores de servicios móviles de telecomunicaciones, pues de
lo contrario se concentra en aquellos el uso del espectro
radioeléctrico.

- Debe respetarse el régimen jurídico de los servicios de

telecomunicaciones previsto en la Constitución Política y en las Leyes

78
Para la cual, en todo caso, la propuesta constituía un avance importante para cada
uno de los operadores.
79
Quienes en todo caso señalaron que esas empresas compartían plenamente el
objetivo del Ministerio contenido en la propuesta, pero solicitaron que para la definición
del límite máximo de asignación de espectro para servicios móviles, se tomara en
cuenta el límite adoptado por el organismo regular de México, el cual es 65 MHz por
región de concesión.
80
Todas esas comunicaciones obran a los Folios 366 a 425 del Cuaderno de Pruebas
No. 13.

142
 72 de 1989, 37 de 1993, 142 de 1994, 555 de 2000 y 671 de 2001.

- Se requiere de un nuevo marco legislativo en telecomunicaciones

para la introducción de los servicios de telefonía IP, pues por las vías
reglamentarias no es adecuado que el Gobierno proceda a lograr
ajustes que requieren de modificaciones legislativas.

- Toda modificación que se realice al sector debe partir como mínimo

de los siguientes presupuestos: El respeto por el orden jurídico
vigente; el reconocimiento de la sujeción a la Constitución y la ley de
los actos reglamentarios y regulatorios; el trato igualitario a los
proveedores; el reconocimiento del régimen de los servicios y el
respeto al principio de equidad y confianza legítima.

- En materia de nuevas autorizaciones para uso del espectro, la Ley

555 de 2002 no otorga este tipo de facultades al Ministerio de
Comunicaciones y que él afirma tener con fundamento en el Decreto
1900 de 1990 ni dicha ley prevé la posibilidad de que los proveedores
de servicios celulares se asimilen a los de PCS.

- El Ministerio de Comunicaciones no puede –específicamente en lo que

tiene que ver con el espectro para operaciones de servicios móviles-
perder de vista que por mandato del artículo 12 de la Ley 555 de
2000, se deben otorgar nuevas concesiones adicionales a las
previstas en el artículo 11, para la prestación de servicios PCS que se
regulan en dicha ley, después de tres años contados a partir de la
promulgación de esa ley.

143
- Si bien el Ministerio puede y se encuentra facultado para otorgar –
aun directamente- espectro adicional a los operadores de
telecomunicaciones que lo soliciten –previo el cumplimiento de los
requisitos previstos en la ley-, como dicho otorgamiento adicional
sería dentro del rango de la frecuencia de 1900 MHz, al interior de la
cual se encuentra ubicada la prestación típica de los servicios de
PCS81, es evidente que de manera previa a la entrega de tal espectro,
el Ministerio debe dar cumplimiento al artículo 12 de la Ley 555, por
cuanto al interior del ancho de banda que se pretende otorgar a los
operadores de TMC, se encuentran normalmente los subrangos
empleados para efectos de la prestación de los servicios PCS.

- Otorgar directamente a los operadores de TMC una banda que por su

naturaleza está reservada para la prestación de los servicios PCS,
conllevaría privar al Estado de la posibilidad de obtener más recursos
de los que ofrecen los operadores de TMC, pues eventualmente
mediante el mecanismo de la subasta podrían obtenerse sumas
importantes.

- No se le puede asignar a los TMC espectro en la banda de 1900 MHz

porque se desbordaría su naturaleza jurídica de operadores de TMC y
en la práctica se estaría asimilando el servicio de TMC al de PCS.

- La única diferencia perceptible entre los servicios de PCS y TMC son

los rangos de espectro asignados a cada uno de ellos. En su
momento la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC), le dio un
nombre a cada una de estas bandas de frecuencia: Llamó “celular” a

81
Utilizan una banda de alta frecuencia (típicamente en 1.8-2 GHz).

144
 la banda de 800MHz y “PCS” o Servicios de Comunicación Personal a
la banda de 1900 MHz. La banda es, desde la aparición de estos
servicios, su elemento distintivo. En consecuencia, la diferencia entre
uno y otro la constituye la banda del espectro radioeléctrico utilizado
para la prestación de cada uno de los servicios.

- Las empresas que operan redes CDMA o GMS, sea en la banda “PCS”
de 1900 MHz o en la banda “celular” de 800 MHz, utilizan
exactamente la misma tecnología para sus transmisiones, pero a
frecuencias diferentes. Por lo tanto, asimilar a los servicios TMC en la
misma banda de los PCS, constituye en la práctica, otorgar a los
operadores de TMC un “título habilitante” para prestar servicios PCS y
desplazar de plano, la posible presencia de un segundo operador del
servicio PCS, pues este último encontraría el mercado ya saturado.

- Si se otorga espectro adicional a los servicios de TMC en la banda de

frecuencia en la que están los servicios PCS, aquellos entrarían a
gozar de un elemento esencial de ahí constitutivo de estos últimos.

- Aun mediando razones como el crecimiento y el desarrollo del

mercado de los servicios móviles y en últimas, el beneficio de los
usuarios finales de dichos servicios, el Ministerio de Comunicaciones
no puede incumplir contenidos legales que le son efectivamente
exigibles, como lo es, el artículo 12 de la Ley 555 de 2000, razón por
la cual, no puede, sin previo cumplimiento de la obligación contenida
en dicha norma, otorgar espectro adicional a los operadores de TMC
en el segmento de la frecuencia de 1900 MHz típico de los servicios
PCS.

145
- El otorgamiento de espectro adicional en la banda B de 1900 MHZ a
los operadores celulares vulneraría el régimen de concesiones
vigentes en el sector de las telecomunicaciones, generando
ilegalidades y eventuales nulidades en los procedimientos.

- El servicio de TMC es de voz y cuando sus operadores prestan

servicios de datos, v.gr. SMA, envío de imágenes, acceso a Internet,
etc., se trata de servicios de valor agregado y se prestan al amparo
de tales licencias. Por el contrario, tratándose de servicios PCS estas
aplicaciones de datos se prestan al amparo del contrato de su
concesión y son servicios de datos móviles, con todas las
implicaciones jurídicas que ello trae. Luego si el objetivo es promover
datos móviles, jurídica y técnicamente lo acertado es otorgar
concesiones PCS, las cuales están previstas en la Ley 555 de 2000 y
en ellas pueden participar los operadores de TMC y todos los demás
interesados en participar en el acceso a ese espectro. Lo que
pretende la propuesta del Ministerio es volver PCS a los operadores
de TMC sin sujetarse a la ley.

- El otorgamiento de espectro adicional a los operadores de TMC se

debe hacer en la misma banda o en otra banda de frecuencia distinta
a la de 1900 MHz y con sujeción a la ley.

- La migración tecnológica se realizó de manera voluntaria y

espontánea por los operadores de TMC, a través de la celebración de
modificaciones a los contratos de concesión con el Ministerio de
Comunicaciones, por su propia cuenta y riesgo y bajo la asunción

146
 libre de compromisos de calidad de red, de servicio y frente a los
usuarios. Es decir que los operadores de TMC al celebrar el negocio
jurídico que autorizó la migración asumieron obligaciones para
garantizar la calidad del servicio a los suscriptores actuales y a los
nuevos, bajo la convivencia de las tecnologías, lo cual implica
inversiones y procesos, que se obviarían si se otorga espectro
adicional.

- Los citados compromisos contractuales de mantener los grados de

servicio con la utilización de varias tecnologías de manera simultánea
se terminarían eliminando con el otorgamiento de espectro adicional
en las condiciones propuestas, esto es, por fuera del marco jurídico
vigente en el régimen de concesiones de servicios de
telecomunicaciones.

- Para atender el crecimiento exponencial de los usuarios del mercado

móvil es que se previó en la Ley 555 de 2000 el otorgamiento de
nuevas concesiones adicionales de PCS, donde no solo puedan
participar los operadores de TMC y los de Trunking, a quienes se les
excluyó de las concesiones iniciales, sino cualquier otro interesado en
el mercado.

- Otorgar espectro adicional a los operadores TMC en la banda de

frecuencia 1900 MHz conlleva el no otorgamiento de nuevas
concesiones adicionales de PCS, no permitir la participación del
operador PCS y no permitir el ingreso de un cuarto operador, lo cual
además iría en contra del crecimiento del mercado.

147
4. La expedición del Decreto 4234 de 2004 que estableció las
condiciones para otorgar espectro adicional a los operadores
de telefonía móvil celular en Colombia.

Frente a lo anterior, el Gobierno Nacional optó por expedir el Decreto

4234 del 16 de diciembre de 200482, mediante el cual estableció las
condiciones y determinó el procedimiento para otorgar espectro
adicional a los operadores de servicios de telefonía móvil prestados a
través de gestión directa o indirecta, teniendo en consideración:

a. El artículo 75 de la Constitución Política83; los artículos 1884 y 1985

del Decreto-ley 1900 de 1990; el artículo 6 de la Ley 37 de 199386; el
artículo 14 del Decreto 741 de 99387; el artículo 61 del Decreto 741 de

82
Publicado en el Diario Oficial 45.766 del sábado 18 de diciembre de 2004
83
Que establece que el espectro electromagnético es un bien público inalienable e
imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado y garantiza la igualdad de
oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley.
84
Que establece que el espectro electromagnético es de propiedad exclusiva del
Estado y como tal constituye un bien de dominio público, inalienable e imprescriptible,
cuya gestión, administración y control corresponden al Ministerio de Comunicaciones.
85
Que establece que las facultades de gestión, administración y control del espectro
electromagnético comprenden, entre otras, las actividades de planeación y
coordinación, la fijación del cuadro de frecuencias, la asignación y verificación de
frecuencias, el otorgamiento de permisos para su utilización, la protección y defensa
del espectro radioeléctrico, la comprobación técnica de emisiones radioeléctricas, el
establecimiento de condiciones técnicas de equipos terminales y redes que utilicen en
cualquier forma el espectro radioeléctrico, la detección de irregularidades y
perturbaciones, y la adopción de medidas tendientes a establecer el correcto y racional
uso del espectro radioeléctrico, y a restablecerlo en caso de perturbación o
irregularidades.
86
Que consagra que de conformidad con los artículos 75, 101 y 102 de la Constitución
Nacional, corresponde al Ministerio de Comunicaciones asignar las frecuencias para la
prestación del servicio de telefonía móvil celular, distribuir y definir su cubrimiento y
señalar las demás condiciones dentro de las cuales se prestará dicho servicio.

148
199388; el Decreto 1620 de 200389; los artículos 1390 y 1491 del Decreto
575 de 2002;

b. Las solicitudes de los operadores de TMC sobre espectro adicional

con el fin de continuar prestando servicios bajo los requerimientos
técnicos y de calidad exigidos en la concesión y las exigencias del
mercado frente a la ampliación de cobertura del servicio, según las
comunicaciones del 4 de agosto de 2003 -radicado número 17762-, del
30 de marzo de 2004 -radicado 38662- y del 9 de julio de 2004 -
radicado 47425-;

c. La opinión de los operadores de TMC contenidas en dichas

solicitudes en las cuales indicaron al Ministerio que en Colombia los

87
Que establece que el uso de frecuencias radioeléctricas para la prestación del
servicio de telefonía móvil celular requiere permiso previo otorgado por el Ministerio de
Comunicaciones y dará lugar al pago de los derechos que correspondan, y que
cualquier ampliación, extensión, renovación o modificación de las condiciones
autorizadas, requiere nuevo permiso, previo y expreso, de conformidad con las normas
vigentes.
88
Que establece que la atribución de frecuencias que en todo el territorio de Colombia,
se realice por el Ministerio de Comunicaciones, para la prestación del servicio de
telefonía móvil celular estará conforme a la atribución establecida por la Unión
Internacional de Telecomunicaciones (UIT) para los servicios fijo y móvil de telefonía.
89
Que modificó la estructura del Ministerio de Comunicaciones y estableció en el
artículo 2, numeral 9, la función para ese Ministerio de atribuir, asignar, gestionar y
controlar el espectro radioeléctrico.
90
Que determina que el Ministerio de Comunicaciones planificará y atribuirá las bandas
de frecuencia para la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS.
91
Que establece que para que los concesionarios de los servicios PCS puedan utilizar
otras bandas de frecuencia, incluyendo segmento satelital, deberán obtener los
permisos previos para el uso del espectro por parte del Ministerio de Comunicaciones y
darán lugar al pago de las contraprestaciones correspondientes. Cualquier ampliación,
extensión, renovación o modificación de las condiciones autorizadas para el uso de las
frecuencias, requiere nuevo permiso, previo y expreso, de conformidad con las normas
vigentes.

149
servicios de mensajes cortos de texto y los servicios de banda ancha
comenzaban a tener un nivel de aceptación creciente dentro de los
usuarios, que en conjunto con la alta demanda de líneas celulares y el
incremento en el tráfico sobre la red, hacía necesario contar con mayor
cantidad de espectro;

d. La propia consideración del Ministerio de Comunicaciones al

momento de llevar a cabo la modificación de los contratos de concesión
de los operadores de TMC relativa al cambio de tecnología, que la
evolución tecnológica es indispensable para mejorar la calidad y oferta
de los servicios de telecomunicaciones, en beneficio de los usuarios y,
por tanto, del interés general, teniendo en cuenta el crecimiento del
servicio que dicha evolución tecnológica genera y, en consecuencia, que
los operadores de telefonía móvil celular deben escoger el estándar
tecnológico que consideren apropiado para la prestación del servicio
objeto de la concesión;

e. Que para permitir la migración de las tecnologías antiguas y

actuales a nuevas tecnologías móviles inalámbricas, la armonización y
operación del espectro radioeléctrico en las diferentes tecnologías AMPS,
CDMA/GSM y TDMA, el cubrimiento radioeléctrico adecuado de zonas
geográficas dentro del territorio nacional, se requería la asignación de
espectro adicional para los operadores de TMC; y,

f. Que de acuerdo con las proyecciones de firmas consultoras

internacionales, el país contaría con 15 millones de usuarios móviles en
el año 2008, de los cuales se estimaba que el 30% de los usuarios
permanecería con tecnología AMPS/TDMA, lo cual obligaba a una

150
utilización mayor del espectro, al tener que manejar esta tecnología de
forma paralela con GSM o CDMA y sus nuevos desarrollos tecnológicos.

En consecuencia, el Decreto estableció las condiciones para otorgar

espectro radioeléctrico adicional al inicialmente otorgado a los
operadores de servicios de telefonía móvil prestados a través de gestión
directa o indirecta, para lo cual señaló los siguientes requisitos que
debían cumplir ante el Ministerio de Comunicaciones:

a. Acreditación del título habilitante prestador del servicio de telefonía

móvil por parte del solicitante del espectro adicional.

b. Solicitud del representante legal del operador, donde especificara el

ancho de banda (MHz) requerido como espectro adicional.

c. Presentación de los estudios técnicos, avalados por el representante

legal, donde se demostrara la necesidad del espectro adicional para
seguir prestando y expandiendo el servicio en las condiciones técnicas,
de calidad y de cobertura establecidas en su título habilitante y para
introducir nuevas aplicaciones derivadas de los desarrollos tecnológicos
inherentes al servicio autorizado en el contrato de concesión al
concesionario que solicitara el espectro adicional.

El Decreto dispuso que una vez se cumplieran los anteriores requisitos,

el Ministerio de Comunicaciones, en un plazo no mayor a quince (15)
días hábiles, respondería sobre el cumplimiento de los requisitos de la
solicitud y, en el evento en que se hubieran cumplido, procedería a
expedir la resolución correspondiente para la asignación, explotación y
uso del espectro adicional. De lo contrario, informaría al concesionario

151
dentro del mismo plazo los motivos por los cuales fue rechazada su
solicitud y otorgaría un plazo, que no podría ser inferior a dos (2)
meses, para complementar dicha información, sobre la cual el Ministerio
se pronunciaría nuevamente dentro de los (quince) 15 días hábiles
siguientes. En el evento en que la información suministrada no
cumpliera con los requisitos exigidos, el concesionario debería presentar
una nueva solicitud.

La asignación del espectro radioeléctrico sería otorgada por el Ministerio

de Comunicaciones a solicitud de parte interesada, en los términos del
citado Decreto.

El espectro radioeléctrico máximo que se asignaría para la prestación de

servicios móviles sería de 40 Mhz por operador, para lo cual se
entendería por espectro radioeléctrico máximo, el asignado inicialmente
en las respectivas concesiones o título habilitante, más sus adiciones.

El valor del espectro adicional sería fijado por parte del Ministerio de
Comunicaciones teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la
Ley 555 de 2000 y en el documento CONPES 3202 y el pago de dicho
valor estaría integrado por una contraprestación inicial. El Ministerio de
Comunicaciones determinaría el mecanismo mediante el cual se haría
efectivo el pago de dicha contraprestación inicial. Así mismo, los
operadores a los cuales se les asignara espectro adicional deberían
cancelar trimestralmente, como contraprestación periódica por acceso,
uso y explotación del espectro asignado, el equivalente al cinco por
ciento (5%) de los ingresos brutos a favor del Fondo de
Telecomunicaciones.

152
El permiso para el uso de frecuencias radioeléctricas adicionales estaría
vigente hasta la fecha de terminación del respectivo contrato de
concesión del servicio o por el término fijado en el título habilitante al
cual se le asignó espectro adicional.

El Decreto determinó que aquellos concesionarios a quienes se les

asignara espectro adicional, debían suscribir con el Ministerio de
Comunicaciones una modificación al Contrato de Concesión en el cual se
incluyeran los nuevos derechos y obligaciones derivadas de la
asignación de espectro adicional.

Además, señaló que la infraestructura y redes que instalen los

operadores a los cuales se les asigne espectro adicional en virtud de las
obligaciones de expansión y cobertura que imponga el Ministerio de
Comunicaciones, serán de propiedad del operador.

Finalmente, con el fin de garantizar las normas de competencia en el

sector de las telecomunicaciones, el Decreto dispuso que la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones realizaría, dentro de los tres (3)
meses siguientes a la publicación del mismo, la revisión del marco
regulatorio y procedería a iniciar el proceso correspondiente de acuerdo
con la normatividad vigente, con miras a garantizar el equilibrio
competitivo en el mercado para asegurar de esta manera el derecho de
todos los operadores a prestar servicios bajo esquemas de libre y leal
competencia.

153
5. Las peticiones de espectro adicional elevadas por COMCEL
S.A., CELCARIBE S.A. y OCCEL S.A., que fueron aceptadas
por el Ministerio de Comunicaciones con fundamento en el
Decreto 4234 de 2004.

Una vez expedido el Decreto 4234 del 16 de diciembre de 2004 y

publicado el 18 del mismo mes en el Diario Oficial, COMCEL S.A.,
CELCARIBE S.A. y OCCEL S.A., elevaron la solicitud de espectro, para lo
cual elaboraron y presentaron los estudios técnicos para sustentar su
petición. También en tiempo record, el Ministerio de Comunicaciones la
estudió y la aceptó y procedió a asignar el espectro adicional; y, unos y
otros, inmediatamente procedieron a celebrar las modificaciones a los
contratos respectivos.

Entre la expedición del Decreto, su publicación y su ejecución mediante

la elevación de las solicitudes, la aceptación, la asignación del espectro y
la modificación de los contratos de concesión, sólo transcurrieron once
días hábiles, entre el 16 y el 30 de diciembre de 2004.

En efecto, dos días hábiles después de expedido el Decreto, o lo es que

lo mismo, al día siguiente de su inserción en el Diario Oficial, con las
comunicaciones fechadas el 21 de diciembre de 2004, COMCEL S.A.,
CELCARIBE S.A. y OCCEL S.A., solicitaron del Ministerio de
Comunicaciones la asignación de espectro adicional, para lo cual,
acompañaron los estudios técnicos, avalados por el representante legal,
donde se demostraba la necesidad del espectro adicional para seguir
prestando y expandiendo el servicio en las condiciones técnicas, de
calidad y de cobertura establecidas en su título habilitante y para
introducir nuevas aplicaciones derivadas de los desarrollos tecnológicos
inherentes al servicio autorizado en el contrato de concesión al

154
concesionario que solicitara el espectro adicional.

En sus solicitudes fechadas el 21 de diciembre de 2004, tales

operadores de telefonía móvil celular solicitaron la asignación de
espectro adicional de 15 MHz, 7,5 MHz para transmisión desde la
estación móvil hacia la estación base y 7.5 MHz para transmisión desde
la estación base hacia la estación móvil, en la banda de 1900 MHz, para
lo cual señalaron que requerían espectro adicional con el fin de seguir
prestando el servicio de telefonía móvil celular en sus respectivas áreas
de concesión dentro de los parámetros de calidad establecidos en cada
uno de sus Contratos de Concesión, así como poder seguir ampliando la
cobertura de la telefonía móvil en localidades del país que no contaban
en ese momento con este medio de comunicación y de introducir al
servicio de TMC nuevas aplicaciones tecnológicas propias de los avances
de las telecomunicaciones92.

Al sustentar dicha solicitud COMCEL S.A., señaló lo siguiente:

“En el proceso de brindar servicio con calidad, COMCEL se ha enfrentado a una

serie de retos cuya solución ha llevado a la satisfacción de los usuarios y el éxito
del negocio. Unos de estos retos es precisamente el asociado al del diseño,
implementación y operación de la red de acceso bajo criterios de racionalidad y
razonabilidad; circunstancia que se vuelve particularmente exigente en el caso
de las comunicaciones móviles celulares, en donde el recurso del Espectro
Electromagnético, en razón a su cantidad limitada de canales, se convierte en
uno de los principales elementos para garantizar la calidad y capacidad del
servicio, que permitan transferir al usuario los beneficios económicos y
tecnológicos fruto de su utilización y óptimo aprovechamiento.

Es así como Comcel S.A., en uso de su licencia para operar la banda A en el

espectro de 850MHz, ha implementado desde sus inicios una red AMPS/TDMA en
la región oriental del país y posteriormente, desde mediados del año 2003, ha
implementado en paralelo una nueva red de acceso en tecnología GSM/GPRS,
ambas compartiendo el mismo recurso espectral y soportando un crecimiento

92
Cuaderno de Pruebas No. 15, Folios 261-315.

155
 neto del 44% de usuarios y 142% de tráfico en el curso de los últimos 18
meses; todo esto fundamentado en una óptima utilización y administración del
recurso espectral asignado. No obstante lo anterior, las perspectivas de oferta
de tráfico para los próximos meses/años, en un entorno de competencia
creciente, con exigencias de costos de producción cada vez menores que
permitan transferencia del beneficio al usuario, y un público más conocedor del
servicio y exigente en materia de precios y calidad, se muestran aún más
crecientes, requiriéndose entonces, además de fuertes inversiones en
infraestructura de red, el acceso a un mayor recurso de espectro que permita
cumplir las expectativas mencionadas en un entorno racional de costos de
producción.

Durante el año 200493, COMCEL S.A. empezó a migrar hacia la

tecnología GSM motivo por el cual evidenció un importante crecimiento
de usuarios en la nueva tecnología GSM, 500%, pero solo registró un
decremento de usuarios en tecnología TDMA del 25.4%, lo cual le
generó mayor complejidad en el proceso de liberar espectro de TDMA
para asignarlo a GSM. Así, desde la entrada en funcionamiento de la
primera estación de GSM, COMCEL S.A., empezó a ofrecer el servicio de
datos bajo la tecnología GPRS, pero debido al incremento del tráfico de
datos y a la aparición de nuevas aplicaciones fue necesario que
evolucionara su tecnología GPRS a EDGE que permitía mayores
velocidades y mejor calidad en el servicio. Con la introducción de EDGE,
los niveles de relación señal/interferencia (C/I) se hicieron más
exigentes para lograr alta velocidad en transferencia de datos. Los
futuros desarrollos y aplicaciones de datos requerían mayores
velocidades de transmisión que se traducían en mayores anchos de
banda y por lo mismo en una mayor dedicación de recursos (“time
slots”) en la red de acceso y por lo tanto en un mayor número de
portadoras (frecuencias al aire).

93
Desde el 7 de Enero de 2003, se autorizó a COMCEL la modificación de red de
telefonía móvil celular y la introducción de la red de tecnología celular GSM/GPRS.

156
Para optimizar y maximizar el aprovechamiento del recurso espectral
disponible, Comcel aplicó, entre otras, las siguientes acciones:
Aplicación de features de RF disponibles en la red, tales como Frequency
hopping, AMR, Queing, control automático de potencia, transmisión
discontinua y otros; utilización de herramientas de software para
simulación con Planet EV; monitoreo permanente a la red TDMA para
liberación de espectro hacia GSM; drive test permanente; utilización de
instrumentos de optimización como COMARCO, TEMS, DTL; cambios
físicos en antenas, altura de las antenas, ajustes de tilt, azimuth;
adecuación de los planes de frecuencia; ajuste permanente de
parámetros de ingeniería: adyacencias, reselección; balanceo de tráfico
entre estaciones adyacentes; puesta en servicio de nuevas estaciones,
todas las cuales le permitieron proveer capacidad y calidad en el servicio
de las dos redes (TDMA y GSM), compartiendo un mismo espectro y
soportando un incremento neto de tráfico del 142% entre junio de 2003
y diciembre de 2004. En tal virtud, COMCEL S.A. requería de mayor
espectro para su tráfico GSM proyectado para el período 2005-2014,
según los pronósticos de penetración por él estudiadas, tanto para el
tráfico de voz GSM, como para el tráfico de datos GPRS/EDGE, o lo que
es lo mismo, su solicitud de espectro guardaba consistencia con el hecho
de que se le hubiera prorrogado la licencia de operación por diez años
que vence en el año 2014, generándose una proyección de negocios
distinta a la planteada para el período inicial de 10 años (1994-2004)
para el cual le había sido asignado el espectro de 25MHz.

COMCEL S.A., justificó su solicitud de espectro adicional en las bandas

de frecuencias de 1850 a 1990 en los siguientes términos:

157
 “El espectro adicional será utilizado para incrementar la capacidad en el manejo
de tráfico de la red GSM de COMCEL. Los recursos de la banda de 1900
inicialmente se utilizarán como una red alterna con respecto a la actual, pues su
instalación y puesta en funcionamiento se desarrollará como respaldo a la banda
de 850 y no como una red independiente. Esto permite una optimización más
rápida y eficiente del manejo de tráfico y calidad en las áreas de servicio.

La infraestructura actual de la red GSM de COMCEL permite la adición de

hardware de 1900 de una forma rápida pues los MSCs, BSCs y Estaciones son
100% compatibles para trabajar en estas bandas. A nivel de BSC se carga una
aplicación de software que ya está totalmente desarrollada y probada mientras
que a nivel de la estación se instala un kit de elementos para operar en 1900
(diplexer, duplexer, TRX, banda base y receive multicoupler).”

En el mismo sentido pueden verse las solicitudes de CELCARIBE S.A. y

de OCCEL S.A.

Al tercer día siguiente de elevadas las anteriores solicitudes de espectro,

mediante los oficios números 013059, 013060 y 013061, del 24 de
diciembre de 2004, el Ministerio de Comunicaciones les informó que
cumplieron con los requisitos plasmados en el artículo 2 del Decreto
4234 de 2004, por lo cual sus solicitudes de espectro adicional habían
sido aceptadas94.

6. La petición formulada el 30 de diciembre de 2004 por

COLOMBIA MOVIL S.A. ESP concesionario de los Servicios
de Comunicación Personal PCS y la solicitud para que fuera
tenido en cuenta como parte en la actuación administrativa
en la que se tramitaran las solicitudes de espectro adicional
por los operadores de telefonía móvil celular.

Invocando el derecho de petición en interés particular, mediante

comunicación fechada el 29 de diciembre de 2004 pero radicada el día
30 del mismo mes y año con el número 64063, COLOMBIA MOVIL

94
Cuaderno de Pruebas No. 15, Folios 316-330.

158
S.A. ESP, como concesionario de los Servicios de Comunicación
Personal PCS, formuló primero varias hipótesis y con fundamento en
ellas elevó al Ministerio de Comunicaciones varias “consultas” para que
le fueran respondidas95.

Así, por ejemplo, en cuanto se refiere a la aplicación de la Cláusula 3.2

de los Contratos de Concesión, en dicha comunicación Colombia Móvil
S.A. ESP señaló que:

“1. Según lo establecido en los contratos de concesión No. 0007, 0008 y 0009
de 2003 (Cláusula 3.2) suscritos entre el Ministerio de Comunicaciones y
COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., si el Ministerio de Comunicaciones otorga
espectro radioeléctrico para la explotación de los servicios de telefonía móvil en
bandas distintas de la banda F en el espectro de 1900MHz, cesará para el
Concesionario la obligación de pago de valor condicionada por tiempo. Siendo
así, nuestro entendimiento es que, si se otorga espectro para la explotación de
servicios de telefonía móvil con base en el Decreto 4234 del 16 de diciembre de
2004, estaríamos frente a la hipótesis antes mencionada y que está prevista en
los contratos de concesión. ¿Es correcta la anterior interpretación?

“2. De ser correcto nuestro entendimiento sobre el punto anterior, ¿A partir de

cuándo cesaría entonces la obligación de pago prevista en la cláusula 3.2 de los
mencionados contratos de concesión?

“3. En la medida que estimamos que se trata de la asignación de un espectro en

la banda de 1900MHz, ¿Por qué dicho recurso no se otorga a los operadores de
telefonía móvil a través de licitación pública con sujeción a la Ley 555 y el
documento CONPES 3202?”.

Por su parte, en cuanto se relaciona con la presunta desigualdad o

desequilibrio que surgiría de la aplicación del Decreto 4234 de 2004,
Colombia Móvil S.A. ESP señaló lo siguiente:

“19. Teniendo en cuenta, según nuestro actual concepto, que una vez otorgados
los espectros adicionales a los operadores de servicios de telefonía móvil
estaríamos ya frente a una circunstancia de desigualdad importante en materia
competitiva, quisiéramos conocer el criterio del Ministerio de Comunicaciones

95
Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 53-55.

159
 frente al tipo de medidas regulatorias que podría expedir con posterioridad la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para garantizar el equilibrio
competitivo en el mercado y asegurar el derecho de todos los operadores a
prestar servicios bajo esquemas de libre y leal competencia.”

Como puede apreciarse en esta parte de la comunicación, ella contenía

un derecho de petición de consulta y no un derecho de petición de
información en interés particular y ese fue el trámite que el Ministerio de
Comunicaciones le dio. Por lo tanto, tampoco se trató de una
reclamación.

Así mismo, con esa misma comunicación radicada el 30 de diciembre de

2004, COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, como concesionario de los Servicios
de Comunicación Personal PCS, solicitó del Ministerio de Comunicaciones
que en caso de que se presentara una petición de espectro adicional por
parte de los operadores de telefonía móvil celular, se el citara en calidad
de tercero interesado en las actuaciones administrativas toda vez que se
vería afectado por el resultado de una decisión en tal sentido, al tiempo
que solicitó copia de tales solicitudes de espectro adicional.

Como se verá más adelante, las respuestas del Ministerio de

Comunicaciones a las consultas elevadas fueron remitidas a COLOMBIA
MÓVIL S.A. ESP, el 18 de enero y el 4 de febrero de 2005.

Por su parte, en el proceso arbitral no consta que el Ministerio de

Comunicaciones hubiera citado a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP para que
interviniera en tales procesos administrativos o que se le hubiera
entregado copia de las solicitudes de espectro adicional elevadas desde
el 21 y 23 de diciembre de 2004 por los operadores de telefonía móvil
celular. Sobre este último aspecto, en la comunicación del 4 de febrero

160
de 2005, consta que el Ministerio de Comunicaciones señaló que dicha
información tiene carácter confidencial, no obstante que no indicó la
norma legal que así lo determina, si existiere, por lo que se abstuvo de
facilitarla96.

7. La atribución de espectro para los servicios de Telefonía

Móvil Celular en la banda de frecuencias de 1850 a 1990
MHz y la asignación de espectro adicional a COMCEL S.A.,
CELCARIBE S.A. y OCCEL S.A., mediante la Resolución No.
2720 del 30 de diciembre de 2004 del Ministerio de
Comunicaciones, y la Modificación de los Contratos de
Concesión de Telefonía Móvil Celular con ellos celebrados.

Cinco días después de haberse aceptado las peticiones elevadas por

COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., OCIDENTE Y CARIBE
CELULAR S.A. OCCEL S.A. y EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES
CELULARES DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. CELCARIBE S.A. y OCCEL
S.A., y exactamente el mismo día en que COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP.,
formuló reclamación solicitando la aplicación de la Cláusula 3.2 de los
Contratos de Concesión de los Servicios de Comunicación Personal PCS,
el Ministerio de Comunicaciones profirió la Resolución 2720 del 30 de
diciembre de 2004, mediante la cual atribuyó, a título primario en todo
el territorio nacional, las bandas de frecuencias de 1877, 5 MHz a 1885
MHz y de 1957, 5 a 1965,00 MHz, para ser utilizadas en la prestación
del Servicio de Telefonía Móvil Celular, de acuerdo con lo establecido en
el Artículo 3 del Decreto 4234 de 2004, la Ley 37 de 1993 y el Decreto
741 de 1993.

Complementariamente, con esa misma Resolución, el Ministerio de

96
Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 60-68.

161
Comunicaciones determinó que el operador autorizado podría hacer uso
y explotación de las bandas atribuidas sin perjuicio de las emisiones
radioeléctricas que generaran las empresas autorizadas que en ese
momento utilizaban dicho espectro, de conformidad con la Resolución
2579 del 21 de diciembre de 2004.

Con esa misma Resolución, el Ministerio de Comunicaciones le asignó a

COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., OCIDENTE Y CARIBE
CELULAR S.A. OCCEL S.A. y EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES
CELULARES DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. CELCARIBE S.A. y OCCEL
S.A., las bandas de frecuencias de 1877,5 a 1885 MHz y de 1957,5 a
1965 MHz, para su explotación y uso durante la vigencia de las
concesiones, en la prestación de los Servicios de Telefonía Móvil Celular,
en la Red A, Áreas Oriental, Occidental y Costa Atlántica, de
conformidad con los Contratos 000004, 000005 y 000006 del 28 de
Marzo de 1994, el Decreto 4234 de 2004 y esa misma Resolución.

Finalmente, el mismo día en que se expidió la Resolución el Ministerio de

Comunicaciones y tales empresas procedieron a celebrar:

1. La Modificación al Contrato de Concesión para la Prestación del

Servicio de Telefonía Móvil Celular Número 000004 del 28 de
marzo de 1994, suscrito entre el Ministerio de Comunicaciones y
Comunicación Celular S.A., COMCEL S.A.

2. La Modificación al Contrato de Concesión para la Prestación del

Servicio de Telefonía Móvil Celular Número 000005 del 28 de
marzo de 1994, suscrito entre el Ministerio de Comunicaciones y

162
 Occidente y Caribe Celular S.A., OCCEL S.A.

3. La Modificación al Contrato de Concesión para la Prestación del

Servicio de Telefonía Móvil Celular Número 000006 del 28 de
marzo de 1994, suscrito entre el Ministerio de Comunicaciones y la
Empresa Regional de Comunicaciones Celulares de la Costa
Atlántica S.A., CELCARIBE S.A.97

8. Las peticiones de espectro adicional elevadas por

TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., que fueron
aceptadas por el Ministerio de Comunicaciones con
fundamento en el Decreto 4234 de 2004.

Por su parte, el trámite de la solicitud de Telefónica Móviles Colombia

S.A., demoró más de tres meses. En efecto, mediante la comunicación
fechada el 23 de diciembre de 2004 –radicada bajo el No. 63478 del 24
de diciembre de 2004, Telefónica Móviles Colombia S.A., solicitó del
Ministerio de Comunicaciones la asignación de espectro adicional.
Empero, esa empresa debió complementar su solicitud con las
comunicaciones fechadas el 14 y el 28 de febrero de 200598. Sólo en
esta última fecha esta empresa entregó los estudios técnicos con los
cuales sustentó la petición de espectro adicional.

En su solicitud, Telefónica Móviles Colombia S.A., señaló que en ese

momento utilizaba tres tipos distintos de tecnología para satisfacer las
necesidades de sus clientes: AMPS, TDMA y CDMA, en todas las cuales

97
Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 2-50 y Cuaderno de Pruebas No. 5, Folios 221-
277.
98
Cuaderno de Pruebas No. 14, Folios 1-555 y Cuaderno de Pruebas No. 15, Folios 1-
255.

163
había implementado diversas técnicas que aumentaron la capacidad de
la red e incrementaron la calidad del servicio, explicando en qué
consistían, a la vez que señaló, que sería bastante probable que esa
compañía implementara GSM durante el 2005, así:

Utilización actual del espectro asignado

Actualmente la compañía utiliza tres tipos distintos de tecnología para satisfacer

las necesidades de los clientes: AMPS, TDMA y CDMA, y es bastante probable
que se implemente GSM durante el 2005. En todas las tecnologías, Telefónica
Móviles Colombia S.A., ha implementado diversas técnicas que aumentan la
capacidad de la red e incrementan la calidad del servicio.

En el caso de TDMA, el aumento de la capacidad de la red se logra con técnica

como ‘Cell Tiering’ que mejora la capacidad de los canales de radiofrecuencia;
‘Base Station Power Allocation’ el cual permite manejar de forma dinámica el
tráfico que se cursa por la red, y ‘Multiple DCCH’ que extiende las
funcionalidades de los canales de control.

Para incrementar la calidad del servicio se utiliza ‘Adaptive Channel Allocation’

para reducir la interferencia, ‘Base Station Power Control’ para evitar la
degradación de las llamadas, ‘HO Speed Enhancements’ para incrementar la
velocidad de disparo de hand-off, y ‘Active Mobile Paging’ y ‘Zone Paging’ para
reducir el tráfico de ‘paging’. En el Anexo 2, páginas 4 a 7 se encuentra unja
descripción detallada de cada una de estas técnicas.

CDMA, de por sí hace un uso muy eficiente del espectro, y en este caso las
técnicas aplicadas por la compañía permiten proveer más funcionalidades. Tal es
el caso de los servicios de subscriptor ausente, datos por conmutación
asincrónica de circuitos, entrega de llamadas mientras se está en Viajero o
Roaming, control de entrega de llamadas, transferencia de llamadas, activación
o desactivación de llamada de espera, servicio de paquetes de datos CDMA2000,
notificación de mensaje en espera, llamada en tres vías, servicio de mensajes
cortos, notificación de correo de voz por mensajes cortos, recuperación del
correo de la voz, entre otros. En el Anexo 2, páginas 9 a 14 se encuentra una
descripción detallada de estas funcionalidades de CDMA que permiten prestar
más servicios.

En el caso de GSM, las técnicas que utilizaría Telefónica Móviles Colombia S.A.,
incluyen: ‘Idle mode’, el cual permite elegir la celda con mejor nivel de señal
para la comunicación; algoritmos de localización para mejorar la movilidad entre
las celdas; control dinámico de potencia en los terminales móviles y en las
estaciones base y la discontinuidad en la transmisión (DTX), para reducir la
interferencia; niveles múltiples de servicio y preferencias a usuarios; experto en
optimización de listado de vecinas de celda (NOX); estructuras jerárquicas de
celdas, que permitan cubrir algunas deficiencias de cobertura que se presenten;
rango extendido, que permite aumentar el radio de cobertura de una celda;

164
 asignación inmediata en canal de tráfico, que permite mayor capacidad
disponible para tráfico; medidas de canales ocioso, con las cuales puede
mejorarse la calidad general de las conexiones de radio en la red; diversidad de
frecuencia (Frequency Hopping), que permite reducir la influencia de las
variaciones de la intesidad de la señal causadas por el desvanecimiento de
Raylei; entre otros. En el Anexo 2, páginas 16 a 49 se encuentra una descripción
detallada de estas y otras técnicas de GMS que permiten mejorar la calidad de
los servicios prestados.

Crecimiento de usuarios

Este manejo eficiente del espectro ha permitido a la compañía crecer su base de

clientes de forma considerable. Entre diciembre 31 de 2002 y diciembre 31 de
2004 el número de suscriptores se multiplicó por 2.16. Como se indicó en
nuestra solicitud, el mercado de telefonía celular en América Latina será de los
más dinámicos, y el mercado colombiano se considera como el de mayor
potencial de crecimiento.

Para soportar este crecimiento es indispensable tanto obtener espectro

adicional, como desplegar una cantidad importante de infraestructura. Sólo con
la segunda opción, es decir con instalación de nuevos sitios, no es suficiente.

Para corroborar lo anterior, se analizaron los casos de Bogotá, Cúcuta,

Villavicencio, Barranquilla, Cartagena, Valledupar, Cali, Popayán y Armenia. Para
cada una de estas ciudades se presenta una proyección de sitios del año 2005 al
año 2014, tanto para la red CDMA como para una posible implementación de red
GSM en dos escenarios: teniendo en cuenta el espectro actual disponible y
considerando el espectro adicional.

De acuerdo con lo anterior, Telefónica Móviles de Colombia S.A.,

reconoció no tener problemas de espectro y al contrario destacó la
utilización eficiente del espectro asignado, manteniendo niveles de
servicio de alta calidad inclusive incorporando nuevas tecnologías en la
prestación del servicio, pero justificó la necesidad de espectro adicional
para satisfacer sus requerimientos para el futuro, esto es, el crecimiento
proyectado según el potencial mercado para atenderlo en el mediano
plazo, entre 2005 y 2006 y para atenderlo en el largo plazo entre 2004
y 2014, de manera que se garantice la prestación del servicio
manteniendo los niveles de calidad, incorporando nuevas tecnologías y
conservando un equilibrio entre la capacidad de la red y el número de
sitios.

165
En todo caso, satisfechos los requisitos exigidos, mediante oficio
comunicación de fecha 4 de marzo de 2005 radicado 001867, el
Ministerio de Comunicaciones le informó a Telefónica Móviles Colombia
S.A., que su solicitud de espectro adicional había sido aceptada99.

9. La respuestas, dictámenes u opiniones dados por el

Ministerio de Comunicaciones a las consultas elevadas el 30
de diciembre de 2004 por COLOMBIA MOVIL S.A. ESP.

Primero el 18 de enero y luego el 4 de febrero del 2005, el Ministerio de

Comunicaciones dio respuesta a las solicitudes de consulta elevadas por
Colombia Móvil S.A. ESP. Por tratarse de una opinión dictamen o
concepto emitido para resolver una petición de consulta, la
manifestación contenida en tales comunicaciones no es un acto
administrativo100.

En cuanto se refiere a la aplicación de la Cláusula 3.2 de los Contratos

de Concesión 0007, 0008 y 0009 de 2003, que transcribió y subrayó en
la parte que exige para su aplicación de la presencia de una nueva
concesión, el Ministerio de Comunicaciones señaló que:

“En este sentido es importante resaltar que el acto de asignación de espectro

adicional no constituye una concesión nueva para la prestación de servicios PCS.
…
(…)

… el decreto 4234 de 2004, se limita a establecer las condiciones y determinar el

procedimiento para el otorgamiento de espectro adicional a los operadores de
telefonía móvil, y dentro de su contenido, no reglamenta en manera alguna el

99
Cuaderno de Pruebas No. 15, Folios 256-259.
100
Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 60-68.

166
 otorgamiento de contratos de concesión para la prestación de servicios móviles
de telecomunicaciones.

En consecuencia, es la opinión de este Despacho que no se hace efectiva la

condición establecida en la cláusula citada, por cuanto el Ministerio no ha
conferido una nueva concesión para la explotación de servicios de telefonía
móvil.”

En cuanto se refiere a la aplicación y cumplimiento de la Ley 555 de

2000 y los lineamientos contenidos en el Documento CONPES 3202 de
2002 para las nuevas concesiones adicionales para la prestación de
servicios PCS, el Ministerio de Comunicaciones señaló:

“Sea lo primero aclarar, que dentro del régimen colombiano de las

telecomunicaciones, las bandas de frecuencia no forman parte de la
definición legal del respectivo servicio de telecomunicaciones, salvo que la
ley misma, al definirlo, lo consagre.

En el caso de los servicios PCS, la ley 555 los define de la siguiente

manera:
(…)

A su vez, el decreto 575 de 2002 establece en su artículo 13 que el

“Ministerio de Comunicaciones planificará y atribuirá las bandas de
frecuencia para la prestación de los Servicios de Comunicación Personal –
PCS”, previendo inclusive en su artículo 14 la utilización de otras
frecuencias para los concesionarios de los servicios PCS, siempre y cuando
obtengan los servicios previos para el uso del espectro.

En este sentido pues, la naturaleza jurídica del servicio que se presta no

se define en función de la banda que usa, ya que la ley en ningún
momento condiciona los servicios de telecomunicaciones a las bandas en
las que operan.

Como se desprende de las normas citadas, ni la ley ni el reglamento

señalaron las bandas de frecuencia para el servicio PCS, y en su lugar,
ambas defirieron al Ministerio de Comunicaciones la competencia de
atribuir la banda en que serían prestados tales servicios, luego mal puede
concluirse que la banda de 1900MHz hace parte de la definición de
Servicios de Comunicación Personal PCS, a efectos de sugerir la
asignación de espectro en dicha banda en los términos de la ley 555,
pues, se repite, es diferente la adjudicación y celebración de un contrato
de concesión para prestar servicios PCS, de la asignación mediante
permiso de frecuencias radioeléctricas.

Así mismo cabe aclarar que el Documento CONPES 3202 de 2002

167
 establece las recomendaciones para las nuevas concesiones para la
prestación de los servicios de comunicación personal (PCS). Como se ha
señalado el acto de asignación de espectro adicional no constituye una
concesión nueva para la prestación de servicios PCS razón por la cual se
debe acudir al proceso licitatorio contemplado dentro del mismo.”

En cuanto se refiere al procedimiento previsto en el Decreto 4234

aplicable para la solicitud, trámite y decisión de espectro adicional, el
Ministerio de Comunicaciones señaló que:

“… este despacho considera el procedimiento establecido en el decreto 4234 de

2004, idóneo para la asignación de espectro adicional, en cuanto conjunto de
reglas jurídicas que determina las condiciones de tiempo, modo y lugar con
arreglo a las cuales el solicitante puede recibir la asignación de espectro
adicional”.

“De otro lado, el proceso establecido es el idóneo para adelantar la asignación

del espectro adicional ya que se obliga a la acreditación de la necesidad del
mismo y se garantiza el principio de selección objetiva”.

“De otro lado, es de señalar que la licitación pública no es un fin en sí misma,

sino una herramienta –no la única- para garantizar la selección objetiva, esta
sí como requisito sine quanon que desarrolla fielmente los principios de la
función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política.”

“Ahora bien, al establecerse un procedimiento para la asignación de espectro

adicional a solicitud de parte, en ningún momento se está violando el principio
de selección objetiva, ya que tal procedimiento exige el cumplimiento de
requisitos previamente fijados por la Administración, que en ningún caso
recogen o reflejan motivaciones subjetivas”.

“En consideración de este Despacho, se resalta que el marco de las obligaciones

adicionales a las cuales se obliga el concesionario al cual se le asigne espectro
adicional se encuentran circunscritas a lo previsto en el artículo 5 y 7 del decreto
4234 de 2004.”

“En el evento en que el Ministerio considere que el pago del espectro adicional
se adelante por medio de una obligación de hacer, ésta se deberá ver reflejada
en el contrato modificatorio de la concesión y en las correspondientes
obligaciones que constituyen ese pago. En ese sentido, las obligaciones de hacer
pueden estar reflejadas en obligaciones de cubrimiento, calidad, o cualquier
otra, dependiendo de lo que estime conveniente el Ministerio en aras del interés
general y de las necesidades de la sociedad”.

“El decreto 4234 de 2004 no prevé un plazo entre el momento de la expedición

de la resolución de asigna el espectro y la suscripción del contrato modificatorio
de la concesión”.

168
10. La nueva atribución de espectro para los servicios de
Telefonía Móvil Celular en la banda de frecuencias de 1850 a
1990 MHz y la asignación de espectro adicional a
TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. mediante la
Resolución No. 00508 del 28 de Marzo de 2005 del
Ministerio de Comunicaciones, y la Modificación de los
Contratos de Concesión de Telefonía Móvil Celular
celebrados con esa Empresa.

Veinticuatro (24) días después de haberse aceptado las peticiones

elevadas por TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., el Ministerio de
Comunicaciones profirió la Resolución 000508 del 28 de Marzo de 2005,
mediante la cual atribuyó, a título primario en todo el territorio nacional,
las bandas de frecuencias de 1870,00 MHz a 1877, 50 MHz y de
1950,00 MHz a 1957, 50 MHz, para ser utilizadas en la prestación del
Servicio de Telefonía Móvil Celular, de acuerdo con lo establecido en el
Artículo 3 del Decreto 4234 de 2004, la Ley 37 de 1993 y el Decreto 741
de 1993.

Complementariamente, con esa misma Resolución, el Ministerio de

Comunicaciones determinó que el operador autorizado podría hacer uso
y explotación de las bandas atribuidas sin perjuicio de las emisiones
radioeléctricas que generaran las empresas autorizadas que en ese
momento utilizaban dicho espectro, de conformidad con la Resolución
2579 del 21 de diciembre de 2004.

Con esa misma Resolución, el Ministerio de Comunicaciones asignó a la

Empresa TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. las bandas de
frecuencias de 1870,00 MHz a 1877, 50 MHz y de 1950,00 MHz a 1957,
50 MHz, para su explotación y uso durante la vigencia de las
concesiones, en la prestación del Servicio de Telefonía Móvil Celular, en

169
su Área de servicio autorizada, de conformidad con los Contratos
000001, 000002 y 000003 del 28 de Marzo de 1994 y el Decreto 4234
de 2004 y esa misma Resolución, al tiempo que determinó que dicha
Empresa se obligaría a cumplir con todas las condiciones establecidas en
las modificaciones que en virtud de esa asignación se hicieran a los
Contratos 000001, 000002 y 000003 del 28 de Marzo de 1994 y el
Decreto 4234 de 2004 y esa misma Resolución.

Finalmente, el mismo día en que se expidió la Resolución, el Ministerio

de Comunicaciones y la Empresa TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.
procedieron a celebrar:

1. La Modificación al Contrato de Concesión para la Prestación del

Servicio de Telefonía Móvil Celular Número 000001 del 28 de
marzo de 1994, suscrito entre el Ministerio de Comunicaciones y
Telefónica Móviles Colombia S.A.

2. La Modificación al Contrato de Concesión para la Prestación del

Servicio de Telefonía Móvil Celular Número 000002 del 28 de
marzo de 1994, suscrito entre el Ministerio de Comunicaciones
Telefónica Móviles Colombia S.A.

3. La Modificación al Contrato de Concesión para la Prestación del

Servicio de Telefonía Móvil Celular Número 000006 del 28 de
marzo de 1994, suscrito entre el Ministerio de Comunicaciones y
Telefónica Móviles Colombia S.A.101

101
Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 2-50 y Cuaderno de Pruebas No. 5, Folios 221-
277.

170
11. El contenido de la Modificación de los Contratos de
Concesión de Telefonía Móvil Celular.

En las Modificaciones a los Contratos de Concesión para la Prestación de

los Servicios de Telefonía Móvil Celular -suscritas el 30 de diciembre de
2004 entre el Ministerio de Comunicaciones y COMCEL S.A., CELCARIBE
S.A. y OCCEL S.A. y, el 28 de Marzo de 2005 entre el Ministerio de
Comunicaciones y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., las partes
acordaron:

1. Redefinir las Redes, las Áreas y las bandas de frecuencia asignadas

para la prestación de los Servicios de Telefonía Móvil Celular TMC;

2. El valor de la respectiva Modificación que adicionó el valor del

Contrato de Concesión inicial, el cual, se pactó, sería determinado por
el estudio contratado por el Ministerio de Comunicaciones, el cual
determinaría el valor del espectro adicional asignado teniendo en
cuenta, entre otros factores, la cantidad de espectro asignado, el
tiempo durante el cual se asigna el espectro, variables de mercado y
técnicas aplicables al momento de la firma de la respectiva
Modificación.

3. La forma de pago del valor que arrojara el estudio, el cual sería

pagado por el operador de telefonía móvil celular mediante el
cumplimiento de una obligación de hacer, consistente en cubrir con el
servicio de telefonía móvil celular las rutas indicadas en los
respectivos Anexos de las citadas modificaciones. En todo caso, si
transcurridos dos años a partir de la firma de cada Modificación, no

171
 se hubieren realizado los respectivos estudios, se entendería que el
valor del espectro adicional sería el equivalente en pesos al previsto
en cada uno de las Modificaciones.

4. El valor por concepto del derecho a la utilización y explotación de las

frecuencias radioeléctricas.

5. Otras obligaciones adicionales, lo relativo a la garantía, el impuesto

de timbre y los demás impuestos, la vigencia de sus cláusulas y su
publicación.

12. Las manifestaciones de preocupación e inconformidad

formuladas el 29 de agosto de 2005 por COLOMBIA MOVIL
S.A. ESP como concesionario de los Servicios de
Comunicación Personal PCS.

Con la comunicación calendada el 29 de agosto de 2005, radicada en el

Ministerio de Comunicaciones el 1 de septiembre del mismo año con el
número 88824, Colombia Móvil S.A manifestó al Ministerio de
Comunicaciones su preocupación e inconformidad por la forma como se
venía procedimiento en distintos campos del sector, lo cual afectaba la
seguridad jurídica y la estabilidad financiera de los contratos de
concesión celebrados para la prestación de los servicios de
Comunicación Personal PCS.

En particular, señaló su preocupación por el otorgamiento del espectro

adicional a los operadores de telefonía móvil celular en las bandas de
frecuencias 1850 a 1990MHz sin cumplir las reglas previstas en la Ley
555 de 2000, la Ley 80 de 1993 y el Documento CONPES 3202 de 2002,
razón por la cual, señaló que, Colombia Móvil S.A. tendría derecho, de

172
acuerdo con los contratos de concesión celebrados a obtener una
compensación en dinero a 30 de diciembre de 2004, de $25 mil millones
de pesos, empero, dice que, “toda vez que dicho recurso se otorgó la
figura presunta de telefonía celular, pero cuya valoración económica se
remite a la Ley 555 y al CONPES 3202 de PCS, el Ministerio hay
manifestado expresamente que COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. no tiene
derecho a tal compensación, que fue acordada entre las partes al
momento de la suscripción de los contratos de concesión”.

Igualmente manifestó su preocupación por el otorgamiento de

numeración y de interconexión a operadores de sistemas trunking “sin
sujeción a lo previsto en la Ley 555 de 2000 se constituye en otra
alteración al régimen concesional bajo el cual COLOMBIA MÓVIL S.A.
E.S.P. ingresó al mercado móvil y bajo el cual esperaban ingresaran sus
competidores”; sobre el otorgamiento de banda ancha inalámbrica,
según los lineamientos del Documento CONPES 3371 del 18 de agosto
de 2005; y, sobre la Estrategia de sostenibilidad para Colombia
Telecomunicaciones, al tiempo que expresó su inconformidad “con las
decisiones que ha promovido el Ministerio de Comunicaciones, por
cuanto han generado unas condiciones de desigualdad en la
competencia del mercado de las telecomunicaciones. Las medidas
adoptadas ponen a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. en una situación de
desventaja en las condiciones de acceso al mercado, al espectro y han
vulnerado derechos consagrados en los contratos de concesión suscritos
con el Ministerio de Comunicaciones. Este es un operador que ha
entrado en servicio hace menos de dos años y cuyos accionistas han
invertido importantes recursos en un entorno que ha sido modificado en
su esencia y que al igual que otros, requiere atención por parte de ese

173
Ministerio”.

Como se puede observar, esta comunicación, fuera de tales expresiones

de preocupación e inconformidad, no contiene una reclamación concreta
elevada a la administración para solicitar, si hubo rompimiento de la
ecuación financiera del contrato, su restablecimiento.

13. La respuesta del Ministerio de Comunicaciones el 22 de

septiembre de 2005 a las manifestación de preocupación e
inconformidad formuladas el 1 de septiembre de 2005 por
COLOMBIA MOVIL S.A. ESP como concesionario de los
Servicios de Comunicación Personal PCS.

Sobre el otorgamiento del espectro adicional, el Ministerio de

Comunicaciones señaló que:

“El acto que decretó el otorgamiento de espectro adicional no constituye, en

ningún caso, adjudicación de una nueva concesión de PCS y por tanto no puede
pretender obtener, a nombre de la Empresa Colombia Móvil S.A., compensación
alguna en los términos establecidos en el contrato de concesión.

