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RESOLUCIÓN Nro. 30
LAS PARTES
Demandante:
GRANDA CONTRATISTAS S.R.L.
En adelante LA EMPRES A o GRAND A.
Demand ado:
Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento — Programa Nacional de Agua y
Saneamiento Rural — PRONASAR.
En adelante EL PROGRAMA o PRONASAR.
Secretaría Arbitral:
Côsar Pa rdo Serpa
VISTOS:
Que, con fecha 11 de mayo de 2012 se instalô el Tribunal ArbìtraJ, conforme consta del
acta correspondiente, la misma que contiene las reglas aplicables al presente proceso
arbitral, el mismo que es uno institucional del Centro de Arbitraje de la Cá mara de
Comercio de Lima.
Los medios probatorios ofrecidos por las partes y que fueron admitidos a trá mite
conforme al acta de fecha 10 de julio de 2013, as í como los ofrecidos y admitidos
\
posterior ente, conforme consta en el expediente.
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El acta de la Audiencia de Ilustración de Hechos de fecha 6 de setiembre de 2013.
Los alegatos presentados por EL PROGRAMA con fecha 14 de octubre de 2013, y los
presentados por GRANDA con fecha 15 de octubre de 2013.
Los demás escritos presentados por las partes, la documentación presentada por
éstas para mejor resolver, y las diversas resoluciones expedidas por el Tribunal
Arbitral.
AMTECEDEWTE9
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mantener la vigencia del contrato hasta el 19 de diciembre de 2007, a fin de que
LA CONTRATANTE evalúe, revise, y de resultar viable, gestione la aprobación
del adicional de obra, asi como el cofinanciamiento por parte de la Municipalidad
de Marcavelica. Habiéndose dejado constancia en la indicada adenda que la
extensión de la vigencia del contrato no generaba gasto general alguno a favor
de EL CONTRATISTA, ni obligaciôn a reconocimiento del mismo para LA
CONTRATANTE.
S
concluida de acuerdo a los documentos técnicos del proyecto y modificaciones
autorizadas, salvo vicìos ocultos, procediéndose a la recepción de la respectiva
obra.
12. Con fecha 27 de diciembre de 2010, GRANDA remíte la Carta Nro. 0052-
GRANDA 2010 (de fecha 22 de diciembre de 2010) a EL PROGRAM A, mediante
la que entrega tres liquidaciones, entre ellas, la correspondiente a la Obra
"Proyecto Integral Marcavelica, localidades de Samán Grande, Nueva
Esperanza, Samán Chico y La Noría, Distrito de Marcavelica, Provincia de
Sullana, Departamento de Piura", a la que se contrae este proceso arbitral.
13. Con fecha 17 de febrero de 2011 EL PROGRAIVIA remite la Carta Nro. 025-
2011/VlVIENDA-VMCS-PAPT/1.033 (de fecha 16 de febrero de 2011) a
GRANDA, haciendo referencia a los expedientes de Iïquidación de obras
recibidos respecto de los Contratos N° 037 y 250 2007 y 01-2008-VIVIENDA-
VMCS-PRONASAR, indicando que resulta pertìnente precisar aspectos
relacionados con la forma de presentación y, por otro lado, observaciones de
fondo que afecta a la liquidación de obras del distrito de Sondorillo. Por lo que
acompaña la Guía de Liquidaciôn de Obras por Contrata que deberá ser
aplicada, de manera que la revisión de las liquidaciones proceda bajo criterios
uniformes. Siendo que respecto a la liquídación de obras del dístrito de
Sondorillo (incumplimiento en el levantamiento de observaciones) se ha elevado
en consulta para que se dispongan los procedimientos pertinentes y pueda
procederse conforme a los mismos. En consecuencia, se devuelven los
expedientes para que se formalice su presentación y continuar con el proceso de
lìquida¢iôn y transferencia a las municipalidades respectivas.
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14. Con fecha 17 de marzo de 2011 GRANDA dirige una carta (de fecha 16 de
marzo de 2011) a EL PROGRAMA presentando nuevamente el expediente de la
liquidación de las obras correspondientes al Contra to N° 037-2007-VIVIENDA-
VMCS-PRONASAR conforme a la "Guía para la Liquidación de Obras por
Contrata" a la que se contrae la Carta Nro. 025-2011/VIVIENDA-VMCS
PAPT/1.033.
15. Con fecha 24 de junio de 2011, GRANDA remite la Carta Nro. 019
GRANDA/2011 (de fecha 22 de junío de 2011) a EL PROGRAMA, destacando
que la Liquidación presentada el 27 de diciembre de 2010 ha quedado
consentida pues EL PROGRAMA no se pronunció respecto at monto adeudado a
favor de GRANDA, ascendente a S/. 309,599.52 (Trescientos nueve mil
quinientos noventa y nueve con 52/100 Nuevos Soles), por to que de
conformidad con Io establecido en el numeral 46 de las Condiciones Generates
del contra to de obra solicita que se le cancele disha deuda.
