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Caracas, 17 de febrero de 2012

Doctor
ENRIQUE BERCOWSKY
Administradora Rescarven C.A.
Presente.-

Ref. Opinión – Aplicación de las Normas para Regular

los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos
en la Actividad Aseguradora

Estimado Dr. Bercowsky:

Es grato dirigirme a Usted en la oportunidad de hacer referencia a las Normas

para Regular los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos en la
Actividad Aseguradora (en adelante “las Normas”), contenidas en la Providencia
N° FSAA-9-003683, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial N° 39.854 de fecha
31 de enero de 2012. Al respecto observamos lo siguiente:

1. Las Normas fueron dictadas por la Superintendencia de la

Actividad Aseguradora en ejercicio de las facultades que le atribuye
la Ley de la Actividad Aseguradora, con el objeto de implementar
y regular los mecanismos alternos para resolver las controversias
entre los sujetos regulados por la Ley o entre estos y los
aseguradores, tomadores y contratantes.

2. Las Normas son aplicables a RESCARVEN, toda vez que dicho

instrumento se aplica a las empresas de medicina prepagada en su
condición de sujetos regulados por la Ley de la Actividad
Aseguradora.

3. Las Normas desarrollan los dos mecanismos alternativos de

solución de conflictos que estableció la Ley de la Actividad
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Aseguradora, como son los procedimientos conciliatorios y el

arbitraje, los cuales tienen como objeto resolver las controversias
que surjan con ocasión a la ejecución de los contratos de seguro o
de medicina prepagada.

4. El procedimiento conciliatorio se inicia previa solicitud de las

partes interesadas y es tramitado por el Superintendente o por los
funcionarios adscritos a la Superintendencia que hayan sido
designados en condición de conciliadores.

5. El arbitraje se inicia previa concurrencia de voluntades de las

partes, luego del cual, sustanciado el procedimiento, culmina con
un laudo arbitral que emite el Superintendente en su carácter de
árbitro arbitrador.

6. Las Normas entrarán en vigencia una vez vencido el plazo de

treinta (30) días hábiles siguientes a su publicación, es decir, el 15
de marzo de 2012.1

Las anteriores conclusiones se fundamentan en las siguientes

consideraciones:

1. Fundamento Jurídico de las Normas para Regular los Mecanismos

Alternativos de Solución de Conflictos en la Actividad Aseguradora

Las Normas para Regular los Mecanismos Alternativos de Solución de

Conflictos en la Actividad Aseguradora (en lo sucesivo “las Normas”) fueron
dictadas con fundamento en los artículos 5 (numeral 7), 7 (numerales 1, 2, 27 y 40),
129 (numeral 11) y 133 de la Ley de la Actividad Aseguradora (en adelante “LAA”).

El artículo 129 (numeral 11) de la LAA estableció el derecho de los

tomadores, los asegurados o los beneficiarios de los seguros y los contratantes de
planes o servicios de salud de medicina prepagada, de solicitar la intervención de la
Superintendencia para la resolución de los conflictos o controversias que pudieran
surgir con ocasión a la ejecución del contrato.

El artículo 5, ordinal 7 de las Normas estableció la facultad de la

Superintendencia de la Actividad Aseguradora (en lo sucesivo “la

1
Artículo 30 Normas

2
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Superintendencia”) de implementar los procedimientos de conciliación como

mecanismo alternativo de solución de conflictos.

De forma más específica, entre las facultades que el artículo 7 de la LAA

concedió al Superintendente se encuentran las referidas a la aplicación de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos y la de resolver con el carácter de
árbitro arbitrador en los casos contemplados en la LAA las controversias que se
susciten entre los sujetos regulados y entre éstos y los tomadores, asegurados,
beneficiarios de seguros, contratantes de medicina prepagada, asociados y las
financiadoras de prima, cuando las partes lo hayan establecido de mutuo acuerdo.

