Acto Juridico Negocio Juridico y Contrato

UNIVERSIDAD PRIVADA
ANTENOR ORREGO
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Escuela de Derecho
“ LIBRO ACTO JURÍDICO, NEGOCIO JURÍDICO Y
CONTRATO. LIZARDO TABOADA CÓRDOVA”
CURSO :
DERECHO CIVIL III
DOCENTE :
EDGARDO, QUISPE VILLANUEVA
ALUMNO :
OSCAR HERNÁNDEZ SERRANO
CICLO :
Trujillo – Perú
2007
LIZARDO TABOADA CÓRDOVA
Introducción 07
C APÍTULO P RIMERO
La concepción social del negocio jurídico como paradigma
de los actos de autonomía privada
1.1. Necesidad de abandonar la concepción clásica francesa del acto

jurídico y alemana del negocio jurídico 35
1.2. Las diferentes concepciones sobre el negocio jurídico como paradig ma

de los actos de autonomía privada 44
1.2.1. La concepción clásica del acto jurídico como declaración

de voluntad realizada con el propósito de alcanzar un
efecto jurídico. Cuestionamiento y crítica 44
1.2.2. Las diferentes orientaciones en la doctrina del negocio jurídico.
Desarrollo y evolución del concepto del negocio jurídico.
De la concepción clásica a la noción del negocio jurídico
como supuesto de hecho. La teoría normativa del negocio
jurídico y el intento de atribuirle al supuesto de hecho
negocial contenido de norma jurídica 62
1.3. La teoría general del contrato frente a la del negocio jurídico.

Objetivos y fundamentos de ambos sistemas.
Legitimidad y utilidad del concepto del negocio jurídico
frente a la categoría contractual 87
1.4. La concepción preceptiva del negocio jurídico en la obra

de E MILIO B ETTI y el significado social del supuesto de hecho
negocial como razón de ser de su reconocimiento jurídico 98
1.5. El valor y el contenido del significado social de la autonomía

privada y del negocio jurídico como su manifestación más importante.
La necesidad de abandonar concepciones legalistas y abstractas.
La tipicidad legal y la tipicidad social.
La noción de lo socialmente digno o legítimo o razonable
como fundamento de la eficacia jurídica de los actos de autonomía privada. 121
1.6. Conclusiones sobre el significado social de la autonomía privada 128
1.7. La concepción normativa del negocio jurídico como supuesto de hecho

con contenido de norma jurídica y la orientación mercantilista del
sistema contractual en el derecho moderno. La necesidad de
suprimir el significado social de las operaciones contractuales en la
contratación masiva para justificar y legitimar la imposición y predisposición
de los términos contractuales por los más poderosos económicamente 129
1.7.1. El dogma de la voluntad en el campo contractual y los principios
clásicos de la libertad de contratar y de libertad contractual 129
1.7.2. La justificación política y económica de la categoría de los
contratos celebrados por adhesión y la libertad contractual
en los sistemas modernos de contratación 131
1.7.3. Las cláusulas generales de contratación como mecanismo
2
jurídico moderno para favorecer la contratación en gran escala

y expresión contractual del fenómeno económico-social de la
producción masiva de bienes y servicios 132
1.7.4. La generalidad y abstracción como notas características
de las cláusulas generales de contratación 137
1.7.5. La problemática sobre el carácter vinculante y la fuerza
obligatoria de las cláusulas generales de contratación y el intento
de la concepción normativa del negocio jurídico de atribuirles contenido
de normas jurídicas para favorecer posición de privilegio de las grandes
empresas en el mercado de bienes y servicios moderno.
El contenido normativo de los contratos particulares celebrados
masivamente 138
1.7.6. La regulación legal de las cláusulas generales de
contratación dentro de la orientación contractualista consagrada
en el Código Civil peruano. Énfasis legal en las modalidades
de incorporación de las cláusulas generales al contenido de los contratos 150
C APÍTULO S EGUNDO
La declaración de voluntad y el objeto dentro de la
estructura del supuesto de hecho negocial
2.1. La declaración de voluntad en la teoría del negocio jurídico 157
2.2. La estructura del negocio jurídico. 157
2.3. La estructura de la declaración de voluntad del negocio jurídico

y la problemática sobre la discrepancia entre voluntad y declaración. 160
2.4. Los supuestos de ausencia de declaración de voluntad en la

doctrina del negocio jurídico. Análisis de la incapacidad natural. 164
2.5. La incapacidad natural dentro de la doctrina sudamericana 174

2.6. La incapacidad natural como supuesto de ausencia
de manifestación de voluntad dentro del Código Civil peruano 189
2.7. La declaración de voluntad en el contrato como especie más impor tante
de negocio jurídico 194
2.8. El disenso dentro de la doctrina general del contrato y su regulación
en el Código Civil peruano 202
2.9. La capacidad natural como requisito de validez del contrato 210
2.10. El disenso y la incapacidad natural en la doctrina general del
contrato y su regulación en el Código Civil peruano 211
2.11. La polémica sobre el voluntarismo y declaracionismo dentro de
l Código Civil peruano. El declaracionismo como orientación fundamen tal
en el ámbito del acto jurídico y del contrato dentro del sistema jurídico nacional.
La necesidad de unificar criterios 214
2.12. La noción de objeto del negocio jurídico 227
2.12.1. Planteamiento del problema 227
2.12.2. Las diferentes teorías sobre el objeto del negocio jurídico.
Del objeto del contrato al objeto del negocio jurídico.
La obligación como objeto del contrato como expresión de la
orientación voluntarista e individualista de los actos de autonomía privada 229
2.12.3. La noción de objeto del negocio jurídico dentro de una concepción
3
social de los actos de autonomía privada 236

2.12.4. La confusión entre objeto del contrato y su finalidad jurídica. La necesidad de
precisar conceptos 238
2.12.5. La contradicción que existe entre la noción de objeto del artículo
1402 y aquélla del artículo 1403 del Código Civil peruano 242
2.12.6. La noción de objeto del negocio jurídico 247
C APÍTULO T ERCERO
La noción de causa del negocio jurídico
3.1. Causa y tipo en la teoría general del negocio jurídico.

El tipo legal como fundamento de la eficacia jurídica del negocio jurídico
dentro de la orientación abstracta y formal de los actos de autonomía pri vada.
La tipicidad legal y la noción del contrato mixto 250
3.2. Las orientaciones neocausalistas en la doctrina de la causa y
la incorporación de los motivos a la estructura del negocio jurídico 258
3.3. La teoría de la causa como función económica y social en la

concepción preceptiva del negocio jurídico y la orientación objetiva de la causa 262
3.4. La concepción objetiva que caracteriza la causa como la función

jurídica dentro de la concepción formal y abstracta del negocio jurídico
como supuesto de hecho 270
3.5. La noción moderna de causa del negocio jurídico como función

socialmente digna y legítima, merecedora de tutela legal. Notas comu nes
y diferencias con la noción de causa como función económica
y social de la teoría preceptiva 274
3.6. La íntima vinculación entre la noción de causa y el concepto del nego cio jurídico.
El aporte fundamental de las concepciones objetivas de la causa.
La necesidad de tomar en cuenta el aspecto legal y social del negocio jurídico
como razón de ser del reconocimiento jurídico de la autonomía privada.
La causa como base o fundamento de la eficacia jurídica del negocio jurídico 277
3.7. La noción de causa como función socialmente razonable

o digna en los negocios jurídicos atípicos y como función
socialmente útil en los negocios jurídicos tipificados legal y socialmente.
La atipicidad como expresión fundamental del carácter social y jurídico
de la autonomía privada. El aspecto objetivo y subjetivo de la causa 285
3.8. La construcción del aspecto objetivo de La causa del negocio jurídico 300
3.9. La construcción del aspecto subjetivo de la causa del negocio

jurídico y la noción de propósito práctico en la teoría
general del negocio jurídico. Los motivos incorporados a la causa 303
3.10. La justificación del concepto de causa del negocio jurídico como

fundamento del reconocimiento y eficacia jurídica de los actos de
autonomía privada. Las concepciones individualistas y formales
del negocio jurídico 305
3.11. La noción de causa como función jurídica en base a una función
4
socialmente razonable en concordancia con el propósito práctico

de los sujetos dentro del Código Civil peruano 312
C APÍTULO C UARTO La doctrina de la ineficacia del negocio jurídico
4.1. Panorama de la categoría de ineficacia del negocio jurídico

y su regulación en el Código Civil peruano 322
4.2. La categoría genérica de la ineficacia de los negocios jurídicos 328
4.3. Las categorías de ineficacia estructural y de ineficacia funcional.

Notas comunes y diferencias 333
4.4. La importancia de la noción de estructura del negocio jurídico

en la comprensión de la categoría de ineficacia estructural o invalidez.
La orientación moderna sobre la estructura del negocio jurídico frente a la
concepción tradicional 336
4.5. Las notas características de la ineficacia estructural o

invalidez del negocio jurídico y su regulación legal
dentro del Código Civil peruano 342
4.6. Las diferencias entre nulidad y anulabilidad dentro del Código Civil peruano 346
4.7. La nulidad virtual como mecanismo de salvaguarda del principio de legalidad

sin necesidad de acudir al concepto de tipicidad en materia de nulidad de
los actos de autonomía privada 353
4.8. Las causales genéricas de nulidad contempladas en el artículo 219 del

Código Civil peruano 356
4.8.1. Falta de manifestación de voluntad del agente 357

4.8.2. Incapacidad absoluta 360
4.8.3. Objeto física o jurídicamente imposible o indeterminable 360
4.8.4. Fin ilícito 364
4.8.5. Simulación absoluta 369
4.8.6. Ausencia de formalidad prescrita bajo sanción de nulidad 370
4.8.7. Nulidad expresa 371
4.8.8. Nulidad virtual 372
4.9. Las causales genéricas de anulabilidad reguladas en el

artículo 221 del Código Civil peruano 373
4.10. E1 negocio jurídico en fraude a la ley dentro del Código Civil peruano.
La causa fraudulenta como un supuesto de causa ilícita sancionada con nulidad.
Diferencias entre negocio fraudulento y negocio simulado 376
C APÍTULO Q UINTO
La teoría general del error del negocio jurídico y su aplicación
dentro del sistema jurídico peruano
5
5.1. Los vicios de la voluntad dentro de la teoría general del negocio

jurídico y la problemática de la doctrina del error en los diversos siste mas jurídicos 388
5.2. El concepto de error como vicio de la voluntad 391
5.3. El error en la formación de la voluntad y el error en la declaración.
La problemática sobre la identidad entre el disenso y el error en la declaración 392
5.4. Las diferentes figuras de error esencial en el Código Civil peruano 415
5.5. Los supuestos de error indiferente o accidental en el Código Civil peruano 424
5.6. La sanción legal que corresponde al error obstativo. Problemática y solución
en el Código Civil peruano 425
5.7. La regulación del error en el Código Civil peruano de 1936 435
5.7.1. Introducción 435
5.7.2. Asimilación del error obstativo al error dirimente 438
5.7.3. Conclusión 441
5.8. El tratamiento legal del error dentro del Código Civil peruano de 1852 441
5.8.2. El error dentro del Código Civil francés de 1804 442
5.8.3. La disciplina y las figuras de error dentro del Código Civil peruano de 1852. 446
5.9. La disciplina del error dentro del Código Civil chileno 449
5.9.2. La figura del error como vicio de la voluntad dentro del Código Civil chileno 450
5.10. El error dentro del Código Civil argentino 457
5.10.2. El error como vicio de la voluntad dentro del Código Civil argentino 458
5.11. Conclusiones 466
C APÍTULO S EXTO
Comentarios al Libro II del Código Civil sobre el
acto jurídico y propuestas de modificación
6.1. Apreciación general sobre el contenido normativo del

Libro II del Código Civil peruano dedicado al Acto Jurídico 470
6.2. Comentarios y propuestas de modificación a las disposiciones
generales contenidas en el Título I del Libro II del Código Civil peruano 472
6.3. Comentarios y propuestas de modificación a las normas sobre
interpretación del acto jurídico contenidas en el Título IV
del Libro II del Código Civil peruano 473
6.3.1. Planteamiento y valoración del artículo 168 actual 473
6.3.2. Propuesta normativa sobre la interpretación del acto jurídico 476
6.4. Comentarios y propuestas de modificación a las normas sobre nuli dad
del acto jurídico contenidas en el Título IX del Libro II del Código Civil peruano 485
6
6.4.1. Apreciación general 485

6.4.2. Articulado propuesto sobre nulidad del acto jurídico 485
6.5. Comentarios y propuestas a las normas sobre simulación del
acto jurídico contenidas en el Título VI del Libro II del Código Civil peruano 490
6.5.1. Planteamiento y apreciación general 490
6.5.2. Propuesta normativa sobre simulación del acto jurídico 491
6.6. Comentarios y propuestas a las normas sobre los vicios de la volun tad
contenidas en el Título VIII del Libro II del Código Civil peruano 494
6.6.1. Apreciación general 494
6.6.2. Articulado propuesto sobre los vicios de la voluntad 494
BIBLIOGRAFÍA 500
7
Introducción
En nuestro medio estamos acostumbrados desde siempre a definir
el acto jurídico como toda manifestación de voluntad productora de
efectos jurídicos, bien se trate de la creación, modificación, regulación o
extinción de relaciones jurídicas, y realizada por el sujeto con el fin de
producir justamente efectos jurídicos. En otras palabras, a nivel nacional
se identifica el concepto del acto jurídico con el de la manifestación de
voluntad, utilizándose ambos conceptos como sinónimos, de manera
inconsciente, por los estudiantes de derecho, abogados, magistrados y en
general por todos los que conformamos la comunidad jurídica. En tal
sentido, existe consenso en nuestro medio en entender y definir el acto
jurídico como toda manifestación de voluntad que produce efectos
jurídicos.
Esta «costumbre nacional» se ha visto reflejada, a nivel

legislativo, en el propio Código Civil de 1984 en el artículo 140, que
textualmente define el acto jurídico como la manifestación de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. De
esta manera, nuestro Código Civil ha consagrado, a diferencia del código
de 1936, el concepto clásico francés del acto jurídico, elaborado por los
primeros comentaristas del Código de Napoleón sobre la base de las
ideas de DOMAT y POTHIER.
Ahora bien, esta definición del artículo 140, debe señalarse con
toda claridad, no sorprendió en ningún momento a ningún miembro del
foro nacional, por la sencilla razón que desde la vigencia del Código
Civil peruano de 1936, por la poderosa influencia de la magnífica y
brillante obra de JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN, al comentar el Código
Civil (específicamente el Libro dedicado al Acto Jurídico), se entendió y
aceptó como algo «natural» que el acto jurídico, debidamente regulado,
mas no definido, en aquel código, debía concebirse como la
manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos, en sus diversas
modalidades, y que el sujeto, autor de la misma manifestación, ha
realizado con el ánimo o la intención precisa de producir efectos
8
jurídicos. Es decir, se entendió siempre y hasta la fecha que el notable

jurista entendía el acto jurídico como una manifestación de voluntad. Sin
embargo, ello no es así.
Siendo esto así, para nadie fue sorpresa que el actual Código Civil
definiera el acto jurídico de la manera como se ha hecho, identificándolo
con la noción de declaración de voluntad, a la que denomina, al igual que
el anterior, «manifestación de voluntad».
Podríamos aseverar, sin duda alguna y sin ningún problema, que

en opinión de la casi totalidad de estudiosos, especialistas y juristas
nacionales, la definición del artículo 140 es impecable, debiendo ser
aplaudida, no sólo por recoger y consagrar legislativamente una noción
de acto jurídico caracterizada por su claridad, lógica y sencillez, sino
porque adicionalmente permite una mejor comprensión de la definición
del contrato como categoría jurídica abstracta, contenida en el artículo
1351 del actual Código Civil, que de manera concordante con aquella del
artículo 140, define textualmente al contrato como el acuerdo de dos o
más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial.
Desde este punto de vista, la concordancia no pudo y no puede ser

mayor, existiendo una perfecta correlación entre ambas definiciones: la
del acto jurídico, que lo caracteriza como una manifestación de voluntad
que produce efectos jurídicos, ya sean de carácter patrimonial o
extrapatrimonial, en el entendimiento válido de que el acto jurídico puede
ser unilateral, bilateral o plurilateral; y la del contrato, que en lógica
concordancia lo define como el acuerdo de dos o más partes que
producen efectos jurídicos de carácter patrimonial, justamente por
tratarse de un acto jurídico bilateral o plurilateral con contenido
patrimonial.
En tal sentido, en nuestro medio se aplaude, desde la entrada en

vigencia del actual Código Civil, la pulcritud en la correlación lógica de
ambas definiciones, limitándose el debate en la actualidad a examinar si
el contrato, además de ser fuente de obligaciones, puede ser capaz o no
de producir directamente derechos reales, es decir, si puede tener además
del natural efecto obligatorio, también efectos reales. Pero, como
9
insistimos, nadie duda de la bondad de ambas definiciones y menos aún

de su perfecta concordancia conceptual. Es éste, pues, a la fecha el
panorama de la opinión de la comunidad jurídica nacional.
Pues bien, cabe hacer las siguientes preguntas: ¿es verdad tanta
excelencia en el ámbito de nuestro derecho civil patrimonial?; ¿es cierto
que el acto jurídico debe entenderse como una manifestación de
voluntad?; ¿es verdad que la noción de acto jurídico se agota en la idea
de la manifestación de voluntad productora de efectos jurídicos que el
sujeto ha deseado como tales precisamente?; ¿es cierto que en los
ordenamientos jurídicos los sujetos de derechos buscan siempre la
consecución de efectos jurídicos?; ¿es verdad que la noción de contrato
se agota igualmente en el acuerdo de dos o más partes, es decir, en la idea
del consentimiento dirigido también a la producción de efectos jurídicos
de carácter patrimonial?; ¿es cierto que las nociones de acto jurídico y de
contrato deben entenderse de manera abstracta y totalmente
desvinculadas de la realidad social, limitándose al concepto de
declaraciones de voluntad realizadas con el único fin de producir efectos
jurídicos?
En nuestro concepto, la respuesta a todas las interrogantes antes

mencionadas es negativa en todos los casos, por las razones que
expondremos a continuación y que nos revelarán que el fenómeno del
acto jurídico, al igual que el contractual, como consecuencia lógica, no se
agotan en las simples manifestaciones de voluntad, consideradas
abstractamente, dentro del simple ámbito de producción de efectos
jurídicos, pues no se pueden definir los actos del hombre que producen
consecuencias legales, bien se trate del acto jurídico o del contrato, como
meras manifestaciones de voluntad o expresiones de propósitos jurídicos
que el derecho debe amparar necesariamente concediendo los efectos
jurídicos. Más aún, como lo veremos luego en el primer capítulo, el
doctor JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN en ningún momento concibió al acto
jurídico como una simple manifestación de voluntad.
Esto significa, en consecuencia, que desde nuestro punto de vista

no se puede definir el acto jurídico como una declaración o manifestación
de voluntad que produce efectos jurídicos perseguidos como tales por el
sujeto.
10
De esta manera, como consecuencia lógica de lo antes señalado,

debemos manifestar también nuestro total desacuerdo con el enunciado
del artículo 140, que a nuestro juicio debe desaparecer del Código Civil.
A esta conclusión llegaremos cuando haya culminado nuestro
razonamiento sobre la imposibilidad de caracterizar el acto jurídico como
simple manifestación de voluntad.
Para poder desarrollar esta tesis, es preciso empezar tratando de

explicar el origen del concepto del acto jurídico y el objetivo
fundamental de su elaboración doctrinaria y posterior consagración legal
en algunos códigos civiles.
Consideramos que el fundamento de la creación del concepto

francés del acto jurídico es justamente el tratar de explicar
adecuadamente, dentro del ámbito de un determinado ordenamiento
jurídico, el por qué algunos actos del hombre producen consecuencias
legales y otros no, es decir, por qué estos últimos permanecen
completamente intrascendentes e irrelevantes al derecho, a diferencia de
los primeros, en los cuales el efecto jurídico es consecuencia directa de la
declaración o manifestación de voluntad del sujeto y fundamentalmente
porque sí producen efectos jurídicos. En algunos casos este efecto es
simple consecuencia mecánica de la manifestación de voluntad, sin
interesar a la norma jurídica el propósito del sujeto o sujetos, y en otros
casos, por el contrario, el efecto jurídico es concedido como respuesta
directa al propósito evidenciado del sujeto o sujetos autores de las
manifestaciones de voluntad.
En otras palabras, el objetivo fundamental de la elaboración de la

teoría general del acto jurídico es buscar la justificación conceptual al por
qué, en algunos casos, los actos o comportamientos del hombre en su
vida de relación con otros son capaces de producir efectos jurídicos en
concordancia con el propósito que los hubiere determinado en su
realización (propósito que es considerado por el ordenamiento jurídico al
momento de conceder o atribuir el efecto jurídico, de forma tal que de no
existir dicho fin o propósito no nacerían aquellos efectos).
11
Como se podrá apreciar, el fenómeno del acto jurídico, al igual

que del contrato, están basados o fundamentados en la necesidad de
explicar y entender adecuadamente cuándo las intenciones de los sujetos
de derecho, en un determinado ordenamiento jurídico y en una sociedad y
en un momento histórico determinado, deben ser valoradas y tomadas en
consideración por aquel ordenamiento para la atribución de efectos
jurídicos.
Dicho muy brevemente, lo que se trata de justificar y entender es

en qué casos las intenciones de los sujetos de derecho deben ser
valoradas por las normas jurídicas, como base de la producción de
efectos jurídicos, lo cual implica diferenciar estos comportamientos de
aquellos otros, en los cuales la producción de efectos jurídicos es directa
atribución de la norma a la simple manifestación de voluntad, sin
interesar el propósito o la finalidad que los hubiera determinado, teniendo
obviamente como punto de partida la gran distinción entre actos del
hombre relevantes jurídicamente y aquellos otros que son
intrascendentes, irrelevantes legalmente y como tal son considerados
simples «actos sociales» o «compromisos de caballeros» con importancia
únicamente dentro del ámbito estrictamente social, sin ninguna
vinculación con el sistema jurídico.
Ahora bien, como será fácil deducir, la importancia de la

respuesta a estas trascendentales interrogantes, sobre los
comportamientos del hombre y su específico valor en un determinado
sistema jurídico, es evidente e innegable, no sólo por tratarse de
interrogantes que se dan en cualquier sociedad, en cualquier momento
histórico, con independencia de las concepciones sociales y filosóficas y
de los sistemas políticos imperantes, del grado de desarrollo cultural y
económico, sino fundamentalmente porque se trata de diferenciar, dentro
de todos los comportamientos del hombre, en el ámbito social, los que
deben merecer la tutela legal en atención al propósito práctico que los
hubiere determinado, con la consiguiente imposibilidad de retractarse de
aquellos otros que son intrascendentes, o que siendo también relevantes
jurídicamente producen efectos atribuidos directa y abstractamente por la
12
norma jurídica al simple comportamiento voluntario sin interesar el fin

práctico perseguido por sus autores.
Pues bien, hecha esta breve reflexión sobre la importancia del
tema del acto jurídico y su aplicación uNiversal, debemos tratar de buscar
el origen de su planteamiento clásico como manifestación de voluntad, en
el pensamiento de los autores clásicos franceses.
Como es sabido por todos, los autores clásicos fueron los

primeros comentaristas del Código Civil francés, quienes se basaron en
todo momento en las ideas expuestas por DOMAT y POTHIER.
Sabido es también que las obras doctrinarias de estos dos grandes

civilistas del antiguo derecho francés fueron el reflejo de la corriente de
pensamiento predominante en la época. Nos estamos refiriendo al
jusnaturalismo que resaltó como valor fundamental la libertad del
hombre, entendiendo a este último como el centro de la sociedad y, por
ende, el centro del ordenamiento jurídico, cuya función debía limitarse en
último término a consagrar todos los propósitos de los sujetos de derecho.
Corresponde pues a esta época la idea del denominado «dogma de

la voluntad», en el sentido que el derecho tiene como función recoger las
aspiraciones de los sujetos y darles la protección legal. De ahí se
derivaron como algo natural los principios de la «autonomía de la
voluntad», del simple «consensualismo», del «valor de la palabra dada»
y todos aquellos principios jurídicos que tienen como común
denominador el resaltar el valor de la voluntad como fuente de derechos
y obligaciones en el ordenamiento jurídico, correspondiendo a este
último, como ya se ha indicado, únicamente el recoger las expresiones de
voluntad de los sujetos y conceder en lógica correspondencia los efectos
jurídicos perseguidos, siempre y cuando, claro está, no se contravengan
los principios y valores que conforman el orden público y las buenas
costumbres -entendidas como reglas de convivencia social aceptadas por
todos los miembros de una determinada comunidad, como de
cumplimiento obligatorio- o las normas imperativas.
Dentro de una concepción jusnaturalista del derecho, es lógico