16. Con fecha 25 de octubre de 2011, GRANDA remite la Carta Nro. 0025-
GRANDA/2011 (de fecha 18 de octubre de 2011) a EL PROGRAMA
comunicándole que la Liquidación Final de la Obra "Proyecto Integral
Marcavelica, localidades de Samán Grande, Nueva Esperanza, Samán Chico y
La Noria, distrito de Marcavelìca, provincia de Sullana, departamento de Piura"
ha quedado consentìda de acuerdo al artículo 269 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. Nro. 084-2004-PCłVl), al no
haberse pronunciado dentro del plaza establecido. Asimismo, alcanza la Factura
N° 001277 por S/. 273,235.62 (Doscientos setenta y tres mil doscientos treinta y
cinco y 62/100 Nuevos Soles), más el Recibo N° 001 por concepto de devolución
Fondo de Garantía (S/. 34,048.34), que totalizan la suma de S/. 307,283.96
(Trescientos siete mil doscientos ochenta y tres y 96/100 Nuevos Soles),
indicando que dicho monto no considera los intereses ni los da ños y perjuicios
generados por la demora en el pago.
DE LA DEIVIANDA
’
1. Primera Pretensión: Que el Tribunal Arbitral decla re la invalidez e ineficacia de
las observaciones formuladas por PRONASAR mediante Carta N° 025-2011-
VIVIENDA-VMCS-PAPT/1.033 y, en consecuencia, el consentimiento de la
Liquidación Final del Contrato N° 250-2007-VIVIENDA/VMCS-PRONASAR,
ordenando que PRONASAR pague a GRANDA la suma de S/. 273,235.63
(Doscientos setenta y tres mil doscientos treinta y cinco y 63/100 Nuevos Soles).
2. Primera Pretensión Subordinada a la Primera Pretensiôn Principal: Que el
Tribunal Arbitral apruebe la L‹quidación Final del Contrato con un saldo a favor
de GRANDA de S/. 273,235.63 (Doscientos setenta y tres mil doscientos treinta y
cinco y 63/100 Nuevos Soles) o, en su defecto, que el mismo Tribunal Arbitral
determine el monto que corresponda pagarse.
3. Segunda Pretensión Principal: Que el Tribunal Arbitral ordene pagar a
PRONASAR los intereses legales generados por la demora en el pago del saldo
de la Liquidación Final de obra, que ascienden a S/. 10,249.12 (Diez mil
doscientos cuarenta y nueve y 12/100 Nuevos Soles) incluído IGV.
4. Tercera retensión Principal: Que el Tribunal Arbitral ordene pagar a
PRONASAR los gastos arbitrales del proceso, como también los gastos
incurridos por GRANDA para su defensa.
Fundamentos de la demanda:
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la liauidación, por ello las partes se encuentran en la libertad de emplear la forma
que estimen para elaborar el documento.
3. Argumenta El Contratista que tampoco se estipuló que la “Guia de Liquidaciôn de
0 bras por Contrata“ forme parte integrante del contrato, ni que en alguna adenda
se haya acordado que para que la admisión a trámite de la liauidación final
deb ían observarse las disposiciones contenidas en la señalada guia.
4. GRANDA señala que la observación formulada por la entidad respecto a la forma
de presentación de la liquidaciôn, carece de validez por basarse sobre requisitos
de forma inexistentes, solicitando por ello al Tribunal Arbitral que declare su
ineficacia.
5. Por último, si la Entidad no estaba conforme con la liquidaciôn presentada, debía
efectuar una oposición sustentada e individual de cada uno de los conceptos
incluidos por el Contratista en la liquidación con los cuales no estuviese de
acuerdo, de manera que pudiesen subsanarse las observaciones y, de dicha
manera, proseguirse con el procedimiento de liquidaciôn establecido por las
partes.
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todo el contenido del documento, por Io que para que se consideren levantadas
las observacìones, el demandante debía rectificar eł integro del contenido de su
liquidación, pero acogiendo lo indicado en la Guia para la Liquidación de Obras
por Contrata.
5. Con respecto a la segunda Pretensión Principal, considera que no corresponde
pago alguno por intereses, pues a la fecha no existe ninguna liquidación
aprobada nì consentida que resulte exigible.
6. Con respecto a la tercera Pretensión Pr incipal, indica que es manifiestamente
infundada desde que en la acciôn iniciada pretende que se le reconozca
liquídacion es que no han sido aprobadas por EL PROGRAIV¡A.
7. Evaluando Io liquidado por GRANDA se aprecia que está cobrando por
conceptos cuyo pago es inviable, siendo que hay conceptos que han sido
expresamente denegados en todas las cláusulas adicionales celebradas en su
oportunidad (mayores gastos generales).
8. Solicita que se declare la caducidad por cuanto el plazo que tenia GRANDA para
impugnar en sede arbitral la denegatoria de su liquidación venció el 14 de abril
de 2011, pues la segunda liquidación que presentó a la entidad ya se encontraba
fuera de plazo, por Io que habiendo presentado su solicitud arbitral el 21 de
diciembre de 2011, su derecho de acciôn habria caducado al haber transcurrido
el plazo concedido por la norma para tal fin.
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A fojas 6 del escrito de demand a, el demandante señaló: “Con fecha 18 de
octubre de 2011 la entidad devolviô al contratista la suma de S/.34, 048.34
correspondiente a los rriontos retenidos como fondos de garantía"
Señala que Io indicado par el demandante es falso, pues mediante Memorándum
N° 1748-2012/VIVlENDA-VMCS-PNSR/1.033, (adjunto a su escrito) el
Coordinador General de UGP PRONASAR les informó y acreditô
documentalmente que no se había devuelto el importe retenido por concepto de
fondo de garantía.