(…)

Es evidente, entonces, que el acto de asignación de espectro adicional no

constituye una concesión nueva para la prestación de servicios PCS.

(…)

El decreto 4234 de 2004… se limita a establecer las condiciones y a determinar

el procedimiento para el otorgamiento de espectro adicional a los operadores de
telefonía móvil, y dentro de su contenido, no reglamenta, en manera alguna, el
otorgamiento de contratos de concesión para la prestación de servicios móviles
de telecomunicaciones.

Estas razones son suficientes para considerar que no se hace efectiva la

condición establecida en la cláusula citada, por cuanto el Ministerio no ha
conferido una nueva concesión para la explotación de servicios de telefonía
móvil.

Sobre la concesión de nuevas licencias de PCS, el Ministerio de

174
Comunicaciones anotó que:

“Importante es aclarar que dentro del régimen colombiano de las

telecomunicaciones las bandas de frecuencia son parte de la definición legal del
respectivo servicio de telecomunicaciones, salvo que la ley misma de manera
expresa y al definirlo, lo consagre.

Nada hizo en este sentido la Ley 555 de 2000, pues los servicios de PCS los
define de la siguiente manera:
(…)

A su vez, el decreto 575 de 2002 establece en su artículo 13 que el “Ministerio

de Comunicaciones planificará y atribuirá las bandas de frecuencia para la
prestación de los Servicios de Comunicación Personal –PCS”, previendo inclusive
en su artículo 14 la utilización de otras frecuencias para los concesionarios de los
servicios PCS, siempre y cuando obtengan los servicios previos para el uso del
espectro.

Así las cosas, es evidente que la naturaleza jurídica de los servicios PCS no se
definen en función de la banda que usan, ya que la ley en ningún momento
condiciona esos servicios de telecomunicaciones a las bandas en las que operan.
Tanto la ley como el reglamento defirieron al Ministerio de Comunicaciones la
competencia de atribuir la banda en que serían prestados tales servicios, luego
es errado concluir que la banda de 1900MHz hace parte de la definición de
Servicios de Comunicación Personal PCS.

No es admisible confundir la adjudicación y celebración de un contrato de

concesión para prestar servicios de telecomunicaciones como los de PCS, con los
permisos para el uso de las frecuencias radioeléctricas como acto de la
administración competente.

No sobra aclarar que el Documento CONPES 3202 de 2002 estableció las

recomendaciones para las nuevas concesiones para la prestación de los servicios
de comunicación personal (PCS). Como se ha señalado, el acto de asignación de
espectro adicional no constituye una concesión nueva para la prestación de
servicios PCS; por lo tanto, no es correcto afirmar que es necesario acudir a un
proceso licitatorio como lo recomienda el CONPES mencionado.”

III. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

Procede el Tribunal a resolver cada una de las pretensiones de la

demanda, de la siguiente forma:

175
1. Las pretensiones Primera, Segunda y Tercera Principales.

En su pretensión primera principal la demandante solicita:

“Que se declare que acaeció la condición establecida en la cláusula tercera (3ª),

numeral 3.2 (“pago condicionado por valor por tiempo”), de los contratos de
concesión del servicio de telefonía PCS Nos. 007, 008 y 009 celebrados entre el
MINISTERIO DE COMUNICACIONES y COLOMBIA MÓVIL S.A. el 3 de febrero de
2003 (uno por cada Área en los que se subdividió el territorio nacional para la
prestación del servicio) y por consiguiente se extinguió la obligación condicional
del Concesionario COLOMBIA MÓVIL S.A. de pagar mensualmente al Tesoro
Nacional la cantidad que arrojaba la fórmula contractual, allí estipulada,
extinción que se produce en el mes enero de 2005, que corresponde al mes
siguiente al de la fecha en el que el Ministerio de Comunicaciones asignó al
Concesionario de Telefonía Móvil Celular COMCEL espectro adicional, tomado de
la banda de PCS de 1900 MHz, para la explotación de los servicios de telefonía
móvil PCS que éste concesionario tenía y tiene en las mismas áreas de los
citados contratos 007, 008 y 009 de 2003.”

Para la parte demandante el acaecimiento de dicha condición se produce

cuando el Ministerio de Comunicaciones suscribe los contratos
adicionales con Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. el 30 de
diciembre de 2004 (folios 249 a 277 del Cuaderno de Pruebas No 5) y
con Telefónica Móviles Colombia el 28 de marzo de 2005 (folios 221 a
248 del Cuaderno de Pruebas No 5) por los cuales el Ministerio de
Comunicaciones convino en modificar el parágrafo 1º de la cláusula
primera del contrato, en la cual se señalan las bandas de frecuencia
asignadas y en las cuales se incluyen las de 1877,50 MHz a 1885,00
MHz y de 1957,50 MHz a 1965,00 MHz.

A tal efecto señala el demandante que la única diferencia entre los

servicios de telefonía móvil y los de PCS era el espectro que les ha sido
asignado, espectro que es el elemento esencial de la TMC (artículo 1 de
la Ley 37 de 1993) y fundamental de PCS (artículo 2 de la Ley 555 de

176
2000), el cual de acuerdo con la reglamentación legal se encuentra en la
banda de 800 para telefonía móvil celular (decretos 741 y 2061 de
1993) y en la banda de 1900 para PCS (Resolución 1512 de 2001).
Agrega que el Ministerio atribuyó “las bandas de frecuencias 1895 a
1910 y 1975 a 1990 MHz”, de manera exclusiva para el servicio PCS, y
reservó el rango de frecuencias comprendido entre 1710 y 2200 MHz, o
sea toda la banda de 1900 MHz, para la atribución del espectro
radioeléctrico necesario para las nuevas concesiones adicionales de PCS.

Advierte que el hecho que COMCEL y BELLSOUTH fueran ya

concesionarios de TMC en la banda de 800 MHz, y que la asignación de
espectro se haga bajo la denominación unilateral del Ministerio de
“espectro adicional”, no le quita en absoluto el carácter de nueva
concesión con la asignación de espectro de 1900 MHz para la prestación
de PCS. Expresa así mismo que el Ministerio de Comunicaciones cuando
asignó espectro en 1900 MHz a COMCEL y a BELLSOUTH, lo que hizo fue
permitirles la prestación, operación, explotación y gestión del servicio
público de telefonía móvil en la modalidad de PCS, pues ya lo tenían en
la modalidad de TMC. En tal sentido destaca que el mismo Presidente y
Representante Legal de COMCEL declaró en la edición 19 de VOZ a VOZ
que COMCEL es Celular y PCS. En el mismo sentido cita la declaración
que rindió ante el Superintendente de Industria y Comercio para
defender su anuncio. Igualmente advierte que ETB y EPM, primero, y
COLOMBIA MÓVIL después, siempre pusieron de presente las naturales
preocupaciones por nuevas concesiones de telefonía móvil, desde antes
de la presentación de su oferta. Los documentos CONPES 3118 de 2001
y 3202 de 2002, los pliegos de condiciones, las recomendaciones de la
CITEL y de los mismos asesores del Ministerio de Comunicaciones, no

177
hacían prever nada distinto a que la asignación de espectro en la banda
de 1900 MHz constituiría el otorgamiento de nuevas concesiones de
PCS.

Por su parte, la demandada se opone por cuanto considera que no se

otorgaron nuevas concesiones de telefonía móvil. A tal efecto precisa
que el Ministerio de Comunicaciones atribuyó y asignó espectro adicional
a los concesionarios del Servicio de Telefonía Móvil Celular, según las
resoluciones 2720 de 2004 y 508 de 2005, en bandas de frecuencias
diferentes a las bandas atribuidas a los Servicios de Comunicación
Personal PCS y como consecuencia se modificaron los contratos de
concesión de los operadores de Telefonía Móvil Celular TMC. Dicha
modificación no constituyó concesión para la prestación de nuevos
servicios de telefonía móvil pues se limitó a incorporar las nuevas
frecuencias y su pago. Agrega que por tratarse de actos administrativos,
que gozan de presunción de legalidad no desvirtuada judicialmente, el
Tribunal de Arbitramento debe apreciar y tener dichos actos y su
contenido conforme a su naturaleza, esto es, de Actos de Atribución y
Asignación de bandas de frecuencia. Expresa que en el trámite
precontractual se solicitó establecer una cláusula de exclusividad que
impidiera la entrada de nuevos operadores móviles, pero no se solicito
imponer limitaciones a los operadores móviles ya existentes. Además, la
Empresa de Teléfonos de Bogotá, quien participó en la Licitación para la
concesión de Servicios de Comunicación Personal PCS, previó la
asignación de espectro adicional a los operadores de telefonía móvil
celular. Manifiesta que respecto de la denominada “banda de 1900 MHz”
nunca ha existido decisión del administrador del espectro en el sentido
de que correspondan “primordialmente, a servicios de

178
telecomunicaciones móviles PCS”.

Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente:

Para determinar si los convenios adicionales celebrados con las

empresas de telefonía celular constituyen o no el supuesto al que se
refiere la cláusula contractual es necesario analizar el sentido de la
misma.

1.1. La cláusula contractual.

A tal efecto se encuentra que la cláusula tercera de los contratos Nos.

007, 008 y 009 del 3 de febrero de 2003, celebrados entre Colombia
Móvil y el Ministerio de Comunicaciones, dispone, en lo pertinente, lo
siguiente:

“CLAUSULA TERCERA. CONTRAPRESTACIONES ECONOMICAS.- Las

siguientes son las contraprestaciones de carácter económico que el
Concesionario se obliga a reconocer y pagar por la concesión objeto de este
Contrato:

“….

“3.2 Pago condicionado por valor por tiempo: El concesionario se obliga por
el término de treinta y seis (36) meses contados a partir de mes siguiente al de
la firma del presente Contrato, a pagar mensualmente al Tesoro Nacional la
cantidad que arroje la fórmula que más adelante se establece siempre y cuando
durante el mes inmediatamente anterior el Ministerio no haya conferido una
nueva concesión para la explotación de los servicios de telefonía móvil en la
misma Área de este Contrato distinta de las concesiones adicionales en la banda
F ordenadas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES en
el documento 3202 del 22 de octubre de 2002. Se entenderá que no ha habido
nueva concesión cuando el nuevo concesionarios sea el mismo Concesionario, la
controlante del Concesionario, cualquier entidad sujeta a su control o que este
bajo control común con el Concesionario. Por consiguiente, la obligación
condicional del Concesionario aquí regulada cesará de manera definitiva a partir
del acaecimiento de la condición antes establecida aunque los pagos mensuales
ya causados se entenderán como definitivos. El concesionario declara que con la

179
 extinción de la obligación antes referida quedará compensado integralmente y,
por lo tanto, carecerá de acción alguna contra la Nación- Ministerio de
Comunicaciones por razón del otorgamiento de una nueva concesión dentro del
Área objeto de este Contrato que ocurra antes del vencimiento del plazo de
treinta y seis (36) meses aquí establecido”

De acuerdo con el tenor literal de la cláusula contractual las partes

previeron la existencia de una condición extintiva de la obligación de
pago, que consistía en que se otorgara una nueva concesión para la
explotación de los servicios de telefonía móvil en la misma área del
Contrato, distinta a las concesiones adicionales en la banda F ordenadas
por Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES.

Así las cosas se requiere, en primer lugar, una nueva concesión. Como
se verá más adelante al mencionar los antecedentes de la cláusula 3.2,
tal conclusión también resulta de lo dicho en el aparte E del documento
CONPES 3202 de 22 de octubre de 2002, aparte que se trascribirá más
adelante.

En segundo lugar, es menester que dicha nueva concesión se refiera a

telefonía móvil. Como se puede apreciar, el contrato no circunscribió la
nueva concesión a servicios PCS, sino que empleó una expresión más
amplia: telefonía móvil, lo cual cubre sin duda tanto la telefonía celular
como los servicios PCS. De este modo, la nueva concesión puede
referirse tanto a unos servicios como a los otros.

En tercer lugar se requiere que no se trate de una concesión en la banda

F, esto es, aquella banda que se había reservado para la nueva
concesión de servicios PCS.

180
En cuarto lugar que no se trate del mismo Concesionario o de una
entidad que éste controle.

Si se analizan los elementos previstos por el contrato celebrado con

Colombia Móvil, es claro que las modificaciones de contrato celebradas
por las empresas de telefonía móvil celular se refieren a telefonía móvil
y que las frecuencias asignadas en dichos contratos adicionales no se
refieren a la banda F. Por consiguiente, resta por definir si en el
presente caso se trata de una nueva concesión.

1.2. La existencia de una nueva concesión.

Sobre este punto se observa que si se acude al tenor literal de la

cláusula contractual se aprecia que la misma se refiere a una nueva
concesión, y no simplemente a una concesión. De este modo no basta
invocar una concesión existente, sino que es menester que dicha
concesión sea nueva. En el presente caso, observa el Tribunal que no se
otorgó en sentido estricto una nueva concesión, en la medida en que de
lo que dan cuenta los actos administrativos que obran en el expediente
es que el Ministerio de Comunicaciones asignó nuevas frecuencias y
como consecuencia de ello se modificaron los contratos celebrados.

En efecto, por una parte, por Decreto número 4234 de 2004 el Gobierno
estableció “las condiciones para otorgar espectro radioeléctrico adicional
al inicialmente otorgado a los operadores de servicios de telefonía móvil
prestados a través de gestión directa o indirecta”. En el mencionado
Decreto se establecieron las condiciones que debían reunirse para

181
obtener dicho espectro adicional, entre los cuales se incluyó la
acreditación del título habilitante del prestador del servicio de telefonía
móvil. Igualmente se contempló la “presentación de los estudios
técnicos, avalados por el representante legal, donde se demuestre la
necesidad del espectro adicional para seguir prestando y expandiendo el
servicio en las condiciones técnicas, de calidad y de cobertura
establecidas en su título habilitante y para introducir nuevas
aplicaciones derivadas de los desarrollos tecnológicos inherentes al
servicio autorizado en el contrato de concesión, al concesionario que
solicita el espectro adicional” (se subraya). En cuanto a
contraprestaciones se dispuso que: “El valor del espectro adicional será
fijado por parte del Ministerio de Comunicaciones teniendo en cuenta los
parámetros establecidos en la Ley 555 de 2000 y en el documento
CONPES 3202”. Así mismo, se previó el pago de una “contraprestación
periódica por acceso, uso y explotación del espectro asignado, el
equivalente al cinco por ciento (5%) de los ingresos brutos a favor del
Fondo de Telecomunicaciones”. Por otra parte, en dicho Decreto se
dispuso que: “El permiso para el uso de frecuencias radioeléctricas
adicionales estará vigente hasta la fecha de terminación del respectivo
contrato de concesión del servicio o por el término fijado en el título
habilitante al cual se le asignó espectro adicional.” Dispuso el decreto
que “Aquellos concesionarios a quienes se les asigne espectro adicional,
deberán suscribir con el Ministerio de Comunicaciones una modificación
al contrato donde se incluyan los nuevos derechos y obligaciones
derivadas de la asignación de espectro adicional.”

De esta manera, lo que previó el decreto reglamentario fue la asignación

de espectro adicional, lo que daría lugar a la modificación de los

182
contratos de concesión. Es por ello que exigió la existencia previa de un
titulo habilitante y dispuso que el permiso estaría vigente hasta la
terminación del respectivo contrato de concesión del servicio. Vale la
pena destacar que dicho decreto no prevé el otorgamiento de
concesiones adicionales.

No obstante cabe preguntarse por qué en dicho decreto se dispuso que

la determinación del valor que se cobraría por el espectro adicional se
haría “teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la Ley 555 de
2000 y en el documento CONPES 3202” que regulan los PCS. Desde este
punto de vista se observa que el documento de octubre de 2004 del
Ministerio de Comunicaciones titulado “Propuesta para el otorgamiento
de Espectro Adicional a los Operadores de Telefonía Móvil Celular en
Colombia”, en el cual se analiza dicha propuesta por funcionarios del
Ministerio y que constituye un antecedente del decreto mencionado se
expresa (folio 234 del Cuaderno de Pruebas No 4):

“Corresponde al Ministerio de Comunicaciones la fijación del valor de uso de

frecuencias radioeléctricos o su adición en el caso específico de la Telefonía Móvil
Celular. Siendo así y teniendo en cuenta que en virtud de las necesidades del
actor de Telefonía Móvil Celular se requiere el otorgamiento de espectro
adicional para la prestación de estos servicios, el Ministerio de Comunicaciones
puede valorar el costo de dicho espectro adicional cumpliendo con los
lineamientos consagrados en la Ley 555 de 2000 ya que se desprende de la
norma y de la realidad del mercado que al momento de valorar el monto
correspondiente al uso del espectro para las licencias de PCS, las condiciones
correspondían al principio de equilibrio económico en relación con los operadores
de TMC. De esta forma, el cálculo del valor espectro que se llevó a cabo en ese
momento debe ser igual a que se cobraría a cualquier operador interesado en
ese mismo espectro en la actualidad”.

Así mismo se hace referencia al CONPES 3202 y se agrega:

“Por lo tanto y con el fin de proteger los principios de equidad en el acceso a

recursos como el espectro y de transparencia en las actividades adelantadas por

183
 este Ministerio se propone que la valoración del espectro adicional para celulares
se realice en forma proporcional a lo cobrado por la concesión de PCS.”

De esta manera, de conformidad con dicho documento, la fijación del

valor del espectro no obedeció a la existencia de una nueva concesión,
sino al deseo de conservar el equilibrio económico, entre los diferentes
operadores de acuerdo con la ley.

En este punto ha de resaltarse que si se examinan los antecedentes del

decreto mencionado, de acuerdo con lo que obra en el expediente, se
encuentra que el mismo surgió como una consecuencia de las solicitudes
de las empresas de telefonía móvil celular, que ante la asignación de
frecuencias para el servicio PCS en una cantidad mayor en 5Mhz a lo
inicialmente asignado a los operadores de telefonía móvil celular,
solicitaron espectro adicional en aras del principio de igualdad y
competencia (ver al respecto las comunicaciones de BellSouth del 6 de
noviembre de 2001, folios 4-9 del Cuaderno de Pruebas No. 13 y de
Comcel del 31 de julio de 2003, folios 345 y 346 del Cuaderno de
Pruebas No 13). Sin embargo, el decreto previó la posibilidad de asignar
espectro hasta un monto muy superior al que se había asignado para el
servicio PCS.

Como consecuencia del decreto mencionado por Resolución número

002720 de 2004 del Ministerio de Comunicaciones se determinó (folios
352 a 354 del Cuaderno de Pruebas No 5):

“Artículo 1º. Atribución. Atribuir, a título primario en todo el territorio nacional,

las bandas de frecuencias de 1877,5 a 1885 MHz y de 1957,5 a 1965 MHz, para
ser utilizadas en la prestación del Servicio de Telefonía Móvil Celular, de acuerdo
con lo establecido en el artículo 3º del Decreto 4234 de 2004, la Ley 37 de 1993
y el Decreto 741 de 1993.”

184
Igualmente en el artículo 2º de la citada resolución se dispuso:

“Artículo 2º. Asignación. El operador autorizado podrá hacer uso y explotación

de las bandas atribuidas sin perjuicio de las emisiones radioeléctricas que
generen las empresas autorizadas que en la actualidad utilizan dicho espectro,
de conformidad con la Resolución 2579 del 21 de diciembre de 2004.

“Parágrafo 1º. Asignar a la Empresa Comunicación Celular S.A., Comcel S.A. las
bandas de frecuencias de 1877,5 a 1885 MHz y de 1957,5 a 1965 MHz, para su
explotación y uso durante la vigencia de las concesiones, en la prestación del
Servicio de Telefonía Móvil Celular, en la Red A, Area Oriental, de conformidad
con el Contrato 000004 del 28 de marzo de 1994, el Decreto 4234 de 2004 y la
presente resolución.

“Parágrafo 2º. Asignar a la empresa Occidente y Caribe Celular S.A., Occel S.A.
las bandas de frecuencias de 1877,5 a 1885 MHz y de 1957,5 a 1965 MHz, para
su explotación y uso durante la vigencia de las concesiones, en la prestación del
Servicio de Telefonía Móvil Celular, en la Red A, Area Occidental, de conformidad
con el Contrato 000005 del 28 de marzo de 1994, el Decreto 4234 de 2004 y la
presente resolución.

“Parágrafo 3º. Asignar a la empresa Empresa Regional de Comunicaciones

Celulares de la Costa Atlántica S.A., Celcaribe S.A. las bandas de frecuencias de
1877,5 a 1885 MHz y de 1957,5 a 1965 MHz, para su explotación y uso durante
la vigencia de las concesiones, en la prestación del Servicio de Telefonía Móvil
Celular, en la Red A, Area Costa Atlántica, de conformidad con el Contrato
000006 del 28 de marzo de 1994, el Decreto 4234 de 2004 y la presente
resolución.”

Así mismo, por Resolución 508 de 2005 se procedió de igual manera

frente a Telefónica Móvil Colombia (Cuaderno de Pruebas No 5, folio 349
y 351). A tal efecto en el artículo 2º de esta Resolución se resolvió:

“Artículo 2º. ATRIBUCION. Atribuir a título primario en todo el territorio nacional

las bandas de frecuencia 1870 a 1877,5 MHz y de 1950 a 1957,5 MHz, para ser
utilizadas en la prestación del Servicio de Telefonía Celular, de acuerdo con los
prestablecido en el Artículo 3 del Decreto 4234 de 2004, la Ley 37 de 1993 y el
Decreto 741 de 1993.”

En el artículo 3 se dispuso:

185
 “Artículo 3º. ASIGNACION. Asignar a la empresa TELEFÓNICA MÓVILES
COLOMBIA S.A las bandas de frecuencia de 1870,00 MHz a 1877,50 MHz y de
1950,00 MHz a 1957,50 MHz para su explotación y uso durante la vigencia de
las concesiones, en la prestación del Servicio de Telefonía Móvil Celular, en su
área de servicio autorizada, de conformidad con los Contratos 00001, 00002,
00003 del 28 de Marzo de 1994, el Decreto 4234 de 2004 y la presente
resolución.

“El operador autorizado podrá hacer uso y explotación de las bandas atribuidas
sin perjuicio de las emisiones radioeléctricas que generen las empresas
autorizadas que en la actualidad utilizan dicho espectro, de conformidad con la
Resolución 2579 de 21 de diciembre de 2004.”

Como consecuencia de lo anterior se celebraron los respectivos

contratos adicionales.

Como se puede apreciar, los actos administrativos citados lo que

hicieron fue atribuir espectro para el servicio de telefonía móvil celular y
asignar a las empresas concesionarias de este servicio unas bandas de
frecuencias para su explotación y uso durante la vigencia de las
concesiones, en la prestación del Servicio de Telefonía Móvil Celular, de
conformidad con el respectivo contrato de concesión.

Esa circunstancia impide al Tribunal hacer una calificación distinta de la

contenida en las Resoluciones 002720 de 2004 y 508 de 2005 que,
como ya se vio, indicaron que el espectro adicional asignado no era para
prestar PCS o cualquier otro servicio móvil, sino uno concreto y
determinado: TMC.

De esta manera se distinguió claramente la concesión del servicio en

virtud del contrato celebrado y la atribución y asignación de frecuencias.

Lo anterior corresponde a la diferencia existente en esta materia. En

efecto, estas expresiones tienen un contenido técnico preciso, como se

186
señaló en el Dictamen Técnico Pericial del Ingeniero Mauricio López
Calderón, (Cuaderno de Pruebas No 6, folio 197 y siguientes) en el cual
se expresa:

“En el citado Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT contiene las

atribuciones de espectro radioeléctrico posibles para cada una de las 3 regiones
en las cuales para el efecto se dividió el mundo, correspondiendo Colombia a la
región 2 que incluye las Américas.

“Conforme al citado reglamento, la atribución de espectro se refiere a:

“Inscripción en el Cuadro de atribución de bandas de frecuencias, de una banda

de frecuencias determinada, para que sea utilizada por uno o varios servicios de
radiocomunicación terrenal o espacial o por el servicio de radioastronomía en
condiciones especificadas. Este término se aplica también a la banda de
frecuencias considerada.” (Se subraya).

“De acuerdo con lo anterior, la atribución es la determinación por parte del

organismo encargado de la administración 102 del espectro radioeléctrico de los
posibles usos que pueden dársele a una banda determinada en un determinado
nivel territorial (Mundo – opcionalmente Región o Comunidad de Naciones –
País). La UIT desarrolla dichas atribuciones bajo parámetros generales de
armonización los cuales cada país adopta y detalla según sus necesidades
internas.

“En Colombia el organismo que ejerce la administración del espectro es el

Ministerio de Comunicaciones.

“…

“La administración y gestión del espectro incluyen la actividad de atribución de

frecuencias ya citada y la actividad de asignación de frecuencias para uso por
parte de particulares, la cual se define en el Reglamento de
Radiocomunicaciones de la UIT 103 como:

102
Conforme al Reglamento de radiocomunicaciones de la UIT, Administración es
“Todo departamento o servicio gubernamental responsable del cumplimiento de las
obligaciones derivadas de la Constitución de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones, del Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y
de sus Reglamentos Administrativos (CS 1002)”. (Se subraya)
103
Concordante con la definición contenida en los términos generales del Cuadro
Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencias, adoptado mediante decreto 555 de
1998.

187
 “asignación (de una frecuencia o de un canal radioeléctrico): Autorización que da
una administración para que una estación radioeléctrica utilice una frecuencia o
un canal radioeléctrico determinado en condiciones especificadas.” (Se subraya)

“Las diversas bandas de frecuencia son propiedad exclusiva del Estado

Colombiano104. El uso de dichas bandas se permite para la prestación de
servicios y ejecución de actividades de telecomunicaciones, conforme a las
atribuciones y asignaciones que realice el Ministerio de Comunicaciones.”

Agregó así mismo el perito que “…, una cosa es el servicio que se presta
y otra distinta el espectro radioeléctrico que usa la red que lo soporta.”

De esta manera, una cosa es la atribución de espectro, que consiste en

“la determinación por parte del organismo encargado de la
administración del espectro radioeléctrico de los posibles usos que
pueden dársele a una banda determinada”; otra cosa es la asignación
que consiste en la “Autorización que da una administración para que una
estación radioeléctrica utilice una frecuencia o un canal radioeléctrico
determinado en condiciones especificadas”, y otra es la concesión del
servicio que se presta.

Esta distinción aparece claramente reflejada en el ordenamiento

colombiano. En efecto, el artículo 2º del Decreto 1900 dispuso:

“Para efectos del presente Decreto se entiende por telecomunicación toda

emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos,
sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por hilo, radio, u otros
sistemas ópticos o electromagnéticos.

“Se entiende por operador una persona natural o jurídica, pública o privada,
que es responsable de la gestión de un servicio de telecomunicaciones en virtud

104
“Los canales radioeléctricos y demás medios de transmisión que Colombia utiliza o
pueda utilizar en el ramo de las telecomunicaciones son propiedad exclusiva del
Estado.” Artículo 4 de la Ley 72 de 1989.

188
 de autorización o concesión, o por ministerio de la ley.”

Así mismo previó dicho decreto ley en su artículo 4º que las

“telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado, que lo
prestará por conducto de entidades públicas de los órdenes nacional y
territorial en forma directa, o de manera indirecta mediante concesión,
de conformidad con lo establecido en el presente Decreto”.

De esta manera, el contrato de concesión tiene por objeto que se preste

un servicio de telecomunicaciones.

Por otra parte, el artículo 19 del mismo decreto ley precisó:

“Artículo 19. Las facultades de gestión, administración y control del espectro

electromagnético comprenden, entre otras, las actividades de planeación y
coordinación, la fijación del cuadro de frecuencias, la asignación y verificación de
frecuencias, el otorgamiento de permisos para su utilización, la protección y
defensa del espectro radioeléctrico, la comprobación técnica de emisiones
radioeléctricas, el establecimiento de condiciones técnicas de equipos terminales
y redes que utilicen en cualquier forma el espectro radioeléctrico, la detección de
irregularidades y perturbaciones, y la adopción de medidas tendientes a
establecer el correcto y racional uso del espectro radioeléctrico, y a restablecerlo
en caso de perturbación o irregularidades.” (se subraya)

Así mismo, en el artículo 20 de dicho Decreto se dispuso:

“Artículo 20. El uso de frecuencias radioeléctricas requiere de permiso previo

otorgado por el Ministerio de Comunicaciones y da lugar al pago de los derechos
que correspondan. Cualquier ampliación, extensión, renovación o modificación
de las condiciones, requiere de nuevo permiso, previo y expreso.

“El permiso para el uso de frecuencias radioeléctricas tendrá un plazo definido

que no podrá exceder de veinte años, el cual podrá renovarse hasta por término
igual al inicial. En los casos de los servicios de difusión y especiales, su duración
será igual a la de la respectiva concesión o autorización.”

Finalmente, el artículo 23 del mismo Decreto estableció:

189
 “Artículo 23. La instalación, ampliación, renovación ensanche o modificación de
la red de telecomunicaciones del Estado requiere autorización previa del
Ministerio de Comunicaciones. Dicho acto es distinto de la autorización o
concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones y podrá tener
carácter general si se inscribe dentro de un plan aprobado por el Ministerio de
Comunicaciones; igualmente, podrá comprender una o varias de las operaciones
arriba mencionadas.

“Para expedir estas autorizaciones el Ministerio de Comunicaciones sólo

considerará razones de orden técnico.”

De esta manera, el Decreto Ley 1900 distingue entre la concesión para

la prestación de un servicio de telecomunicaciones, el permiso para usar
frecuencias radioeléctricas y el permiso para la instalación, ampliación,
renovación ensanche o modificación de la red de telecomunicaciones.

Esta distinción se mantuvo en materia de telefonía móvil celular pues la

Ley 37 de 1993 reguló la forma de otorgar concesiones para la
prestación de servicios de telefonía móvil celular, y así mismo dispuso
en el artículo 22 que “De conformidad con los artículos 75. 101 y 102 de
la Constitución Nacional, corresponde al Ministerio de Comunicaciones
asignar las frecuencias para la prestación del servicio de telefonía móvil
celular, distribuir y definir su cubrimiento y señalar las demás
condiciones dentro de las cuales se prestará dicho servicio”.

Así mismo el Decreto 741 de 1993 estableció:

“ARTICULO 14. UTILIZACION DEL ESPECTRO RADIOELECTRICO EN LA

PRESTACION DEL SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR. El uso de
frecuencias radioeléctricas para la prestación del servicio de telefonía móvil
celular requiere de permiso previo otorgado por el Ministerio de Comunicaciones
y dará lugar al pago de los derechos que correspondan. Cualquier ampliación,
extensión, renovación o modificación de las condiciones autorizadas, requiere de
nuevo permiso, previo y expreso de conformidad con las normas vigentes.” (Se
subraya).

190
En el caso del servicio PCS la Ley 555 estableció en el segundo inciso de
su artículo 1º “La concesión comportará adicionalmente el permiso para
el uso del espectro radioeléctrico atribuido para la prestación del servicio
PCS y la autorización para el establecimiento de la red asociada a la
prestación de los mismos, conforme a los reglamentos que expida el
Ministerio de Comunicaciones.”

Como se puede apreciar, la ley mantuvo la distinción conceptual entre

concesión del servicio, permiso para el uso del espectro radioeléctrico y
autorización para el establecimiento de la red asociada. Sin embargo,
para hacer más eficiente la actividad de la administración, previó que la
concesión del servicio comportaría adicionalmente el permiso y la
autorización mencionada. Es por ello que en la ponencia para primer
debate del proyecto de ley en el senado se dijo: “De esta manera, con
un solo acto de la administración el operador de telecomunicaciones
obtiene los tres permisos que requiere para prestar sus servicios.” (Se
subraya).

Bajo esta perspectiva es claro para el Tribunal que una cosa es la

asignación de frecuencias y otra cosa es el otorgamiento de una nueva
concesión para prestar el servicio de telefonía móvil.

En el presente caso no existió una nueva concesión de telefonía móvil,

PCS o celular, a la luz de los actos y contratos ya mencionados, pues de
una parte, lo que previó el decreto 4234 fue la posibilidad de asignar
espectro adicional a quien ya tenía un título para prestar el servicio,
para que lo continuara prestando, según el estudio que debía presentar,

191
“en las condiciones técnicas, de calidad y de cobertura establecidas en
su título habilitante y para introducir nuevas aplicaciones derivadas de
los desarrollos tecnológicos inherentes al servicio autorizado en el
contrato de concesión”, para lo cual debía modificarse el contrato de
concesión; de otro lado, las resoluciones del Ministerio lo que hicieron
fue atribuir espectro para el servicio de telefonía móvil celular y
asignarlo a unos operadores para que continuaran prestando dicho
servicio de conformidad con sus contratos y, finalmente, se celebraron
las modificaciones de los contratos respectivos con dicho propósito.

Ahora bien, el demandante ha hecho énfasis a lo largo del proceso en

que el espectro asignado constituye el elemento fundamental de la
concesión tanto de la telefonía móvil como del servicio PCS y que por tal
razón al asignar nuevas frecuencias se cumplió la condición contemplada
en el contrato entre Colombia Móvil y el Ministerio de Comunicaciones.

Desde este punto de vista observa el Tribunal que el artículo 1º de la ley

37 de 1993 define la telefonía móvil celular de la siguiente forma:

“La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no

domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo
capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a
través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre
aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en
la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento
principal.”

Frente a dicho texto legal observa el Tribunal que de conformidad con el

mismo lo principal de la red de telefonía móvil es el espectro. Cabe
entonces preguntar qué significa entonces que el espectro asignado
constituya el elemento principal. Según el diccionario de la Lengua

192
Española lo principal tiene entre otras acepciones “Esencial o
fundamental, por oposición a accesorio”. Desde esta perspectiva es claro
que lo que dispone la ley es que la red de telefonía celular supone como
un elemento esencial o fundamental una parte del espectro
electromagnético asignado. Es decir no puede existir red de telefonía
móvil celular sin espectro electromagnético asignado. Sin embargo, ello
no significa que la telefonía móvil celular quede definida de manera
perpetua por el rango del espectro que inicialmente fue asignado. En
efecto, la ley no estableció un determinado espectro y lo que contempló,
como ya se vio, es que corresponde al Ministerio de Comunicaciones
asignar las frecuencias para la prestación del servicio de telefonía móvil
celular, distribuir y definir su cubrimiento y señalar las demás
condiciones dentro de las cuales se prestará dicho servicio, lo cual es
concordante con las funciones del Ministerio de conformidad con el
Decreto 1900.

Además, la asignación de frecuencias por parte del Ministerio de

Comunicaciones al iniciar la ejecución de los contratos de telefonía móvil
celular no implicó que se agotara en esta materia la competencia del
Ministerio, pues la ley no dispuso que dicha asignación se hiciera por
una sola vez. Por el contrario, el artículo 14 del Decreto 741 de 1993,
además de contemplar que para el uso de frecuencias radioeléctricas
para la prestación del servicio de telefonía móvil celular se requiere de
permiso previo otorgado por el Ministerio de Comunicaciones, dispuso
que “cualquier ampliación” requiere de nuevo permiso. De este modo,
de las normas reglamentarias vigentes cuando se otorgó la concesión se
desprende que era posible ampliar el espectro radioeléctrico asignado,
sin que ello necesariamente implicara una nueva concesión.

193
Por otra parte, en cuanto hace referencia a los servicios PCS la Ley 555
estableció:

“Artículo 2°. Definición. Los Servicios de Comunicación Personal PCS son

servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de
ámbito y cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre
de telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico
asignado, que proporcionan en sí mismos capacidad completa para la
comunicación entre usuarios PCS y, a través de la interconexión con las redes de
telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes.

“Estos servicios permiten la transmisión de voz, datos e imágenes tanto fijas

como móviles y se prestan utilizando la banda de frecuencias que para el efecto
atribuya y asigne el MINISTERIO DE COMUNICACIONES”.

Como se puede apreciar, la definición legal igualmente hace énfasis en

que los servicios de telefonía se prestan a través de una red terrestre de
telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro
radioeléctrico asignado. Sin embargo, como en el caso anterior, ello no
significa que el rango del espectro que haya sido inicialmente asignado
constituya el elemento definitorio del servicio PCS. Lo que le es esencial
es que se utilice un espectro radioeléctrico, pero no que sea
determinado rango del espectro, porque el legislador no lo dispuso así.
Lo que estableció la ley es que los servicios “se prestan utilizando la
banda de frecuencias que para el efecto atribuya y asigne el Ministerio
de Comunicaciones”. Por consiguiente, corresponde al Ministerio atribuir
o asignar la banda de frecuencias en uso de sus facultades, sin que se
pueda afirmar que toda comunicación a través de la banda de 1900
constituya un servicio PCS. Adicionalmente, como la ley no previó que la
asignación se hiciera por una sola vez y el Ministerio tiene unas
funciones permanentes en relación con el espectro, que derivan del
decreto ley 1900, que en este punto no ha sido derogado, conserva la

194
facultad de atribuir espectro adicional. Obviamente en este caso será
necesario una modificación al contrato celebrado, en la medida en que
de acuerdo con el esquema adoptado por la ley, la asignación de
espectro se realiza por el contrato mismo.

Es pertinente observar que en la ponencia del proyecto de ley para

primer debate en el Senado, que se convirtió en la Ley 555 se expresa:
“Qué es PCS? Los servicios de comunicación personal PCS son sistemas
inalámbricos de comunicación que permiten en sí mismos la provisión de
servicios de manera integrada a las personas y se prestan (en) la
frecuencia de 1900 MHz.” Como se observa lo que se dijo en la ponencia
era que los servicios PCS se prestan en la banda de 1900, lo que
ninguna discusión ofrece, pues es la técnicamente adecuada para ello,
además de la de 1800, pero no que todo servicio en la banda de 1900
debía considerarse PCS.

Ahora bien, el actor ha hecho énfasis en que la Resolución 1512 de 2001

atribuyó unas frecuencias en la banda de 1900 y reservó el rango de
frecuencias comprendido entre 1710 y 2200 MHz, o “sea toda la banda
de 1900 MHz, para la atribución del espectro radioeléctrico necesario
para las nuevas concesiones adicionales de PCS”, por lo cual como el
espectro asignado” es “elemento fundamental”, a partir de dicha
resolución la asignación de espectro en la banda de 1900 constituye una
concesión de PCS.

Sobre el particular debe destacarse lo siguiente:

El artículo 1º de la Resolución 1512 de 2001 dispone:

195
 “Artículo 1º. Atribuir en todo el territorio nacional las bandas de frecuencias
1895 a 1910 y 1975 a 1990 MHz, de forma exclusiva, para ser utilizadas durante
la vigencia de las concesiones para la prestación de los servicios de
comunicación – PCS – de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 de la ley
555 de febrero 11 de 2000.”

Como se puede apreciar, dicho artículo no atribuyó la totalidad de la

banda de 1900 para PCS, sino unos subrangos dentro de dicha banda.
Ahora bien, si se confrontan tales subrangos con los que se atribuyeron
para telefonía móvil celular se encuentra que en la Resolución numero
002720 de 2004 del Ministerio de Comunicaciones (folios 352 a 354 del
Cuaderno de Pruebas No 5), se atribuyeron al servicio de telefonía móvil
celular “las bandas de frecuencias de 1877,5 a 1885 MHz y de 1957,5 a
1965 MHz”, y por Resolución 508 de 2005 (Cuaderno de Pruebas No 5,
folio 349 y 351) se atribuyeron a este mismo servicio “las bandas de
frecuencia 1870 a 1877,5 MHz y de 1950 a 1957,5 MHz”. Si se
confrontan las atribuciones realizadas para telefonía móvil celular con lo
asignado para PCS se encuentra que se trata de rangos distintos. De
esta manera, es claro que el Ministerio no atribuyó a Telefonía Móvil
Celular rangos que hubiesen sido asignados por la Resolución 1512 al
servicio de PCS.

Por otro lado el artículo 3º de la Resolución 1512 dispuso lo siguiente:

“Artículo 3º. En el rango de frecuencias comprendido entre 1710 y 2200 MHz no

se otorgarán nuevos permisos para el uso del espectro radioeléctrico hasta que
el Ministerio de Comunicaciones atribuya el espectro radioeléctrico necesario
para las nuevas concesiones adicionales de PCS a las que hace referencia el
artículo 12 de la ley 555 de 2000.”

Como se aprecia, dicho artículo no dispuso que en la banda de 1900 sólo

se atribuiría espectro a las concesiones de PCS. En efecto, lo que se
dispuso fue no otorgar permisos adicionales hasta tanto no se atribuyera

196
el espectro para las nuevas concesiones de PCS. Es decir que no se
puede afirmar que por la Resolución 1512 se reservó todo la banda de
1900 para PCS, pues simplemente se dispuso no otorgar más permisos,
mientras no se decidiera la atribución necesaria para las concesiones
adicionales a las que se refería la ley.

Ahora bien, posteriormente el CONPES aprobó el Documento 3202 del

22 de octubre de 2002, con los lineamientos de las nuevas concesiones
adicionales de PCS, el cual en materia de espectro expresó:

“Con relación al espectro a atribuir a las concesiones adicionales, el Gobierno

Nacional, considerando los derroteros planteados en el literal anterior, estima
que el ancho de banda a atribuir, debe estar entre los limites de la Banda F
correspondiente a las recomendaciones de la CITEL105 para el espectro
comprendido en los 1900 MHz.”

Por ello dentro de las recomendaciones se incluyó:

“3. El Ministerio de Comunicaciones se encargará de:

“a. Atribuir, para las concesiones adicionales, anchos de banda entre los limites
de la Banda F correspondiente a las recomendaciones de la CITEL para el
espectro comprendido en los 1900 MHz.”

En desarrollo de lo anterior por el artículo 1º de la Resolución 908 de

2003 del Ministerio de Comunicaciones, que obra en la página web del
Ministerio de Comunicaciones, se dispuso:

“Artículo 1º. Atribuir en todo el territorio nacional las bandas de frecuencias

1890 a 1895 y 1970 a 1975 MHz, de forma exclusiva, para ser utilizadas durante
la vigencia de las concesiones adicionales para de los servicios de comunicación
– PCS – de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de la ley 555 de febrero
11 de 2000.”

105
Comisión Interamericana de Telecomunicaciones.

197
Nuevamente si se confronta esta atribución con los rangos que fueron
atribuidos posteriormente a la Telefonía Móvil Celular se encuentra que
no coinciden, es decir que no se atribuyó a la Telefonía Móvil celular
rangos que hubiesen sido atribuidos al servicio PCS.

Vale la pena destacar que en el artículo 3º de la Resolución mencionada

se estableció:

“Artículo 3º. En los rangos de frecuencias comprendido entre 1710 y 2025 MHz y
entre 2100 y 220 MHz, diferentes a las bandas atribuidas en el artículo 1º de
esta resolución y a la banda entre 1910 y 1920 MHz atribuida para Acceso Fijo
Inalámbrico, no se otorgarán nuevos permisos para el uso del espectro
radioeléctrico hasta que el Ministerio de Comunicaciones atribuya el espectro
radioeléctrico adicional necesario para la introducción de las Telecomunicaciones
Móviles Internacionales, IMT-2000, salvo los casos en que se aplique el
parágrafo siguiente”.

Como se puede apreciar, dicho artículo no reservó todo el rango de

1900 para servicios PCS, sino que previó un no otorgamiento de nuevos
permisos mientras el Ministerio atribuía el espectro adicional necesario
para las Telecomunicaciones Móviles Internacionales, IMT-2000. Lo
anterior implicaba además que lo que allí se decía no era definitivo.

Por consiguiente, de las Resoluciones de atribución de espectro para

servicios PCS no se puede deducir que la banda de 1900 estaba
destinada exclusivamente a servicios PCS.

Por lo demás, las resoluciones 2720 de 2004 y 508 de 2005, por cuyo
artículo 1º, se atribuyeron frecuencias para el servicio de telefonía móvil
celular tienen la misma jerarquía de las resoluciones 1512 de 2001 y
908 de 2003 y por ello podían modificar estas últimas.

198
Adicionalmente el Tribunal considera procedente destacar que el Decreto
575 de 2002 que reglamenta la Ley 555 de 2000 dispone:

“Artículo 14. Utilización de otras frecuencias. Para que los concesionarios de los
servicios PCS puedan utilizar otras bandas de frecuencia, incluyendo segmento
satelital, deberán obtener los permisos previos para el uso del espectro por
parte del Ministerio de Comunicaciones.

“Estos permisos darán lugar al pago de las contraprestaciones correspondientes.

“Cualquier ampliación, extensión, renovación o modificación de las condiciones

autorizadas para el uso de las frecuencias, requiere de nuevo permiso, previo y
expreso, de conformidad con las normas vigentes”. (Se subraya).

Como se desprende de dicha disposición, no es la frecuencia otorgada la

que define el servicio, pues si así fuera no se podría autorizar a los
servicios PCS a que utilizaran otras bandas de frecuencia.
Adicionalmente, este Decreto prevé la posibilidad de que se amplíe el
uso de frecuencias con autorización del Ministerio de Comunicaciones.

De esta manera, las normas que se encontraban vigentes cuando se

concedió el servicio de PCS no reservaban la totalidad de la banda de
1900 para el servicio de PCS y contemplaban expresamente la
posibilidad de que hubiera ampliaciones en el uso de frecuencias, para lo
cual sólo exigían un permiso, es decir no exigían una nueva concesión.
Igual ocurría con la telefonía móvil celular en la que, como se vio, el
Decreto 741 de 1993 había previsto que se realizaran ampliaciones del
espectro.

De esta manera no se puede afirmar que legalmente todo servicio que

opere en la banda de 1900 pueda ser considerado servicio PCS.

199
Lo anterior se confirma con lo señalado por el perito técnico que en sus
aclaraciones al dictamen precisó (página 23):

“Respecto de lo anterior, en primer lugar debe aclararse que en la denominada

‘banda de 1900 MHz’ nunca ha existido una decisión del Ministerio de
Comunicaciones como administrador del espectro en el sentido de que todas las
bandas de frecuencias allí comprendidas correspondan ‘primordialmente, a
servicios de telecomunicaciones móviles PCS’. Antes de la resolución 1512 de
2001 del Ministerio de Comunicaciones la denominada banda de 1900 MHz
estaba atribuida a servicios fijos o móviles …”

Igualmente expresó (página 25 de las Aclaraciones):

“Así, aún en el escenario anterior a octubre de 2004 no es ‘válido afirmar, en el

ámbito de la red de telecomunicaciones del Estado, que la asignación de
espectro en la banda de 1900 MHz constituye o lleva implícito la posibilidad de
prestar servicios de telefonía móvil PCS’.”

En tal sentido el perito presentó en sus aclaraciones un cuadro en el cual

se indican las atribuciones realizadas hasta finales de 2006 por parte del
Ministerio de Comunicaciones en la “banda de 1900MHz”, excluyendo las
atribuciones realizadas con posterioridad al mes de octubre de 2004.
Dicho cuadro es el siguiente (página 10 de las aclaraciones):

Banda Atribución primaria Observaciones

1710 -1865 MHz Servicio fijo. Servicio
móvil
1865 – 1870 MHz Acceso Fijo Inalámbrico Se atribuye
específicamente a Acceso
Fijo Inalámbrico conforme
a las resoluciones 1841
de 1998 y 106 de 1999.

200
1870 – 1885 MHz Servicio fijo. Servicio Coincidente con las
106
móvil atribuciones generales de
la UIT para región 2
1885 – 1890 MHz Acceso Fijo Inalámbrico Se atribuye
específicamente a Acceso
Fijo Inalámbrico conforme
a las resoluciones 1841
de 1998 y 106 de 1999.
1890 – 1895 MHz Servicios de Atribuido específicamente
Comunicación Personal – para las concesiones
PCS adicionales de PCS
conforme a resolución
908 de 2003 del Mincom
1895 – 1910 MHz Servicios de Atribuido específicamente
Comunicación Personal – para las concesiones
PCS iniciales de PCS conforme
a resolución 1512 de
2001 del Mincom
1910 – 1930 MHz Acceso Fijo Inalámbrico Se atribuye
específicamente a Acceso
Fijo Inalámbrico conforme
a resoluciones 1841 de
1998 y 106 de 1999
1930 – 1945 MHz Servicio fijo. Servicio Servicio Móvil Satelital en
móvil atribución secundaria.107
1945 – 1950 MHz Acceso Fijo Inalámbrico Se atribuye a Acceso Fijo
Inalámbrico conforme a
resolución 106 de 1999.
1950 – 1965 MHz Servicio fijo. Servicio Servicios Móviles
móvil Satelitales en atribución

106
Conforme a Resolución 1090 de 2004 del Ministerio de Comunicaciones.
107
Conforme a Resolución 1090 de 2004 del Ministerio de Comunicaciones.

201
 secundaria
1965 – 1970 MHz Acceso Fijo Inalámbrico Se atribuye a Acceso Fijo
Inalámbrico conforme a
resolución 106 de 1999.
1970 – 1975 MHz Servicios de Atribuido específicamente
Comunicación Personal – para las concesiones
PCS adicionales de PCS
conforme a resolución
908 de 2003 del Mincom
1975 – 1990 MHz Servicios de Atribuido específicamente
Comunicación Personal – para las concesiones
PCS iniciales de PCS conforme
a resolución 1512 de
2001 del Mincom
1990 – 2010 MHz Servicio fijo. Servicio
móvil. Servicio móvil
satelital

Ilustración 1 - Atribuciones en Colombia para las Bandas entre 1710 y 2010 MHz a
octubre de 2004

Como se puede apreciar, las frecuencias que se destinaron a telefonía

móvil celular son las 1870 a 1885 MHz y 1950 a 1965MHz, las cuales no
se encontraban atribuidas a PCS sino que se encontraban destinadas a
servicio fijo y servicio móvil.

Vale la pena además destacar que en el “ANÁLISIS DE TEMAS

REGULATORIOS RELACIONADOS CON ASIGNACIÓN DE FRECUENCIAS
PCS preparado por GLOBAL TELECOMUNICATIONS & INVESTMENT

202
GROUP LLC”108 que forma parte del “INFORME FINAL DEFINITIVO CON
CORRECCIONES SUGERIDAS POR EL COMITÉ TÉCNICO, ETAPA I”,
elaborado por la ASESORÍA PARA LA CONCESIÓN DE LOS SERVICIOS
PÚBLICOS DE COMUNICACIÓN PERSONAL PCS integrada por GLOBAL
TELECOMUNICATIONS & INVESTMENT GROUP LLC, CREDIT
SUISSE/FIRST BOSTON, INVERLINK y HOLGUIN NEIRA Y POMBO,
ABOGADOS, se analizan las diversas opciones que se pueden utilizar en
materia de frecuencias, las ventajas y desventajas de cada una y,
finalmente, se decide recomendar la opción que permite la neutralidad
tecnológica y ofrece el menor sobrelapamiento con la atribución del
espectro para IMT-2000. Por ello se señalan las siguientes
recomendaciones en materia de frecuencias para PCS:

“- Cesar inmediatamente toda asignación de frecuencias en las bandas de 1,850

a 1,900 MHz y 2,110 a 2,170 MHz, e iniciar su correspondiente limpieza.

“- Empezar inmediatamente la limpieza del bloque C de la recomendación de

CITEL para servicios PCS, 1,895 a 1,910 MHz y 1,975 a 1,990 MHz.

“- Asignar y subastar el bloque C de la recomendación de CITEL para servicios

PCS. La limpieza del bloque no necesita ser total para empezar la subasta, en
embargo, un plan definitivo, con una fecha cierta de limpieza total del espectro
es esencial para una subasta exitosa.”

Si se comparan las frecuencias que se atribuyeron a la telefonía móvil

celular (1870 a 1885 MHz y 1950 a 1965), con las del estudio citado, se
encuentra que las mismas no coinciden, es decir que no se atribuyeron a
telefonía móvil celular frecuencias que los expertos contratados por el
Gobierno hubieran recomendado que se atribuyeran a PCS.

Adicionalmente es pertinente observar que las resoluciones 2720 de

108
Aparece en el Cuaderno de Pruebas No. 13, folios 21 a 57 y 222-259 y en el
Cuaderno de Pruebas No. 16, folios 2-37.

203
2004 y 508 de 2005 del Ministerio de Comunicaciones atribuyeron
espectro para el servicio de telefonía móvil celular y lo asignaron a las
empresas que prestaban dicho servicio en los términos de los contratos
respectivos. Es decir que dichas resoluciones no permiten prestar un
servicio distinto al de telefonía móvil celular en los términos pactados en
los contratos respectivos.

Por otra parte, conviene señalar que BellSouth Colombia S.A., el 6 de

noviembre de 2001109, solicitó al Ministerio de Comunicaciones se
revocara íntegramente los artículos 1, 2, 4 y 5 de la citada Resolución
1512 del 12 de octubre de 2001 y, en subsidio, que se dispusiera la
asignación a BellSouth Colombia S.A., de 5.160 MHZ de espectro
electromagnético adicional para la operación y explotación del servicio
de telefonía móvil celular.

Por comunicación del 4 de febrero de 2002 el Ministerio negó dicha

solicitud por cuanto consideró que la resolución se ajustaba a la ley, no
causaba un agravio injustificado y correspondía al interés público. En
punto al espectro señaló que:

“La denominación de la banda de 1900 corresponde a la recomendación

internacional de la CITEL para este tipo de servicios, en tanto que, desde el
punto de vista de la tecnología, esta banda permite que puedan operar en ella
tanto la tecnología americana (CDMA) como la europea (GSM), lo que a su vez
garantiza el principio de neutralidad tecnológica, esto es, que la tecnología se
defina por quien resulte ganador en el proceso de las subastas. En este orden de
ideas, la definición de la banda es de carácter netamente técnico, en tanto que,
como bien lo sabe el peticionario, el servicio de PCS sólo puede operar en una
de dos bandas: La de 1800, que implicaría predeterminar la tecnología, y la de
1900, que justamente fue asignada por el Ministerio, en tanto es la que le
permite al Ministerio de Comunicaciones garantizar la neutralidad tecnológica”.

109
Cuya fotocopia auténtica obra a los folios 4-9 del Cuaderno de Pruebas No. 13.

204
Adicionalmente señaló que la solicitud de revocatoria está dirigida a que
la administración reconsidere la expedición de un acto administrativo
pero que ella no confiere facultades ni permite que al solicitante se le
hagan declaraciones o se le confieran derechos. Agregó que “El
procedimiento para la asignación de frecuencias del espectro
electromagnético está reglamentado, lo que obviamente conlleva la
imposibilidad de asignar dichas bandas de manera distinto a la que
prevé la norma aplicable, como bien lo debe saber un operador de TMG
como BellSouth”.

De la respuesta del Ministerio a BellSouth no se puede inferir que la

banda de 1900 está destinada exclusivamente a servicios PCS, pues
precisamente éste no era el tema en discusión pues la solicitud de
revocatoria se refería a la banda que se había asignado para las
primeras concesiones, que no cobijaba la totalidad de la banda de 1900.
Lo que el Ministerio expresa al resolver es que se asigna los rangos de
dicha banda porque es la adecuada para servicios PCS y precisamente
porque la porción asignada es aquella que garantiza neutralidad
tecnológica. Así mismo tampoco resulta de la comunicación mencionada
que se hubiese negado la solicitud de BellSouth de que se le otorgara
espectro adicional porque la banda de 1900 se encuentra reservada a
servicios PCS, sino porque existían unas reglas para la asignación de
frecuencias del espectro.

Por lo anterior el Tribunal no comparte la afirmación del testigo Jairo

Hernán Muñoz quien expresó:

205
 “DR. GARCIA: ¿Si se presta un servicio a través de un equipo que utiliza una
determinada banda, en este caso por ejemplo 1900 y lo recepciona un terminal
de 1900 se está prestando servicios de telefonía?

“SR. MUÑOZ: PCS

“DR. GARCIA: Y se utilizan unos equipos de banda y una banda en 800, 850 y lo
recibe un terminal que está programado para la banda 850, está en telefonía
celular.

“SR. MUÑOZ: Y si se genera una llamada de 850 y la recibe uno de 1900 como
pasa en los operadores celulares, se está prestando servicio PCS.”

Como se puede apreciar, para el testigo cuando se recibe una llamada

de 850 en la banda de 1900 se está prestando un servicio de PCS, lo
que implica que en este caso los operadores de telefonía móvil celular
estarían prestando un servicio PCS, lo que a juicio del tribunal
demuestra que no es posible definir el servicio simplemente por el
espectro que se usa.