que se definan los actos del hombre relevantes jurídicamente como
simples manifestaciones de voluntad dirigidas a la producción de efectos
13
jurídicos, sin tomar en cuenta en absoluto la función organizadora y orde-

nadora del ordenamiento jurídico, pues siendo el hombre el centro de un
sistema jurídico, nada más lógico y consecuente resulta el concebir el
acto jurídico como una simple manifestación de voluntad o la expresión
de un deseo para producir consecuencias jurídicas.
Tal es la importancia de la intervención del individuo, que de su

propia voluntad debe depender en última instancia la concesión de
efectos jurídicos por parte del ordenamiento. Los efectos jurídicos deben
ser conferidos cuando han sido queridos o deseados por los sujetos a
través de sus manifestaciones de voluntad. Las normas jurídicas
atribuyen los efectos jurídicos en cuanto han sido queridos por los
propios sujetos como efectos jurídicos. La voluntad debe estar dirigida a
la consecución de efectos jurídicos. Los efectos jurídicos dependen de la
voluntad de los sujetos en un ordenamiento jurídico.
En otros términos, no sólo resulta insuficiente definir el acto

jurídico como una simple manifestación de voluntad que produce efectos
jurídicos, sino que debe añadirse que la producción de dichos efectos
debe ser también consecuencia de la voluntad del sujeto, por lo cual se
agrega a esta noción de acto jurídico, como un segundo requisito
fundamental, el que la voluntad deba estar orientada y dirigida a la
obtención de efectos jurídicos, no siendo suficiente una voluntad
orientada únicamente a la consecución de efectos meramente prácticos.
Como será fácil observar, con una noción así, la estructura y el

valor del acto jurídico como tal, depende en última instancia casi
exclusivamente del sujeto y de su voluntad, siendo la función del
ordenamiento jurídico una función meramente secundaria, que se limita
exclusivamente a recibir los deseos expresados de los sujetos y a
revestirlos de carácter jurídico, en la medida que no atenten contra la
licitud, es decir, contra los lineamientos generales del mismo sistema
jurídico, conformado por el orden público, las buenas costumbres y las
normas imperativas. Todas las promesas y acuerdos de voluntades que los
sujetos hayan expresado o manifestado merecen así la tutela del
ordenamiento jurídico. Es la licitud el único límite al poder creador y
omnipotente de la voluntad de los sujetos en el mundo jurídico.
14
Solamente deben ser rechazadas las promesas que tengan un contenido

ilícito.
Ahora bien, la noción que estamos criticando del acto jurídico, no

sólo sitúa la esencia del mismo en la decisión y voluntad del individuo,
sino que adicionalmente se convierte en una noción completamente
abstracta, artificial, totalmente desvinculada de la realidad social y de los
valores en los que descansa cualquier sistema jurídico, ya se trate de
valores morales, económicos, políticos, sociales, filosóficos, etc.
Evidentemente, si se entiende que el acto jurídico es una manifestación
de voluntad, carece de sentido hacer referencia o tomar en consideración
su valor y significado social, pues solamente debe examinarse si su
contenido es lícito o no. Dentro de esta orientación, el acto jurídico, y por
consiguiente el contrato, no es una operación o conducta social, sino
exclusivamente una conducta individual, particular de cada sujeto. Por
ende, el significado social del mismo no tiene ningún valor para su
calificación y valoración como acto humano protegido jurídicamente. La
caracterización de los actos jurídicos no depende en absoluto de su
significado social, únicamente de lo deseado o querido por el sujeto.
Con esta concepción clásica el acto jurídico se convierte en una

noción meramente jurídica, que no guarda ninguna vinculación con la
realidad social en la que se produce y opera. Corolario de esta
consecuencia lógica es que se deja de lado también la función
organizadora del derecho, en el sentido de valorar los diversos
comportamientos del hombre en su vida de relación con los demás, a fin
de decidir cuáles de dichos comportamientos serán merecedores de la
tutela legal -y por ende, deberán convertirse en actos jurídicos o
relevantes jurídicamente- y cuáles otros deberán permanecer
intrascendentes al mismo sistema -por tanto completamente irrelevantes e
indiferentes jurídicamente.
Estamos, pues, frente a una concepción completamente

individualista y artificial de los comportamientos del hombre que
producen consecuencias legales. «Individualista» porque se deja de lado
toda valoración social y normativa y «artificial» porque se pretende hacer
creer que es en la voluntad del individuo donde reposa la esencia del
concepto mismo de acto jurídico.
15
Como veremos más adelante, es justamente esta concepción

abstracta y artificial la que ha originado en nuestro medio, desde siempre,
cierto rechazo al estudio de la doctrina general del acto jurídico, por
pensar que se trata de un asunto meramente académico, puramente
abstracto, de ninguna aplicación práctica.
Algunos han llegado a plantear, copiando ideas de autores
extranjeros, el que deba prescindirse de toda referencia al acto jurídico
dentro del Código Civil peruano, pues bastaría con la noción genérica de
contrato para resolver los problemas que sugiere y plantea la teoría
general del acto jurídico. Este tema de la vinculación entre la teoría
general del negocio jurídico y la doctrina general del contrato será
estudiado a profundidad en el primer capítulo de la presente obra, dada la
importancia del tema y a fin de tomar posición sobre la necesidad o no de
mantener a nivel doctrinario y legal el concepto del negocio jurídico
frente a la también categoría genérica del contrato. Desde nuestro punto
de vista, podemos decir a manera de adelanto, este asimilamiento es
completamente equivocado y responde en gran medida a la costumbre,
muy arraigada en algunos sectores de nuestro medio jurídico, de copiar y
aceptar sin discusión alguna preceptos doctrinarios de autores extranjeros
de gran prestigio. Esta posición felizmente minoritaria olvida que el acto
jurídico, además de un problema teórico, es también una opción legal.
Sobre este aspecto volveremos nuevamente después, como ya se ha
mencionado.
Ahora bien, una vez creado este concepto por los autores clásicos
franceses y difundido a nivel doctrinario con mucha fuerza en Alemania,
desde antes de la promulgación del Código Civil germano y con mayor
razón a partir de su entrada en vigencia en 1900, los pandectístas, ante la
necesidad igual de justificar y conceptualizar los actos del hombre que
son relevantes jurídicamente, por una diversa interpretación de las
fuentes, crearon y elaboraron el concepto del «negocio jurídico», que en
su primera versión clásica pandectista coincidió totalmente con la versión
clásica francesa, salvo el cambio de término, pues mientras los clásicos
franceses prefirieron la denominación de «acto jurídico», los pandectistas
optaron por la de «negocio jurídico», pero coincidiendo totalmente en sus
postulados, pues entendieron y definieron el negocio jurídico, al igual
16
que los franceses, como una declaración de voluntad que produce efectos
jurídicos perseguidos por los sujetos como jurídicos precisamente.
Resulta increíble comprobar cómo, a pesar del cambio de

denominación, en un primer momento ambas teorías, tanto la del acto
como la del negocio jurídico, coincidieron totalmente en sus nociones.
Esta identidad es muy importante, no sólo para entender la evolución del
concepto mismo de acto jurídico y su posterior abandono por la del
negocio jurídico, sino fundamentalmente para dejar establecido, desde
ahora, que ambas nociones tuvieron en su creación el mismo objetivo: la
justificación de los actos del individuo que son relevantes jurídicamente
en un determinado sistema jurídico.
Sin embargo, esta coincidencia entre ambos sistemas doctrinarios

no duraría mucho, pues fueron los propios autores alemanes y todos
aquellos que se adhirieron a la nueva concepción del negocio jurídico, los
que sin darse cuenta empezaron a alejarse de los postulados clásicos y a
marcar una brecha casi imborrable entre ambas nociones.
El alejamiento, que posteriormente determinaría el total

desprestigio del concepto francés del acto jurídico y su casi total
abandono por los juristas de los diversos sistemas jurídicos latinos, para
dar lugar a la enorme difusión y aceptación del concepto del negocio
jurídico, se inició desde el mismo momento en que los autores alemanes
y sus seguidores empezaron a definir y entender el negocio jurídico ya no
como una simple manifestación de voluntad, sino como un supuesto de
hecho (tatbestand), es decir, como una hipótesis prevista en abstracto por
las normas jurídicas de una o más declaraciones de voluntad que
producirán consecuencias jurídicas. Como se puede apreciar, con esta
nueva orientación del negocio jurídico, que lo concibe como un supuesto
de hecho y ya no como una simple manifestación de voluntad, se toma en
consideración la función organizadora del derecho en el campo de los
actos del hombre que son relevantes jurídicamente.
Si se aprecia con paciencia y sin prejuicios individualistas y clási-

cos, lamentablemente muy arraigados en nuestro medio por la enorme
17
influencia que ha tenido la doctrina francesa1, esta nueva concepción del

negocio jurídico como un supuesto de hecho, determina a su vez un
cambio radical en la orientación originaria de los pandectistas,
completamente coincidente con la de los clásicos franceses.
Así pues, al hablar de supuesto de hecho, no sólo se está dejando de

lado la noción de negocio jurídico como una simple manifestación de
voluntad, sino que, y esto es lo más importante, se está tomando en
cuenta la intervención del ordenamiento jurídico en la existencia y
justificación de la figura negocial como instrumento otorgado por el
derecho a los individuos para que puedan satisfacer sus propias
necesidades, autorregulando sus propios intereses privados y
relacionándose con otros individuos.
Es decir, se está tomando en cuenta la función organizadora del

sistema jurídico, que es el que decide en última instancia cuándo un
comportamiento o conducta del hombre en sociedad debe merecer la
tutela legal y por ende ser capaz de crear efectos jurídicos.
Desde este nuevo punto de vista, el individuo deja de ser centro del
sistema jurídico y deja de ser el que decide cuándo hay negocio jurídico o
no, lo que significa que su voluntad no es la causa generadora de los
efectos jurídicos, sino únicamente un elemento importante para la
producción de los mismos, al ser atribuidos por el derecho en
determinados supuestos.
Más aún, con esta nueva orientación sobre los actos del hombre
relevantes jurídicamente, se concibe que el negocio jurídico, para ser tal,
requiere necesariamente del concurso del derecho, a través de la
adecuación de la conducta de los individuos a los diferentes supuestos de
hecho típicos o atípicos, entendiéndose por ello que los efectos jurídicos
son la respuesta del sistema a las conductas que se hubieran adecuado a
dichos supuestos de hecho.
1
No sólo debido al gran influjo ejercido por el Código Civil francés en toda la
doctrina iberoamericana, sino fundamentalmente por el enorme prestigio de los
tratadistas franceses, que insisten en seguir entendiendo el acto jurídico como una
simple manifestación de voluntad.
18
Una segunda consecuencia trascendental de la nueva orientación, es

que ya no va a ser necesario recurrir al artificio, negado por la
experiencia cotidiana en cualquier sistema jurídico y en cualquier
sociedad, de que la voluntad del individuo debe estar dirigida a la
producción de efectos jurídicos para que exista negocio jurídico.
Es por ello, precisamente, que los autores, en su gran mayoría y no en su
totalidad por cierto, que se adhirieron a la segunda orientación negocial,
no dudan en señalar que en el negocio jurídico la voluntad siempre está
dirigida y orientada a la consecución de efectos meramente prácticos,
que en cuanto concedidos por el derecho se convierten en efectos
jurídicos. Efectos prácticos que el sujeto busca sabiendo, claro está, que
serán protegidos por el ordenamiento jurídico, lo cual sí es perfectamente
demostrable en cualquier sociedad y en cualquier época, con
independencia del sistema político, económico y social imperante.
Adicionalmente, la nueva orientación determinó también un

cambio en la noción y concepto de la declaración de voluntad, que en la
concepción clásica francesa se denomina «manifestación de voluntad»,
pues ésta dejó de identificarse con el propio negocio, para pasar a
constituir el elemento principal del mismo. Por ello, desde ese momento,
se dice que la declaración de voluntad es el elemento o componente
fundamental del negocio jurídico, en la medida en que el derecho busca y
persigue que los individuos autorregulen sus relaciones jurídicas en
concordancia con sus propósitos debidamente manifestados o expresados,
por cuanto nadie acepta que la voluntad interna sea elemento negocial,
sino únicamente la voluntad declarada. Como se podrá apreciar, la nueva
orientación negocial reordenó los conceptos, permitiendo un desarrollo
magnífico de la noción de declaración de voluntad.
Sin embargo, a pesar de las grandes virtudes del negocio jurídico,

que determinaron que la mayor parte de juristas optaran por éste, los
postulados del mismo, esencialmente vinculados con la norma jurídica y
el concepto de supuesto de hecho, dieron lugar a que se construyera una
noción completamente «legalista» y «abstracta» del fenómeno negocial,
totalmente desvinculada de la realidad social, concepción en la cual el
concepto de declaración de voluntad tiene un valor trascendental pero,
como insistimos, ya no como el único fundamento del negocio, sino
19
como su elemento esencial, relegando a un segundo lugar el concepto de

causa y el significado social del negocio jurídico.
En otros términos, a pesar del gran avance que significó esta

nueva orientación negocial, al tomar en cuenta el rol fundamental del
ordenamiento jurídico en la existencia del negocio, como instrumento de
autorregulación de intereses privados, y dejar de identificar el concepto
del mismo negocio con el de la declaración de voluntad, sí se coincidió,
lamentablemente, con la orientación clásica francesa y con la primera
orientación pandectista, en dar un rol fundamental a la noción de
declaración de voluntad dentro del esquema de la estructura negocial. Lo
que determinó, a su vez, como segunda coincidencia, en construir un
concepto del negocio completamente abstracto y desvinculado de la
realidad social.
Dentro de esta nueva orientación negocial, el concepto de causa

se identificó, como consecuencia lógica, con el de la finalidad o función
típica y abstracta, siempre idéntica en todo negocio de un mismo tipo o
naturaleza, pues si el negocio jurídico es un supuesto de hecho, es decir,
una figura cuyos límites son establecidos por la norma jurídica, la única
finalidad a tomar en cuenta, es obviamente la finalidad o función que la
misma norma ha decidido para cada negocio jurídico en particular.
Como se podrá comprobar, de esta manera nacieron las

orientaciones objetivas y abstractas de la causa, entendida como la
finalidad o función jurídica del negocio, que no permite en absoluto la
valoración de los móviles de los particulares, para poder valorar y
calificar el significado social de cada negocio jurídico en concreto.
Como es evidente, a una concepción legalista del negocio,

corresponde también una orientación meramente abstracta y legalista de
la causa. Esto determinó, a su vez, no sólo la poca importancia de la
causa y el valor social del negocio dentro de la teoría general del mismo,
sino el que la noción de la declaración de voluntad adquiriera también,
como en las anteriores concepciones, un valor trascendental, llegando
incluso a decirse que era innecesaria cualquier referencia a la causa, pues
bastaba con la noción del supuesto de hecho.
20
Ante las críticas a las que fue sometida esta segunda orientación,
y por la importancia y enorme influencia de los problemas sociales,
políticos y económicos que modificaron radicalmente el panorama de
Europa, durante y luego de las dos guerras mundiales, los juristas
europeos, por la propia fuerza de los acontecimientos, se vieron
obligados a replantear sus postulados sobre la utilidad de una concepción
del negocio jurídico completamente desvinculada de la realidad social y
que tenía como punto de partida la noción equivocada de la autonomía de
la voluntad, entendida como el poder ilimitado de los particulares para
regular sus propios intereses, sin más límite que el de la licitud y la
adecuación a los diferentes supuestos de hecho.
Más aún, se empezó a reflexionar mucho sobre la posibilidad de

poder celebrar cualquier clase de negocios jurídicos, sin tomar en cuenta
su utilidad social, bastando con la utilidad individual y meramente
personal.
Se cuestionó si el ordenamiento jurídico debía prestar su apoyo

siempre, tutelando cualquier declaración de voluntad que se acomodara a
la estructura y esquema de un supuesto de hecho, es decir, si bastaba,
para la existencia de un negocio jurídico, con el respetar las formas y
esquemas de los supuestos de hecho negociales, o si además de ello era
necesario examinar en cada caso concreto el propósito de los particulares
al celebrar un negocio, para determinar si el mismo estaba dirigido o no a
la obtención de una finalidad socialmente útil, que justificara la tutela
legal y por ende el reconocimiento del derecho de tal comportamiento
como negocio jurídico, capaz de producir efectos jurídicos y de vincular
legalmente a los sujetos que lo hubieran celebrado, sin existir la
posibilidad unilateral de retractarse.
De esta forma, nació la tercera corriente sobre el negocio jurídico,

que se denominó teoría preceptiva, por entender que el negocio jurídico
es un supuesto de hecho, pero que contiene no simples declaraciones de
voluntad, sino un precepto social, es decir, una autorregulación de
intereses privados socialmente útil.
Se aceptó de la concepción legalista la noción del negocio como

supuesto de hecho, pero se le añadió que debía tratarse de un supuesto
21
con un significado social, siendo insuficiente cualquier declaración de

voluntad orientada a cualquier finalidad, pues debía tratarse de una
finalidad importante para todos los miembros de una determinada
sociedad y por ello mismo merecedora de la tutela legal.
Como será fácil apreciar, dentro de esta tercera orientación ya no

es tan importante el concepto de la declaración de voluntad, adquiriendo
por el contrario gran valor y trascendencia la noción de causa, pero
entendida ya no como simple finalidad del supuesto de hecho, es decir,
como finalidad o función jurídica, sino como finalidad o función
socialmente útil.
De esta manera, además del límite de la licitud para la validez y

eficacia jurídica de los negocios, se añadía el de la utilidad social, pues
toda autorregulación de intereses privados dirigida a la consecución de
fines meramente frivolos, caprichosos, fútiles, sin valor social, no debía
merecer la tutela legal y por ende la calificación de negocio jurídico,
debiendo permanecer en todo caso en el ámbito meramente social,
completamente intrascendente al ordenamiento jurídico.
La aceptación y auge de esta nueva corriente fue casi inmediata,

por el contraste con las anteriores orientaciones, deslumbrando a la
mayor parte de los juristas la noción de utilidad social como elemento de
validez del negocio jurídico y, por ende, del contrato, en sociedades
destrozadas moral, social y económicamente por los conflictos
mundiales.
En tal sentido, el rechazo de las anteriores concepciones fue casi

unánime. Obviamente, desde este mismo instante, el abandono de la
concepción clásica del acto jurídico -que no progresó en el mismo
sentido que la del negocio jurídico— fue total y definitiva en la doctrina
europea, con excepción de la doctrina francesa, y no así en la doctrina
sudamericana, por la enorme influencia de la doctrina francesa, derivada
de la poderosa influencia del Código Civil francés en los códigos civiles
latinoamericanos. Sin embargo, como se verá posteriormente, en la
doctrina sudamericana actual, es cada vez mayor el número de tratadistas
que han aceptado y aceptan el concepto y la denominación del negocio
22
jurídico. Esto originó a su vez el desprestigio y abandono de la

denominación de acto jurídico.
Es así como el concepto de negocio jurídico, teniendo en cuenta

su evolución y desarrollo, fue aceptado casi unánimemente, pero dejando
de lado también su noción originaria coincidente con la clásica francesa.
En la actualidad, la doctrina negocial se encuentra dividida, entre los que
optan por la concepción legalista y aquellos que aceptan los postulados
de la teoría preceptiva, pero suavizada por la influencia de la economía
de mercado, según explicaremos de inmediato.
Antes de seguir avanzando en nuestro razonamiento, queremos dejar

bien en claro el por qué del abandono de la concepción francesa del acto
jurídico. Como se podrá deducir, no se trata de una simple preferencia
por la concepción alemana del negocio, ni de estar a la moda en el campo
jurídico, sino simplemente del abandono de una noción que no progresó,
por no adaptarse a los cambios sociales, permaneciendo estática e
inmutable en los tratados de derecho civil.
Por el contrario, el negocio jurídico, coincidente en sus inicios con la

noción de acto jurídico, supo adaptarse a dichos cambios, dando al jurista
la posibilidad de adherirse al nuevo concepto. Esto explica pues el
enorme auge y la increíble aceptación del negocio jurídico en casi toda
Europa y actualmente en casi toda América Latina, incluso en los
sistemas jurídicos cuyos códigos regulan expresamente la figura del acto
jurídico, como sucede en la doctrina argentina.
Pues bien, hecha esta importante precisión, pasemos ahora a explicar

la última etapa de la evolución del concepto del negocio jurídico, que nos
demostrará también la adaptabilidad del mismo a los cambios sociales y
económicos.
Como habíamos establecido, la teoría preceptiva deslumbre a la

mayor parte de la doctrina. Empero, en la medida que la situación
económica en Europa occidental fue cambiando y mejorando, los juristas
no fueron ajenos a estos cambios y empezó a incomodarles el concepto
de la utilidad social como requisito de validez de los negocios jurídicos y
contratos, pues empezó a parecer exagerado exigir a la autonomía
23
privada en todos los casos, el valor de una función socialmente útil,

además del requisito de la licitud.
En el caso de los negocios jurídicos típicos no cabe duda que existe el

valor de la utilidad social, que justifica la existencia de los mismos a
nivel legal. En tal sentido, el fundamento de la tipicidad se encuentra
siempre en una utilidad social como base de la existencia y eficacia del
negocio jurídico. Utilidad social que determina que el ordenamiento
jurídico se vea en la imperiosa necesidad de elevar la figura de negocio,
que se practica en el ámbito social, al rango de negocio jurídico
tipificado legalmente a través de su incorporación a un determinado
supuesto de hecho.
Sin embargo, el problema se manifiesta en toda su amplitud en el

campo de los negocios atípicos, que por no estar contenidos en supuestos
de hecho específicos, carecen del respaldo de un tipo legal que justifique
su existencia y regulación legal.
Como es sabido, en estos negocios también se cumple el requisito de

la necesidad de un supuesto de hecho, pero genérico y no específico, es
decir, un supuesto de hecho que no es un tipo legal, sino únicamente un
esquema legal genérico.
Pues bien, como ya lo hemos mencionado anteriormente, para los

tratadistas que se acogieron a la concepción preceptiva del negocio
jurídico, el supuesto de hecho genérico tenía como única exigencia el de
la utilidad social, de forma tal que entendían que cualquier
autorregulación de intereses privados que estuviera orientada a la
consecución de una finalidad socialmente útil, merecía la calificación de
negocio jurídico por adaptarse al supuesto de hecho genérico.
De esta manera, se entendía que los negocios jurídicos atípicos, eran

todos aquellos dirigidos a una función socialmente útil, que como tal, se
encontraba tipificada, ya no por la norma jurídica, sino por la misma
realidad social. Es así como se llega al concepto de la tipicidad social, en
contraposición al de la tipicidad legal, señalando que en los negocios
típicos la tipicidad es legal y en los atípicos debía entenderse siempre la
existencia de una tipicidad social.
24
Esta identificación forzosa entre atipicidad y tipicidad social,

aceptada de muy buena gana en los comienzos de la difusión de la teoría
preceptiva, empezó a ser cuestionada una vez que la situación política,
económica y social progresivamente fue cambiando. Resultaba incómodo
restringir la autonomía privada y, por ende, el poder de autorregulación
de intereses privados de los sujetos, a funciones socialmente típicas,
dejando de lado, carentes de toda protección legal, autorregulaciones de
intereses privados dirigidas a satisfacer necesidades personales e íntimas
de los sujetos, de acuerdo a sus propias expectativas, intereses y
particulares aspiraciones.
No parecía justo que el ordenamiento jurídico limitara el poder de los

particulares únicamente a la obtención de finalidades socialmente útiles,
tipificadas legal o socialmente. Esto significó en consecuencia que la
teoría preceptiva del negocio jurídico empezara a ser cuestionada y
progresivamente abandonada por los juristas, para dar paso a
concepciones más abiertas y flexibles, que sin abandonar el valor y el
significado social del negocio jurídico, le dieran sin embargo a ese
significado social un contenido diferente, contenido cuyo significado ya
no será el de la utilidad social en el sentido de la orientación preceptiva,
por considerarlo peligrosamente restrictivo de la autonomía privada.
Desde ese mismo momento se empezó a hablar de finalidades
socialmente razonables o dignas, como requisito de validez de los
negocios jurídicos atípicos. Es así cómo se modificó el concepto de
negocio jurídico de la teoría preceptiva, mediante el cambio y evolución
de la noción de causa del negocio, pues se entiende que la causa no es en
todos los casos una función socialmente útil, como en el supuesto de los
negocios tipificados legalmente, o de aquellos negocios atípicos con
tipicidad social, sino también una función socialmente razonable que
permite la tutela legal de todos aquellos negocios orientados a la
consecución de intereses meramente privados.
Con este cambio en la concepción radical de la utilidad social, el