4. Con fecha 3 de enero de 2013, el PROGRAMA presentó un escrito en el que:
Sobre la ampliaciôn de la demand a manifiesta que el numeral 39.1 de las
Cláusulas Especiales del Contrato establece que se debera retener de cada
pago que se le adeude al contratista el 5% de dicho monto, el cual se debera
devolver cuando la obra estê totalmente terminada y se haya emitido el
certificado de terminación de obra de parte del Gerente de Obras.
Que, resulta válido, para La Entidad, solicitar que se respete lo regulado en el
Reglamento de la Ley de Contrataciones, pues a travôs de éste se han
establecido los supuestos en que operará la caducidad y por ello, que se declare
fundada la excepció n de caducidad, pues el demandante no ha observado los
płazos regulados en el mencionado Reglamento.
Reitera su pedido a efectos que el Tribunal Arbitral evalúe de oficio sts
argumentos y declare la caducidad del proceso, de acuerdo con Io dispuesto por
el artículo 215º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, que regula que cualquiera de
las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje den tro del plazo de caducidad
previsto en los artículos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o, en su
defecto, en el artículo 52 de la Ley. Añade que si las partes optaron par el
procedimiento de conciliación de manera previa al arbitraje, éste deberá iniciarse
dentro de un plazo de caducidad de quince días hábiles.
Señala que la liquidaciôn del contrato no está consentida por haber sido
presentada de manera extemporãnea, fuera del plazo indicado en el numeral
46.1 que estipula el contrato.
Respecto del pago de daños y perjuicios, señala que ese rubro no se estipula en
el contrato ni adendas correspondientes, por Io que no corresponde su
procedencia.
Respecto del pago de intereses, presenta un cuadro del que se desprende que
sólo correspondería canceíar el monto de S/. 907.54 (Novecientos siete con
54/10 Nuevos Soles) y no S/. 2,691.11 como pretende el demandante.
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Respecto de la liquidación del contrato, señala que Io que existe es un saldo a
favor de la entidad de Al. 52,147.17.
Formula Reconvencìón, solicitando que se ordene a GRANDA que pague a favor
del PROGRAMA la suma de S/. 73,573.69 por concepto de multa , Sustenta este
pedído en el numeral 40,1 de las Cláusulas Generates del Contra to
5. El 16 de enero de 2013 GRANDA presenta ante el Tribunal Arbitral su respuesta
al escrito presentado por EL PROGRAIVIA, en la que expone Io siguiente:
Es falso que EL PROGRAMA le haya devuelto la suma de S/. 34,048.34 (Treinta
y cuatro mil cuarenta y ocho 34/100 Nuevos Soles), por conceptos de fondo de
garantia, ya que dicho pago que se realizô, fue por otro concepto, to cual están
tratando de hacer creer que GRANDA se vale de artimaÑas para ganar el
proceso; asi mismo la solicitud de pago del fondo de la garantia, no modifica en
modo alguno el saldo de la liquidaciôn, pues desde un principio estaba deducido
en la liquidación. Por Io que le solicitan al Tribunal no tomar en cuenta las
afirmaciones realizadas por el demandado.
6. El 6 de Febrero de 2013 GRANDA envia un escrito pronunciándose sobre la
reconvencíõn así como la excepciôn de caducidad que presentaron los
demandados. Expone lo siguiente:
Sobre la excepción de caducidad, destaca que se ha invocado mal el derecho
pues, no se debe apIiGar eí Decreto Supremo N° 184-2008-EF, sino el Texto
Único 0 rdenado de la Ley de Contrataciones y Adquisìciones del Estado y su
Reglamento, pues los demandados afirman que tenía de plazo 15 días después
de concluido el procedimiento concilìatorio para iniciar el proceso arbitral;
mientras el demandante señala que no existe plazo alguno en el contrato y más
aún que la Ley en su artículo 53º señala que las controversial que surjan entre
las partes respecto del contrato podrán ser sometidas en cualquier momento
anterior a la culminaciôn del contrato; y el contrato culmina con la liquidación final
según el artículo 43ᵉ de la LCAE.
Asimis mo, GRANDA señala que la reconvención realizada por EL PROGRAMA
no se ajusta a la verdad pues se pide que la empres a pague S/. 72,573.69
(Setenta y dos mil quinientos setenta y tres 69/1 00 Nuevos Soles) por concepto
de multa al haber incurrido en 50 días de retraso en la culminaciôn de la obra,
además se declara que no se incurrió en retraso alguno pues se puede ver en las
adendas las ampliaciones de los plazos en las ejecuciones de has obras, as í
como en los asientos N° 103, 107 y 11 del cuaderno de obra, en la que se
ueba 3 ampliaciones de pìazo.
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7. El 9 de abril de 2013 El PROGRAMA presenta un escrito ante el Tribunal Arbitral
en el que expone lo siguiente:
La Entidad enfatiza que la fecha del término de la obra fue el 31 de diciembre de
2008 y no como alega el demandante de forma injustificada que el término fue el
10 de enero del 2009; se afirma que las únicas ampliaciones de plazo para la
ejecución de la ubra están establecidas en las adendas y no en los asientos
como dice el demandante, pues si hubiese sido el caso, se hubiese establecido
un Addendum resDectivo. Por lo que solicita que se ordene al demandante pagar
a favor de UGP PRONASAR por concepto de multa el importe de S/, 75,573.69
(Setenta y tres mil quinientos setenta y tres 69/100 Nuevos Soles).