Por lo anterior no puede concluir el Tribunal que exista una nueva

concesión de PCS, así como tampoco de telefonía móvil celular.

En este punto estima conveniente el Tribunal agregar que en el presente

caso no puede considerarse que exista un nuevo servicio de telefonía
móvil distinto a los anteriores. En efecto, el decreto ley 1900, la Ley 37
de 1993, la 555 de 2000 y otras disposiciones del mismo rango definen
los servicios móviles y, por consiguiente, no son las resoluciones del
Ministerio de Comunicaciones instrumentos idóneos para crear nuevos
servicios. Además, del texto de las Resoluciones 2720 de 2004 y 508 de
2005 no se desprende que se haya creado un nuevo servicio ni se haya
otorgado el servicio PCS, simplemente se otorgó espectro adicional para
prestar el servicio de telefonía móvil celular.

206
Por lo demás en el presente proceso no hubo controversia sobre la
existencia de un servicio nuevo de telefonía móvil. La controversia se
orientó en el sentido que por las resoluciones se había se había otorgado
una nueva concesión de PCS. En este punto debe recordar el Tribunal
que la jurisprudencia internacional ha señalado en materia arbitral que
se viola el principio de contradicción cuando el Tribunal invoca de oficio
elementos de hecho o de derecho sin que las partes se hayan
pronunciado sobre los mismos110.

Aún si el punto pudiera prestarse a discusión, debe observar el Tribunal

que existen actos administrativos que gozan de presunción de legalidad
en los cuales expresamente se regula la asignación de frecuencias
adicionales (decreto número 4234 de 2004) y se asignan dichas
frecuencias (Resoluciones números 2720 de 2004 y 508 de 2005 del
Ministerio de Comunicaciones), con la previsión de que en estos casos lo
que existe es una modificación de los contratos de concesión celebrados
(artículo 7º del decreto 4234 de 2004), esto es, los contratos para la
prestación del servicio de TMC. El Tribunal no puede entonces
desconocer la calificación realizada en dichos actos administrativos. En
esta medida prospera la excepción denominada “Falta de competencia
para pronunciarse sobre actos administrativos” y sobre la calificación
contenido en los mismos y en el instrumento previsto en ellos para el
efecto que es una modificación de los contratos de concesión y no una
nueva concesión.

110
Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard y Berthold Goldman. Traite de l’arbitrage
comercial internacional. Ed Lictec. Paris. 1996, quienes citan una sentencia del 6 de
abril de 1996 de la Corte de Apelaciones de París, en la cual se expresó “el principio de
contradicción implica que ningún medio de hecho o de derecho sea invocado de oficio
por el Tribunal arbitral sin que las partes hayan sido invitadas a manifestarse sobre él”.

207
Adicionalmente considera procedente señalar el Tribunal que las
mencionadas resoluciones fueron invocadas por ambas partes en el
proceso, por la demandante como hecho sustento de su pretensión, y
por la demandada para sostener que el Tribunal debía atenerse a lo que
disponen tales actos administrativos, para excluir así la existencia de
una nueva concesión. Copia de dichos actos administrativos se incorporó
igualmente al expediente. Ninguna de las partes controvirtió la vigencia
de los mencionados actos administrativos. Así mismo en el proceso
tampoco se debatió la necesidad o no de publicar dichos actos
administrativos por razón de la atribución de frecuencias para el servicio
de telefonía móvil celular que se realiza en los mismos. En todo caso lo
que es cierto es que los artículos en que dichos actos administrativos
asignan frecuencia a cada uno de los concesionarios de telefonía móvil
celular, tienen el carácter de actos administrativos de carácter
particular, que sólo requieren su notificación para producir efectos, y
que si existiera algún vicio en ellos por la no publicación, en cuanto
atribuyen frecuencia al servicio de telefonía móvil celular en general, el
Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre ellos.

Adicionalmente, considera el Tribunal que tampoco puede entrar a

recalificar las modificaciones de los contratos celebrados por la
administración con los operadores de telefonía móvil celular, en la
medida en que dichos operadores no son parte en el presente proceso. Y
aún en esta eventualidad, ni siquiera podría separarse de la calificación
contenida en las Resoluciones 2027 de 2004 y 508 de 2005, que, como
ya se ha dicho, precisaron que se entregaba espectro adicional para la
prestación del servicio de TMC y no para la prestación de los servicios de
PCS o de cualquier otro servicio móvil.

208
1.3. La existencia de una situación análoga a una nueva
concesión

Por otra parte, el demandante considera que la modificación realizada a

los contratos de concesión celebrados, consagrando nuevos derechos y
nuevas obligaciones, produce los mismos efectos de la hipótesis indicada
en la cláusula, y “que la concesión de espectro adicional en su favor (se
refiere a los operadores de telefonía móvil celular), constituyó una
nueva concesión, para los propósitos de esta cláusula”.

Desde este punto de vista si, como se indicó, la asignación de espectro

adicional no puede considerarse una nueva concesión, resta considerar
si para los propósitos de la cláusula contractual tales asignaciones
constituyen una nueva concesión.

Desde esta perspectiva debe observarse, en primer lugar, que cuando

las partes celebraron el contrato de concesión previeron como condición
el que se otorgaran nuevas concesiones de telefonía móvil. El hecho de
que dicho contrato haya sido celebrado entre el Ministerio de
Comunicaciones, entidad técnica en la materia, y una empresa de
telefonía móvil, constituida a su turno por dos grandes empresas
estatales de telefonía (ETB y EPM), indica que el contrato fue celebrado
por expertos, y que por ello en principio el lenguaje que en el contrato
se emplea debe entenderse en su sentido técnico y literal, salvo que se
probara una voluntad de las partes en otro sentido. Así las cosas, el
hecho mismo de que en el contrato no se hablara como parte de la
condición de las eventuales modificaciones a las concesiones existentes

209
de telefonía o de la asignación de espectro adicional para las mismas,
indica que tales hipótesis no quedaban contempladas como eventos que
podían dar lugar a la condición. Lo anterior sobre todo si, como se verá,
durante el trámite de la licitación que dio lugar a la celebración del
contrato con la demandante, se planteó una inquietud relacionada con la
asignación de espectro adicional a las empresas de telefonía móvil
celular lo que generó una respuesta negativa del Ministerio y no implicó
cambio alguno de las condiciones inicialmente pactadas.

En efecto, como antecedente de la cláusula contractual se encuentra el

Documento CONPES 3202 del 22 de octubre de 2002, que contiene los
lineamientos de las nuevas concesiones adicionales que serían
otorgadas para la prestación de los servicios de PCS en el cual se
señaló:

“E. Otras licencias

“El Gobierno Nacional, en ejercicio de su función de regulación y control,

continuará haciendo un seguimiento estricto y objetivo para evitar que se
presenten situaciones ajenas a un ambiente de competencia.

“En desarrollo de lo anterior, el Gobierno Nacional estudiará la situación del

mercado móvil y dos años después de adjudicadas las concesiones iniciales,
determinará la conveniencia de adelantar nuevas concesiones de servicios
móviles. Esta decisión será tomada cuando se considere que existen condiciones
para que entren nuevos concesionarios en términos del número de concesiones
asignadas, la tecnología existente, el nivel tarifario, la penetración, el nivel de
calidad de los servicios y en general el nivel de beneficio del usuario.” (Se
subraya).

Como se puede apreciar, de acuerdo con dicho documento lo que se

contemplaba era que se adelantaran otras concesiones adicionales a las
previstas en la ley, que permitieran el ingreso de nuevos concesionarios.
Era ello precisamente a lo que se refería la cláusula contractual y no al
hecho de que se asignara espectro adicional a los operadores de

210
telefonía móvil celular si se tienen en cuenta los antecedentes del
contrato, como se aprecia a continuación.

Durante el proceso licitatorio que dio lugar a la celebración del contrato

objeto del presente proceso se solicitó por parte de las entidades
interesadas (ETB y EPM) que se consagrara una exclusividad por un
determinado tiempo.

En efecto, en carta de la ETB dirigida a la doctora Angela Montoya

Holguín, Ministra de Comunicaciones, fechada el 16 de mayo de 2002,
comentarios de ETB al proyecto de documento “pliego de condiciones”,
se expresa (folios 367 y 368 del Cuaderno de Pruebas No 2):

“2) PERIODO DE EXCLUSIVIDAD PARA LAS CONCESIONES INICIALES PCS

“Un factor que incide definitivamente en el valor de las ofertas para las
concesiones PCS es el período mínimo que el Gobierno Nacional se tomará para
dar inicio a un proceso para el otorgamiento de nuevas concesiones.
Independientemente de lo previsto en Ley 555 de 2000 y si decreto
reglamentario 575 de 2002 sobre el particular, consideramos que el Gobierno
Nacional tiene las mas amplias facultades constitucionales y legales para la
gestión, planeación y administración del espectro radioeléctrico y por lo tanto
tiene la facultad general de determinar la oportunidad para el otorgamiento de
nuevas concesiones para la prestación de PCS de acuerdo con las condiciones
del mercado y el desarrollo de la competencia en estos servicios.

“En este mismo sentido, es preciso que se tenga en cuenta que para la
estructuración de un Plan de Negocios serio y ejecutable, es indispensable la
clara definición de un periodo mínimo de exclusividad de cinco (5) años a favor
de los operadores de PCS iniciales de tal manera que las condiciones de
concesión para estos operadores se asemejen un poco más a las de los
operadores de TMC quienes inicialmente tuvieron una exclusividad similar pero
que en la practica se ha prolongado por aproximadamente ocho (8) años.

“De nos ser esto así, deberían aplicarse a los planes de negocios proyecciones y
consideraciones negativas o pesimistas que repercutirán necesariamente en los
posibles valores a ofrecer en la subasta”.

Así mismo, en ese mismo documento se señaló que teniendo en cuenta

211
el principio del equilibrio económico de los contratos, es preciso que en
la minuta de contrato de concesión se establezcan reglas específicas
que garanticen a los operadores PCS, la existencia y mantenimiento de
la ecuación contractual y se agrega:

“A manera de ejemplo, además de lo ya expresado en el presente documento

vemos que deberían incluirse aspectos tales como : i) tiempo mínimo de
exclusividad para el ingreso de nuevos operadores como se hizo en las
concesiones de TMC…”

“Al respecto consideramos oportuno y necesario que el Gobierno nacional

proponga una regla general, en virtud de la cual no pueda entenderse que
cualquier cláusula pactada con los operadores de TMC sea una ventaja para
estos y una restricción para los operadores PCS y por lo tanto, cualquier
estipulación existente o futura en los contratos de concesión de TMC que le
otorgue derechos, facultades, facilidades o los releve de obligaciones a estos
concesionarios, se haga extensiva en forma automática a las concesiones de
PCS”. (Se subraya).

En la audiencia de aclaraciones celebrada el 23 de julio de 2002, ETB

nuevamente insistió sobre la necesidad fijar un tiempo mínimo para el
otorgamiento de nuevas concesiones para la prestación de PCS. A lo
cual el Ministerio manifestó que estaba analizando el tema (folio 561 del
Cuaderno de Pruebas No. 2). Igualmente reiteró su observación sobre el
principio del equilibrio de los contratos y la necesidad de un “tiempo
mínimo de exclusividad para el ingreso de nuevos operadores tal y como
se hizo en las concesiones de TMC…”. Así mismo insistió en la necesidad
de una regla que extendiera a los concesionarios de PCS cualquier
ventaja de los Operadores de TMC (folios 566 y 567 del Cuaderno de
Pruebas No 2). Finalmente señaló (folio 567 del Cuaderno de Pruebas No
2):

“A continuación exponemos algunos de los puntos que requieren de un

compromiso expreso del Ministerio de Comunicaciones:

212
 “(i) CONDICIONES PARA EL INGRESO DE NUEVOS OPERADORES PCS:
independientemente de las consideraciones del Ministerio sobre lo propuesto en
el numeral anterior, es indispensable que para efectos de estructurar una
propuesta para esta licitación, se conozcan los criterios técnicos y económicos
aplicables a las posteriores concesiones de PCS tales como: si es una concesión
nacional o por zonas, valor mínimo de la subasta, planes de expansión
obligatorios y bandas de frecuencias disponibles, entre otros.

“(ii) CAMBIOS EN LAS CONCESIONES DE OPERADORES DE SISTEMAS DE

ACCESO TRONCALIZADO: El Ministerio de Comunicaciones debe garantizar
contractualmente un periodo mínimo en el cual se mantendrán las condiciones
de interconexión de estos operadores a la red telefónica a través de la red de
abonados.

“iii) CAMBIOS EN LAS CONDICIONES DE ASIGNACIONES PREVIAS DE

ESPECTRO. Tenemos conocimiento que el Ministerio de Comunicaciones ha
asignado previamente espectro en la banda de 1900 Mhz para la operación de
servicios fijos y por lo tanto debe haber claridad sobre el mantenimiento de
estas condiciones en el tiempo, restringiendo los cambios hacia la operación de
servicios móviles.”

“(iv) CAMBIOS EN LAS CONCESIONES DE OPERADORES DE TELEFONIA

CELULAR: El Ministerio de Comunicaciones debe definir y asumir el compromiso
sobre los criterios económicos que se aplicarán a las solicitudes de asignación de
anchos de banda adicionales a las bandas de frecuencias utilizadas por los
operadores de telefonía celular:

“EL MINISTERIO ENTIENDE, Y ASI LO QUIERE DEJAR CLARO, QUE EL

CONTRATO DE CONCESION PARA LA PRESTACION DE SERVICIOS PCS ES
ALEATORIO Y SE EJECUTA ‘POR CUENTA Y RIESGO’ DEL CONCESIONARIO (TAL
COMO SE CELEBRO Y EJECUTA EL CONTATO CON LOS OPERADORES DE TMC)
EL MINISTERIO POR MANDATO CONSTITUCIONAL DEBE PRESERVAR LA SANA
COMPETENCIA Y LA IGUALDAD DE ACCESO AL ESPECTRO. LA DISPOSICION DEL
PARAGRAFO DEL ARTICULO 11 DE LA LEY 555 NO CONSISTE EN LA REPETICION
EXACTA DE LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS ESTABLECIDOS EN LAS NORMAS
LEGALES Y CONTRACTUALES APLICABLES A LOS OPERADORES DE TMC. BASTE,
PARA CORROBORAR LO ANTERIOR, TRAER A COLACION QUE RESPECTO AL
PRINCIO DE IGUALDAD, AL DECIR DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, SE DEBE
DAR SIEMPRE SOBRE EL SUPUESTO DE LA EQUIVALENCIA DE SITUACIONES Y
CIRCUNSTANCIAS (IGUALDAD REALY EFECTIVA). EL NTERIOR ES SOLO UNO DE
LOS TANTOS CRITERIOS DE INTERPRETACION DE LA NORMA QUE INDICO LA
CORTE CONSTITUCIONAL EN SENTENCIA C-1268 2000 DEL 20 SEPTIEMBRE DE
2000” (Se subraya)

Por su parte EPM (folios 586 y 587 del Cuaderno de Pruebas No 2)

manifestó lo siguiente:

213
 “Básicamente, deseamos reiterar sobre los siguientes cuatro puntos, que según
nuestro parecer son determinantes para el éxito de la subasta, el cual es un
objetivo común que compartimos con el Ministerio

“1. Establecimiento del periodo para nuevas concesiones

“Teniendo en cuenta el impacto que la entrada de nuevos operadores móviles

generará en el Plan de Negocios de quienes ahora pretenden concurrir a la
subasta y la relación directa que dicha situación tiene con el valor a ofrecer por
licencias, solicitamos mediante una adenda, modificar el contrato de concesión
para que se establezca muy claramente, tal como sucedió en los contratos
celebrados con los operadores de telefonía móvil celular, el tiempo mínimo para
el otorgamiento de nuevas concesiones para operadores móviles.

“Consideramos que el Ministerio está facultado para establecer ese periodo de

exclusividad y además existe el antecedente, con los operadores de TMC, en
donde ejerció esa facultad.

“Esta solicitud se fundamenta en las siguientes consideraciones:

“…

“Tal como lo establece la normatividad mencionada el Ministerio está facultado

para otorgar nuevas concesiones a partir de febrero de 2003, como también
esta facultado para administrar, gestionar y controlar el espectro
electromagnético. Además, debe cumplir el mandato de la Ley 555 referente al
principio de equilibrio económico con los operadores de TMC, a los cuales en sus
contratos de concesión el Ministerio otorgó un periodo de exclusividad de cinco
años, sin que esto fuera una condición de la Ley 37 de 1993 o del Decreto 741.

“Por lo anterior solicitamos que en los contratos de concesión se establezca un

periodo de exclusividad para los operadores de PCS de al menos de cinco (5)
años contados a partir la firma de dichos contratos.

“EL MINISTERIO SE ENCUENTRA ESTUDIANDO EL TEMA OBJETO DE LA

OBSERVACION”. (Se subraya).

Con fecha 6 noviembre de 2002 el MINISTERIO DE COMUNICACIONES

dio respuesta a unas preguntas de la Empresa de Telecomunicaciones
de Bogotá S.A. ESP. – ETB de la siguiente forma (folios 632 y 633, 641
y 642 del Cuaderno de Pruebas No 2):

“OCTAVA PREGUNTA

214
 “vi. En cuanto al otorgamiento de permisos de uso de espectro radioeléctrico
en la banda de 1900 Mhz para los operadores de TMC para la prestación de
servicios móviles, que se constituyen en una competencia directa para el
eventual operador de PCS, ETB desea conocer las valoraciones económicas que
se tendrán en cuenta. Esto, toda vez, que un ancho de banda adicional para
estos operadores cambia las reglas de competencia en el mercado móvil. Por lo
anterior, es pertinente para el inversionista tener claridad acerca de las regla de
juego de la competencia sobre este particular.

“RESPUESTA:

“El valor de las correspondientes licencias será fijado por el mercado, puesto que
serán asignadas mediante procesos competitivos en los cuales también podría
participar el operador de servicios PCS. Sin embargo, cabe anotar que el artículo
75 de la Constitución Política garantiza el libre acceso al espectro
electromagnético y, por tanto, en la medida que se cumplan con los requisitos
que fije la ley al efecto, es un deber del Ministerio de Comunicaciones asignar el
que sea necesario, dentro de la banda que corresponda técnicamente, a quien
así lo solicite. Sólo en la medida que la banda se encuentre copada podrá
denegarse la solicitud dada la naturaleza que ella tiene de ser un recurso natural
limitado. En el documento CONPES 3202 del 22 de octubre de 2002 ya citado,
se fijó que para las concesiones adicionales de PCS, en las cuales no existe
limitación alguna para que participen los actuales operadores de TMC, “…el
ancho de banda a atribuir, debe estar dentro de los limites de la Banda F
correspondiente a las recomendaciones de la CITEL para el espectro
comprendido en los 1900 MHZ…”

“Adicionalmente, el documento Conpes 3202 del 22 de 2002 establece que el

‘valor mínimo con que se iniciarán las subastas para las concesiones adicionales
tendrá en cuenta, el precio de venta en términos de costo por Mhz, de las
concesiones iniciales de PCS.’”

Igualmente se hizo referencia a la décimo séptima pregunta (folios 641

y 642 del Cuaderno de Pruebas No 2) en la cual se solicitaba que “la
minuta de contrato de concesión se establezcan reglas especificas que
garanticen a los operadores PCS, la existencia y mantenimiento de la
ecuación contractual de sus propias concesiones”, lo cual incluía “(i)
tiempo mínimo de exclusividad para el ingreso de nuevos operadores tal
y como se hizo en las concesiones de TMC, (ii) reglas para fijar el valor
mínimo de las “nuevas” concesiones, (iii) compromisos del Ministerio de
Comunicaciones respecto del régimen de las concesiones de otros
servicios móviles (mantenimiento en el tiempo de la conexión de las

215
redes de sistemas de acceso troncalizado a otras redes del Estado, a
nivel de red de abonado), (iv) condiciones para lo prórroga de las
concesiones, (v) desarrollo de planes de expansión en condiciones
especiales en las mismas condiciones que TMC y (vi) pacto de
integridad”. Así mismo se solicitó que se estableciera que “cualquier
estipulación existente o futura en los contratos de concesión de TMC que
le otorgue derechos, facultades, facilidades o los releve de obligaciones
de concesionarios, se haga extensiva en forma automática a las
concesiones de PCS”. En particular se indicaron “algunos de los puntos
que requieren de un compromiso expreso del Ministerio de
Comunicaciones”:

“(i) CONDICIONES PARA EL INGRESO DE NUEVOS OPERADORES PCS:

independientemente de las consideraciones del Ministerio sobre lo propuesto en
el numeral anterior, es indispensable que para efectos de estructurar una
propuesta para esta licitación, se conozcan los criterios técnicos y económicos
aplicables a las posteriores concesiones de PCS tales como: si es una concesión
nacional o por zonas, valor mínimo de las subasta, planes de expansión
obligatorios y bandas de frecuencias disponibles, entre otros.

“(ii) CAMBIOS EN LAS CONCESIONES DE OPERADORES DE SISTEMAS DE

ACCESO TRONCALIZADO: El Ministerio de Comunicaciones debe garantizar
contractualmente un periodo mínimo en el cual se mantendrán las condiciones
de interconexión de estos operadores a la red telefónica a través de la red de
abonados.

“(iii) CAMBIOS EN LAS CONDICIONES DE ASIGNACIONES PREVIAS DE

ESPECTRO: Tenemos conocimiento que el Ministerio de Comunicaciones ha
asignado previamente espectro en la banda de 1900 Mhz para la operación de
servicios fijos y por lo tanto debe haber claridad sobre el mantenimiento de
estas condiciones en el tiempo, restringiendo los cambios hacia la operación de
servicios móviles.

“(iv) CAMBIOS EN LAS CONDICIONES DE OPERADORES DE TELEFONIA

CELULAR: El Ministerio de Comunicaciones debe definir y asumir el compromiso
sobre los criterios económicos que aplicarán a las solicitudes de asignación de
anchos de banda en las bandas de frecuencias utilizada por los operadores de
telefonía celular.

“…

216
 “RESPUESTA:

“El concesionario es el único y exclusivo responsable de su gestión en el

desarrollo integral de la actividad para la cual el Ministerio de Comunicaciones le
otorga la Concesión. Es por ello que se establece que el contrato licitado,
pertenece jurídicamente a la categoría de los contratos aleatorios y es a riesgo
del Concesionario, y que este solo tendrá derecho a exigir indemnización del
Estado por los perjuicios demostrado derivados de actos o hechos que den lugar
al llamado daño antijurídico. Considera el Ministerio de Comunicaciones que, por
lo tanto, ninguna de sus sugerencias tienen cabida dentro de la óptica descrita
no habiendo entonces lugar a acceder a ellas”. (Se subraya).

De los antecedentes que se han trascrito se desprende con claridad que

durante el trámite de celebración de contratos de concesión era claro
para los interesados que podrían asignarse nuevas frecuencias a los
concesionarios de telefonía móvil celular, y que igualmente existían
rangos dentro de la frecuencia de 1900 que no estaban destinados a
servicios PCS, sino a otros servicios. A pesar de las solicitudes que se
hicieron para que el Ministerio adoptara compromisos en esta materia,
incluyendo la exclusividad para que no ingresaran nuevos operadores, el
mismo insistió en mantener las condiciones del contrato, sin
comprometerse a otorgar una exclusividad al concesionario, a asignar
frecuencias adicionales a los operadores de telefonía móvil celular, ni a
no modificar la destinación de la banda de 1900.

Durante la discusión de los términos del contrato en ningún momento se

planteó que la asignación de frecuencias adicionales a los concesionarios
de telefonía móvil celular pudiera dar lugar a la aplicación de la cláusula
contractual.

Ahora bien, encuentra en todo caso el Tribunal que la respuesta del

Ministerio de Comunicaciones de fecha 6 noviembre de 2002 a la

217
pregunta octava formulada por ETB es un poco ambigua, pues en la
primera parte de la respuesta se hace referencia a que el valor de las
licencias por el espectro de 1900 sería fijado por el mercado mediante
procesos competitivos, pero después agrega que es deber del Ministerio
asignar el espectro que sea necesario dentro de la banda que
corresponda a quien lo solicite y, finalmente, advierte que no existe
limitación alguna para que participen los actuales operadores de
telefonía móvil celular en las concesiones adicionales de PCS. En todo
caso, debe destacar el Tribunal que lo que se desprende claramente de
la pregunta mencionada era que si se asignaba frecuencia adicional a las
empresas de telefonía móvil celular el precio que se cobraría guardaría
relación con el que se cobró a los PCS. Por lo demás, del resto de los
documentos citados se desprende que para los participantes en la
licitación era claro que podría otorgarse espectro adicional a las
empresas de telefonía móvil celular y que además no toda la banda de
1900 estaba reservada al servicio PCS.

De esta manera no se puede concluir que la intención de las partes

hubiera sido prever que la asignación de espectro adicional a los
operadores de telefonía móvil celular constituía una nueva concesión.

Por todo lo anterior concluye el Tribunal que la cláusula contractual no

es aplicable a los eventos de una asignación de frecuencias adicional a
los concesionarios de telefonía móvil celular.

Por tal razón no puede prosperar la pretensión primera de la demanda.

Así mismo, tampoco pueden prosperar las pretensiones segunda y
tercera principal de la demanda, ni su subsidiaria, por ser consecuencia

218
de aquella.

2. Las demás pretensiones de la demanda.

2.1. Marco jurídico aplicable.

El artículo 13 de la Constitución establece la igualdad como un derecho

fundamental y dispone en sus dos últimos incisos lo siguiente:

“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición

económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

A su turno el artículo 333 de la Constitución, luego de establecer que la

libre competencia económica es un derecho de todos que supone
responsabilidades, dispone lo que a continuación se trascribe:

“El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la

libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o
empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

“La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el

interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

En concordancia con lo anterior, el artículo 334 de la Constitución

autoriza al Estado para intervenir en la economía, entre otras, para
promover la “competitividad”.

Tales normas se encuentran íntimamente vinculadas, tal como lo ha

puesto de presente la Corte Constitucional al expresar que la libre
competencia es trasunto de la igualdad en el sistema económico:

219
 “El principio general dentro del sistema económico es la igualdad (CP art. 13) y
a él sólo pueden excepcionalmente sustraerse las empresas públicas, cuando lo
autorice la ley y por motivos de relevante interés público; de lo contrario, no se
entiende cómo pueda pregonarse que "la libre competencia económica es un
derecho de todos que supone responsabilidades" (CP art. 333). En este orden de
ideas, cuando por decisión de la ley un aspecto - la gestión - de un servicio
reservado al Estado se abre a los particulares, la garantía institucional de la libre
competencia económica, trasunto de la igualdad en el terreno económico, cobra
plena vigencia, frente a los operadores públicos y privados”. (Sentencia No. C-
318/94.M.P. Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz)

Igualdad y competencia son relevantes para la gestión y control estatal

del espectro electromagnético, tal como lo establece el artículo 75 de la
Constitución al indicar:

"Artículo 75. El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e

imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad
de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley.
“Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado
intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el
uso del espectro electromagnético".

La Corte Constitucional tuvo la oportunidad, entre otras, de dilucidar los

alcances de acceso al espectro en la sentencia SU-182/98 de 6 de mayo
de 1998, en la cual se ordenó a la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones - CRT, dentro de las 48 horas siguientes, adoptar
las medidas pertinentes para abrir a otras empresas públicas distintas
de la extinta TELECOM la prestación de los servicios públicos de larga
distancia nacional e internacional. Dijo la Corte:

“3. La igualdad de oportunidades en el acceso al espectro electromagnético

“La Corte Constitucional entiende que en la norma transcrita se consagra un
derecho fundamental, que no deja de serlo por hallarse incorporado a un
capítulo de la Carta Política distinto del que se destina a la enunciación de tales
derechos (Cfr. Sentencia T-02 del 8 de mayo de 1992. M.P.: Dr. Alejandro
Martínez Caballero).
“Ese derecho, reconocido por la Constitución no solamente a las personas
naturales sino a las jurídicas -incluidas las de naturaleza pública-, no presenta
un contenido que sustancialmente lo sustraiga de los elementos básicos del

220
 derecho a la igualdad. Por el contrario, hace parte de él; es una de sus especies
y, en consecuencia, obedece a los fundamentos y postulados constitucionales
que informan aquél -los cuales han sido extensamente analizados por la doctrina
y la jurisprudencia de la Corte-, de donde se infiere que, ante violaciones o
amenazas a su ejercicio, cabe la acción de tutela para impetrar de los jueces
inmediata y completa protección.
“En torno a la igualdad de oportunidades se ha pronunciado ya la Corte en los
siguientes términos:
"El concepto genérico de igualdad encuentra uno de sus desarrollos específicos
en la llamada igualdad de oportunidades, que, sin desconocer las reales e
inmodificables condiciones de desequilibrio fáctico, social y económico en medio
de las cuales se desenvuelve la sociedad, exige de la autoridad un
comportamiento objetivo e imparcial en cuya virtud, en lo que respecta a las
condiciones y requisitos que ella puede fijar, otorguen las mismas prerrogativas
y posibilidades a todos aquellos que tienen una determinada aspiración (ingreso
a una plaza de trabajo o estudio, ascenso dentro de una carrera, reconocimiento
de una dignidad o estímulo, culminación de un proceso académico, etc)". (Cfr.
Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-624 del 15 de
diciembre de 1995. Subrayado fuera de texto).
“En el fondo, la garantía constitucional que así se define y protege no consiste
en nada diferente de impedir que, al iniciarse entre las personas -naturales o
jurídicas- una competencia para alcanzar o conseguir algo -lo cual, en la materia
objeto de revisión, se relaciona con la prestación de un servicio público mediante
el acceso al espectro electromagnético-, alguno o algunos de los competidores
gocen de ventajas carentes de justificación, otorgadas o auspiciadas por las
autoridades respectivas con criterio de exclusividad o preferencia, o se enfrenten
a obstáculos o restricciones irrazonables o desproporcionados en relación con los
demás participantes.
“Pretende la Constitución que en el punto de partida y a lo largo de la
competencia, hasta su culminación, todos los competidores reciban igual trato,
se les otorguen las mismas garantías e iguales derechos; se les permita el uso
de los mismos instrumentos y medios de acción; se les cobije bajo las mismas
normas y reglas de juego; se prevea para todos el mismo sistema de selección y
calificación; se les evalúe y clasifique dentro de los mismos criterios, objetiva e
imparcialmente, y se exija a todos un mismo nivel de responsabilidades.
Obviamente, siempre sobre el supuesto de la equivalencia de situaciones y
circunstancias (igualdad real y efectiva).
“El espectro electromagnético es definido por la Constitución como un bien
público, cuya apropiación por determinadas personas no es permitida dentro de
nuestro sistema jurídico, de donde surge que apenas su uso puede entregarse
por el Estado a particulares o a personas jurídicas de capital mixto, a título
precario y temporal y dentro de las reglas, controles y restricciones que la ley
señale y que deben aplicar las autoridades competentes.
“El acceso al uso del espectro electromagnético, para emplearlo de conformidad
con la gestión que de su manejo y utilización hace el Estado, debe obtenerse por
quienes a él aspiren, en un plano de igualdad y equidad, garantizado en diversas
formas por el sistema, por fuera del monopolio y la concentración, que la Carta
Política de 1991 quiso erradicar”.

La aplicación de los principios anteriores ha dado lugar, además, al

221
proferimiento de las sentencias C-350/97 –sobre prórrogas de los
contratos de concesión de espacios de televisión- y C-949/2001 –en la
que se declaró la inexequibilidad de la prórroga automática en materia
de telecomunicaciones, prevista en el artículo 36 de la Ley 80 de 1993-.
Dijo en esta última la Corte Constitucional:

“(…) medida que en criterio de la Corte resulta a todas luces inconstitucional si

se tiene en cuenta que el término de duración real de esta clase de contratos
será de veinte años, con lo cual se limita injustificadamente la libre
competencia de los oferentes y se vulnera el derecho constitucional de
acceder en igualdad de oportunidades al uso del espectro
electromagnético, garantías que se encuentran consagradas en los artículos
333 y 75 de la Ley Fundamental, respectivamente.

“En efecto, aún cuando en materia de la contratación estatal el legislador está

dotado de un amplio margen de configuración normativa, que en principio lo
habilitaría para diseñar mecanismos que le permitan a las entidades estatales
lograr la continuidad en la prestación de los servicios públicos -como el de la
prórroga de los contratos de concesión para la prestación de servicios y
actividades de telecomunicaciones-, no encuentra la Corte una justificación
objetiva y razonable para restringir mediante la medida cuestionada el
derecho a la libre competencia de los demás oferentes que se
encuentren condiciones técnicas y financieras para desarrollar este
objeto contractual.

“(…) No parece razonable que con base en una justificación de esta índole se
pretenda extender hasta por veinte años el término de duración de estos
contratos apelando a la figura de la prórroga automática, toda vez que se
produce un sacrificio desproporcionado de los derechos constitucionales a la
libre competencia (art. 333 de la C.P.)1 y de acceso al uso del espectro
electromagnético en igualdad de condiciones. A este respecto, repárese que en
virtud de los dispuesto en el canon 75 de la Carta Política, el espectro
electromagnético es un bien público, inenajenable e imprescriptible, sujeto a
gestión y control del Estado, le impone a éste el deber de garantizar la
igualdad de oportunidades en el acceso a su uso.” (Énfasis agregado)

Todo ello tiene aplicación en materia de prestación de servicios públicos

(artículo 365 de la Constitución), por ser éstos parte importante de la
actividad económica.

A la preceptiva expuesta fue sensible el Congreso de la República

222
cuando expidió la Ley 555 de 2000. Allí no sólo estableció que los
Servicios de Comunicación Personal - PCS eran servicios públicos de
telecomunicaciones móviles o fijos, no domiciliarios, de ámbito y
cubrimiento nacionales (artículo 1), sino que también dispuso que para
la licitación, concesión y operación del servicio se deberían observar los
principios de igualdad, acceso democrático y trato no discriminatorio
(artículo 5). Para tales propósitos asignó competencias a la
Superintendencia de Industria y Comercio respecto de la inspección,
vigilancia y control de la libre y leal competencia en el servicio (artículo
10) y estableció también en el artículo 15 que la Comisión de Regulación
de Telecomunicaciones – CRT sería “el organismo competente para
promover y regular la competencia entre los operadores de los Servicios
de Comunicación Personal, PCS, entre sí y con otros operadores de
servicios públicos de telecomunicaciones, fijar el régimen tarifario,
regular el régimen de interconexión, ordenar servidumbres en los casos
que sea necesario, expedir el régimen de protección al usuario y dirimir
en vía administrativa los conflictos que se presenten entre los
operadores de PCS, o entre estos y otros operadores de servicios de
telecomunicaciones”.

En lo que toca con los operadores y prestatarios del servicio público de

telefonía celular y como medida de discriminación positiva de carácter
transitorio en favor de quienes resultaran ser los primeros operadores
de PCS, se prohibió a aquellos participar en la licitación que al efecto se
abriera, obtener concesiones de PCS o ser concesionarios de los
adjudicatarios mencionados, todo esto por tres (3) años.
Adicionalmente, se dispuso, para preservar un ambiente de sana
competencia que, al fijar el valor mínimo de cada concesión, el

223
Ministerio de Comunicaciones atendería el principio de equilibrio
económico con los operadores de TMC. He aquí el contenido de los
artículos 11 y 12 de la Ley 555 de 2000:

“ARTICULO 11. CONCESIONES INICIALES. Inicialmente se otorgará una

concesión para la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, en
cada una de las áreas Oriental, Occidental y Costa Atlántica, las cuales
corresponden a las establecidas para la prestación de telefonía móvil celular en
la Ley 37 de 1993 y sus reglamentos. De esta manera, la asignación de
frecuencias se hará de forma que atienda esta división especial del territorio
nacional.

“En todo caso, se observarán las siguientes reglas:

“a) Las concesiones se otorgarán dentro de los límites de esta ley, en los
términos y oportunidades que para el efecto establezca el Gobierno Nacional;

“b) Los concesionarios de telefonía móvil celular, TMC, los operadores nacionales
de trunking, sus empresas filiales, matrices, subordinadas; los accionistas de los
concesionarios de TMC, los accionistas de los operadores nacionales de trunking,
que tengan una participación individual o conjuntamente de más del 30% y las
empresas matrices, filiales o subordinadas de dichos accionistas no podrán:

“Participar en el proceso de licitación, ni obtener concesiones de PCS en ninguna

de las áreas de prestación de PCS.

Ser accionista de los concesionarios de servicios PCS, durante los primeros tres
años de concesión para la prestación de los servicios PCS, contados a partir del
perfeccionamiento del primer contrato;

c) Los concesionarios de servicios PCS, sus empresas filiales, matrices o

subordinadas; los accionistas de los concesionarios de servicios PCS, las
empresas matrices, filiales o subordinadas de dichos accionistas, no podrán
adquirir más del treinta por ciento (30%) del capital social de un concesionario
de TMC que preste servicios dentro de la misma área o de un operador nacional
de trunking durante los primeros tres años de concesión para la prestación de
los servicios de PCS.

“PARAGRAFO 1o. El Ministerio de Comunicaciones promoverá la participación de

accionistas minoritarios en las sociedades anónimas que sean concesionarias del
servicio de PCS.

“En desarrollo de tal objetivo, se establecerán previsiones para asegurar que los
concesionarios ofrezcan en venta a inversionistas minoritarios al menos el 15%
de las acciones en bolsas de valores, a más tardar al cuarto año contado a partir
del perfeccionamiento del respectivo contrato de concesión so pena de
caducidad.

224
 “El Ministerio de Comunicaciones reglamentará la materia para que, antes del
proceso de licitación, se fijen los mecanismos, las reglas y los procedimientos
que se seguirán para dar cumplimiento al presente parágrafo.

“PARAGRAFO 2o. El Gobierno Nacional contratará mediante licitación pública o

concurso una asesoría que incluya un consultor en telecomunicaciones y una
banca de inversión, ambos de reconocido prestigio nacional, para que entre
otras funciones, recomiende la oportunidad para iniciar el proceso de licitación
pública y asesore al Gobierno Nacional en el diseño de la subasta y en el
establecimiento del valor mínimo de cada concesión, consultando las condiciones
del mercado y de conformidad con lo previsto en esta ley.

“Para preservar un ambiente de sana competencia al fijar el valor mínimo de

cada concesión, el Ministerio de Comunicaciones atenderá el principio de
equilibrio económico con los operadores de TMC.

“ARTICULO 12. NUEVAS CONCESIONES. Se otorgarán nuevas concesiones

adicionales a las previstas en el artículo 11, para la Prestación de Servicios PCS
que se regulan en la presente ley, después de tres años contados a partir de la
promulgación de esta ley, El mecanismo para otorgar nuevas concesiones será
la subasta.

“En el proceso para la obtención de las nuevas concesiones podrán participar

todas las personas jurídicas públicas, privadas o mixtas sin ningún tipo de
restricción, siempre y cuando cumplan con las condiciones del proceso licitatorio
que para el efecto adelante el Ministerio de Comunicaciones”.

Todo lo anterior fue reafirmado desde la perspectiva constitucional. Así,

al declarar la exequibilidad del literal b del artículo 11 de la Ley 555 de
2000, dijo en lo pertinente la Corte Constitucional en la sentencia C-
815/2001:

“De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se reconoce
y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa
privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y
explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos
del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la
función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse
al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la
citada libertad.
“Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como
un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya
finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que
permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera
beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con
mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una

225
 concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos
económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que
se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades.
“Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como
objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de
salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o
promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el
derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la
conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o
eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el
sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los
competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado.
“Es así como, "... a los luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar
los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre
introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que
sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre
competencia... En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia
económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo
aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello
que pueda constituir una restricción de la competencia...".”

Pero hubo más. En la mencionada cláusula 3.2 de los Contratos Nos.

007, 008 y 009 de 2003 se estableció como garantía adicional lo que ya
se ha señalado, a saber:

“CLAUSULA TERCERA. CONTRAPRESTACIONES ECONOMICAS.- Las

siguientes son las contraprestaciones de carácter económico que el
Concesionario se obliga a reconocer y pagar por la concesión objeto de este
Contrato:

“…

“3.2 Pago condicionado por valor por tiempo: El concesionario se obliga por
el término de treinta y seis (36) meses contados a partir de mes siguiente al de
la firma del presente Contrato, a pagar mensualmente al Tesoro Nacional la
cantidad que arroje la fórmula que más adelante se establece siempre y cuando
durante el mes inmediatamente anterior el Ministerio no haya conferido una
nueva concesión para la explotación de los servicios de telefonía móvil en la
misma Área de este Contrato distinta de las concesiones adicionales en la banda
F ordenadas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES en
el documento 3202 del 22 de octubre de 2002. Se entenderá que no ha habido
nueva concesión cuando el nuevo concesionarios sea el mismo Concesionario, la
controlante del Concesionario, cualquier entidad sujeta a su control o que este
bajo control común con el Concesionario. Por consiguiente, la obligación
condicional del Concesionario aquí regulada cesará de manera definitiva a partir
del acaecimiento de la condición antes establecida aunque los pagos mensuales
ya causados se entenderán como definitivos. El concesionario declara que con la

226
 extinción de la obligación antes referida quedará compensado integralmente y,
por lo tanto, carecerá de acción alguna contra la Nación- Ministerio de
Comunicaciones por razón del otorgamiento de una nueva concesión dentro del
Área objeto de este Contrato que ocurra antes del vencimiento del plazo de
treinta y seis (36) meses aquí establecido”

Tal garantía acredita que, al margen de la calificación que el Ministerio

de Comunicaciones hiciera de los contratos mencionados como
“aleatorios”, las partes establecieron una medida de reparación por un
hecho previsible (el otorgamiento de una nueva concesión para la
explotación de los servicios de telefonía móvil en la misma área de la
convocante y distinta de las concesiones de la banda F), medida que no
dependía de la naturaleza del contrato.

Disposiciones como la trascrita tuvieron como antecedente lo

preceptuado en artículos como el 37 de la Ley 182 de 1995. En ésta se
dispuso lo siguiente:

“RÉGIMEN DE PRESTACIÓN. En cada uno de los niveles territoriales, señalados,

el servicio público de televisión será prestado en libre y leal competencia, de
conformidad con las siguientes reglas:

“1. Nivel Nacional: Para garantizar que la competencia con los operadores
zonales se desarrolle a partir del 1o. de enero de 1998, en condiciones de
igualdad efectiva y real, y prevenir cualquier práctica monopolística en la
prestación del servicio, así como para velar por la protección de la industria de
televisión constituida al amparo de la legislación expedida hasta la vigencia de
esta Ley, el Estado se reservará, hasta dicha fecha, la prestación del servicio
público de televisión en el nivel nacional, el cual estará a cargo del Instituto
Nacional de Radio y Televisión. Este operará los canales nacionales que
determine la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, de acuerdo
con las posibilidades del espectro, las necesidades del servicio y la prestación
eficiente y competitiva del mismo.

“A partir del primero (1o.) de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998),
el servicio podrá ser prestado también nacionalmente por los operadores zonales
mediante encadenamientos, o por extensión gradual del área de cubrimiento y
de acuerdo con la reglamentación que sobre el particular expida la Junta
Directiva de la Comisión Nacional de Televisión”.

227
Nada de ello cambió cuando el Ministerio de Comunicaciones reguló el
otorgamiento del espectro adicional a los operadores de telefonía móvil
celular, pues al hacerlo mostró un especial interés para que mediante su
asignación no se afectara el equilibrio competitivo en el mercado, ni
quedara sin garantizar el derecho de todos los operadores a prestar
servicios bajo una competencia libre y leal. Así resulta del artículo 8 del
Decreto 4234 de 2004, el cual reza:

“Marco regulatorio. Con el fin de garantizar las normas de competencia en el

sector de las telecomunicaciones, la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones realizará, dentro de los tres meses siguientes a la
publicación del presente decreto, la revisión del marco regulatorio y procederá a
iniciar el proceso correspondiente de acuerdo con la normatividad vigente, con
miras a garantizar el equilibrio competitivo en el mercado, asegurar de esta
manera el derecho de todos los operadores a prestar servicios bajo esquemas de
libre y leal competencia”.

¿Se modificaron, entonces, las condiciones de competencia y de

mercado en los servicios móviles de TMC y PCS, por la asignación de
espectro adicional a los operadores de TMC, tal como se pide en la
pretensión “CUARTA PRINCIPAL”?

2.2. Las condiciones de competencia y equilibrio del mercado en

los servicios móviles de TMC y PCS.

Documentalmente se encuentra acreditado por el proceder de los

operadores de TMC, que tener más espectro en un mercado competido
genera una ventaja competitiva en el mismo. Ese fue el planteamiento
de dichos operadores cuando a la convocante se le asignaron 30 Mhz en
las bandas de 1.895 a 1.910 Mhz. Tal planteamiento no tendría por qué
cambiar ahora, cuando, como consecuencia de la expedición del Decreto
4234 de 2004 y de las Resoluciones 2720 de 2004 y 508 de 2005, la

228
convocante ha seguido con los 30 Mhz originales, en tanto que los dos
operadores de TMC han pasado a tener 40 Mhz.

Así lo acredita la citada comunicación de 6 de noviembre de 2001,

mediante la cual BELLSOUTH COLOMBIA S.A. solicitó la revocatoria
parcial de la Resolución 1512 de 2004, basada en el hecho de que a la
convocante se le había asignado mayor espectro que a la solicitante y
que sólo tenía 24.840 Mhz. Subsidiariamente pidió que se le asignaran
5.170 Mhz, teniendo en cuenta que el espectro asignado para los
servicios de TMC y PCS era un elemento fundamental de los mismos.

Como también se vio, otro tanto hizo COMCEL S.A., compañía que ante
la negativa del Ministerio de Comunicaciones de 31 de julio de 2003,
insistió en su petición, añadiendo lo que ya se ha trascrito, a saber:

“Tratándose de un recurso escaso como el espectro, la diferencia del mismo en

cuanto a la asignación por parte del Ministerio de Comunicaciones (5Mhz)
concede una ventaja significativa en el mercado al operador entrante, ventaja
que es físicamente imposible de igualar por parte de los otros operadores
habilitados y que desvirtúa por completo el espíritu de equidad o de igualdad
que garantiza la estabilidad en las reglas de mercado en competencia”.

En suma, y al margen de la negativa del Ministerio de Comunicaciones a

acceder a tales peticiones, la conducta y proceder de los operadores de
TMC acredita que para un sector del mercado de los servicios de
telefonía móvil, el otorgamiento de más espectro a ciertos operadores
en competencia sí genera una ventaja competitiva en el mercado.

La tenencia de una mayor banda por los operadores de TMC es, según el
perito financiero, una de las varias ventajas que se generaron como
consecuencia de la asignación del espectro adicional a los operadores de

229
TMC. Esa ventaja se suma a la principal de ellas: El posicionamiento
previo en el mercado de los operadores de TMC antes de que entrara al
mismo COLOMBIA MOVIL S.A. Sobre tales aspectos dijo el perito al
responder, en su dictamen de 16 de abril de 2007, la pregunta 4 de la
parte convocante (folios 87 y siguientes del cuaderno de pruebas
número 6):

“PREGUNTA 4 – COLOMBIA MÓVIL

“4. Identifique las ventajas y desventajas observadas entre los

operadores de telefonía móvil, así como las que hubiese podido
favorecer o afectar al Ministerio de Comunicaciones, expresando su
opinión profesional sobre el alcance que pudieron tener o no para
desequilibrar las condiciones de equidad, de competencia y de mercado
de telefonía móvil.

“Claramente la principal ventaja que tuvieron los operadores TMC fue contar con
un posicionamiento del mercado previo a la entrada de Colombia Móvil como se
muestra en la siguiente gráfica de participación del mercado por usuarios:

“Como ya ha pasado en los mercados de telefonía móvil en el mundo111, cuando

se ha permitido la entrada de nuevos agentes una vez el mercado ya ha
madurado, estos entrantes han tenido dificultades para capturar participación de
mercado considerable.

111
Ver Daganoglu y Grzybowski (2005) “Estimating Network Effects in Mobile
Telephony in Germany”.

230
“Por lo tanto, para Colombia Móvil era más difícil entrar a un mercado donde ya
habían dos agentes posicionados que haber entrado a un mercado
completamente nuevo.

“Como se mencionó anteriormente, dados los efectos de red y las tarifas

diferenciadas de los proveedores de telefonía móvil, hacen que la participación
de mercado sea fundamental para el crecimiento de una compañía, ya que un
potencial usuario buscará disminuir la cantidad de dinero que paga por
comunicarse, lo que implicará reducir el valor esperado del precio por minuto
que pagará, y esto se logrará estando con el operador de telefonía móvil que
tenga una mayor participación de mercado. Esta ventaja es particularmente
notable en Comcel quien cuenta en la actualidad con una participación de
mercado superior al 60% y en el momento de asignación de banda adicional
también era el operador dominante con una participación de 56%.

“Otra ventaja de Comcel y Movistar, es que estos proveedores cuentan con

ancho de banda en 850 MHz, frecuencia que facilita la cobertura de zonas
rurales y carreteras, mientras que Colombia Móvil cuenta únicamente con
1900Mhz, lo que hace que la cobertura de estas zonas sea más costosa para
este operador.

“No obstante, cabe anotar que tener que entrar a un mercado donde ya habían
agentes dominantes y posicionados, y el tener que usar una frecuencia que
representaba más costos para la cobertura de zonas rurales, son condiciones
presentes antes de la entrada de Colombia Móvil y, por lo tanto, cuando este
entró debía ser conciente de las desventajas que tendría en estos aspectos.

“Entre las desventajas que tienen los operadores TMC (Comcel y Movistar) se
encuentra la necesidad de tener conviviendo diferentes tecnologías. En el caso
de Comcel, éste estaba en la necesidad de tener conviviendo dos tecnologías
(TDMA y GSM), mientras que Movistar debía tener tres tecnologías conviviendo
en la misma red (CDMA, GSM y TDMA). El tener varias tecnologías conviviendo
en el mismo espectro genera una carga adicional sobre éste, problema que no
tenía Colombia Móvil, ya que este pudo arrancar con la última tecnología (GSM)
y por lo tanto su red sólo debía tener esta tecnología sin necesidad de compartir
el espectro con otras tecnologías.

“Sin lugar a dudas una de las desventajas que tiene Colombia Móvil es que se
afectó negativamente la imagen de la compañía y de la marca OLA
respectivamente después de los problemas de servicio y cobertura que se
presentaron durante los primeros meses de operación. Por lo tanto, además de
tener que superar los obstáculos propios de un agente nuevo en un mercado
desarrollado, tenía que superar los problemas de imagen existentes para
capturar nuevos usuarios y aumentar su participación de mercado.

“Una ventaja que tienen los operadores TMC en la actualidad es que estos
cuentan con un mayor ancho de banda; contar con este ancho de banda
adicional le permite a los agentes aumentar su número de usuarios a menores
costos de infraestructura ya que cada celda está en capacidad de albergar un
mayor número de usuarios. Si bien es cierto que esta ventaja se ve mitigada por
la necesidad de tener conviviendo diferentes tecnologías, lo que genera una

231
 carga adicional sobre el espectro del agente, es de esperar que en algún
momento estos agentes harán la transición total y tendrán, al igual que
Colombia Móvil, una sola tecnología en sus redes pero contarán con un ancho de
banda adicional lo que, una vez más, les permitirá crecer en usuarios a un
menor costo de infraestructura”.

A su turno, dijo el perito técnico Mauricio López Calderón, al contestar

una de las aclaraciones solicitadas de oficio por el Tribunal (folios 60 y
61 del cuaderno de pruebas número 7):

“¿Qué ventajas técnicas y operativas pudieron generarse frente a los contratos

de concesión celebrados por los operadores de TMC como consecuencia de la
asignación de espectro adicional a estos operadores en la banda de 1900 MHz
por parte del Ministerio de Comunicaciones? ¿Desde la perspectiva técnica y
comercial el hecho de contar con el espectro adicional genera o no una ventaja
para los operadores de TMC con respecto a la situación de no contar con él? Lo
anterior teniendo en cuenta que dichos operadores ya se encontraban prestando
servicios.”

“Respuesta

“Dentro de las ventajas técnicas y operativas que pudieron generarse para un

operador de TMC por la asignación de espectro adicional en la banda de
1900MHz tenemos:

Disponibilidad de una mayor capacidad de canales de comunicación, con lo cual

en cada sitio de instalación de radiobases se aumenta la capacidad agregada de
tráfico máxima dentro del área de cubrimiento respectiva. Este aumento de
capacidad tiene impacto en zonas urbanas de alta concentración de usuarios
dada la mayor densidad de tráfico que existe en estos sitios.

Posibilidad de migrar más fácilmente de tecnologías al contar con porciones de

espectro que puede asignar a uno u otro sistema112. Lo anterior es
especialmente relevante dado el proceso de migración de la tecnología original
de los sistemas de TMC –AMPS/TDMA113- a tecnologías más avanzadas de libre

112
Por ejemplo de TDMA a CDMA o GSM.
113
Tecnología bajo estándares Americanos que fue obligatoria en los primeros años de
la concesión. Posteriormente se permitió mediante Otrosí al contrato adoptar
tecnologías más modernas de libre escogencia para los operadores de TMC siempre
que mantuvieran la red de AMPS/TDMA por un periodo mínimo que asegurase la
posibilidad de uso de las terminales que ya se encontraban en el mercado en los
usuarios. Este hecho generó que los operadores debieran repartir el recurso de
espectro disponible entre la tecnología AMPS/TDMA y la de su escogencia, que en el
inicio de este proceso en el caso de COMCEL fue tecnología GSM y en el caso de

232
 escogencia por parte de los operadores y la obligación contractual de los
concesionarios de TMC de mantener por un período determinado la anterior
tecnología.

“De acuerdo con lo anterior, y desde una perspectiva técnica, es claro que con el
espectro adicional se puede aumentar la capacidad de tráfico en las zonas
urbanas de mayor congestión con un menor número de sitios para instalación de
radiobases comparado con la situación de no contar con dicho espectro. Lo
anterior permite al operador: (i) reducir las posibilidades de interferencias por
un mayor reuso de las mismas frecuencias en las zonas de alta congestión, (ii)
reducir los procesos operativos previos de obtención de permisos y licencias
para estos sitios y, (iii) reducir costos y tiempos relacionados con la construcción
e instalación de infraestructura civil (casetas, torres, etc…).

“Desde una perspectiva comercial, el hecho de contar con una mayor capacidad
de red para un número de usuarios y un tráfico dado, implica poder ofrecer un
mejor nivel de servicio. Ahora bien, dicho aumento de capacidad puede
obtenerse gracias a: (i) la disponibilidad de espectro adicional o (ii) la adición de
nuevas radiobases en la red”.

Desde luego, a tales ventajas no fue ajena la convocante. Al respecto

tanto el perito financiero, como el perito técnico pusieron de presente
los problemas de COLOMBIA MOVIL S.A. al inicio de su operación y para
el tiempo de asignación del espectro adicional a los celulares. Dijo el
perito técnico al responder la aclaración 7 formulada de oficio por el
Tribunal (folios 58 y 59 del cuaderno de pruebas número 7):

“Aclaración 7

“Desde una perspectiva técnica, regulatoria y de mercado, ¿qué evidencia existe

sobre el nivel de servicio, en general, prestado por COLOMBIA MÓVIL durante el
inicio de sus operaciones?”

“Respuesta

“El nivel de servicio que los usuarios perciben en un mercado suele medirse a
través de herramientas de adquisición directa de información sobre la base de
usuarios por medio de encuestas o instrumentos similares sobre una muestra
que tenga representatividad y validez estadística, estas herramientas se
conocen comúnmente como mediciones del Nivel de Satisfacción de los Usuarios
–NSU-.

Bellsouth (Hoy Telefónica Móviles) fue CDMA (Posteriormente este operador introdujo
así mismo tecnología GSM generando en su caso necesidades adicionales de repartir el
recurso disponible entre 3 redes).

233
 “Desde una perspectiva de mercado, es importante conocer no solo los
resultados de las mediciones propias si no además las de los competidores en el
mismo mercado relevante para determinar ventajas o desventajas relativas
percibidas por los usuarios respecto de los niveles del servicio.