concepto del contenido preceptivo del negocio jurídico se ha adaptado a
los tiempos modernos y actuales, en los que el individuo juega un rol
fundamental dentro del ámbito social, sin dejar de lado en ningún
momento el valor social de todo negocio jurídico y sin desconocer que,
25
además del significado social, todo negocio supone siempre una

valoración del ordenamiento jurídico, pues en principio el negocio
jurídico es siempre un supuesto de hecho.
De esta forma, han quedado abandonadas para siempre las

concepciones individualistas de los actos del hombre que producen
consecuencias legales, que desconocían toda intervención del
ordenamiento jurídico en su función ordenadora y valorativa y dejaban de
lado abiertamente el significado social de dichos actos, limitándose a
construir concepciones meramente artificiales y abstractas de los mismos.
Siendo esto así, ya no se puede sostener más, sin peligro y riesgo de ser
absurdo, que el negocio jurídico es una declaración de voluntad
destinada a crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas,
pues se trata de una definición totalmente desactualizada y destruida por
la evolución del propio concepto negocial. Menos aún nos podemos
aferrar al concepto francés clásico del acto jurídico, por tratarse de una
noción que se estancó definitivamente y que no supo adaptarse a los
cambios políticos, sociales, filosóficos y económicos.
Por ello, nos parece totalmente fuera de sentido el afirmar que

existe una relación de sinonimia conceptual entre el concepto de acto
jurídico y el del negocio jurídico, pues aun cuando se trata de nociones
elaboradas para explicar el mismo fenómeno, que coincidieron en sus
inicios, el alejamiento y distanciamiento de ambas fue posteriormente
total y definitivo. Cosa distinta, como insistimos, es el señalar que se
trata de nociones que tienen el mismo objetivo, según ya se ha dicho
varias veces.
Por todo lo expuesto anteriormente, y como será fácil deducir,

debemos señalar con toda claridad que, desde nuestro punto de vista, es
completamente inadecuada la definición del artículo 140 del Código
Civil, por estar inspirada directamente en la concepción clásica del acto
jurídico, completamente destruida y abandonada en la actualidad.
En tal sentido, nuestra posición personal es que debe eliminarse la

definición del acto jurídico contenida en el artículo 140, debiendo
mantenerse únicamente la segunda parte referida a los requisitos de
validez, que sí nos parece pertinente.
26
Ahora bien, en este momento de nuestra exposición debemos

plantearnos las siguientes interrogantes: ¿es posible utilizar la concepción
del negocio jurídico, a pesar de que el Código Civil peruano utiliza aún la
terminología francesa del acto jurídico?; ¿es posible utilizar la
denominación de negocio jurídico cuando nuestro sistema jurídico ha
optado por la terminología de acto jurídico?; ¿es posible prescindir de la
definición clásica del artículo 140 y entender el concepto dentro de las
orientaciones modernas sobre el negocio jurídico?; ¿ha sido necesario
respetar en el nuevo Código Civil la denominación de acto jurídico?; ¿la
utilización del término acto jurídico viene legitimada por la tradición
jurídica nacional?; ¿debemos entender que el legislador nacional se ha
querido referir al concepto del negocio jurídico, respetando únicamente
por tradición jurídica local el término de acto jurídico?; ¿el acto jurídico
del Código Civil peruano es idéntico al negocio jurídico del sistema
alemán?
Como se podrá apreciar, se trata de una serie de interrogantes que

apuntan, todas ellas, a la concepción sobre los actos del hombre
relevantes jurídicamente al interior del ordenamiento jurídico nacional y
que deberán ser respondidas en su totalidad para aclarar el panorama
doctrinario local, pues para nadie es secreto que una de las grandes
interrogantes de los juristas, abogados, magistrados y estudiantes de
derecho de nuestro medio, es aquella referida a la diferencia o identidad
entre nuestro acto jurídico y el negocio jurídico.
Para resolver esta inquietud, debemos empezar señalando con

toda claridad y precisión, como ya se ha indicado antes, que se trata de
dos nociones elaboradas por diferentes sistemas doctrinarios con el
mismo objetivo: establecer una teoría general sobre los actos humanos
relevantes jurídicamente. Más aún, como también se ha señalado en
varias oportunidades, se trata de dos nociones que coincidieron en un
primer momento.
Posteriormente, como también se ha explicado, las dos nociones

se alejaron definitivamente a nivel conceptual, marcando una total
diferencia entre ambos conceptos, pues dentro del marco de la teoría
general del negocio jurídico nadie sostiene, en la actualidad, que el
27
mismo sea una declaración de voluntad productora de efectos jurídicos,

deseados por el declarante como tales.
Siendo esto así, no se puede sostener, como ya se ha mencionado,

que exista una relación de sinonimia conceptual entre ambas nociones,
pues ello supone desconocer toda la enorme evolución del concepto del
negocio jurídico, debiendo decirse únicamente que se trata de nociones
con el mismo objetivo.
Asimismo, debemos añadir que si por tradición jurídica se ha

decidido mantener en el nuevo código, al igual que en el código de 1936,
la terminología francesa, ello no es impedimento para entender el acto
jurídico del código peruano bajo la óptica del negocio jurídico, por
tratarse justamente de dos nociones dirigidas al mismo objetivo
conceptual, aun cuando han experimentado una evolución distinta. Sin
embargo, el hecho de que la concepción clásica del acto jurídico esté
completamente destruida, nos lleva obligatoriamente a optar por Ja
concepción del negocio jurídico, en sus diversas variantes, menos, claro
está, en su versión inicial, también abandonada.
Esperemos, en consecuencia, que quede claramente establecido

que el usar la terminología francesa de acto jurídico, no nos obliga a
optar por dicha concepción clásica, por tratarse de una noción superada
completamente en la actualidad y desde hace mucho tiempo atrás. Por el
contrario, el enfoque adecuado debe ser sin duda el de los postulados de
la teoría general del negocio jurídico.
Ahora bien, dentro de las variantes conceptuales del negocio

jurídico, existe total libertad para el jurista y el intérprete, dependiendo
de su propia concepción económica, social y filosófica. Sin embargo, al
interpretar un Código Civil se debe optar por la concepción negocial que
se adecué más a una determinada y particular realidad social y
económica, pues se trata de un tema íntimamente vinculado con la
realidad social a la cual se aplica.
Todo esto nos lleva también al convencimiento que es un error

consagrar una definición sobre el negocio jurídico dentro de una norma
28
jurídica, pues no se pueden obligar y forzar las concepciones doctrinarias

y jurisprudenciales.
Finalmente, debemos reiterar, conforme lo hemos señalado

anteriormente, que en nuestra opinión la definición de nuestro negocio
jurídico (denominado por tradición acto jurídico) debe desaparecer,
debiendo modificarse por ello el artículo 140 del Código Civil peruano.
Por todo lo expuesto, y a manera de conclusiones, podemos señalar lo
siguiente:
1. El concepto del negocio jurídico es aplicable al Código Civil
peruano en la medida que el acto jurídico regulado en dicho
cuerpo legal es equivalente al negocio jurídico de la doctrina
alemana. El concepto del acto jurídico de la doctrina francesa
responde a la idea de abstraer las normas legales aplicables a
todos los contratos, llegándose a crear la figura de la
manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurídicas, como una especie dentro del
universo de los hechos jurídicos voluntarios lícitos. De esta
forma, se establece en la doctrina francesa el concepto del acto
jurídico como toda declaración de voluntad productora de efectos
jurídicos, realizada por el sujeto con la intención de alcanzar
resultados jurídicos. Acto jurídico que dentro de su sistema de
clasificación de los hechos jurídicos responde al concepto de los
hechos jurídicos voluntarios lícitos con declaración de voluntad.
Este concepto del acto jurídico que fuera regulado por el Código
Civil peruano de 1936, al igual que por el nuevo Código Civil, así
como por la mayor parte de la doctrina sudamericana,
actualmente ha sido superado y desplazado por la casi totalidad
de la doctrina contemporánea, que ha preferido optar por el
concepto del negocio jurídico, figura que ha sido creación de los
pandectistas alemanes. La razón de esta preferencia, no obedece a
nuestro deseo de optar por la doctrina alemana por esnobismo o
por el hecho de que ella es seguida mayoritariamente por la
doctrina italiana y española, sino que obedece estrictamente a
razones de orden conceptual.
2. En primer lugar, la doctrina del negocio jurídico es más perfecta

y elaborada, habiendo basado la distinción entre el negocio
29
jurídico y el acto jurídico en sentido estricto, equivalentes al acto

jurídico y al hecho jurídico voluntario lícito sin declaración de
voluntad de la doctrina francesa y del Código Civil peruano,
respectivamente, no en la existencia de una declaración de
voluntad (lo cual no es suficiente), ya que se entiende también
que existe una manifestación de voluntad en el campo de los actos
jurídicos en sentido estricto (hecho jurídico lícito sin declaración
de voluntad), sino en que el ordenamiento jurídico, cuando se
trata del acto jurídico, en sentido estricto atribuye el efecto
jurídico a la simple manifestación de voluntad sin valorar el
propósito práctico del sujeto, mientras que en el negocio jurídico
el derecho atribuye el efecto jurídico en concordancia con el
propósito práctico del sujeto, o de las partes, si se trata de un
negocio jurídico unilateral o bilateral. Esto significa que la
doctrina del negocio jurídico ha perfeccionado la distinción, no
bien realizada por la doctrina francesa, entre el negocio jurídico y
el acto jurídico en sentido estricto (o lo que es lo mismo dentro
del Código Civil peruano, como lo volvemos a señalar, entre acto
jurídico y hecho jurídico voluntario lícito sin declaración de
voluntad), basándola no en la existencia de una declaración de
voluntad, sino en la valoración dada a toda conducta social por
parte del ordenamiento jurídico. De acuerdo a la nueva
concepción del negocio jurídico, no es el sujeto el que decide
cuándo un hecho es o no un acto jurídico, o cuándo es un acto
jurídico en sentido estricto o un negocio jurídico, sino que ello
depende exclusivamente de la valoración del ordenamiento
jurídico. Los efectos jurídicos son siempre atribuidos o
concedidos por el derecho, no son nunca creación de la voluntad
del sujeto o de las partes.
3. En segundo lugar, la distinción no sólo no es realizada sobre la

base de si existe o no una declaración o manifestación de
voluntad, pues siempre existirá una manifestación de voluntad en
todo hecho jurídico voluntario, sea lícito o no (en términos de la
doctrina europea, los hechos jurídicos voluntarios, lícitos o no,
son siempre calificados de actos jurídicos), sino que tampoco es
determinada, como en la doctrina clásica francesa, por el hecho
de que el sujeto al declarar su voluntad persiga o no un efecto
30
jurídico, pues se entiende que los sujetos no tienen que tener

conocimiento de los efectos jurídicos negocíales -aceptándose por
el contrario que los sujetos buscan siempre la consecución de
efectos prácticos, económicos, sociales, que en cuanto valorados
normativamente por el sistema jurídico se convierten en efectos
jurídicos-, ya que la distinción debe hacerse sobre la base de la
valoración dada por la norma jurídica respecto de cada hecho
jurídico. Si la norma, o el conjunto de normas, valoran la
intención práctica del sujeto o de las partes, estaremos en
presencia de un negocio jurídico. En otras palabras, si para la
atribución de efectos jurídicos, que es tarea siempre exclusiva del
ordenamiento jurídico, se toma en cuenta el propósito práctico o
lo querido por los sujetos, el hecho jurídico será un negocio
jurídico. Por el contrario, si la atribución de los efectos jurídicos
es determinación exclusiva del derecho, tomando en cuenta
únicamente la realización voluntaria de la manifestación o del
comportamiento concluyente, se tratará únicamente de un simple
acto jurídico en sentido estricto. Como se podrá apreciar, la teoría
del negocio jurídico realiza una distinción entre ambas especies
de actos jurídicos (o hechos jurídicos voluntarios lícitos de
acuerdo al Código Civil peruano) en términos realistas y acordes
con el principio que todo hecho o conducta del hombre recibe
siempre una calificación jurídica, considerándose relevante en
algunos casos y en otros no. La relevancia de la conducta, puede
ser valorada a su vez en forma positiva, acto jurídico o negocio
jurídico, o en forma negativa, acto jurídico ilícito, contractual o
extracontractual, o en forma indiferente, acto intrascendente o
irrelevante.
4. En tercer lugar la doctrina del negocio jurídico ha destacado

también el rol fundamental de la función del negocio jurídico,
acudiendo a la noción de causa con dicho significado. De esta
manera, para la mayor parte de los autores que siguen la
concepción del negocio, la causa es la función económico social,
o la función jurídica, o la función práctico social del negocio, en
vez de concebir la causa, según los autores franceses seguidores
de la teoría del acto jurídico, como el motivo determinante o
como el motivo típico y abstracto, que ha determinado al sujeto a
31
celebrar el contrato o contraer una obligación. De esta manera, al

destacarse el aspecto funcional del negocio se ha precisado
también el concepto de que el negocio jurídico es una
manifestación de la autonomía privada consistente en una
autoreglamentación, o autorregulación, de intereses privados, que
los particulares realizan con el propósito de obtener funciones
económico sociales consideradas relevantes o dignas de tutela
por el mismo ordenamiento jurídico. De esta manera, se ha dado
lugar a la concepción objetiva de la causa, a diferencia de la
concepción subjetiva de la causa que es creación de la doctrina
francesa. Según esta orientación francesa, la causa es el motivo
abstracto, siempre idéntico en todos los contratos de una misma
naturaleza, por el cual el deudor contrae o asume una obligación.
Esta tesis denominada "teoría clásica" ha sido combatida
ardorosamente por la moderna doctrina del negocio jurídico,
inclusive por los mismos autores franceses (que fueron
denominados por ello mismo "anticausalistas"), por la sencilla
razón que un motivo, por más abstracto que sea, no puede nunca
formar parte de un contrato o ser elevado a la categoría de
elemento del contrato. Del mismo modo, si se establece y acepta
la idea de que la causa es un motivo, el motivo que ha
determinado a las partes que han contraído obligaciones a
asumirlas, se llega al resultado, por ejemplo, que en un contrato
bilateral, en vez de una causa del propio contrato, habrán dos
causas, rompiéndose de esta manera en forma artificial la unidad
del contrato, desde el punto de vista del interés de cada una de las
partes contratantes. Por estas razones fundamentales la moderna
doctrina no acepta la teoría de la causa como el motivo o móvil
que determina al deudor a contraer una obligación. Y es así que se
llega a la teoría objetiva de la causa, predominante en la
actualidad, en sus dos modalidades. De acuerdo a la primera, la
causa es entendida como la función jurídica del negocio jurídico.
Esta concepción objetiva de la causa ha sido rechazada también,
por entender que de esta forma todos los actos jurídicos tendrían
también una causa y no únicamente los negocios jurídicos. En
efecto, si la causa es la función jurídica, es perfectamente posible
hablar de ella en todos los actos jurídicos, en cuanto los mismos
son productores de efectos jurídicos atribuidos por el derecho.
32
Además de ello con esta concepción se desconoce el carácter del

negocio jurídico como acto de la autonomía privada que se da en
la vida social, antes del reconocimiento por parte del derecho. Es
decir, se desconoce el valor y el significado social de los negocios
jurídicos. No se olvide que los particulares regulan entre sí sus
diversas relaciones con el fin de satisfacer sus múltiples
necesidades de intercambio de bienes y servicios, de circulación
de bienes, de cooperación social, etc. Lo que determina que el
negocio jurídico cumple siempre una función social y tiene por
ello un significado y mérito social.
Resulta evidente que no se puede identificar la causa, que

es la razón justificadora de la eficacia del negocio jurídico, con su
función jurídica, porque estaríamos diciendo que la misma
eficacia jurídica sería la justificación de ella misma, es decir,
estaríamos identificando causa con tipo legal. Por ello es que la
doctrina objetiva en forma predominante ha modificado su
concepto de causa de función jurídica (o la síntesis de los efectos
jurídicos) por el concepto objetivo de la función económico social
que el negocio cumple en la vida social con independencia de la
sanción legal, representada por la síntesis de los elementos
esenciales del negocio. La causa es así considerada como la
función económico social que hace a cada negocio merecedor de
su reconocimiento como negocio jurídico. Los negocios cuya
función no sea considerada relevante, por no tener trascendencia
social, serán considerados negocios no jurídicos y por ello mismo
irrelevantes o intrascendentes. Evidentemente en el supuesto de
los negocios típicos cuyo esquema está previsto en la ley, la
función económico social se convierte en función reconocida por
el derecho, pudiendo identificarse en estos casos la función
jurídica o función reconocida por el derecho, es decir, el tipo legal
con la causa del negocio jurídico. Sin embargo, ello no es posible
para el supuesto de los negocios jurídicos atípicos, cuyos
esquemas no están regulados ni previstos en la ley. Para ello es
necesaria una causa genérica, en el sentido de un esquema
genérico que contenga una función genérica aplicable a todos los
contratos que no estén disciplinados en la legislación, a fin que
los mismos puedan merecer también su reconocimiento como
33
negocios jurídicos. Es imposible aceptar que los negocios

jurídicos atípicos respondan exclusivamente a la voluntad libre y
soberana de las partes contratantes. Esta posición tradicional es la
sustentada por la doctrina francesa y seguida por gran parte de la
doctrina sudamericana y se puede resumir en el sentido que
cualquier declaración o acuerdo de voluntades declaradas, que
sean lícitas, constituyen un negocio jurídico unilateral o bilateral,
en la medida que los sujetos hayan buscado la obtención de
efectos jurídicos. Esta posición tradicional es la que se denomina
en la doctrina italiana "el dogma de la voluntad". Este dogma de
la voluntad desgraciadamente está muy extendido en la formación
jurídica de nuestros especialistas, abogados y estudiantes de
Derecho, y ello obedece a que en nuestro medio no se ha
estudiado a profundidad las concepciones sobre los limites de la
autonomía privada y las concepciones modernas del negocio
jurídico, teniéndose casi como axioma la definición francesa de
acto jurídico como manifestación de voluntad que produce efectos
jurídicos, a lo que ha contribuido necesaria y definitivamente la
definición de acto jurídico consagrada en el artículo 140 de
nuestro Código Civil. En nuestro concepto toda esta orientación
voluntarista e individualista sobre los actos de autonomía privada
debe cambiar radicalmente, no sólo porque de esa manera se
tendrá una adecuada comprensión del reconocimiento de la
misma, sino porque principalmente se entenderá que el negocio
jurídico, como el contrato, son actos jurídicos valorados por la ley
como productores de efectos jurídicos, en concordancia con el
propósito práctico de las partes.
5. En consecuencia, en nuestro medio debe aceptarse de una vez por

todas la concepción social de la autonomía privada, que establece
que uno de los límites es el de que la misma esté orientada al
logro de una función social considerada digna de tutela, además
obviamente del límite de la licitud, que en nuestro Código Civil
adquiere pleno reconocimiento en el artículo V del Título
Preliminar. El límite de una función social considerada digna de
tutela es que no toda declaración de voluntad, o todo acuerdo de
voluntades declaradas, merece la calificación jurídica de negocio
jurídico o de contrato, aun cuando sean lícitos. Además de ello se
34
requiere que los mismos cumplan una función social, pero no en

el sentido de función socialmente útil, o función social con
trascendencia o relevancia social, sino en el sentido de función
socialmente apreciable o razonable o digna. En algunos casos la
función social del negocio tendrá una utilidad social, en el sentido
de una trascendencia social, no sólo por su constancia,
normalidad, sino principalmente por su relevancia e importancia
para la conciencia social, como sucede en el caso del contrato de
arrendamiento, compraventa, mandato, donación, sociedad, etc.
En estos casos esta función socialmente útil ha merecido el
reconocimiento del derecho en tipos contractuales, ello significa
que su función social es considerada jurídicamente relevante. Sin
embargo, en muchos casos existen contratos que sin tener un tipo
legal, cumplen en la vida social, en la vida de relación, una
función socialmente útil. En estos casos se habla de una tipicidad
social, por contraposición a la tipicidad legal.
Pero además de estos contratos atípicos, tipificados socialmente,
reconocidos en tipos cuajados socialmente, existen también
negocios que las partes celebran como creación exclusiva de su
voluntad. En estos supuestos no les podemos negar su calidad de
negocios jurídicos, siempre y cuando, a pesar de no ser
socialmente útiles, sean merecedores de la tutela legal por cumplir
una función que representa estrictamente intereses individuales
que la sociedad considera dignas para el desarrollo de la libertad e
iniciativa del individuo. Se trata ya no de funciones socialmente
útiles, sino de funciones socialmente razonables. De esta forma
todo lo que sea socialmente irracional, absurdo, aun cuando sea
lícito no merecerá la protección legal y por ende no le será
atribuida la calidad de negocio jurídico.
35
CAPÍTULO PRIMERO
La concepción social
del negocio jurídico como
paradigma de los actos de
autonomía privada
1.1. Necesidad de abandonar la concepción clásica francesa del

acto jurídico y alemana del negocio jurídico
En nuestro medio, desde siempre se ha señalado e identificado el

acto jurídico con las declaraciones de voluntad que producen efectos
jurídicos queridos o deseados por el o los sujetos. En este sentido,
nadie duda en afirmar que es acto jurídico toda declaración de
voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas, al igual que lo señala expresamente el artículo 140 del
Código Civil. Lo que caracteriza la noción de acto jurídico es, pues,
su identificación con el concepto de la manifestación o declaración de
voluntad, en la medida que la misma produzca obviamente efectos
jurídicos. Consecuencia lógica y hasta podríamos decir natural de esta
noción es el hecho de no realizar reflexión alguna ni ninguna clase de
cuestionamiento o interrogante sobre la razón por la cual algunas
declaraciones de voluntad de los sujetos de derecho pueden producir
efectos jurídicos y otras no, al punto que podría decirse, sin ningún
temor, que en nuestro medio prevalece la idea de que cualquier
declaración de voluntad, con tal que esté orientada a la consecución
de un fin no prohibido por norma legal imperativa, o que no atente
contra el orden público o las buenas costumbres, es un acto jurídico y
por ende merece la protección del sistema jurídico.
Esta noción no sólo se ha venido utilizando desde la época de

vigencia del Código Civil de 1936, a pesar que el mismo no consagró
ninguna definición sobre dicho concepto, sino fundamentalmente con
mayor razón a partir de la entrada en vigencia del actual Código Civil
de 1984, teniendo en cuenta la definición antes referida de su artículo
36
140. Como resulta evidente, si con el código de 1936, que no

contenía ninguna definición de acto jurídico, se estableció en nuestro
medio casi como axioma dicha noción de acto jurídico, ahora con el
artículo 140 del actual Código Civil nadie duda de la veracidad de
dicha manera de entender y definir el acto jurídico.
Todo esto significa, adicionalmente, que la actual codificación

civil peruana, al igual que con el Código Civil de 1936, ha
consagrado legal-mente el término acto jurídico como denominación
legal para referirse a los comportamientos del hombre en su vida de
relación con los demás, que producen efectos o consecuencias
jurídicas sobre la base de la necesaria identificación del mismo con
las declaraciones de voluntad destinadas a producir consecuencias
amparadas por el Derecho.
Si se observa bien, esta manera clásica, completamente francesa,

de entender el acto jurídico supone además la afirmación implícita,
pero rotunda, de dos premisas adicionales. La primera de ellas nos
señala el principio que todos los sujetos de derecho son comple-
tamente libres dentro del marco de un determinado ordenamiento
jurídico, correspondiendo a este último únicamente la capacidad y la
función de dar valor legal a las aspiraciones de los mismos, sin que
cumpla ninguna función organizadora de la realidad, debiendo
limitarse esta función a recibir los deseos de los miembros de una
determinada sociedad, en un momento histórico determinado, sin
ningún otro control que no sea el de la licitud. La segunda afirmación
que sirve de fundamento a esta concepción, es aquella que nos dice
que los sujetos al momento de celebrar actos jurídicos tienen la
intención de producir efectos jurídicos, lo cual supone que todos los
miembros de una determinada sociedad tienen conocimientos legales
y deben conocer a la perfección los efectos jurídicos que nacen de
cada especie de acto en un determinado ordenamiento jurídico.
Por el contrario, todos los demás comportamientos o conductas

del individuo que producen también efectos jurídicos, pero atribuidos
directamente por el ordenamiento jurídico, sin tomar en cuenta en lo
más mínimo el deseo o la voluntad de producir efectos jurídicos, a
diferencia del acto jurídico, son -según la concepción clásica que
37
estamos cuestionando- simples «hechos jurídicos voluntarios lícitos