8. El 17 de abril de 2013 se celebró la Audiencia de Ilustración sobre la Excepciôn
de Caducidad deducida.
9. El 2 de mayo de 2013 El PROGRAMA presenta un escrito ante el Tribunal
Arbitral en la que expone lo siguiente:
- A efectos de acreditar que los procedimiento para contabilizar el plazo para
ejercer el derecho de acción se encuentra regulado en la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, La Entidad se acoge al:
Principio de Especialidad: Por lo que según este principio de especialidad se
determina que tanto la Ley como su Reglamento son de obligatorio cumplimiento
y sus disposiciones prevalecen sobre las disposiciones del Código Civil.
Naturaleza Normativa de los Reglamentos: Los R eglamentos son verdaderas
normas, en tanto tales, son regulaciones abstractas y generales de situaciones
de futuro, que deben ser publicadas y su vigencia es indefinida hasta que sean
derogadas por otro reglamento o por una norma de rango superior.
Asimismo presentan un laudo arbitral en el que se declara fundada la excepciõn
de caducidad deducida por el Ministerio de Educaciôn.
- La Entidad enfatiza en que el demandante al no accionar en forma oportuna
perdió el derecho de accionar, pues su derecho caducó, la norma es muy clara al
pen alizar con la caducidad por la falta de diligencia.
10. El 2 de mayo de 2013 GRANDA presenta un escrito ante ed Tribunal Arbitral en la
que expone que habiéndose Elevado la Audiencia de Ilustración sobre la
Excepciôn de caducidad deducida por la EL PRO GRAIVIA, se presenta los
documentos solicitados por et Tribunal para Ampliar el sustento de su posición
como demandante.
GRANDA considera que los argumentos esbozados por EL PROGRAMA
carecen de validez debido a la inadecuada interpretación que hace de la
no rrnatividad de contrataciones de Estado y de las normas supletorias,
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- Asimismo, haciendo una ponderación entre ambas disposiciones, la norma con
rango de ley, la norma reglamentaria, en observancia a los princípios y normas
constitucionales como el principio de jerarqu ía normativa, se deberia aplicar los
plazos de caducidad establecidos por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, y no lo establecido por su reglamento.
- Por último, GRANOA presenta dos laudos arbitrales, para conocimiento del
Tribunal.
11. El 16 de mayo de 2013 GRANDA presenta un escrito ante el Tribunal Aróitral en
la que se expone algunos comentarios'
- El mismo artículo que EL PROGRAMA pone como argumento en cuanto al
Principio de Especial dad, el autor mismo dice que no es un supuesto suficiente y
por tal motivo se tiene que ir a criterios adicionales o sustitutos, como por
ejemplo, no dejarse de lado el Principio de Jerarqu ía Normativa.
- Asimismo, afirma GRANDA oue la entidad sostiene que no cabe la aplicación del
Côdigo Civil, pero estaria dejando de lado el criterio de aplicación supletoria de
las normas.
- Por último, respecto al Laudo Arbitral que EL PROGRAMA ha adjunta do,
GRANDA explica que hay una gran diferencia en ambos casos en cuanto a la
aplicación de la excepción de caducidad, ya que en el caso objeto del laudo,
existe un pacto entre las partes respecto a la oportunidad y a los plazos para
cometer a controversia a conciliación y la discusión se centra justamente en la
oportunidad en que se presentô la solicitud de conciliación, oue fue después de
cumplido el plazo; en cambio, en el caso que se está discutiendo en el presente
proceso arbitral, no se ha pactado nada específico sobre los plazos de caducidad
en el contrato.
12. ET 4 de julio de 2013 EL PROGRAMA presenta un escrito mediante el que realiza
algumas precisiones respecto a la procedencia de la excepción de caducidad:
- Si bien es cierto existen princípios de jerarquia normativa, según la Entidad,
prima el principio de especialidad, pues el Código Civil no puede anteponerse a
normas que por su especialidad regular situaciones específicas.
- Asimismo afirma que en el presente caso no resulta aplicable et Código Civil,
pues no existe vacío normativo que deba suplir, por lo que el reglamento es de
obligatorio cumplimiento y no vulnera ningún tipo de norma de rango superior,
pues por especialidad lo único que está haciendo es regular el procedimiento a
partir de que operara la cadUCidad.
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13. El 10 de julio de 2013 se celebró la Audiencia de Determinación de Cuestiones
Materia de Pronunciamiento del Tribunal Arbitral, en el Centro de Arbitraje de la
Cá mara de Comercio de Lima, las materias de pronunciamiento son:
1. Si corresponde declarar la invalidez e ineficacia de las observaciones
formuladas por la demanda y en consecuencia, el consentimiento de la
liquidación y el pago a favor del demandante de la suma de S/. 273, 235.62
(Doscientos setenta y tres mil doscientos treinta y cinco 62/100 Nuevos
Soles); o en caso contrario, aprobar la liquidación final del contrato, a favor
del contratista o, en su defecto, determinar el monto.
2. Determinar si corresponde ordenar o no al demandado el pa9 de los
intereses legales generados por la demora en el pago del saldo de la
liquidación de obra.
3. Determinar si corresponde ordenar o no al demandado que devuelva a
favor del demandante el fondo de garantía relativo al contrato.
4. Determinar si corresponde ordenar o no al demandante pagar a favor del
demandado la suma de S/. 73,573.69 (Setenta y tres mil quinientos setenta
y tres 69/100 Nuevos Soles) por concepto de multas.