“La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones –CRT- realiza

periódicamente mediciones del NSU114 a través de firmas especializadas en este
tipo de labores y ha desarrollado un cuestionario estándar aplicable a
operadores de servició de TMC y PCS –estudios que permiten entonces conocer
no solo la situación del operador de PCS si no además su posición relativa
respecto de sus competidores-.

“Este NSU se compone de mediciones sobre 5 grandes grupos de variables

medidas por la CRT a saber: (i) Producto/Comunicación, (ii) Línea de atención al
cliente, (iii) facturación y pago en postpago o servicio del prepago en usuarios
prepago, (iv) puntos de venta y atención y (v) planes y promociones.

“A continuación se presentan los resultados para los años de 2004 a 2006, y que
corresponden a las muestras existentes para el operador de PCS, las cuales se
contrastan con las de operadores de TMC por cuanto estos compiten en el
mismo mercado relevante.

Usuarios 2004 2005 2006

prepago
Operador
Colombia Móvil 56,6 53,3 61,2
Comcel 62,9 60,4 63,6
Bellsouth/Movistar 66,6 56,0 55,4

Ilustración 2 - Evolución NSU operadores móviles en prepago – Fuente

CRT

Usuarios 2004 2005 2006

postpago
Operador
Colombia Móvil 52,4 50,0 58,9
Comcel 62,9 60,4 63,6
Bellsouth/Movistar 57,6 56,0 60,4

Ilustración 3 - Evolución NSU operadores móviles en postpago – Fuente

CRT

“De la anterior información se deduce que en el caso de Colombia Móvil tanto

para usuarios prepago como para usuarios postpago el NSU es inferior al de sus
competidores en las mediciones realizadas en los años 2004 y 2005 que
corresponden a la percepción de los usuarios en el inicio de su operación;

114
En la metodología de la CRT este se mide en una escala de 1 a 100.

234
 situación que mejora notoriamente para la medición que se realiza en el año
2006.

“Se puede concluir entonces que el desempeño general promedio de las

variables ya descritas que se relacionan con el NSU en el caso de Colombia Móvil
era inferior al de la industria en general y por tanto ello se configuraba en un
factor de diferenciación frente al mercado en contra de Colombia Móvil en el
inicio de sus operaciones, factor este que si bien no puede cuantificarse su
impacto con la información disponible, ni es el único que responde por el
desempeño global de un operador, si indica cualitativamente que este hecho
debió incidir como desventaja en su capacidad de capturar nuevos clientes
respecto del promedio del mercado”.

Es menester precisar también, que las ventajas no generaron las

mismas consecuencias para los operadores establecidos. Dijo el perito
financiero al responder otra aclaración de oficio solicitada por el Tribunal
(folios 114 y 115 del cuaderno de pruebas número 7):

“PREGUNTA 5 – TRIBUNAL

“¿A qué se puede atribuir que en el período coincidente con la asignación del
espectro adicional, COMCEL creciera, MOVISTAR decreciera y COLOMBIA MÓVIL
permaneciera como venía? Se servirá considerar para responder estas
preguntas, entre otros, los siguientes hechos: el posicionamiento de los
operadores celulares antes de la entrada de COLOMBIA MÓVIL, la asignación del
espectro adicional a los celulares, la posibilidad de estos de prestar sin licencia
servicios de valor agregado, los problemas que se atribuyeron a ésta en materia
de mercadeo y copamiento de la red y la eficiencia anterior y actual de
COLOMBIA MOVIL.

“En el período en mención, año 2005 en adelante en el cual se aprecia un

aumento de la participación de mercado de Corcel, y un decrecimiento tanto de
Movistar como de Colombia Móvil, se debe tener en cuenta los siguientes hechos
presentados, los cuales pudieron haber incidido en el hecho antes mencionado.

“1. Incremento en la competencia por la entrada reciente de un tercer operador

al país.
“2. Venta de las operaciones de Bellsouth en Latinoamérica a Telefónica Móviles
a finales del año 2004.
“3. Posicionamiento de los operadores existentes, específicamente de Corcel al
ser líder de mercado, por los efectos de red explicados en el dictamen.
“4. Prestación de los mismos servicios por parte de los tres operadores (de
manera general, transmisión de mensajes, voz, datos, etc.).

235
 “5. El nivel de satisfacción del usuario, muestra una disminución para el año
2005115 comparativamente con el año 2004.
“6. Políticas comerciales y publicitarias.
“7. Asignación de ancho de banda adicional a los operadores TMC.
“8. En cuánto al uso y saturación de la red es información que el perito no
cuenta proveniente de una fuente pública y verificable, por lo tanto no se puede
afirmar que estas estuvieran saturadas, sin embargo es un factor que no se
puede olvidar.

“Los anteriores entre otros, son hechos que claramente influenciaron el

comportamiento de las respectivas participaciones de mercado de cada
operador, evidenciando así que la asignación a una sola de un conjunto de
posibles causas y variables más amplias de la explicación del comportamiento
del mercado no es posible”.

La existencia de las ventajas anteriormente mencionadas no es

considerada en las conclusiones a las que llegó el 1 de febrero de 2005
la CRT, en el estudio previsto en el artículo 8 del Decreto 4234 de 2004,
en el cual descartó que la asignación del espectro adicional hubiera
afectado el marco de competencia en los servicios de

115
En este punto el resumen ejecutivo del estuario de NSU realizado por la CRT para el
año 2005 tiene los siguientes apartes en cuanto a telefonía móvil prepago:
“El NSU global de este servicio descendió apreciablemnte para el año 2005, con lo cual
regresó a niveles similares a los registrados antes del 2004. Todos los procesos
presentan niveles de satisfacción bajos, descendiendo en proporciones similares.
Con respecto al año 2004, Movistar evidenció un descenso notorio. Corcel registró el
NSU más alto y también experimentó el menor descenso.
Corcel aventaja a sus competidores en relación con el producto y la comunicación, los
procesos de atención al cliente y las promociones. OLA registra rezago notorio en la
calificación adjudicada por sus clientes al producto y la comunicación. En todos los
procesos, con excepción de la línea de servicio, los puntajes de MOVISTAR se ubican
en un segundo lugar.”
A su vez en telefonía móvil pospago menciona:
“El NSU global de la modalidad pospago descendió apreciablemente en el año 2005, lo
cual lo colocó en un puntaje similar al registrado en las mediciones anteriores al 2004.
“En esta medición, COMCEL conserva una ventaja apreciable en el NSU global evaluado
por sus clientes. OLA registra el nivel más bajo, y su variación frente al 2004 fue
mínima al igual que el nivel obtenido por COMCEL.
COMCEL aventaja a sus competidores en cuanto a los atributos de producto y
comunicación, los procesos de atención al cliente, y los planes y promociones. OLA y
COMCEL registran puntajes similares en facturación y pago y en el servicio de las
líneas de atención. En todos los procesos los puntajes de MOVISTAR se ubican en
trecer lugar, con excepción de los atributos del producto y la comunicación, aspecto en
el cual OLA registra un rezago apreciable”.

236
telecomunicaciones. Dijo la Entidad en el referido estudio, remitido al
proceso por requerimiento del Tribunal:

“Por consiguiente la leal y libre competencia en este mercado está incentivada

por ejemplo por el hecho de que los operadores tanto de TMC como de PCS no
pagan cargos de acceso, es decir están en igualdad de condiciones, y estaría
incentivada también por el hecho de que el Estado, permita a los operadores
TMC el uso del espectro radioeléctrico adicional (frecuencias usadas por los
operadores PCS [remite a Decreto 4234 de 2004, artículo 8]) con el fin de que
exista eficiencia en la producción al ofrecer bienes y servicios producidos a
menores costos, los cuales se transarían en el mercado a menores precios,
beneficiando a los consumidores finales.”

“(…)

“Adicionalmente, al haberse podido comprobar que todos los agentes del

mercado móvil tienen bien definidos los mismos derechos y deberes dentro del
marco regulatorio expedido por la CRT, esta Comisión considera que en este
momento no hay lugar a desarrollar ningún tipo de proceso adicional a los que
ya contempló en la Agenda Regulatoria tendientes a asegurar el derecho de los
operadores a prestar servicios bajo esquemas de libre y leal competencia, por
considerarse que dentro de la órbita de las competencias de la CRT, la garantía
a las condiciones equitativas el equilibrio competitivo, ya han sido dadas.”

La parte convocada, en su alegato de conclusión, se centra más en los

efectos de tal asignación y en la relación de causalidad entre la misma y
el desequilibrio competitivo, de mercado y contractual que pudo
producirse por la concesión de espectro adicional a los operadores de
TMC.

Así las cosas, con fundamento en la prueba documental y pericial

anteriormente mencionada, el Tribunal considera que la expedición de
las Resoluciones 2720 de 2004 y 508 de 2005 sí generó ventajas
competitivas en favor de los operadores de TMC. A la vez, con
fundamento en la ilustración 9 del perito financiero “Evolución de la
distribución del mercado móvil en Colombia”, considera también que a
partir de junio de 2005 se consolidó una situación de predominio en el

237
mercado por parte de COMCEL S.A.

El Tribunal considera que las ventajas competitivas expuestas tuvieron

como consecuencia modificar las condiciones de competencia y de
mercado en los servicios de TMC y PCS, no sólo porque los tres (3)
operadores que competían en los servicios móviles iban a enfrentarse en
el mercado con diferente disponibilidad de espectro (40 Mhz los de TMC
y 30 Mhz el operador de PCS), sino, fundamentalmente, porque la
asignación de más espectro se hizo a dos (2) operadores de TMC que,
amén de ser competidores de la convocante, gozaban de la ventaja
adicional de haberse establecido en el mercado con diez (10) años de
anticipación a la entrega adicional de espectro.

No hay que olvidar en este punto que al momento de serles asignada la

concesión, el Ministerio de Comunicaciones le entregó a los operadores
de TMC igual cantidad de espectro, precisamente para garantizar la
competencia en términos de igualdad efectiva. Y que al entrar al
mercado COLOMBIA MOVIL S.A., se le otorgó más espectro que a los
operadores de TMC. Tal medida la entiende el Tribunal como una
modalidad de discriminación positiva, cuya racionalidad podría ser
explicada por el hecho de que había que compensar a favor del nuevo
operador entrante, la ventaja resultante del establecimiento y
posicionamiento previo de los operadores de TMC en el mercado de los
servicios móviles. Después de la asignación de espectro adicional, la
discriminación positiva pareció quedar en favor de los operadores
móviles ya posicionados, los cuales no sólo pudieron acceder a una
banda que no tenían (la de 1.900 Mhz), sino contar con más de 5 Mhz
para competir con COLOMBIA MOVIL S.A., no obstante que éste sólo

238
llevaba dos (2) años de operación.

Pero además de lo anterior, se alteró también en contra de COLOMBIA

MOVIL S.A. la ecuación financiera o el equilibrio económico de los
contratos 007, 008 y 009 de 2003?

2.3. La alteración de la ecuación financiera o del equilibrio de

los contratos alegada por la convocante en la pretensión
cuarta principal.

Al respecto el perito financiero, en el dictamen de 16 de abril de 2007,

elaboró los que calificó como “análisis de varianza” y “análisis, causales
y de series de tiempo”, sobre los cuales dijo al responder las siguientes
preguntas de la convocante (folio 65 a 68 del cuaderno de pruebas
número 6):

“CONCEPTO GENERAL”:

“Conceptuar de manera general, sobre la existencia y pertinencia de los hechos

15 a 29 de la demanda, desde el punto de vista financiero y de mercado”.

“(…)

“Es claro que tanto los usuarios y minutos de Comcel como su participación en el
mercado ha aumentado en los últimos años. Si este crecimiento es imputable a
la asignación de banda adicional se tratará de responder en las preguntas
concernientes al tema. No obstante, el hecho de que el ritmo y tipo de
crecimiento de Comcel haya sido superior tanto a Colombia Móvil como a
Movistar, debilita el argumento de que es sólo imputable a la asignación de
espectro, toda vez que este hecho se da igualmente para Movistar quien no
tiene los mismos niveles de crecimiento.

“(…)

“MARCO PARA PREGUNTAS 5, 6 Y 7

“Las preguntas 5, 6 y 7 tienen respuesta a partir de la siguiente introducción en

el cual se estable el marco conceptual y se establecen los fundamentos para las
respuestas de las preguntas anteriormente mencionadas, precisamente porque
están interrelacionadas en el ámbito financiero”.

239
“(…)

“Hechas estas aclaraciones el análisis de varianza concluye en términos

estadísticos que no hay suficiente evidencia para rechazar la hipótesis nula
(igualdad de medias de participación de mercado antes y después de la
asignación de espectro) y por lo tanto no se podría afirmar en estadísticamente
que el otorgamiento de espectro y las demás condiciones que pudieron afectar el
mercado hubieran cambiado la media de participación de mercado de usuarios
de Colombia Móvil.

“(…)

“En conclusión en términos estadísticos, si se analizan los datos de participación

de mercado de los operadores a partir de la entrada de Colombia Móvil al
mercado, y se discriminan dos periodos, el primero desde la entrada de
Colombia Móvil hasta la asignación de espectro adicional a los operadores TMC y
el segundo a partir de allí hasta hoy, no se puede afirmar que las medias de la
participación de mercado sean estadísticamente diferentes en los dos periodos
bajo análisis, por lo que en términos estadísticos no se podría concluir que
efectivamente la asignación de espectro adicional y todas las demás condiciones
que también pudieron haber afectado el mercado hayan cambiado la
participación que cada operador tenía antes de la asignación de ancho de banda
adicional.

“Nuevamente se recalca que el análisis de varianza se realiza para concluir en

términos estadísticos si una variable se ve afectada significativamente con la
ocurrencia de un hecho en particular. En el caso de los análisis previos se
concluye que en cuanto a participación de mercado, en términos estadísticos
esta no cambia si se comparan dos periodos de tiempo, antes de la asignación
de espectro a los operadores TMC y después de esta asignación.

“Análisis causales y de series de tiempo

“(…)

“En términos de ingresos esperados para Colombia Móvil, si se toma el promedio

del ingreso promedio por usuario (ARPU) para el periodo 2005-IT – 2006-IVT,
esta compañía dejó de recibir como máximo $ 41,813,074,259 en promedio.

“Es importante dejar claro que este ingreso es una cota máxima del impacto que
pudo haber tenido la asignación de espectro, ya que como ya se dijo
anteriormente, no se le puede imputar en su totalidad a la asignación de
espectro adicional a los operadores TMC y por otra parte estos ingresos no se
verían representados en utilidades efectivas totalmente ya que los costos de
Colombia Móvil se deben incrementar para atender estos usuarios adicionales en
por lo menos los costos variables necesarios para prestarles los servicios de
telecomunicaciones móviles.

“Una vez más es importante aclarar que esta es una estimación con base en
aproximaciones razonables a partir de información disponible dado que no es

240
 técnicamente posible con la información pública y el número de observaciones
de la misma determinar estadísticamente hablando un valor con mayor
precisión; desde el punto de vista conceptual la cifra arriba presentada se
consideraría como una cota superior dado que además de la asignación de
espectro y sus efectos sobre los costos de inversión en infraestructura el precio
final con el que se compite en el negocio móvil al igual que la función de
decisión de un individuo para seleccionar un operador incluye muchas más
variables lo que no permite afirmar de manera contundente que sea solamente
el espectro electromagnético el factor explicativo de la evolución de los
ingresos”.

Posteriormente, el mismo perito financiero, al responder las preguntas

6, 8 y 9 formuladas de oficio por el Tribunal, reiteró la conclusión de que
los resultados del “análisis de varianza”, como del “análisis causales y
de series de tiempo”, no se podían estimar con precisión y que no eran
contundentes, amén de que su certeza no podía considerarse alta. Dijo
al respecto en las aclaraciones y complementaciones de 9 de julio de
2007 (folios 115 y siguientes del cuaderno de pruebas número 7):

“PREGUNTA 6- TRIBUNAL
“Se servirá indicar en relación con la pregunta anterior, si en las distintas causas
que podrían explicar la situación hay alguna que pueda calificarse desde el punto
de vista financiero como causa eficiente.
“En otras palabras en el sentido aristotélico la causa eficiente es aquello que ha
producido ese algo.
“En este contexto identificar una única causa que haya determinado el
incremento de participación de mercado de Comcel y la disminución tanto en
Movistar como en Colombia Móvil para determinarla eficiente desde la
perspectiva aristotélica no es
posible ya que si bien son factores que influyeron no es posible asignarle a un
solo factor la ocurrencia del hecho mencionado.
“Sin embargo dado que el operador de TMC Movistar, quién también recibió
ancho de banda adicional, muestra un decrecimiento en su participación de
mercado, lo anterior es una muestra clara que este hecho no es suficiente ni
eficiente para explicar el comportamiento presenciado en el mercado de
telecomunicaciones móviles. Por otra parte es imposible identificar una sola
causa para explicar este comportamiento.
“(…)
“PREGUNTA 8- TRIBUNAL
“Frente a las dos metodologías aplicadas para calcular la pérdida de clientes de
COLOMBIA MOVIL por la asignación del espectro adicional y frente a aquellas
que también podrían utilizarse, sírvase indicar la certeza o fiabilidad que las
mismas podrían arrojar.

241
“El perito realizó varias aproximaciones para dar respuesta a dicha pregunta
frente a lo cual es importante retomar los resultados obtenidos, mencionar las
principales conclusiones e indicar los riesgos presentes en los análisis realizados.
“La primera aproximación (análisis de varianza) no concluyó que
estadísticamente la participación de mercado de Colombia Móvil hubiera
cambiado posteriormente a la asignación de espectro, lo cual indicaría que así se
hubiera asignado espectro adicional no habría porque concluir en términos
estadísticos que Colombia Móvil se vio afectada. Por otra parte, y teniendo el
resultado anterior como punto de partida, se procedió a realizar otras
aproximaciones, una de ellas a través de modelos de regresión lineal que se
descartó por la falta de suficientes observaciones y la proyección de usuarios
con un modelo de series de tiempo (ARIMA). En esta última se encontró,
reiterando que la asignación de espectro adicional no es la única causa que
explicaría los resultados obtenidos, que el mercado agregado creció por encima
de lo esperado en la proyección estadística realizada, y estimando de ese
crecimiento marginal cuánto hubiera podido ser capturado por Colombia Móvil,
teniendo en cuenta que esa estimación es solamente una aproximación al
máximo impacto de ingresos eventuales, más no de flujo de caja que la
compañía en términos esperados hubiera recibido dada la estructura de costos y
gastos operativos de la empresa, que aún mantiene márgenes operativos
negativos. Entonces el resultado obtenido no es contundente, ya que éste no
puede ser explicado en su totalidad por la asignación de espectro adicional, más
aún, cuando en la primera aproximación se encontró que no existía suficiente
evidencia para afirmar que la participación de mercado de Colombia Móvil
cambió luego de la asignación de espectro adicional.
“Por lo tanto, teniendo presente el primer resultado obtenido, y las limitaciones
para llegar a una contundente conclusión con la segunda metodología usada, la
certeza de la estimación de eventuales ingresos no puede considerarse alta, ya
que como se mencionó anteriormente al igual que en el dictamen, esta es una
cota máxima, la cuál no esta explicada en su totalidad por la asignación de
espectro y no representa con certeza el impacto real a nivel de flujo de caja,
teniendo en cuenta los márgenes operativos negativos que aún presenta la
empresa, precisamente por estar en sus primeras etapas de operación.

“PREGUNTA 9- TRIBUNAL

“Bajo el supuesto de que las metodologías aplicables arrojen una certeza y

fiabilidad sustentables, se servirá determinar el efecto económico que se pudo
producir en COLOMBIA MO VIL —en materia de afectación de beneficios,
utilidades, ganancias o costos de oportunidad esperados- por la asignación de
espectro adicional a los operadores celulares, considerando, entre otros, los
siguientes factores y aquellos que considere técnicamente viables:
establecimiento previo de los mismos en el mercado, crecimiento esperado de
sus ingresos, entrada de otro operador de PCS y crecimiento probable del
mismo, problemas atribuidos a COLOMBIA MO VIL, si estos últimos fueron
ciertos.

“Con base en la respuesta a la pregunta anterior, y reiterando las limitaciones

de la segunda metodología usada, el perito considera que la estimación del
efecto económico debido a la asignación de espectro adicional conlleva un alto

242
 riesgo para una precisa estimación y por lo tanto no se pueden estimar con
precisión”.

A su turno, el perito técnico indicó en el escrito de aclaraciones lo

siguiente, al responder la aclaración número 5 de la convocante (folio 30
del cuaderno de pruebas número 7):

“Debe indicarse que en la información histórica analizada no existe evidencia de

la relación entre cantidad de espectro y participación de mercado. Es así como,
aunque diciembre de 2004 y diciembre de 2006 todos los operadores aumentan
en número de abonados, tanto Colombia Móvil - que tenía inferiores niveles de
uso por MHz tanto en usuarios como en tráfico- como Telefónica Móviles -que
tenía indicadores de uso superiores pero en todo caso inferiores a los de
Comcel- pierden participación de mercado. Valga destacar que en el caso de
Telefónica Móviles, pese a recibir también espectro adicional, este es el operador
que pierde mas participación de mercado, a diferencia de Comcel que es el único
que gana participación de mercado”.

Por esa razón, sólo consideró como hipotético el restablecimiento del

equilibrio reclamado, tal como lo indicó al responder la aclaración
anterior:

“Asumiendo pues la hipótesis planteada en el nuevo interrogante, según la cual

existe una situación de desequilibrio, desde el punto de vista estrictamente
técnico, en la hipótesis de que a un operador no se le haya otorgado espectro
adicional debiéndosele otorgar, la medida a tomar sería la de otorgarle dicho
espectro adicional.

“Así mismo, si en la hipótesis planteada el desequilibrio está causado por el

otorgamiento de espectro adicional a otro operador, desde el punto de vista
estrictamente técnico la medida a tomar sería la de otorgarle dicho espectro
adicional.

“Por lo demás, respecto de los ejemplos planteados por la convocante nos

permitimos observar que, desde el punto de vista estrictamente técnico no
tendría sentido corregir una situación de desequilibrio por un factor específico
generando asimetrías entre operadores en asuntos como “no hacer obligatoria
determinadas coberturas, libre importación de equipos, no inversiones
obligatorias, exoneración de pagos por ingresos brutos, autorizar pagos con
infraestructura propia, etc”.”

A pesar de lo anterior, el Tribunal irá más allá y abordará el tema del

243
restablecimiento del equilibrio financiero en los Contratos 007, 008 y
009 de 2003, cuando éste resulta afectado por actos del Estado que
alteran la competencia. Para ello es preciso decir que una cosa es la
libre competencia en un servicio público y otra distinta el equilibrio
financiero de los contratos estatales. Una y otra pueden estar
relacionadas, aunque la primera sea una condición de desempeño en el
terreno económico y no una condición de ejecución y cumplimiento de
un contrato estatal. El restablecimiento del equilibrio depende, según
algún sector de la doctrina y jurisprudencia, de la naturaleza
conmutativa del contrato –cosa que es resaltada por el apoderado de la
convocada en su alegato de conclusión- y, según otro, del alcance y
magnitud de los efectos económicos –cosa que resalta el apoderado de
la convocante en su demanda y en su alegato de conclusión-.

En este punto es menester decir que tal discusión no podría ser

abordada al margen de la perspectiva constitucional, toda vez que el
artículo 35 del Decreto 575 de 2002, señala que en los servicios PCS
pueden derivarse acciones como consecuencia del daño antijurídico de
que trata el artículo 90 de la Constitución. Dice dicha norma:

“Sujeción de los concesionarios de los servicios PCS a la normatividad vigente y

a los planes del gobierno. Todos los concesionarios de los servicios PCS se
ceñirán a la normatividad y, entre otros, a los planes técnicos básicos, que
adopten las autoridades competentes durante todo el plazo de la concesión. De
acuerdo con la ley, en los contratos de concesión se establecerá que su
ejecución y resultados serán por cuenta y riesgo del concesionario. En
consecuencia, los riesgos comerciales, técnicos, financieros y administrativos de
la concesión correrán por cuenta exclusiva de los concesionarios, al igual que los
que se deriven de cambios de legislación, sin perjuicio de las acciones que
puedan derivarse por daño antijurídico”.

Como bien es sabido, daño antijurídico es aquel que el afectado no está

obligado a soportar. Dice García de Enterría:

244
 “A esta primera precisión debe seguir inmediatamente otra, a saber: la
antijuridicidad susceptible de convertir el simple perjuicio material en una lesión
propiamente dicha no deriva, sin embargo, del hecho de que la conducta del
autor de aquél sea contraria a Derecho; no es, en consecuencia, una
antijuridicidad subjetiva. Un perjuicio se hace antijurídico y se convierte en
lesión resarcible siempre que y sólo cuando la persona que lo sufre no tiene el
deber jurídico de soportarlo; la antijuridicidad del perjuicio es, pues, una
antijuridicidad estrictamente objetiva. Como dijo con toda corrección la
Sentencia de 27 de enero de 1971 y reiteró el Auto de 10 de febrero de 1972, la
lesión supone un «perjuicio que no es antijurídico por la manera de producirse,
sino porque el titular del bien o derecho lesionado no tiene el deber jurídico de
soportarlo, aun cuando el agente que lo ocasiones obre dentro del marco de la
licitud». El artículo 141 LPC así lo ha precisado expresamente para evitar
cualquier posible duda al respecto: «Sólo serán indemnizables las lesiones
producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber
jurídico de soportar de acuerdo con la Ley». La antijuridicidad susceptible de
convertir el perjuicio económico en lesión indemnizable se predica, pues, del
efecto de la acción administrativa (no de la actuación del agente de la
Administración causante material del daño), a partir de un principio objetivo de
garantía del patrimonio de los ciudadanos que despliega su operatividad
postulando la cobertura del daño causado en tanto en cuanto no existan causas
de justificación que legitimen como tal el perjuicio de que se trate”. (Curso de
Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Civitas, Quinta Edición, pág. 372)

Es preciso decir también que lo que a la postre importa desde la óptica

contractual es la anormalidad e imprevisibilidad de los efectos
económicos o la excesiva onerosidad resultante, pues ni aún en los
contratos aleatorios es dable aseverar la asunción de efectos y riesgos
anormales por el contratista. Así lo resaltó la justicia arbitral en laudo de
19 de agosto de 2003, en el que se señaló:

“Con todo, si bien dentro del marco de la teoría de la imprevisión solo en los
contratos conmutativos existe la obligación de preservar la ecuación económica,
no es menos cierto que ese mismo tratamiento se extiende a los contratos
aleatorios, “cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas ajenas
al riesgo propio del contrato”116. La doctrina puntualiza al respecto que “la
solución es justa, pero no resulta fácil determinar cuándo la excesiva

116
Llambias, Jorge Joquín. Raffo Benegas, Patricia y Sassot, Rafael A. Manual de
Derecho Civil Obligaciones 13ª Edición. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 2002.
No. 192.

245
 onerosidad resulta de causas ajenas al alea normal del contrato y
cuándo se está en presencia de una deuda muy gravosa, habida cuenta
de la incierta paridad de las prestaciones en función del alea
prevista”117 (Resaltado fuera de texto)

“Para ilustrar el alcance de este principio, se da el ejemplo de un contrato de

renta vitalicia, señalando al efecto: “Supongamos que el deudor debe pagar
$2.000 por mes al beneficiario y, como consecuencia de una deflación
monetaria, su deuda se torna excesivamente onerosa. El obligado, en tal
supuesto, tiene derecho a invocar la teoría de la imprevisión y pedir la
rescisión del contrato, porque la deflación es una “causa extraña al
riesgo propio del contrato”. En cambio, tal deudor no podría invocar la
imprevisión asegurando que el beneficiario vive 120 años (excediendo
así el promedio de vida normal), por cuanto ese es un riesgo propio del
contrato.”118 (Resaltado fuera de texto). (Trámite arbitral de Casa Editorial El
Tiempo contra la CNTV)

Lo anterior fue reiterado también en el laudo de 13 de febrero de 2006,

en el que se dijo:

“Conviene agregar, que no obstante su convicción acerca de que una decisión

con carácter de cosa juzgada, en razón a la seguridad jurídica que impera en el
estado de derecho, debe ser respetada, estima pertinente señalar que en
materia de equilibrio económico y contratos aleatorios, comparte el criterio
esbozado en el laudo de 19 de agosto de 2003, que ya se transcribió en lo
pertinente, según el cual “ en el caso de contratos aleatorios cabe el
restablecimiento del equilibrio económico, cuando la excesiva onerosidad se
produzca por causas ajenas al riesgo propio de contrato ”.

“A pesar de lo expresamente señalado en el artículo 868 del Código de Comercio

sobre la limitación existente para la aplicación de la Teoría de la Imprevisión
para los contratos aleatorios, el Tribunal considera que ello sólo podría ser
aplicable, en gracia de discusión, a los negocios jurídicos mercantiles y al ser
esta una norma que podría limitar la operancia del equilibrio económico debe
aplicarse de manera restrictiva y no analógica. En los demás contratos, y
especialmente en los contratos estatales regidos por la ley 80 de 1993, el
equilibrio económico es principio rector de su regulación y por tanto las
previsiones del Código de Comercio deben aplicarse en consonancia con el
Estatuto de Contratación, tal y como lo considera la señora Procuradora
Delegada.

117
Bustamante Alsina, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil. 9ª Edición.
Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1997. No. 271.
118
Alterini, Atilio Anibal, Ámela, Oscar José y López Cabana, Roberto. Derecho de
Obligaciones. 2ª Edición. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires 2000. No. 864.

246
 “Así las cosas, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato como
figura consagrada en el Estatuto Contractual opera tanto en los contratos
conmutativos como en los aleatorios. En este último caso, cuando la
circunstancia de desequilibrio se origine en un riesgo extraño a aquel que las
partes acordaron correr en la relación contractual específica, vale decir cuando
la excesiva onerosidad se produzca por causas ajenas al alea o riesgo normal
asumido en el acuerdo de voluntades.

“Bien ilustrativa y pertinente para el caso en análisis resulta la previsión

contenida en el artículo 11, parágrafo 2 de la ley 555 de 2000, reguladora de las
prestaciones de los servicios de comunicación personal (PCS), cuando señaló: “
Para preservar un ambiente de sana competencia al fijar el valor mínimo de
cada concesión, el Ministerio de Comunicaciones atenderá el principio de
equilibrio económico con los operadores de TMC ” (negrilla fuera del
texto). Esta previsión se realiza por la normativa, no obstante que el propio
Ministerio de Comunicaciones al estructurar la concesión de PCS claramente
señaló en los pliegos de condiciones respectivos que “ … el Contrato licitado
pertenece jurídicamente a la categoría de los contratos aleatorios y es a riesgo
del Concesionario…”.

“En este orden de ideas, no cabe duda que en virtud del ámbito de aplicación de
la ley 80 de 1993 y sus especiales características, la evolución jurisprudencial
que ha tenido la Teoría de la Imprevisión y la propia realidad normativa en el
campo de las concesiones, es posible concluir sin lugar a equívocos que también
en los contratos aleatorios es pertinente restablecer el equilibrio económico del
contrato cuando se ha desbalanceado y cuando se presente una excesiva
onerosidad para el contratista, producida por un alea anormal o riesgo ajeno al
negocio mismo.

“Así mismo, es pertinente anotar que a pesar de lo señalado en el artículo 868

del Código de Comercio respecto de la restricción de la imprevisión frente a los
contratos aleatorios, el mismo Código de Comercio en su artículo 1060
relacionado con la conservación del estado del riesgo en el contrato de seguros
(aleatorio) contempla la posibilidad que tiene la aseguradora de “revocar el
contrato o exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la prima” cuando se
presente una “agravación del riesgo” o variación de su identidad local por
circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración
del contrato. Esa posibilidad que contempla la norma referida, corresponde
claramente a la aplicación de la Teoría de la Imprevisión por la ocurrencia de
hechos imprevistos y sobrevinientes que agravan el estado del riesgo y por
consiguiente, afectan la prestación de una de las partes del contrato de seguros,
que de conformidad con el artículo 1036 del Código de Comercio, es aleatorio.
(Laudo del trámite arbitral de Casa Editorial El Tiempo Vs. CNTV)

Sobre este particular debe decirse que COLOMBIA MOVIL S.A. no

acreditó el daño antijurídico, ni la excesiva onerosidad, ni la anormalidad
o imprevisibilidad de los efectos económicos generados en la economía

247
de los Contratos Nos. 007, 008 y 009 de 2003 por la asignación del
espectro adicional a los operadores de telefonía celular.

Y no lo hizo, porque pese a lo manifestado por aquella en el numeral

6.8, literal d) de la cláusula sexta de los referidos contratos –según la
cual “el concesionario elaboró su propio plan de negocios…” (y) “efectuó
bajo su propia responsabilidad las proyecciones que consideró
convenientes en cuanto a tráfico, tarifas, costos de instalación de red
para la prestación de los servicios PCS, operación y mantenimiento que
implica la prestación de los servicios PCS en los términos del presente
Contrato, así como las variables macroeconómicas y demás aspectos
que puedan influir en los resultados económicos esperados por el
Concesionario”- COLOMBIA MOVIL S.A. no aportó el referido plan de
negocios. Por ello, quedaron sin respuesta las preguntas 1 y 2
formuladas de oficio por este Tribunal. Dijo al respecto el perito
financiero Julio Villarreal Navarro, en las aclaraciones y
complementaciones del peritazgo rendido en el presente proceso el 9 de
julio de 2007 (folio 107 del cuaderno de pruebas número 7):

“PREGUNTA 1 – TRIBUNAL

“¿Qué preveía el plan de negocios de COLOMBIA MÓVIL con

posterioridad a 2003, teniendo en cuenta que después de ese año
estaba prevista la asignación de otra concesión de PCS? ¿Contempló o
no dicho plan, tal eventualidad?

“El perito no tuvo acceso al plan de negocios de Colombia Móvil, porque la

empresa lo consideró información confidencial, por lo tanto no es posible dar
respuesta a esta pregunta.

“PREGUNTA 2 – TRIBUNAL

“Frente a las proyecciones realizadas por COLOMBIA MÓVIL en su plan

de negocios para el período 2003 – 2008, indique si las mismas han
estado por encima, por debajo o cercanas a la realidad. Para tales

248
 efectos se tendrán en cuenta, entre otros, los usuarios, los ingresos, los
costos, los gastos y las utilidades o ganancias.

“El perito no tuvo acceso al plan de negocios de Colombia Móvil, porque la

empresa lo consideró información confidencial, por lo tanto no es posible dar
respuesta a esta pregunta”.

Dijo también el perito técnico en sus aclaraciones y complementaciones

de 9 de julio de 2007, lo siguiente:

“La información solicitada a la parte convocante fue entregada parcialmente el

día 5 de julio119 de 2007 y la solicitada a la parte convocada fue entregada el día
6 de julio 2007.

“La información que no fue entregada fue la siguiente: (i) de la parte

convocante: el plan de negocios original y (ii) de la parte convocada: la
referente a desarrollos regulatorios realizados por Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones –CRT- respecto del decreto 4234 de 2004”.

Es claro que sin el plan de negocios no es posible saber sobre las

eventualidades indagadas por el Tribunal, sino también los efectos
económicos y financieros que resultaron de la asignación del espectro
adicional a los celulares, asignación que, como se ha dicho en este
laudo, fue objeto de interrogantes por ETB y de respuesta por parte del
Ministerio de Comunicaciones el 6 de noviembre de 2002. Al respecto
dijo el perito técnico al responder la aclaración 2 de la convocante (folio
16 del cuaderno de pruebas número 7):

“Sobre las acciones que debería realizar un nuevo actor que entrara al mercado
de servicios de telefonía móvil, bajo el supuesto de que este ya cuenta con el
correspondiente título habilitante para alguno de los servicios que concurren en
dicho mercado relevante y le ha sido asignado el espectro atribuido que
corresponda a dicho título, este debería realizar por lo menos las siguientes
operaciones previas:

119
Habiendo entregado la información de Peticiones, Quejas y Reclamos la semana
anterior.

249
 Desarrollo de un plan de negocios que comprenda los objetivos de
mercado respecto de la demanda de usuarios y tráfico, descritos en el
numeral 2.1.2.1.2 del informe de pericia.

Diseño de la red correspondiente a estos objetivos considerando elementos

técnicos como los descritos en el numeral 2.1.2.1.1. del informe de pericia.

Instalación, pruebas y puesta a punto de la red. Estas labores incluyen la

consecución de terrenos, obtención de licencias urbanísticas y ambientales,
autorizaciones de la Aeronáutica Civil. En estos terrenos se debe desarrollar la
infraestructura civil para instalar los diversos sistemas de conmutación,
transmisión y radiobases en la zona de cobertura que se haya establecido, y
demás equipos que conforman la red tal como se indica en el numeral 2.1.2.1.
del informe de pericia120.

Dimensionamiento, diseño, instalación y pruebas de los sistemas de soporte

como son los sistemas de provisioning121, facturación, atención a clientes,
manejo de Peticiones, Quejas y Reclamos –PQRs-, entre otros.

Diseño de una estrategia de mercadeo y comercial que incluya la definición de

los canales de distribución y venta, diseños de planes tarifarios, desarrollo de
marca, plan de comunicación, entre otros.

En el caso de operadores establecidos, estos deben realizar continuas

adecuaciones de la red, referidas al menos a tres aspectos:

Expansión en cobertura: corresponde a la ampliación de la red para cubrir

nuevos sitios. Esto requiere la instalación de nuevas radiobases y el
redimensionamiento y adecuación de los equipos y porciones de la red que las
soportan.

Expansión de capacidad de red: corresponde al aumento de capacidad disponible

en sitios ya cubiertos, lo cual comporta el aumento de equipamiento en celdas
ya existentes para activación de nuevos canales cuando ello es posible, adición
de nuevas celdas y redistribución de tráfico con las previamente existentes y
redimensionamiento de las porciones de red que soportan estos elementos.

Adición de nuevas aplicaciones y servicios, lo cual comporta la adición de

plataformas y en algunos casos repotenciamiento –upgrade- de los diversos
elementos de la red del operador para soportar dichas aplicaciones.

“Naturalmente, en adición a las diferencias de disponibilidad técnica ya

descritas, se da también que un nuevo operador está obligado necesariamente a

120
Debe tenerse en cuenta que de ser un operador ya establecido en otros servicios,
algunos de estos elementos pueden ya existir y ser comunes a la red original y a la red
que se desarrolla y se describe aquí.
121
Sistemas que permiten la incorporación de un nuevo abonado y la activación
efectiva del servicio.

250
 penetrar el mercado en el cual el establecido ya tiene una participación. El
nuevo operador tendrá pues que aplicar una estrategia y realizar la
adecuada administración y ejecución de su plan de negocios para llegar
a niveles de operación que le permitan ser rentable.

“En cuanto al análisis de los dos escenarios: (i) que se le otorgue espectro
adicional a un operador ya existente122 o (ii) que ese mismo espectro se le
otorgue a un operador nuevo que tiene que partir de cero para operar123,
debemos indicar lo siguiente:

En cuanto a lo técnico: el desarrollo técnico de la red de un operador ya

establecido depende principalmente de su propio plan de negocios y de
los objetivos y realidades de demanda en usuarios y tráfico que obtenga en su
propia operación. Frente a un nuevo operador el establecido tendrá el deber de
disponer de todos los recursos técnicos necesarios a disposición de la
interconexión con dicho nuevo operador.

En cuanto a la competencia: el impacto que tendría en la competencia para un

operador establecido el hecho de que se le otorgara espectro a un operador
nuevo o a otro ya establecido dependerá de los siguientes factores: (i) la
posición en el mercado y las estrategias y planes de los operadores ya
existentes, (ii) las estrategias y planes que pudiera tener el eventual operador
entrante y (iii) el contexto de mercado que corresponda en cada momento. En
todo caso, por regla general, la competencia es menor y más favorable a un
actor del mercado en cuanto menor sea el número de actores que participan en
el mismo.

“Dado lo anterior, es posible indicar algunas diferencias, que se mencionan en el

siguiente cuadro:

Si se otorga espectro Si se le otorga espectro a un

adicional a otro operador
ya existente
No entra al mercado un
nuevo agente económico
Ceteris Paribus aumenta la
capacidad de producción del
operador nuevo
Entra al mercado un nuevo agente
económico que entra a disputar la
clientela y por tanto aumenta la
presión por competencia
Ceteris Paribus aumenta la
capacidad de producción disponible

122
Se asume aquí que el espectro se asigna a un competidor suyo y no al operador en
cuestión.
123
Se asume que el espectro se otorga basado en el otorgamiento simultáneo de un
título habilitante para la prestación de servicios que correspondan al mismo mercado
relevante.

251
 competidor en zonas del agregado de competidores en
específicas donde se todas las zonas124.
presenta congestión y por
tanto del agregado de
competidores en dichas
zonas seleccionadas.
La capacidad adicional se La capacidad se agrega en un lapso
agrega típicamente en un mayor pues el operador entrante
menor tiempo pues es debe conformar una nueva red
localizada y aprovecha la red completa125.
ya existente.

Ilustración 4 - Tabla comparativa sobre efectos en el mercado

“Así mismo se sugiere revisar otros aspectos descritos en la respuesta a la

pregunta 12 de las aclaraciones solicitadas por los Honorables Árbitros
contenidas en este mismo informe”. (Las negrillas no son del texto)

Tales consecuencias eran relevantes para acreditar el daño antijurídico o

la imprevisibilidad y anormalidad de los efectos resultantes de la
expedición de las Resoluciones 2720 de 2004 y 508 de 2005, pues como
se ha dicho:

“Lo que si conviene resaltar nuevamente es que lo que destaca a la teoría de la

imprevisión es la imprevisibilidad no tanto del hecho mismo, como sí de sus
consecuencias, tal como ya lo advirtió este Tribunal y que con suma claridad en
estos términos lo explica el profesor Marienhoff:

“Para que la teoría de la imprevisión pueda ser aplicada no es

indispensable que el “acontecimiento”mismo haya sido imprevisible;
basta con que lo sean las “consecuencias” de un acontecimiento ya
producido en el momento de celebrarse el contrato. Determinar todo
esto constituye una cuestión de hecho, que ha de resolverse en cada
caso concreto sobre la base del buen sentido”126 (Resaltado fuera de texto)

124
Lo anterior dado que un operador ya existente usará el espectro adicional solo en
zonas de alta congestión mientras un operador entrante instalara capacidades mínimas
en todas las zonas de cubrimiento.
125
Cabe indicar que la experiencia misma de Colombia Móvil indica que este tiempo
puede ser inferior a un año para un país como Colombia pues ya en el cuarto trimestre
de 2003 entró en operación y reportó un número considerable de usuarios.
126
Marienhoff. Ob. Cit. Página 525. En igual sentido puede leerse a Rodrigo Escobar
Gil, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Primera Edición.

252
 (Laudo arbitral de 29 de julio de 2004. Concesionaria Vial de los Andes –
COVIANDES contra el INVIAS).

La falta de presentación por COLOMBIA MOVIL S.A. del plan de negocios

impide considerar también las conclusiones de la experticia aportado en
la demanda en el numeral 6.3.3 del capítulo “VI.- PRUEBAS”, intitulado
“IMPACTO SOBRE EL PLAN DE NEGOCIOS CM”, pues, como es
natural, al no haber plan de negocios en el expediente, mal puede
demostrarse el impacto que la asignación de espectro adicional pudo
tener en las proyecciones de la convocante.

Al margen de todo lo anterior, el Tribunal no puede perder de vista que

el testimonio del Gerente de Mercadeo de COLOMBIA MOVIL S.A.,
rendido el 14 de diciembre de 2006, acredita una conclusión distinta a la
alegada. Dijo el señor Didier Alonso Ruiz Lora, lo siguiente:

“La compañía tiene a finales de 2005 niveles de ingreso comparables, nosotros

tuvimos 5 versiones del plan de negocio, precisamente debido a la complejidad
de esa industria y debido a que las proyecciones siempre estaban superadas por
la realidad entonces teníamos que estar haciendo ajustes a las proyecciones.

La compañía tuvo a finales de 2005 ingresos comparables a su plano (sic)

original, creo que tuvo poco más clientes de los que tenía su plan original, las
perdidas e (sic) la compañía creo que fueron la mitad de lo que tenía
presupuestado la versión original, pero en un mercado mucho más grande.” (Se
Subraya) (Cuaderno de pruebas No. 6, folio 7).

En consecuencia, al no acreditarse el daño antijurídico ni la anormalidad

o imprevisibilidad de los efectos económicos derivados de la asignación
del espectro a los operadores celulares, no pueden despacharse

1999. LEGIS Editores S.A. Página 565. La Sección Tercera también ha mencionado
algo semejante. Al efecto, basta tener en cuenta la sentencia del 29 de mayo de 2003.
Expediente N° 14577. Sociedad Pavimentos Colombia Ltda.. vs. INVIAS.

253
favorablemente las solicitudes de restablecimiento formuladas en las
pretensiones “QUINTA PRINCIPAL”, “SEPTIMA PRINCIPAL” y “SEGUNDA
PRETENSION SUBSIDIARIA”, pues no se acreditó la alteración de la
ecuación financiera solicitada en la pretensión “CUARTA PRINCIPAL”.
Esto vale tanto para las pretensiones de alcance pecuniario, como para
las peticiones de revisión, modificación o prórroga de los Contratos 007,
008 y 009 de 2003.

Por razones de competencia, tampoco es procedente que el Tribunal

Arbitral pueda ordenarle al Ministerio de Comunicaciones, como se pide
en el numeral 5.2 de la pretensión “QUINTA PRINCIPAL” y en el literal b)
de la “SEGUNDA PRETENSION SUBSIDIARIA” que se permita a la
convocante prestar servicios de TMC y PCS disponiendo de un ancho de
banda de 40 Mhz, o que se le otorgue espectro en la banda de 850 Mhz
o en la de 1.900 Mhz. Ello implicaría invadir la órbita de competencias y
atribuciones del Ministerio en materia de asignación de concesiones y de
espectro radioeléctrico, las cuales son innegociables y, por ello, ajenas a
la transigibilidad que informa a la justicia arbitral.

Al respecto ha dicho el Consejo de Estado:

“A su vez, otro sector de la doctrina expresa lo siguiente:

"Mas esta posible solución de cuestiones "jurídicas", o de "derecho", tiene como

necesario límite, según ya quedó expresado, el de que ellas no afecten al orden
público, ni al orden o sistema constitucional, ni impliquen un agravio o
rozamiento a la autoridad del Estado, ni a su soberanía. Ningún principio
imperante en derecho administrativo obsta a que los "árbitros juris" se
pronuncien sobre cuestiones "jurídicas" o de "derecho", con las limitaciones
indicadas. En tal orden de ideas, va de suyo que los árbitros juris no pueden
emitir decisiones que impliquen el ejercicio de potestades o atribuciones
propias de la Administración Pública, o que trasunten el ejercicio de
funciones esenciales del Estado." (destaca la Sala).²

254
“(…)

“Sobre este punto en concreto, el profesor Rafael Bielsa, manifiesta:

"La Nación, las provincias, las municipalidades pueden someter a

decisión arbitral la solución de ciertas cuestiones de hecho
patrimoniales. Pero la Nació n u otra entidad no puede someter a un
tribunal arbitral la decisión sobre la validez de un acto administrativo,
sea de autoridad o gestión, y menos aún el ejercicio de la potestad
administrativa, porque ese régimen jurídico de la Administración es de
derecho público que comprende la esfera de potestad jurisdiccional, sea
administrativa, contenciosoadministrativa, o judicial. La potestad
jurisdiccional no es materia de contrato."³ (negrillas de la Sala).

“(…)

“En esa misma dirección manifiesta la jurisprudencia argentina:

"Que la sumisión de una discusión jurídica a la decisión arbitral por convenio de

las partes es, sin duda, una expresión de la autonomía de la voluntad y una
prueba del respeto que ella impone, pero la libertad para contratar la solución
arbitral en caso de diferencias tiene, sin embargo, un límite, y es el de que no
puede serle sometidas las cuestiones que afecten el orden público o social, como
son las que se refieren, por ejemplo, al estado civil de las personas. Aun
tratándose de personas civiles, tales asuntos no pueden ser resueltos por
árbitros. Cuando una de las partes es el Estado, tampoco pueden ser
sometidas al fallo de árbitros, con prescindencia de los jueces, las
cuestiones que lo afecten como poder público o las atribuciones de la
soberanía (Fallos, tomo 178, página 293 y siguientes, especialmente página
296, in re "Compañía Italo Argentina de Electricidad c/Nación s. constitución de
tribunal arbitral).".

“Acorde con lo anterior, el profesor Marienhoff agrega:

"Conforme a lo dicho en el texto, resulta que, entre otras cuestiones, no podrían

someterse al juicio de "árbitros juris":

"1. El alcance de las facultades que le incumben al Estado para otorgar una
concesión e imponer reglas al concesionario (Bullrich "La naturaleza jurídica de
la concesión de servicios públicos y la jurisdicción competente para interpretar
sus cláusulas, páginas 25-26 y 30).

"2. El alcance de las respectivas facultades que tiene la Administración Pública

como tal (Bullrich, o.p. cit. Páginas 17, 26 y 33), o la existencia o extensión de
sus facultades gubernativas (Matienzo "Cuestiones de Derecho Público
Argentino" tomo I página 7)”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo - Sección Tercera. Sentencia de 23 de febrero de 2000.
Expediente No. 16394 - Laudo Arbitral. M.P. Doctor Germán Rodríguez
Villamizar)

255
Lo anterior fue reiterado posteriormente por dicha Corporación, al
indicar:

“1. PRINCIPIO DE INNEGOCIABILIDAD DEL EJERCICIO DE LAS POTESTADES

PUBLICAS

“Es sabido que el Estado moderno se edificó sobre dos presupuestos esenciales:
el monopolio en el uso legítimo y exclusivo de la fuerza y el monopolio en la
producción, interpretación y aplicación de las regulaciones jurídicas dentro de su
territorio con total independencia de otros Estados.

“Desde el punto de vista del derecho internacional, un Estado que está en

posibilidad real de darse una organización política, social, económica y cultural
con plena independencia y autonomía, es soberano; en otros términos, es aquel
que ejerce sobre una determinada población y territorio con plenitud,
exclusividad y autonomía, las distintas competencias y funciones de orden
legislativo, administrativo y jurisdiccional¹. En este sentido, el Estado es de
derecho, por cuanto sus diversas instituciones y competencias se derivan de
normas jurídicas preestablecidas.

“El imperio del derecho frente a la arbitrariedad en el ejercicio del poder,

constituye una de las más importantes garantías de las libertades ciudadanas,
pues permite la vigilancia y el control de los actos y de los agentes del poder, el
reclamo por el cumplimiento de los objetivos y finalidades estatales, el ejercicio
de las acciones en interés general o particular, la realización de la justicia y el
mantenimiento de la seguridad jurídica como fines últimos del derecho.

“Este principio permite deducir que, en un Estado de derecho, como el nuestro,

no existen poderes implícitos ni competencias deducibles por analogía,
circunstancias que desvirtúan su esencia; que el ejercicio de las potestades
públicas conferido por el ordenamiento jurídico a determinada autoridad es
indelegable e intransferible, salvo norma que lo autorice expresamente; y,
finalmente, que las potestades públicas no son negociables ni transigibles, por
cuanto constituyen manifestación directa de la naturaleza soberana del Estado.
En su ejercicio, se encuentran comprometidos la tranquilidad, la seguridad y la
salubridad públicas, que constituyen elementos integradores del orden público”.
(Negrilla agregada). (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -
Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2000, expediente No. 16973. M.P.
Doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez).

Y es que en la hipotética eventualidad de que las leyes facultaran al

Tribunal para otorgar espectro adicional a la convocante, en el proceso
tendrían que haberse acreditado los requisitos previstos para ello en el
Decreto 4234 de 2004. Tampoco podría el Tribunal ordenar la asignación

256
de servicios a la convocante, pues tal decisión es consecuencia de
procedimientos administrativos como la licitación pública y no de la
esfera de los procedimientos judiciales dentro de los que se desenvuelve
la justicia arbitral.

En nuestra tradición reciente y en materia de telecomunicaciones, las

órdenes a la Administración se han dado no a través de los tribunales de
arbitramento, sino mediante la acción de tutela. Así ocurrió por ejemplo
en las providencias adoptadas por la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá (sentencia de 6 de junio de
1997), la Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia (sentencia de 6 de
junio de 1997), la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cali (sentencia de 18 de junio de 1997), la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pereira (sentencia de 17 de junio de
1997), el Juzgado Sesenta y Ocho Penal del Circuito de Santa Fe de
Bogotá (sentencia de 24 de junio de 1997) y el Juzgado Sesenta y Uno
Civil Municipal de Santa Fe de Bogotá (sentencia de 4 de julio de 1997),
en las que se ordenó a la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, dentro de las 48 horas siguientes, adoptar las
medidas pertinentes para abrir el servicio de larga distancia a las
empresas públicas locales.

Con algunas modificaciones, ese mismo criterio fue adoptado por la

Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil y Agraria, al resolver,
mediante providencia de 16 de julio de 1997, la segunda instancia
correspondiente a las decisiones anteriormente mencionadas. La Corte
modificó la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
en el sentido de ordenar a la Comisión que, en un término máximo de

257
48 horas, elaborara un cronograma del proceso de concesión de
licencias para telefonía de larga distancia, con el fin de ajustar los plazos
previstos en la Resolución 054 del 1 de noviembre de 1996.

Sobre tales decisiones dijo la Corte Constitucional en la citada sentencia

SU-182/98 de 6 de mayo de 1998:

“Así, debe concluirse que las entidades demandantes en este caso sí son
titulares del derecho fundamental a la igualdad, y que éste resultó violado por la
revocación de las normas administrativas expedidas para ejecutar el mandato
constitucional y legal de permitir la libre concurrencia -libertad de crear
empresas con tal objeto-, y garantizar la libre competencia en la prestación del
servicio de telefonía de larga distancia.
“No se entienda lo expresado en este Fallo como la aceptación de la viabilidad
de la acción de tutela para forzar a las autoridades administrativas a que ejerzan
en concreto una determinada competencia discrecional, ni como modalidad de
coadministración judicial.
“En cuanto al primer aspecto, debe decirse que la CRT estaba obligada por la
propia Constitución (art. 75) a obrar con prontitud y eficiencia para asegurar,
mediante el conjunto de sus actuaciones y directrices, la igualdad de
oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético. Y si la acción
de cumplimiento no es aplicable a su omisión -del todo injustificada, como lo
muestra el expediente, pues la revocación del acto inicial de apertura con el fin
indicado obedeció primordialmente a la Convención Colectiva celebrada entre
TELECOM y su Sindicato- ello acontece por haber hallado esta Corte (Sentencia
C-157 del 29 de abril de 1996) que tal mecanismo no es apto para obtener el
acatamiento a postulados o reglas constitucionales, lo cual excluye la existencia
de un medio eficaz para la verdadera y oportuna defensa del derecho violado y
abre paso a la procedencia de la acción de tutela.
“En cuanto al segundo asunto, no puede olvidarse que se trata de una omisión,
que sólo se contrarresta mediante una orden de actuar en aquello respecto de lo
cual, debiendo haberse actuado, no se actuó. Ni se pierda de vista que, a la luz
del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela procede no sólo ante
actuaciones sino también respecto de omisiones de las autoridades públicas que
violen o amenacen derechos fundamentales.
“Bien obraron, entonces, los jueces y tribunales de instancia al conceder las
tutelas impetradas, y por ello sus providencias serán confirmadas.
“Es claro, por otra parte, que las entidades actoras no contaban con otro
mecanismo de defensa, puesto que asuntos como los aquí considerados -si una
persona jurídica de derecho público es titular del derecho fundamental a la
igualdad, y si, en consecuencia, está legitimada para procurar su protección en
sede de tutela- son puntos sobre los cuáles sólo se puede pronunciar el juez
constitucional a través del proceso en el que decide si otorga o no amparo
judicial a los derechos fundamentales aducidos como conculcados o gravemente
amenazados por las entidades demandantes.