La facultad indicada en el artículo 7 de la LAA es reiterada en el artículo 133

en los siguientes términos: “El o la Superintendente de la Actividad Aseguradora
podrá actuar como conciliador o árbitro arbitrador en aquellos casos de conflicto
entre los sujetos regulados por la presente Ley y los tomadores, asegurados o
beneficiarios del seguro o contratantes de planes o servicios de salud, de
conformidad con las normas previstas en su Reglamento y las normas prudenciales
que se dicten al efecto”.

En conclusión, la Superintendencia está plenamente facultada de conformidad

con la LAA para intervenir en condición de conciliador o árbitro arbitrador en los
procedimientos alternativos previstos en la misma Ley y que fueron regulados por
mandato legal en las Normas para regular los mecanismos alternativos para la
solución de conflictos en la Actividad Aseguradora2, publicadas en Gaceta oficial de
fecha 31 de enero de 2012.

2. Del ámbito subjetivo de aplicación de las Normas. Aplicación a

RESCARVEN

La LAA estableció que los mecanismos de resolución de conflictos son

aplicados para resolver las controversias que surjan entre: (i) los sujetos regulados
por la LAA, o (ii) entre estos y los tomadores, asegurados, beneficiarios del seguro o
contratantes de planes de servicios de salud. 3

Por su parte, el artículo 8 de las Normas señala que son partes del
procedimiento conciliatorio “los tomadores, asegurados, beneficiarios, contratantes

2
Art. 1 Normas
3
Art. 133 LAA

3
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y los sujetos regulados, con la finalidad de resolver las controversias que se

susciten con ocasión a la ejecución del contrato de seguro o del contrato de
servicios de medicina prepagada”.

En lo que respecta al arbitraje, el artículo 16 de las Normas indicó lo

siguiente: “Podrán someterse al procedimiento de arbitraje los sujetos regulados
entre sí o entre estos y los tomadores, asegurados, beneficiarios o contratantes de la
actividad aseguradora, en los casos contemplados en la Ley de la Actividad
Aseguradora…”.

De esa forma, siendo que las empresas de medicina prepagada encuadran

dentro de la enumeración de los sujetos regulados por la LAA y que las Normas son
aplicadas a esos sujetos, podemos afirmar que las controversias que se susciten entre
RESCARVEN y alguno de los demás sujetos regulados por la LAA, o entre ella y
los usuarios de los servicios de medicina prepagada, podrán resolverse a través de la
implementación del procedimiento conciliatorio previsto en las Normas o
solicitando la intervención del Superintendente en condición de árbitro arbitrador.

Quedan excluidos de la aplicación de los procedimientos conciliatorios, los

sujetos sometidos a régimen de intervención.4

3. Del procedimiento conciliatorio

3.1 Alcance

La LAA estableció como mecanismo alterno de solución de conflictos el

procedimiento conciliatorio, cuyas fases están desarrolladas en el Capítulo II de las
Normas. 5

Aunque las Normas no lo establecen de forma expresa, entendemos que el

procedimiento conciliatorio se inicia con la solicitud que realicen las partes ante el
Superintendente para que intervenga en la solución del asunto controvertido, ya que
no se establece ni en la LAA ni en las Normas la obligatoriedad de tramitar este
procedimiento para resolver los conflictos derivados de la ejecución del contrato.

4
Art. 8 Normas
5
Artículos 5 al 15 de las Normas

4
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En concreto, de conformidad con el numeral 11 del artículo 129 de la LAA,

los tomadores, los asegurados o los beneficiarios de los seguros y los contratantes de
planes o servicios de salud de medicina prepagada tienen el derecho de solicitar la
intervención de la Superintendencia en la resolución de conflictos o controversias
que surjan con ocasión a la ejecución del contrato. En consecuencia, deberá mediar
un requerimiento de parte de tales sujetos para que se inicie el procedimiento
conciliatorio previsto como mecanismo alternativo de solución de controversias.

En los casos en los que las partes sean sujetos regulados por la Ley,
estimamos que bastará la solicitud de alguna de ellas para que se inicie el
procedimiento conciliatorio.