Determinar a quién corresponde asumir el pago de los costos y costas
derivados del presente arbitraje.
14. El 9 de diciembre de 2013 se celebró en las instalaciones del Centro de Arbitraje
de la Cámara de Comercio de Lima, la Audiencia de Informes Orales, en la que
los representantes de ambas partes sustentaron sus conclusiones sobre la
controversia.
15. El 16 de diciembre de 2013 la empresa GRANDA presenta un escrito para
exponer lo siguiente:
Senala GRANDA que al declarar EL PROGRAMA en la Audiencia de Informes
Orales que en virtud de la doctrina de los actos propios GRANDA ha aceptado la
"Gu ía de Liquidación de Obras por Contrata" como documento vâlido del
contrato, se debe recalcar que hay una errada interpretación y aplicación de esta
regla del Derecho, pues está doctrina requiere que "no exista una causa de
justificación , es decir, una ley que no legitime el comportamiento contradictorío" y
las alegaciones del PROGRAMA referidas a que la GRANDA por sus propios
actos aceptó la "Guía de Liquidación de Obras por Contrata ’ al adecuar su
liquidación a esta no son acordes al verdadero contenido de la doctrina de los
actos propios, por lo que rechazan que ese documento sea de observancia
’ oblig ria para el contratista.
( 15
16. El 2 de enero de 2014 el PROGRAMA presenta un escrito para exponer lo
siguiente:
- No ha existido ningún tipo de mala fe en el accionar del PROGRAMA, según la
misma, al observar la liquidación presentada por GRANDA en el mes de
Diciembre de 2010.
- Afirma EL PROGRAMA que GRANDA en caso hubiera considerado ilegal y
contrario a los lineamientos del contrato el pedido, hubiese formulado oposición a
la carta enviada de observación total de su liquidaciôn; sin embargo, solo
reformuló su liquidación adecuá ndola a la guia para liquidación de obras por
contrata, pero la presentó de forma extemporánea.
- Asimismo tal como se desprende de los manuales de PRONASAR, el
supervisor de obra no tenía facultades para, por si solo, para aprobar una
ampliación de plazo, pues conforme se desprende de las funciones de la
Coordinación General era la u nica que podia junto con el Jefe del Componente,
aprobar las ampliaciones de plazo, siendo además que la práctica contractual
seguida por las propias partes desautoriza la posiciôn de GRANDA„ ya que
para las modificaciones al contrato se celebraban adendas, suscritas por los
representantes de ambas partes.
Y CONSIDERANDO:
CUESTIONES PRELIMINARES
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Que, las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios
probatorios, así como ejercer la facultad de informar oralmente ante el Tribunal
Arbitral;
Que, el Tribunal Arbitral ha procedido a laudar dentro de los plazos aceptados por las
partes, los cuales han sido establecidos en las reglas del proceso.
Asimismo, corresponde precisar que los medios probatorios deben tener por finalidad
acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Tribunal Arbitral
respecto a los puntos controvertidos y fundamentar las decisiones, conforme a los
principios generales de la prueba: necesidad, originalidad, pertinencia y utilidad de la
prueba. Los medios probatorios deben ser valorados por el Tribunal Arbitral de manera
conjunta, utilizando su apreciación razonada y que, si no se prueban los hechos que
fundamentan sus pretensiones, éstas deberán ser declaras infundadas.
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En el escrito de contestación a la demanda, EL PROGRAMA solicitó se evalúe la
caducidad considerando aue, de conformidad con lo previsto en el Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado, existía un plazo de caducidad de 15 días para
iniciar conciliación y/o proceso arbitral, el mismo que habría vencido el 14 de abril del
2011.
Por lo tanto, los artículos 211° y 215º del RLCE que la Entidad cita para sustentar su
posiciôn, corresponden a los artículos 269º y 273º del RLCAE. Estas disposiciones
legales establecen que:
19
siguientes, cualquiera de las partes deberá solicitor el sostenimiento de esfa
controversia a conciliaciõn y/o arbilraje.”
53.2 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución,
interpretación, resolucíón, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se
resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, sagún el acuerdo de las partes,
debiendo solicitarse el inicio de østos procedimientos en cualquier momento
anterior a la culminaciôn del contrato. Esfe plazo es de caducidad.”
GRANDA, por su parte, sostiene que las disposiciones del RLCAE, señaladas
precedentemente, no le son aplicables desde que serían contrarias a lo establecido
en la propia LCAE, posición que es Gompartida por este colegiado en mayoría 1, en
tunción a las consìderaciones que a continuación se detallan,
En primer lugar, consideramos que la discusiôn alrededor del tema del plazo de
caducidad establecido en la Ley y el establecido en el Reglamento, no es uno de
caracter civil y de aplicación o no del Título Prelimìnar del Código Civil, sino uno de
caracter constitucional.
El ä rbitro Marco Antonio Ortega Piana discrepa de dicha pasición, conforme fundamenta en el voto
sing*bîar que forma parte integrante del presente Laudo.
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“Artículo 5 ž.- La Constitución prevalece sobre toda norma let:jaI; la ley, sobre
las normas de inferİor jerarquİa, y así sucesivamente.”
“Artículo 138.- (...) En todo proceso, de existir incompatibÍlİdad entre una norma
consíitucional y una norma legal, los juecøs prefieren a la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda obra norma de rango inferior.”
