Derecho comercial general

Fuentes Directas Fuentes indirectas

1. Constitución nacional Bloque de 1. Tratados o convenios

constitucionalidad internacionales no ratificados
por Colombia
Tratados internacionales en
2. La costumbre mercantil
materia de derecho
internacional
comercial
3. Principios generales del
Derecho
2. Ley
Fuentes extra legales
General Especial
- Tratados Art. 1 – 9 del
ratificados por CCO 3. Autonomía de la voluntad 1. Jurisprudencia
Colombia 4. Analogía de la ley 2. Laudos arbitrales
- Precedente 5. Costumbre 3. Doctrina
jurisprudencial 6. Ley civil
Fuentes directas
 Constitución nacional
La Constitución nacional establece el procedimiento
necesario para la expedición de las leyes en todos los
ámbitos, Derecho mercantil.
Constitucionalización del derecho privado (mercantil)
al contemplar principios de interés privado, los
cuales deben tenerse en cuenta para la expedición
de cualquier regulación normativa.
Bloque de constitucionalidad
Corte Constitucional ha reconocido que el sistema
tradicional de fuentes del derecho es insuficiente,
defectuoso e ingenuo.
Los tratados internacionales se imponen ante la ley
interna y la subordinan.

- Art. 14 CN. Personalidad jurídica Los principios y derechos contenidos en

- Art 57 CN. Participación de los trabajadores en la instrumentos internacionales, incorporados a la
gestión de empresas. constitución a través del bloque de
- Art 58 CN. Propiedad privada y libertad de constitucionalidad, son verdaderas y autenticas
asociación. normas jurídicas
- Art 60 CN. Democratización empresas Estatales
- Art 61 CN. Propiedad intelectual
- Art 78 CN. Calidad de bienes o servicios y
competencia.
 Ley comercial
General. Toda norma en sentido formal
o material que regule la materia
mercantil, el comerciante, los actos de
comercio y la empresa.
Jerarquía de la norma.
- Norma superior
- Norma especial
- Norma posterior
Tratados internacionales ratificados por
Colombia. Instrumentos que tienen por objeto
unificar la normativa interna de los países que
lo ratifican.
Precedente judicial. Fuerza vinculante de las
decisiones judiciales (cosa juzgada)
Normas del código de comercio: insuficiente para regular
asuntos mercantiles como: practicas restrictivas de la
competencia, abuso de monopolios y oligopolios, comercio
electrónico.
Normas que conforman la legislación uniforme CAN, en
materia de propiedad industrial. Declinación de la soberanía.
Normas imperativas: ponen limitaciones a la autonomía de la
voluntad. (De forzosa observancia y aplicación restrictiva) Ej:
deberes de los comerciantes, requisitos para el
perfeccionamiento de los negocios jurídicos.
Normas dispositivas: tienen función enunciativa y
reglamentaria, pero no pueden ser modificadas por las partes.
Ej: actos de comercio, tipificación de los contratos
mercantiles.
Normas supletivas: son aquellas que suplen la falta de
voluntad o el silencio de las partes contractuales. Ej: reparto
de utilidades.
Autonomía de la voluntad
El contrato es ley para las partes y no podrá ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.

Formas de la libertad contractual:

- Partes negociales en igualdad de condiciones, no pueden haber imposiciones

unilaterales.
- Las partes pueden derogar las normas legales supletivas en los contratos y
sustituirlas por las propias.
- Las partes estipulan las condiciones contractuales
- En los contratos innominados, las partes pueden concluirlos con finalidades
practicas no previstas en la ley.

Estipulaciones contractuales: artículo 4 CCO.

 Analogía
El derecho basado en el principio de plenitud
debe responder a todas las situaciones que se
presenten.