3.2 Objeto del procedimiento

El asunto objeto del procedimiento conciliatorio deberá referirse a

controversias surgidas con ocasión a la ejecución del contrato, 6 por lo que
cualquier situación que se enmarque dentro de la relación contractual podrá ser
resuelta a través de la tramitación de la conciliación.

3.3 Funcionario a cargo de la conciliación. Facultades

El Superintendente de la Actividad Aseguradora intervendrá en la tramitación

del procedimiento por sí mismo o a través de la designación de servidores públicos
adscritos a la Superintendencia, quienes actuarán en condición de conciliadores y
cumplirán las funciones descritas en el artículo 6 de las Normas, entre ellas:

a) Exigir a las partes de la conciliación los documentos que acrediten la

cualidad con la que actúan o aquellos que sean necesarios para la
resolución del conflicto
b) Ordenar el diferimiento del acto conciliatorio, de oficio o a solicitud de las
partes.

c) Notificar a otro sujeto regulado que pueda contribuir a la solución del

conflicto.

d) Terminar el acto conciliatorio cuando existan razones que impidan su

continuación.

e) Orientar a las partes en la búsqueda de soluciones al caso concreto.

6
Artículo 8 Normas

5
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f) Terminar el procedimiento mediante acta convenio cuando exista acuerdo

entre las partes.

g) Terminar el procedimiento por desistimiento del solicitante

h) Terminar el procedimiento cuando se verifique el supuesto de hecho

previsto en el artículo 117

i) Terminar el procedimiento cuando se verifique el supuesto de hecho

contemplado en el artículo 12 de las Normas. 8

3.4 Fin del procedimiento

De conformidad con el artículo 13 de las Normas los procedimientos

conciliatorios culminar mediante las siguientes formas:

a) Existencia de acuerdo entre las partes

b) Inexistencia de acuerdo entre las partes

En lo que respecta al acuerdo entre las partes el artículo 14 de las Normas

establece que en el supuesto en que se verificare un acuerdo entre las partes, el
conciliador o conciliadora deberá establecer un lapso de cumplimiento de los
compromisos referidos en el acta respectiva, previo convencimiento de las partes.
Dispone igualmente esa norma que en ningún caso, el lapso que se otorgue podrá ser
superior a aquél que hubiese sido establecido por el ordenamiento jurídico que
regula la actividad aseguradora, para el cumplimiento ordinario de la obligación
acordada. Si por su naturaleza no existiere un lapso para ello, el conciliador o
conciliadora, oída la intervención de las partes, establecerá el lapso atendiendo a
criterios de racionalidad y proporcionalidad. El incumplimiento del acuerdo por
parte del sujeto regulado, dará lugar a la apertura del procedimiento administrativo
sancionatorio en los términos previstos en la Ley y su Reglamento.

Respecto a la inexistencia de acuerdo durante la fase conciliatoria, el artículo

15 de las Normas señala que “…se procederá a verificar la existencia de un hecho
7
Artículo 11 Normas: Falta de comparecencia del sujeto regulado a un acto conciliatorio que dará lugar a la
apertura de un procedimiento a los fines de verificar la existencia de una causa justificada o falta de
comparecencia a dos (2) actos conciliatorios que implicará la verificación de la existencia d elementos de
mérito suficientes para la apertura del procedimiento sancionatorio previsto en la LAA
8
Artículo 12 Normas: “La inasistencia del solicitante de la intervención a dos (2) actos conciliatorios, dará
lugar a la declaratoria de falta de interés, sin perjuicio del derecho que tiene de requerir nuevamente la
intervención de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora por el mismo asunto. La declaratoria a que
se refiere el presente artículo deberá ser notificada a las partes”.

6
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que amerite la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, en los

términos previstos en la Ley y su Reglamento”.

4. Del arbitraje

4.1 Objeto

El arbitraje tiene como finalidad lograr la solución de los conflictos con la

intervención del Superintendente y siempre que exista previo acuerdo entre las
partes.