“Los Tribunales Arbitrates, sea que estén constituidos por un árbitro único o por
ãrbitros colegiados, se constituyen como un órgano jurisdìccional privado, al
que, incluso, pueden someterse el Estado y las entidades públicas cuando la
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materia puede ser arbitrada al no existir prohibiciôn legal
Por ello, si los árbìtros deben preferir la Constitución antes que la ley, con much a mas
razón se encuentran obligados a preferir ésta últİma frente a una disposición
2 La Const1tuc1ón Co mentada Artículo por Artículo (To mo ïl). 2005. Primera Edición. Lima: Gaceta Juridica. P. 473
Vidal Ramirez, Fernando. En: “Lo Constitucián comentodo artículo per artículo” Toma II. Gaceta Jurídtca. Lima, 2005.
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reglamentaria, con lo que es perfectamente posible que en sede arbitral se inaplique
una disposición reglamentaria si es que ósta colisiona con una disposiciôn legal. En
esta misma Iínea, RAFFO LA ROSA ha expresado que:
“(. .) los árbitros no sólo podrían sino que deberían cumplir y hacer cumplir la
Constitución, de modo que la inap/icación de una norma reglamentaria por un
tribunal arhifra/ resulta posible.‘^
Resulta claro, entonces, que los árbitros deben guiarse por los principios y
disposiciones recogidos en la Constitución. Por ello , si en un proceso arbitral se
aplica se una norma que resulta contraria a lo establecido en el ordenamiento jurídico,
ello generaría que el fuero arbitral perdiera sentido, ya que se convertiría en una vía
donde se podría resolver conflictos al margen del ordenamiento legal.
En este caso, resulta claro que existe una contradicciõn entre la ley y su reglamento.
Mien tras uno establece un plazo, el otro lo recorda. El artículo 53 de la LCE establece
como fin del plazo de caducidad la culminaciõn del contrato; por lo que, al establecer
plazos distintos y menores el Reglamento excede y transgrede una disposición
expresa de la LCE.
a flo La Rosa, Mauricio. "Problemas frecuentes en el Arbitraje del Estado: Plazos de Caducidad“. En
Bib ioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo F reyre. Vol.12. pág. 154-156.)
22
En consecuencia, el argumento de complementariedad entre el Reglamento y la Ley
esgrimido por la Entidad no tiene asidero en este casa, ya que en ambas normas se
establecen plazos de caducidad distintos y contradictorios: en la Ley el plazo es más
amplio y en el Reglamento los plazos son mas cortos. Es así que, haciendo una
ponderación entre ambas disposiciones, la norma con rango de ley y la norma
reglamentaria, en observancia a los principios y normas constitucionales descritos
anteriormente, como el principio de jerarqu ía normativa, el carácter imperativo de la ley
y la reserva de ley se debe aplicar el plazo de caducidad establecido por la LCAE en
lugar de aquel establecido por el RLCAE.
Por las consìderaciones expuestas, este Tribunal debe preferir la Ley at Reglamento y,
como consecuencia, señalar que el plazo de caducidad para recurrir at arbitraje es el
establecido en el artículo 53 de la Ley; vale decir, hasta antes de la culminaciôn del
contrato. Por consiguiente , corresponde declarar INFUNO ADA la excepción de
caducidad deducida por EL PROGRAIVIA.
23
Siendo que pueden existir discrepancias entre la liquidación efectuada por el
Contratista ejecutor de la obra y la Entidad contratante, ambas previamente establecen
procedimientos para la presentación, revisiôn , observación y aprobación de la
liquidación, procedimiento que salvaguarda el derecho de ambas de presentar y
sustentar los costos en que consideren se hayan incurrido a fin de determinar los
pagos pendientes a favor de alguna de éstas y contar con una iiquidación final.
Por ello es imprescindible que este Tribunal determine Io que se entiende por
observación a una liquidación. En ese sentido, se considera que la liquidación es un
proceso que, una vez que la obra ha sido recibida, permite aprobar la cuenta final del
contrato 5. Para tograr este objetivo, un procedimiento de liquidaciôn implicará la
necesaria confrontación de las prestaciones ejecutadas por la empresa contratista
contra los pagos efectuados por la entidad contratante, a fin ae definir si existe un
saldo a favor del primero, o a favor de la segunda, según sea el caso.
S
Al respecto, ÄLVAREZ PEDROZA señala que: "La liquidación es el ajuste formal de cuentas. Podemos
decir que es eł conjunto de operaciones real1zadas para determinar lo pagado en re]ación con el
contrato original, actualizado, adicionales, intereses, gastos generales, utilidad, etc. Estamos pues, ante
un proceso de cálculo técnico, en función de las condiciones contractuales y de las disposiciones legates
aplicables al terna, cuya finalidad principalmente, el costo total de la obra y el saldo económico, puede
resultar a favor o en contra del contratista o la entidad. (En: ÁLVAREZ PEDROZA, Alejandro. Arbitraje Ad
Hoc en las contrataciones del Estado. Pacífico Editares. Lima, p. MS).
6
SALINAS SEMINARIO, Miguel. Costos, Presupuestos Vaîorizaciones y Liquidaciones de Obra. Instituto
de la nstrucción y Gerencia (ICG), 2” edición-2003. Pág.4^.