sin manifestación de voluntad», para dejar bien en claro que
solamente en los actos jurídicos existe una declaración o
manifestación de voluntad. En otros términos, en nuestro medio, la
diferencia fundamental respecto de los actos del hombre que
producen consecuencias jurídicas, se ha planteado siempre entre los
hechos jurídicos voluntarios lícitos sin manifestación de voluntad y
aquellos que sí la tienen y que por eso se denominan «actos
jurídicos».
En este momento de nuestro comentario podemos dejar bien en

claro la siguiente afirmación: el sistema jurídico nacional, ante la
problemática necesaria a todo sistema jurídico de distinguir qué
comportamientos del hombre, dentro del marco de lo permitido,
producen o no consecuencias legales, ha optado por denominar a
unos «actos jurídicos» y a otros «hechos jurídicos voluntarios lícitos
sin declaración de voluntad», pero sobre la base de una concepción
clásica de origen francés que presupone la afirmación fundamental de
que todos somos completamente libres, iguales y con conocimiento
perfecto de las normas jurídicas. Pues bien, esta noción clásica del
acto jurídico fue modificada posteriormente, antes de la
promulgación del Código Civil alemán, por los pandectistas clásicos
alemanes, con la creación del concepto del negocio jurídico, que en
su primera versión, denominada también concepción clásica,
coincidió totalmente con la francesa, al definirse el mismo como toda
declaración de voluntad productora de efectos jurídicos buscados por
el declarante justamente como efectos jurídicos.
En este sentido, la concepción pandectista clásica del negocio,

utilizó la denominación de «negocio jurídico» para referirse a los
comportamientos del hombre, en su vida de relación con los demás,
que producen consecuencias jurídicas, en correspondencia con el
propósito jurídico que los determinara, apareciendo también dentro
de esta nueva orientación la doctrina o teoría de la «voluntad dirigida
al efecto jurídico». Del mismo modo, dentro de esta orientación
clásica del negocio, se entendió también que todos los demás
comportamientos o conductas que producían efectos legales, pero ya
no deseados como tales por los declarantes, sino atribuidos o
38
impuestos directa y exclusivamente por el ordenamiento jurídico a la

simple declaración de voluntad, a la simple realización del
comportamiento voluntario sin importar lo querido o no por el sujeto,
debían recibir la calificación de «actos jurídicos en sentido estricto»,
justamente para diferenciarlos de los negocios jurídicos, en los cuales
sí es factor fundamental el propósito jurídico o no del o los
declarantes.
Como se podrá observar, dentro de la concepción clásica

pandectista del negocio jurídico, la diferencia se plantea, ya no entre
actos jurídicos y simples hechos jurídicos voluntarios sin
manifestación de voluntad, sino entre negocios jurídicos y actos
jurídicos en sentido estricto, aún cuando en ambos casos, a pesar de la
diferente terminología, existe obviamente una total uniformidad
conceptual.
Evidentemente, en toda sociedad, en cualquier momento histórico

y en cualquier sistema político, existen, además de los
comportamientos que producen efectos jurídicos, una inmensa
variedad y diversidad de conductas o actuaciones del hombre en su
vida de interrelación social que, según el criterio social imperante
debidamente reconocido por el sistema jurídico y aceptado por todos
los miembros de cada sociedad como una conciencia colectiva, no
son productores de efectos jurídicos. Todos estos simples eventos
reciben y han recibido desde siempre la denominación de
«compromisos sociales», «hechos intrascendentes», «simples
actuaciones», «conductas indiferentes», «pactos de caballeros», o
«simples actos sociales». Todas estas conductas o eventos, según el
criterio unánime, por la simple razón de no producir efectos jurídicos,
no merecen la calificación de «jurídicos», quedando su regulación o
cumplimiento al simple ámbito social, sin ninguna intervención del
sistema jurídico, al cual le será completamente indiferente el
cumplimiento de los mismos o no.
El problema fundamental se presenta, como es claro, respecto de

los comportamientos que sí producen efectos jurídicos y que por ello
mismo deben dividirse en dos grupos, atendiendo a si el efecto
jurídico es otorgado o no en concordancia con lo deseado o
39
perseguido por el o los sujetos que han declarado su voluntad. En tal

sentido, las dos teorías clásicas, bajo comentario, han utilizado
diferentes terminologías, pero coincidiendo íntimamente en sus
nociones.
Ahora bien, las ideas antes expuestas de ambas concepciones

clásicas, ya sea del acto como del negocio jurídico, consagradas,
según insistimos, en nuestro Código Civil bajo la denominación
francesa, han sido abandonadas en su totalidad por la mayoría de
juristas de todos los sistemas jurídicos, por tres razones
fundamentales:
1. En primer término, respecto de la concepción clásica del acto

jurídico, se sabe y se reconoce por todos desde hace mucho
tiempo, y fundamentalmente por los creadores de la teoría del
negocio jurídico, que en todo hecho jurídico voluntario, sea lícito
o no, siempre hay de por medio un comportamiento voluntario del
hombre, es decir, una manifestación de voluntad, de forma tal que
no se puede caracterizar la figura francesa del acto jurídico por la
presencia de uno o más declaraciones o manifestaciones de
voluntad, teniendo en cuenta que la misma es un elemento común
a todo hecho jurídico voluntario, lícito o no. Por ello, la
concepción clásica del negocio planteó desde un primer momento
la diferencia entre actos y negocios, únicamente en que en los
segundos, además de la declaración existía el propósito jurídico,
mientras que en los primeros éste no se presentaba, dejando bien
en claro que en ambos casos había siempre de por medio por lo
menos una declaración de voluntad.
2. En segundo lugar, porque se admite también por casi todos que

con una definición del acto y del negocio jurídico como una
simple manifestación de voluntad dirigida a la producción de
efectos jurídicos buscados por el declarante se deja de lado el rol
valorativo que cumple el sistema jurídico respecto de la conducta
de los individuos. Rol valorativo que se convierte
fundamentalmente en la función organizadora que cumple el
derecho respecto de la realidad social. A nadie escapa la idea que
si un comportamiento del hombre en una determinada sociedad, y
40
en un determinado momento histórico, sea cual fuere el sistema

político, es capaz de producir efectos jurídicos, ello no ocurre por
ser algo consustancial a la naturaleza humana, o por tratarse un
don divino, o por derecho natural, sino simplemente porque el
ordenamiento jurídico de esa sociedad en particular es el que ha
decidido si esa conducta debía o no producir efectos jurídicos.
Dicho de otro modo, actualmente existe total y definitiva

coincidencia en que los efectos jurídicos son siempre concedidos
o atribuidos por el Derecho como respuesta a la realización de un
determinado evento o comportamiento, que por ello mismo recibe
la calificación de jurídico. Sin embargo, con una definición del
acto jurídico francés y del negocio jurídico alemán como simples
declaraciones de voluntad, se deja de lado totalmente la
intervención del sistema jurídico en la creación de figuras legales
y fundamentalmente en la atribución de efectos jurídicos,
destacándose únicamente la conducta del sujeto, como si éste
fuera el centro del ordenamiento jurídico, el mismo que no tendría
otra función que recoger siempre lo deseado o querido por el
sujeto, en cuyo caso el sujeto sería completamente libre para crear
a su libre albedrío efectos jurídicos a su antojo, sin ninguna
valoración social o jurídica, bastando con su simple «querer»
como un poder ilimitado y absoluto, únicamente restringido por el
límite natural de la ilicitud o antijuricidad. En tal sentido, debe
recordarse lo establecido en el artículo V del título preliminar de
nuestro Código Civil, que literalmente dispone que es nulo todo
acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o
a las buenas costumbres.
3. En tercer lugar, porque se admite casi unánimemente también que

es falso que los sujetos al celebrar actos y negocios jurídicos
busquen siempre y en todos los casos la producción de efectos
jurídicos, por cuanto todo acto del hombre, de acuerdo a la
experiencia universal, está orientado siempre fundamentalmente a
la consecución de efectos meramente prácticos y empíricos o, en
todo caso, efectos prácticos con el conocimiento que los mismos
41
están amparados o protegidos por el sistema jurídico. Afirmación

que es demostrable en cualquier sociedad sin duda alguna.
Pues bien, son estas tres razones fundamentales las que han
originado desde hace muchísimo tiempo el abandono de ambas
teorías clásicas y nosotros diríamos aún más, su total olvido. Este
triste final de las concepciones clásicas de los hechos del hombre
que producen consecuencias jurídicas en concordancia con lo
deseado por el sujeto, ha sido consecuencia de la posterior
evolución y desarrollo de la teoría del negocio jurídico, no así de
la del acto jurídico, la cual se estancó y terminó con su primera
versión. El auge del concepto negocial fue consecuencia de su
gran difusión y enorme aceptación en la mayor parte de la
doctrina de los diferentes sistemas jurídicos latinos, acentuado
aún más por el enorme prestigio de los juristas que se adhirieron a
la misma. Fueron precisamente los postulados de las nuevas
corrientes sobre el negocio jurídico y los argumentos de los
autores que decidieron participar de la misma, los que pusieron de
manifiesto las terribles contradicciones antes mencionadas, a tal
punto que en la actualidad, y lo decimos con el mayor de los
respetos, es muy difícil poder sustentar y comprender con lógica
jurídica los argumentos de ambas concepciones clásicas.
Es necesario señalar, sin embargo, que el abandono de las

concepciones clásicas no fue consecuencia inmediata de la
aparición de la teoría del negocio jurídico, como algunos creen a
ciegas, sino de su posterior desarrollo, cambio y evolución, por
cuanto en su primera versión clásica el concepto del negocio
jurídico fue exactamente igual al del acto jurídico.
Posteriormente, el alejamiento fue progresivo pero total,

desde el mismo instante en que se empezó a entender y concebir
el negocio jurídico como un supuesto de hecho conformado por
una o más declaraciones de voluntad y ya no como una simple
declaración de voluntad. Este cambio en los conceptos significó
de inmediato un cambio radical, por cuanto desde que se entiende
que el negocio es un supuesto de hecho, se está tomando en
cuenta el rol valorativo del derecho en las diferentes conductas de
42
los individuos en una sociedad en particular. Es el ordenamiento

jurídico el que decide, en concordancia con el criterio de
valoración social, cuándo un acto del hombre debe ser
considerado negocio jurídico y cuándo no, por supuesto en íntima
vinculación con las valoraciones sociales y culturales existentes.
Más aún, con la noción de negocio como supuesto de

hecho se está diciendo de manera categórica, lo cual también es
muy importante, que la declaración o manifestación de voluntad
no pueden identificarse con el negocio, sino solamente con un
elemento del mismo, el fundamental, obviamente en conjunto con
la causa o finalidad, entendida como la función socialmente
razonable que cumplen los negocios en la vida de relación social
y que los convierte justamente en merecedores de la tutela legal y
por ende de su calificación como negocios jurídicos y ya no como
simples negocios sociales. Es importante destacar que esta noción
de la causa como función o finalidad socialmente razonable,
corresponde también a este segundo momento de la evolución del
concepto negocial, por cuanto en un primer momento, en
correspondencia con las versiones clásicas del acto y del negocio
jurídico, se entendió y se pensó, como algo que no admitía
demostración en contrario, que la causa era también la finalidad o
la función jurídica del negocio, incluso se llegó a elaborar la
concepción -completamente legalista y absurda- de la causa de la
obligación como fundamento de que la voluntad siempre tenía
que estar dirigida a la obtención de efectos jurídicos. Sin
embargo, felizmente, estas concepciones clásicas, meramente
jurídicas de la causa, han sido también dejadas de lado por la
mayor parte de los juristas.
La ruptura y el total derrumbe de las concepciones clásicas

del acto y del negocio jurídico culminaron, desde nuestro punto
de vista, con las corrientes preceptivas del negocio jurídico, que
entendieron que en el mismo no existía únicamente un supuesto
de hecho conformado por una o más declaraciones de voluntad,
sino un supuesto legal con un precepto social, con un contenido
fundamentalmente social. Desde este mismo instante, se empezó a
definir el negocio jurídico, ya no como un supuesto de hecho, sino
43
como una autorregulación de intereses privados dirigida a la

satisfacción de necesidades e intereses de los sujetos, en una
determinada sociedad, considerados dignos de tutela por un
ordenamiento jurídico en particular, a tenor de lo establecido por
el conjunto de los valores sociales. En otros términos, desde este
instante se empezó a definir el concepto del negocio jurídico
como una noción eminentemente social con un reconocimiento
legal, pero posterior.
Esta tercera etapa en la evolución y desarrollo del

concepto negocial -en debate todavía en la actualidad, debido a
que no está libre de defectos, por restringir en algunos casos en
demasía los límites de la autonomía privada- ha tenido sin
embargo el mérito fundamental de vincular la teoría del negocio
jurídico con la realidad social, entendiendo el negocio como una
figura legal con contenido y valor social, debidamente recibido
por el derecho cuando es socialmente considerado digno de tutela.
Por supuesto que en la actualidad el debate todavía

continúa y hay quienes, con justa razón y total legitimidad, optan
por una tendencia o por otra, incluso algunos pocos por las
concepciones clásicas, que hemos criticado. Otros, por el
contrario, en su desesperación por lo complicado y abstracto del
tema, prefieren desentenderse del problema y levantan como
bandera la negación de todo concepto del negocio o del acto
jurídico. Esta última tendencia, minoritaria por cierto, olvida que
el negocio jurídico, al igual que el acto jurídico, son figuras sin
contenido, meros esquemas lógicos elaboradas con el fin de
estudiar de manera conjunta todas las figuras de actos y contratos
típicos, al igual que los atípicos.
Lo que sí es indiscutible es que el concepto francés del

acto jurídico, consagrado en el artículo 140 de nuestro Código
Civil, al igual que el concepto clásico alemán, completamente
coincidentes, se encuentran completamente destruidos y
abandonados. En tal sentido, por nuestra parte, proponemos la
supresión de la definición clásica contenida en el artículo 140 de
nuestro Código Civil, y que se deje en libertad al intérprete de
44
optar por una concepción o por la otra, teniendo en cuenta que se

trata de un tema doctrinario, bastante discutido y opinable como
todos.
Finalmente, debemos señalar que no existe ningún

inconveniente para utilizar los criterios de la doctrina del negocio
jurídico en un código, como el nuestro, que ha mantenido la
denominación francesa, se dice legitimada por la tradición
jurídica nacional, del acto jurídico, por cuanto ambas teorías son
esfuerzos y han sido elaboradas para entender los actos del
hombre que producen efectos jurídicos en correspondencia con el
propósito práctico que los hubiera determinado. Es decir, se trata
de dos conceptos con nombres distintos, que buscan explicar el
mismo fenómeno social. Más aún, pensamos que el actual Código
Civil ha regulado la figura del negocio jurídico, manteniendo
únicamente la denominación francesa. Lo que sí no podemos
afirmar en ningún sentido es que entre ambas nociones exista una
relación de sinonimia conceptual, pues ésta sólo se dio en las
versiones clásicas. Además no debe olvidarse que dentro de la
propia lógica del esquema negocial, el negocio jurídico es
completamente distinto al acto jurídico en sentido estricto.
1.2. Las diferentes concepciones sobre el negocio jurídico como

paradigma de los actos de autonomía privada
1.2.1. La concepción clásica del acto jurídico como declaración

de voluntad realizada con el propósito de alcanzar un
efecto jurídico. Cuestionamiento y crítica
De acuerdo a la concepción tradicional del acto jurídico,

de origen francés, derivada de las ideas de DOMAT
principalmente, se entiende por acto jurídico toda
manifestación de voluntad dirigida a la producción de
efectos jurídicos. En este sentido se señala que la voluntad
destinada a crear, modificar, regular o extinguir relaciones
jurídicas es un acto jurídico. Esta idea tradicional y clásica
del concepto del acto jurídico, según indicáramos
anteriormente, ha traído como consecuencia el que se afirme
45
indiscriminadamente que toda declaración o manifestación

de voluntad, que produce efectos jurídicos y es realizada
con el fin de alcanzarlos, es un acto jurídico, lo cual es
inexacto y ha contribuido a obscurecer el concepto del acto
jurídico.
Evidentemente, nadie puede negar el rol fundamental de la

declaración o manifestación de voluntad como elemento
principal del acto jurídico, lo cual es también aceptado por
todos los autores que siguen la corriente del negocio
jurídico. Empero, esta importancia de la declaración o
manifestación de voluntad no puede llevarnos a identificar
ambos conceptos, el de acto jurídico y el de manifestación
de voluntad, por cuanto existe diversidad de
manifestaciones de voluntad que producen efectos jurídicos
que no son precisamente actos jurídicos. Esta materia ha
sido precisada con bastante claridad por la doctrina del
negocio jurídico, que en forma enfática ha negado esa
identificación conceptual, aun cuando el mismo negocio
jurídico, en su concepción clásica, identificaba también el
negocio jurídico con la declaración de voluntad. Así pues,
dentro de la teoría general del negocio jurídico, existe
uniformidad de criterio en el sentido que la declaración de
voluntad es únicamente uno de los elementos del negocio, el
elemento principal del negocio.
Dentro de la misma concepción tradicional del acto

jurídico no se acepta tampoco una identificación total entre
manifestación de voluntad y acto jurídico, por cuanto se
señala en forma unánime que sólo es acto jurídico la
manifestación de voluntad destinada a producir efectos
jurídicos. En otras palabras, para esta corriente no es acto
jurídico toda declaración de voluntad, sino solamente
aquella dirigida a producir efectos jurídicos, esto es,
consecuencias jurídicas, que por ser jurídicas son
precisamente lícitas.
46
Veamos muy brevemente cómo llegan los autores que

siguen esta corriente a precisar el concepto del acto jurídico.
Parten, como es obvio, del concepto genérico del hecho
jurídico, en el sentido que es un hecho de esa especie todo
aquel cuya realización genera consecuencias jurídicas,
siendo hechos irrelevantes jurídicamente aquellos a cuya
realización el ordenamiento jurídico no atribuye ninguna
consecuencia jurídica. En este sentido, el hecho jurídico
viene a ser el género respecto del cual el acto jurídico no es
sino una de las especies.
Una vez que se ha hecho la distinción entre hechos

jurídicos y hechos jurídicamente irrelevantes, la posición
tradicional procede a distinguir entre hechos jurídicos
voluntarios e involuntarios, entendiéndose por hechos
involuntarios aquellos en los cuales no interviene la
conducta voluntaria del hombre, tales como la muerte, el
nacimiento, un terremoto que ocasione pérdidas de vidas
humanas y de bienes, un aluvión, la mayoría de edad, etc.
Mientras que los hechos jurídicos voluntarios son todos
aquellos en los cuales interviene la voluntad, en el sentido
de conducta voluntaria. La distinción entre estas dos clases
de hechos jurídicos radica en que en los primeros no
interviene una conducta voluntaria y en los segundos por el
contrario los efectos jurídicos nacen como consecuencia de
la realización de una conducta voluntaria del individuo. En
los involuntarios, por el contrario, el efecto jurídico se
atribuye a la realización del simple fenómeno o
acontecimiento.
En otros términos, al hablar de la intervención o no de la

voluntad, es decir, al plantearse la diferencia entre hechos
jurídicos voluntarios e involuntarios, estamos hablando de
acuerdo a la posición tradicional de la intervención de la
voluntariedad, entendida como conducta realizada
voluntariamente, sin interesar la voluntad de producir o no
algún tipo de efecto o consecuencia jurídica.
47
Asimismo, una vez precisada la distinción entre hechos

jurídicos voluntarios e involuntarios, la doctrina del acto
jurídico procede a distinguir dentro de los hechos jurídicos
voluntarios dos categorías: ia de los hechos lícitos y la de
los hechos ilícitos. Los hechos voluntarios ilícitos son
aquellos que producen consecuencias jurídicas no queridas
por los autores de la conducta voluntaria y que el derecho
atribuye como respuesta a la realización de la propia
conducta ilícita. Igualmente se señala que una de las
características fundamentales de los hechos voluntarios
ilícitos es la de consistir en conductas que contravienen las
normas jurídicas, y es por ello mismo que se ha venido
hablando siempre del hecho ilícito, con todas las
dificultades que desde siempre y modernamente ha traído el
definir el concepto de ilicitud o de antijuricidad en materia
de hechos jurídicos. Evidentemente, su estudio corresponde
a la disciplina de la responsabilidad civil, ya sea ésta
contractual (en cuyo caso el ilícito consiste en la
contravención de una relación jurídica obligatoria nacida
como consecuencia de la voluntad de los particulares -por
ejemplo a través de un contrato, entendido en su sentido más
amplio como un acuerdo de voluntades- o de la voluntad
unilateral) o extracontractual (en cuyo caso el ilícito
consiste en la violación del deber jurídico genérico de no
causar daño a otro, en sus múltiples alcances). Sin embargo,
sea como sea, esta materia de la ilicitud que corresponde a
la doctrina general de la responsabilidad civil, con todos los
matices y puntos de vista que ella encierra, nos muestra que
el universo de los hechos jurídicos no corresponde
íntegramente a la teoría general del acto jurídico; bastando
con saber que los hechos ilícitos, al consistir en conductas
violatorias del ordenamiento jurídico en general, no dan por
ello mismo lugar al nacimiento de efectos jurídicos
deseados por los autores de las mismas; razón por la cual
existe uniformidad de pareceres, entre los autores que
siguen la corriente del acto jurídico y la del negocio
jurídico, en señalar que el acto jurídico o, en su caso el
negocio jurídico, es un hecho jurídico voluntario lícito.
48
Finalmente y antes de llegar a la noción del acto jurídico,

y como paso último y previo, la posición clásica distingue
entre los hechos jurídicos voluntarios lícitos, dos últimas
clases: los hechos voluntarios lícitos sin declaración de
voluntad y aquellos que tienen como elemento una o más
declaraciones de voluntad, que no son sino los actos
jurídicos. En última instancia, para esta posición, el acto
jurídico no es sino el hecho jurídico voluntario lícito con
declaración de voluntad, pues desde este punto de vista,
existen otros hechos jurídicos voluntarios lícitos sin
declaración de voluntad que no merecen la calificación de
actos jurídicos, sino de simples hechos jurídicos voluntarios
lícitos.
No obstante lo cual, y ante la certidumbre y el

conocimiento de que en la totalidad de los hechos jurídicos
existe siempre una manifestación de voluntad, ya se trate de
hechos lícitos o ilícitos, la doctrina clásica a fin de
garantizar la distinción entre los actos jurídicos, es decir,
hechos jurídicos voluntarios lícitos con declaración de
voluntad y los simples hechos jurídicos voluntarios lícitos
sin declaración de voluntad, realiza una segunda precisión
conceptual respecto del acto jurídico; y ésta justamente es
aquella de que en los actos jurídicos el efecto jurídico es
deseado voluntariamente por el autor de la declaración de
voluntad, tratándose de efectos jurídicos queridos por los
particulares, lo que no sucede para esta posición en el
supuesto de los hechos jurídicos voluntarios lícitos sin
declaración de voluntad.
En este sentido, resulta muy valioso tener en cuenta la

opinión del célebre jurista peruano JOSÉ LEÓN
BARANDIARÁN, quien en sus Comentarios al Código Civil
peruano nos dice: «Dentro de los actos lícitos, cabe hacer
una discriminación, hay que distinguir dos subclases. La
primera sub-clase comprende una serie de hechos
-voluntarios y lícitos-, que forjan una serie de situaciones
49
jurídicas sin que exista declaración dé voluntad, mientras en

la segunda subclase el elemento característico es la
declaración de voluntad. Esta distinción es difícil de precisar
y es, empero, fundamental para destacar: el acto jurídico es
ante el hecho jurídico como la especie frente al género. En
efecto, el acto jurídico es la última clase constituida por los
hechos jurídicos, a lo menos dentro de la sistemática y
técnica del Código Civil peruano». Y agrega: «Los maestros
destacan las dos notas antes señaladas para hacer la
distinción antes mencionada: declaración de voluntad y
efecto querido, que existen en la clase 6 y no en la clase 5.
Veamos los principales casos de esta última clase 5. Tales, el
hallazgo, la invención, la ocupación, la especificación, la
conmixtión, la accesión industrial, la constitución y el
abandono de domicilio (por el simple hecho de la
residencia), la edificación, la plantación, en cierto modo a
gestión de negocios, la posesión bajo ciertas condiciones y
nosotros incorporamos aquí el enriquecimiento sin causa
cuando no consistiendo él mismo en un hecho meramente
causal, sino dependiente de la voluntad del empobrecido o
del enriquecido, acarrea el efecto jurídico pertinente de dar
lugar a la repetición».
Como se puede apreciar hasta este momento de su análisis,

JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN nos dice que existen las dos
clases de hechos jurídicos voluntarios lícitos: con
declaración de voluntad y sin declaración de voluntad; y que
según los tratadistas sobre el acto jurídico, la diferencia
entre ambas clases no sólo radica en la presencia o no de la
declaración de voluntad, sino también en que el efecto
jurídico sea querido o no. Así, pues, si se trata de un hecho
jurídico voluntario lícito sin declaración de voluntad, según
la opinión uniforme el efecto jurídico no es querido por el
agente, mientras que en los denominados actos jurídicos,
además de la declaración de voluntad, el efecto jurídico es
querido por el agente.
Continuando con su exposición y análisis sobre el
concepto del acto jurídico, el gran maestro peruano nos dice
50
después, refiriéndose a los hechos jurídicos voluntarios

lícitos sin declaración de voluntad: «En todos estos casos de
hechos de la clase 5, que comprenden un plexo de figuras,
por lo cual no se encuentra una denominación apropiada de
ellos; en esta clase de hechos se dice que el efecto principal
sobreviniente del hecho, la consecuencia jurídica misma de
este último, no es querido por el agente. En cambio, en los
casos de la clase 6, que comprenden el acto jurídico, el
efecto sí es querido por el agente». Sin embargo,
posteriormente, el mismo JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN,
expresa su disconformidad respecto de esta diferencia
señalada por la doctrina tradicional, en lo concerniente a que
el efecto jurídico sea querido o no, cuando nos dice: «No se
percibe, sin embargo, con perspicuidad la diferenciación. En
los casos de los hechos de dicha clase 5, el autor del hecho
quiere éste, desde que lo practica (se trata de un hecho
voluntario y, por lo tanto, se quiere el respectivo efecto
sobreviniente). La distinción aquí entre querer el hecho y no
el efecto es meramente dialéctica. Quien realiza una
especificación, una conmixtión, una accesión industrial, está
queriendo ser dueño de la misma».
Esto nos demuestra cómo JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN, a

pesar de respetar la denominación de «acto jurídico»
adoptada por el Código Civil de 1936, no hizo suya sin
embargo la doctrina clásica del acto jurídico en su totalidad,
pues no aceptó que el criterio de distinción entre hechos
voluntarios lícitos con y sin declaración de voluntad pueda
fundarse también en que en un caso se quiera el efecto
jurídico y en el otro caso no se desee el mismo. En su
opinión la distinción se funda en la existencia o no de la
declaración de voluntad. Por ello en otro momento de su
pensamiento nos dice: «Creemos que la nota distintiva no
está aquí, sino en el otro elemento, el de la declaración de
voluntad, que existe, que es indispensable en los hechos de
la clase 6, y que no existe en los hechos de la clase 5. La
declaración, como manifestación consciente de voluntad, se
presenta en el acto jurídico. (...) En todos los casos de actos
51
jurídicos, que constituyen la clase 6 de nuestra clasificación,

no hay un simple despliegue de actividad, como ocurre
relativamente a los hechos jurídicos de la clase 5. Hay una
indicación, una mención peculiar, de índole significativa,
como relación indicativa de lo que el sujeto quiere. Es decir,
se trata de una expresión intencional. Expresión, por lo
demás, que se notificará, que es comunicada a otro, al
proyectarse hacia afuera del declarante, dándosela a
conocer».
De esta manera, queda bastante claro cómo el maestro

peruano no aceptó la formulación tradicional de que en el
acto jurídico se desea el efecto jurídico y en los hechos
voluntarios lícitos que no son actos jurídicos el efecto
jurídico no es deseado o querido por el agente. En su
opinión, la distinción debe basarse en la existencia o no de
la declaración de voluntad. Se deduce sin embargo, que
según su razonamiento, el efecto jurídico es querido en
ambos casos, es decir, en todos los casos de hechos jurídicos
voluntarios lícitos, con o sin declaración de voluntad.
Posteriormente, el mismo JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN

rechaza también la identificación entre acto jurídico y
declaración de voluntad, diciéndonos: «La declaración de
voluntad tipifica el acto jurídico, en distinción de todo otro
hecho jurídico voluntario y lícito. Esto no quiere decir que
aquélla baste en todo caso para crear el acto jurídico, o sea,
que ambos términos acto jurídico y declaración de voluntad
no son absolutamente identificables». Y añade:
«ENNECCERUS ha reparado en esto, y nosotros vamos a
transcribir lo que este autor ha escrito, haciendo la
advertencia de que dicho autor utiliza la denominación
"negocio jurídico" para lo que ahora se mienta como "acto
jurídico"; pues nosotros seguimos el criterio (de acuerdo con
lo que deriva de nuestro código) de considerar como acto
jurídico Lo que ENNECCERUS denomina negocio jurídico:
"Si el negocio jurídico -indica ENNECERUS- consiste
únicamente en una declaración de voluntad, que es
52
reconocida por sí sola como base del efecto jurídico, la

declaración de voluntad y el negocio jurídico son una misma
cosa. Por ejemplo, a la denuncia de una relación jurídica la
podemos llamar indistintamente declaración de voluntad o
negocio jurídico. Pero a veces la declaración de voluntad no
produce el efecto jurídico por sí sola, sino únicamente en
relación con otras declaraciones de voluntad o con otras
partes del supuesto de hecho. Entonces sólo es parte del
supuesto de hecho que denominamos negocio jurídico, e
induciría a error y no estaría de acuerdo con el lenguaje del
Código Civil el calificarle, no obstante, como negocio
jurídico"».
De esta forma queda claro cómo JOSÉ LEÓN

BARANDIARÁN, en el fondo, desarrolló el concepto del
negocio jurídico, pero respetando la denominación francesa
de acto jurídico; y lo que es más importante aún, no aceptó
plantear la diferencia entre acto jurídico y los demás hechos
jurídicos lícitos, en que se desee o no el efecto jurídico, sino
únicamente en la existencia o no de una o más declaraciones
de voluntad, entendiendo igualmente que no se puede
identificar acto jurídico con declaración de voluntad. Se
trata pues de un pensamiento crítico de la concepción
clásica y tradicional del acto jurídico. Es por eso que según
nuestro punto de vista, el doctor JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN
desarrolló siempre la doctrina del negocio jurídico,
rechazando la concepción tradicional que lo caracteriza
solamente como una declaración de voluntad, y optando por
el contrario por la concepción del negocio jurídico que lo
caracteriza como un supuesto de hecho conformado por una
o más declaraciones de voluntad y otros elementos. Es decir,
el ilustre jurista peruano, si se examina con atención su
pensamiento, en ningún momento postuló la idea de
identificar el acto jurídico con la simple declaración de
voluntad. Más aún, cuando respetó la denominación del acto
jurídico utilizada por el Código Civil de 1936, trabajó y
desarrolló a plenitud el concepto y el sistema del negocio
jurídico, pero entendiendo que el negocio jurídico no es una
53
declaración de voluntad, sino un supuesto de hecho,

conformado fundamentalmente por una o más declaraciones
de voluntad. Esto significa finalmente, y es necesario
señalarlo con toda precisión, que el maestro peruano fue
siempre crítico respecto de las concepciones tradicionales de
los actos de la autonomía privada, pues no aceptó los
postulados de la concepción clásica francesa del acto
jurídico, ni los de la concepción clásica pandectista del
negocio jurídico. Por el contrario, optó claramente, por la
concepción del negocio jurídico que lo concibe como un
supuesto de hecho, es decir, por la orientación que toma en
cuenta la función organizadora del derecho que califica y
valora los actos del sujeto que producen consecuencias
jurídicas.
Esta misma crítica de JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN respecto

del acto jurídico, ha sido presentada por la doctrina del
negocio jurídico, respecto de su concepción tradicional
sobre el mismo negocio jurídico, pues ésta, al igual que la
del acto jurídico, concibe el negocio jurídico como una
declaración de voluntad y plantea la distinción entre
negocios jurídicos y actos jurídicos voluntarios lícitos que
no son negocios, denominados por lo general «actos
jurídicos en sentido estricto», en que el efecto jurídico haya
sido deseado o no por el sujeto.
En última instancia, dentro de la lógica de la teoría del

acto jurídico, la calificación de un hecho jurídico voluntario
lícito como acto jurídico o no, dependerá de la intención del
autor de la misma manifestación de voluntad, lo que
implicaría como consecuencia el otorgar a los simples
particulares la potestad de decidir cuándo una conducta es
un acto jurídico y cuándo es un simple hecho jurídico
voluntario lícito. Esto sería inaceptable, pues ello supondría
negar el rol valorativo del ordenamiento jurídico respecto de
las conductas de los particulares.
Ahora bien, toda esta concepción tradicional del acto
jurídico, aceptada por nuestro actual Código Civil, como por
54
el anterior, desde nuestro particular punto de vista adolece

de ciertos defectos fundamentales en la comprensión
integral del fenómeno de la autonomía privada,
olvidándolos y descuidándolos a tal extremo de llegar a
desnaturalizar el concepto del acto jurídico.
Dicho de otro modo, la concepción del acto jurídico como

toda declaración de voluntad dirigida a la producción de
efectos jurídicos deseados por el agente, olvida y no toma en
cuenta los siguientes aspectos fundamentales de la noción
de la autonomía privada:
1. De aceptar que el acto jurídico es toda declaración de
voluntad productora de efectos jurídicos, realizada por el
sujeto con el fin de alcanzar los mismos, estaríamos
aceptando que son los particulares los que deciden
cuándo una determinada conducta voluntaria es o no un
acto jurídico. En otras palabras, estaríamos dejando en
poder de los individuos la facultad de decidir qué
promesas o declaraciones de voluntad son o no
jurídicamente vinculantes, de modo tal que hasta la
declaración de voluntad más irracional sería considerado
un acto jurídico y por ende jurídicamente vinculante; o
lo que es lo mismo los particulares serían los únicos
llamados a determinar cuándo sería procedente
retractarse de una promesa y cuándo no.
2. Un segundo aspecto bastante vinculado con el anterior

es el de conocer que es únicamente la norma jurídica la
que atribuye efectos jurídicos a las conductas de los
particulares, lo cual se obscurece y casi se olvida con
una concepción del acto jurídico como una simple
declaración de voluntad; ello significaría afirmar que
serían los propios individuos los que decidirían qué
efectos jurídicos son los resultantes o los que
corresponden a una determinada declaración de
voluntad. Todo este resultado nefasto derivado de la
concepción del acto jurídico, no es sino consecuencia a
su vez de resaltar al máximo, al infinito, el rol de la
55
voluntad en el derecho, el pretender establecer que la

voluntad es todopoderosa, capaz por sí misma de
producir cualquier consecuencia jurídica, lo cual
modernamente es inaceptable, por cuanto existe
uniformidad de pareceres en que el ordenamiento
jurídico es siempre el único capaz de atribuir los efectos
jurídicos a las conductas voluntarias de los particulares.
En nuestra opinión este defecto de la teoría del acto

jurídico es mucho más grave que el anterior, porque
desconoce la función valorativa del ordenamiento
jurídico, que es el único llamado a decidir cuándo una
conducta debe ser o no productora de efectos jurídicos.
3. Un tercer aspecto que no sólo es grave, sino

absolutamente falso, es el de que esta concepción nos
afirma que los particulares buscan la producción de
efectos jurídicos al celebrar actos jurídicos, lo cual es
inaceptable porque ello supondría afirmar que los
particulares tuvieran que tener conocimientos profundos
de las normas jurídicas y de los efectos jurídicos
correspondientes a determinadas figuras de actos
jurídicos; lo que es peor, esta concepción del acto
jurídico, supondría que sólo los especialistas en derecho
podrían celebrar actos jurídicos.
Es por ello que modernamente, prevalece la

corriente dentro de la concepción del negocio jurídico,
de que los particulares al celebrar negocios jurídicos
buscan la realización de intereses o de efectos prácticos,
que en tanto valorados por el ordenamiento jurídico se
convierten en efectos jurídicos. En nuestro concepto la
dirección de la voluntad hacia meros efectos prácticos
no admite discusión alguna. Cosa distinta es el
establecer si se trata de efectos prácticos que son
buscados con conciencia de que los mismos están o no
amparados por un determinado ordenamiento jurídico.
56
4. También, la concepción tradicional atenta, desde nuestro

punto de vista, contra el concepto mismo del acto
jurídico y contra su propia identidad conceptual, pues el
afirmar que es acto toda declaración de voluntad
productora de efectos jurídicos deseados por los
declarantes, supone como conclusión lógica, que una
declaración de voluntad determinada en un caso pueda
valer como acto jurídico y en otro caso como un simple
hecho voluntario lícito, dependiendo de si en un
supuesto el autor de la declaración ha buscado o no la
obtención de un efecto jurídico (por cuanto de haber
buscado la consecución de un simple efecto práctico, esa
misma conducta declaratoria no sería acto jurídico; cosa
que sucedería a la inversa de desear el sujeto la
obtención de un efecto jurídico con la misma conducta
declaratoria). Así por ejemplo, la apropiación podría ser
indistintamente un acto o un simple hecho jurídico
voluntario lícito, dependiendo de la dirección de la
voluntad del declarante en un caso o en otro. Lo mismo
sucedería con todos los demás hechos jurídicos, que de
acuerdo a la común opinión y a los respectivos
ordenamientos jurídicos, no son sino simples hechos
jurídicos voluntarios lícitos (actos jurídicos en sentido
estricto dentro de la concepción del negocio jurídico).
Por el contrario, en igual forma, un contrato de
compraventa, como cualquier otro tipo de acto jurídico,
podría dejar de serlo si en un caso particular los
declarantes no desearan o no buscaran la producción de
efectos jurídicos. En nuestro concepto, basar la
distinción entre actos jurídicos y simples hechos
jurídicos en la intención de los particulares, de desear o
no la obtención de Rectos jurídicos es realmente absurdo
e inaceptable. Evidentemente, dentro de nuestra
concepción del negocio jurídico no dejamos de lado el
propósito práctico de los declarantes, que de acuerdo a
la moderna concepción juega un rol fundamental en la
elaboración y en el entendimiento del concepto del
negocio jurídico, según lo veremos posteriormente y
57
principalmente al examinar la doctrina de la causa en su

aspecto subjetivo como motor fundamental del
desarrollo de la autonomía privada y la creación de
diversas y nuevas figuras negóciales, según vayan
apareciendo nuevas necesidades en el grupo social de
que se trate.
En otros términos, el propósito de los declarantes o

del declarante, según se trate de un acto jurídico
bilateral, plurilateral o unilateral es fundamental, porque
de la valoración de aquel dependerá justamente la
atribución de los efectos jurídicos, que por ello mismo
se llaman efectos negocíales. Sin embargo, la
importancia del propósito práctico en el acto jurídico (o
en el negocio jurídico), no nos puede hacer olvidar que
siempre en última instancia es la norma jurídica la que
atribuye efectos jurídicos, valorando claro está la
intención práctica de los particulares.
5. Igualmente, desde nuestro punto de vista, con una

concepción como la tradicional se deja de lado también
el aspecto funcional del acto jurídico, referido a la causa
del mismo, haciendo del acto jurídico una simple
declaración de voluntad, lo cual consideramos
inaceptable ya que la autonomía privada no es un poder
otorgado a los particulares para la obtención de
cualquier finalidad o función, sino sólo para aquéllas
que, de acuerdo a la concepción socio-jurídica imperante
en una determinada sociedad, en un determinado
contexto histórico social, merezcan la protección del
ordenamiento jurídico y del aparato coactivo del estado.
No debe olvidarse en este sentido que la autonomía
privada supone la valoración y el reconocimiento por
parte del ordenamiento jurídico y que los negocios
jurídicos sólo son tal, o sólo pueden ser negocios
jurídicos (o actos jurídicos dentro de la concepción
tradicional que criticamos) las declaraciones de voluntad
de los particulares tendientes a la obtención de fines o
58
funciones consideradas relevantes, no sólo en forma

típica por las normas jurídicas, sino en forma atípica por
los principios en los que se inspiren determinados
ordenamientos jurídicos en determinados contextos
históricos sociales (función socialmente razonable).
Este es un aspecto trascendental de la moderna

concepción del negocio jurídico y del contrato, sobre todo
por obra y gracia de la doctrina italiana, la mayor parte de
los autores españoles y de ciertos juristas franceses cuya
influencia fue decisiva.
En nuestro concepto, se ha debido fundamentalmente a

la nefasta influencia de la teoría clásica del acto jurídico y
el relieve dado por la misma a la declaración de voluntad
como elemento fundamental del acto jurídico, el que se
haya olvidado y dejado de lado, consciente e
inconscientemente, el estudio de la causa como requisito
fundamental del negocio jurídico y del contrato.
Esto ha traído como consecuencia el que se considere a

la causa como un aspecto muy complicado, misterioso,
enigmático, del cual es mejor no ocuparse a fin de evitar
inútiles confusiones y discusiones. Más aún, esta
concepción del acto jurídico, a nuestro entender, ha
originado el nacimiento de un infundado prejuicio en
nuestro medio respecto de la propia teoría del acto jurídico
y con mayor razón de la todavía no muy conocida, por
decir lo menos, disciplina del negocio jurídico, en el
sentido de tratarse de una disciplina sumamente abstracta
y complicada, y desvinculada totalmente de la realidad
social.
Analizar y examinar el acto jurídico (o el negocio

jurídico) desde un punto de vista basado exclusivamente
en la declaración de voluntad, lleva a desconocer el
significado social del negocio jurídico como acto de la
autonomía privada y por ende el rechazo al concepto de
59
causa como función socialmente razonable, digna o

apreciable.
Lo que es peor todavía, este tipo de concepción lleva a

que se traslade, como sucede frecuentemente en nuestro
medio, el problema de la causa al campo de la estructura
de la relación jurídica obligatoria, y a que todo esfuerzo
por imponer una concepción causalista del negocio
jurídico y, por ende, del contrato sea considerado como un
esfuerzo inútil, extremadamente sofisticado y complejo.
Esto ha contribuido también a una tendencia en nuestro
medio, muy lamentable, de dejar de lado el estudio de la
doctrina del negocio jurídico, a diferencia de lo que ocurre
en otros sistemas jurídicos y medios doctrinarios donde el
negocio jurídico es la disciplina sobre la que más se ha
escrito y se escribe.
Con esta reflexión no queremos decir que el negocio

jurídico sea lo único importante dentro del derecho civil y
del derecho privado, sino que el mismo constituye una
disciplina que es básica para poder tener una concepción
más perfecta y completa del derecho civil en general,
principalmente la doctrina general del contrato, con la cual
se encuentra íntimamente vinculada, según lo
examinaremos posteriormente en este mismo capítulo en
el punto siguiente.
6. En esta línea, el estudio del acto jurídico desde el punto

de vista criticado ha traído también como consecuencia,
no sólo en nuestro medio donde los estudios han sido
mínimos, sino principalmente en la doctrina francesa y
por ende en la casi totalidad de la doctrina
sudamericana, el que se consideren como temas
fundamentales del acto jurídico, y se le dedique mayor
atención a los tópicos vinculados directamente con la
declaración de voluntad. Por otro lado, esta misma idea
de la concepción clásica francesa compartida por la
concepción clásica pandectista del negocio jurídico, ha
60
traído también como consecuencia el que se estudie el

concepto del negocio jurídico desde el punto de vista
casi exclusivo de la declaración de voluntad, y lo que es
peor aún que se estudien todos los temas del negocio
jurídico desde un punto de vista voluntarista o
declaracionista, o que resulte de las teorías de la
confianza y de la responsabilidad, o de una combinación
de los dos, dejando de lado el tema de la causa y el
significado social y funcional del negocio jurídico.
7. Igualmente, esta concepción tradicional ha originado un

prejuicio en el sentido que el único límite a la autonomía
privada debe ser el de la licitud, sin interesar el mérito
social de la función del acto jurídico, establecida y
medida en concordancia con los principios en que se
encuentre inspirado un determinado ordenamiento
jurídico; y a que se admita como contrato y como acto
jurídico en general todo acuerdo de voluntades o toda
declaración de voluntad que sea lícita, es decir, que no
atente contra las normas imperativas, o contra los
principios de orden público o las buenas costumbres.
Situación similar ha sucedido también respecto del
negocio jurídico como influencia negativa de su
concepción tradicional pandectista.
8. Finalmente, la concepción criticada ha traído como

consecuencia la idea falsa de que la voluntad es el factor
fundamental en la concepción del acto jurídico,
favoreciendo la idea equivocada de que el derecho debe
proteger siempre la voluntad interna, aun cuando sea
discrepante de la voluntad declarada; y que los efectos
jurídicos nacen porque han sido queridos por los
declarantes o por el declarante. Incluso esta concepción
falsa atenta contra el propio concepto del acto jurídico,
entendido como declaración de voluntad, habiendo
reforzado la idea tradicional de entender el contrato
como un acuerdo de voluntades, que es la concepción
predominante en nuestro medio, olvidando que el
61
contrato, al ser el acto jurídico por excelencia, no es sino

una autorregulación de intereses establecido por las
concordes declaraciones de voluntad de las partes
contratantes, sin interesar la coincidencia o no de sus
voluntades internas a los efectos de la formación del
consentimiento.
Todo esto ha traído igualmente como consecuencia

lógica el predominio de la concepción voluntarista del
contrato y del acto jurídico en nuestro medio y ha
originado como reacción la asunción de posturas
declaracionistas, como si se tratara de ser voluntarista o
declaracionista, olvidando que se trata de posturas
extremas, que no pueden ser sustentadas como ejes de
una determinada concepción del negocio jurídico o del
contrato, según sea el caso.
Siendo esto así, y por todo lo expuesto

anteriormente, resulta evidente que nosotros no
compartimos la idea que ve en el acto jurídico, como ha
sido regulado y definido en el Código Civil peruano, una
simple declaración de voluntad destinada a la creación,
modificación, regulación o extinción de relaciones
jurídicas. Creemos que el acto jurídico (aunque tampoco
aceptamos esta denominación, como se habrá podido
comprobar, pues nos parece más conveniente referirse al
negocio jurídico) debe ser entendido como la
manifestación más importante de la autonomía privada
consistente en una autorregulación de intereses privados
en vista de una función considerada socialmente
razonable, y como tal valorada y reconocida por el
ordenamiento jurídico. Autorregulación de intereses
privados que se establece de mutuo acuerdo, si se trata
de un acto bilateral o plurilateral, o por el solo
declarante, si se trata de uno unilateral, mediante la o las
declaraciones de voluntad, las que conjuntamente con la
62
causa o la función del negocio jurídico constituyen los

aspectos fundamentales del negocio jurídico.
1.2.2. Las diferentes orientaciones en la doctrina del negocio

jurídico. Desarrollo y evolución del concepto del negocio
jurídico. De la concepción clásica a la noción del negocio
jurídico como supuesto de hecho. La teoría normativa del
negocio jurídico y el intento de atribuirle al supuesto de
hecho negocial contenido de norma jurídica
Habiendo analizado la concepción clásica del acto

jurídico, y habiendo llegado a la conclusión de que la misma
adolece de graves insuficiencias e incongruencias
conceptuales que hacen necesario su abandono, corresponde
ahora examinar muy brevemente el concepto del negocio
jurídico, que ha tenido gran difusión en la moderna doctrina
del derecho civil de los diferentes sistemas jurídicos,
principalmente en la doctrina alemana, italiana y española.
En primer lugar, debemos señalar como punto de partida

que esta doctrina o mejor dicho que el concepto del negocio
jurídico tiene el mismo objetivo que el concepto del acto
jurídico de la doctrina francesa, ya que aquello que los
pandectistas alemanes llamaron «negocio jurídico» no es
sino lo que los juristas franceses calificaron de «acto
jurídico», es decir, el acto voluntario que produce
consecuencias jurídicas que han sido queridas por el autor
de la conducta voluntaria. Se trata de dos conceptos y de dos
denominaciones distintas, elaboradas en diferentes sistemas
jurídicos y doctrinarios, con el mismo propósito de explicar
los distintos actos del hombre que producen consecuencias
jurídicas, cuando las mismas han sido deseadas por los
particulares.
Ambas doctrinas explican el mismo fenómeno como

manifestación fundamental de la autonomía privada, el de
los actos voluntarios que producen efectos jurídicos
buscados por los particulares. Sin embargo, los dos sistemas
63
teóricos llegan al mismo concepto en forma distinta y

utilizando terminología también distintas.
Esta precisión es muy importante realizarla desde un

comienzo, por cuanto en nuestro medio, por un problema de
falta de difusión de la figura negocial, a pesar de ciertas
excepciones, y por un problema de falta de comprensión de
su entorno conceptual, se ha pretendido señalar que el acto
jurídico y el negocio jurídico no son figuras diferentes. Esto
es un grave error, ya que el acto jurídico de la doctrina
francesa no es igual al negocio jurídico de la doctrina
alemana.
Ambos constituyen figuras que tienen actualmente una