258
 “Al respecto, reiteró y precisó su doctrina la Corte Constitucional en la Sentencia
T-100 del 9 de marzo de 1994 (M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz), en los siguientes
términos:
"En conclusión, la Corte mantiene su doctrina, reiterando que: el juez de tutela
debe examinar, en cada caso, si el mecanismo alternativo de defensa judicial
que es aplicable al caso, es igual o más eficaz que aquella.
"La Corte, empero, encuentra necesario hacer la siguiente precisión: cuando el
juez de tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al
caso, debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el
alcance del derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente
incluídos TODOS los aspectos relevantes para la protección inmediata, eficaz y
COMPLETA del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el
de decisión del mecanismo alterno de defensa. Si no es así, si cualquier aspecto
del derecho constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez
ordinario a través de los procedimientos previstos para la protección de los
derechos de rango meramente legal, entonces, no sólo procede la acción de
tutela, sino que ha de tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como la
Constitución no permite que se suplante al juez ordinario con el de tutela, para
la protección de los derechos de rango legal, tampoco permite que la protección
inmediata y eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida o recortada por
las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias.
"En los casos en los que, aún existiendo otro mecanismo de defensa judicial, la
acción de tutela, por las razones anotadas, resulte prevalente, el juez de tutela
podrá señalar en su fallo, la libertad del actor para acudir al otro medio de
defensa del derecho, a fin de reclamar la responsabilidad en que ya haya
incurrido quien lo violó o amenazó". (Subraya la Corte).
“Por lo demás, las entidades demandantes no acudieron ante el juez
constitucional en procura de la efectividad de un derecho colectivo; en cada uno
de los procesos acumulados, la entidad demandante reclamó el restablecimiento
de su derecho fundamental a la igualdad, violado por una actuación
administrativa que, como ya se consideró, efectivamente vulneró el derecho del
que cada una de ellas es titular”.

Hoy, con el fin de hacer efectivo el derecho colectivo a la libre

competencia, existe la Ley 472 de 1998. Esta no sólo garantiza en su
artículo 4, literal j) “La libre competencia económica”, sino que torna
procedente la referida acción frente a “toda acción u omisión de las
autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o
amenacen violar los derechos e intereses colectivos” (artículo 9). Sobre
el contenido de la sentencia dice el artículo 34 de la Ley 472:

“SENTENCIA. Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20)

días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del

259
 demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no
hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un
derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los
tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las
cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo,
cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de
manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el
interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir
en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones
del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular.

“La condena al pago de los perjuicios se hará "in genere" y se liquidará en el

incidente previsto en el artículo 307 del C.P.C.; en tanto, se le dará
cumplimiento a las órdenes y demás condenas. Al término del incidente se
adicionará la sentencia con la determinación de la correspondiente condena
incluyéndose la del incentivo adicional en favor del actor.

“En caso de daño a los recursos naturales el juez procurará asegurar la

restauración del área afectada destinando para ello una parte de la
indemnización.

“En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance

de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la
providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el juez
conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución
de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de
Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del
cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes,
la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el
Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el
objeto del fallo.

“También comunicará a las entidades o autoridades administrativas para que, en

lo que sea de su competencia, colaboren en orden a obtener el cumplimiento del
fallo”.

Pero tal competencia no está asignada a los tribunales de arbitramento,

sino a la Justicia de lo Contencioso Administrativo cuando están de por
medio entidades estatales.

A este respecto es importante destacar que esta misma situación que se

presenta a nivel interno existe a nivel internacional. En efecto, aún en
materia de arbitraje de inversión, en el cual se juzga el cumplimiento
por parte del Estado a través de sus diferentes órganos y ramas, de sus

260
compromisos internacionales en materia de protección a la inversión, se
prevé que en principio lo que los tribunales pueden disponer cuando
encuentran acreditada la violación es una reparación económica. En tal
sentido se orienta el Tratado de Libre Comercio suscrito por Colombia
con los Estados Unidos de América, el cual al regular el arbitraje
establece lo siguiente:

“Artículo 10.26: Laudos

1. Cuando un tribunal dicte un laudo definitivo desfavorable al demandado, el
tribunal puede otorgar, por separado o en combinación, únicamente:
(a) daños pecuniarios y los intereses que procedan; y
(b) restitución de la propiedad, en cuyo caso el laudo dispondrá que el
demandado puede pagar daños pecuniarios, más los intereses que procedan en
lugar de la restitución.”

Dicha regla es análoga a la prevista en otros tratados de inversión,

como por ejemplo el NAFTA entre Estados Unidos, México y Cánada, así
como en otros suscritos por USA, Canada, México y Gran Bretaña.

Lo anterior revela que ni aún en esta forma de arbitraje, que puede

juzgar cualquier actuación del Estado, inclusive judicial, y cuya
competencia por consiguiente va más allá que la de los tribunales
arbitrales internos, el tribunal puede adoptar decisiones dirigidas a
otorgar frecuencias o concesiones como la que se solicita en la
demanda.

Ahora bien, una cosa es que no se haya acreditado la relación de

causalidad entre la asignación del espectro a los operadores de TMC y
las condiciones de mercado y competencia en la telefonía móvil, como
tampoco el daño antijurídico o la anormalidad e imprevisibilidad de los
efectos económicos derivados de dicha asignación y otra cosa es que el
Tribunal no reconozca la existencia de ventajas en favor de los

261
operadores de TMC y la modificación de las condiciones de competencia
y de mercado como consecuencia de la asignación del espectro adicional
–cosa que ya ha hecho-, así como la situación de predominio de uno de
ellos en el mercado de los servicios móviles.

Mal podría desconocerse en este asunto que desde que terminó el

proceso de asignación de espectro adicional a los dos operadores de
TMC que estaban establecidos en ese momento desde hacía diez (10)
años, ambos quedaron con 40 Mhz, mientras que la convocante (que
sólo llevaba un poco más de dos (2) años) sólo quedó con 30 Mhz.
Tampoco podría echarse de menos la ilustración 9 del perito financiero
“Evolución de la distribución del mercado móvil en Colombia” y mucho
menos que la expedición del Decreto 4234 de 2004 tuvo su origen no
sólo en las peticiones de los operadores de telefonía móvil celular
dirigidas a obtener espectro adicional para ampliar la cobertura de los
servicios a su cargo, satisfacer la demanda de los mensajes cortos y
lograr una mayor penetración de los servicios móviles, sino también en
la insatisfacción de los operadores de TMC por el hecho de que a la
convocante se le habían asignado 30 Mhz en las bandas de 1.895 a
1.910 Mhz.

Pero, se repite, ninguna medida de restablecimiento puede adoptar el

Tribunal en esta materia, pues no hay prueba al respecto y porque las
medidas de restablecimiento solicitadas (asignación de espectro
adicional o posibilidad de prestar servicios de TMC), están, como ya se
ha dicho, por fuera del marco y alcance de sus competencias como juez
arbitral y no como juez ordinario.

262
2.4. Conclusión.

Por ello y sin que el Tribunal incursione en asuntos que no son de su

resorte, el Ministerio de Comunicaciones –en el marco de las
atribuciones derivadas de los artículos 13, 75 y 333 de la Constitución y
de las normas legales y reglamentarias que desarrollan los mismos-, y
la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones –al amparo de las
potestades previstas en el artículo 15 de la Ley 555 de 2000-, deberían
valorar la situación anteriormente expuesta y, en caso de comprobar un
desequilibrio competitivo y de mercado, adoptar los correctivos que en
su momento inspiraron el contenido del artículo 8 del Decreto 4234 de
2004, que no era otro que “garantizar el equilibrio competitivo en el
mercado” y “asegurar… el derecho de todos los operadores a prestar
servicios bajo esquemas de libre y leal competencia”.

Por todo lo expuesto, se accederá parcialmente a la pretensión “CUARTA

PRINCIPAL”, en el sentido de declarar que la Nación – Ministerio de
Comunicaciones modificó las condiciones de competencia y de mercado
en los servicios de telefonía móvil (TMC y PCS), se declarará que
prosperan las excepciones formuladas por la convocada denominadas
“FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO.
ASPECTOS NO TRANSABLES QUE NO SON OBJETO DE DECISION DE
LOS ARBITROS” y “AUSENCIA DE DAÑO” y así mismo no prosperan las
demás pretensiones de la demanda.

263
IV. LAS DEMAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA
CONVOCADA.

1. La excepción denominada “DEFINICION DE NUEVO

CONCESIONARIO”.

En esta excepción la convocada expone que de conformidad con la

cláusula tercera, numeral 3.2, “Se entenderá que no ha habido nueva
concesión cuando el nuevo concesionario sea el mismo Concesionario,
…”, por lo cual no hay nueva concesión cuando se trata del mismo
concesionario.

Dado que esta excepción se refiere a la pretensión primera de la

demanda y ella no está llamada a prosperar, no hay lugar a analizar ni a
decidir de mérito sobre la excepción bajo estudio.

2. La excepción denominada “FALTA DE COMPETENCIA PARA

PRONUNCIARSE SOBRE OTROS CONTRATOS ESTATALES”.

En esta excepción la convocada expresa que el Tribunal de Arbitramento

solo tiene competencia para pronunciarse acerca de las diferencias que
surjan con ocasión del contrato en el cual se pactó la cláusula
compromisoria, sobre los asuntos respecto de los cuales las partes
pueden disponer, pero el Tribunal no tiene facultades ni competencia
para pronunciarse sobre la forma y efectos de los contratos celebrados
con otros operadores de telefonía móvil celular.

Al respecto observa el Tribunal que en la demanda no se pretende un

pronunciamiento sobre los contratos celebrados por los operadores de

264
telefonía móvil celular, sino sobre el hecho de si en virtud de tales
contratos, como hechos, se cumplió o no la condición prevista en el
contrato celebrado entre Colombia Móvil y la Nación Ministerio de
Comunicaciones.

En esta medida no procede la excepción propuesta.

V. COSTAS.

El Tribunal encuentra que la actuación de las partes en el presente

proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal,
y que cada una de ellas asumió la defensa de su posición, sin que desde
la óptica jurídica se les pueda hacer reproche alguno y, por tanto, de
conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75
de la Ley 80 de 1993127 en consonancia con el artículo 171 del Código
Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446

127
El artículo 75 de la Ley 80 de 1993, disciplina: “Artículo 75. Del juez competente.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente
para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los
procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso
administrativa. Parágrafo. 1º. Una vez practicadas las pruebas dentro del proceso, el
juez citará a demandantes y demandados para que concurran personalmente o por
medio de apoderado a audiencia de conciliación. Dicha audiencia se sujetará a las
reglas previstas en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y se procurará que
se adelante por intermedio de personas diferentes de aquellas que intervinieron en la
producción de los actos o en las situaciones que provocaron las discrepancias.
Parágrafo 2º. En caso de condena en procesos originados en controversia
contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no
conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos
que intervinieron en las correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del
Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.
Parágrafo 3º. En los procesos derivados de controversias de naturaleza
contractual se condenará en costas a cualquiera de las partes, siempre que se
encuentre que se presentó la conducta del parágrafo anterior” (Se resalta).
comparencia de una de sus partes y la ineludible limitación del pacto arbitral.

265
de 1998128, tal como han sido interpretados y aplicados por el Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera desde
129
la Sentencia de 18 de febrero de 1999 , al estar condicionada la
condena en costas a una actuación temeraria o abusiva, el Tribunal, se
abstendrá de imponerla.

TERCERA PARTE: DECISION.

En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la

República de Colombia, por autoridad de la ley y habilitación de las
partes, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias
contractuales surgidas entre COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., parte
convocante, y LA NACION- MINISTERIO DE COMUNICACIONES,
parte convocada.

128
El Artículo 171 Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de
la Ley 446 de 1998, preceptúa: Artículo 55. Condena en costas. El artículo 171 del
Código Contencioso Administrativo, quedará así: “Artículo 171. Condena en costas. En
todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en
cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la
vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de
Procedimiento Civil”.
129
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia de 18 de febrero de 1999, Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Expediente
10.775, anotando “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo
no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración
de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha
querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién
están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión
u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que
implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora”.

266
 RESUELVE:

Primero.- Declarar fundados los medios de defensa denominados por la

convocada “Falta de competencia para pronunciarse sobre actos
administrativos”, “Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento.
Aspectos no transables que no son objeto de decisión de los árbitros” y
“Ausencia de daño”, propuestos por LA NACION – MINISTERIO DE
COMUNICACIONES, en los términos expuestos en la parte expositiva
de esta providencia.

Segundo.- Denegar, por falta de fundamento, las demás excepciones

propuestas.

Tercero.- Declarar infundadas y no probadas las objeciones por error

grave formuladas a los dictámenes periciales. En consecuencia, al no
prosperar tales objeciones, el Presidente entregará a los peritos las
sumas correspondientes a sus honorarios.

Cuarto.- Declarar que LA NACION – MINISTERIO DE

COMUNICACIONES modificó las condiciones de competencia y de
mercado en los Servicios de Telefonía Móvil (TMC y PCS), en los
términos y con el alcance precisados en la parte motiva de esta
providencia. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión
cuarta principal de la demanda.

Quinto.- Denegar las demás pretensiones de la demanda.

Sexto.- Abstenerse de imponer condena en costas.

267
Séptimo.- Declarar causado el saldo final de los honorarios de los
árbitros y del secretario del Tribunal. El Presidente efectuará los pagos
correspondientes y rendirá cuentas a las partes.

Octavo.- Disponer que, en firme esta providencia, se protocolice el

expediente en una de las notarías del Círculo Notarial de Bogotá D.C.

Noveno.- Expedir copias auténticas del presente laudo arbitral para

cada una de las partes y copias simples para el Ministerio Público y para
el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de
Bogotá.

Esta providencia quedó notificada en audiencia.

Bogotá Distrito Capital, dieciséis (16) de abril de dos mil ocho (2008).

WEINER ARIZA MORENO

Presidente

JUAN PABLO CARDENAS MEJIA

Arbitro

268
JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR
Arbitro
(Con salvamento parcial de voto)

FERNANDO PABON SANTANDER

Secretario

269
 LAUDO ARBITRAL

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE

COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P.

contra

LA NACION — MINISTERIO DE COMUNICACIONES

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Bogotá, Distrito Capital, Dieciséis (16) de abril de Dos Mil Ocho (2008).

El suscrito Árbitro se aparta de la decisión adoptada por el Tribunal en

cuanto se refiere a las pretensiones primera a tercera de la demanda
arbitral

Con el profundo respeto por las decisiones de la justicia arbitral, me

permito presentar las razones por las que me aparto parcialmente del
Laudo adoptado por el Tribunal que conformo junto con los muy
distinguidos Árbitros Weiner Ariza Moreno y Juan Pablo Cárdenas.

270
El suscrito parte del presupuesto conforme al cual todos los árbitros
estuvimos de acuerdo con todas y cada una de las consideraciones
contenidas en el amplio y detallado estudio jurídico que se ha hecho
sobre la regulación de los servicios de comunicación personal PCS
conforme a la Ley 555 de 2000, su reglamentación, los lineamientos
generales del Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES
para las concesiones iniciales y las nuevas concesiones adicionales,
sobre el trámite de las actuaciones administrativas surtidas para la
solicitud y otorgamiento de espectro adicional a los operadores de
telefonía móvil celular y sobre el contenido, conforme a su tenor literal,
de las decisiones adoptadas por el Ministerio de Comunicaciones y de las
solicitudes formuladas por Colombia Móvil S.A. E.S.P., todo lo cual ha
sido registrado e incorporado como Capítulo II de la Segunda Parte del
Laudo, que constituye los Antecedentes y Marco General de la
Controversia, páginas 43 a 169.

También, luego de profundas discusiones los árbitros hemos llegado a

un acuerdo sobre las consideraciones especiales hechas para analizar el
segundo grupo de pretensiones, esto es, de la cuarta en adelante,
principales y subsidiarias, respecto de las cuales, finalmente fue posible
conciliar una sola posición y adoptar una decisión unánime en los
términos señalados en la parte resolutiva.

Empero, no sucedió lo mismo con las consideraciones especiales hechas

al analizar el primer grupo de pretensiones, esto es, de la primera a la
tercera, principales y subsidiarias, respecto de las cuales finalmente no
fue posible conciliar una sola posición y adoptar entonces una decisión
unánime.

271
En tal virtud, con el debido respeto, me aparto de algunas de las
consideraciones hechas mayoritariamente por el Tribunal de
Arbitramento relacionadas con el alcance y efectos de algunas de las
citadas actuaciones y decisiones y, consecuencialmente, de la conclusión
a la que ha arribado en relación con las pretensiones primera a tercera
de la demanda arbitral, con base en las cuales ha resuelto denegarlas.

Tales pretensiones dicen lo siguiente:

PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que acaeció la condición

establecida en la cláusula tercera (3ª), numeral 3.2 (“pago
condicionado por valor por tiempo”), de los contratos de concesión
del servicio de telefonía PCS Nos. 007, 008 y 009 celebrados entre el
MINISTERIO DE COMUNICACIONES y COLOMBIA MÓVIL S.A. el 3 de
febrero de 2003 (uno por cada Área en los que se subdividió el
territorio nacional para la prestación del servicio) y por consiguiente
se extinguió la obligación condicional del Concesionario COLOMBIA
MÓVIL S.A. de pagar mensualmente al Tesoro Nacional la cantidad
que arrojaba la fórmula contractual, allí estipulada, extinción que se
produce en el mes enero de 2005, que corresponde al mes siguiente
al de la fecha en el que el Ministerio de Comunicaciones asignó al
Concesionario de Telefonía Móvil Celular COMCEL espectro adicional,
tomado de la banda de PCS de 1900 MHz, para la explotación de los
servicios de telefonía móvil PCS que éste concesionario tenía y tiene
en las mismas áreas de los citados contratos 007, 008 y 009 de
2003.

SEGUNDA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la anterior

declaración, se condene a la Nación - MINISTERIO DE
COMUNICACIONES a reintegrar a COLOMBIA MÓVIL el valor pagado
por ésta en aplicación de la cláusula tercera, numeral 3.2, de los
contratos de concesión Nos. 007, 008 y 009 del 3 de febrero de
2003, estimado en la cantidad total de $31’468.522,428 (valor que
tenía COLOMBIA MÓVIL en la Fiducia al momento de acaecer la

272
condición de la cláusula 3.2 de cada uno de los contratos Nos. 007,
008 y 009 y que le fuera posteriormente entregada al Ministerio de
Comunicaciones).

TERCERA PRINCIPAL: Que se ordene a la Nación – MINISTERIO

DE COMUNICACIONES que sobre el valor resultante de la condena
que se solicita en la anterior pretensión segunda, se liquiden,
reconozcan y paguen a COLOMBIA MÓVIL intereses comerciales
moratorios, desde el momento en el que COLOMBIA MÓVIL le exigió
al MINISTERIO DE COMUNICACIONES la cesación de la ejecución de
la obligación de pago condicionada al tiempo (Diciembre 29 de
2004), incurriendo en mora ésta entidad. La liquidación de intereses
para su pago deberá aplicarse desde el mes siguiente a aquel en el
que se realizó cada uno de los pagos por parte de COLOMBIA MÓVIL
S.A. ESP al MINISTERIO DE COMUNICACIONES y hasta el mes
anterior al pago de la condena por éste.

(…)

2.2.- PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

PRIMERA PRETENSION SUBSIDIARIA. Como pretensión

subsidiaria de la Pretensión Tercera Principal solicitamos que se
ordene a la Nación – MINISTERIO DE COMUNICACIONES a que sobre
el valor resultante de la condena que se solicita en la pretensión
segunda principal, se liquiden, reconozcan y paguen a COLOMBIA
MÓVIL intereses remuneratorios equivalentes al interés bancario
corriente, de conformidad con las normas del Código de Comercio,
de lo estipulado en el parágrafo de la cláusula tercera de los
contratos de concesión Nos. 007, 008 y 009 de febrero de 3 de 2003
y del principio constitucional de la equidad (artículo 230 CN). La
liquidación de intereses para su pago deberá aplicarse desde el mes
siguiente a aquel en el que se realizó cada uno de los pagos por
parte de COLOMBIA MÓVIL al MINISTERIO DE COMUNICACIONES y
hasta el mes anterior al pago de la condena por éste.

273
 (…)

TERCERA PRETENSION SUBSIDIARIA. Como pretensión

subsidiaria de la Pretensión Tercera Principal y de la Primera
Pretensión Subsidiaria, solicitamos que se ordene a la Nación –
MINISTERIO DE COMUNICACIONES a que el valor resultante de la
condena que se solicita en la Pretensión Segunda Principal, se
actualice con el Índice de Precios al Consumidor (IPC). La
actualización de los valores con el IPC deberá hacerse desde el mes
siguiente a aquel en el que se realizó cada uno de los pagos y hasta
el mes anterior al pago de la condena, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 16 de la ley 446 de 1998.

Para determinar si prosperaban o no tales pretensiones, era necesario

acudir a lo pactado en los Contratos de Concesión 0007, 0008 y 0009 de
2003, celebrados entre la Nación – Ministerio de Comunicaciones y
Colombia Móvil S.A. E.S.P.

Conforme a lo pactado en la Cláusula Tercera del Contrato 007 de

2003, el Concesionario se obligó a reconocer y pagar por la concesión
objeto del mismo, las siguientes contraprestaciones de carácter
económico:

3.1. Pago inicial: El concesionario se obliga a pagar al Tesoro Nacional la

suma de Veinticinco Millones Doscientos Setenta y Ocho Mil Dólares
(US$25.278.000), como pago inicial por la Concesión. La cancelación de
este monto la efectuará el Concesionario dentro de los 20 días siguientes a la
firma del presente Contrato.

(…)

3.2. Pago condicionado por valor por tiempo: El Concesionario se obliga,

por el término de treinta y seis (36) meses contados a partir del mes

274
 siguiente al de la firma del presente Contrato, a pagar mensualmente al
Tesoro Nacional la cantidad que arroje la fórmula que más adelante se
establece siempre y cuando durante el mes inmediatamente anterior el
Ministerio no haya conferido una nueva concesión para la explotación de los
servicios de telefonía móvil en la misma Área objeto de este Contrato distinta
de las concesiones adicionales en la banda F ordenadas por el Consejo
Nacional de Política Económica y Social –CONPES en el documento 3202 del
22 de octubre de 2002. Se entenderá que no ha habido nueva concesión
cuando el nuevo concesionario sea el mismo Concesionario, la controlante del
Concesionario, cualquier entidad sujeta a su control o que esté bajo control
común con el Concesionario. Por consiguiente, la obligación condicional del
Concesionario aquí regulada cesará de manera definitiva a partir del
acaecimiento de la condición antes establecida aunque los pagos mensuales
ya causados se entenderán como definitivos. El Concesionario declara que
con la extinción de la obligación antes referida quedará compensado
íntegramente y, por lo tanto, que carecerá de acción alguna contra la Nación
– Ministerio de Comunicaciones por razón del otorgamiento de una nueva
concesión dentro del Área objeto de ese Contrato que ocurra antes del
vencimiento del plazo de treinta y seis (36) meses aquí establecido.

Para asegurar el pago de las sumas mensuales aquí referidas, el

Concesionario se obliga a constituir una fiducia mercantil irrevocable de
administración, inversión y pago en los siguientes términos:

(i) Celebrar el contrato de fiducia con los términos y condiciones

mínimos que aparecen en el Anexo No. 7 del Contrato; e,

(ii) Integrar al patrimonio autónomo con la cantidad única de Veinte

Millones Seiscientos Ochenta y Dos Mil Dólares (US$20.682.000) en o
antes de la fecha acordada para el pago del citado pago inicial. Dicha suma
es adicional al valor indicado en el numeral 3.1 anterior, y por lo tanto no se
descuenta de él.
(…).

A su vez, conforme a lo pactado en la Cláusula Tercera del Contrato

008 de 2003, el Concesionario se obligó a reconocer y pagar por la
concesión objeto del mismo, las siguientes contraprestaciones de
carácter económico:

275
3.1. Pago inicial: El concesionario se obliga a pagar al Tesoro Nacional la
suma de Cinco Millones Cuatrocientos Cuarenta y Cinco Mil Dólares
(US$5.445.000), como pago inicial por la Concesión. La cancelación de este
monto la efectuará el Concesionario dentro de los 20 días siguientes a la
firma del presente Contrato.

(…)

3.2. Pago condicionado por valor por tiempo: El Concesionario se obliga,

por el término de treinta y seis (36) meses contados a partir del mes
siguiente al de la firma del presente Contrato, a pagar mensualmente al
Tesoro Nacional la cantidad que arroje la fórmula que más adelante se
establece siempre y cuando durante el mes inmediatamente anterior el
Ministerio no haya conferido una nueva concesión para la explotación de los
servicios de telefonía móvil en la misma Área objeto de este Contrato distinta
de las concesiones adicionales en la banda F ordenadas por el Consejo
Nacional de Política Económica y Social –CONPES en el documento 3202 del
22 de octubre de 2002. Se entenderá que no ha habido nueva concesión
cuando el nuevo concesionario sea el mismo Concesionario, la controlante del
Concesionario, cualquier entidad sujeta a su control o que esté bajo control
común con el Concesionario. Por consiguiente, la obligación condicional del
Concesionario aquí regulada cesará de manera definitiva a partir del
acaecimiento de la condición antes establecida aunque los pagos mensuales
ya causados se entenderán como definitivos. El Concesionario declara que
con la extinción de la obligación antes referida quedará compensado
íntegramente y, por lo tanto, que carecerá de acción alguna contra la Nación
– Ministerio de Comunicaciones por razón del otorgamiento de una nueva
concesión dentro del Área objeto de ese Contrato que ocurra antes del
vencimiento del plazo de treinta y seis (36) meses aquí establecido.

Para asegurar el pago de las sumas mensuales aquí referidas, el

Concesionario se obliga a constituir una fiducia mercantil irrevocable de
administración, inversión y pago en los siguientes términos:

(i) Celebrar el contrato de fiducia con los términos y condiciones mínimos

que aparecen en el Anexo No. 7 del Contrato; e,

(ii) Integrar al patrimonio autónomo con la cantidad única de Cuatro

Millones Cuatrocientos Cincuenta y Cinco Mil Dólares
(US$4.455.000) en o antes de la fecha acordada para el pago del
citado pago inicial. Dicha suma es adicional al valor indicado en el
numeral 3.1 anterior, y por lo tanto no se descuenta de él.

276
Finalmente, conforme a lo pactado en la Cláusula Tercera del Contrato
009 de 2003, el Concesionario se obligó a reconocer y pagar por la
concesión objeto del mismo, las siguientes contraprestaciones de
carácter económico:

3.1. Pago inicial: El concesionario se obliga a pagar al Tesoro Nacional la

suma de Setenta y Siete Mil Dólares (US$77.000), como pago inicial por
la Concesión. La cancelación de este monto la efectuará el Concesionario
dentro de los 20 días siguientes a la firma del presente Contrato.

(…)

3.2. Pago condicionado por valor por tiempo: El concesionario se obliga,

por el término de 36 meses contados a partir del mes siguiente al de la firma
del presente Contrato, a pagar mensualmente al Tesoro Nacional la cantidad
que arroje la fórmula que más adelante se establece siempre y cuando
durante el mes inmediatamente anterior el Ministerio no haya conferido una
nueva concesión para la explotación de los servicios de telefonía móvil en la
misma Área objeto de este Contrato distinta de las de las concesiones
adicionales en la banda F ordenadas por el Consejo Nacional de Política
Económica y Social –CONPES en el documento 3202 del 22 de octubre de
2002. Se entenderá que no ha habido nueva concesión cuando el nuevo
concesionario sea el mismo Concesionario, la controlante del Concesionario,
cualquier entidad sujeta a su control o que esté bajo control común con el
Concesionario. Por consiguiente, la obligación condicional del Concesionario
aquí regulada cesará de manera definitiva a partir del acaecimiento de la
condición antes establecida aunque los pagos mensuales ya causados se
entenderán como definitivos. El Concesionario declara que con la extinción de
la obligación antes referida quedará compensado íntegramente y, por lo
tanto, carecerá de acción alguna contra la Nación – Ministerio de
Comunicaciones por razón del otorgamiento de una nueva concesión dentro
del Área objeto de este Contrato que ocurra antes del vencimiento del plazo
de treinta y seis (36) meses aquí establecido.

Para asegurar el pago de las sumas mensuales aquí referidas, el

Concesionario se obliga a constituir una fiducia mercantil irrevocable de
administración, inversión y pago en los siguientes términos:

277
 i. Celebrar el contrato de fiducia con los términos y condiciones mínimos
que aparecen en el Anexo No. 7 del Contrato; e,

ii. Integrar al patrimonio autónomo con la cantidad única de Sesenta y

Tres Mil Dólares (US$63.000) en o antes de la fecha acordada para el
pago del citado pago inicial. Dicha suma es adicional al valor indicado en el
numeral 3.1 anterior, y por lo tanto no se descuenta de él.

Con el objeto de determinar con toda precisión el valor mensual a pagar

por el concepto regulado en el numeral 3.2 de la Cláusula Tercera en
cada uno de los Contratos de Concesión 007, 008 y 009 de 2003, el
Concesionario y el Ministerio de Comunicaciones acordaron que la
fórmula matemática para establecer el valor mensual causado en cada
uno de ellos es

X = S / (36 – (N – 1))

Donde:

X: Es el valor mensual que se causa a favor del Tesoro Nacional por

cada mes transcurrido desde la firma de cada Contrato.

S: Es el saldo total de los recursos depositados en cada uno de los

patrimonios autónomos, incluidos los rendimientos después de
descontados de dichos rendimientos la comisión fiduciaria y los
gastos de la fiducia, en la fecha de liquidación.

N: Son los meses transcurridos desde la firma de cada Contrato.

278
 El pago inicial y el pago del valor por tiempo que llegare a causarse
corresponden al valor de las Licencias iniciales a que se refiere la
Ley 555.

Así, de conformidad con el tenor literal de las citadas cláusula

contractuales, las partes previeron la existencia de una condición
extintiva de la obligación de pago, que consistía en que se otorgara una
nueva concesión para la explotación de los servicios de telefonía móvil
en la misma Área objeto de tales Contratos distinta de las concesiones
adicionales en la banda F ordenadas por el Consejo Nacional de Política
Económica y Social –CONPES en el Documento 3202 del 22 de octubre
de 2002.

En tal virtud, el Tribunal consideró que se requiere, en primer lugar, de

una nueva concesión.

En segundo lugar, que dicha nueva concesión se refiera a telefonía

móvil. En verdad los Contratos no circunscribieron la nueva concesión a
servicios PCS, sino que se empleó una expresión más amplia: telefonía
móvil, lo cual cubre sin duda tanto la telefonía celular como los servicios
PCS. De este modo, la nueva concesión puede referirse tanto a unos
servicios como a los otros.

En tercer lugar se requiere que no se trate de una concesión en la banda

F, esto es, aquella banda que se reservó para las nuevas concesiones
adicionales de servicios PCS.

279
En cuarto lugar que no se trate del mismo Concesionario o de una
entidad que éste controle.

Si se analizan los citados requisitos previstos en los Contratos

celebrados entre Colombia Móvil S.A. y la Nación –Ministerio de
Comunicaciones y se confrontan con las modificaciones a los contratos
de concesión suscritas entre las empresas de telefonía móvil celular y la
Nación Ministerio de Comunicaciones, se concluye que éstas se refieren
a la prestación de los servicios de telefonía móvil celular en las bandas
de frecuencias 1850 a 1990MHz con el espectro adicional otorgado en
virtud de las Resoluciones 2720 de 2004 y 508 de 2005, por una parte
y, por la otra, definitivamente no se trata de concesiones adicionales
para la explotación de servicios de comunicación personal PCS en el
bloque F de las citadas bandas y conforme a los términos previstos en el
Documento CONPES 3202 de 2002.

Por consiguiente, la diferencia está al definir si se trata de una nueva

concesión o no. Con base en las consideraciones especiales relacionadas
con estas pretensiones, mayoritariamente el Tribunal concluyó que no y
por ello las negó según consta en la parte resolutiva.

Partiendo del mismo marco jurídico y del mismo acervo probatorio, el

suscrito Árbitro considera que éste ha debido analizarse integralmente,
para con fundamento en él resolver las pretensiones primera a tercera,
principales, las cuales, han debido prosperar, por cuanto como se
consigna más adelante, a mi juicio, sí existe una nueva concesión para
la prestación de servicios de telefonía móvil y por lo mismo acaeció la

280
condición extintiva prevista en la cláusula 3.2 de los contratos de
concesión y así debió declararlo el Tribunal.

Las diferencias con lo resuelto mayoritariamente por el Tribunal parten a

su vez de las siguientes diferencias de apreciación -bien sobre las reglas
y/o sobre las decisiones adoptadas por el Ministerio de Comunicaciones-
:

1. Uno de los temas cardinales es que la controversia gira alrededor del

espectro radioeléctrico, esto es, de aquella parte del espectro
electromagnético que como un bien de propiedad del Estado, es
utilizado para la prestación de servicios y demás actividades de
telecomunicaciones, previa concesión, licencia o autorización otorgada
por su titular.

En tal virtud, es indispensable tener en cuenta en cuenta que de

conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Constitución Política:

a. El espectro radioeléctrico, que forma parte del espectro

electromagnético es un bien público, cuyo titular es la Nación,
inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del
Estado.

b. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso

en los términos que fije la ley.

281
 c. Para garantizar la competencia, el Estado debe intervenir por
mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en su
uso.

Complementariamente, de conformidad con lo previsto en los artículos

100 y 101 de la Constitución Política, como bien público que forma parte
de Colombia, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa,
pertenece a la Nación.

También, complementariamente, de conformidad con lo previsto en el

artículo 333 de la misma Constitución Política, la libre competencia
económica es un derecho de todos que supone responsabilidades, al
tiempo que es deber del Estado, por mandato de la ley, evitar o
controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su
posición dominante en el mercado nacional130.

130
Sobre la libertad económica y la libre competencia en los servicios de
telecomunicaciones que usan el espectro electromagnético, en la Sentencia C-654 de
2003, la Corte Constitucional señaló que “La Carta Política garantiza en su artículo 333
la libertad económica entendida como la facultad que tiene toda persona de realizar
actividades de carácter económico según sus preferencias o habilidades, con miras a
crear, mantener o incrementar su patrimonio. Dicha libertad puede ser delimitada por
la ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la
Nación.// Igualmente, como manifestación de la libertad económica la disposición
superior que se comenta establece que la libre competencia es un derecho de todos
que supone responsabilidades, libertad que en sentir de la Corte130 se presenta
cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de
condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la
conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de
entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad
económica lícita.

282
Por su parte, el artículo 334 de la misma Constitución Política ordena
que el Estado intervenga, por mandato de la ley, en la utilización de los
bienes –y el espectro radioeléctrico lo es-, y en los servicios públicos – y
el de telecomunicaciones lo es-, para racionalizar la economía con el fin
de conseguir, entre otros, la distribución equitativa de las oportunidades
–entre ellos en el acceso del uso del espectro-.

Como complemento de todo lo anterior, el artículo 365 de la

Constitución Política ordena que los servicios públicos –entre los que
están los de telecomunicaciones –, son inherentes a la finalidad social
del Estado, y es su deber asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional. Tales servicios públicos, entre ellos los
de telecomunicaciones, están sometidos al régimen jurídico que fije la
ley. El Estado mantiene su regulación, el control y vigilancia.

Así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 285 de la

Constitución Política, fuera de la división general del territorio, debe
haber las que determine la ley para el cumplimiento de los servicios a
cargo del Estado –entre ellos, los de telecomunicaciones-.

Igualmente, manda el artículo 83 de la Carta fundamental que las

actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben
ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las
gestiones que aquéllos adelanten ante éstas, al tiempo que se garantiza
el principio de la confianza legítima, de conformidad con esa misma
norma constitucional, según lo tiene dicho la jurisprudencia
constitucional y contencioso administrativa.

283
Complementariamente, manda el artículo 209 de la Constitución Política
que la función administrativa está al servicio de los intereses generales
y debe desarrollarse, entre otros, con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, imparcialidad y publicidad.

Finalmente, manda la Constitución Política que se garantice el respeto y

la efectividad de los derechos fundamentales, de los cuales también son
titulares las personas jurídicas, como las de derecho público, entre los
cuales se hallan el derecho a la igualdad con el objeto de recibir la
misma protección y trato de las autoridades, así como de los demás
derechos, entre los cuales están los adquiridos con arreglo a las leyes,
que no pueden ser desconocidos ni vulnerados ni siquiera por leyes
posteriores -mucho menos por decisiones administrativas que además
no han sido publicadas para efectos de su vigencia y oponibilidad como
lo ordena la ley- y, el derecho a la libre competencia que es un derecho
de todos.

Surge como primera conclusión de este punto que este es el marco que,
como norma de normas, rigen las reglas infra constitucionales, esto es,
las normas con fuerza de ley, los reglamentos de éstas, las demás
decisiones administrativas y los acuerdos o convenciones en los que sea
parte el Estado o se refieran al acceso y uso de un bien público del cual
es titular la Nación -como sucede con el espectro electromagnético- o se
refieran a un servicio público a cargo del Estado -como lo son los de
telecomunicaciones-. Y tal marco constitucional es el que
imperativamente debe guiar a los están investidos de la función de
administrar justicia –entre ellos los particulares en la condición de
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho, según

284
lo previsto en el artículo 116 de la Constitución Política-, puesto que
todos ellos, en sus providencias –autos, sentencias y laudos- sólo están
sometidos al imperio de la Constitución Política y con sujeción a ella, a
la ley.

En consecuencia, a la luz de las citadas normas constitucionales deben

leerse, entenderse y aplicarse tanto la Ley 72 de 1989 y los Decretos
Leyes 1900 y 1901 de 1990 –no obstante se hayan expedido con
anterioridad a la Constitución Política de 1991-; la Ley 37 y sus
Decretos reglamentarios 741 y 2061 de 1993; la Ley 555 de 2000 y su
Decreto reglamentario 575 de 2002, con las normas que lo modificaron;
los lineamientos generales adoptados por uno de los principales
Consejos Superiores de la Administración, como es el Consejo Nacional
de Política Económica y Social CONPES, contenidos en los Documentos
3118 de 2001 y 3202 de 2002; las decisiones de carácter general
contenidas en la Resolución 1512 de 2001, la Resolución 908 de 2003,
el artículo 1 de la Resolución 2720 de 2004 y el artículo 1 de la
Resolución 508 de 2005 del Ministerio de Comunicaciones; las demás
decisiones administrativas adoptadas y los Contratos Estatales en cuya
celebración y ejecución participa la Nación-Ministerio de Comunicaciones
y la Empresa estatal mixta prestadora de servicios públicos Colombia
Móvil S.A. E.P.S.

En ejercicio de la función de administrar justicia, que es una función

pública y que los Tribunales de Arbitramento ejercen habilitados por las
partes y con fundamento en la Constitución Política y por autoridad de la
ley, implica analizar de fondo tales disposiciones legales y
administrativas, las decisiones de carácter particular y concreto

285
adoptadas por la administración y, obviamente los contratos que han
sido decretados como medios de prueba, no con el propósito de declarar
su validez o invalidez, porque evidentemente para ello no están
facultados aún los tribunales de arbitramento en Colombia, sino con el
objeto de desentrañar su contenido y alcance aplicando para ello las
reglas básicas de la interpretación jurídica en el caso de los primeros y
para valorar los segundos de acuerdo con las reglas que deben aplicarse
sobre los distintos medios de prueba incorporados al proceso.

En la práctica arbitral recientemente ha surgido un extremado temor

sobre el papel del juez arbitral cuando al resolver una controversia que
le es sometida a su consideración halla de presente un acto
administrativo por lo que surge el interrogante de si lo puede abordar o
no para con fundamento en él o sin él resolver la controversia, con el
peligro inminente de estar interpretando, calificando o recalificando su
contenido y decidiendo sobre su aplicación o no al caso concreto y, por
esa vía, decidiendo en últimas, sobre su validez.

Hasta los sujetos procesales en veces intimidan al juez con un llamado

de atención al cuidado extremo, haciendo sonar la alarma para que no
mire, no analice, no aborde el acto administrativo, con la advertencia
inquisidora de que si así procede su decisión irremediablemente será
atacada con todos los medios que sean necesarios para que sobre el
juez arbitral que se atreva a analizar un acto administrativo le caiga
todo el peso de la Constitución y de la ley sea por vía de hecho o sea
por falta de competencia.

286
Con ese argumento extremo, un Tribunal de Arbitramento jamás podría
revisar el contenido y el alcance de un decreto reglamentario de la ley,
v.gr. todos los decretos reglamentarios de la Ley 80 de 1993 y ahora de
la Ley 1150 de 2007 y con ello ningún tribunal de arbitramento tendría
competencia para revisar ningún contrato que se someta a dichas Leyes.
Tampoco sería competente el Tribunal para revisar una controversia
contractual relacionada con un contrato sujeto a la ley cuando quiera
que ésta, por ser general, ha sido reglamentada, v.gr. los contratos de
telecomunicaciones celebrados al amparo de las Leyes 37 de 1993, 182
de 1995, 555 de 2000, que han sido reglamentadas mediante diferentes
decretos, que por lo mismo son actos administrativos de carácter
general.

En tal virtud, debe distinguirse cuándo un acto administrativo, sea un

acto regla, o un acto particular y concreto, debe ser analizado para
desentrañar su alcance y su contenido, e inclusive para ser valorado con
el objeto de aplicarlo o inaplicarlo a la controversia, y cuándo un acto es
sometido a la valoración del juez arbitral para que él determine su
validez. En el primer caso, no hay duda que el juez tiene plena
competencia y capacidad de interpretación o de valoración y en el
segundo evento, no tiene competencia alguna para resolver sobre su
validez.

En conclusión, tanto la ley como los demás actos reglas proferidos en

ejercicio de la función de regulación y/o de reglamentación no solo
pueden sino que deben ser interpretados a la luz de la Constitución
Política, que es la norma superior a la cual están sujetos, por la
autoridad judicial y el Tribunal de Arbitramento lo es, así como los

287
demás medios de prueba –entre los que se hallan las decisiones de
carácter particular y concreto y los contratos estatales- deben ser
valorados conforme a las reglas señaladas por la ley y no únicamente
leídos en su tenor literal para con base en su reproducción mecánica o
su comparación formal resolver la controversia.

2. De conformidad con el artículo 14 del Decreto 1900 de 1990, el

espectro radioeléctrico es la parte del espectro electromagnético
asignada para la prestación de los servicios y demás actividades de
telecomunicaciones. En consecuencia, se trata de un bien del Estado que
no puede ser enajenado o transferido y que no puede ser adquirido por
ningún modo; apenas puede ser usado pero en las condiciones que
determine la ley y la autoridad administrativa del Estado que tiene a su
cargo su intervención por atribución o mandato legal, la cual, debe obrar
igualmente con sujeción estricta a lo que establezca la ley. No le basta
el ejercicio de una atribución administrativa para expedir sendos actos
administrativos. Requiere de una facultad legal que le permita ejercer
una potestad pública de atribución, de reserva y de asignación de un
bien del Estado, por lo demás escaso.

Como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia T-081 de 1993,

la importancia del espectro radioeléctrico reside en ser un bien con
aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga
distancia y las restricciones a su uso obedecen a limitaciones
normativas, técnicas y físicas que deben ser respetadas para evitar
abusos del derecho, interferencias o prácticas monopolísticas.

“Las limitaciones normativas al uso del espectro electromagnético por los

particulares obedecen a que éste es parte del territorio colombiano (C.P., art.

288
 101), y pertenece por tanto a la Nación (C.P., art. 102). Razones de
soberanía y de seguridad, así como los principios de pluralismo informativo,
democracia participativa e igualdad, justifican la intervención estatal en las
actividades que hacen uso de este bien público en el ejercicio de sus
derechos fundamentales.

“De otra parte, factores geográficos, económicos y tecnológicos hacen

indispensable la intervención estatal con miras a garantizar las condiciones
optimas de transmisión y de uso adecuado de este bien público.

“La apropiación del espacio electromagnético no hace parte de la capacidad

patrimonial y de la autonomía negocial de los particulares. Tampoco pueden
los particulares pretender adquirir su dominio mediante prescripción. La
voluntad constituyente se expresó inequívocamente en el sentido de definir
el espectro electromagnético como un bien de uso público inenajenable e
imprescriptible.

“La intervención estatal - gestión y control - en el ámbito de las

comunicaciones responde al ejercicio de la potestad del Estado para regular
lo que está dentro de su territorio, garantizar la igualdad de oportunidades
en el acceso al uso del espectro electromagnético y evitar las prácticas
monopolísticas. Los medios masivos de comunicación que utilizan este bien
están sujetos en su funcionamiento a la gestión y al control del Estado.

(…)

Téngase presente que en esa misma providencia, la Corte Constitucional

señaló que “La concesión del uso de una frecuencia para transmitir
información es una facultad del Estado que se desprende de su función
de gestión (C.P., art. 75)” y que “solamente mediante el mecanismo de
autorizaciones previas es posible garantizar el cumplimiento de los fines
sociales del Estado, el uso técnicamente adecuado del espectro y la
igualdad de oportunidades en su acceso”131, precedente que luego se
reiteró, de manera general y con efectos erga omnes, en la Sentencia C-

131
Corte Constitucional. Sentencia T-081 de 1993. Tales apreciaciones se reiteraron
luego en la Sentencia T-051 de 1995.

289
189 del 19 de abril de 1994, en la que la Corte Constitucional señaló
que el espectro electromagnético es un bien público que forma parte del
espacio Colombiano, inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión y
control del Estado, quien debe garantizar el acceso a su uso en igualdad
de oportunidades y en los términos que fije el legislador y que el Estado
puede intervenir, por mandato de la ley, para garantizar la competencia
y evitar las prácticas monopolísticas en el uso del citado bien (Arts. 63,
75, 76, 101 y 102 de la Carta)132.

Precedente también muy importante que a la vez comporta una regla

jurisprudencial es el contenido en la Sentencia C-318 de 1994, en la que
la Corte Constitucional descartó que por virtud de la Ley 37 de 1993,
sobre telefonía móvil celular, a los particulares se les haya cedido parte
de las riquezas y del patrimonio nacional “como el espectro
electromagnético”:

“En estricto rigor la prestación indirecta del servicio de telefonía móvil

celular, a través del sistema de concesiones, como lo dispone la ley, más allá
de contemplar una modalidad específica de gestión de un servicio público,
permitida por la Constitución, no entraña modificación alguna a la titularidad
del servicio que se mantiene en cabeza del Estado y que éste administra
mediante dichas concesiones - que corroboran su titularidad originaria - y
sus facultades irrenunciables de regulación y control. La circunstancia de que
la ley, en punto a la gestión del servicio de telefonía móvil celular, le de
cabida a los particulares y a la iniciativa privada dentro de un marco bien
preciso, no desvirtúa su titularidad pública ni significa, como lo postula el
demandante que ‘las telecomunicaciones se han privatizado’.

“La gestión privada del servicio de telefonía móvil celular, mediante el

esquema de la concesión, tampoco significa enajenar en favor de los

132
Corte Constitucional. Sentencia C-189 de 1994. Acción de inconstitucionalidad
contra los artículos 2 parcial, 20, 39, 40 parcial, 48, 50, 52 parcial y 65 del Decreto
1900 de 1990. En el mismo sentido véanse las Sentencias C-564 y 586 de 1995, 093
de 1996, C-350 de y C-445 de 1997, SU-182 de 1998 y C-298 de 1999.

290
 particulares el espectro electromagnético, como lo señala, sin fundamento y
sin explicación alguna, el demandante. Las tareas de gestión y control del
espectro electromagnético permanecen confiadas al Estado, con todas las
facultades que aparejan, entre otras, la asignación y verificación de
frecuencias, el otorgamiento de permisos para su utilización, la comprobación
técnica de emisiones, el establecimiento de condiciones técnicas de equipos
terminales y redes, la detección de irregularidades y perturbaciones, la
adopción de medidas tendientes a establecer su correcto y racional uso etc.
La utilización del espectro por parte del concesionario para los fines del
servicio, no representa ni apropiación del mismo ni abdicación de las
facultades del Estado, como quiera que éste es quien en virtud de la
concesión respectiva dispone y asigna por sí mismo los canales para cubrir
las áreas a las cuales se extiende el servicio que en su nombre y por su
cuenta temporalmente se presta”133.

Según lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-310 de

1996:

El espectro electromagnético es el conjunto de las frecuencias de radiación

electromagnética. Comprende desde la bajísima frecuencia aprox. 10 a 100
Hertzios que corresponde a los campos generados por las actividades de
generación y transmisión de electricidad, hasta frecuencias mayores a los 10
Hertzios que corresponden a la radiación de los rayos cósmicos.

(...) Por espectro radioeléctrico, la Unión Internacional de

Radiocomunicaciones (U.I.T.) define las frecuencias del espectro
electromagnético usadas para los servicios de difusión, servicios móviles, de
policía, bomberos, radioastronomía, meteorología y fijos. Este ‘(...) no es un
concepto estático, pues a medida que avanza la tecnología se aumentan (o
disminuyen) rangos de frecuencia utilizados en comunicaciones, corresponde
al estado de avance tecnológico.’

(…)

La asignación de una frecuencia o de un canal radioeléctrico, es la

autorización que da una administración para que una estación radioeléctrica
utilice una frecuencia o canal radioeléctrico determinado, en condiciones

133
Corte Constitucional. Sentencia C-318 de 1994. Acción de inconstitucionalidad
contra los artículos 3 (parcial), 5 (parcial), 9 (parcial), 11 y 13 de la Ley 37 de 1993.

291
 especificadas. (...) En Colombia, el Ministerio de Comunicaciones (...) asigna
las frecuencias previa una solicitud formulada por el interesado quien debe
aportar el proyecto, el rango de frecuencias y las características. El Ministerio
realiza el análisis respectivo para determinar la zona y capacidad de los
equipos con el fin de asignar las frecuencias.

Identificada la factibilidad, hace la respectiva asignación en el cuadro técnico

y emite una resolución autorizando el uso de las frecuencias (...).

(…)

El ancho de banda del espectro radioeléctrico asignado a diferentes usos

(televisión, radio, telefonía celular etc.), surge de acuerdos internacionales,
que reflejan el estado tecnológico de las comunicaciones.

(...) Una banda de frecuencias determinada por la Comisión Internacional de

Radiocomunicaciones puede ser utilizada para uno o varios servicios tales
como: radio-navegación, fijo, espacial, móvil, marítimo, radio-astronomía, en
uno o varios países o zonas geográficas determinadas sin considerar la
función que se va a desempeñar. Colombia se encuentra ubicada en la
Región 2. En este aspecto, las frecuencias pueden servir para diversas
modalidades de telecomunicación y por lo tanto dependerá la distribución de
esas frecuencias entre los distintos servicios, del criterio de quien gestione el
espectro134. (Las subrayas son mías).

Igualmente, al revisar la Ley 555 de 2000, sobre servicios de

comunicación personal PCS, en la Sentencia C-815 de 2001, la Corte
Constitucional señaló igualmente que:

Por espectro electromagnético se entiende “...[la] franja de espacio

alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas

que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser

un bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga

134
Corte Constitucional. Sentencia C-310 de 1996. Acción de inconstitucionalidad
contra los artículos 5° literal f) y h) parcialmente, 12 num. 3° parcialmente, 23
parcialmente y 48 literal n), de la Ley 182 de 1995. En esta Sentencia la Corte reiteró
lo expuesto por esa misma Corporación en la Sentencia C-189 de 1994, arriba citada.

292
 135
distancia...” , este espacio permite la expansión de las ondas hertzianas,

mediante las cuales se desarrolla la radiodifusión, la televisión y la prestación de

los servicios de telecomunicaciones.

El espectro electromagnético es un bien público que forma parte del territorio

colombiano y que es propiedad de la Nación (artículos 75, 101 y 102 de la

Constitución), es imprescriptible, inenajenable e inembargable, y se encuentra

sujeto a la gestión y control del Estado. De acuerdo con la Constitución, al uso

del mismo tienen acceso los particulares, en igualdad de condiciones, en los

términos que fije la ley. Sin embargo, es claro que para dicho acceso no se

aplican, de manera absoluta, las reglas que gobiernan el sistema de libre

iniciativa, en la medida en que, por tratarse de un bien de uso público, la gestión

del espectro está sujeta a una especial regulación por el Estado.

Por otra parte, el espectro electromagnético tiene una relación de conexidad de

carácter esencial con los servicios públicos vinculados al desarrollo de las

telecomunicaciones, como la telefonía móvil y el servicio de comunicación

personal (PCS), de tal modo que su consideración no puede hacerse únicamente

a la luz de las normas constitucionales que lo regulan de modo específico, sino

que es necesario enmarcar el análisis dentro del concepto de servicio público y de

las limitaciones que del mismo se derivan para la iniciativa privada (El subrayado

está fuera del texto).

135
Sentencia C-423 de 1995.

293
Conceptos y doctrina que la Corte Constitucional ha reiterado en varias
sentencias recientes, entre ellas la C-151 de 2004, en la que esa
Corporación señaló que:

“El espectro electromagnético es uno de los componentes del territorio

colombiano (C.P., art. 101), que pertenece a la Nación (C.P., art. 102), tiene
el carácter de bien público inenajenable e imprescriptible y está sujeto a la
gestión y control del Estado (C.P. art. 75). La Constitución garantiza además
la igualdad de oportunidades en el acceso a dicho bien, en los términos que
fije la ley (ibídem).

Según lo ha señalado esta Corporación, para dicho acceso no se aplican, de

manera absoluta, las reglas que orientan el régimen de la libre iniciativa, en
la medida en que, por tratarse de un bien público, la gestión del espectro
está sujeta a una especial regulación por el Estado136.

Así mismo, el espectro electromagnético, como bien público inenajenable e

imprescriptible, no se integra a la gestión patrimonial ni a la autonomía
negocial de los particulares. Tampoco los particulares pueden adquirir su
dominio mediante prescripción, pues así lo determinó el constituyente137.

El espectro electromagnético está sujeto a la gestión y control del Estado.

Este tipo de intervención estatal “responde al ejercicio de la potestad del
Estado para regular lo que está dentro de su territorio, garantizar la igualdad
de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético y evitar
las prácticas monopolísticas”138.

De otra parte, el espectro electromagnético constituye elemento

esencial para la prestación del servicio público de
telecomunicaciones, lo cual exige un trabajo de coordinación estatal
de la actividad de las personas y entidades que participan en esta

136
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-815-01.
137
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-081-93.
138
Corte Constitucional. Sentencia C-081-93. En esta sentencia también se señaló que
la gestión estatal en el uso del espectro electromagnético tiene como finalidad,
mantener las condiciones óptimas que hagan posible la transmisión de información, el
pluralismo informativo y la competencia.

294
 actividad económica, con el fin de dar cumplimiento a los fines y
principios superiores sobre el papel del Estado en los servicios
públicos “y en procura de la utilización racional, equitativa, eficaz y
económica del espectro electromagnético”139.

En este campo, la Constitución Política dispone que los servicios

públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es
deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos podrán ser
prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá
la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios (art. 365).

De lo señalado se deduce que al ser las telecomunicaciones un

servicio público que requiere para su prestación del uso del
espectro electromagnético, el Estado debe intervenir con el fin de
facilitar el acceso equitativo y la utilización racional de ese bien
natural, garantizar la disponibilidad y la protección contra toda
interferencia perjudicial de las frecuencias designadas para fines de
socorro y seguridad, contribuir a la prevención y resolución de
casos de interferencia perjudicial para la prestación del servicio de
telecomunicaciones y facilitar el funcionamiento efectivo de todos
los servicios de telecomunicaciones.

El Estado debe garantizar entonces la igualdad de oportunidades en

el acceso al uso del espectro electromagnético, tal como lo
reconocen los artículos 13 y 75 de la Constitución Política. “En

139
Corte Constitucional. Sentencia C-838-02.

295
 razón de ese mandato, cuando la ley contemple que para la
prestación de un servicio público de telecomunicaciones concurran
particulares, debe el Estado permitir el acceso a todos los posibles
interesados que reúnan las condiciones de idoneidad técnica,
económica y financiera que permitan asegurar la óptima ejecución
del objeto de la concesión que se pretende adjudicar”140.

4.3. De acuerdo con lo expuesto y según lo garantiza la Carta

Política, los operadores públicos y privados de los servicios de
telecomunicaciones tienen derecho de acceso al uso del espectro
electromagnético, en igualdad de oportunidades.