24
prestaciones ejecutadas por el contratista concuerdan con la inversiôn financiera
programada y la contraprestación pagada o por pagar o por retener a favor o en contra
del contratista o de la entidad.
Este proceso de Liquidación deberá considerar plazos razonables asi como incluir
todos los conceptos y montos que las partes consideren se han realizado e incurrido
en la ejecuciÓn de la obra, lo cual permitirá a la otFa parte corregir la IiquidElCiÓFl U
observaciôn realizada o de ser el caso, mantener su posición y resolver la controversia
generada mediante conciliación y/o arbitraje.
En este caso, el procedimiento de Liquidación Final se rige por 46.1 de las CGC,
donde se estipula que esta debe ser presentada antes del vencimiento del Periodo de
Responsabilidad por Defectos.
En está Marco jurídico espec\al, el gerente de obras dispone de 56 dias para emitir
2S
Certificado de Responsabilidad por Defectos y pronunciarse sobre la Liquidación Fìnal.
De acuerdo a la CGC, los días se computan como naturales o calendario,
Según 1.1 k) de las CGC, el Certificado de Responsabilidad por Defectos se emite una
vez que el contratista ha corregído los defector. Según 1.1 I) de las CGC, el Período
de Responsabilidad por Defectos es el establecido en 35.1 de las CEC, calculado
desde la fecha de terminación.
Como se puede apreciar, el marco legal prevè que cualquiera de las partes pueda
hacer observaciones a la liquidación, debiendo entenderse éstas como
cuestionamientos al contenido de la liguidación. En ese sentido, toda vez que la
liquidación implica prioritariamente un cálculo tócnico al amparo de la confrontación de
las prestaciones ejecutadas por las partes del contrato, es posible señalar que una
observación deberá estar referida a los aspectos económicos consignados en la
liquidación.
26
cuentas que arrojan cada una de las prestaciones ejecutadas o no ejecutadas, a fin de
establecer el balance entre to pagado, por pagar y por retener’.
En el mismo orden de ideas expuestas, debemos indicar que si bien las Condiciones
Generales no indican expresamente el supuesto referido a que la Entidad no cumpla
con remitir sus observaciones, en el numeral 3.1 de las Condiciones Especiales se
señala que el contrato se encuentra regido supletoriamente por la normatividad legal
peruana en lo que le fuefe aplicable, por Io que y atendiendo a que el contrato se
’ Sobre este tema ÁLVAREZ PEDROZA refiere que: “algunos contratistas erróneamente en esta etapa
someten a controversia prestaciones o en su defecto conjun tamente con la liquidación puntos
controvertidos derivados de la reception. A juicio nuestro dentro del orden sistemático, ordenado y
preclusîvo de las actuaciones administrativas oue importa el proceso de contratación en primer Sugar, y
antes de la liquidación debe soÌucionarse cualqvier controversia derivada de la recepcion para luego
iscuti o valor económico expresado en cuentas.” (En: ÁLVAREZ PEDROZA, Alejandro. Op.Cit. p.115j
27
suscribió en el 2007, es de apiicacíón en consecuencia la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, de modo preciso, el artículo 269º del Reglamento de la
señalada ley, el mismo que dispone que si no se observa la Iíquidación dentro del
plazo (en este caso, de conformidad con to previsto en la cláusula 46.1 de las
Condiciones Generates de Contrato, son 56 días), ésta habría quedado consentida.
28
considera que habiendo quedado consentida la liquidación presentada por GRANDA,
corresponde disponer el pago de los mismos. El monto deberá determinarse en vía de
ejecución de laudo. Se devengan a partir del 22 de febrero de 2011, ya que como se
ha sustentado precedentemente, al 21 de febrero quedó consentida la Liquidación
Final.
Por su parte, el numeral 2 del artículo 56º del Decreto Legislativo N° 1071, dispone lo
siguiente: "Contenido del Laudo. (. ..) 2. El tribunal arbitral se pronunciará en el laudo
sobre la asunción o distribución de los costos del arbitraye, según lo previsto en el
artículo 73”".
De la misma manera, el numeral 1) del Artículo 72º del Decreto Legíslativo N° 1071
dispone que los árbitros se pronunciarán en el laudo arbitral sobre los costos
indicados en el Artículo 70º del citado cuerpo legal. Asimismo, el numeral 1) del
Artículo 73º señala que los árbitros deben tener presente, de ser el caso, lo pactado en el
convenio arbitral; además, tal norma legal establece que si el convenio arbitral no
contiene pacto alguno sobre los gastos, los costos del arbitraje serán de cargo de la
parte vencida; sin embargo, los árbitros podrán distribuir y prorratear estos costos
entre las pa rtes, si estiman que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las
circunstancias del caso.
Considerando el resultado del arbitraje y que, desde el punto de vista del Tribunal
Arb itral, ambas partes tuvieron motivos suficientes y atendibles para litigar, fuera del
fallo dado, habida cuenta de que deb ian defender sus pretensiones en la via arbitral, y
atendiendo al buen comportamiento procesal de las partes y a la incertidumbre juridica
que existía entre ellas, corresponde disponer que cada una de las partes asuma los
costos del presente arbitraje; en consecuencia, cada parte debe asumir el pago de la
mitad de los gastos arbitrales decretados en este arbitraje (entiéndase los honorarios
del Tribunal Arbitral y de la Secretaría Arbitral); así como los costos y costas en que
incurrieron o debieron de incurrir como consecuencia del presente arbitraje.