construcción conceptual disímil, pues los elementos y
criterios teóricos utilizados para su fundamentación son
diferentes, siendo por ello mismo también diferentes en
cuanto a su estructura y delimitación conceptual. Así pues,
mientras que para la concepción clásica del acto jurídico,
éste no es sino una declaración de voluntad dirigida a la
producción de efectos jurídicos buscados por el o los
declarantes, para el sistema del negocio jurídico, éste es algo
más, mucho más que una simple declaración de voluntad
con efectos jurídicos queridos por los declarantes.
Sin embargo, debe señalarse con toda claridad y de manera

categórica que la concepción inicial del pandectismo sobre
el negocio jurídico coincidió totalmente con la teoría clásica
francesa del acto jurídico, por cuanto se caracterizó al
negocio jurídico como toda declaración de voluntad
productora de efectos jurídicos deseados y buscados como
tales por el declarante. En otras palabras, sólo en ese
momento, se puede decir que la noción de negocio jurídico
coincidió totalmente con la del acto jurídico francés, ya que
en ambos sistemas doctrinarios se entendió que el acto o el
negocio jurídico eran declaraciones de voluntades
productoras de efectos jurídicos y realizadas por los sujetos
con el ánimo de producir dichos efectos jurídicos.
64
Obviamente en ambos sistemas nunca se dudó que el

ordenamiento jurídico era siempre el que atribuía los efectos
jurídicos, pero se señaló en los dos casos que la fuente
inmediata de la producción de los efectos jurídicos era la
voluntad de los sujetos. En tal sentido era lógico caracterizar
al acto o al negocio jurídico como declaración de voluntad
dirigida a la producción de efectos jurídicos.
Siendo esto así, resulta conveniente examinar muy

brevemente el pensamiento de GIUSEPPE STOLFI, célebre
jurista italiano, cuyo pensamiento y obra sobre el negocio
jurídico son considerados clásicos en la doctrina italiana,
justamente por aceptar el concepto inicial el pandectismo
sobre el negocio jurídico como una declaración de voluntad
que produce efectos jurídicos realizada con el propósito de
alcanzar dichos efectos. Más aún, son célebres en la doctrina
italiana s ideas y planteamientos de STOLFI en la
introducción de su libro denominado Teoría del negocio
jurídico, cuando utiliza como título de dicha Introducción la
expresión «libertas est radix voluntatis».
Del mismo modo, la cerrada defensa que hace STOLFI, en

la parte introductoria de su obra antes mencionada, sobre el
concepto clásico del negocio jurídico elaborado por el
pandectismo en su concepción original, ha determinado que
en la doctrina italiana se considere su planteamiento, y el de
EMILIO BETTI (completamente contrapuesto al de STOLFI),
como las expresiones más claras y representativas sobre el
negocio jurídico 2
STOLFI inicia su exposición diciendo: «Lo que desde hace

siglos constituye el signo distintivo del derecho civil es el
respeto escrupuloso de la autonomía de la voluntad
individual entendida en su más amplio significado. Para que
2
El planteamiento de BETTI, lo estudiaremos más adelante (pp. 96 y ss.)
65
los hombres puedan convivir unos con otros y, por tanto,

estrechar los lazos familiares que dan sentido a la vida o
intercambiar bienes o servicios que permitan facilitar su
existencia sin sentirse estorbados por la vida de sus
semejantes, es necesario que cada uno de ellos pueda obrar
como tenga por conveniente, cualquiera que sea el estímulo
o la ocasión: "nihil enim est hominis tam naturale quam ut
liberam habeat voluntatem, liberumque arbitrium faciendi
quid velit" (...); así, la persona debe ser arbitro de obligarse
o no, de adquirir o no derechos, contraer matrimonio,
reconocer hijos, comprar cosas ajenas o donar las propias,
contratar servicios a destajo o comprometerse a realizar
obras, dar en mutuo o comodato, instituir herederos o
disponer legados, y concertando en suma voluntariamente
todos los actos por los que otro se obliga para con él o él
para con otro: "comme l'homme est libre, ilya des
engagements oú il entre par sa volonté". Añadiendo
después: «Lo importante es que todos los negocios en
cuestión se fundan por regla general en un acto de voluntad
que el interesado quizá no cumpla, pero que en concreto
cumple para obtener un determinado efecto que en realidad
alcanza. Y decir esto es lo mismo que reconocer que todo
acto: matrimonio, adopción, renuncia, testamento, permuta,
enfiteusis, depósito, transacción, sociedad, el tener en
común el elemento decisivo del consentimiento, porque
todos presuponen una manifestación de voluntad -o, más
brevemente, una voluntad- dirigida directamente a producir
el nacimiento, la modificación, la confirmación o la
extinción de un derecho subjetivo».
De esta manera, vemos en STOLFI delineada la categoría

del negocio jurídico como manifestación de voluntad que
produce efectos jurídicos realizada con el propósito de
alcanzarlos.
Posteriormente se refiere al origen del negocio jurídico:
«Para convencerse de la exactitud de cuanto precede puede
recordarse que la figura en examen fue delineada por los
jusnaturalistas alemanes hacia finales del siglo XVIII y
66
recogida a continuación por los pandectistas, también

después de surgir la escuela histórica. (...) La contestación
surge de lo que antes hemos dicho: jusnaturalistas y
pandectistas vivieron en uno de los períodos más brillantes
del pensamiento humano, cuando florecía la idea de la
libertad, que dominó su espíritu y guió sus investigaciones,
a base de la normal coincidencia de las doctrinas jurídicas y
de la ideología social y política de la misma época. Así, los
primeros se hicieron valedores de la omnipotencia de la
voluntad individual también en el campo del Derecho,
especialmente como impedimento a la prepotencia del
príncipe. Y los segundos, remontándose y desarrollando la
doctrina de los justinianeos de que el efecto jurídico de los
humanos depende directamente de la voluntad individual,
terminaron por crear un sistema de derecho privado fundado
en la libertad de los particulares, y en el centro del mismo
pusieron al negocio jurídico, concebido como el paradigma
típico de la manifestación de voluntad, de la que deriva el
nacimiento, la modificación o la extinción de una relación
personal o patrimonial».
Como se puede observar con facilidad, para STOLFI, al

igual que para los pandectistas creadores de la figura del
negocio jurídico, el punto de partida de este concepto es la
libertad del individuo y el poder omnipotente de su voluntad
en el campo del Derecho, de forma tal que el efecto jurídico
depende directamente de la voluntad individual, llegándose
a decir que el negocio jurídico es una manifestación de
voluntad dirigida a la producción de efectos Jurídicos de la
que deriva el nacimiento, la modificación o la extinción de
una relación jurídica.
Posteriormente, sentencia categóricamente: «Y después de

lo dicho es fácil afirmar -ya al principio de este libro- que
todavía permanece firme el principio básico tradicional del
derecho privado: el dogma de la autonomía de la voluntad».
De esta forma llega STOLFI al mismo punto de partida de su
concepción clásica sobre el negocio jurídico, tomada de los
67
primeros pandectistas, creadores de la figura negocial,

coincidentes con los autores clásicos franceses, es decir, al
dogma de la autonomía de la voluntad, el cual será criticado
ácidamente por EMILIO BETTI, lo que dará lugar al clásico
debate en la doctrina italiana sobre la legitimidad o no del
dogma de la autonomía de la voluntad.
Inmediatamente después STOLFI se ocupa de las

consecuencias del dogma de la voluntad, diciéndonos: «Del
conjunto de las normas indicadas resulta lo siguiente: a) Que
cuando el particular elige vincularse a otro, al cual promete
ejecutar lo prometido dentro de los límites establecidos,
lleva a cabo actualmente una acción, un querer a causa de
haberse decidido en tal sentido, y al mismo tiempo promete
una conducta futura: cumplir aquello que ha querido, b) De
modo que se considera titular del derecho y sujeto de la
obligación por efecto de la sola manifestación de su querer».
Luego afirma algo fundamental para la comprensión del

dogma de la voluntad, base de la concepción del negocio
jurídico (igual que la del acto jurídico francés) como
manifestación de voluntad: «La consecuencia más saliente
del dogma de la autonomía de la voluntad es que el efecto
de los negocios jurídicos tiene por causa inmediata la
voluntad de la parte o partes interesadas».
De esta forma resulta bastante claro cómo para STOLFI y

en general toda la concepción tradicional y clásica sobre el
negocio y el acto jurídico, se caracteriza a ambos como
declaraciones o manifestaciones de voluntad dirigidas a la
producción de efectos jurídicos, por cuanto se entiende que
los efectos jurídicos derivados de un negocio jurídico tienen
por causa inmediata la voluntad de los sujetos. Los efectos
jurídicos se producen porque han sido queridos, la causa
inmediata de los mismos es la voluntad, y por ello se define
al negocio jurídico como una manifestación de voluntad
dirigida a la producción de efectos jurídicos, como ocurrió
con la concepción clásica francesa del acto jurídico. El
68
punto de partida de ambas concepciones clásicas es que la

voluntad es la causa inmediata de la producción de los
efectos jurídicos.
Sin embargo, inmediatamente después STOLFI se plantea la

siguiente interrogante: «Pero si las partes determinan "ex
volúntate" el nacimiento y en conjunto los efectos del
negocio, ¿se podrá considerar superflua la función del
ordenamiento jurídico, y en particular del estatal?». Es
fundamental responder esta pregunta dentro de las
concepciones clásicas del acto y del negocio jurídico,
porque si decimos que la causa inmediata de los efectos es
la voluntad, parecería sin sentido la intervención del
ordenamiento jurídico en la atribución de efectos jurídicos.
En otras palabras, no se llega a comprender bien dentro de
estas dos concepciones clásicas cuál es el rol del
ordenamiento jurídico respecto de los actos del hombre
vinculantes jurídicamente.
A su misma interrogante, STOLFI responde:

«Evidentemente, no; ya que sostener algo semejante y
afirmar la absurda tesis de que los particulares pueden
promulgar normas de derecho objetivo sería lo mismo. (...)
En realidad, la función de que tratamos es doble: al
ordenamiento, cualquiera que sea, le incumbe declarar si los
actos son o no válidos y en qué límites lo son; al
ordenamiento estatal se debe recurrir en caso de
incumplimiento para imponer coactivamente el respeto al
vínculo establecido. Por consiguiente, la norma constituye el
criterio para enjuiciar la acción y suministra, además, un
medio de coacción». Añadiendo después: «Para explicar el
primer punto observemos que reconocer a todo hombre el
derecho de obligarse para con otro o de que otro se obligue
hacia él ex "volúntate" hace surgir la eventualidad de
cuestiones entre ellos acerca de la existencia y el ámbito de
los derechos recíprocos. Estas controversias no pueden
dirimirse sin referencia a una voluntad que la de los
interesados. La primera pauta la da el ordenamiento: dada la
69
relación que un acto cualquiera provoca entre la voluntad y

la norma, entendida la primera como la causa y la segunda
como el reconocimiento del efecto querido, los términos de
la comparación necesaria entre lo que es y lo que debería ser
lo constituye el ordenamiento».
Queda claro, en consecuencia, que para STOLFI, como en

general para todos los que postulan el dogma de la voluntad,
la voluntad es ta causa del efecto, y el ordenamiento
jurídico a través de la norma jurídica el que se limita a
reconocerlos. El rol del ordenamiento jurídico es reconocer
lo que la voluntad ha querido como efecto jurídico.
De inmediato el mismo autor resume su pensamiento

sobre el rol del ordenamiento jurídico en los negocios
jurídicos, diciendo: «Al prescribir que el contrato tiene
fuerza de ley entre las partes, reconoce el legislador que la
voluntad individual es soberana y, como tal produce el
efecto jurídico. Al sancionar después que el deudor moroso
"está obligado al resarcimiento de los daños" (art. 1218 pr.
[CC italiano de 1942]), aumenta la eficacia de la voluntad
manifestada de las partes, amenazando al bolsillo del que no
cumpla, y, finalmente, da al acreedor insatisfecho los
medios técnicos para poderlo conseguir (art. 2740 y s. [CC
italiano de 1942]). Estas son las funciones características del
ordenamiento jurídico».
En conclusión, puede decirse que según el dogma de la

autonomía de la voluntad, el efecto jurídico siempre es
consecuencia inmediata de la voluntad del individuo,
limitándose el ordenamiento jurídico a reconocer el efecto
jurídico deseado. El ordenamiento jurídico reconoce que la
voluntad individual es soberana y en tal sentido la causa de
la producción del efecto jurídico.
Por ello, STOLFI define el negocio jurídico de la siguiente

manera: «[es] la manifestación de voluntad de una o más
partes con miras a producir un efecto jurídico, es decir, el
70
nacimiento, la modificación de un derecho subjetivo o bien

su garantía o su extinción», coincidiendo de este modo con
la definición de acto jurídico de la doctrina francesa, según
se vio anteriormente. Coincide también con la definición del
acto jurídico consagrada legalmente en el artículo 140 del
Código Civil peruano, que hemos criticado desde un primer
momento en el presente libro. Resultan bastante claras las
razones de orden filosófico y conceptual por las cuales se
entiende que el acto jurídico pudo haber sido caracterizado
como una simple manifestación de voluntad productora de
efectos jurídicos.
Es, pues, sobre la base de aceptar el dogma de la

autonomía de la voluntad, que se puede llegar a definir y
concebir el acto jurídico y el negocio jurídico únicamente
como manifestaciones o declaraciones de voluntad que
producen efectos jurídicos queridos por el o los sujetos. De
esta forma se puede decir que existió una relación de
igualdad de contenido entre la noción francesa de acto
jurídico y la noción pandectista de negocio jurídico,
únicamente al nivel de la concepción clásica pandectista del
negocio jurídico. Relación de igualdad que no existe ahora,
y desde hace mucho tiempo, por cuanto mientras la noción
francesa de acto jurídico no desarrolló ni cambió
posteriormente, salvo contados casos de algunos autores,
manteniéndose hasta el día de hoy el concepto del mismo
como manifestación de voluntad dirigida a la producción de
efectos jurídicos, la noción pandectista del negocio jurídico
por el contrario ha experimentado una notable evolución.
En tal sentido, no se puede decir que el acto jurídico

francés sea idéntico al negocio jurídico, por cuanto se trata
de dos nociones elaboradas con el mismo objetivo, pero
utilizando criterios y principios completamente distintos.
Esto podrá ser observado a cabalidad, cuando estudiemos al
detalle la concepción preceptiva del negocio jurídico, tal
71
como fue ideada por EMILIO BETTI en la doctrina italiana,

sobre la base de las ideas de SCIALOJA.
Problema distinto es el que está referido a si se puede

hablar de negocio jurídico en el sistema jurídico peruano
que ha consagrado expresamente la denominación de «acto
jurídico», y si se puede comprender o examinar el
denominado acto jurídico del Código Civil nacional con
criterios de la doctrina del negocio jurídico. En nuestra
opinión ello es perfectamente posible. Y es esta razón la que
nos ha llevado a tomar partido, desde siempre, por la
concepción del negocio jurídico, es decir, hablar y razonar
en términos de negocio jurídico dentro del sistema jurídico
nacional que habla de acto jurídico. No podemos aceptar la
noción clásica de acto jurídico definida en el artículo 140
del Código Civil porque se trata de una noción incoherente,
que considera que la voluntad es la causa inmediata del
efecto jurídico. Tampoco aceptamos la noción clásica del
negocio jurídico y es por eso que es necesario abandonar las
concepciones clásicas sobre los actos de autonomía privada,
por considerar que las mismas nos dan una visión irreal y
distorsionada del fenómeno de la autonomía privada y sus
límites.
En nuestra opinión no se puede aceptar la idea que el

sujeto causa el efecto jurídico inmediatamente por la sola
fuerza de su voluntad, limitándose el ordenamiento jurídico
a reconocerlo Slmplemente. Ello, claro está, en la medida
que se cumplan con ciertas exigencias legales. En nuestro
concepto, el rol del ordenamiento jurídico no se limita a
reconocer simplemente el efecto jurídico perseguido o
deseado por el declarante. Como es lógico, tampoco
aceptamos la noción clásica pandectista del negocio jurídico
tal como ha sido expuesta por GIUSEPPE STOLFI. Creemos
que el negocio jurídico debe examinarse en concordancia
con el propósito práctico del declarante y teniendo en cuenta
su significado social.
72
En tal sentido, no existe ningún impedimento en seguir

respetando la denominación legal de acto jurídico, pero
entendiendo dicha figura bajo los criterios de la doctrina del
negocio jurídico. Incluso pensamos que tampoco existe
impedimento alguno para utilizar en el lenguaje jurídico
académico la denominación «negocio jurídico», en la
medida que se sepa y se entienda que nos estamos refiriendo
a lo que nuestro Código Civil denomina «acto jurídico».
Si tuviéramos que estar obligados a respetar la definición

legal del artículo 140, en su sentido literal, tendríamos que
entender el negocio jurídico en su concepción clásica como
declaración de voluntad dirigida a la producción de efectos
jurídicos. Como es evidente, el desarrollo y la evolución de
los conceptos no puede estar atado ni impedido por una
definición contenida en una norma jurídica. Seria
monstruoso tener que aceptar la definición tradicional de
acto o negocio jurídico, no poder cuestionar dicha
orientación, y no poder aceptar o crear nuevas tendencias
sobre el significado del concepto del negocio jurídico.
Siendo esto así, pensamos que se puede y se debe hablar

de negocio jurídico entendiéndolo dentro de los propios
criterios utilizados por la teoría general del negocio jurídico.
No se olvide tampoco que en el sistema jurídico peruano

el acto jurídico no es, como el negocio jurídico en el sistema
italiano, una mera creación doctrinaria, sino que por el
contrario en el sistema nacional el acto jurídico es una
figura con reconocimiento legal expreso, de cuya existencia
no se puede renegar. Con mayor razón podemos hablar en
términos de negocio jurídico, dado que se trata, según se ha
dicho, de dos nociones elaboradas con el mismo objetivo.
Cosa distinta es que estemos de acuerdo o no con la misma

noción de acto jurídico o de negocio jurídico, pero en forma
alguna no podemos negar su existencia legal. A diferencia
de lo que sucede en Italia, donde un grupo reducido de
73
tratadistas, entre los que se encuentra FRANCESCO

GALGANO, tomando en cuenta fundamentalmente el hecho
que el código italiano de 1942 no ha regulado la figura del
negocio jurídico, plantea seguir construyendo y debatiendo
la figura negocial. Lo cual sí tiene sentido en la medida que
el paradigma de los actos de voluntad productores de efectos
jurídicos en el Código civil italiano es el contrato, al igual
que sucede en el Código civil francés.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista, esta discusión

en la doctrina italiana sobre la aceptación o no del negocio
jurídico, no puede plantearse en el sistema jurídico nacional,
que ha aceptado y consagrado legalmente la figura del acto
jurídico, centrándose el debate en todo caso sobre cuál de
las nociones de negocio jurídico es la que debemos utilizar
para comprenderlo en nuestro sistema jurídico.
Volviendo a la teoría del negocio jurídico, una vez que ya

hemos expuesto la concepción clásica del mismo, obra de
los primeros pandectistas, debemos señalar que este sistema
utiliza también el concepto del acto jurídico, pero con una
significación distinta a la de la posición clásica francesa. En
otras palabras, el sistema del negocio jurídico utiliza la
noción del acto jurídico, pero no como equivalente a la del
negocio, sino como paso previo para llegar al concepto del
mismo negocio. En ese sentido, puede decirse que dentro de
la lógica del sistema del negocio, el acto jurídico es
completamente distinto del negocio jurídico.
Se utiliza este concepto en forma unánime para referirse a

todos los hechos jurídicos voluntarios, sean lícitos o ilícitos.
El acto jurídico dentro del sistema del negocio no es sino el
hecho jurídico voluntario del sistema francés del acto
jurídico. En tal sentido, es perfectamente válido afirmar que
el acto jurídico es completamente distinto del negocio,
dentro del propio sistema o esquema teórico del negocio
74
jurídico; siendo por el contrario el acto jurídico de la

doctrina clásica francesa, equivalente, no idéntico, al
negocio jurídico del esquema pandectista alemán
actualmente, salvo la coincidencia con su primera versión,
denominada por ello mismo «clásica pandectista».
Pues bien, habiendo estudiado la concepción clásica

pandectista del negocio jurídico, corresponde examinar
ahora brevemente también la construcción del negocio
jurídico como supuesto de hecho, fattispecie o tatbestand,
que es actualmente la mayoritariamente aceptada en los
diferentes sistemas jurídicos, consagren o no legalmente la
figura del negocio jurídico.
Dentro de la doctrina del negocio jurídico, se entiende que

éste es también una declaración de voluntad, pero que
produce efectos jurídicos que son siempre en todo supuesto
atribuidos por el ordenamiento jurídico a través de una
norma jurídica. Dicho de otro modo, el negocio jurídico es
siempre para esta concepción un supuesto de hecho, al igual
que en todos los demás hechos y actos jurídicos, que
produce efectos jurídicos porque el derecho los atribuye a la
realización del supuesto de hecho en la realidad. Sin
embargo, la diferencia entre el supuesto de hecho del
negocio y el de todos los demás hechos jurídicos está que en
el del negocio el supuesto contiene como mínimo una
declaración de voluntad dirigida a la obtención de ciertos
efectos o consecuencias amparadas por el ordenamiento
jurídico.
Se trata pues de un supuesto de hecho complejo del cual

uno de sus aspectos fundamentales es una o más
declaraciones de voluntad dirigidas a la obtención de ciertos
efectos protegidos por el Derecho.
En este sentido, nos parece sumamente importante y

necesario examinar la doctrina de LUDWIG ENNECCERUS,
75
quien expone con suma claridad la noción de negocio

jurídico como supuesto de hecho, de forma tal que podamos
comprender bien esta concepción de negocio jurídico, y
podamos por consiguiente distinguirla adecuadamente de la
concepción clásica pandectista, examinada anteriormente.
ENNECCERUS inicia su planteamiento refiriéndose en

general al nacimiento de derechos, señalando: «Un derecho
nace cuando concurren todos los supuestos a los cuales el
ordenamiento jurídico condiciona el nacimiento de aquél.
En tanto falte uno de estos requisitos, este derecho no ha
nacido aún (...). El conjunto de requisitos, a que el
ordenamiento jurídico (es decir, las proposiciones jurídicas
abstractas) condiciona un efecto jurídico, o sea el
nacimiento, la extinción o la modificación de una relación
jurídica, se llama supuesto de hecho de este efecto jurídico.
Entre el supuesto de hecho y el efecto jurídico media la
relación lógica de fundamento a consecuencia (...) La
expresión supuesto de hecho (tatbestand) ha sido creada por
la ciencia del derecho penal (supuesto de hecho del delito),
pero ha sido recogida por la doctrina del derecho privado
(...). Esto tiene especial importancia en cuanto a los
negocios jurídicos y a los delitos, que son los más
importantes de todos los supuestos de hecho. Llamamos, en
consecuencia, supuestos de hecho al conjunto de aquellos
requisitos que el ordenamiento jurídico reconoce como
fundamento de una consecuencia jurídica».
De esta manera, resulta bastante claro el pensamiento de

ENNECERUS, cuando nos dice que los negocios jurídicos, al
igual que los delitos, son supuestos de hechos, entendido
éstos como el conjunto de requisitos a cuyo cumplimiento el
ordenamiento jurídico condiciona la producción de un
efecto jurídico, conjunto de requisitos que es reconocido en
76
abstracto por el ordenamiento jurídico como fundamento de

una consecuencia jurídica.
Posteriormente, el mismo autor se refiere a la relación

entre hechos jurídicos y supuestos de hecho, diciendo: «El
elemento principal del supuesto de hecho son los hechos
jurídicos. Calificamos de hecho jurídico, o sea un hecho que
tiene importancia o eficacia jurídica, a aquel que, por sí o
junto con otros, determina un efecto jurídico». Queda claro,
en consecuencia, cómo todo hecho jurídico, para ser tal,
debe formar parte siempre de un supuesto de hecho.
Este mismo concepto del supuesto de hecho es claramente

expuesto, en la doctrina italiana, por F. SANTORO
PASSARELLI, cuando nos dice: «En relación con el
acontecimiento, el hecho que la norma prevé y hace
causativo recibe el nombre técnico de supuesto (fattispecie),
y, según que para la producción del acontecimiento baste un
solo hecho o sean precisos varios, el supuesto se llama
simple o complejo». Añade después: «Si el acto tiene
relevancia como mero presupuesto de efectos dispuestos por
la ley pertenece a la categoría de los actos jurídicos en
sentido estricto. Si, por el contrario, el acto tiene relevancia
como expresión de una voluntad dirigida a la producción de
efectos pertenece a la categoría de los actos de voluntad o
negocios jurídicos. Precisando más, en el ámbito del
derecho privado los negocios jurídicos son actos de
autonomía privada, puesto que a través de ellos los efectos
son determinados por la voluntad privada, autorizada para
esto por el ordenamiento jurídico».
De esta manera resulta claro cómo lo que se llama

supuesto de hecho en español, se denomina tatbestand en
alemán y la fattispecie en la doctrina italiana. En términos
similares se refiere ALBERTO TRABUCCHI cuando nos dice:
«Modernamente, al conjunto de elementos que el
ordenamiento jurídico requiere en abstracto para que se
77
produzca la modificación jurídica se le denomina

presupuesto abstracto ("fattispecie astratta"): es la situación
"típica" prevista por la norma; mientras que el presupuesto
concreto es el constituido por el hecho específico, o sea por
aquellos elementos que, de vez en vez, concurren para
provocar modificaciones en el mundo jurídico».
Queda claro entonces cómo todos los hechos jurídicos,

incluidos los negocios jurídicos, son siempre supuestos de
hecho, o implican una fattispecie o tatbestand, en el sentido
de venir previstos en abstracto por la norma jurídica como
fundamento del efecto jurídico, el mismo que se producirá
una vez producido en los hechos el supuesto de hecho.
Posteriormente, continuando con el pensamiento,