Finalmente, en la Sentencia C-1153 de 2005, la Corte Constitucional

indicó:

“(…) la Corte debe recordar que el espectro electromagnético es el fenómeno

físico de desplazamiento de las ondas hertzianas en el espacio aéreo del
Estado. Las ondas hertzianas son las ondulaciones que permiten la
transmisión de la voz y de la imagen. El espectro permite la transmisión de
la información a corta o larga distancia, y comprende, “desde la bajísima
frecuencia aproximadamente 10 a 100 Hertzios, que corresponde a los
campos generados por las actividades de generación y transmisión de
electricidad, hasta frecuencias mayores a los 10 Hertzios que corresponden a
la radiación de los rayos cósmicos”141.

Aunque en términos científicos el espectro electromagnético es un fenómeno

natural, desde el punto de vista jurídico, el espectro es parte del territorio
nacional (art. 101 C.P.) y, como tal, pertenece a la Nación (art. 102 C.P.). En
términos precisos, el fenómeno natural que permite el desplazamiento de las
ondas hertzianas ocurre en el espacio aéreo colombiano y, en esa medida, su

140
Corte Constitucional. Sentencia C-815-01. En relación con la igualdad de acceso
que asiste a los particulares para acceder al espectro electromagnético puede
consultarse igualmente las Sentencias C-838-02 y C-038-03.
141
Corte Constitucional. Sentencia C-369-02.

296
 utilización pertenece a la Nación. Según esa precisión, el espectro
electromagnético es, por tanto, un bien público, condición que lo somete a la
regulación propia de su categoría, esto es, que le confiere la prerrogativa no
ser enajenable ni prescriptible, sino de estar sujeto a la gestión y control del
Estado (art. 75 C.P.).

Como bien público, la Constitución ha dispuesto el acceso al espectro

electromagnético en condiciones de igualdad: “Se garantiza la igualdad de
oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley” (Art. 75
C.P.). En la misma tónica, “[p]ara garantizar el pluralismo informativo y la
competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las
prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético” (ibídem).
(Subrayado fuera del texto).

Fluye como conclusión de lo expuesto en este punto, que solo con

fundamento y en los términos que fije la ley, se puede y debe garantizar
el acceso al uso del espectro radioeléctrico para prestar los servicios
públicos –entre ellos los de telecomunicaciones móviles-, cuyo régimen
jurídico también sólo puede fijar la ley. Lo cual significa, a contrario
sensu, que no es posible hacerlo mediante un acto o un conjunto de
actos administrativos, sean ellos de carácter general o particular y
concreto y así sobre ellos recaiga la presunción de legalidad y no le sea
dable aún a los Tribunales de arbitramento, conocer de su validez.

En todo caso, si tales actos administrativos fueron expedidos, por fuera

de los esquemas previstos por la Ley 37 de 1993 para telefonía móvil
celular o de la Ley 555 de 2000 para los servicios de comunicación
personal, y tales actos además de estar vigentes, gozan de la
presunción de legalidad, es porque se diseñó y se puso en
funcionamiento un nuevo esquema de selección para otorgar espectro
adicional en las bandas de frecuencias 1850 a 1990MHz para prestar
servicios de telefonía móvil celular, el cual fue solicitado, aceptado,

297
atribuido e inmediatamente asignado a los operadores de telefonía móvil
celular, según lo previsto en el Decreto 4234 de 2004 y las Resoluciones
2720 de 2004 y 508 de 2005 del Ministerio de Comunicaciones, con
base en los cuales se procedió a la modificación de los contratos de
concesión existentes y en los cuales se pactaron nuevos derechos y
nuevas obligaciones, todo lo cual constituye entonces, una nueva
concesión otorgada a través de un procedimiento ad hoc de selección
objetiva diseñado y ejecutado por la Nación – Ministerio de
Comunicaciones que, por lo mismo, produjo la extinción de la obligación
prevista en la cláusula 3.2 de los contratos de concesión celebrados
entre Colombia Móvil S.A,. E.S.P, y la Nación-Ministerio de
Comunicaciones.

3. De conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley 72 de 1989,

el establecimiento, explotación y uso en el país, de redes, sistemas y
servicios de telecomunicaciones nacionales e internacionales, así como
su ampliación, modificación y renovación, requieren la autorización
previa del Ministerio de Comunicaciones, pero de acuerdo con esa
misma disposición legal, se deben atender las normas y
recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y sus
organismos normalizadores CCIR y CCITT.

Téngase en cuenta que mediante la Ley 28 de 1992, se aprobaron la

"Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, el
Convenio de la Unión Internacional de telecomunicaciones y el Protocolo
Facultativo sobre la solución de controversias relacionadas con la
Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, el

298
Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y los
reglamentos administrativos", hechos en Niza el 30 de junio de 1989, la
cual se declaró exequible la Corte Constitucional, mediante la Sentencia
C-489 del 28 de octubre de 1993.

A su vez, mediante la Ley 252 de 1995, se aprobaron la "Constitución de

la Unión Internacional de Telecomunicaciones", el "Convenio de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones, y el "Protocolo Facultativo sobre la
solución obligatoria de controversias relacionadas con la constitución de
la Unión Internacional de Telecomunicaciones, el Convenio de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones y los Reglamentos Administrativos"
adoptados en Ginebra el 22 de diciembre de 1992”, la cual fue declarada
exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-382 del
22 de agosto de 1996, en la cual señaló que:

“A nadie escapa que, en el mundo contemporáneo y merced al extraordinario

avance tecnológico y científico, el campo de las telecomunicaciones, en razón
de su vertiginoso desarrollo y de su incidencia cada vez mayor en la vida de
los pueblos, no puede estar excluido de los necesarios acuerdos entre los
Estados para garantizar el óptimo aprovechamiento de las extraordinarias
posibilidades de las que ese sector dispone, así como para establecer las
reglas de convivencia internacional que faciliten el acceso y uso razonable de
las mismas, con arreglo a Derecho y en condiciones de igualdad y equidad,
factores todos estos que han conducido a la constitución de la UIT y al
establecimiento de las convenciones que la rigen.

No puede olvidarse que el tema es hoy elemento de primer orden en

cualquier proceso de integración o de relación económica entre Estados y que
la creación de organismos supranacionales que lo regulen se hace
indispensable.

La participación de Colombia en ellos está plenamente autorizada por los

artículos 150, numeral 16, y 227 de la Carta Política. El primero señala con
claridad que el Gobierno tiene facultades inclusive para transferir
parcialmente, por medio de Tratados, determinadas atribuciones propias del

299
 Derecho Interno a organismos internacionales, siempre que tengan por
objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados.”

El Convenio aprobado mediante esa Ley fue promulgado por el Decreto

2060 de 1999142.

Igualmente, mediante la Ley 873 de 2004 (Diario Oficial No. 42.171, de

29 de diciembre de 1995), se aprobaron el Instrumento de Enmienda a
la Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones
(Ginebra, 1992), con las enmiendas adoptadas por la Conferencia de
Plenipotenciarios (Kyoto, 1994) (Enmiendas adoptadas por la
Conferencia de Plenipotenciarios (Minneápolis, 1998), firmado en
Minneápolis, el seis (6) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho
(1998) y, el Instrumento de Enmienda al Convenio de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones (Ginebra, 1992), con las
enmiendas adoptadas por la Conferencia de Plenipotenciarios (Kyoto,
1994) (Enmiendas adoptadas por la Conferencia de Plenipotenciarios
(Minneápolis, 1998), firmado en Minneápolis, el seis (6) de noviembre
de mil novecientos noventa y ocho (1998),la cual fue declarada
exequible por la Corte Constitucional con la Sentencia C-779 del 18 de
agosto de 2004, salvo el artículo 36, y con las disposiciones hechas al
numeral 239 del artículo 19, al numeral 340 C del artículo 32a, artículo
34 y Mod 11 del artículo 1.

En tal virtud, las decisiones y las recomendaciones de la Unión

Internacional de Comunicaciones sí debieron ser acatadas en su
integridad.

142
Publicado en el Diario Oficial No. 43.776 de 10 de noviembre de 1999.

300
4. El uso del espectro electromagnético se permite mediante un título
habilitante, el cual corresponde a la autorización administrativa que a su
vez se expide con fundamento en el ordenamiento jurídico, esto es, la
Constitución Política y la ley.

De conformidad con el artículo 4 de la Ley 72 de 1989 y lo ya dicho en

los artículos 75, 100 y 101 de la Constitución Política de 1991, de
manera general, los canales radioeléctricos y demás medios de
transmisión que Colombia utiliza o pueda utilizar en el ramo de las
telecomunicaciones son propiedad exclusiva de la Nación y para poder
acceder a la explotación de los citados medios de transmisión se
reconocen como títulos habilitantes, entre otros, los siguientes:

(a) La autorización, que permite el ingreso a la red de

telecomunicaciones del Estado143;

(b) El permiso que autoriza el aprovechamiento del espectro

electromagnético144; y,

143
El Decreto-Ley 1900 de 1990 dispone: “Artículo 14. La red de telecomunicaciones
del Estado es el conjunto de elementos que permite conexiones entre dos o más
puntos definidos para establecer la telecomunicación entre ellos, y a través de la cual
se prestan los servicios al público. Hacen parte de la red los equipos de conmutación,
transmisión y control, cables y otros elementos físicos, el uso de soportes lógicos, y la
parte del espectro electromagnético asignada para la prestación de los servicios y
demás actividades de telecomunicaciones”. “Artículo 15. La red de
telecomunicaciones del Estado comprende además, aquellas redes cuya instalación,
uso y explotación se autoricen a personas naturales o jurídicas privadas para la
operación de servicios de telecomunicaciones, en las condiciones que se determinan en
el presente decreto (...)”.
144
El Decreto-Ley 1900 de 1990 determina: “Artículo 18. El espectro
electromagnético es de propiedad exclusiva del Estado y como tal constituye un bien
de dominio público, inajenable e imprescriptible, cuya gestión, administración y control
corresponden al Ministerio de Comunicaciones de conformidad con las leyes vigentes y

301
(c) El contrato de concesión que legítima la prestación de servicios en
materia de telecomunicaciones145.

el presente decreto”. “Artículo 20. El uso de frecuencias radioeléctricas requiere de

permiso previo otorgado por el Ministerio de Comunicaciones y dará lugar al pago de
los derechos que correspondan. Cualquier ampliación, extensión, renovación o
modificación de las condiciones, requiere de nuevo permiso, previo y expreso. // El
permiso para el uso de frecuencias radioeléctricas tendrá un plazo definido que no
podrá exceder de veinte años, el cual podrá renovarse hasta por un término igual al
inicial. En los casos de los servicios de difusión y especiales, su duración será igual a la
de la respectiva concesión o autorización”.
145
La Ley 72 de 1989, señala: “Artículo 5. Las telecomunicaciones son un servicio
público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones que podrá
otorgar en forma exclusiva, a personas naturales o jurídicas colombianas,
reservándose, en todo caso, la facultad de control y vigilancia”. “Artículo 7. Las
concesiones podrán otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias, según
lo disponga el gobierno, y darán lugar al pago de derechos, tasas o tarifas que fije el
Ministerio de Comunicaciones (...)”.
El Decreto-Ley 1900 de 1990, a su vez dispone: “Artículo 2. Para efectos del presente
decreto se entiende por telecomunicación toda emisión, o recepción de señales,
escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por
hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos. // Se entiende por operador
una persona natural o jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión de
un servicio de telecomunicaciones en virtud de autorización o concesión, o por
ministerio de la ley”. “Artículo 4. Las telecomunicaciones son un servicio público a
cargo del Estado, que lo prestará por conducto de entidades públicas de los órdenes
nacional o territorial en forma directa o de manera indirecta mediante concesión, de
conformidad con lo establecido en el presente decreto”. “Artículo 13. Las
concesiones de servicios de telecomunicaciones de que trata el presente decreto
deberán otorgarse de modo tal que se promuevan la eficiencia, la libre iniciativa y
competencia, la igualdad de condiciones en la utilización de los servicios y la
realización plena de los derechos a la información y al libre acceso a los servicios de
telecomunicaciones”. “Artículo 23. La instalación, ampliación, renovación, ensanche o
modificación de la red de telecomunicaciones del Estado requiere autorización previa
del Ministerio de Comunicaciones. Dicho acto es distinto de la autorización o
concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones (...)”. “Artículo 40.
Las concesiones para la prestación de servicios de telecomunicaciones serán
otorgadas de conformidad con los siguientes criterios: (i) Servicios básicos: Podrán
otorgarse a sociedades especializadas debidamente constituidas; (ii) Servicios de
difusión: Podrán otorgarse mediante contratación directa, con la salvedad indicada en
el artículo siguiente; (iii) Servicios telemáticos y de valor agregado: Se otorgarán
mediante licencia, en régimen de libre competencia, para el servicio tanto nacional
como internacional”. “Artículo 41. Los contratos de concesión de servicios de
telecomunicaciones que tengan como objeto la operación y explotación de las distintas
modalidades de servicios básicos y de servicios de difusión para su prestación en
gestión indirecta, son contratos administrativos que se rigen por las normas del

302
Estos títulos son los instrumentos jurídicos que legitiman el uso y
aprovechamiento de los canales radioeléctricos y demás medios de
transmisión, sin los cuales no es posible acceder al mercado de las
telecomunicaciones146.

5. En el caso concreto de la telefonía móvil celular, el título habilitante

fue la concesión otorgada mediante contrato, en los términos de la Ley
37 de 1993 y sus decretos reglamentarios, lo mismo que la atribución y
posterior asignación de espectro147.

Decreto 222 de 1983 o por las disposiciones que lo sustituyan, modifiquen o adicionen
o por el presente decreto (...)”.
146
La Ley 72 de 1989 determina: “Artículo 10. Cualquier servicio de
telecomunicaciones que opere sin previa autorización del Gobierno es considerado
clandestino y el Ministerio de Comunicaciones y las autoridades militares y de policía
procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de la aplicación de
las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar conforme a las
normas legales y reglamentarias vigentes”.
El Decreto-Ley 1900 de 1990 dispone: “Artículo 50. Cualquier red o servicio de
telecomunicaciones que opere sin autorización previa será considerado como
clandestino y el Ministerio de Comunicaciones y las autoridades militares y de policía
procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de las sanciones de
orden administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a las normas legales y
reglamentarias vigentes”.
También, en relación con la exigencia de la previa y expresa habilitación para hacer
uso de los medios de transmisión de las telecomunicaciones la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, a través del Tribunal Supremo, véase: Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 16 de febrero de
2001, Rad. No. 3531; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Primera, Sentencia del 28 de noviembre de 2002, Radicación No. 6675.
147
En efecto, la Ley 37 de 1993 y su Decreto Reglamentario 741 del mismo año,
determinaron que, como regla general, el servicio se prestara en gestión indirecta a
través de concesiones otorgadas mediante contrato estatal celebrado con sociedades
constituidas en Colombia como sociedades anónimas, de acuerdo con las leyes
colombianas y con domicilio principal en el país, especializadas según su objeto social
en la prestación del servicio de telecomunicaciones o en telefonía celular en particular.

303
Entonces, para la concesión de los servicios de Telefonía Móvil Celular se
requirió de:

a. La Ley 37 de 1993, expedida con fundamento en los artículos 150

numeral 23 y 365 de la Constitución Política, por cuanto solo al
legislador le corresponde la regulación de los servicios públicos,
mediante la cual se regula el servicio público, no domiciliario, de la
telefonía móvil celular, su prestación, su concesión y las demás reglas
con él relacionadas.

Precisamente al ser discutido el proyecto de ley que se convertiría luego

en la 37 de 1993, en el pleno de cada una de las Corporaciones
legislativas, éstas advirtieron y señalaron:

“... el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria, reguló lo

relativo a la prestación de algunos de dichos servicios [de
telecomunicaciones], por conducto de los Decretos 1794 y 2824 de 1991 y
332 de 1992. En particular estos últimos, indicaban la manera como el país
debía incorporar a su infraestructura el servicio de la telefonía móvil celular,
que es la tecnología de punta en todos los países del orbe y que está llamada
a ser el vehículo a través del cual se transformen las telecomunicaciones en
un servicio vinculado a las personas y no a los lugares, como sucede en la
actualidad.

“Colombia no podía aislarse de esta tendencia mundial y el Gobierno

Nacional, consciente de ello, promovió la implantación de esa tecnología en
el país, para lo cual estableció unas reglas de juego invitando a inversionistas
públicos y privados, nacionales y extranjeros, al proceso de selección de
quienes debían encargarse de la prestación de este servicio en nuestra
Nación. Sin embargo, los reglamentos que se establecieron para el efecto
han tenido diversos tropiezos ante el Consejo de Estado, que ha considerado
que nos basta el esfuerzo del Ejecutivo, sino que es necesario el concurso de
la Rama Legislativa del Poder Público para introducir la telefonía móvil celular
en Colombia, contando con la tecnología y el capital foráneo. Así mismo, se
ha cuestionado ante el citado Tribunal, si bien éste no se ha pronunciado al

304
 respecto, la facultad que asiste al Ministerio de Comunicaciones para regular
y conceder dicho servicio sin la autorización de los entes territoriales, con
base en regulaciones generales contenidas en el Decreto-ley 1900 de 1990,
que desdicen de la naturaleza de un servicio como la telefonía móvil, que por
definición y por interés del bien público, es de índole nacional.

“Es pues, en procura del bien común y para buscar el desarrollo de una
actividad importante para el país, que agrega cuantiosos activos a la
actividad económica nacional y que facilita aplicaciones en otros sectores de
la economía por lo que el Congreso de la República debe colaborar con el
Ejecutivo en su propósito de establecer la telefonía móvil celular en el país,
con el concurso del capital y la tecnología desarrollados en otras latitudes...

(...)
“La telefonía móvil celular constituye uno de los más importantes avances
tecnológicos en el campo de las telecomunicaciones. Amplía
considerablemente las posibilidades de comunicación telefónica para un gran
número de usuarios, en condiciones económicas y de calidad óptimas, en el
término de desarrollo y expansión del servicio y de las redes a través de las
cuales opera.

“El elemento principal de estas redes está constituido por el espectro

radioeléctrico asignado, el cual se divide en canales que a su vez son
asignados en grupos de células geográficas para cubrir un área. Estos
canales son susceptibles de ser reutilizados al pasar de una célula a otra
dentro del área de cubrimiento.

“El servicio permite la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a

través de la Red Telefónica Pública Conmutada (RTPC), entre éstos y los
usuarios de la telefonía fija o convencional y/o determina como un servicio
de ámbito y cubrimiento nacional.

“El servicio de telefonía móvil celular representa un avance revolucionario en la

tecnología de las telecomunicaciones facilitando la expansión de la red fija y
permitiendo a los usuarios comunicaciones móviles de alta calidad...”148.

A su vez, expedida la Ley 37 de 1993, mediante la Sentencia C-318 del

14 de julio de 1994, la Corte Constitucional señaló que las

148
Ponencia para Segundo Debate al Proyecto de Ley No. 112 de 1992, Cámara.
Gaceta del Congreso No. 184 del 2 de diciembre de 1992.

305
telecomunicaciones y en particular la telefonía móvil celular es un
servicio público, reservado al Estado por la Ley, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 365 de la Constitución Política, lo cual significa
que se está en presencia de un servicio público cuyo titular es el Estado
por mandato de la ley, así éste no sea su operador; titularidad pública
que recae sobre una actividad que tiene la connotación legal y material
de servicio público, cuya prestación es indirecta a través de contratos
estatales de concesión.

De conformidad con todo lo anterior, se concluyó que la telefonía móvil

celular, como modalidad especial de las telecomunicaciones, es un
servicio público que ha sido reservado por el legislador al Estado, por
razones de soberanía o de interés social, según lo previsto en el artículo
365 de la Constitución Política, y cuya explotación o prestación puede
hacer directamente, a través de sujetos suyos de derecho público, o
indirectamente, a través de sujetos de derecho privado o de carácter
mixto, de la misma forma como se entrega a éstos el desarrollo de
cualquiera de las actividades estatales, esto es, a través de la
concesión.

Que sea un servicio público reservado por la ley al Estado, significa que
en este caso no existe libertad e iniciativa privada para que sea prestado
o explotado por los particulares. O, en otros términos, que la titularidad
pública recae sobre una actividad que tiene la connotación legal y
material de servicio público según lo previsto en el artículo 1° de la Ley
37 de 1993 y que, además, por haber estado siempre reservada al
Estado, no existen operadores privados que deban ser indemnizados
como consecuencia de la reiteración legal de la anotada titularidad

306
pública. En consecuencia, el Estado es el único que puede explotarlo,
prestándolo directamente o, si así lo determina, indirectamente,
llamando para tal efecto a los particulares a través del sistema de
concesión y a cambio de una contraprestación económica, sin perjuicio
de las facultades que tiene y los derechos que además pueda cobrar a
su favor por la utilización de un bien que también es suyo, el espectro
radioeléctrico, para su prestación, como se verá más adelante.

En suma, la telefonía móvil celular es un servicio público de

telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional,
que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación
telefónica entre usuarios de la red de telefonía móvil celular y, a través
de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC),
entre aquéllos y usuarios de la red telefónica pública conmutada,
haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del
espectro electromagnético asignado constituye su elemento principal.

b. La reglamentación de dicha ley, para su cumplida ejecución,

contenida en el Decreto 741 de 1993. En virtud de dicha
reglamentación se dispuso que:

- La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones,

no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí
mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre
usuarios de la red de telefonía móvil celular y, a través de la
interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre
aquéllos, y usuarios de la red telefónica pública conmutada, haciendo

307
uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro
electromagnético asignado constituye su elemento principal (Art. 1°).

- El servicio de telefonía móvil celular está a cargo de la Nación, quien lo

puede prestar directa o indirectamente, a través de concesiones
otorgadas mediante contratos administrativos -hoy estatales- a
empresas estatales, a sociedades privadas o a sociedades de naturaleza
mixta en las que participen directa o indirectamente operadores de la
telefonía fija o convencional en Colombia. Por tratarse de un servicio de
ámbito y cubrimiento nacional, no requiere para su concesión
autorización alguna de las entidades territoriales (Art. 3°). El Decreto
Reglamentario 741 de 1993, determinó que como regla general, el
servicio se prestará en gestión indirecta a través de concesiones
otorgadas mediante contrato administrativo (Art. 20) –hoy estatal-.

- Los contratos administrativos –hoy estatales- de concesión sólo

pueden celebrarse con sociedades constituidas en Colombia, de acuerdo
con las leyes colombianas y con domicilio principal en este país,
especializadas según su objeto social en la prestación del servicio de
telecomunicaciones o en telefonía celular en particular. Las sociedades
privadas o mixtas deben estar constituidas como sociedades
anónimas149.

149
La Ley 37 dispuso que las sociedades privadas que fueran concesionarias del
servicio de telefonía móvil celular debían transformarse en sociedades anónimas
abiertas, en un plazo de cinco años, contados a partir de la fecha de adjudicación del
contrato de concesión, so pena de caducidad. Esta exigencia fue suprimida por a Ley
422 sancionada el 16 de enero de1998.

308
- Los contratos administrativos –hoy estatales- de concesión se
adjudicarían en audiencia pública, convocada a través de medios de
comunicación social de amplia circulación y difusión, con una antelación
de cinco días hábiles, y previo el trámite de la licitación pública, de
acuerdo con los requisitos, procedimientos, términos y demás
disposiciones previstas en ese momento en el Decreto-ley 222 de 1983,
o las normas que lo sustituyeran, modificaran o adicionaran.

- Correspondería al Ministerio de Comunicaciones, en cumplimiento de

los objetivos y funciones previstos en el Decreto 1901 de 1990,
adelantar tales procesos de contratación y velar por el debido
cumplimiento y ejecución de los contratos celebrados.

- En todo caso, para la licitación, concesión y operación del servicio se

debían observar los principios de igualdad y de acceso democrático.

c. La atribución y reserva de espectro para la prestación de tales

servicios. De acuerdo con la finalidad del servicio a prestar regulado en
la Ley 37 y su decreto reglamentario, se previó el uso de las bandas de
frecuencias de 850 a 900 MHz, y así se procedió mediante la expedición
de las resoluciones administrativas dictadas por el Ministerio de
Comunicaciones.

d. Los procesos de selección, mediante licitación (apertura, estudio y

adjudicación) de los operadores, en tres áreas geográficas del país:
Oriente, Occidente y Costa Atlántica y en virtud de los cuales se
seleccionó a los siguientes operadores:

309
 Operador Región Capital Inicial

Red Mixta A

CELCARIBE Costa Atlántica 54.4 % Público

5.6 % Privado Nacional
40% Privado Extranjero

COMCEL Oriente 49 % Público

1 % Privado Nacional
50% Privado Extranjero

OCCEL Occidente 56.4 % Público

5.6 % Privado Nacional
25 % Privado Extranjero

Red Privada B

CELUMOVIL Costa Atlántica 65 % Nacional

35 % Extranjero

CELUMOVIL Oriente 65 % Nacional

35 % Extranjero

COCELCO Occidente 75 % Nacional

25 % Extranjero

Fuente: Ministerio de Comunicaciones

e. La asignación de las bandas de frecuencias y la inscripción en el

cuadro correspondiente, también mediante Resolución expedida por el

310
Ministerio de Comunicaciones a cada uno de los operadores
seleccionados, así:

Red Mixta A

Para COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (Área Oriental, Contrato No.
000004 de 1994), OCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. OCCEL S.A. (Área
Occidente, Contrato 000005 de 1994) y EMPRESA REGIONAL DE
COMUNICACIONES CELULARES DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. CELCARIBE S.A.
(Área de la Costa Atlántica, Contrato No. 000006 de 1994):

De 824.040 a 825.000 MHz, 825.030 a 834.990 MHz y 845.010 a 846.480 MHz para
transmisión desde la estación móvil hacia la estación base, y de 869.040 a 870.000
MHz 870.030 a 879.990 MHz y 890.010 a 891.480 MHz para la transmisión desde la
estación base hacia la estación móvil.

Red Privada B

Para UNION TEMPORAL CELUMOVIL S.A. /CELUMOVIL DE LA COSTA S.A. (Área

Oriental, Contrato 000001de 1994), UNION TEMPORAL CELUMOVIL S.A.
/CELUMOVIL DE LA COSTA S.A. (Área Costa Atlántica, Contrato 000002 de 1994) y
COMPAÑÍA CELULAR DE COLOMBIA S.A. COCELCO S.A. (Área Occidental,
Contrato 000003 de 1994):

De 835.020 a 844.980 MHz y 846.510 a 848.970 MHz para transmisión desde la

estación móvil hacia la estación base, y de 880.020 a 889.980 MHz y 891.510 a
893.970 MHz para transmisión desde la estación base hacia la estación móvil.

Así, a los citados operadores de telefonía celular se les asignó espectro

en la banda de frecuencias de 800 a 900 MHz.

311
f. La celebración de los contratos de concesión y con ellos los permisos
para el uso de la red en las bandas de frecuencias de 850 a 900MHz.

Las concesiones se otorgaron en dos redes, para que compitieran entre

sí, en cada área de servicio, conforme a la distribución de frecuencias
asignadas por el Ministerio de Comunicaciones. Una de esas redes, en
cada una de las áreas, sería operada por sociedades de economía mixta
o por empresas estatales y la otra, por sociedades privadas.

El término de duración de una y otra concesión, en cada caso, se pactó

inicialmente hasta por diez (10) años contados a partir de la fecha de
perfeccionamiento del mismo, esto es, a partir de la firma de las partes.
Desde un comienzo se pactó que sería prorrogable por otro período de
diez años y, mediante el contrato de modificación celebrado el 30 de
enero de 1997, se acordaron las condiciones económicas de la prórroga
que surtiría efectos desde el 29 de marzo de 2004 y hasta el 29 de
marzo del año 2014 y, de manera anticipada, pagaron en 1997, la suma
correspondiente a la misma que las partes tasaron150.

Cada concesionario se obligó a prestar el servicio de telefonía móvil

celular de conformidad con todas las normas y reglamentos nacionales e
internacionales que lo regulan, a cumplir las disposiciones de la ley que
protegen la diversidad e integridad del ambiente y la conservación de

150
Sin embargo en 1996 esta prórroga se hizo efectiva, extendiendo de esta manera la
concesión hasta el año 2014, lo que le generó ingresos al gobierno por US$130
millones adicionales en 1997. Según la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, la decisión de adelantar la prórroga de las concesiones buscó
favorecer la cotización en bolsa de estas empresas y permitir a las empresas acceder a
créditos internacionales más baratos dado el mayor tiempo de la concesión, teniendo
en cuenta que, además, en un futuro cercano entrarían al mercado nuevas tecnologías
como el del Servicio de Comunicación Personal (PCS).

312
las áreas de especial importancia ecológica y, en general, a dar
cumplimiento a los reglamentos que expidiera el Ministerio de
Comunicaciones. Igualmente, para la prestación del servicio de telefonía
móvil celular cada concesionario se obligó a utilizar la tecnología AMPS,
cumpliendo como mínimo con las normas establecidas en el Pliego de
Condiciones.

Finalmente, en cada uno de los contratos de concesión se pactó que

durante el segundo semestre del quinto año de la concesión, el
Ministerio de Comunicaciones revisaría conjuntamente con cada
concesionario, el plan mínimo de expansión propuesto por éste, para los
últimos 5 años de la concesión, con el objeto de determinar, si fuere
necesario reajustarlo, en consideración a las nuevas condiciones del
entorno del país para ese entonces.

En suma, los servicios de Telefonía Móvil Celular quedaron circunscritos

a la banda de 850 a 900MHz. Así lo señaló el Decreto 741 de 1993 y así
se pactó en los contratos de concesión celebrados de acuerdo con el
Pliego de condiciones (Sección II – Condiciones Técnicas, Numeral 1. 1.5
Espectro de Frecuencia Disponible), que definió el espectro que debían
utilizar los sistemas celulares para el servicio de telefonía móvil celular.

El contenido de la Ley 37 de 1993, sólo permitió una aplicación

temporal, lo que significa que prácticamente se agotó con su aplicación,
esto es, con la primera y única adjudicación de los contratos de
concesión celebrados por diez años, pero prorrogados por otros diez151.

151
Posteriormente, la Ley 422 sancionada el 16 de enero de 1998, modificó
parcialmente la Ley 37 de 1993 y señaló que: a. Los operadores del servicio de

313
Por su puesto, la Ley 37 de 1993 no contempló los Servicios de
Comunicación Personal PCS, por lo cual, para éstos se requirió la
expedición de una ley especial.

No obstante todo lo anterior, con la aplicación del nuevo sistema de

selección para el otorgamiento de espectro adicional contenido en el
Decreto 4234 de 2004 y las Resoluciones 2720 de 2004 y 508 de 2005
del Ministerio de Comunicaciones y los Contratos que modificaron los
contratos de concesión, celebrados el 30 de diciembre de 2004 y el 28
de marzo de 2005, se permitió que el servicio de telefonía móvil celular
ahora se preste en la banda de frecuencias 1850 a 1990MHz que había
sido previamente atribuida y reservada para la prestación de los

telefonía móvil celular pueden cubrir las zonas más apartadas o de difícil acceso del
país, actuando conjuntamente a través de una sola red. El Ministerio de
Comunicaciones debe impartir la autorización correspondiente únicamente cuando los
operadores demuestren que dichas circunstancias facilitan el proyecto técnico, el
acceso de un mayor número de usuarios a este servicio, y a unas tarifas de uso y
conexión reducidas. Tales tarifas en ningún caso pueden superar el 40% del precio
normal. b. En virtud de la interconexión, los operadores de Telefonía Pública Básica
Conmutada Local, TPBCL, Telefonía Pública Básica Local Conmutada Local Extendida,
TPBCLE, Telefonía Móvil Celular, TMC, y de Telefonía Pública Básica Conmutada de
Larga Distancia, TPBCLD, quedaron obligados a conectar sus redes para permitir el
intercambio de telecomunicaciones entre ellos. El operador en cuya red se origina la
comunicación debe prestar oportunamente el servicio de facturación y recaudo de los
valores correspondientes a los servicios prestados a los usuarios por los operadores
que intervienen en la comunicación en las condiciones que se acuerden entre ellos y se
debe reconocer el costo del servicio, más una utilidad razonable. c. En los contratos de
concesión de servicios de telecomunicaciones, la reversión sólo implicará que
revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del
servicio concedido. Tal reversión no requiere de ningún acto administrativo especial. d.
Las sociedades privadas que sean concesionarias del servicio de telefonía móvil celular
no tienen la obligación de transformarse en sociedades anónimas abiertas. e. Penalizó
el acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones.

314
servicios de comunicación personal, lo cual significa que estamos en
presencia de una nueva concesión móvil.

Con la nueva concesión móvil, los antiguos operadores de telefonía

móvil celular quedaron habilitados para prestar servicios de telefonía
móvil celular en bandas duales de frecuencias, esto es, de 850 a
900MHz y ahora de 1850 a 1990MHz.

6. Tal y como se señala en las consideraciones generales del Laudo, de

acuerdo con las innovaciones tecnológicas recientes, surgieron luego los
Servicios de Comunicación Personal PCS, como una nueva modalidad de
servicios de telecomunicaciones, móviles o fijos, que se prestan
haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones, cuyo
elemento fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que
proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación
entre usuarios PCS y, a través de la interconexión con las redes de
telecomunicaciones estatales con usuarios de dichas redes, los cuales
permiten la transmisión de voz, datos e imágenes tanto fijas como
móviles y se prestan utilizando la banda de frecuencias que para el
efecto atribuya y asigne el Estado.

En el caso concreto de los servicios de comunicación personal, el título

habilitante fue también la concesión otorgada mediante contrato, en los
términos de la Ley 555 de 2000 y su decreto reglamentario 575 de
2002, lo mismo que la atribución y reserva de espectro en virtud de la
Resolución 1512 de 2001 y su posterior asignación mediante los
respectivos contratos de concesión.

315
Entonces, la concesión de los servicios de comunicación personal PCS,
requirió igualmente de la Ley 555, expedida con fundamento en los
artículos 150 numeral 23 y 365 de la Constitución Política, por cuanto
solo al legislador le corresponde la regulación de los servicios públicos,
mediante la cual se regula el servicio público, no domiciliario, de
servicios de comunicación personal PCS, su prestación, su concesión y
las demás reglas con él relacionadas.

De acuerdo con el servicio regulado en dicha ley y según consta en su

finalidad expuesta en los debates surtidos en el Congreso de la
República, para la prestación de los servicios de comunicación personal
PCS, se previó el uso de las bandas de frecuencias de 1850 a 1990 MHz,
de lo cual se infiere que en materia de servicios de comunicación
personal la ley sí participa de la definición de las bandas de frecuencias
requeridas para su prestación.

Para demostrar tal aserto téngase presente que en la ponencia rendida

para dar primer debate en el Senado de la República al proyecto que
luego habría de convertirse en la Ley 555, se señaló que:

“Los servicios de comunicación personal PCS son sistemas

inalámbricos de comunicación que permiten en sí mismos la
provisión de servicios de manera integrada a las personas y se
prestan (en) la frecuencia de 1900 MHz. Diferentes entidades
gubernamentales de otros Estados y agremiaciones de
telecomunicaciones han definido los PCS, y el concepto se puede entender
como la integración de la radiolocalización, la telefonía móvil y la telefonía
local inalámbrica dentro de una nueva generación de telefonía celular
digital, con la utilización de un único terminal, un número único de
identificación del usuario, facilidades de interconexión de los usuarios

316
 tanto a la red pública como a la red inalámbrica sin limitaciones de lugar
u hora para la utilización de cualquier servicio de comunicaciones152.

PCS es una plataforma inalámbrica que usa radiotransmisión, al

contrario de las plataformas fijas o terrenas como la telefonía fija.
Estos servicios se prestan a través de una plataforma digital, que
quiere decir que la información digital no tiene que ser codificada
o transmitida vía módem. En la práctica, lo anterior significa que
adicionalmente al uso convencional de un teléfono móvil o celular
para recibir llamadas, éste se puede conectar a un computador
personal para enviar o recibir faxes, correo electrónico, navegar
en Internet, acceder a intranet, video conferencias y utilizar un
sin número de otras aplicaciones.

De esta forma, Colombia ingresará en un período de competencia entre

los operadores de telefonía móvil celular y de valor agregado y los
eventuales operadores PCS cuya finalidad, en la práctica, será un mejor
servicio y a un menor costo para el usuario. Se discutió ampliamente al
interior de los ponentes si era conveniente para el país, y el mismo sector
de la telefonía móvil, abrir la posibilidad de nuevos operadores en
momentos en los que la recesión económica y la devaluación del peso
tienen en una profunda crisis a las actuales empresas de TMC (Telefonía
Móvil Celular).

(…)

Operadores

Esta ponencia presenta modificaciones cuantitativas y cualitativas en lo

referente a los operadores de PCS.

Así, serán tres los operadores de PCS que deberán prestar sus
servicios a nivel nacional en una sola banda. Es decir, se otorgará
una concesión por zona y serán tres concesiones para la prestación de los
servicios de PCS, en las mismas áreas definidas para los celulares por la
Ley 37 del 93.

152
DIAZ RODRÍGUEZ, Luz Victoria y CASTAÑO GONZALEZ, Mario, Cintel, Bogotá -
Colombia

317
 La razón de esta modificación radica en que el Estado como
propietario del espectro radioeléctrico, por su naturaleza un bien
limitado, debe asegurar que sea utilizado y explotado
democráticamente y además asegurar el ingreso de las nuevas
tecnologías que permitan una eficiente cobertura y prestación de
los servicios de telecomunicaciones. Para ello, el Estado reservará
unas bandas del espectro radioeléctrico para lo que la Unión
Internacional de Telecomunicaciones, UIT, ha definido como IMT-
2000153, esta es una tecnología que permite la integración de los
sistemas móviles existentes y los que se desarrollarán, y estarán
soportados por plataformas estandarizadas, comunes y flexibles
que reunirán las necesidades de los mercados públicos, privados,
fijos y móviles alrededor del mundo154. La concesión de estos
servicios se adjudicará al tercer año contado a partir de la
adjudicación de los PCS, y en ella podrán participar libremente y
sin restricción todas las personas jurídicas que cumplan con las
exigencias que para el efecto requiera el Ministerio de
Comunicaciones.

En este proyecto se prohíbe la participación directa o indirecta de

los concesionarios actuales y futuros de Telefonía Móvil Celular,
TMC. Los argumentos para limitar su participación son de dos
órdenes, uno de ellos asegurar la eficacia del precepto
constitucional de garantizar la igualdad de oportunidades en el
acceso al uso del espectro electromagnético y la intervención
obligatoria del Estado para evitar las prácticas monopolísticas en
su uso (art. 75 C.P.), Y por otro lado, los servicios que se prestan
a través de la tecnología PCS son análogos o alternativos a la TMC,
en aras de garantizar una verdadera y libre competencia que
redunde en beneficios para los usuarios el legislador debe
promover el mayor número posible de opciones en el mercado.
Asimismo, consideramos que deben adoptarse medidas que
permitan promover la inversión extranjera o nacional de nuevas

153
IMT-2000: Internacional Mobile Communications at year 2000, conocido como
Future Public Land Mobile, Telecommunication Systems (FPTLMTS).
154
DIAZ RODRÍGUEZ, Luz Victoria y CASTAÑO GONZALEZ, Mario, Cintel, Bogotá -
Colombia

318
 empresas del sector que podrán estar interesadas en ingresar al
mercado colombiano”155.

Se resalta también que el Gobierno Nacional, por conducto de la

entonces Ministra de Comunicaciones, Claudia De Francisco, en la sesión
del Senado de la República cumplida el 10 de noviembre de 1999156, con
motivo del trámite de este proyecto de ley, señaló lo siguiente:

“… aquí Honorables Senadores, voy a hacer una explicación técnica muy sencilla
de qué es lo que pasa con PCS en el mundo y qué se prevé que pase con PCS en
el futuro. Honorables Senadores hay una gran diferencia entre el PCS, de
hoy lo que hoy permite la tecnología de PCS y lo que permitirá el PCS del
mañana, nosotros estamos proponiendo la adjudicación de una sola
banda, de las que permite PCS, para que preste un servicio que
competirá en condiciones de igualdad con la telefonía celular. Es decir,
un servicio que servirá para la transmisión de voz y para la transmisión
de datos a baja velocidad,…”.

Por su parte, se resalta de la ponencia rendida para primer debate en la

Cámara de Representantes, lo que en ella se dijo acerca de los servicios
PCS:

Tomando en cuenta el desarrollo tecnológico que permite afirmar que en el

establecimiento de servicios PCS, deben distinguirse dos etapas, la primera
de ellas: la actual: donde los servicios PCS son prácticamente los mismo
servicios que puedan prestar los operadores de telefonía móvil celular,
prestados en otras banda de frecuencias y adicionados a la prestación de
servicios de valor agregado; y, una segunda etapa en la cual se prestarán
nuevos servicios integrados, de mayores capacidades de transmisión, los que
se han denominado internacionalmente como IMT-2000. Es por esta razón
que en el proyecto de ley se prevé que se realicen dos tipos de concesiones:

155
Ponencia para primer debate del Proyecto de Ley Número 47 de 1999 Senado, por
la cual se regula la prestación de los servicios de comunicación personal PCS y se
dictan otras disposiciones. Gaceta del Congreso. No. 303. Viernes 10 de septiembre de
1999, pp. 1-3
156
Cfr. Gaceta del Congreso No. 448 del 18 de noviembre de 1999, p. 8

319
 las denominadas iniciales reguladas en el artículo 11 del proyecto y las
denominadas nuevas concesiones a que hace referencia el artículo 12.

(…)

Una vez ampliada la competencia a tres operadores y después de tres años

de promulgada la ley, se prevé el otorgamiento de nuevas concesiones de
servicios PCS, de la denominada “tercera generación”, en las cuales puedan
participar en forma amplia todos los operadores de servicios de
telecomunicaciones, incluidos los actuales operadores de servicios de
telefonía móvil celular y de trunking de cubrimiento nacional157.

En el mismo sentido puede inferirse del documento 3118 de 2001 del

CONPES que contiene los lineamientos para la Concesión de los
Servicios de Comunicación Personal PCS, del cual resulta que en
procesos similares concluidos para ese año y en los procesos pendientes
para servicios móviles en otros países de la región, la licencias para la
prestación de los servicios de comunicación personal PCS se otorgaron
en las bandas de frecuencias de 1800 a 1900MHz:

Tabla 1

Procesos Completados Características

Argentina Se otorgaron licencias en la banda de 1900 (año 1999)

Brasil Falló la subasta en la banda 1800-C (enero 2001)

Éxito en la banda 1800-D (febrero 2001)

157
Ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes al Proyecto de Ley
Número 180 Cámara, 47 de 1999 Senado, por la cual se regula la prestación de los
servicios de comunicación personal PCS y se dictan otras disposiciones. Gaceta del
Congreso. No. 516. Lunes 6 de diciembre de 1999, pp. 11-14. En la ponencia rendida
para segundo debate en la Cámara de Representantes, simplemente se señaló cuál
había sido el trámite surtido del proyecto de ley y de que consta, sin hacer
planteamientos conceptuales o de fondo sobre el tema. Cfr. Gaceta del Congreso. No.
530. Jueves 9 de diciembre de 1999, p. 4.

320
 Bolivia Se otorgó una licencia en la banda 1900 (finales
de 1999)

México Se otorgaron licencias en la banda 1900 (año

1998)

Perú Se otorgó una licencia en la banda 1900 (año 2000)

Nuevos Procesos Características

Brasil Subasta de Banda 1800-E (Marzo 13, 2001). Se

adjudicaron 4 de las 9 licencias. Re-subasta de las 5
licencias pendientes en esta banda (Mayo del 2001)
Términos de la subasta de la banda 1800-C y los precios
mínimos serán acordados por el Gobierno (Abril del
2001.)

Chile Subasta abierta en la banda 1900 (Marzo 17, 2001)

Ecuador Posible privatización de Andinatel y Pacifitel con
licencias. Cronograma sin definir

Uruguay Planea subastar en la banda de 1900 (A/C y D/E).

Reserva Banda B / F para la empresa estatal ANTEL

Venezuela Consulta pública sobre las bandas, posible apertura

subasta para principios de Mayo de 2001.

Las recomendaciones de la banca de inversión, ordenada por la Ley 555

de 2000, también señalaron que los servicios de PCS debían operar en
las bandas de frecuencia de 1850 a 1990MHz, tal y como puede
observarse en el “INFORME FINAL DEFINITIVO CON CORRECCIONES

321
SUGERIDAS POR EL COMITÉ TÉCNICO, ETAPA I”, elaborado por la
ASESORÍA PARA LA CONCESIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE
COMUNICACIÓN PERSONAL PCS integrada por GLOBAL
TELECOMMUNICATIONS & INVESTMEN GROUP LLC, CREDIT
SUISSE/FIRST BOSTON, INVERLINK y HOLGUIN NEIRA Y POMBO,
ABOGADOS, y que está fechado en Bogotá el 17 de septiembre de
2001158, en el cual, desde el punto de vista técnico, se recomendó:

 Cesar inmediatamente toda asignación de frecuencias en las bandas

de 1,850 a 1,990 MHZ y 2,110 a 2,170 MHz e iniciar su
correspondiente limpieza.

 Empezar inmediatamente la limpieza del Bloque C de PCS, 1,895 a

1,910 MHz u 1,975 a 1,990 MHz.

 Asignar y subastar el Bloque C de frecuencias PCS. La limpieza del

bloque no necesita ser total para empezar la subasta, sin embargo,
un plan definitivo, con una fecha cierta de limpieza total del espectro
es esencial para una subasta exitosa.

Igualmente, en el documento “ANÁLISIS DE TEMAS REGULATORIOS

RELACIONADOS CON ASIGNACIÓN DE FRECUENCIAS PCS preparado
por GLOBAL TELECOMMUNICATIONS & INVESTMENT GROUP LLC”159- y
que constituye el Anexo I del anterior Informe Final Definitivo, con
fundamento en la iniciativa de Telecomunicaciones Móviles
(International Mobile telecommunications-2000 o ITM-2000), concepto

158
Que aparece en el Cuaderno de Pruebas No. 14, Folios 58 a 164.
159
Aparece en el Cuaderno de Pruebas No. 13, folios 21 a 57 y 222-259 y en el
Cuaderno de Pruebas No. 16, folios 2-37.

322
desarrollado en el seno de la Unión Internacional de Telecomunicaciones
(UIT) que describe los sistemas móviles de telecomunicaciones de
tercera generación (3G)160, se recomendó adoptar un plan de
espectro161 que fuera compatible tanto con el Plan Norteamericano como
con el Plan Europeo162, esto es, “asignar un bloque pareado de 15 MHz
de espectro, Bloque C (30 MHz en total), en la banda de 1,850 a 1,990
MHz, de acuerdo al Plan Norte Americano. Esta opción asegura el mayor
número de tecnologías disponibles y mantiene el principio de neutralidad
tecnológica, al cual se ha adherido Colombia a través de sus
compromisos con la OMC (Organización Mundial del Comercio). El
bloque C ha sido seleccionado porque ofrece menor sobrelapamiento con
la atribución de espectro IMT-2000 y contiene el menor número de radio
enlaces en operación. Esta recomendación se realiza porque provee de

160
Según lo señala el Documento de recomendaciones, “Estos sistemas emplean la
última tecnología y proveerán acceso, mediante uno o más enlaces de radio, a una
amplia variedad de servicios de telecomunicaciones soportados por redes fijas.
Ampliarán las capacidades tanto actuales como futuras de las redes inalámbricas a los
sistemas móviles y proveerán otros servicios propios del ambiente móvil. Basados en
sistemas de paquetes y diseñados para manejar una amplia variedad de aplicaciones
tanto de voz como de datos, de centrales basadas en circuitos y aplicaciones
específicas de redes que utilizan centrales de paquetes”.
161
El mismo Documento señala que “Mientras que varias administraciones están
asignando nuevo espectro para sistemas 3G, se espera que en el espectro existente se
provean servicios 3G. Se espera que los sistemas 2G migrarán a 3G como 1G (AMPS)
migró a 2G (D-AMPS). La frecuencia de operación para proveer servicios en sistemas
3G no es tan importante como el ancho de banda y la infraestructura. Se espera que la
mayoría de los existentes sistemas 2G evolucionen hacia capacidades 3G a través del
camino migratorio conocido como 2.5G. Este camino migratorio otorga a los
operadores existentes la capacidad de mejorar sus sistemas para proveer servicios que
finalmente evolucionarán hacia capacidades totales de 3G”.
162
Dentro de las opciones que al Grupo Consultor le parecían viables, esto es: Opción
1. Utilizar espectro de la misma forma que lo hizo el FCC en los Estados Unidos de
América y lo hicieron algunos países de Sur América, asignando espectro para sus
sistemas móviles en las bandas de 1850 MHz a 1910MHz y 1930MHz a 1990 MHz;
Opción 2. Utilizar espectro de acuerdo al plan europeo para GSM-900 en las Regiones 1
y 3; Opción 3: Utilizar espectro de acuerdo al plan europeo para GSM-1800 en las
Regiones 1 y 3; Opción 4: Utilizar espectro de acuerdo al plan de Europeo para UMTS;
y, Opción 5: Adoptar un plan de espectro que fuera compatible tanto con el plan Norte
Americano como con el Plan Europeo.

323
nueva tecnología con buenas características de roaming, otorga el
camino más coordinado en ambas direcciones para el desarrollo futuro,
y maximiza los ingresos por la asignación de espectro. Un aspecto
importante de esta recomendación es que la segunda fase de utilización
permite asignar el espectro con los planes de los Estados Unidos o de
Europa, según la evolución del mercado en su momento”.

En tal virtud, el Grupo consultor señaló que:

“Para las concesiones iniciales de que trata la ley 555 de 2000, se

recomienda la utilización del bloque C en la banda de 1900 MHz, de acuerdo
con la canalización recomendada por CITEL para PCS, de manera que para
las concesiones subsiguientes el gobierno colombiano pueda realizar un
arreglo de frecuencias de acuerdo con los planes europeo o americano,
según se dé la evolución de los servicios móviles en ese momento.

La elección del bloque C en canalización PCS de la FCC permitirá la

neutralidad tecnológica, de forma que serán los operadores quienes decidan
que tecnología utilizar, al tiempo que ofrece menor sobrelapamiento con la
atribución de espectro IMT-2000 permitiendo que el gobierno colombiano
tenga mayor flexibilidad a futuro para elegir el camino a seguir en sus
nuevas atribuciones de espectro. El Ministerio de Comunicaciones deberá
proceder a la relocalización de los enlaces punto a punto que actualmente
ocupan dicho bloque.

Las frecuencias de PCS en 1900 ya están consolidadas en las Américas y

valorarán la licencia. Está claro que también en estas frecuencias se
desarrollará la tecnología 3G, si es del interés del operador. Si a futuro, el
Gobierno de Colombia desea promover el uso de las frecuencias UMTS ya
habrá transcurrido suficiente tiempo para que se encuentren limpias y si las
pueda utilizar si el caso amerita”.

Como complemento de lo anterior, el Grupo asesor recomendó además,

lo siguiente:

324
 - Cesar inmediatamente toda asignación de frecuencias en las
bandas de 1,850 a 1,900 MHz y 2,110 a 2,170 MHz, e iniciar su
correspondiente limpieza.

- Empezar inmediatamente la limpieza del bloque C de la

recomendación de CITEL para servicios PCS, 1,895 a 1,910 MHz y
1,975 a 1,990 MHz.

- Asignar y subastar el bloque C de la recomendación de CITEL para

servicios PCS. La limpieza del bloque no necesita ser total para
empezar la subasta, en embargo, un plan definitivo, con una fecha
cierta de limpieza total del espectro es esencial para una subasta
exitosa.

A su vez, la Resolución 212 (Rev. CMR-97) de la Conferencia Mundial de

Radiocomunicaciones de 1997, de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones, UIT, atribuyó y recomendó destinar a su utilización,
a nivel mundial, sin excluir su utilización por otras bandas a las que
estén atribuidas, las bandas de frecuencias de 1885 a 2025 MHz, y de
2110 a 2200 MHz a las telecomunicaciones móviles internacionales,
clasificadas dentro de los servicios radioeléctricos móviles terrestres.
Como complemento de lo anterior, la Resolución COM.5/24 (CMR-2000)
de la Conferencia Mundial de Radiocomunicaciones de 2000, de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones, UIT, adicionó para las
telecomunicaciones móviles internacionales, las bandas de frecuencias
de 806 a 960 MHz, de 1710 a 1885 MHz, y de 2500 a 2690 MHz.
Igualmente, dentro de las bandas atribuidas y recomendadas por las
Conferencias Mundiales de Radiocomunicaciones, de la Unión

325
Internacional de Telecomunicaciones, UIT, las bandas de 1710 a 1755
MHz, de 1850 a 1865 MHz, de 1930 a 1945 MHz y de 2110 a 2155 MHz,
son segmentos de espectro radioeléctrico importantes y estratégicos
para el desarrollo de las telecomunicaciones móviles internacionales,
clasificadas dentro de los servicios radioeléctricos móviles terrestres.

Así mismo, la Recomendación REC.12 (III-95) CPP-III, de la Conferencia

Interamericana de Telecomunicaciones CITEL, recomendó, para las
Administraciones de la Región 2 Américas, la banda de frecuencias de
1850 a 1990 MHz para la implementación de los denominados Servicios
de Comunicación Personal, PCS.

En tal virtud, de conformidad con lo previsto en la Constitución Política,

artículos 75163, 101 y 102164; la Ley 72 de 1989, artículos 1165 y 4166; el
Decreto-ley 1900 de 1990, artículos 18167 y 19168; los lineamientos

163
Que establece que el espectro electromagnético es un bien público inenajenable e
imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado y que se garantiza la igualdad
de oportunidades en el acceso a su uso.
164
Que establecen que el espectro radioeléctrico es un bien público que forma parte de
Colombia y pertenece a la Nación.
165
Que establece que el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de
Comunicaciones, adoptará la política general del sector de comunicaciones y ejercerá
las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios del sector.
166
Que establece que los canales radioeléctricos y demás medios de transmisión que
Colombia utiliza o pueda utilizar en el ramo de las telecomunicaciones son propiedad
exclusiva del Estado.
167
Que señala que el espectro electromagnético es de propiedad exclusiva del Estado
y, como tal, constituye un bien de dominio público, inenajenable e imprescriptible,
cuya gestión, administración y control corresponden al Ministerio de Comunicaciones.
168
Que señala que las facultades de gestión, administración y control del espectro
electromagnético comprenden, entre otras, las actividades de planeación y
coordinación, la fijación del cuadro de frecuencias, la asignación y verificación de
frecuencias, el otorgamiento de permisos para su utilización, la protección y defensa
del espectro radioeléctrico, la comprobación técnica de emisiones radioeléctricas, el
establecimiento de condiciones técnicas de equipos terminales y redes que utilicen en
cualquier forma el espectro radioeléctrico, la detección de irregularidades y
perturbaciones, y la adopción de medidas tendientes a establecer el correcto y racional

326
generales contenidos en el Documento CONPES 3118 de 2001169, las
recomendaciones sobre la banda de frecuencias más favorable para la
operación en Colombia de los Servicios de Comunicación Personal PCS
formuladas por el grupo Asesor contratado y al que se ha hecho
referencia, y, en razón de los adelantos tecnológicos y la introducción de
los nuevos servicios de telecomunicaciones en el país, mediante la
Resolución 1512 del 12 de octubre de 2001170, el Ministerio de
Comunicaciones determinó atribuir y reservar las bandas de frecuencias
radioeléctricas para la operación y prestación de los Servicios de
Comunicación Personal, PCS, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Atribuir en todo el territorio nacional las bandas de

frecuencias 1895 a 1910 MHz y 1975 a 1990 MHz, de forma exclusiva,
para ser utilizadas durante la vigencia de las concesiones para la
prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, de acuerdo
con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 555 de febrero 2 de 2000.

Artículo 2°. Las empresas o entidades que a la fecha de publicación de la

presente Resolución se encuentren operando sistemas de
radiocomunicaciones, de acuerdo con los registros del Ministerio de
Comunicaciones, en las bandas de frecuencias 1895 a 1910 Mhz y 1975 a
1990 MHz, deberán suspender todas las emisiones en dichas bandas en un
plazo no mayor a seis (6) meses a partir de la vigencia de la presente
Resolución.