4.2 Competencias del Superintendente en su condición de Árbitro

arbitrador

Aunque en las Normas no definió expresamente quien debe ejecutar el rol de

árbitro arbitrador, de la interpretación de los artículos 3 y 22 de las Normas se
desprende que el Superintendente es quien debe actuar en carácter de árbitro en el
procedimiento.

En concreto, el artículo 3 de las Normas establece que el Superintendente de

la Actividad Aseguradora en ejercicio de sus atribuciones, podrá designar servidores
públicos adscritos a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que
actúen como instructores en el procedimiento de arbitraje.

Por su parte en el artículo 22 de las Normas se hace referencia a la obligación

del Superintendente, en su condición de árbitro arbitrador de adoptar sus
decisiones en un lapso de treinta (30) días hábiles contados a partir del día hábil
siguiente en que finalice la actividad procesal de las partes.

El carácter de árbitro arbitrador que se otorga al Superintendente es reiterado

en el artículo 7 ordinal 40 de la LAA, al señalar entre sus atribuciones la de
“Resolver con el carácter de árbitro arbitrador, en los casos contemplados en esta
Ley, las controversias que se susciten entre los sujetos regulados y entre éstos y los
tomadores, asegurados, beneficiarios de seguros, contratantes de medicina
prepagada, asociados y las financiadoras de prima”.

En ese sentido, estimamos que la delegación que opera a favor de los

funcionarios adscritos a la Superintendencia se estableció únicamente en lo que

7
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respecta a la instrucción del arbitraje y no a la decisión del procedimiento arbitral,

que corresponde al Superintendente en carácter de árbitro arbitrador.

El arbitraje se regirá y tramitará de conformidad con lo dispuesto en la LAA,

las Normas9, la LOPA, el Código de Procedimiento Civil y la ley que rige la materia
de arbitraje (Ley de Arbitraje Comercial).

4.3 Manifestación de voluntad de las partes

La LAA estableció en el numeral 40 del artículo 7 que el Superintendente

podrá resolver los asuntos sometidos a su consideración con el carácter de árbitro
arbitrador “cuando las partes lo hayan establecido de mutuo acuerdo y en los casos
previstos en la Ley”, es decir, debe existir un acuerdo entre las partes en el que
conste que se seguirá el procedimiento de arbitraje como mecanismo de resolución
del conflicto de que se trate.

El artículo 16 de las Normas señala al respecto que “La tramitación del

arbitraje se efectuará previo acuerdo de las partes…”

Para que se produzca ese acuerdo, el artículo 17 de las Normas prevé que:
“Una vez realizada la solicitud de arbitraje, el Superintendente de la Actividad
Aseguradora notificará a la otra parte en los diez (10) días hábiles siguientes a la
solicitud, con el objeto de verificar la concurrencia de voluntades. La respuesta
deberá ser enviada en un lapso que no exceda de cinco (5) días hábiles contados a
partir de la notificación por la parte emplazada. En todo caso, la falta de respuesta
se entenderá como una negativa tácita de la intención de someterse al proceso
arbitral”.

El artículo 18 de las Normas establece que la Superintendencia está obligada

a notificar a la parte solicitante las resultas de la consulta a que se refiere el artículo
anterior. Si hubo aceptación, la notificación versará sobre la oportunidad de la firma
de la Cláusula Compromisoria ante los servidores públicos que este designe al
efecto.

En el compromiso se establecerán las reglas del procedimiento, con

indicación expresa del término fijado para el proceso, el cual no excederá de
cuatro (4) meses incluyendo el lapso para decidir.

9
Artículos 16 al 28

8
BADELL & GRAU

4.4 De la potestad cautelar

El artículo 19 de las Normas establece la facultad del árbitro arbitrador de

dictar las medidas cautelares que estime pertinentes a menos que se haya excluido
esa posibilidad previo acuerdo entre las partes.