ENNECCERUS, éste se ocupa de las declaraciones de
voluntad, diciendo: «Por tales se entienden las
exteriorizaciones de la voluntad del particular dirigidas a
un efecto jurídico. Se requiere, por consiguiente, que la
declaración de voluntad se dirija a una consecuencia
jurídica, esto es, que ésta se califique de consecuencia
querida y sea pertinente al derecho privado. La gran
importancia de las declaraciones de voluntad reside en que
el hombre forma por sí mismo y mediante ellas sus
relaciones jurídicas dentro de los límites trazados por el
ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico dota a su
voluntad con la virtud de engendrar efectos jurídicos, y
declara decisivo para estos efectos el contenido de la
voluntad -si bien no exclusivamente-(...). Al supuesto de
hecho global, del cual deriva en estos casos el efecto
jurídico, se llama, como veremos más tarde, negocio
jurídico. Las declaraciones de voluntad son, pues, actos
negocíales, ya que, por sí solas o junto con otros requisitos,
forman el supuesto de hecho de un negocio jurídico».
78
Esta concepción del negocio como supuesto de hecho

implica en consecuencia la existencia de una hipótesis de
figura negocial prevista en abstracto por una norma jurídica,
que ha sido calificada por la doctrina italiana de fattispecie y
por la doctrina alemana de tatbestand. En consecuencia, la
fattisfecie o el tatbestand es el supuesto de hecho o supuesto
jurídico de una figura negocial, típica o genérica, lo que
supone necesariamente la existencia previa de una norma
jurídica que atribuye a la realización de dicha supuesto de
hecho la producción de determinados efectos jurídicos, que
son precisamente los que la propia norma jurídica ha
previsto también en abstracto como consecuencia de la
realización de la fattispecie o tatbestand.
De esta forma, ya no se identifica negocio jurídico con

declaración o manifestación de voluntad dirigida a la
producción de un efecto jurídico. La declaración de
voluntad es necesaria siempre, pero como elemento del
supuesto de hecho negocial. Si las declaraciones de voluntad
producen efectos jurídicos, no es por el dogma de la
autonomía de la voluntad, o porque se entienda que la
voluntad es omnipotente, capaz de crear o ser la causa
inmediata de los efectos jurídicos, sino que se debe entender
que el derecho le atribuye la virtud de engendrar efectos
jurídicos en la medida, claro está, que se trate de una
declaración de voluntad contenida o prevista en un supuesto
de hecho.
Las declaraciones de voluntad por sí solas, o junto con

otros requisitos, forman el supuesto de hecho de un negocio
jurídico. Si la voluntad manifestada es capaz de producir
efectos jurídicos es porque ha estado incorporada en un
supuesto de hecho, fattispecie, tatbestand, presupuesto
abstracto, porque ha formado parte de él. La voluntad
79
manifestada por sí misma, si no está contenida en un

supuesto de hecho, es incapaz de producir efectos jurídicos.
El efecto jurídico nace como consecuencia de la realización
del supuesto de hecho de un negocio jurídico, respecto del
cual la declaración de voluntad es uno de sus requisitos. En
el negocio jurídico la declaración de voluntad es reconocida
como fundamento de un efecto jurídico y este
reconocimiento se produce a través del supuesto de hecho.
El supuesto de hecho negocial es el conjunto de requisitos
tenidos en cuenta por el ordenamiento jurídico, entre los
cuales figura una o más declaraciones de voluntad, para la
producción de efectos jurídicos.
Como se podrá observar, con esta concepción del negocio

se destierra definitivamente la idea que el negocio pueda ser
una simple declaración de voluntad productora de efectos
jurídicos, porque se resalta y se señala en forma definitiva
que el negocio no puede ser nunca una simple declaración
de voluntad, sino que es siempre, en todo caso, un supuesto
de hecho o supuesto jurídico complejo, respecto del cual la
declaración de voluntad no es sino uno de sus elementos o
requisitos.
De esta forma se deja de lado también la idea

completamente errada de que la sola declaración de
voluntad por sí misma, pueda producir efectos jurídicos,
porque siempre en todo caso los efectos jurídicos van a ser
consecuencia de la realización o materialización en la
realidad del supuesto de hecho negocial. Dicho de otro
modo, se abandona definitivamente la idea de que la
voluntad por sí sola pueda crear efectos jurídicos, pues los
mismos serán siempre atribuidos a una declaración de
voluntad que conforme un supuesto de hecho de figura
negocial.
En este contexto, debe quedar bien en claro que los efectos

jurídicos son siempre otorgados o atribuidos por el derecho;
punto de vista que se encontró siempre obscurecido y
80
descuidado, por decir lo menos, por la concepción

tradicional del acto jurídico. Esta idea de la atribución de
los efectos jurídicos por el derecho al supuesto de hecho
negocial, como de cualquier otro hecho jurídico voluntario o
no, nos parece fundamental en la dogmática jurídica
moderna, y constituye el pilar de una adecuada y realista
concepción de la autonomía privada, según se verá luego.
Es el ordenamiento jurídico, en consecuencia, el que dota

a la voluntad declarada del particular de virtud productora
de efectos jurídicos. La declaración de voluntad no produce
los efectos jurídicos por sí misma, por su sola fuerza,
limitándose el ordenamiento jurídico a reconocerlos, sino
porque esa misma declaración de voluntad es reconocida
por el ordenamiento jurídico como base o fundamento de la
producción de efectos jurídicos a través de supuestos de
hecho. La declaración de voluntad es capaz de crear efectos
jurídicos porque es autorizada para ello por el ordenamiento
jurídico.
En este sentido, nos parece necesario y conveniente

analizar muy brevemente la definición de negocio jurídico
que brinda ENNECCERUS. Sobre el tema, este autor nos dice:
«El derecho privado vigente y la constitución concede al
hombre un amplio poder para formar por su propia voluntad
(exteriorizada) sus relaciones jurídicas, poniéndolas así en
armonía con las necesidades e inclinaciones personales. El
medio que sirve a este efecto es la emisión de una
declaración de voluntad, esto es, una exteriorización de la
voluntad privada dirigida a un efecto jurídico. Esta
declaración de voluntad, por sí sola o en unión de otras
declaraciones de voluntad y de otras partes del supuesto de
hecho puestas en movimiento por la voluntad, es reconocida
como base del efecto jurídico querido. A este supuesto de
hecho total, querido o puesto enjuego por la voluntad, lo
llamamos negocio jurídico (...). El negocio jurídico es un
supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones
de voluntad y que el ordenamiento jurídico reconoce como
81
base para producir el efecto jurídico calificado de efecto

querido».
Por su parte, sobre este mismo aspecto del negocio

jurídico como supuesto de hecho, FEDERICO DE CASTRO Y
BRAVO nos dice: «El negocio jurídico no se confunde ya
hoy con la declaración de voluntad, y se reconoce por todos
que el supuesto de hecho negocial será generalmente una
situación compleja. Afirmación que puede matizarse
añadiendo que si la declaración de voluntad sola no la
constituye, es ella el elemento indispensable o esencial del
negocio jurídico».
De esta manera, se observa cómo en la doctrina actual

sobre el negocio jurídico, éste, al igual que todos los demás
hechos jurídicos, es considerado como un supuesto de
hecho, lo que implica un hecho previsto en abstracto con
determinados requisitos, como base de la producción de
determinados efectos jurídicos, que una vez realizados,
producirán automáticamente los efectos jurídicos atribuidos
por la norma jurídica al hecho previsto en abstracto.
Del mismo modo, la declaración de voluntad se convierte

en uno de los elementos diferenciadores del supuesto de
hecho negocial, del supuesto de hecho de los demás hechos
jurídicos. Y esta característica fundamental ha originado
también que dentro del sistema doctrinario del negocio
jurídico se estudie a profundidad la declaración de voluntad
como elemento fundamental del negocio jurídico, lo que ha
originado también serios problemas al descuidar el
significado social del negocio relativo a la causa. Así, pues,
como nos dice FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO: «El estudio
de la declaración de voluntad ha dominado tiránicamente la
doctrina del negocio jurídico. Lo que, en parte, se justifica,
ya que el negocio jurídico, como instrumento de la libertad
humana, tiene su raíz en la voluntad ("quod radix libertatis
est voluntas"). No, en cambio, que se haya desmesurado su
82
importancia, hasta confundir declaración de voluntad y

negocio jurídico, dejando de lado el significado social del
negocio y, así, olvidando el de la causa».
Sin embargo, dentro de esta concepción del negocio

jurídico como supuesto de hecho, también se plantea el
problema de la dirección de la voluntad en el negocio
jurídico. En otras palabras, al establecerse que el negocio es
un supuesto de hecho complejo, no sólo se dice que el
derecho es siempre el que atribuye los efectos jurídicos, sino
que se dice también que en el negocio se requiere, además
de la declaración de voluntad, de otros aspectos, elementos
o requisitos del supuesto de hecho.
Y es justamente uno de los aspectos adicionales del

supuesto de hecho, el relativo a la dirección de la voluntad
en el negocio jurídico, aspecto negocial que por no estar
claramente definido dentro de la concepción del negocio
jurídico como supuesto de hecho, se constituye uno de los
grandes defectos de la concepción comentada, que ha
podido ser subsanada por la concepción causalista del
negocio, según se comprobará luego. Más aún, la doctrina
de la causa del negocio jurídico se ha construido en, gran
medida, según se podrá comprobar después, sobre la base de
la idea de la dirección de la voluntad en el negocio jurídico.
Por ello es que se habla de intento o propósito práctico, o
del intento típico o jurídico en materia de causa del negocio
jurídico.
En nuestro concepto, este segundo aspecto del negocio

jurídico, más que como un elemento independiente, está
planteado en esta concepción del supuesto de hecho como
una característica de la propia declaración de voluntad para
ser considerada como elemento del negocio, pues se dice
que la misma debe estar dirigida a la obtención de ciertos
efectos; existiendo una controversia, sobre si dichos efectos
83
deben ser buscados por el sujeto como efectos jurídicos o

como simples efectos prácticos. En otras palabras, el debate
se centra en establecer si la voluntad declarada del sujeto o
sujetos debe estar dirigida a la consecución de una finalidad
jurídica, o basta con que se trate de una finalidad práctica,
que en cuanto valorada por el ordenamiento jurídico se
convierte en finalidad jurídica.
La posición tradicional, principalmente la de la doctrina

alemana, al igual que un gran sector de la doctrina italiana
anterior a la promulgación del Código Civil italiano de 1942
y gran parte de la española, se basa en la premisa de que el
sujeto al declarar su voluntad negocial, lo hace persiguiendo
efectos jurídicos, tal como lo señala la concepción
tradicional del acto y del negocio jurídico. Sin embargo,
modernamente la gran mayoría de la literatura especializada
en materia negocial señalan que es suficiente con una
intención práctica, agregando algunos que debe tratarse de
una intención práctica con conciencia o conocimiento de
que se trata de efectos prácticos amparados o protegidos por
el derecho.
Consideramos que todavía no es oportuno dar nuestro

punto de vista definitivo sobre este tema, por cuanto será
analizado una vez que examinemos la noción de causa en su
aspecto subjetivo. No obstante lo cual, se puede deducir con
mucha claridad que nuestra opinión y opción es por la teoría
de los efectos prácticos, por las razones que hemos expuesto
al criticar la concepción tradicional del acto jurídico.
Por ahora es suficiente que quede claramente establecida

la íntima vinculación existente entre la noción de causa del
negocio y el requisito que la declaración de voluntad deba
estar dirigida en el supuesto de hecho negocial a la
producción de efectos jurídicos o a la producción de efectos
prácticos.
84
En consecuencia, habiendo examinado los aspectos

fundamentales del concepto de negocio jurídico, a través del
examen de las concepciones clásicas y del supuesto de
hecho, debemos señalar también que dentro de otra de las
orientaciones que se han elaborado sobre el mismo negocio
jurídico, denominada concepción normativa (minoritaria,
por cierto) del negocio jurídico, también se acepta la idea
que el negocio jurídico es un supuesto de hecho.
En este sentido, resulta muy útil e importante conocer la

opinión de LUIGI FERRI, que propugna una orientación
normativa sobre el negocio jurídico, en relación al mismo
como un supuesto de hecho. Sobre el particular, FERRI nos
dice: «Al mismo tiempo se ha abierto camino la idea de que
sólo la voluntad del Estado es fuente de derechos subjetivos;
que los efectos jurídicos se producen por obra del
ordenamiento jurídico, entendido en el sentido estricto de
conjunto de normas creadas por el Estado y por otras
personas públicas. Al negocio se le atribuye la sola función
de dar existencia al supuesto de hecho al que la norma
(estatal, se sobreentiende) liga el efecto jurídico o —como
han dicho los alemanes con expresión imaginativa-la
exclusiva función de liberar o "desatar" {auflosen) los
efectos jurídicos ya fijados por la ley (...). Esta doctrina no
consigue superar la antítesis norma jurídica-supuesto de
hecho, por lo que, al atribuir al negocio jurídico la
naturaleza de supuesto de hecho -es decir, de hecho (en
sentido amplio) previsto y regulado por la ley- excluye, por
incompatibilidad con ésta su naturaleza, que éste pueda
contener normas jurídicas, esto es, que pueda ser
considerado al mismo tiempo como supuesto de hecho y
como fuente de derecho objetivo». Y añade: «Por el
contrario, es necesario llegar a admitir (...) que supuesto de
hecho y fuente normativa no son términos que se excluyan.
El negocio jurídico puede muy bien ser (y es) un acto
regulado por el derecho, y contener a su vez derecho; no hay
ninguna contradicción en ello».
85
Obsérvese que dentro de la noción de FERRI el negocio

jurídico es un supuesto de hecho, en cuanto hecho previsto y
regulado en abstracto por la ley, pero que tiene un contenido
normativo, esto es, un supuesto de hecho que contiene
normas jurídicas. Lo que significa que en su construcción
teórica el negocio jurídico es al mismo tiempo un supuesto
de hecho y fuente de derecho objetivo. Es un acto regulado
por el derecho y que contiene a su vez derecho.
Posteriormente, el mismo FERRI nos dice: «Nuestra

doctrina civilista se inclina a considerar sólo lo que los
alemanes llaman "Tatbestandsmoment"', es decir, a
considerar el negocio jurídico únicamente como hecho
jurídico, dejando a un lado su aspecto aormativo. Para darse
cuenta de esto basta abrir cualquier manual ie instituciones
de Derecho Privado y echar una ojeada al índice. Se podrá
comprobar rápidamente que el negocio está tratado en el
capítulo relativo a los hechos jurídicos, es decir, en la parte
de las instituciones dedicada a lo que comúnmente se suele
llamar dinámica iel derecho, mientras que no se le dedica
espacio ni alusión alguna m el capítulo que se refiere a la
norma jurídica». Añadiendo luego: 'Ahora bien, no hay duda
de que el negocio es un hecho jurídico, es lecir, que está
previsto como tal por el derecho; que, al acontecer y )
recisamente como consecuencia de su acontecer, se
verifican cambios urídicos; pero es cierto igualmente que
del negocio jurídico no se puede ni se debe decir sólo que
"ha acaecido" o que "ha sucedido", como de cualquier otro
hecho que sea solamente tal».
Queda claro, pues, cómo dentro del pensamiento de LUIGI

FERRI el negocio jurídico es, como para todos los demás, un
supuesto de hecho, pero un supuesto de hecho diferente,
porque contiene en sí mismo normas jurídicas, tiene un
contenido normativo. Aspecto que no reconoce la mayor
parte de la doctrina sobre el negocio jurídico, pues se
entiende que el contenido del supuesto de hecho es la
86
declaración de voluntad dirigida a la producción de efectos

jurídicos, o de efectos prácticos. Sin embargo, la utilidad de
esta opinión, minoritaria por cierto, radica en que nos
demuestra que, incluso dentro de una concepción normativa,
referida a que el negocio tiene un contenido de normas
jurídicas, se acepta también la idea que el negocio jurídico
es un supuesto de hecho, es decir, un hecho previsto en
abstracto por la norma jurídica, que una vez producido en la
realidad produce los efectos jurídicos reconocidos por el
ordenamiento jurídico.
Esta concepción sobre el negocio jurídico como supuesto

de hecho, que la misma concepción normativa acepta, tiene
el mérito de haber establecido con suma claridad que el
negocio jurídico no consiste únicamente en una declaración
de voluntad que produce efectos jurídicos porque lo han
querido así los declarantes, sino que ello es así por cuanto el
derecho atribuye efectos jurídicos a la declaración de
voluntad, que conjuntamente con otros elementos, requisitos
y presupuestos, se ajuste a un supuesto de hecho específico
o genérico. Se rompe por consiguiente definitivamente el
dogma falso de que la voluntad por sí misma puede ser
creadora de efectos jurídicos, de que la voluntad es
todopoderosa, omnipotente y de que el ordenamiento
jurídico se debe limitar a reconocerlos. Veremos también en
el presente capítulo, inmediatamente después, lo que señala
la concepción preceptiva del negocio jurídico sobre el
negocio jurídico como supuesto de hecho.
1.3. La teoría general del contrato frente a la del negocio jurídico.

Objetivos y fundamentos de ambos sistemas. Legitimidad y
utilidad del concepto del negocio jurídico frente a la categoría
contractual
Dentro de la temática del derecho privado existen dos teorías

fundamentales para la lógica de todo el sistema en su conjunto: la
87
teoría general del contrato y la doctrina del negocio jurídico, las

mismas que han demandado la atención preferente de la mayor parte
de los civilistas, dando lugar a un enorme y sobresaliente desarrollo
de estos dos aspectos y conceptos.
Esto ha originado que tanto el concepto del contrato como el del

negocio jurídico se conviertan merecidamente en las figuras
preferidas y engreídas del derecho civil. No obstante ello, este
enorme desarrollo conceptual ha originado también de manera
indirecta la formación de dos tendencias dentro del sistema de
derecho privado, pues para algunos autores el contrato es el concepto
fundamental de todo el sistema, debiendo girar en torno al mismo
toda la problemática de los actos voluntarios del hombre que son
capaces de producir efectos jurídicos, mientras que para otros la base
del sistema es y debe ser el concepto del negocio jurídico, el mismo
que permitiría un estudio sistemático de todos los actos vinculantes,
entre los cuales existen una gran mayoría que no son contratos.
A la consolidación de la primera tendencia, que podríamos

calificar de «contractualista», ha contribuido también de manera
decisiva el hecho histórico de que la mayor parte de códigos civiles,
siguiendo el modelo del código francés, hayan consagrado y
reconocido únicamente dentro de su textp normas sobre el contrato
como la única categoría jurídica genérica abstracta, pues no debe
olvidarse que el concepto francés del acto jurídico fue creación de los
primeros comentaristas del código de Napoleón, esto es, un concepto
doctrinario sin rango ni reconocimiento legal. De esta manera, se tuvo
siempre la impresión de que bastaba con estudiar el contrato para
poder comprender toda la problemática de los actos voluntarios
productores de efectos jurídicos.
Como reacción lógica a este planteamiento y por la fuerza del

prestigio de la doctrina pandectista sobre el negocio jurídico, surgió
la segunda tendencia dentro del sistema que podríamos calificar de
«negocial». A la gran difusión de esta segunda corriente contribuyó
también, además del prestigio alemán, la circunstancia de que la
doctrina italiana recibiera de inmediato y sin objeciones el concepto
del negocio jurídico, a pesar de que en el código italiano de 1942 sólo
88
se consagrara la categoría del contrato como única categoría jurídica

genérica abstracta, tal como sucediera en su código de 1865.
Esta segunda tendencia doctrinaria se ha caracterizado a su vez

por la generalidad de sus planteamientos y por una preferencia casi
absoluta hacia los temas abstractos y sofisticados, vinculados princi-
palmente con determinar la razón fundamental por la cual algunos
actos del hombre pueden dar lugar a consecuencias jurídicas dentro
del ordenamiento jurídico. Dicho de otro modo, la tendencia que le ha
dado preferencia al concepto negocial se ha ocupado principalmente
de resolver la interrogante fundamental del derecho privado, desde el
derecho romano hasta el derecho de nuestros días, sobre cuál es el
fundamento que explica y justifica el carácter vinculante de algunos
comportamientos del hombre en su vida de relación con otros indivi-
duos en una determinada sociedad y en un momento histórico deter-
minado. Interrogante que se ha planteado en todos los sistemas jurí-
dicos y en todas las épocas, porque no ha escapado nunca a ningún
jurista el reflexionar sobre el por qué del carácter jurídico de algunos
eventos o comportamientos. Este tópico es conocido dentro de la teo-
ría general del contrato como el referido a la fuerza obligatoria del
contrato, mientras que dentro de la teoría general del negocio jurídico
es conocido como el carácter vinculante del mismo.
Para los autores que le han brindado su favoritismo al concepto

del contrato, el tema de la fuerza vinculante de los mismos, salvo
algunas excepciones, ha pasado casi desapercibido; en el mejor de los
casos ha sido únicamente objeto de comentarios menores, sin el
énfasis debido, dándose la impresión que se trata de un tópico poco
importante, respecto del cual no sería necesario pronunciarse, e
incluso en algunos casos ni siquiera es mencionado.
Desde nuestra óptica el olvido o la poca importancia que se le ha

prestado al tema de la fuerza vinculante del contrato no es una mera
casualidad, sino la consecuencia lógica del dogma de la voluntad y
del principio de la autonomía de la voluntad, traducido en los
conceptos de la libertad de contratar y de la libertad contractual,
según los cuales el sujeto de derecho es libre para contratar como
quiera, cuando quiera y con quien quiera, siempre y cuando se respete
89
el límite de la licitud, esto es, no se atente contra las normas

imperativas, el orden público o las buenas costumbres.
Esta actitud de la doctrina contractualista, según repetimos, no

significa en modo alguno que se desconozca la importancia del tema
de la fuerza obligatoria del contrato, sino únicamente el que se dé por
hecho que el contrato, siempre que su contenido sea lícito, será
vinculante y por ende obligatorio, es decir, productor de efectos
jurídicos. En otras palabras, la aceptación generalizada y casi
inconsciente de la premisa según la cual el contrato es vinculante
jurídicamente, teniendo fuerza obligatoria, ha determinado el que se
le dé poca importancia a la reflexión sobre el fundamento de su
fuerza obligatoria. A esto ha contribuido necesaria y definitivamente
los conceptos casi sagrados sobre la libertad de contratar y la
libertad contractual, así como el principio según el cual lo pactado
tiene fuerza de ley entre las partes. De esta manera, toda esta
aceptación, considerada lógica, indiscutible y absolutamente
necesaria, sobre la fuerza obligatoria del contrato, que se manifiesta
clara y directamente en la expresión según la cual el contrato es
fuente de obligaciones, ha originado el que se le atribuya poca
importancia a la discusión y reflexión sobre el fundamento de dicha
fuerza obligatoria. Si se acepta de manera prácticamente absoluta que
el contrato tiene fuerza obligatoria, poco importa el determinar cuál
es la razón de dicha fuerza obligatoria. Basta con saber que el
contrato es fuente de obligaciones. Se tratará en todo caso de una
discusión de menor importancia.
La discusión se ha trasladado en los últimos años, por el contrario,

al tema sobre si el contrato es capaz de producir únicamente efectos
obligatorios, o también efectos reales, lo que a su vez ha producido
dentro de los contractualistas ardorosas y encarnizadas discusiones.
Evidentemente, si se acepta sin mayor discusión y debate que el
contrato tiene fuerza obligatoria, es de vital importancia saber si el
consentimiento de las partes tiene también poder suficiente para
90
producir directamente efectos reales. En otras palabras, en la