Analogía Legis: solución dada por la ley a

casos semejantes.
Analogía Iuris: situaciones no previstas
expresamente en el ordenamiento jurídicos
pero resultas a través de los principios
generales del derecho
Artículo 1 CCO.
1. Casos no previstos
- Disposiciones mercantiles generales.
- Analogía interna con normas del derecho comercial
- Las normas del derecho civil no se aplican por analogía,
sino por remisión expresa del CCO.
 Costumbre
- (clases, elementos y prueba de la costumbre
Funciones:
mercantil )
Conducta repetitiva que crea derecho.
- Colmar las lagunas de la ley
Elementos
- Integración
1. Elemento material u objetivo: la costumbre debe
- Interpretación
estar constituida por una serie de actos realizados
por los asociados y que debe conjugar 4 cualidades
Prueba de la costumbre:
(art 3 CCO).
- Uniformidad
Clases
- Publicidad
- Costumbre local
- Reiteración
- Costumbre nacional
- Generalidad y territorialidad
- Costumbre extranjera (Derogada por el CGP)
2. Elemento psicológico subjetivo: elemento volitivo
que hace que una grupo social aplique una costumbre
como si fuera una verdadera regla de derecho.
 Ley civil
Teorías remisionistas
Basados en el artículo 2 del CCO y el artículo 822,
manifiestan que no hay distinción entre el derecho
civil y mercantil y en defecto del segundo se aplica el
primero, especialmente en materia de obligaciones y
contratos, es decir, el derecho civil se vuelve
comercial.
Teoría autonomista
El derecho comercial es por si mismo autónomo, solo
en lo no previsto en el ordenamiento mercantil en
general, lo que no se pueda resolver por analogía o
costumbre se tendrá en cuenta la ley civil.
Fuentes indirectas
Tratados o convenios internacionales no
ratificados por Colombia
No se aplican directamente a los asuntos mercantiles. Pero si
sirven de criterio de interpretación normativa y de fundamento
para el ejercicio de la función legislativa.
Costumbre mercantil internacional
Producto de los negocios idénticos y sucesivos que se celebran entre nacionales
(particulares) de varios Estados y que en la actualidad se piensa como una fuente principal
de derecho comercial y no auxiliar como se piensa hasta el momento.
 Principios generales del Derecho
Los principios son tenidos como fuente material del Derecho, con fuerza normativa ante situaciones
especiales, en derecho comercial, debido a su especialidad se tienen en cuenta los siguientes principios, sin
que constituyan una enunciación taxativa, ya que la norma no la hace.

- Formación consuetudinaria
- Tendencia a la internacionalización
- Carácter profesional
- Especialidad
- Libertad de empresa
- Prioridad
- Analogía legal
- Expansividad
- Mercantilidad
- Oponibilidad e inoponibilidad respecto a terceros
- Consensualidad
- Buena fe
- No enriquecimiento sin causa
Fuentes extralegales
 Jurisprudencia
Será fuente auxiliar del derecho comercial aquellos
pronunciamientos de los juzgados y tribunales en
ejercicio de la función judicial.
Capacidad del juez de aplicar e interpretar la norma y
de fallar conforme a derecho.
Laudos arbitrales
1. Lo centros de arbitraje no tienen función de
relatoría.
2. Conocimiento de las decisiones por cuenta de los
árbitros o las partes
3. Laudo con los mismos efectos de una sentencia
judicial.
4. No puede en materia arbitral hablarse de
precedente judicial, pero si como una fuente
auxiliar.

Doctrina
Interpretaciones normativas realizadas por los juristas, que no
tienen el rango de fuente formal, por no ser vinculante y por no
encontrase en una esfera de poder con aptitud para crear
derecho.
 Lex mercatoria
¿Qué es la lex mercatoria? Evolución
Normas transnacionales que se van dando paulatinamente a si
mismos los socios en los intercambios comerciales, sobre todo - Lex mercatoia medieval
en el marco de sus organismos profesionales y que los árbitros,
contractualmente designados por ellos, para resolver sus - Nueva lex mercatoria
litigios, confirman, y así mismo precisan e incluso elaboran - Ley modelo de arbitraje internacional
- Principios Unidroit sobre los contratos
Derecho de clase, autónomo e informal en cabeza de las comerciales internacionales
empresas transnacionales y multinacionales
- Unificación normativa internacional
Fundamentos: I. la practica contractual, II. Los usos del - Unificación legislativa: labor de los Estados y
comercio III. Los principios generales del derecho. organismos internacionales para producir textos
supranacionales comunes.
Positivistas: Fuente de unificación aplicable a través de leyes - Unificación autónoma: estandarización técnica
estatales ¿Es fuente directa del derecho comercial?
Pragmáticos: multitud de fuentes del derecho de los negocios
Autónomos: sistema legal independiente a los ordenamientos
jurídicos nacionales
 Referencias bibliográfica
León, Édgar (2015). Principios y fuentes del Derecho Comercial colombiano. Bogotá: Universidad Externado
de Colombia