Parágrafo. El Ministerio de Comunicaciones, considerando la

disponibilidad de frecuencias y en un plazo no mayor a dos (2) meses,
determinará la(s) banda(s) de frecuencias en las cuales se autorizará la

uso del espectro radioeléctrico, y a restablecerlo en caso de perturbación o

irregularidades.
169
El cual señaló que los operadores de Servicios de Comunicación Personal, PCS,
contarían con libertad para escoger la tecnología, fomentando la competencia entre
ellos, sin perjuicio de las obligaciones que se derivan de la naturaleza del servicio.
170
Publicada en el Diario Oficial 44.590 de 2001. Copia auténtica está en el Cuaderno
de Pruebas No. 13, Folios 1-3.

327
 operación de los sistemas de radiocomunicaciones que actualmente
utilizan las bandas estipuladas en el artículo 1° de esta Resolución.

Artículo 3°. En el rango de frecuencias comprendido entre 1710 y 2200

MHz no se otorgarán nuevos permisos para el uso del espectro
radioeléctrico hasta que el Ministerio de Comunicaciones atribuya el
espectro radioeléctrico necesario para las nuevas concesiones adicionales
de PCS a las que hace referencia el artículo 12 de la Ley 555 de 2000.

Artículo 4°. Ordenar la actualización de las bandas aquí establecidas en

el cuadro nacional de atribución de frecuencias.

Artículo 5°. De conformidad con lo establecido en el artículo 8° de la Ley

555 de 2000 –después de cinco años de otorgadas las concesiones
iniciales– el Ministerio de Comunicaciones podrá atribuir nuevamente y
reasignar el espectro para la prestación de servicios de
telecomunicaciones, en aquellos municipios donde no se esté utilizando el
espectro radioeléctrico asignado o no se tenga un plan de utilización para
los cinco años siguientes por parte del operador de Servicios de
Comunicación Personal, PCS, quien perderá el permiso para el uso del
espectro en esos municipios.

Artículo 6°. Esta resolución rige a partir de su publicación y deroga las

normas que le sean contrarias.”

(Los subrayados están fuera del texto).

Como se ve, mediante esta Resolución, el Ministerio de Comunicaciones

hizo una atribución exclusiva en las bandas de frecuencias de 1895 a
1910 MHz y de 1975 a 1990 MHz, para ser utilizadas durante la vigencia
de las concesiones para la prestación de los Servicios de Comunicación
Personal, PCS, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 de la Ley
555 de febrero 2 de 2000, esto es, para las concesiones iniciales,
reservando para ellas 30 MHz, al tiempo que dispuso que en el rango de
frecuencias comprendido entre 1700 y 2200 MHz no se otorgarían
nuevos permisos para el uso de espectro radioeléctrico hasta que el
Ministerio de Comunicaciones atribuyera el espectro necesario las

328
nuevas concesiones adicionales de PCS a las que hace referencia el
artículo 12 de la citada Ley 555 de 2000.

En el Documento CONPES 3202 del 22 de octubre de 2002, que contiene

los lineamientos de las nuevas concesiones adicionales que serían
otorgadas para la prestación de los servicios de PCS de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 12 de la Ley 555 de 2000, también se previó
reservar la banda de frecuencias 1850 a 1990MHz para las concesiones
adicionales:

Las licencias que se otorgarán para las concesiones adicionales de

PCS serán de ámbito y cubrimiento nacional, por lo que se deberán
prestar en zonas tanto rurales como urbanas, permitiendo que la
mayoría de los colombianos puedan tener acceso a este servicio. En
caso de que el Gobierno Nacional decida dividir el territorio
colombiano en áreas, para garantizar el cubrimiento, los
concesionarios adicionales de PCS deberán garantizar la
compatibilidad entre redes así como el servicio nacional al usuario.

Con relación al espectro a atribuir a las concesiones adicionales, el

Gobierno Nacional, considerando los derroteros planteados en el
literal anterior, estima que el ancho de banda a atribuir, debe estar
entre los limites de la Banda F correspondiente a las
recomendaciones de la CITEL171 para el espectro comprendido en
los 1900 MHz.

171
Comisión Interamericana de Telecomunicaciones

329
 El Ministerio de Comunicaciones y la CRT realizarán los estudios
pertinentes y generarán las herramientas de política y regulación
que eviten la concentración de espectro utilizado en la prestación
de servicios móviles por parte de los operadores en este mercado.

En tal virtud, de conformidad con lo previsto en la Constitución Política,

artículos 75172, 101 y 102173; la Ley 72 de 1989, artículos 1174 y 4175; el
Decreto-ley 1900 de 1990, artículos 18176 y 19177; los lineamientos
generales sobre las nuevas concesiones adicionales contenidos en el
Documento CONPES 3202 del 22 de octubre de 2002 y teniendo en
cuenta que ya se habían adjudicado las concesiones iniciales para la
prestación del servicios de PCS en enero de 2003 para las tres áreas -
Oriental , Occidental y Costa Atlántica -, mediante la Resolución 908 del
11 de julio de 2003, el Ministerio de Comunicaciones determinó atribuir

172
Que establece que el espectro electromagnético es un bien público inenajenable e
imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado y que se garantiza la igualdad
de oportunidades en el acceso a su uso.
173
Que establecen que el espectro radioeléctrico es un bien público que forma parte de
Colombia y pertenece a la Nación.
174
Que establece que el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de
Comunicaciones, adoptará la política general del sector de comunicaciones y ejercerá
las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios del sector.
175
Que establece que los canales radioeléctricos y demás medios de transmisión que
Colombia utiliza o pueda utilizar en el ramo de las telecomunicaciones son propiedad
exclusiva del Estado.
176
Que señala que el espectro electromagnético es de propiedad exclusiva del Estado
y, como tal, constituye un bien de dominio público, inenajenable e imprescriptible,
cuya gestión, administración y control corresponden al Ministerio de Comunicaciones.
177
Que señala que las facultades de gestión, administración y control del espectro
electromagnético comprenden, entre otras, las actividades de planeación y
coordinación, la fijación del cuadro de frecuencias, la asignación y verificación de
frecuencias, el otorgamiento de permisos para su utilización, la protección y defensa
del espectro radioeléctrico, la comprobación técnica de emisiones radioeléctricas, el
establecimiento de condiciones técnicas de equipos terminales y redes que utilicen en
cualquier forma el espectro radioeléctrico, la detección de irregularidades y
perturbaciones, y la adopción de medidas tendientes a establecer el correcto y racional
uso del espectro radioeléctrico, y a restablecerlo en caso de perturbación o
irregularidades.

330
y reservar las bandas de frecuencias radioeléctricas para la operación y
prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS que se
otorgaran mediante las nuevas concesiones adicionales en los siguientes
términos:

“Artículo 1º. Atribuir en todo el territorio nacional las bandas de

frecuencias 1890 a 1895 MHz y 1970 a 1975 MHz, de forma exclusiva,
para ser utilizadas durante la vigencia de las concesiones adicionales de
los Servicios de Comunicación Personal -PCS-, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 12 de la ley 555 de febrero 2 de 2000.

Artículo 2º. Las empresas o entidades que a la fecha de publicación de la

presente Resolución se encuentren operando sistemas de
radiocomunicaciones, de acuerdo con los registros del Ministerio de
Comunicaciones, en las bandas de frecuencias 1890 a 1895 MHz y 1970 a
1975 MHz, deberán suspender todas las emisiones en dichas bandas en un
plazo no mayor a doce (12) meses a partir de la vigencia de la presente
Resolución.

Parágrafo. El Ministerio de Comunicaciones, considerando la

disponibilidad de frecuencias y en un plazo no mayor a dos (2) meses,
determinará la(s) banda(s) de frecuencias en las cuales se autorizará la
operación de los sistemas de radiocomunicaciones que actualmente
utilizan las bandas estipuladas en el artículo 1º de esta resolución.

Artículo 3º. En los rangos de frecuencias comprendidos entre 1710 y

2025 MHz y entre 2100 y 2200 MHz, diferentes a las bandas atribuidas en
el artículo 1º de esta resolución y a la banda entre 1910 MHz y 1920 MHz,
atribuida para Acceso Fijo Inalámbrico, no se otorgarán nuevos permisos
para el uso del espectro radioeléctrico hasta que el Ministerio de
Comunicaciones atribuya el espectro radioeléctrico adicional necesario
para la introducción de las Telecomunicaciones Móviles Internacionales,
IMT-2000, salvo en los casos en que aplique el parágrafo siguiente.

Parágrafo. El Ministerio de Comunicaciones podrá otorgar permisos

temporales para la operación de enlaces punto – punto dentro de los
rangos de frecuencias mencionados en este artículo, a las entidades que
hacían uso de las bandas atribuidas a PCS, cuando los equipos que
operaban en dichas bandas se puedan resintonizar y reutilizar en
frecuencias no atribuidas a otros servicios sin causar interferencias a otros

331
 sistemas en operación. En el acto administrativo que otorgue el permiso
temporal, el Ministerio de Comunicaciones determinará la duración y
condiciones del mismo.

Artículo 4º. Ordenar la actualización de las bandas aquí establecidas en

el cuadro nacional de atribución de frecuencias.

Artículo 5º. De conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la ley

555 de 2000 -después de cinco años de otorgadas las concesiones
adicionales- el Ministerio de Comunicaciones podrá atribuir nuevamente y
reasignar el espectro para la prestación de servicios de
telecomunicaciones, en aquellos municipios donde no se esté utilizando el
espectro radioeléctrico asignado o no se tenga un plan de utilización para
los cinco años siguientes por parte del operador de Servicios de
Comunicación Personal -PCS, quien perderá el permiso para el uso del
espectro en esos municipios.

Articulo 6º. Esta Resolución rige a partir de su publicación y deroga las

normas que le sean contrarias.”

En razón a los adelantos tecnológicos internacionales, con la Resolución

332 de 2007 del Ministerio de Comunicaciones, atribuyó, a título
primario exclusivo, las bandas de frecuencias de 1710 a 1755 MHz, de
1850 a 1865 MHz, de 1930 a 1945 MHz y de 2110 a 2155 MHz, para la
operación de servicios radioeléctricos móviles terrestres y ordenó su
inscripción en el Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de
Frecuencias. Igualmente determinó que en las bandas de frecuencias
atribuidas por esa misma Resolución no se otorgarán nuevos permisos
para el uso del espectro radioeléctrico hasta tanto el Ministerio de
Comunicaciones determine la planeación y distribución del espectro
dentro del territorio nacional y el procedimiento administrativo para su
otorgamiento y asignación. La citada Resolución reservó las bandas de
frecuencias entre 1710 y 2025 MHz y entre 2100 y 2200 MHz, para la
futura operación de servicios radioeléctricos móviles terrestres,
excluyendo las bandas atribuidas en el artículo 1º de esa misma

332
Resolución, de conformidad con la Resolución 908 de 2003 y dispuso
que en las bandas de frecuencias mencionadas no se otorgarán nuevos
permisos para el uso del espectro radioeléctrico hasta tanto el Ministerio
de Comunicaciones determine su atribución, planeación y asignación
definitiva.

Con ello se demuestra que las bandas comprendidas en los rangos de

frecuencias de 1710 y 2025 MHz y entre 2100 y 2200 MHz, entre las
cuales están las bandas comprendidas en los rangos de frecuencias de
1850 a 1990 MHz, que es de alta frecuencia, son las indicadas y por lo
tanto las recomendadas internacionalmente para la prestación de los
servicios de comunicación personal tanto en su fase inicial como las de
sus fases posteriores, esto es, los servicios de Telecomunicaciones
Móviles Internacionales, IMT-2000 o los servicios de Telecomunicaciones
Móviles Internacionales, IMT-Advance.

Las bandas comprendidas en los rangos de frecuencia inferiores a los

indicados, sólo sirven para la prestación de otros servicios de
comunicación, generalmente mediante tecnologías ya superadas no
obstante todos los esfuerzos y resultados obtenidos en procura de su
optimización, entre los cuales están los servicios de Telefonía Móvil
Celular.

Por ello, la tendencia actual es pasar de la telefonía móvil celular y de

los servicios iniciales de comunicación personal, a los servicios de
Telecomunicaciones Móviles Internacionales IMT-2000 y,
posteriormente, a los servicios de Telecomunicaciones Móviles
Internacionales IMT-Advance.

333
Finalmente, del proceso de selección mediante licitación (apertura,
estudio y adjudicación por el sistema de subasta) del operador, en tres
áreas geográficas del país: Oriente, Occidente y Costa Atlántica y la
celebración de los contratos de concesión y con ellos la asignación del
espectro y el permiso para el uso de la red, se observa que todo se
refiere a las bandas de frecuencia 1850 a 1990MHz.

7. De lo anteriormente expuesto debe necesariamente concluirse que

jurídicamente el servicio público de Telefonía Móvil Celular TMC es
entonces diferente al servicio público de comunicación personal PCS,
tanto que, se requirió de una ley distinta para su regulación y una
posterior reglamentación diferente para su cumplida ejecución y el
otorgamiento de concesiones diferentes para su implementación, así se
haya utilizado el mismo mapa territorial de telecomunicaciones para su
prestación.

Técnicamente, el de Telefonía Móvil Celular es un servicio de transmisión

de voz. Los servicios personales de comunicación, son tanto de
transmisión de voz, como de datos e imágenes tanto fijas como móviles,
utilizando las bandas de frecuencias. Por lo tanto, este es un servicio
similar, auque no idéntico, por lo que su régimen de prestación, que es
de competencia, es similar al régimen de prestación del de telefonía
móvil celular. Es un servicio que compite con la telefonía móvil celular
en la misma división geográfica del territorio.

334
En uno y otro, su elemento fundamental es el espectro radioeléctrico
asignado, previa atribución, reserva y registro en el Cuadro Nacional de
Bandas de Frecuencias.

De acuerdo con la Ley 37 de 1993, su decreto reglamentario 741 de ese

mismo año y las reglas de la Unión Internacional de Comunicaciones, el
espectro radioeléctrico reservado, registrado y asignado para el servicio
de telefonía móvil celular fue el de las bandas de frecuencias de 850 a
900MHz.

A su vez, de acuerdo con la Ley 555 de 2000, su decreto reglamentario

575 de 2002 y las reglas y recomendaciones tanto de la Unión
Internacional de Comunicaciones UIT y de la CITEL, el espectro
radioeléctrico reservado, registrado y asignado para los servicios de
comunicación personal es el de las bandas de frecuencias de 1850 a
1990MHz.

Desde la expedición primero de la Ley 37 de 1993 y posteriormente de

la Ley 555 de 2000, el gestor y administrador del espectro, esto es, el
Ministerio de Comunicaciones, consideró necesario que se prestaran
tales servicios cada uno en bandas de frecuencias distintas: la banda de
frecuencias de 850 a 900 MHz para la telefonía móvil celular y la banda
de frecuencias de 1850 a 1990 para los servicios de comunicación
personal, pues a juicio del Gobierno, un número mayor impactaría en
forma negativa el mercado. Con las dos bandas se tendría un total de
cuatro operadores de servicios de telefonía móvil en cada área lo que se
consideró adecuado para el desarrollo de la competencia.

335
Así, por tratarse de servicios diferentes, es que existen redes de
telefonía diferentes:

- Redes de telefonía pública básica conmutada

- Redes de telefonía móvil celular
- Redes de PCS.

Los usuarios también son diferentes:

- Usuarios PCS
- Usuarios TMC
- Usuarios TPBC

Para la comunicación entre usuarios, debe existir la interconexión de las

redes, para lo cual existe la obligación legal que debe luego concretarse
en la celebración de contratos de interconexión entre los operadores de
telefonía pública básica conmutada y los operadores de telefonía móvil
celular; entre los operadores de telefonía móvil celular y los operadores
de servicios de comunicación personal o entre éstos y los operadores de
telefonía pública conmutada, local o de larga distancia, nacional o
internacional, etc.

Los servicios de comunicación personal PCS constituyen una nueva clase

de servicios, diferente a los servicios TMC, que deben prestarse
conforme a la tendencia universal de la integración y de la convergencia
de servicios. Los TMC, al decir del Gobierno y de los miembros del
Congreso que tramitaron la Ley 555 de 2000, tenían un desarrollo
tecnológico superado.

336
Entonces, conforme a los antecedentes de la Ley 555 y a su finalidad en
ella contenida, las bandas de frecuencia para la prestación de los
servicios de PCS, sí forman parte de la definición legal de este servicio
de comunicaciones. En los demás casos no. Así puede verse en todos los
antecedentes expuestos y por lo mismo, debe aceptarse que para la
prestación de tales servicios, debe utilizarse, de manera exclusiva, las
bandas de frecuencia de 1850 a 1990MHz y que los demás servicios allí
atribuidos debían ser trasladados a otras bandas para que ésta quedara
limpia o libre y sirviera para cumplir la finalidad prevista en la ley.

A su vez, a diferencia de los servicios de telefonía móvil celular que para

su prestación requirió de Ley que los regulara (37 de 1993) y de los
Decretos que la reglamentaran para su cumplida ejecución y además,
por separado, la atribución y reserva de espectro en las bandas de
frecuencias que se necesitara conforme a las reglas y a los usos
internacionales y la ubicación de Colombia en la región geográfica
correspondiente, mediante acto administrativo de carácter general, más
el acto administrativo de asignación de espectro y la adjudicación y
celebración del Contrato de Concesión de Servicios, en el caso de los
servicios de PCS, para su prestación se requirió de la Ley que los reguló
(555 de 2000) y de los decretos que la reglamentaron para su cumplida
ejecución y además, por separado, la atribución y reserva de espectro
en las bandas de frecuencia que también técnicamente se requirieran
conforme a tales reglas y finalmente la adjudicación y celebración del
contrato de concesión, el cual, como lo ordena el inciso segundo del
artículo 1° de la Ley 555, conlleva o comprende la asignación del
espectro y el permiso para la instalación y uso de la red, por lo que en

337
este caso no se requiere de acto administrativo para tal efecto. El tema
es objeto de estipulación contractual y no objeto de regulación y/o
decisión administrativa.

Ello significa, en entratándose de Servicios de Comunicación Personal

PCS, no es diferente la adjudicación y celebración de un contrato de
concesión para prestar servicios de PCS de la asignación y del permiso
del uso de frecuencias radioeléctricas.

Entonces, si se trata de otorgar o asignar espectro para la prestación de

servicios de telefonía móvil celular, independientemente del contrato de
concesión, dicha asignación se hace por acto administrativo expedido
por el Ministerio de Comunicaciones, sea el inicial, para empezar a
prestar los servicios o para las prórrogas, con lo cual debe concluirse
que en tales casos, se otorga por decisión administrativa, la cual no
constituye una nueva concesión. En tal caso, la asignación de espectro
debe hacerse en cualquiera de las bandas de frecuencias que no sean
las bandas de frecuencias reservadas para la prestación de los servicios
de comunicación personal, según las recomendaciones de los
organismos internacionales relacionados con el tema y los organismos
nacionales.

Empero, si ha de asignarse para la prestación de servicios de

comunicación personal PCS se requiere que dicha asignación se haga
mediante contrato, el cual debe ser el resultado de una concesión. Lo
que se requiera adicionalmente para quien ya tiene un título habilitante
para la prestación de esos servicios en la banda inicialmente indicada o
en otra que sea necesaria, solo requiere de permiso o autorización

338
administrativa según lo previsto en el artículo 14 del Decreto 575 de
2002.

Téngase en cuenta que la concesión de los servicios de comunicación

personal, la asignación del espectro y el permiso para utilizar la red se
hizo mediante contrato porque así lo ordenó la ley 555 de 2000, así
como la concesión de los servicios de telefonía móvil celular y el permiso
para utilizar la red se hizo mediante contrato porque así lo ordenó la Ley
37 de 1993; solo que allí, la asignación de espectro se hizo mediante
acto administrativo. En ambos casos, la atribución y reserva de espectro
se hizo mediante acto administrativo.

Así se concesionaban y se siguen concesionando en Colombia los

servicios, porque así lo dispone la ley, no obstante que en el resto del
mundo, ya no se concesionan servicios sino que se autoriza o permite,
administrativamente el uso de la red y se otorga, mediante acto
administrativo, espectro inicial o adicional, cualquiera que sea el servicio
que ha de prestarse. Empero, mientras en Colombia la ley exista, ella
debe acatarse y cumplirse; las prácticas y usos internacionales no
derogan la ley colombiana, pero si queremos ajustarnos al
comportamiento universal debe actualizarse la regulación y para ello
debe expedirse la ley general de comunicaciones que actualice la
regulación existente.

Mientras tales prácticas y actuaciones administrativas –que son avances

normativos en otros Estados resultantes de la rapidez con que
evolucionan las tecnologías de las telecomunicaciones y de la flexibilidad
y oportunidad que se requiere para su gestión y uso-, no se incorporen

339
a nuestro ordenamiento jurídico, tenemos que seguir cumpliendo la ley
y sus reglamentaciones, porque no obstante la innovación tecnológica
ella por sí misma no produce la derogatoria del ordenamiento jurídico.
Este debe adecuarse a los cambios e innovaciones, pero mientras ello no
ocurra, debe cumplirse.

Para la época de los hechos, año 2004 y comienzos de 2005, tales

normas constituían un imperativo, así como las obligaciones contenidas
en los contratos celebrados con fundamento en tales disposiciones
legales.

8. Téngase presente que el operador de PCS pagó por la concesión que

le fue otorgada para prestar sus servicios desde las bandas de
frecuencias de 1850 a 1990MHz la suma pactada en cada uno de los
Contratos 0007, 0008 y 0009 de 2003, mientras que los operadores
TMC prácticamente no pagaron nada por utilizar esas bandas de
frecuencias, sin perjuicio de utilizar sus propias bandas de frecuencia
asignadas de 850 a 900MHz.

Por su parte, a los operadores de los servicios de TMC, se les otorgó

contractualmente la exclusividad para su prestación por un plazo de 5
años; luego, todos sus planes y todas sus proyecciones se ajustaron a
esa realidad, plazo que en la práctica se extendió a un poco más de 8
años hasta cuando ingresó PCS, pero ahora se mueven conjuntamente y
en mejor posición en el mercado.

340
Lo mismo se pensó debía ocurrir para con los operadores de los
servicios de comunicación personal PCS, a los cuales se les otorgó un
plazo de exclusividad de tres años, según lo previsto en el contrato, a
partir de su celebración, so pena de la extinción de la obligación de
pago, pero al operador PCS seleccionado no le permitieron hacer uso de
ese plazo de exclusividad.

9. Fue una finalidad del legislador que en las concesiones iniciales de

PCS no participaran los operadores de TMC para prestar tales servicios,
lo cual conllevaba la finalidad de que no participaran en el uso de las
bandas de frecuencias de 1850 a 1990MHz prestando servicios de
telefonía móvil celular acompañados de otros servicios de valor
agregado y muchos menos hacerlo en una banda dual de frecuencias,
esto es, entre 850 a 900MHz y entre 1850 y 1990MHz. Si así se hubiera
previsto, el legislador expresamente lo habría señalado porque el acceso
al espectro debe hacer conforme a los fines y reglas que determine la
ley.

Así se entiende que el artículo 11 de la Ley 555 hubiera señalado que los
concesionarios de telefonía móvil celular TMC, los operadores nacionales
de trunking, sus empresas filiales, matrices, subordinadas; los
accionistas de los concesionarios de TMC, los accionistas de los
operadores nacionales de trunking, que tuvieran una participación
individual o conjuntamente de más del 30% y las empresas matrices,
filiales o subordinadas de dichos accionistas no podrían participar en el
proceso de licitación, ni obtener concesiones de PCS en ninguna de las
áreas de prestación de PCS, ser accionista de los concesionarios de

341
servicios PCS, durante los primeros tres años de concesión para la
prestación de los servicios PCS, contados a partir del perfeccionamiento
del primer contrato; o, que los concesionarios de servicios PCS, sus
empresas filiales, matrices o subordinadas; los accionistas de los
concesionarios de servicios PCS, las empresas matrices, filiales o
subordinadas de dichos accionistas, no pudieran adquirir más del treinta
por ciento (30%) del capital social de un concesionario de TMC que
preste servicios dentro de la misma área o de un operador nacional de
trunking durante los primeros tres años de concesión para la prestación
de los servicios de PCS.

Recuérdese que estas reglas fueron declaradas exequibles por la Corte

Constitucional mediante la Sentencia C-815 de 2001, en la cual esa
Corporación judicial señaló que:

“La disposición objeto de examen constitucional consagra una

incompatibilidad, tanto para los actuales concesionarios de los servicios de la

telefonía móvil celular (TMC) y de trunking, como para las personas que

tengan determinados vínculos con ellos, en particular, los accionistas cuya

participación individual o conjunta sea superior al 30%. La incompatibilidad

se traduce en una prohibición de obtener concesiones para la prestación de

los servicios de comunicación personal (PCS), e igualmente, de participar

como accionistas de los concesionarios de tales servicios durante los

primeros tres años de concesión, término que empieza a correr a partir del

perfeccionamiento del contrato inicial.

342
 Sobre el particular, cabe señalar que, según lo prescribe el artículo 1 de la

Ley 37 de 1993, “[l]a telefonía móvil celular es un servicio público de

telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que

proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica

entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica

pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de

una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro

radioelétrico asignado constituye su elemento principal”178.

Por su parte, el artículo 2 de la Ley 555 de 2000 define los servicios

de comunicación personal PCS como: “[aquellos] servicios públicos
de telecomunicaciones, no domiciliarios, de ámbito y cubrimiento
nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre de
telecomunicaciones cuyo elemento fundamental es el espectro
radioeléctrico asignado, que proporcionan en sí mismos capacidad
completa para la comunicación entre usuarios PCS y a través de la
interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado con
usuarios de dichas redes. Estos servicios permiten la transmisión de
voz, datos e imágenes fijas como móviles y se prestan utilizando la
banda de frecuencia que para el efecto atribuya y asigne el
Ministerio de Comunicaciones”179.

De las definiciones expuestas se desprende que ambos son

servicios que se prestan dentro del sector de las

178
Subrayado por fuera del texto original.
179
Subrayado por fuera del texto original.

343
telecomunicaciones y que, no obstante que pueden presentar
diferencias significativas, se desarrollan alrededor del mercado de la
telecomunicación móvil y tienen como elemento fundamental el
espacio radioeléctrico asignado por el Estado.

Independientemente de quien preste los servicios, ya sea una

entidad de naturaleza pública, mixta o un particular por concesión
(como en el caso de PCS y TMC), el Estado mantendrá la
regulación, control y vigilancia en su desarrollo (artículos 75, 334 y
365 de la Constitución), circunstancia por la cual, puede intervenir
con la finalidad de promover la productividad, la eficiencia y la
competitividad, o para racionalizar la economía y mejorar la calidad
de vida de los habitantes, o para evitar las prácticas monopolísticas
en el mercado.

Por lo tanto, es el Estado quien en desarrollo de la titularidad del

espectro electromagnético determina las condiciones para su
utilización y prestación, ya sea de manera directa o indirecta
(concesión), siendo titular de las potestades de control y vigilancia
para garantizar a la comunidad la prestación regular, continua y
eficiente del servicio, y de intervención en aras de alcanzar los
objetivos que la Constitución impone (artículos 74, 333, 334 y 365
de la Constitución).

Se tiene, entonces, que como se ha establecido en esta

providencia, en materia de telecomunicaciones, la potestad de
configuración del legislador se encuentra determinada por la

344
naturaleza propia del espectro electromagnético, por la condición
de servicio público que la ley atribuye a las telecomunicaciones y
por el ambito de regulación propio de la contratación estatal.

3.4.1. Sostiene el actor, en primer lugar, que las restricciones que

para ciertas personas se imponen en la disposición acusada habrían
desbordado ese espacio de configuración legislativa, por cuanto son
contrarias al derecho de igualdad y a la libre concurrencia.

El análisis de este cargo debe hacerse a partir de la consideración

de que, por las razones anotadas, en el presente caso, la libre
concurrencia se desenvuelve en un ámbito determinado por el
legislador, el cual está habilitado para imponer limitaciones y
restricciones que consulten el interés general. Debe tenerse en
cuenta también, que tales limitaciones no púeden conducir a una
limitación injustificada o desproporcionada del derecho de igualdad.

Cuando la Ley 555 de 2000 limita y prohíbe a los concesionarios de

telefonía móvil celular, y a los operadores nacionales de trunking, a
sus empresas filiales, matrices y subordinadas; a los accionistas de
los concesionarios de TMC, y a los accionistas de los operadores
nacionales de trunking, que tengan una participación individual o
conjuntamente de más del 30% y a las empresas matrices, filiales o
subordinadas de dichos accionistas, participar en el proceso de
licitación del servicio PCS, así como, en la obtención de concesiones
y en la posibilidad de ser accionistas de los concesionarios de PCS,
está estableciendo una serie de incompatibilidades que actúan
como limitantes del derecho de concurrencia.

345
 Se trata de una incompatibilidad que el legislador ha establecido en
función de las calidades de los sujetos afectados y frente a la cual
es necesario indagar si, como lo sostiene el actor, comporta un
tratamiento desigual de situaciones iguales que debe, por
consiguiente, someterse, en las condiciones por él planteadas, al
llamado test de razonabilidad que ha sido desarrollado en este
campo por la jurisprudencia constitucional.

Para que proceda el test, sin embargo, ha sido señalado también

por la jurisprudencia, es necesario establecer primero la existencia
fáctica de un tratamiento desigual y la materia sobre la que él
recae.180 Si ello no es posible, el análisis de razonabilidad y
proporcionalidad que frente a una determinada restricción debe
hacer la Corte, no se orientaría hacia la justificación de un trato
diferente, sino a la admisibilidad de la limitación impuesta por el
legislador en función de sus finalidades a la luz de la Constitución.

Debe anotar la Corte que la restricción contenida en la disposición

demandada se impone precisamente en consideración a una
desigualdad de condiciones entre los sujetos. Es claro que quien ya
tiene, por virtud de una concesión del Estado, acceso al espectro
electromagnetico, no está en la misma condición de quien no tiene
tal acceso a un bien cuyo uso no está abierto para todos. Y tal
diferencia es relevante en función del ámbito de regulación de la
norma acusada. Ella incide sobre la oportunidad de acceso al
espectro electromagnético, campo en el que se impone distinguir

180
Sentencia C-022/96

346
entre quienes en un momento dado tienen ya la posibilidad de
hacer uso de una parte del mismo y quienes no la tienen; incide
también en la posición de quienes estén interesados en obtener la
concesión del servicio, porque quienes ya tienen la calidad de
concesionarios, tendrían, por esa misma calidad, ventaja sobre
quienes no la tienen, en el momento de proponer condiciones en la
licitación o concurso; incide tambien, finalmente, en el ámbito de la
competencia porque en el marco de una actividad de acceso
restringido y regulado, es imperativo distinguir entre quienes por
virtud de una concesión del Estado tienen la calidad de
competidores en esa actividad y quienes no la tienen, ni han podido
tenerla precisamente en función de la restricción de acceso
impuesta por el Estado.

Se tiene entonces que los destinatarios de la norma están en

situación de desigualdad, y lo están precisamente en función de la
materia que es objeto de regulación.

En estas circunstancias es posible concluir que la restricción que se

impone en la disposición acusada no es per se violatoria de la
igualdad y de la libre concurrencia en cuanto que obedece a
condiciones de desigualdad en los sujetos. Sin embargo, el análisis
de constitucionalidad debe completarse con una referencia a la
razonabilidad y proporcionalidad de la medida restrictiva en función
de sus fines.

3.4.2. Una aproximación desprevenida a la norma permite derivar

de ella las siguientes finalidades:

347
3.4.2.1. Por un lado se buscaría garantizar la igualdad de
condiciones para los participantes en el proceso licitatorio, al
impedir que quienes, por virtud de una concesión previa, ya tienen
acceso al uso del espectro electromagnético, participen con ventaja
sobre quienes no están esa misma situación. Tal como se ha
señalado en la propia demanda, los actuales concesionarios de
TMC, precisamente por su calidad de tales y por las economías de
escala que ello les genera, estarían en la posibilidad de ofrecer en
la oposición condiciones más favorables que proponentes
interesados en ingresar al mercado pero que en la actualidad no
tengan acceso al uso del espectro electromagnético. Este propósito
de igualdad, que la disposición acusada desarrolla con plena
eficacia, tiene sustento en los artículos 13 y 334 de la Constitución,
que establecen el derecho a la igualdad y el deber del Estado de
intervenir para lograr una distribución equitativa de las
oportunidades, y en las normas que, de acuerdo con esos
principios, rigen la contratación estatal.

3.4.2.2. Un segundo objetivo de la restricción sería garantizar el

pluralismo en el acceso al uso del espectro electromagnético. De las
previsiones del artículo 75 de la Constitución se deriva para el
legislador el deber de garantizar tal pluralismo así como el de evitar
la concentración monopolística en el mercado de las
telecomunicaciones. La disposición acusada es perfectamente
congruente, desde el punto de vista de su eficacia, con tales
objetivos.

348
En este caso, además, puede decirse también que la disposición
demandada desarrolla tanto el mandato general del artículo 13 de
la Constitución, por virtud del cual, el Estado debe fomentar las
condiciones para hacer real y efectivo el derecho a la igualdad,
como el más específico del artículo 334, que en este caso, se
cumple cuando la norma acusada promueve la distribución
equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo, a través
de la utilización de un bien del Estado (espectro electromagnético)
que según mandato constitucional (artículo 75) es de naturaleza
pública, es decir, de aquellos cuyo uso pertenece a todos los
habitantes del territorio nacional.

Con todo, los objetivos previstos en los numerales anteriores

podrían no resultar suficientes en una evaluación de
constitucionalidad si, como lo hace el actor, la restricción que la
disposición cuestionada impone para ciertas personas se
contrastase unicamente con el interés de las personas que, en
principio, se ven beneficiadas por la disposición, (Los potenciales
adjudicatarios de PCS) en el contexto del interés más amplio de los
usuarios que, en su concepto, también sufriría mengua.

Ello, sin embargo, no es así, por cuanto en uno de los extremos de

la comparación no se encuentra simplemente el interés de los
potenciales adjudicatarios, sino que toda la sociedad se beneficia de
un sistema de contratación dentro del cual no se admiten
situaciones de ventaja para algunos y de un mayor pluralismo en el
acceso al uso del espectro electromagnético.

349
 3.4.2.3. De la disposición acusada también es posible derivar el
objetivo de minimizar el riesgo que, para la continuidad y
permanencia en la prestación de un servicio público en condiciones
de eficiencia, se deriva de la concentración del mismo en uno o en
pocos sujetos. Dicho objetivo encuentra asidero en el artículo 365
de la Constitución Política y la disposición acusada, en cuanto que
busca ampliar el número de quienes tienen acceso a la prestación
del servicio, es apta para satisfacerlo.

A su vez, téngase presente que el inciso segundo del parágrafo 2 del

citado artículo 11 de la Ley 555, dispuso que para preservar un
ambiente de sana competencia al fijar el valor mínimo de cada
concesión, el Ministerio de Comunicaciones atendería el principio de
equilibrio económico con los operadores de TMC, mandato que fue
declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-
1268 de 2000, en la cual señaló que:

No puede olvidarse, de otro lado, que al Estado corresponde

garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del
espectro electromagnético, en los términos que fije la ley. Y la
Constitución le ordena de modo perentorio intervenir, por mandato
de la ley, para evitar las prácticas monopolísticas en dicha actividad
(art. 75 C.P.).

Según el artículo 333 de la Constitución, si bien la libre

competencia económica es un derecho de todos, supone
responsabilidades. Y la empresa, como base del desarrollo, tiene

350
una función social que implica obligaciones, entre ellas la del
sometimiento a las reglas económicas, financieras y de orden
público que el Estado determine para su ejercicio. Así, éste, por
mandato de la ley, está llamado a impedir que se obstruya o se
restrinja la libertad económica, y evitar o controlar cualquier abuso
que personas o empresas hagan de su posición dominante en el
mercado.

De allí que -con miras a la protección de los usuarios- buscar el

sano equilibrio en el mercado, en relación con los valores que
pagan los concesionarios de servicios similares o complementarios,
no se oponga a los preceptos constitucionales.

El artículo 1 de la Ley 37 de 1993 define así la TMC:

"La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones,

no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí
mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios
móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública
conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una
red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico
asignado constituye su elemento principal".

Por su parte el artículo 2 de la Ley 555 de 2000 define de la

siguiente forma los PCS:

"Los servicios de comunicación personal PCS son servicios públicos de

telecomunicaciones, no domiciliarios, de ámbito y cubrimiento nacional,
que se prestan haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones
cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que
proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación entre
usuarios PCS y a través de la interconexión con las redes de
telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes. Estos

351
 servicios permiten la transmisión de voz, datos e imágenes fijas como
móviles y se prestan utilizando la banda de frecuencia que para el efecto
atribuya y asigne el Ministerio de Comunicaciones".

Pues bien, como puede observarse, son servicios que, dentro del
mercado de las telecomunicaciones, presentan entre sí semejanzas
aunque sin ser exactamente iguales, en términos tales que entran
en competencia, quedando sujetos, por tanto, a la intervención
estatal con los fines dichos.

Ello explica que el legislador, con el propósito de asegurar que las

relaciones entre los competidores se desenvuelvan con libertad
pero dentro de los límites del bien común y procurando la igualdad
de oportunidades para todos ellos, haya establecido el equilibrio
entre los servicios objeto de concesión como pauta que las
autoridades competentes deben observar al fijar los costos de
aquéllos.

La medida que contempla la norma acusada no restringe en modo

alguno la libertad económica, ya que no impide el ejercicio de la
actividad de que se trata ni obstruye las posibilidades de prestación
de los servicios correspondientes, y, más bien, propende a una
sana competencia.

Complementariamente, en la Sentencia C-1344 de 2000, al revisar la

constitucionalidad del parágrafo del artículo 10 de la Ley 555, sobre el
respeto del derecho a la libre competencia económica con motivo de la

352
prestación de los servicios de comunicación personal PCS, la Corte
Constitucional señaló que:

“La determinación de las condiciones de libre y leal competencia en el campo

de los servicios de comunicación personal, no es un asunto que escape al
propósito de regulación integral de esta actividad. Independientemente de su
contenido concreto y específico, el mencionado servicio tiene el carácter de
actividad económica que con arreglo a la ley se convierte en la actividad
principal de los operadores autorizados para suministrarlo a las personas que
lo demanden.

Las normas vigentes sobre libre y leal competencia económica - Ley 155 de
1959, Decreto 2153 de 1992, Ley 256 de 1996 -, se aplican por regla general
a todos las empresarios y empresas que concurren al mercado a ofrecer sus
bienes y servicios. Los límites a la actividad económica - asociados al
régimen de las prácticas comerciales restrictivas o de las normas que
garantizan la libre y leal competencia económica -, pueden referirse a todos
los sectores o complementarse con regulaciones especiales que consulten las
condiciones de un determinado género de empresas. Estas normas legales,
en cierta medida, desarrollan los principios constitucionales que aseguran la
libre competencia, garantizan los derechos del consumidor y proscriben
abusos en el mercado.

No cabe entonces censurar al legislador que dispone la aplicación del

régimen general de libre y leal competencia a la actividad económica que se
propone regular de manera integral. De una parte, la remisión que se hace al
anotado régimen corresponde a una técnica de integración normativa que
puede legítimamente emplear la ley y que evita la reiteración innecesaria de
cuerpos normativos aplicables al asunto tratado. De otra parte, el mandato
legal que impone el respeto del régimen común de libre y leal competencia a
las empresas de servicios no domiciliarios de comunicaciones, no es extraño
al tema central que desarrolla la ley. Si el legislador pretendió dictar una
regulación completa relativa a los operadores de dichos servicios, no se ve
por qué no pueda entrar a establecer las reglas que ellos deben observar
como partícipes de ese mercado. La lectura atenta de la ley lleva a la
conclusión de que un objetivo sistemático persiguió el legislador. En efecto,
en el estatuto se encuentran reglas que ordenan la relación del Estado con
los operadores de los servicios de comunicación personal; asimismo, se
establecen disposiciones que introducen pautas de comportamiento para
gobernar las relaciones entre los operadores y los usuarios. El régimen de
libre y leal competencia económica, por lo demás, básicamente se predica de

353
 las relaciones de los operadores entre sí como participantes de un mismo
mercado.”

6. Podría sostenerse que la mención al régimen de competencia

debería limitarse a las empresas que prestan los servicios de
comunicación personal, sin extenderse de manera general a los
“servicios no domiciliarios de comunicaciones”. Sin embargo, ello no
es así, pues los servicios personales de comunicación, regulados
por la ley demandada, por definición se ubican dentro del género de
los servicios de comunicación no domiciliarios y, por tanto,
constituyen una especie de estos últimos. Aunque la disposición
legal acusada, bien habría podido contraerse a los servicios de
comunicación personal, la ampliación del campo de actuación de la
norma legal -respecto de los servicios no domiciliarios de
comunicación-, resulta, a juicio de la Corte, vinculada por
conexidad a la materia de la ley. Los servicios de comunicación
personal, como se sabe, han surgido como alternativa frente a
otros sistemas de comunicación no domiciliarios –v.g. la telefonía
celular con tecnología digital-, que emulan por integrar en un sólo
sistema de comunicación móvil un conjunto de servicios
inalámbricos con el objeto de aprovechar los últimos desarrollos
tecnológicos y ofrecer al cliente una opción personalizada, sin
limitaciones de lugar y de tiempo, potenciando su capacidad de
interacción con diversas redes. En últimas, los distintos servicios de
comunicación no domiciliarios, aunque revisten ciertas
particularidades, convergen hacia un mismo mercado y se nutren
de los desarrollos de una tecnología en permanente evolución. De
ahí que el legislador haya decidido someter a todos los operadores
de los servicios de comunicación no domiciliarios a un mismo

354
 régimen de competencia. El hecho de que la disposición legal se
haya incorporado dentro de las normas que componen la disciplina
de una especie de estos servicios, no le resta sentido ni utilidad;
tampoco, esta circunstancia permite aseverar que la ley como un
todo pierda unidad, pues, se repite, conserva conexidad con el
tema general, máxime si se considera que se trata de actores que
compiten dentro de un mismo mercado.

Adicionalmente, téngase en cuenta que en virtud del “Cuarto Protocolo

Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la Lista de
Compromisos Específicos de Colombia Anexa” en relación con ese
Acuerdo, hecho en Ginebra el 15 de abril de 1997181, aprobado por la
Ley 6761 de 2001821, Colombia se comprometió a que “Todo
procedimiento para la asignación y utilización de recursos, como las
frecuencias, los números y los derechos de paso, se llevarán a la

181
El AGCS prevé la posibilidad de que los Estados miembros puedan asumir
compromisos específicos sobre determinados servicios, por medio de listas nacionales
anexas al Acuerdo (arts XVI, XVII y XVIII). En estas listas, los Estados indican en
relación con qué tipos de servicios adquieren nuevas obligaciones, y señalan si frente a
ellos conceden pleno acceso a los mercados y si reconocen plenamente la cláusula de
trato nacional, o si, por el contrario, establecen limitaciones a esos principios. Esas
listas también pueden indicar el plazo de validez de esos compromisos y las fechas en
que entran en vigor. Además, las listas prevén también otros compromisos adicionales
con respecto a medidas que afecten el comercio de servicios, pero que sean sobre
temas distintos al acceso a los mercados o a la cláusula de trato nacional. Este
protocolo busca desarrollar el AGCS, con los compromisos específicos colombianos en
materia de telecomunicaciones, lo cual armoniza con los propósitos de la OMC y el
propio AGCS, cuya constitucionalidad ya había sido declarada por la sentencia C-137
de 1995, que consideró que esos convenios podían ser considerados un desarrollo de
los artículos 226 y 227 superiores, que no sólo promueven “la internacionalización de
las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional", sino que además autorizan la participación de
Colombia en procesos de integración económica.
182
Esta Ley aprobó los compromisos específicos de Colombia en materia de
telecomunicaciones en el marco del AGCS, que figuran entonces como anexo al
Protocolo y subrogan las eventuales obligaciones específicas que Colombia hubiera
podido señalar en el pasado en este campo.

355
práctica de manera objetiva, oportuna, transparente y no
discriminatoria. Se pondrá a disposición del público el estado actual de
las bandas de frecuencia asignadas, pero no es preciso identificar
detalladamente las frecuencias asignadas a usos oficiales específicos”.
Dicho Protocolo fue declarado exequible por la Corte Constitucional
mediante la Sentencia C-369 de 2002.

No obstante lo anterior, al haberse otorgado espectro adicional a los

operadores móviles celulares para prestar sus servicios de telefonía
móvil celular en la banda de 1850 a 1990MHz, el contenido en el
Decreto 4234 de 2004 expedido por el Gobierno para otorgar espectro
adicional a los operadores de telefonía móvil celular y la atribución y
asignación que se hizo en las bandas de frecuencias comprendidas entre
1850 y 1990MHz para tal efecto, así como la celebración de los
contratos modificatorios de los contratos iniciales de concesión de
telefonía móvil celular, constituye un esquema nuevo que no cabe bajo
las reglas del citado artículo 11 de la Ley 555 ni las orientaciones, reglas
y decisiones adoptadas por la Corte Constitucional con efectos erga
omnes en las sentencias que se acaban de citar.

10. También fue finalidad del legislador que en las concesiones

adicionales de PCS puedan participar si así lo desean los operadores de
telefonía móvil celular pero no para ofertar la extensión o ampliación de
servicios de telefonía celular sino para ofrecer los nuevos servicios de
comunicación personal.

No obstante lo anterior, el esquema contenido en el Decreto 4234

expedido por el Gobierno para otorgar espectro adicional a los

356
operadores de telefonía móvil celular y la atribución y asignación que se
hizo en las bandas de frecuencias comprendidas entre 1850 y 1990MHz
para tal efecto, así como la celebración de los contratos modificatorios
de los contratos iniciales de concesión de telefonía móvil celular,
constituye un esquema nuevo de selección y por lo tanto se asimila a
una nueva concesión cuya finalidad es distinta a la prevista en el citado
artículo 12 de la Ley 555, tanto que ahora, en tales frecuencias han
quedado los operadores de TMC prestado servicios de telefonía móvil
celular.

11. Téngase presente que a raíz de la expedición de la Resolución

1512 de 2001, surgió una controversia entre el Gobierno Nacional y los
operadores de Telefonía Móvil Celular a quienes para efectos de la
prestación de sus servicios se les había asignado 24.840 MHz
distribuidos en la banda de frecuencias de 824.040 a 893.970 MHz,
mientras que a los futuros operadores de servicios de comunicación
personal PCS, mediante esta Resolución, se les atribuía y reservaba para
su posterior asignación y de forma exclusiva, 30MHz en la banda de
frecuencias 1895 a 1910 MHz y 1975 a 1990 MHz, con una diferencia
negativa de 5.160 MHz.

Precisamente por ello fue que la Sociedad BellSouth Colombia S.A., por
conducto de su representante legal, mediante comunicación calendada
el 6 de noviembre de 2001183, solicitó a la Ministra de Comunicaciones,
Angela Montoya Holguín, revocara íntegramente los artículos 1, 2, 4 y 5
de la citada Resolución 1512 del 12 de octubre de 2001 y, en subsidio,

183
Cuya fotocopia auténtica obra a los Folios 4-9 del Cuaderno de Pruebas No. 13.

357
solicitó que se dispusiera la asignación a BellSouth Colombia S.A., de
5.160 MHZ de espectro electromagnético adicional para la operación y
explotación del servicio de telefonía móvil celular, con fundamento en
las consideraciones de hecho y de derecho, cuyos apartes se transcriben
en el Laudo y que para mayor precisión aquí también se transcriben así:

1. La telefonía móvil celular (TMC) es un servicio público de

telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional,
cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico (ley 37 de
1993, artículo 1).

2. BellSouth Colombia S.A., … es concesionaria del servicio de

telefonía móvil celular en la banda B, en las áreas oriental, occidental y
costa atlántica, en virtud de los contratos números 0001, 0002 y 0003
de marzo 28 de 1994 suscritos con el Ministerio de Comunicaciones.

3. Para la prestación y explotación del servicio, BellSouth tiene

asignados 24.840 MHz. En efecto la cláusula pertinente de los contratos
de concesión dispone:

Cláusula 1… Parágrafo 1. El servicio de telefonía móvil celular

objeto de este contrato de concesión se prestará en la Red B y en
el área (…), en las bandas de frecuencias asignadas de 835.020 a
844.980 MHz y 846.510 a 848.970 MHz para transmisión desde la
estación móvil hacia la estación base, y de 880.020 a 889.980
MHz y 8912.510 a 893.970 MHz para transmisión desde la
estación base hacia la estación móvil de conformidad con el Pliego
de Condiciones y las normas reglamentarias.

4. La ley 555 de 2000 reguló los servicios de comunicación personal y

los definió también como servicios públicos de telecomunicaciones, no
domiciliarios, de ámbito y cubrimiento nacional. Asimismo, señaló que
su elemento fundamental era el mismo que el de la telefonía móvil
celular: el espectro radioeléctrico asignado (artículo 2).

5. La citada Ley 555 restringió la posibilidad de que los operadores de

TMC obtuvieran alguna de las licencias iniciales de PCS, por considerar
que se trataba de un servicio idéntico al celular, al que la ley quería
introducir un competidor. Así lo expresó el Ministerio de Comunicaciones
al Congreso durante el trámite del respectivo proyecto de ley:

358
 (…)184

6. Por idéntico motivo, la Ley 555 (artículo 11, parágrafo 2) ordenó que
al otorgarse licencias de PCS debía respetarse el equilibrio económico
con los operadores del TMC, fundamentándose para ello en el principio
constitucional de la libre competencia para estos servicios. Así, dispuso:

Artículo 11. Parágrafo 2°. Para preservar un ambiente de sana

competencia, al fijar el valor mínimo de cada concesión, el
Ministerio de Comunicaciones atenderá el principio del equilibrio
económico con los operadores de TMC.

7. La anterior disposición fue demandada ante la Corte Constitucional, que

la declaró ajustada a la Constitución (Sentencia C-1268/2000, con
ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández), considerando que
aquella era desarrollo del postulado constitucional de que el Estado debe
preservar y asegurar la competencia entre los operadores de los
servicios, evitando trato discriminatorio entre los mismos (…)185.

8. Siendo el espectro asignado el elemento fundamental de los servicios

de TMC y PCS, la equidad en su atribución es esencial para garantizar la
sana competencia entre los operadores.

9. El Ministerio de Comunicaciones, mediante la Resolución 1.512 de

octubre 12 de 2001 asignó 30 MHz para la prestación de PCS, en los
siguientes términos:

Artículo 1°. Atribuir en todo el territorio nacional las bandas de

frecuencias 1895 a 1910 MHz y 1975 a 1990 MHz, de forma
exclusiva, para ser utilizadas durante la vigencia de las
concesiones para la prestación de los Servicios de Comunicación

10. La anterior asignación contrasta con la de los 24.840 MHz asignados a

TMC para la prestación de su servicio.

184
Aquí transcribe los apartes de la intervención al respecto de la Ministra de
Comunicaciones en la Sesión del 10 de noviembre de 1999 en el Senado de la
República, publicados en la Gaceta del Congreso No. 448 del 18 de noviembre de
1999, p. 8, que atrás están transcritos cuando se revisaron los antecedentes de la Ley
555 de 2000.
185
Aquí, la petición de revocatoria transcribe las consideraciones hechas por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-1268 de 2000, que, a su juicio, son relevantes para el
caso, las cuales también están atrás transcritas al estudiar el contenido y alcance del
artículo 11 de la Ley 555 de 2000.

359
 11. La citada Resolución 1.512, al asignar mayor espectro para la operación
de los servicios de PCS, frente al espectro asignado para la operación de
TMC:

a. es manifiestamente opuesta al artículo 333 de la Constitución

Política, que establece el principio de competencia y a la Ley
555 de 2000, que - reiterando este postulado constitucional-
ordenó preservar el ambiente de sana competencia entre la
telefonía móvil celular y los servicios de comunicación personal.

b. causa agravio injustificado a los concesionarios de servicios de

telefonía móvil celular, pues otorga a los operadores de PCS
ventaja significativa en el elemento legalmente considerado
como fundamental para ambos servicios y con ello altera la
sana competencia contrariando el artículo 333 de la
Constitución Política y la Ley 555 de 2000.

c. no está conforme con el interés público, pues el mismo debe

estar garantizado por la preservación por parte del Estado del
postulado constitucional de la sana competencia (artículo 333
de la Constitución Política), fundamento esencial del desarrollo
económico y social del país.

12. Conforme a lo establecido en el artículo 69 del Código Contencioso

Administrativo, “los actos administrativos deberán ser revocados por los
mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos
superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los
siguientes casos: (1) cuando sea manifiesta su oposición a la
Constitución Política o a la ley; (2) cuando no estén conformes con el
interés público o social, o atenten contra él; (3) cuando con ellos se
cause agravio injustificado a una persona”.

Los operadores de Telefonía Móvil Celular no controvirtieron y por ello

no solicitaron la revocatoria de la decisión contenida en el Artículo 3 de
la Resolución 1512 de 2001 del Ministerio de Comunicaciones, mediante
la cual, esa unidad ministerial decidió que en el rango de frecuencias
comprendido entre 1710 y 2200 MHz no se otorgarían nuevos permisos
para el uso del espectro radioeléctrico hasta que el Ministerio de
Comunicaciones atribuyera el espectro radioeléctrico necesario para las
nuevas concesiones adicionales de PCS a las que hace referencia el
artículo 12 de la Ley 555 de 2000.

360
Con la comunicación calendada el 4 de febrero de 2002186, la Ministra de
Comunicaciones, Angela Montoya Holguín, no accedió a la petición
principal de revocar la Resolución 15112 de 2001, así como tampoco
accedió a la petición subsidiaria de otorgar espectro adicional, por las
razones que están transcritas en el Laudo.

En consecuencia, la Resolución 1512 de 2001 expedida por el Ministerio

de Comunicaciones permaneció vigente, no fue revocada por ese
Ministerio y tampoco fue demandada ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.

Empero, ante la imposibilidad de poder participar en la subasta de las

concesiones iniciales de los servicios de comunicación personal PCS y
producido el cambio de titular del Ministerio de Comunicaciones187, con
la comunicación fechada el 21 de agosto de 2002, el Presidente del
COMCEL S.A.188, solicitó información para participar en la subasta de las
nuevas concesiones adicionales de PCS y de esa manera obtener
espectro adicional en la banda de 1900 MHz, cuyos términos se
reproducen en el Laudo y que aquí se reiteran para mejor proveer en el
análisis:

“América Móvil compañía Mexicana y propietaria de Comcel S.A y Occcel

S.A., ha realizado inversiones en Colombia durante el último año y medio,
en cuantía superior a los US$700 millones de dólares, con lo cual deja
plenamente demostrada su confianza en éste país y su interés de
continuar haciendo empresa, apoyando sus compañías tanto financiera

186
Cuya fotocopia auténtica consta en los Folios 10-20 del Cuaderno de Pruebas No.
13. Una copia simple aparece en los folios 2-12 del Cuaderno de Pruebas No. 2.
187
En reemplazo de la Ministra Angela Montoya Holguín, fue nombrada Ministra de
Comunicaciones Martha Pinto de De Hart.
188
La carta está suscrita por Adrían Efrén Hernández Urueta y consta en los folios 13-
14 del Cuaderno de Pruebas No. 2.

361
 como tecnológicamente, para que sigan siendo líderes en la telefonía
móvil celular en Colombia.

Hemos sido informados de la apertura del proceso licitatorio para

adjudicación de las licencias iniciales para la prestación del servicio de
PCS, proceso en el cual no pueden participar los operadores celulares,
pero sí podrán participar éstos en el proceso para la adjudicación de
nuevas concesiones para la prestación del mismo servicio de PCS, las
cuales se otorgarán en febrero de 2003, proceso en el cual, desde ya
manifiesta Comcel su interés de participar y por ello señora Ministra, le
solicito muy amablemente nos informe la fecha de este proceso y las
condiciones para participar en él, a fin de contar con el espectro en la
banda de 1900 MHz, a más tardar en el mes de febrero de 2003.