31
solicita que se declare la invalidez o ineficacia de las observaciones formuladas por
PRONASAR a la liquidación de obra presentada con fecha 27 de diciembre de 2010,
por cuanto no es posible declarar la invalidez e ineficacia de observaciones que no
han sido generadas y, por consiguiente, que son inexistentes.
SETIMO: DISPÓNGASE que ambas partes asuman cada una de ellas y directamente, los gastos arbitrales que les correspondí
otifi !se a las partes.
32
OCTAVO: DISPONGASE que el secretario arbitral repita copia autenticada de este
Laudo Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), de
coniormiaaa con la iegislacion so‘ re contrataciones pu” licas.
' ‘ ' t
TE”MENDOZA ANTONIOLI
Presidente del Tribunal Arbitral
R PARDO S RPA
ecretario Arbitr
El árbitro que suscribe el presente voto singular eKpresa que no comparte las
consideraciones de sus coárbitros, contenidas en el cuerpo del Laudo, para fines de
declarar INFUNDADA la excepc‹ón de caducidad planteada por PRONASAR por las
razones siguientes:
33
márgenes de la ley, conforme al mandato constitucional. Son las normas
reglamentarias las llamadas a determinar, tratándose del tipo de controversia,
y de la causal que la explica, la temporalidad aplicable para someter la
respectiva controversia a arbitraje, dentro del margen general reconocido por
la Iey. Ello no implica ni desnaturalización ni transgresión a la ley, como sí
ocurriría cuando, por ejemplo, si en vía reglamentaria se ampliase el arco de
tiempo para fines de invocar el arbitraje, como ocurriría si se autorizase para
invocar un arbitraje luego de vencida largamente la etapa de liquidación. El
suscrito entiende y postula que la ley se refiere a la circunstancia que el
arDitraje puede ser invocado en diversos momentos del /fer contractual,
máximo en su etapa de liquidación, no más allá de la misma. Es, por decirlo
de alguna manera, una norma de máximo. Conforme a ello, no hay
impedimento para que dentro del arco de tiempo, se precisen los momentos
limites para que determinadas cuestiones sean sometidas a arbitraje, bajo
caducidad.
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observación “formal” no es una observaciôn propiamente dicha, debe haber un
tema de fondo, relevante para fines de las cuentas, antes que uno de carácter
meramente formal, documental. Devolver no es observar. Y expresar que con
el nuevo formato se va a revisar lo presentado implica admitir indirectamente
que no se ha revisado previamente. Las razones que hayan Ilevado al
contratista a volver a presentar su liquidación según el formato propuesto, son
irrelevantes en el caso concreto, ya que no enervan el hecho cierto que la
entidad no observó lo que debió haber observado.
13. PRONASAR sostiene oue el plazo del cual disponía GRANDA para impugnar
arbitralmente la denegatoria de su Liquidación Final venció el 14 de abril’ de
2011, siendo que la segunda liquidación no cuenta ya que había sido
presentada fuera de plazo (considerando la aplicabilidad del Reglamento de
la
En un inicio indica el 14 de abril (escrito de contestación a la demanda del 5 de julia de 20 2j, ero
luego se indica que fue el 7 de abril de 2011 (escrito del 2 de mayo de 20\3a
Ley de Contrataciones y Adouisiciones del Estado), por lo que al haber
presentado su solicitud arbitral con fecha 21 de diciembre de 2011, ello
evidencia que caducó temporal mente su derecho (15 días hábifes, conforme al
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adouisiciones del Estado). Pero
PRONASAR olvida que no observó, clara y puntualmente una o alguna partida,
cuenta o concepto de la liquidación. Y al no haber observación, no sólo no hay
manera de iniciar el cômputo del plazo de caducidad para solicitar el arbitraje,
sino que genera el efecto de la aceptación tácita por silencio de la
administración, esto es, el consentimiento.
Por lo expuesto, es suscrito concluye, en este aspecto de manera coincidente con sus
coárbitros, que no hay mérito para amparar la excepción de caducidad interpuesta por
PRONASAR, por lo que la misma es INFUNDADA.
Sin perjuicio de lo expresado, el árbitro que suscribe el presente voto estima que
resulta imperativo destacar que, sin perjuicio que la liquidación presentada por
GRANDA con fecha 27 de diciembre de 2010 quedô consentida, no es menos cierto
que la falta de pronunciamiento de PRONASAR no enerva el hecho objetivo que la
elaboración del contenido de aqciélla no se habria ajustado a lo establecido en la
relación contractual, al haberse incluído un conjunto de conceptos que carecen de
sustento conforme a las adendas Armadas por ambas partes (y a los antecedentes que
le dieron origen), o porque GRANDA habria obviado el precedente de las conductas
seguidas por Tas propias partes para formalizar debidamente cualquier modificaciõn al
contrato, tanto en aspectos sustantivos como no sustantivos. Conforme a ello, si bien
no puede impedirse que despliegue efectos jurídicos la Ilamada liquidaciôn consentida
por inacción de la entidad, ello no representa impedimento para que la interesada, en
resguardo al compromiso patrimonial que afecta finalmente a recursos públicos, haga
valer sus pretensiones en la via que corresponda ante lo que pueda podria ser
considerado como enriquecimiento indebido, abuso del derecho, conducta de mala fe,
etc., tema que resulta ajeno a lo que le corresponde pronunciarse a este Tribunal
Arbitral en Derecho.
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