En caso de que las partes no hayan acordado la exclusión de la posibilidad de

que el Superintendente dicte medidas cautelares durante el procedimiento de
arbitraje se estaría otorgando al árbitro la potestad de imponer discrecionalmente las
medidas que estime pertinentes. No obstante esa potestad deberá ejercerse
atendiendo a los límites de proporcionalidad, racionalidad y adecuación de la
medida al caso concreto.

4.5 Laudo Arbitral. Ejecución

El procedimiento terminará una vez que el Superintendente dicte el laudo

arbitral en un lapso de treinta días (30) hábiles contados a partir del día hábil
siguiente en que finalice la actividad procesal de las partes10.

La decisión del procedimiento estará contenida en un laudo arbitral que

deberá estar motivado a menos que las partes hayan acordado lo contrario 11. De
conformidad con el artículo 24 de las Normas, el laudo se notificará a cada una de
las partes con la entrega de un (1) ejemplar dentro de los diez (10) días hábiles
siguientes a su expedición.

El laudo puede ser aclarado, corregido y complementado de oficio o a

solicitud de parte interesada dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a su
expedición.12

En caso de que el laudo no fuese cumplido voluntariamente, el interesado

podrá solicitar que se instruya el procedimiento de ejecución de sentencias previsto e
el Código de Procedimiento Civil, por ante el juez competente en razón de la
cuantía, del domicilio de la persona contra la cual deba ejecutarse 13.

4.6 Recurribilidad del Laudo Arbitral

10
Artículo 22 Normas
11
Artículo 23 Normas
12
Artículo 25 Normas
13
Artículo 26 Normas.

9
BADELL & GRAU

De conformidad con el artículo 27 de las Normas, contra el laudo arbitral

podrá interponerse únicamente el recurso de nulidad ante el Tribunal Superior
competente del lugar donde se hubiere dictado dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o
complemente y con fundamento en las siguientes causales de nulidad enumeradas en
el artículo 28 de las Normas:

a) Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las partes
estaba afectada por alguna incapacidad al momento de celebrarse la
Cláusula Compromisoria.
b) Cuando la parte contra la cual se invoca hubiere sido notificada de las
actuaciones arbitrales que así lo ameriten o no ha podido, por cualquier
razón hacer valer sus derechos.

c) Cuando se refiera a una controversia no prevista en la Cláusula

Compromisoria o contiene decisiones que exceden lo acordado.

d) Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que el laudo no es aún

vinculante para las partes o ha sido suspendido, de acuerdo a lo convenido
por las partes para el proceso arbitral.

Aunque en las Normas no se indica expresamente cuál es el tribunal que

conocerá del recurso de nulidad que se interponga contra el Laudo Arbitral,
estimamos que el competente en este caso será el Tribunal Superior en lo Civil,
Mercantil y Tránsito del lugar donde se hubiese dictado el Laudo, el cual conoce de
los recursos de nulidad interpuestos contra los laudos arbitrales que se dicten de
conformidad con la Ley de Arbitraje Comercial.

En concreto, las causales de nulidad del Laudo arbitral previstas en las

Normas, son semejantes en gran medida a las dispuestas en el artículo 44 de la Ley
de Arbitraje Comercial para la nulidad de los laudos que se emitan en ejecución de
esa Ley, aplicable a relaciones de derecho privado y supletoriamente al
procedimiento arbitral previsto en las Normas.

En ese sentido, y considerando que en el procedimiento arbitral regulado en

las Normas prevalece la autonomía de voluntad de las partes desde el momento en
que se requiere la concurrencia de voluntades para someterse al arbitraje y,
posteriormente, la suscripción de una Cláusula Compromisoria contentiva de las
reglas del procedimiento, el Tribunal competente para conocer de la nulidad del
Laudo Arbitral será el Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito.

10
BADELL & GRAU

Sin otro particular al cual hacer referencia, reciba un cordial saludo.

Atentamente,

Rafael Badell Madrid

p/BADELL & GRAU

NBB/

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