El espectro en la banda de 1900 MHZ, lo estamos requiriendo, ya que la

compañía ha comenzado a trabajar en la implementación de una red
paralela a la de TDMA, con tecnología GSM, lo cual implicarán inversiones
en el país de más de cuatrocientos millones de dólares en los próximos
dos años, de red de GSM que en un comienzo trabajará con las
frecuencias en la banda de 850 MHz para luego migrar a 1900 MHz con lo
cual se permitirá duplicar la capacidad de la red existente, tanto en
número de estaciones base, como de usuarios, lo cual necesariamente
redundará en una mejor prestación del servicio. Este espectro adicional
permitirá que la compañía preste el servicio en la zona costa, con lo cual
se eliminarán los problemas que se vienen presentando hoy a nuestros
usuarios cuando van en roming a la costa, debido a la insuficiencia en la
capacidad de red del operador en dicha zona.”

A su vez, con motivo del mayor espectro asignado al operador

concesionario de los Servicios de Comunicación Personal PCS, de nuevo
Comcel S.A., elevó a la Ministra de Comunicaciones solicitud de
asignación de espectro adicional en otros rangos de frecuencia que
estaban definidos para la prestación de servicios móviles, como en los
casos de las frecuencias que estaba disponibles y que no se asignarían a
los futuros operadores del servicio PCS a que se refiere el artículo 12 de
la ley 555 de 2000.

362
En carta fechada el 11 de julio de 2003, el Ministerio de Comunicaciones
no accedió a esa solicitud, por lo que, mediante comunicación del 31 de
julio de ese mismo año189, Comcel S.A., a través de su representante
legal, en ejercicio del derecho de petición en interés particular, insistió
en ella, en la cual señaló, entre otras razones, las siguientes:

“Debe tener en cuenta el Ministerio de Comunicaciones que para la

prestación del servicio PCS, reservó y asignó una porción de espectro
mayor a la cantidad del mismo recurso que en su momento fue reservada
y asignada a los concesionarios del servicio de telefonía móvil celular, sin
una causa o razón aparente que justifique ese exceso en la asignación del
espectro.

Efectivamente, el proceso de adjudicación de la concesión del servicio de

PCS en sus concesiones iniciales y el Ministerio de Comunicaciones habilitó
a un nuevo agente que está próximo a iniciar operaciones.

A ese nuevo agente efectivamente se le asignó el rango de frecuencias al

que nos referimos en nuestra solicitud original, que, como lo expusimos
en su momento, rebasa en ancho de banda y en posibilidades de
utilización óptima del recurso, respecto del ancho de banda asignado a los
operadores del servicio de telefonía móvil celular.

Es por ello que en ejercicio del derecho de petición consagrado en la

Constitución Política y en la Ley, e invocando el principio de igualdad en
desarrollo del concepto de libertad y libre competencia que en este caso
La Nación – Ministerio de Comunicaciones está llamada a fomentar y
garantizar, nuevamente le solicitamos a su despacho que asigne a los
operadores de TMC un ancho de banda adicional que compense el
desequilibrio en que incurrió el Ministerio de Comunicaciones al asignar al
nuevo operador una cantidad de espectro que desborda por amplio
margen el mismo recurso escaso asignado a los operadores establecidos
con anterioridad.

Lo anterior tiene fundamento en la invariable constante que rige a los

mercados en competencia y es que ésta sólo se puede dar entre iguales,
es decir, que el nuevo operador cuenta desde antes de su entrada en

189
Cuaderno de Pruebas No. 13, Folios 345-346

363
 operaciones con un factor que desequilibra las garantías que debe brindar
el Estado a los agentes dentro de un mercado en competencia, esto es, en
cuanto a las condiciones de igualdad.

Tratándose de un recurso escaso como el espectro, la diferencia del

mismo en cuanto a su asignación por parte del Ministerio de
Comunicaciones (5 MHz), concede una ventaja significativa en el mercado
al operador entrante, ventaja que es físicamente imposible de igualar por
parte de los otros operadores habilitados y que desvirtúa por completo el
espíritu de equidad o igualdad que garantizan la estabilidad en las reglas
de mercado en competencia.

Por tal razón, y reiterando nuestra solicitud inicial, comedidamente le

solicitamos que asigne a los operadores establecidos, una porción
adicional de espectro que le permita a éstos competir en términos de
igualdad con el nuevo operador.”

Como quiera que además transcurrió el año 2003 sin que se hubiera
iniciado el proceso para otorgar nuevas concesiones adicionales para la
prestación de servicios de comunicación personal PCS en el cual
hubieran podido participar todos los operadores de telefonía móvil, el 25
de marzo de 2004, América Móvil, dueña de COMCEL, OCCEL Y
CELCARIBE, por conducto de su Director General190, solicitó del
Gobierno Nacional, a través de la Ministra de Comunicaciones, el
otorgamiento de espectro adicional en la banda de los 1900 MHz, en los
siguientes términos:

“En los últimos tres años América Móvil ha invertido más de mil millones
de dólares en sus operaciones colombianas de telefonía celular, lo que
incluye tanto los recursos destinados a la adquisición de las empresas
Comcel, Occel y Celcaribe, como aquellos canalizados a la ampliación y
mejoramiento de su infraestructura de telefonía celular. Estas inversiones
le han permitido a América Móvil extender la cobertura de nuestra red
celular y atender a un número creciente de usuarios.

190
Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 307.

364
 El continuar con esta expansión de nuestros servicios celulares, en línea
con los objetivos que ha planteado el Gobierno Nacional que usted
representa y que comparte la propia Empresa, requiere ahora de la
disponibilidad por parte de esta última de espectro adicional a la banda de
los 1900 Mhz.

Confío en que en breve podemos contar con el espectro necesario. Le

reitero por lo pronto nuestro compromiso por continuar con nuestros
planes de inversión para hacer posible un mayor desarrollo de la telefonía
celular en Colombia.”

No obstante las reiteradas negativas del Ministerio de Comunicaciones

fundadas desde el punto de vista jurídico para otorgarle a los
operadores de telefonía móvil celular espectro adicional debido al
supuesto desequilibrio generado por una mayor asignación de espectro
al operador de PCS, el cual además tendría el derecho exclusivo en la
banda de 1900 MHz, frente a la insistencia de aquellos operadores y sin
que se hubiera producido un cambio en la normatividad vigente en el
país, el Ministerio de Comunicaciones elaboró la “Propuesta para el
otorgamiento de espectro adicional a los operadores e telefonía móvil
celular en Colombia”191, borrador para discusión, el cual fue colgado en
su página Web durante el mes de octubre de 2004, con el objeto de
recibir comentarios por parte de los interesados en dicho tema.

Desde el punto de vista técnico, el borrador partió del hecho cierto

según el cual, para el año 2004, los operadores de Telefonía Móvil
Celular (TMC) tenían atribuidos 25MHz, cada uno en la banda de 850
MHz.

191
Cuaderno de Pruebas No. 13, Folios 347 a 365

365
Como quiera que para ese momento técnicamente en la banda de 1.900
MHz había espectro disponible, no obstante estar asignado
exclusivamente para los servicios de PCS de las concesiones iniciales y
reservado para las nuevas concesiones adicionales de PCS, ahora, el
Ministerio consideró posible asignarlo a los operadores celulares de tal
forma que éstos pudieran continuar expandiendo sus redes, haciendo
uso de las plataformas duales, es decir, aquellos sistemas que hacen
posible que un operador celular pueda operar en dos bandas de
frecuencia diferentes, pero con la posibilidad de que los terminales de
sus usuarios puedan utilizar indiscriminadamente las dos bandas.

Como se puede apreciar en el recuento que se hace en el Laudo, esta

propuesta fue objeto de serios comentarios, todos lo cuales se resumen
también en el Laudo.

Entonces, como la propuesta anterior finalmente no fue acogida, el

Gobierno Nacional optó por expedir el Decreto 4234 del 16 de diciembre
de 2004192, mediante el cual estableció las condiciones y determinó el
procedimiento para otorgar espectro adicional a los operadores de
servicios de telefonía móvil prestados a través de gestión directa o
indirecta, teniendo en consideración, principalmente, las solicitudes de
los operadores de TMC sobre espectro adicional con el fin de continuar
prestando servicios bajo los requerimientos técnicos y de calidad
exigidos en la concesión y las exigencias del mercado frente a la
ampliación de cobertura del servicio, según las comunicaciones del 4 de

192
Publicado en el Diario Oficial 45.766 del sábado 18 de diciembre de 2004

366
agosto de 2003 -radicado número 17762-, del 30 de marzo de 2004 -
radicado 38662- y del 9 de julio de 2004 -radicado 47425-.

En consecuencia, el Decreto estableció las condiciones para otorgar

espectro radioeléctrico adicional al inicialmente otorgado a los
operadores de servicios de telefonía móvil prestados a través de gestión
directa o indirecta, para lo cual señaló los siguientes requisitos que
debían cumplir ante el Ministerio de Comunicaciones:

a. Acreditación del título habilitante prestador del servicio de telefonía

móvil por parte del solicitante del espectro adicional.

b. Solicitud del representante legal del operador, donde especificara el

ancho de banda (MHz) requerido como espectro adicional.

c. Presentación de los estudios técnicos, avalados por el representante

legal, donde se demostrara la necesidad del espectro adicional para
seguir prestando y expandiendo el servicio en las condiciones técnicas,
de calidad y de cobertura establecidas en su título habilitante y para
introducir nuevas aplicaciones derivadas de los desarrollos tecnológicos
inherentes al servicio autorizado en el contrato de concesión al
concesionario que solicitara el espectro adicional.

El Decreto dispuso que una vez se cumplieran los anteriores requisitos,

el Ministerio de Comunicaciones, en un plazo no mayor a quince (15)
días hábiles, respondería sobre el cumplimiento de los requisitos de la
solicitud y, en el evento en que se hubieran cumplido, procedería a
expedir la resolución correspondiente para la asignación, explotación y

367
uso del espectro adicional. De lo contrario, informaría al concesionario
dentro del mismo plazo los motivos por los cuales fue rechazada su
solicitud y otorgaría un plazo, que no podría ser inferior a dos (2)
meses, para complementar dicha información, sobre la cual el Ministerio
se pronunciaría nuevamente dentro de los (quince) 15 días hábiles
siguientes. En el evento en que la información suministrada no
cumpliera con los requisitos exigidos, el concesionario debería presentar
una nueva solicitud.

La asignación del espectro radioeléctrico sería otorgada por el Ministerio

de Comunicaciones a solicitud de parte interesada, en los términos del
citado Decreto.

El espectro radioeléctrico máximo que se asignaría para la prestación de

servicios móviles sería de 40 Mhz por operador, para lo cual se
entendería por espectro radioeléctrico máximo, el asignado inicialmente
en las respectivas concesiones o título habilitante, más sus adiciones.

El valor del espectro adicional sería fijado por parte del Ministerio de
Comunicaciones teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la
Ley 555 de 2000 y en el documento CONPES 3202 y el pago de dicho
valor estaría integrado por una contraprestación inicial. El Ministerio de
Comunicaciones determinaría el mecanismo mediante el cual se haría
efectivo el pago de dicha contraprestación inicial. Así mismo, los
operadores a los cuales se les asignara espectro adicional deberían
cancelar trimestralmente, como contraprestación periódica por acceso,
uso y explotación del espectro asignado, el equivalente al cinco por

368
ciento (5%) de los ingresos brutos a favor del Fondo de
Telecomunicaciones.

El permiso para el uso de frecuencias radioeléctricas adicionales estaría

vigente hasta la fecha de terminación del respectivo contrato de
concesión del servicio o por el término fijado en el título habilitante al
cual se le asignó espectro adicional.

El Decreto determinó que aquellos concesionarios a quienes se les

asignara espectro adicional, debían suscribir con el Ministerio de
Comunicaciones una modificación al Contrato de Concesión en el cual se
incluyeran los nuevos derechos y obligaciones derivadas de la
asignación de espectro adicional.

Además, señaló que la infraestructura y redes que instalen los

operadores a los cuales se les asigne espectro adicional en virtud de las
obligaciones de expansión y cobertura que imponga el Ministerio de
Comunicaciones, serán de propiedad del operador.

Finalmente, con el fin de garantizar las normas de competencia en el

sector de las telecomunicaciones, el Decreto dispuso que la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones realizaría, dentro de los tres (3)
meses siguientes a la publicación del mismo, la revisión del marco
regulatorio y procedería a iniciar el proceso correspondiente de acuerdo
con la normatividad vigente, con miras a garantizar el equilibrio
competitivo en el mercado para asegurar de esta manera el derecho de
todos los operadores a prestar servicios bajo esquemas de libre y leal
competencia.

369
Una vez expedido el Decreto 4234 del 16 de diciembre de 2004 y
publicado el 18 del mismo mes en el Diario Oficial, en tiempo record,
COMCEL S.A., CELCARIBE S.A. y OCCEL S.A., elevaron la solicitud de
espectro, para lo cual elaboraron y presentaron los estudios técnicos
para sustentar su petición. También en tiempo record, el Ministerio de
Comunicaciones la estudió y la aceptó y procedió a asignar el espectro
adicional; y, unos y otros, inmediatamente procedieron a celebrar las
modificaciones a los contratos respectivos.

Entre la expedición del Decreto, su publicación y su ejecución mediante

la elevación de las solicitudes, la aceptación, la asignación del espectro y
la modificación de los contratos de concesión, sólo transcurrieron once
días hábiles, entre el 16 y el 30 de diciembre de 2004.

En efecto, dos días hábiles después de expedido el Decreto, o lo es que

lo mismo, al día siguiente de su inserción en el Diario Oficial, con las
comunicaciones fechadas el 21 de diciembre de 2004, COMCEL S.A.,
CELCARIBE S.A. y OCCEL S.A., solicitaron del Ministerio de
Comunicaciones la asignación de espectro adicional, para lo cual,
acompañaron los estudios técnicos, avalados por el representante legal,
donde se demostraba la necesidad del espectro adicional para seguir
prestando y expandiendo el servicio en las condiciones técnicas, de
calidad y de cobertura establecidas en su título habilitante y para
introducir nuevas aplicaciones derivadas de los desarrollos tecnológicos
inherentes al servicio autorizado en el contrato de concesión al
concesionario que solicitara el espectro adicional.

370
En sus solicitudes fechadas el 21 de diciembre de 2004, tales
operadores de telefonía móvil celular solicitaron la asignación de
espectro adicional de 15 MHz, 7,5 MHz para transmisión desde la
estación móvil hacia la estación base y 7.5 MHz para transmisión desde
la estación base hacia la estación móvil, en la banda de 1900 MHz, para
lo cual señalaron que requerían espectro adicional con el fin de seguir
prestando el servicio de telefonía móvil celular en sus respectivas áreas
de concesión dentro de los parámetros de calidad establecidos en cada
uno de sus Contratos de Concesión, así como poder seguir ampliando la
cobertura de la telefonía móvil en localidades del país que no contaban
en ese momento con este medio de comunicación y de introducir al
servicio de TMC nuevas aplicaciones tecnológicas propias de los avances
de las telecomunicaciones193.

Al sustentar dicha solicitud COMCEL S.A., señaló lo siguiente:

“En el proceso de brindar servicio con calidad, COMCEL se ha enfrentado a

una serie de retos cuya solución ha llevado a la satisfacción de los
usuarios y el éxito del negocio. Unos de estos retos es precisamente el
asociado al del diseño, implementación y operación de la red de acceso
bajo criterios de racionalidad y razonabilidad; circunstancia que se vuelve
particularmente exigente en el caso de las comunicaciones móviles
celulares, en donde el recurso del Espectro Electromagnético, en razón a
su cantidad limitada de canales, se convierte en uno de los principales
elementos para garantizar la calidad y capacidad del servicio, que
permitan transferir al usuario los beneficios económicos y tecnológicos
fruto de su utilización y óptimo aprovechamiento.

Es así como Comcel S.A., en uso de su licencia para operar la banda A en

el espectro de 850MHz, ha implementado desde sus inicios una red
AMPS/TDMA en la región oriental del país y posteriormente, desde
mediados del año 2003, ha implementado en paralelo una nueva red de

193
Cuaderno de Pruebas No. 15, Folios 261-315

371
 acceso en tecnología GSM/GPRS, ambas compartiendo el mismo recurso
espectral y soportando un crecimiento neto del 44% de usuarios y 142%
de tráfico en el curso de los últimos 18 meses; todo esto fundamentado
en una óptima utilización y administración del recurso espectral asignado.
No obstante lo anterior, las perspectivas de oferta de tráfico para los
próximos meses/años, en un entorno de competencia creciente, con
exigencias de costos de producción cada vez menores que permitan
transferencia del beneficio al usuario, y un público más conocedor del
servicio y exigente en materia de precios y calidad, se muestran aún más
crecientes, requiriéndose entonces, además de fuertes inversiones en
infraestructura de red, el acceso a un mayor recurso de espectro que
permita cumplir las expectativas mencionadas en un entorno racional de
costos de producción.”

Durante el año 2004194, COMCEL S.A. empezó a migrar hacia la

tecnología GSM motivo por el cual evidenció un importante crecimiento
de usuarios en la nueva tecnología GSM, 500%, pero solo registró un
decremento de usuarios en tecnología TDMA del 25.4%, lo cual le
generó mayor complejidad en el proceso de liberar espectro de TDMA
para asignarlo a GSM. Así, desde la entrada en funcionamiento de la
primera estación de GSM, COMCEL S.A., empezó a ofrecer el servicio de
datos bajo la tecnología GPRS, pero debido al incremento del tráfico de
datos y a la aparición de nuevas aplicaciones fue necesario que
evolucionara su tecnología GPRS a EDGE que permitía mayores
velocidades y mejor calidad en el servicio. Con la introducción de EDGE,
los niveles de relación señal/interferencia (C/I) se hicieron más
exigentes para lograr alta velocidad en transferencia de datos. Los
futuros desarrollos y aplicaciones de datos requerían mayores
velocidades de transmisión que se traducían en mayores anchos de
banda y por lo mismo en una mayor dedicación de recursos (“time

194
Desde el 7 de Enero de 2003, se autorizó a COMCEL la modificación de red de
telefonía móvil celular y la introducción de la red de tecnología celular GSM/GPRS.

372
slots”) en la red de acceso y por lo tanto en un mayor número de
portadoras (frecuencias al aire).

Para optimizar y maximizar el aprovechamiento del recurso espectral

disponible, Comcel aplicó, entre otras, las siguientes acciones:
Aplicación de features de RF disponibles en la red, tales como Frequency
hopping, AMR, Queing, control automático de potencia, transmisión
discontinua y otros; utilización de herramientas de software para
simulación con Planet EV; monitoreo permanente a la red TDMA para
liberación de espectro hacia GSM; drive test permanente; utilización de
instrumentos de optimización como COMARCO, TEMS, DTL; cambios
físicos en antenas, altura de las antenas, ajustes de tilt, azimuth;
adecuación de los planes de frecuencia; ajuste permanente de
parámetros de ingeniería: adyacencias, reselección; balanceo de tráfico
entre estaciones adyacentes; puesta en servicio de nuevas estaciones,
todas las cuales le permitieron proveer capacidad y calidad en el servicio
de las dos redes (TDMA y GSM), compartiendo un mismo espectro y
soportando un incremento neto de tráfico del 142% entre junio de 2003
y diciembre de 2004. En tal virtud, COMCEL S.A. requería de mayor
espectro para su tráfico GSM proyectado para el período 2005-2014,
según los pronósticos de penetración por él estudiadas, tanto para el
tráfico de voz GSM, como para el tráfico de datos GPRS/EDGE, o lo que
es lo mismo, su solicitud de espectro guardaba consistencia con el hecho
de que se le hubiera prorrogado la licencia de operación por diez años
que vence en el año 2014, generándose una proyección de negocios
distinta a la planteada para el período inicial de 10 años (1994-2004)
para el cual le había sido asignado el espectro de 25MHz.

373
COMCEL S.A., justificó su solicitud de espectro adicional en las bandas
de frecuencias de 1850 a 1990 en los siguientes términos:

“El espectro adicional será utilizado para incrementar la capacidad en el

manejo de tráfico de la red GSM de COMCEL. Los recursos de la banda de
1900 inicialmente se utilizarán como una red alterna con respecto a la
actual, pues su instalación y puesta en funcionamiento se desarrollará como
respaldo a la banda de 850 y no como una red independiente. Esto permite
una optimización más rápida y eficiente del manejo de tráfico y calidad en
las áreas de servicio.

La infraestructura actual de la red GSM de COMCEL permite la adición de

hardware de 1900 de una forma rápida pues los MSCs, BSCs y Estaciones
son 100% compatibles para trabajar en estas bandas. A nivel de BSC se
carga una aplicación de software que ya está totalmente desarrollada y
probada mientras que a nivel de la estación se instala un kit de elementos
para operar en 1900 (diplexer, duplexer, TRX, banda base y receive
multicoupler).”

En el mismo sentido pueden verse las solicitudes de CELCARIBE S.A. y

de OCCEL S.A.

Al tercer día siguiente de elevadas las anteriores solicitudes de espectro,

mediante los oficios números 013059, 013060 y 013061, del 24 de
diciembre de 2004, el Ministerio de Comunicaciones les informó que
cumplieron con los requisitos plasmados en el artículo 2 del Decreto
4234 de 2004, por lo cual sus solicitudes de espectro adicional habían
sido aceptadas195.

Cinco días después de haberse aceptado las peticiones elevadas por

COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., OCIDENTE Y CARIBE

195
Cuaderno de Pruebas No. 15, Folios 316-330

374
CELULAR S.A. OCCEL S.A. y EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES
CELULARES DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. CELCARIBE S.A. y OCCEL
S.A., y exactamente el mismo día en que COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP.,
formuló reclamación solicitando la aplicación de la Cláusula 3.2 de los
Contratos de Concesión de los Servicios de Comunicación Personal PCS,
el Ministerio de Comunicaciones profirió la Resolución 2720 del 30 de
diciembre de 2004, mediante la cual, en su artículo 1° adoptó la
decisión general de atribuir, a título primario en todo el territorio
nacional, las bandas de frecuencias de 1877, 5 MHz a 1885 MHz y de
1957, 5 a 1965,00 MHz, para ser utilizadas en la prestación del Servicio
de Telefonía Móvil Celular, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 3
del Decreto 4234 de 2004, la Ley 37 de 1993 y el Decreto 741 de 1993.

Por contener una medida o decisión de carácter general en su artículo

1°, de conformidad con lo previsto en el artículo 119 de la Ley 489 de
1998, para efectos de su vigencia y oponibilidad, dicha Resolución ha
debido publicarse en el Diario Oficial. Empero, no consta que dicha
Resolución se haya publicado en el Diario Oficial, razón por la cual,
independientemente de su validez que el Tribunal no puede decidir por
no ser de su competencia, dicha Resolución no está vigente ni es
oponible, en los términos de la citada Ley 489 de 1998.

Complementariamente, con esa misma Resolución, el Ministerio de

Comunicaciones determinó que el operador autorizado podría hacer uso
y explotación de las bandas atribuidas sin perjuicio de las emisiones
radioeléctricas que generaran las empresas autorizadas que en ese
momento utilizaban dicho espectro, de conformidad con la Resolución
2579 del 21 de diciembre de 2004.

375
Con esa misma Resolución, el Ministerio de Comunicaciones adoptó una
decisión de carácter particular y concreta, consistente en asignar a
COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., OCIDENTE Y CARIBE
CELULAR S.A. OCCEL S.A. y EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES
CELULARES DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. CELCARIBE S.A. y OCCEL
S.A., las bandas de frecuencias de 1877,5 a 1885 MHz y de 1957,5 a
1965 MHz, para su explotación y uso durante la vigencia de las
concesiones, en la prestación de los Servicios de Telefonía Móvil Celular,
en la Red A, Áreas Oriental, Occidental y Costa Atlántica, de
conformidad con los Contratos 000004, 000005 y 000006 del 28 de
Marzo de 1994, el Decreto 4234 de 2004 y esa misma Resolución.

Finalmente, el mismo día en que se expidió la Resolución, que

seguramente fue el mismo día en que se notificó personalmente a los
representantes legales de las empresas solicitantes las decisiones de
carácter particular y concreto allí contenidas, quienes debieron renunciar
a términos para precipitar su ejecutoria y sin que se hubiera publicado
en el Diario Oficial para efectos de su vigencia y oponibilidad tal y como
lo manda el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, el Ministerio de
Comunicaciones y tales empresas procedieron a celebrar:

1. La Modificación al Contrato de Concesión para la Prestación del

Servicio de Telefonía Móvil Celular Número 000004 del 28 de
marzo de 1994, suscrito entre el Ministerio de Comunicaciones y
Comunicación Celular S.A., COMCEL S.A.

376
 2. La Modificación al Contrato de Concesión para la Prestación del
Servicio de Telefonía Móvil Celular Número 000005 del 28 de
marzo de 1994, suscrito entre el Ministerio de Comunicaciones y
Occidente y Caribe Celular S.A., OCCEL S.A.

3. La Modificación al Contrato de Concesión para la Prestación del

Servicio de Telefonía Móvil Celular Número 000006 del 28 de
marzo de 1994, suscrito entre el Ministerio de Comunicaciones y la
Empresa Regional de Comunicaciones Celulares de la Costa
Atlántica S.A., CELCARIBE S.A.196

Por su parte, el trámite de la solicitud de Telefónica Móviles Colombia

S.A., demoró más de tres meses. En efecto, mediante la comunicación
fechada el 23 de diciembre de 2004 –radicada bajo el No. 63478 del 24
de diciembre de 2004, Telefónica Móviles Colombia S.A., solicitó del
Ministerio de Comunicaciones la asignación de espectro adicional.
Empero, esa empresa debió complementar su solicitud con las
comunicaciones fechadas el 14 y el 28 de febrero de 2005197. Sólo en
esta última fecha esta empresa entregó los estudios técnicos con los
cuales sustentó la petición de espectro adicional.

En su solicitud, Telefónica Móviles Colombia S.A., señaló que en ese

momento utilizaba tres tipos distintos de tecnología para satisfacer las
necesidades de sus clientes: AMPS, TDMA y CDMA, en todas las cuales
había implementado diversas técnicas que aumentaron la capacidad de

196
Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 2-50 y Cuaderno de Pruebas No. 5, Folios 221-
277
197
Cuaderno de Pruebas No. 14, Folios 1-555 y Cuaderno de Pruebas No. 15, Folios 1-
255

377
la red e incrementaron la calidad del servicio, explicando en qué
consistían, a la vez que señaló, que sería bastante probable que esa
compañía implementara GSM durante el 2005, así:

1. Utilización actual del espectro asignado

Actualmente la compañía utiliza tres tipos distintos de tecnología para

satisfacer las necesidades de los clientes: AMPS, TDMA y CDMA, y es
bastante probable que se implemente GSM durante el 2005. En todas las
tecnologías, Telefónica Móviles Colombia S.A., ha implementado diversas
técnicas que aumentan la capacidad de la red e incrementan la calidad del
servicio.

En el caso de TDMA, el aumento de la capacidad de la red se logra con

técnica como ‘Cell Tiering’ que mejora la capacidad de los canales de
radiofrecuencia; ‘Base Station Power Allocation’ el cual permite manejar de
forma dinámica el tráfico que se cursa por la red, y ‘Multiple DCCH’ que
extiende las funcionalidades de los canales de control.

Para incrementar la calidad del servicio se utiliza ‘Adaptive Channel

Allocation’ para reducir la interferencia, ‘Base Station Power Control’ para
evitar la degradación de las llamadas, ‘HO Speed Enhancements’ para
incrementar la velocidad de disparo de hand-off, y ‘Active Mobile Paging’ y
‘Zone Paging’ para reducir el tráfico de ‘paging’. En el Anexo 2, páginas 4 a
7 se encuentra unja descripción detallada de cada una de estas técnicas.

CDMA, de por sí hace un uso muy eficiente del espectro, y en este caso las
técnicas aplicadas por la compañía permiten proveer más funcionalidades.
Tal es el caso de los servicios de subscriptor ausente, datos por
conmutación asincrónica de circuitos, entrega de llamadas mientras se está
en Viajero o Roaming, control de entrega de llamadas, transferencia de
llamadas, activación o desactivación de llamada de espera, servicio de
paquetes de datos CDMA2000, notificación de mensaje en espera, llamada
en tres vías, servicio de mensajes cortos, notificación de correo de voz por
mensajes cortos, recuperación del correo de la voz, entre otros. En el
Anexo 2, páginas 9 a 14 se encuentra una descripción detallada de estas
funcionalidades de CDMA que permiten prestar más servicios.

En el caso de GSM, las técnicas que utilizaría Telefónica Móviles Colombia

S.A., incluyen: ‘Idle mode’, el cual permite elegir la celda con mejor nivel

378
 de señal para la comunicación; algoritmos de localización para mejorar la
movilidad entre las celdas; control dinámico de potencia en los terminales
móviles y en las estaciones base y la discontinuidad en la transmisión
(DTX), para reducir la interferencia; niveles múltiples de servicio y
preferencias a usuarios; experto en optimización de listado de vecinas de
celda (NOX); estructuras jerárquicas de celdas, que permitan cubrir algunas
deficiencias de cobertura que se presenten; rango extendido, que permite
aumentar el radio de cobertura de una celda; asignación inmediata en canal
de tráfico, que permite mayor capacidad disponible para tráfico; medidas
de canales ocioso, con las cuales puede mejorarse la calidad general de las
conexiones de radio en la red; diversidad de frecuencia (Frequency
Hopping), que permite reducir la influencia de las variaciones de la
intesidad de la señal causadas por el desvanecimiento de Raylei; entre
otros. En el Anexo 2, páginas 16 a 49 se encuentra una descripción
detallada de estas y otras técnicas de GMS que permiten mejorar la calidad
de los servicios prestados.

2. Crecimiento de usuarios

Este manejo eficiente del espectro ha permitido a la compañía crecer su

base de clientes de forma considerable. Entre diciembre 31 de 2002 y
diciembre 31 de 2004 el número de suscriptores se multiplicó por 2.16.
Como se indicó en nuestra solicitud, el mercado de telefonía celular en
América Latina será de los más dinámicos, y el mercado colombiano se
considera como el de mayor potencial de crecimiento.

Para soportar este crecimiento es indispensable tanto obtener espectro

adicional, como desplegar una cantidad importante de infraestructura. Sólo
con la segunda opción, es decir con instalación de nuevos sitios, no es
suficiente.

Para corroborar lo anterior, se analizaron los casos de Bogotá, Cúcuta,

Villavicencio, Barranquilla, Cartagena, Valledupar, Cali, Popayán y Armenia.
Para cada una de estas ciudades se presenta una proyección de sitios del
año 2005 al año 2014, tanto para la red CDMA como para una posible
implementación de red GSM en dos escenarios: teniendo en cuenta el
espectro actual disponible y considerando el espectro adicional.

De acuerdo con lo anterior, Telefónica Móviles de Colombia S.A.,

reconoció no tener problemas de espectro y al contrario destacó la
utilización eficiente del espectro asignado, manteniendo niveles de

379
servicio de alta calidad inclusive incorporando nuevas tecnologías en la
prestación del servicio, pero justificó la necesidad de espectro adicional
para satisfacer sus requerimientos para el futuro, esto es, el crecimiento
proyectado según el potencial mercado para atenderlo en el mediano
plazo, entre 2005 y 2006 y para atenderlo en el largo plazo entre 2004
y 2014, de manera que se garantice la prestación del servicio
manteniendo los niveles de calidad, incorporando nuevas tecnologías y
conservando un equilibrio entre la capacidad de la red y el número de
sitios.

En todo caso, satisfechos los requisitos exigidos, mediante oficio

comunicación de fecha 4 de marzo de 2005 radicado 001867, el
Ministerio de Comunicaciones le informó a Telefónica Móviles Colombia
S.A., que su solicitud de espectro adicional había sido aceptada198.

Por su parte, veinticuatro (24) días después de haberse aceptado las

peticiones elevadas por TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., el
Ministerio de Comunicaciones profirió la Resolución 000508 del 28 de
Marzo de 2005, mediante la cual, en su artículo 1° adoptó una medida
de carácter general consistente en atribuir, a título primario en todo el
territorio nacional, las bandas de frecuencias de 1870,00 MHz a 1877,
50 MHz y de 1950,00 MHz a 1957, 50 MHz, para ser utilizadas en la
prestación del Servicio de Telefonía Móvil Celular, de acuerdo con lo
establecido en el Artículo 3 del Decreto 4234 de 2004, la Ley 37 de 1993
y el Decreto 741 de 1993.

198
Cuaderno de Pruebas No. 15, Folios 256-259

380
Por contener una medida o decisión de carácter general en su artículo
1°, de conformidad con lo previsto en el artículo 119 de la Ley 489 de
1998, para efectos de su vigencia y oponibilidad, dicha Resolución
000508 de 2005 ha debido publicarse en el Diario Oficial. Empero, no
consta que dicha Resolución se haya publicado en el Diario Oficial, razón
por la cual, independientemente de su validez que el Tribunal no puede
decidir por no ser de su competencia, ha debido tenerse presente que
dicha Resolución no está vigente ni es oponible, en los términos de la
citada Ley 489 de 1998.

Complementariamente, con esa misma Resolución, el Ministerio de

Comunicaciones determinó que el operador autorizado podría hacer uso
y explotación de las bandas atribuidas sin perjuicio de las emisiones
radioeléctricas que generaran las empresas autorizadas que en ese
momento utilizaban dicho espectro, de conformidad con la Resolución
2579 del 21 de diciembre de 2004.

Con esa misma Resolución, el Ministerio de Comunicaciones adoptó una

decisión administrativa de carácter particular y concreto consistente en
asignar a la Empresa TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. las bandas
de frecuencias de 1870,00 MHz a 1877, 50 MHz y de 1950,00 MHz a
1957, 50 MHz, para su explotación y uso durante la vigencia de las
concesiones, en la prestación del Servicio de Telefonía Móvil Celular, en
su Área de servicio autorizada, de conformidad con los Contratos
000001, 000002 y 000003 del 28 de Marzo de 1994 y el Decreto 4234
de 2004 y esa misma Resolución, al tiempo que determinó que dicha
Empresa se obligaría a cumplir con todas las condiciones establecidas en
las modificaciones que en virtud de esa asignación se hicieran a los

381
Contratos 000001, 000002 y 000003 del 28 de Marzo de 1994 y el
Decreto 4234 de 2004 y esa misma Resolución.

Finalmente, el mismo día en que se expidió la Resolución, que

seguramente fue el mismo día en que se notificó personalmente al
representante legal de la empresa solicitante las decisiones de carácter
particular y concreto allí contenidas, quien debió renunciar a términos
para precipitar su ejecutoria y sin que se hubiera publicado en el Diario
Oficial para efectos de su vigencia y oponibilidad tal y como lo manda el
artículo 119 de la Ley 489 de 1998, el Ministerio de Comunicaciones y la
Empresa TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. procedieron a celebrar:

1. La Modificación al Contrato de Concesión para la Prestación del

Servicio de Telefonía Móvil Celular Número 000001 del 28 de
marzo de 1994, suscrito entre el Ministerio de Comunicaciones y
Telefónica Móviles Colombia S.A.

2. La Modificación al Contrato de Concesión para la Prestación del

Servicio de Telefonía Móvil Celular Número 000002 del 28 de
marzo de 1994, suscrito entre el Ministerio de Comunicaciones
Telefónica Móviles Colombia S.A.

3. La Modificación al Contrato de Concesión para la Prestación del

Servicio de Telefonía Móvil Celular Número 000006 del 28 de
marzo de 1994, suscrito entre el Ministerio de Comunicaciones y
Telefónica Móviles Colombia S.A.199

199
Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 2-50 y Cuaderno de Pruebas No. 5, Folios 221-
277

382
A su vez, en las Modificaciones a los Contratos de Concesión para la
Prestación de los Servicios de Telefonía Móvil Celular -suscritas el 30 de
diciembre de 2004 entre el Ministerio de Comunicaciones y COMCEL
S.A., CELCARIBE S.A. y OCCEL S.A. y, el 28 de Marzo de 2005 entre el
Ministerio de Comunicaciones y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.,
las partes acordaron

1. Redefinir las Redes, las Áreas y las bandas de frecuencia

asignadas para la prestación de los Servicios de Telefonía Móvil
Celular TMC;

2. El valor de la respectiva Modificación que adicionó el valor del

Contrato de Concesión inicial, el cual, se pactó, sería determinado
por el estudio contratado por el Ministerio de Comunicaciones, el
cual determinaría el valor del espectro adicional asignado teniendo
en cuenta, entre otros factores, la cantidad de espectro asignado,
el tiempo durante el cual se asigna el espectro, variables de
mercado y técnicas aplicables al momento de la firma de la
respectiva Modificación.

3. La forma de pago del valor que arrojara el estudio, el cual sería

pagado por el operador de telefonía móvil celular mediante el
cumplimiento de una obligación de hacer, consistente en cubrir
con el servicio de telefonía móvil celular las rutas indicadas en los
respectivos Anexos de las citadas modificaciones. En todo caso, si
transcurridos dos años a partir de la firma de cada Modificación,
no se hubieren realizado los respectivos estudios, se entendería

383
 que el valor del espectro adicional sería el equivalente en pesos al
previsto en cada uno de las Modificaciones.

4. El valor por concepto del derecho a la utilización y explotación de

las frecuencias radioeléctricas.

5. Otras obligaciones adicionales, lo relativo a la garantía, el

impuesto de timbre y los demás impuestos, la vigencia de sus
cláusulas y su publicación.

De esta manera, con la expedición de las Resoluciones 2720 de 2004 y

00508 de 2005 y la modificación a los contratos de concesión, se
consumó el proceso iniciado con el Decreto 4234 de 2004 y, con ello, se
produjo una actuación administrativa y unas decisiones de la
administración que además de alterar el principio de confianza legítima
y modificar las condiciones de competencia y del mercado de telefonía
móvil celular, constituyen un nuevo sistema de adjudicación ad hoc,
para el otorgamiento de una nueva concesión móvil.

Téngase en cuenta que el 4 de febrero de 2005, el Ministerio de

Comunicaciones dio respuesta a una solicitud de consulta elevada por
Colombia Móvil S.A. ESP el 30 de diciembre de 2004, en la cual, en
cuanto se refiere al Decreto 4234 de 2004, el Ministerio de
Comunicaciones señaló que

- “… este despacho considera el procedimiento establecido en el decreto 4234 de

2004, idóneo para la asignación de espectro adicional, en cuanto conjunto de
reglas jurídicas que determina las condiciones de tiempo, modo y lugar con

384
 arreglo a las cuales el solicitante puede recibir la asignación de espectro
adicional”.

- “De otro lado, el proceso establecido es el idóneo para adelantar la asignación

del espectro adicional ya que se obliga a la acreditación de la necesidad del
mismo y se garantiza el principio de selección objetiva”.

- “De otro lado, es de señalar que la licitación pública no es un fin en sí misma,

sino una herramienta –no la única- para garantizar la selección objetiva, esta
sí como requisito sine quanon que desarrolla fielmente los principios de la
función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución
Política.”

- “Ahora bien, al establecerse un procedimiento para la asignación de espectro

adicional a solicitud de parte, en ningún momento se está violando el principio
de selección objetiva, ya que tal procedimiento exige el cumplimiento de
requisitos previamente fijados por la Administración, que en ningún caso
recogen o reflejan motivaciones subjetivas”.

- “En consideración de este Despacho, se resalta que el marco de las obligaciones

adicionales a las cuales se obliga el concesionario al cual se le asigne espectro
adicional se encuentran circunscritas a lo previsto en el artículo 5 y 7 del
decreto 4234 de 2004.”

- “En el evento en que el Ministerio considere que el pago del espectro adicional
se adelante por medio de una obligación de hacer, ésta se deberá ver reflejada
en el contrato modificatorio de la concesión y en las correspondientes
obligaciones que constituyen ese pago. En ese sentido, las obligaciones de
hacer pueden estar reflejadas en obligaciones de cubrimiento, calidad, o
cualquier otra, dependiendo de lo que estime conveniente el Ministerio en aras
del interés general y de las necesidades de la sociedad”.

- “El decreto 4234 de 2004 no prevé un plazo entre el momento de la expedición

de la resolución de asigna el espectro y la suscripción del contrato modificatorio
de la concesión”.

De estos antecedentes, todos los cuales se describen en el Laudo, se

infiere, que el contenido en el Decreto 4234 de 2004 es un
procedimiento especial, nuevo, que contempla la exigencia de requisitos
también especiales nuevos, para la selección objetiva de quienes aspiran
a obtener espectro adicional y en el cual podrían participar inclusive

385
todos los operadores móviles –TMC, PCS, Trunking-, pues a juicio del
Ministerio, la licitación no es el único medio idóneo para tal efecto.

Con fundamento en dicho procedimiento se elevaron una serie de

peticiones sobre espectro adicional. Ellas fueron aceptadas y con
fundamento en ellas se expidieron las Resoluciones 2720 de 2004 y 508
de 2005, al tiempo que se modificaron los contratos de concesión.

Es cierto que el Decreto 4234 de 2004 solo se refiere al procedimiento

para la solicitud, otorgamiento y la manera de modificar los contratos de
concesión de telefonía móvil celular.
Pero dicho procedimiento, el consagrarse en el Decreto, es un
procedimiento nuevo expedido para recibir, tramitar, estudiar y decidir
unas solicitudes especiales con el objeto de asignar espectro adicional
en la banda de frecuencias de 1850 a 1990MHz que ya estaba asignada,
una parte, y reservada, otra, para los servicios de PCS, de acuerdo con
las normas legales anteriores.

Tan nuevo sería, que si hubiera existido otro, él se hubiera aplicado;

pero como no existía tuvo que diseñarse, para lo cual inicialmente se
hizo una propuesta pública que lo contemplaba, pero como no pueden
existir procedimientos ad hoc, se contempló en decreto, el contenido en
el Decreto 4234 de 2004.

El Decreto no tiene la fuerza de ley que la Constitución Política exige

para solicitar a la administración pública acceder al uso del espectro
electromagnético y por lo mismo no es fuente para el ejercicio de
potestad alguna.

386
Además de lo anterior, aunque el decreto dice haber sido expedido en
ejercicio de la potestad reglamentaria, no señala cuál es la ley que se
reglamenta o se pretende reglamentar para lograr su cumplida
ejecución. Es requisito sine quanon para el ejercicio de dicha potestad
que exista materia reglamentable, esto es, una regulación legal,
general, impersonal y abstracta que exija, para su cumplida ejecución la
expedición de decretos, ordenes, resoluciones o directivas que la
reglamenten.

Empero, en este caso singular se ejerce la potestad reglamentaria que

no versa sobre ninguna materia reglamentable, esto es, sobre ninguna
ley de la República que contenga una regulación general y que exija del
reglamento una medida exacta para su cumplida ejecución.

Y no se diga que porque en los considerandos se cita el artículo 75 de la

Constitución, el Decreto 4234 de 2004 es un reglamento constitucional
autónomo; o, porque cita algunas normas con fuerza de ley, es un
decreto reglamentario de éstas; y mucho menos se puede afirmar que
porque cita unas peticiones de carácter particular y concreto entonces,
es un decreto reglamentario de éstas.

A su vez, el decreto no reglamentó la Ley 555 de 2000 ni la Ley 37 de

1993.

Es entonces un decreto ad hoc, expedido a propósito de unas solicitudes

presentadas en interés particular por los operadores de telefonía móvil
celular, con motivo del desequilibrio en la asignación del espectro

387
generado por la asignación mayor de espectro al operador PCS de
30MHz, versus los 25 MHz asignados a los TMC y para resolver una
petición de asignación de espectro adicional en la banda de uso
exclusivo para los servicios de PCS.

Ello significa que el procedimiento en él contenido fue un mecanismo

diseñado para restablecer el equilibrio, otorgando espectro adicional en
la banda de 1900 por fuera tanto de la Ley 37 de 1993 como de la Ley
555 de 2000.

Obviamente el Tribunal no puede revisar la constitucionalidad o

legalidad del mismo, porque no tiene competencia para ello y, por el
contrario, aún presumiendo su legalidad, por cuanto no ha sido
suspendido provisionalmente ni ha sido anulado por la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, ni haciendo un examen de su
constitucionalidad que sí procede en sede arbitral para determinar su
inaplicación, se tiene que de acuerdo con su contenido, al revisar su
alcance conforme a su tenor literal, y su finalidad, a los antecedentes
que generaron su expedición y al contexto en que él se produjo, fue
diseñado para tales propósitos.

Por lo tanto, dicho decreto confeccionó, diseñó o creó un sistema de

selección, que el propio Ministerio de Comunicaciones llamó de
“selección objetiva”, para la atribución, reserva y asignación de espectro
electromagnético adicional, el cual es nuevo y diferente a los
procedimientos existentes y previstos en la ley, que para el caso sub
judice, culminó con la asignación de mayor espectro para los operadores
de telefonía móvil celular y con el objeto de resolver una finalidad

388
especial, esto es, resolver un problema de desequilibrio en la asignación
del espectro con el objeto de restablecer las condiciones del mercado y
al mismo tiempo resolver la forma de afrontar el mercado potencial para
el período 2005 a 2014.

Debe señalarse que en ejercicio de las facultades legales previstas en el

Decreto Ley 1900 de 1990, el Ministerio de Comunicaciones sí puede
otorgar espectro adicional, pero dada la existencia de la Ley 555 de
2000, no puede asignar espectro en las bandas de frecuencias de 1850
a 1990MHz, que se habían reservado para la prestación de los servicios
de PCS iniciales, los Servicios de PCS adicionales y ahora para los
servicios de comunicación IMT-2000.

También, ello significa que los operadores de TMC podían solicitar mayor
espectro, pero no podían obtenerlo en dicha banda de 1850 a 1990MHz
que ya se había atribuido, reservado y asignado para los PCS iniciales y
se había atribuido y reservado para las concesiones adicionales. Podían
solicitar más espectro en la banda en que operaban o en otra, menos en
la de PCS, que se reservó para PCS y a la cual en todo caso podían
acceder los TMC y los Trunking, o los que estuvieran interesados, para
lo cual deben participar en una nueva licitación que debe abrirse para
las nuevas concesiones, mediante el procedimiento de subasta, en los
términos de la Ley 555 de 2000, su Decreto Reglamentario 575 de 2002
y los lineamientos del CONPES 3202 de 2002.

En consecuencia, el Ministerio de Comunicaciones no podía asignar

espectro adicional en la banda de 1900 reservada exclusivamente para
PCS de acuerdo con la Ley 555 y la Resolución 1512 de 2001, por el

389
tiempo de vigencia de tal resolución y los contratos de concesión
celebrados con el operador PCS.

Así, de conformidad con todo lo anteriormente expuesto, con

fundamento en el Decreto 4234 del 16 de diciembre de 2004, mediante
las Resoluciones 2720 de 2004 y 0508 de 2005, el Ministerio de
Comunicaciones le otorgó a COMCEL S.A., CELCARIBE S.A., OCCEL S.A.
y TELEFÓNICA MOVILES COLOMBIA S.A., respectivamente, espectro
radioeléctrico en las bandas de frecuencias de 1850 a 1965 MHz, las
que, sin embargo, de conformidad con la Resolución 212 (Rev. CMR-97)
de la Conferencia Mundial de Radiocomunicaciones de 1997, de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones, UIT200; la finalidad de la Ley 555
de 2000; la Resolución COM.5/24 (CMR-2000) de la Conferencia Mundial
de Radiocomunicaciones de 2000, de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones, UIT201; la Recomendación REC.12 (III-95) CPP-III,
de la Conferencia Interamericana de Telecomunicaciones CITEL, para las
Administraciones de la Región 2 Américas202; la iniciativa de
Telecomunicaciones Móviles (International Mobile telecommunications-
2000 o ITM-2000)203; y las recomendaciones del Grupo Asesor integrado
por GLOBAL TELECOMMUNICATIONS & INVESTMEN GROUP LLC, CREDIT
SUISSE/FIRST BOSTON, INVERLINK y HOLGUIN NEIRA Y POMBO,

200
Que atribuyó y recomendó destinar a su utilización, a nivel mundial, sin excluir su
utilización por otras bandas a las que estén atribuidas, las bandas de frecuencias de
1885 a 2025 MHz, y de 2110 a 2200 MHz a las telecomunicaciones móviles
internacionales, clasificadas dentro de los servicios radioeléctricos móviles terrestres.
201
Que adicionó para las telecomunicaciones móviles internacionales, las bandas de
frecuencias de 806 a 960 MHz, de 1710 a 1885 MHz, y de 2500 a 2690 MHz.
202
Que recomendó destinar las bandas de frecuencias de 1850 a 1990 MHz para la
implementación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS.
203
Concepto desarrollado en el seno de la Unión Internacional de Telecomunicaciones
(UIT) que describe los sistemas móviles de telecomunicaciones de tercera generación
(3G).

390
ABOGADOS, que fue contratado por mandato de la Ley 555 de 2000, y
según el plan de espectro adoptado por Colombia para la prestación de
los Servicios de Comunicación Personal compatible tanto con el Plan
Norteamericano como con el Plan Europeo, únicamente deben utilizarse
para la prestación de tales Servicios de Comunicación Personal PCS.

Al hacerlo, con ello se configuró una nueva concesión, distinta a las

previstas en el artículo 12 de la ley 555 y ordenadas por el Documento
CONPES 3202 de 2002 y ella constituyó, a su vez, el hecho generador
que cambió las condiciones de competencia y de mercado en la telefonía
móvil.

Se hubiera equilibrado si se otorga a los Celulares 5Mz adicionales en

otra banda distinta a la de 1900 MHz, para igualarlos con el PCS, pero
de nuevo se produjo una decisión administrativa que desequilibró el
mercado, al asignar 15 MHz a los TMC, 10MHz por encima de lo que
tenía el operador PCS.

De acuerdo con tales Modificaciones -hechas luego de la aceptación de

las solicitudes elevadas para el otorgamiento de espectro adicional con
fundamento en el Decreto 4234 de 2004- y de la atribución y asignación
hechas en las Resoluciones 2270 de 2004 y 508 de 2005 del Ministerio
de Comunicaciones, el espectro adicional otorgado a las empresas
concesionarias de Telefonía Móvil Celular es el que quedó comprendido
en las siguientes bandas de frecuencias:

Para COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.,

391
Las bandas de frecuencias de 1877,00 a 1885 MHz y de 1957,5 a 1965
MHz, para su explotación y uso durante la vigencia de las Concesiones,
en la prestación del servicio de telefonía móvil celular, en la Red A, Área
Oriental, de conformidad con el Contrato 000004 del 28 de marzo de
1994, el Decreto 4234 de 2004 y la Resolución 002720 del 30 de
diciembre de 2004 del Ministerio de Comunicaciones.

Para OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. OCCEL S.A.

Las bandas de frecuencias de 1877,5 a 1885 MHz y de 1957,5 a 1965

MHz, para su explotación y uso durante la vigencia de las Concesiones,
en la prestación del servicio de telefonía móvil celular, en la Red A, Área
Occidental, de conformidad con el Contrato 000005 del 28 de marzo de
1994, el Decreto 4234 de 2004 y la Resolución 002720 del 30 de
diciembre de 2004 del Ministerio de Comunicaciones.

Para REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA COSTA

ATLÁNTICA S.A CELCARIBE S.A.

Las bandas de frecuencias de 1877,5 a 1885 MHz y de 1957,5 a 1965

MHz, para su explotación y uso durante la vigencia de las Concesiones,
en la prestación del servicio de telefonía móvil celular, en la Red A, Área
Costa Atlántica, de conformidad con el Contrato 000006 del 28 de marzo
de 1994, el Decreto 4234 de 2004 y la Resolución 002720 del 30 de
diciembre de 2004 del Ministerio de Comunicaciones.

392
 Para TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.

Las bandas de frecuencias de 1870,00 MHz a 1877,50 MHz y de 1950,00

MHz a 1957,50 MHz para su explotación y uso durante la vigencia de las
Concesiones, en la prestación del servicio de telefonía móvil celular, en
su áreas de servicio autorizadas (Área Oriental, Área Costa Atlántica y
Área Occidental) de conformidad con los Contratos 000001, 000002 y
000003 del 28 de marzo de 1994, el Decreto 4234 de 2004 y la
Resolución 00508 del 28 de marzo de 2005 del Ministerio de
Comunicaciones.

Ello puede verse y así comprobarse, igualmente, en el Cuadro Nacional

de Atribución de Frecuencias.

De ello se infiere que a los citados operadores de Telefonía Móvil

Celular, se les otorgó espectro adicional por 15 MHz hasta completar
40MHz en las bandas de frecuencias de 800 a 900 MHz y de 1850 a
1965 MHz.

A partir de ese momento, tales operadores de Telefonía Móvil Celular

TMC quedaron ahora en mejor ventaja o posición respecto del operador
de Servicios de Comunicación Personal PCS, pues por una parte, se les
permite prestar Servicios de Telefonía Móvil Celular en las bandas de
frecuencias 1850 a 1990 MHz –reservadas de acuerdo con la Ley 555 de
2000 y las recomendaciones de la UIC y la CITEL, mediante las
Resoluciones 1512 de 2001 y 908 de 2003 del Ministerio de
Comunicaciones, únicamente para la prestación de los Servicios de

393
Comunicación Personal iniciales y los servicios de Telecomunicaciones
Móviles Internacionales IMT-2000 (nuevos PCS adicionales) o los
servicios de Telecomunicaciones Móviles Internacionales IMT-Advance, a
los cuales podrían acceder tales operadores pero conforme al
procedimiento y reglas contenidas en la Ley 555 de 2000, el Decreto
575 de 2002 y los lineamientos contenidos en el Documento CONPES
3202 de 2003, y, por la otra, se les aumentó de 25 MHz a 40MHz el
espectro otorgado, en forma tal que la adición fue de más de la mitad
del que tenían, 15MHz, el cual se distribuyó, además, tanto en las
bandas de frecuencias de 1850 a 1877,5MHz como en la banda de 1950,
a 1957,5 MHz.

Con este proceso ad hoc apenas contenido en un decreto de carácter

administrativo que culminó con las decisiones generales y particulares y
la modificación de los contratos de concesión, la administración dejó de
garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los
términos fijados por las Leyes. .

Con este proceso ad hoc apenas contenido en un decreto de carácter

administrativo que culminó con las decisiones generales y particulares y
la modificación de los contratos de concesión, la administración que
debió intervenir, por mandato de la ley, para garantizar la competencia
y evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro
radioeléctrico, otorgó un espectro adicional por fuera de los términos y
condiciones previstos en la Ley 37 de 1993 y la Ley 555 de 2000.

Con este proceso ad hoc apenas contenido en un decreto de carácter

administrativo que culminó con las decisiones generales y particulares y

394
la modificación de los contratos de concesión, la administración dejó de
cumplir el mandato del artículo 209 de la Constitución Política que
dispone que la función administrativa está al servicio de los intereses
generales y debe desarrollarse, entre otros, con fundamento en los
principios de igualdad, imparcialidad y publicidad.

Con este proceso ad hoc apenas contenido en un decreto de carácter

administrativo que culminó con las decisiones generales y particulares y
la modificación de los contratos de concesión, la administración dejó de
proteger el derecho del operador PCS a la igualdad con el objeto de
recibir la misma protección y trato de las autoridades, el derecho a la
competencia y los demás derechos adquiridos con arreglo a la Ley 555
de 2000, su decreto reglamentario 575 de 2002, la Resolución 1512 de
2001 del Ministerio de Comunicaciones y los Contratos de Concesión
0007, 0008 y 0009 de 2003 celebrados con la Nación- Ministerio de
Comunicaciones, que no pueden ser desconocidos ni vulnerados ni
siquiera por leyes posteriores -mucho menos por decisiones
administrativas como las Resoluciones 2720 de 2004 y 508 de 2005 que
además no han sido publicadas para efectos de su vigencia y
oponibilidad como lo ordena la ley.

Por lo tanto, con este proceso ad hoc apenas contenido en un decreto de

carácter administrativo que culminó con las decisiones generales y
particulares y la modificación de los contratos de concesión, acaeció la
condición prevista en cada uno de los contratos de concesión de los
servicios PCS y, por consiguiente, entre el 30 de diciembre de 2004 y el
28 de marzo de 2005, se produjo la extinción de la obligación
condicional (pago condicionado por valor por tiempo).

395
Reconozco que este salvamento parcial ha resultado extenso porque,
como siempre, soy demasiado prolijo, pero también es cierto que podría
extenderme mucho más explicando las razones que me llevan a disentir
respetuosamente del Laudo que negó un conjunto de pretensiones
fundadas.

Jorge Enrique Ibáñez Najar

396