actualidad no sólo se acepta que el contrato es el acuerdo de dos o
más partes para crear, modificar, regular o extinguir obligaciones,
sino que además de ello se pretende saber si el mismo será capaz de
producir efectos reales por la sola fuerza del consentimiento de las
partes contratantes. Esto significa que, en la actualidad, para algunos
juristas ya no resulta suficiente la premisa según la cual el contrato es
fuente de obligaciones, debatiéndose la posibilidad sobre si el mismo
puede ser también fuente de relaciones jurídicas patrimoniales de
carácter real. De esta forma, el debate en estos momentos no gira
sobre la posibilidad de si el contrato tiene efectos obligatorios, por
tratarse de una premisa aceptada sin discusión de ninguna clase, sino
sobre la posibilidad que el contrato pueda tener además efectos
reales. Como es evidente, dentro de esta lógica conceptual, tiene poca
importancia discutir y debatir la razón por la cual el contrato tiene
fuerza obligatoria.
Sin lugar a dudas, un tema principal dentro de la doctrina

contractualista es el referido a la formación del consentimiento y a
todos los temas conexos al mismo, como el de la fuerza vinculante de
la oferta y el de la naturaleza jurídica de la aceptación y todos los
problemas sobre la relación entre el disentimiento y el error obstativo.
Preocupación que confirma nuestra impresión en el sentido de dar
preferencia al concepto de la autonomía de la voluntad como
expresión del dogma de la voluntad.
De esta manera, según se podrá observar, ambas teorías y

orientaciones han tenido un desarrollo paralelo, pero distinto, por
cuanto una le ha dado preferencia fundamental al dogma de la
voluntad y sus derivados y la otra al tema de fuerza vinculante de
algunos actos y comportamientos del hombre, lo que ha derivado a su
vez en una preocupación distinta de los diferentes juristas que se han
afiliado a una tendencia u a otra.
Esto no significa en modo alguno una crítica o un juicio de valor

sobre una actitud o la otra, sino simplemente la observación y
comprobación de dos realidades conceptuales diferentes.
Lamentablemente, y este es el riesgo que ha originado este dualismo
91
teórico, esta diferente actitud ha derivado en una evidente falta de

relación entre la teoría del contrato y la del negocio jurídico, que se
manifiesta no sólo en la escasa vinculación entre el concepto negocial
y el contractual, sino principalmente en el nacimiento, existencia y
desarrollo de un prejuicio en contra de la teoría del negocio jurídico,
lo que ha llevado a que se formulen críticas contra el mismo que han
pretendido ser devastadoras, apuntando todas ellas a la inutilidad del
mismo por tratarse de un concepto sumamente abstracto,
extremadamente sofisticado y artificial, que en vez de aclarar el
panorama del derecho privado, habría contribuido en todo caso a
obscurecerlo, razón por la cual sería más conveniente dejarlo de lado
y prestar toda la atención a un concepto mucho más práctico y
vinculado al quehacer diario, como el del contrato. Este prejuicio
desgraciadamente se ha introducido con mucha facilidad en nuestro
medio, lo que ha originado a su vez una preferencia casi absoluta a la
doctrina general del contrato. Por ello no es sorprendente observar el
culto desmedido que se rinde en nuestro medio al principio de la
autonomía de la voluntad y el rechazo a cualquier intento de llevarlos
a reflexionar sobre los fundamentos de la fuerza obligatoria del
contrato que no estén basados en la fuerza omnipotente de la voluntad
como creadora de efectos jurídicos. Todo esto ha originado un
rechazo al estudio de los conceptos y ha contribuido decididamente a
que se piense que para ser un buen abogado no es necesario tener
fundamentos teóricos sólidos, bastando con el simple ejercicio
profesional, lo que ha desembocado a su vez en un caos al cual nadie
es ajeno. Este culto desmedido y amor exagerado hacia la doctrina
general del contrato, ha determinado a su vez como consecuencia
lógica necesaria un desprecio hacia la teoría general del negocio
jurídico, en el entendimiento que se trata de un tema sumamente
abstracto y complicado, que no lleva a ningún resultado práctico.
Dicho en otras palabras, el negocio jurídico entendido como supra
concepto, según algunos, no tendría justificación, debiendo girar toda
la problemática sobre los actos de la autonomía privada en torno al
concepto fundamental del contrato.
Pues bien, el propósito de la presente reflexión no es únicamente

la comprobación de una triste realidad, sino contribuir al derrumbe de
este infundado prejuicio, el cual por último ha sido consagrado
92
normativamente en alguna forma por nuestro Código Civil, pues si se

observa con atención las normas que el mismo dedica tanto al acto
jurídico (acto jurídico nuestro que es conceptualmente equivalente al
negocio jurídico alemán) como al contrato, podremos constatar muy
fácilmente la incongruencia entre muchas normas de ambos libros del
Código Civil. Así, por ejemplo, mientras que en materia de acto
jurídico el código es declaracionista, según se desprende con toda
claridad de los artículos 168, 201, 208 y 194, en las normas sobre la
parte general del contrato no existe claridad sobre este tema, más aún
resulta evidente, a tenor de lo dispuesto en la segunda parte del
artículo 1361, que la intención del legislador fue la de introducir el
principio voluntarista como regla general, existiendo evidentemente
otras normas dentro de este mismo articulado que nos demuestran que
el sentido normativo (y no ya la intención del legislador) es el
declaracionismo y no el voluntarismo, tales como el artículo 1359, la
primera parte del mismo 1361 y el 1373.
Sin embargo, lo evidente y que lleva a enorme confusión a los

intérpretes, es el propósito del legislador de introducir el
voluntarismo a través de la segunda parte del artículo 1361, antes
mencionado, ya que esa es la interpretación casi unánime de los
especialistas nacionales en derecho contractual.
En nuestro concepto esta confusión es inaceptable e incompren-

sible, por cuanto no puede ser posible que dentro de un mismo texto
normativo que ha optado claramente por el declaracionismo en la
parte general del acto jurídico, se haya intentado introducir el
voluntarismo en materia contractual, como si se tratara de universos
conceptuales distintos sin relación entre sí.
Esta divergencia es inadmisible por cuanto a nadie debe escapar

que la categoría fundamental de negocio jurídico es esencialmente el
contrato. Dicho de otro modo, el contrato es el negocio jurídico por
excelencia. Más aún, las normas sobre el negocio jurídico (o actos
jurídicos dentro de la terminología del código nacional) son
aplicables en gran medida únicamente al contrato. No debe olvidarse
que los negocios jurídicos regulados en los libros del Derecho de
93
Familia, Personas, Derechos Reales y Sucesiones, son

fundamentalmente típicos, es decir, están regulados por el principio
del numerus clausus, no admitiendo en modo alguno el concepto de
la atipicidad, razón por la cual todos ellos, como figuras típicas,
tienen una regulación especial, que se aleja en muchos casos de las
reglas generales contenidas en el libro del Acto Jurídico, aplicable de
manera automática al ámbito contractual, dentro del cual sí rige el
principio de la atipicidad y por ende del numerus apertus.
Asimismo, tampoco debe olvidarse que en materia de negocios

que no son contratos, las normas que los regulan son por regla
general de orden público, lo cual impide en la mayor parte de los
casos la aplicación de las reglas del acto jurídico, destinadas
principalmente al concepto contractual.
Otro de los aspectos que nos demuestran esta falta de unidad

dentro del Código Civil es el referente al objeto, pues mientras se
dice una cosa sobre éste en el libro del Acto Jurídico, específicamente
en el artículo 140 (concordado con el inciso tercero del artículo 219),
el mismo concepto de objeto es definido de manera distinta cuando se
regula el objeto del contrato, lo cual nos parece también inaceptable.
Evidentemente, no es propósito del presente comentario hacer un

análisis del tema del objeto, lo cual se hará después en el segundo
capítulo, sino únicamente poner de relieve la incongruencia entre el
tratamiento dado a este tema en el libro del acto jurídico y el corres-
pondiente al contrato. Sucede igual con el concepto de fin o causa, el
cual es mencionado en el libro del acto jurídico y no así en la parte de
las disposiciones generales del contrato, como si este último no tuvie-
ra necesidad de la existencia de una causa o fin lícito. Del mismo
modo, encontramos incongruencias en la regulación dada a la forma-
lidad del acto jurídico y del contrato, pues en sentido estricto no de-
bieran existir normas sobre la forma del contrato, debiendo bastar
para ello con las normas sobre la formalidad del acto jurídico. Es in-
concebible que existan estas faltas de coordinación conceptual y legal
en nuestro medio entre dos conceptos y regulaciones que debieran ser
perfectamente armónicas y congruentes.
94
Como ya lo hemos mencionado líneas arriba, el defecto

normativo de nuestro Código Civil es únicamente consecuencia del
dualismo conceptual que hemos descrito y que se ha manifestado
lamentablemente con mucha fuerza en nuestro medio. Por ello, la
manera de corregir este problema dentro del Código Civil no se limita
únicamente a una labor de modificación o revisión de las
incongruencias, anotadas precedentemente es decir, a una labor de
revisión y estudio, sino fundamentalmente a conocer la razón de la
enfermedad para luego poder curarla. Definitivamente, la labor de
corrección y modificación del Código Civil es de fundamental
importancia e imperiosa necesidad y debe merecer el apoyo de todos
los miembros de la comunidad jurídica nacional, no sólo en el ámbito
del acto jurídico y del contrato, sino en cualquier otro caso que se
presente a lo largo de todos los libros del Código Civil. Somos
conscientes que un Código Civil, como cualquier otro texto
normativo, por más bondades que tenga, es siempre perfectible, y la
experiencia de otras naciones nos demuestra que el paso del tiempo
va mostrando siempre la necesidad de ir revisando y modificando
paulatinamente un Código Civil. Sin embargo, nos parece que antes
que el remedio, debe difundirse en nuestra comunidad jurídica la
razón de la enfermedad, esto es, el por qué existe específicamente en
materia de negocio jurídico y contratos incongruencia a nivel
normativo.
Este dualismo en nuestro concepto es también completamente

irracional y carente de toda fundamentación, no sólo porque el
contrato es la especie más importante del negocio jurídico, sino
fundamentalmente porque la razón de ser de la existencia y
elaboración profunda de una teoría general del negocio jurídico ha
sido y sigue siendo un estudio más completo de la doctrina general
del contrato.
Esto significa, y hay que decirlo también con toda claridad y
honestidad, que la disciplina del negocio jurídico sólo está
legitimada con la existencia de la doctrina general del contrato, por
cuanto de no existir la categoría contractual y sus diversas
manifestaciones en la realidad social, bajo los supuestos de contratos
típicos o atípicos, carecería totalmente de sentido y utilidad el estudio
y elaboración de la doctrina del negocio jurídico.
95
Con esta afirmación tampoco estamos desmereciendo en modo

alguno la legitimidad de la doctrina del negocio jurídico, sino que
desde nuestro punto de vista estamos comprobando simplemente la
razón de ser de su existencia.
Ahora bien, la fundamental aplicación de la teoría del negocio al

campo contractual, tampoco quiere decir o implicar que la misma no
se aplique a los demás negocios que no son contratos y que sea
solamente útil para el mejor estudio de los contratos, pues no se debe
olvidar que otro de los propósitos importantes de la teoría negocial es
permitir un estudio conjunto y genérico de todos los supuestos que
encajen en la categoría de negocio jurídico, a fin de encontrar las
notas comunes a todos ellos, siempre con el propósito de dar una
regulación legal conjunta que impida la repetición innecesaria de
normas legales.
Esto quiere decir que el negocio jurídico es un simple paradigma

lógico, sin contenido propio, vacío, elaborado por la doctrina para el
estudio conjunto de algunos aspectos, obviamente los más
trascendentes, de todos los actos del hombre que por ser socialmente
importantes se convierten en jurídicamente relevantes. Se trata de una
visión conjunta para evitar innecesarias repeticiones conceptuales y
también legales.
De otro lado, tampoco debe olvidarse que el contrato es también

por excelencia un esquema lógico, vacío sin contenido propio, elabo-
rado con el fin de dotar a todas las especiales figuras contractuales de
una regulación conjunta y de carácter general, y evitar innecesarias e
inadecuadas repeticiones. Sin embargo, a pesar de esta nota común
con la teoría negocial, pocas veces se ha objetado esta cualidad
respecto del contrato, suponemos por tratarse en gran medida de una
abstracción menos genérica.
Pues bien, sabiendo ya que no se trata de ámbitos distintos, sino

por el contrario de disciplinas íntimamente vinculadas, debemos exa-
minar brevemente cuál es precisamente la relación que debe existir
entre las dos teorías, a fin de poder comprender la utilidad de cada
96
una de ellas y fundamentalmente rescatar la validez y legitimidad de

la teoría del negocio jurídico, tan combatida en los últimos tiempos.
La respuesta a esta interrogante es trascendental, pues de la

misma dependerá nuestra opinión sobre la legitimidad o no del dua-
lismo conceptual al que hicimos referencia anteriormente y la justi-
ficación o no de estas dos tendencias teóricas en el derecho privado
contemporáneo.
En nuestro concepto, y además de las razones argumentadas

anteriormente sobre la relación de género a especie entre el negocio
jurídico y el contrato, que ha originado a su vez una relación de de-
pendencia de la doctrina del contrato respecto de la del negocio y su
respectiva regulación legal. La relación fundamental entre ambas
disciplinas se da en el sentido que ha operado dentro del derecho
privado una especie de división del trabajo a nivel conceptual.
Esta división del trabajo, si cabe la expresión, no sólo es conse-

cuencia de habérsele atribuido a la teoría negocial la responsabilidad
de examinar los aspectos más generales de todo negocio jurídico en
general, permitiendo una visión conjunta del ámbito contractual y no
contractual, sino principalmente en el hecho de habérsele enco-
mendado a la doctrina del negocio la enorme responsabilidad de
construir las bases teóricas que deben justificar la fuerza obligatoria
del contrato y la fuerza vinculante de todo negocio jurídico en
general.
De esta manera, la razón de ser de la teoría del negocio jurídico

no sólo radica en un estudio conjunto de todos los comportamientos
del hombre que deban merecer la tutela legal en cada ordenamiento
jurídico en particular, con el objeto de evitar innecesarias repeticiones
conceptuales y normativas, sino que se basa fundamentalmente en el
compromiso del ámbito negocial de ir investigando y justificando en
cada sociedad y en cada momento histórico determinado la fuerza
97
vinculante de algunos comportamientos del hombre, que los hacen

merecedores de la protección y amparo legal.
En otras palabras, compete a la doctrina del negocio ir

estableciendo, paso a paso, según la fuerza y la rapidez de los
cambios sociales, la base y el fundamento teórico del carácter
vinculante de los negocios y en especial de los contratos, pues no
debe olvidarse que este fundamento no es inmutable y eterno, sino
por el contrario cambiante y variable, de sociedad a sociedad, y de
una época a otra, según la vigencia de las diferentes concepciones
sociales, políticas y filosóficas en cada momento histórico
determinado. No debe olvidarse que el fundamento conceptual del
negocio ha sido siempre distinto, dependiendo de la época. En el
período del derecho romano antiguo y clásico este fundamento fue
siempre el cumplimiento de las formalidades establecidas, las cuales
estaban investidas de un carácter mágico y misterioso, y donde no
existía siquiera la categoría general del contrato, prevaleciendo
también el concepto de la tipicidad, conjuntamente con el de la
formalidad, como criterio y fundamento de la eficacia jurídica de
algunas promesas. Posteriormente, en el derecho de la edad media,
dicho fundamento fue también las formalidades establecidas y en
algunos casos el valor casi religioso de la palabra dada. Ya en el
derecho moderno, dependiendo del sistema jurídico que se trate y de
la respectiva posición filosófica y política que le sirva de base, el
fundamento es la utilidad social, la función socialmente relevante, la
motivación común de las partes intervinientes, el valor de la palabra
dada, el criterio económico, los intereses en conflicto, la voluntad del
estado, o cualquier otro motivo.
Por todas estas razones, por tratarse de un tema tan espinoso y

poco jurídico, y por no ser únicamente técnico y abstracto, que
variará de sociedad a sociedad y de una época a otra, siendo más bien
un tópico eminentemente social y político, la existencia de la teoría
general del negocio jurídico está garantizada, pues no es sino un
concepto que refleja la opinión de los individuos sobre cada realidad
en particular.
98
Cuando se haya comprendido a cabalidad esta íntima relación

entre doctrina general del contrato y del negocio jurídico, y el
carácter eminentemente social de la disciplina negocial y su
preocupación fundamental, podremos corregir sin ningún temor las
incongruencias y defectos normativos en nuestro Código Civil y
proponer las respectivas reformas.
Más aún, pensamos que cuando entendamos mejor el rol

fundamental de la teoría general del negocio jurídico, estaremos
reflexionando permanentemente sobre nuestra realidad social y
podremos comprendernos mejor y dar a nuestros comportamientos el
valor que merecen.
1.4. La concepción preceptiva del negocio jurídico en la obra de

EMILIO BETTI y el significado social del supuesto de hecho
negocial como razón de ser de su reconocimiento jurídico
En el capítulo primero de la obra Teoría general del negocio

jurídico de EMILIO BETTI, dedicada a la autonomía privada y su
reconocimiento jurídico, dicho autor inicia su análisis señalando en
forma bastante clara que: «Los intereses que el derecho privado
disciplina existen en la vida con independencia de la tutela jurídica y
se mueven a través de continuas vicisitudes, donde quiera se
reconozca a los individuos un círculo de bienes de su pertenencia,
sometido al impulso de su iniciativa individual. Los particulares
mismos, en sus relaciones recíprocas, proveen a la satisfacción de las
necesidades propias según su libre apreciación mediante cambio de
bienes o servicios, asociación de fuerzas, prestación de trabajo,
préstamo o aportación común de capitales, etc. La iniciativa privada
es el mecanismo motor de toda conocida regulación recíproca de
intereses privados (...). La iniciativa privada no sólo se aplica a desear
ciertos fines prácticos, sino también a crear los medios
correspondientes a ellos. Ya en la vida social, antes aún de cualquier
intervención del orden jurídico, los particulares proveen por sí a
proporcionarse los medios adecuados e instrumentos de esta
naturaleza son, por excelencia, los negocios jurídicos. Bastante
instructiva a este respecto es la que suele ser génesis de aquellos en el
terreno social. Tienen su origen, los negocios jurídicos, en la vida de
99
relación: surgen como actos con los que los particulares disponen
para el futuro una regulación vinculante de intereses dentro de sus
relaciones recíprocas y se desarrollan espontáneamente, bajo el
impulso de las necesidades, para satisfacer variadas exigencias
económico sociales, todavía libres de la injerencia de todo orden
jurídico. (...). Sólo después que han alcanzado un cierto grado de
desarrollo y han obtenido la sanción de la práctica, el orden jurídico,
partiendo de valoraciones de oportunidad contingente, garantiza sus
efectos con la propia autoridad. Pero antes que esto ocurra, aquellos
contratos se practican en el tráfico bajo la simple tutela del uso y la
corrección. Sólo la buena fe que ha de observarse en la celebración de
los negocios impone, en un principio, el respeto a la palabra dada y
atribuye a ésta valor vinculante en la consideración social».
Hasta este primer momento del análisis de BETTI sobre la auto-

nomía privada, se puede observar que para dicho autor los negocios
jurídicos son manifestación de dicha autonomía en el ámbito social,
aún antes de la sanción o del reconocimiento legal. Para este autor los
negocios son operaciones que se realizan en la vida de relación como
actos de regulación vinculante de intereses privados. Este primer
aspecto del pensamiento de BETTI es fundamental para una adecuada
comprensión de su teoría sobre el negocio jurídico y la causa, ya que
se pone de relieve para la configuración de ambos conceptos la
existencia de los mismos en la vida social, aún antes de la sanción del
derecho. En la concepción de EMILIO BETTI la autonomía privada, el
negocio jurídico y la causa son nociones eminentemente sociales, que
existen con independencia de todo reconocimiento jurídico.
Continúa este autor su razonamiento señalando que: «El derecho,

cuando se resuelve a elevar los contratos en cuestión al rango de los
negocios jurídicos, no hace otra cosa que reconocer, en vista de su
función socialmente trascendente, aquel vínculo que, según la
conciencia social, los mismos particulares, ya por adelantado, sentían
haber contraído en las relaciones entre sí. No hacen más que reforzar
y tornar más seguro tal vínculo, sumándole su propia sanción».
Este pensamiento de BETTI es mucho más importante, porque nos

muestra ya su idea sobre la causa como la función socialmente
100
trascendente del negocio, relevante según la conciencia social y que

se constituye por ello mismo en la razón determinante del reconoci-
miento de dichos negocios como negocios jurídicos. Dicho de otro
modo, desde este momento de su pensamiento, se observa que para
BETTI la causa es la base del reconocimiento jurídico de los negocios.
Líneas después el ilustre autor nos confirma esta idea en forma

mucho más precisa, cuando nos señala: «Que la génesis que suelen
ofrecer los negocios en el campo social, respondiendo a la exigencia
de la circulación de los bienes, muestra claramente como aquellos
brotan de la iniciativa privada y son, esencialmente, actos con los que
los particulares atienden, en vista de aquella exigencia, a regular por
sí intereses recíprocos; actos de autonomía privada en este sentido, es
decir, actos de autodeterminación, de autorregulación de los intereses
propios entre los mismos interesados. Autorregulación que en la
conciencia social es ya considerada como obligatoria para las partes,
antes aún de que el acto ascienda a la dignidad de negocio jurídico
(...). La sanción del derecho se presenta como algo añadido y
lógicamente posterior, como un reconocimiento de la autonomía
exactamente». Como corolario de todo este razonamiento el mismo
BETTI manifiesta que: «En virtud de tal reconocimiento, los negocios
de la vida privada asumen la calidad de negocios jurídicos, y tórnanse
instrumentos que el derecho mismo pone a disposición de los
particulares para regir sus intereses en la vida de relación, para dar
existencia y desarrollo a las relaciones entre ellos, y, por tanto,
permanecen siempre siendo actos de autonomía privada».
De esta manera, el comentado autor nos muestra su idea

fundamental sobre el negocio jurídico como actos de la autonomía
privada, que está en íntima vinculación con su concepción sobre la
causa del negocio, según se determinará más adelante. Para este
punto de vista, los negocios son antes que nada actos de autonomía
privada al ser actos de autorregulación, de autodeterminación de
intereses privados, considerados ya vinculantes en la vida social, aún
antes del reconocimiento de los mismos por el derecho como
negocios jurídicos, en vista de su función socialmente trascendente,
que es justamente la tomada en cuenta por el derecho para la
101
elevación de dichos actos de la autonomía privada, a la categoría de

actos negóciales.
Luego de expuestas estas ideas fundamentales, en otro momento

de su obra BETTI nos explica al detalle su noción de la autonomía
privada cuando nos dice: «La autonomía, como actividad y potestad
de autorregulación de intereses y relaciones propias, desplegada por
el mismo titular de ellas, puede ser reconocida por el orden jurídico
estatal en dos distintas y diversas funciones: a) puede ser reconocida
como fuente de normas jurídicas destinadas a formar parte del mismo
orden jurídico que la reconoce; b) puede, también, ser reconocida
como presupuesto y fuente generadora de relaciones jurídicas ya
disciplinadas, en abstracto y en general, por las normas del orden
jurídico, ya que sólo interesa considerar la autonomía privada, la
misma que es reconocida por el orden jurídico, en el campo del
derecho privado, exclusivamente en la segunda de las funciones
citadas. Es decir, como actividad y potestad creadora, modificadora o
extintiva, de relaciones jurídicas entre individuo e individuo;
relaciones cuya vida y vicisitudes están ya disciplinadas por normas
jurídicas existentes. La manifestación suprema de esta autonomía es
el negocio jurídico. El cual es precisamente concebido como acto de
autonomía privada, al que el derecho atribuye el nacimiento, la
modificación o la extinción de relaciones jurídicas entre particulares.
Tales efectos jurídicos se producen debido a que están dispuestos por
normas, las cuales, acogiendo como presupuesto de hecho el acto de
autonomía privada, se remiten a él como supuesto necesario y
suficiente».
En este pasaje BETTI nos da su noción genérica del negocio

jurídico, señalando que es un acto de autonomía privada al cual el
derecho le atribuye efectos jurídicos, en la medida que el mismo sea
considerado presupuesto de hecho, o fattispecie de las normas
jurídicas que disponen la creación, modificación o extinción de
efectos jurídicos, entendidos como relaciones jurídicas. Para BETTI el
negocio jurídico es pues la manifestación suprema de la autonomía
privada, tomado en cuenta por la norma jurídica como supuesto de
hecho, el cual una vez producido en la realidad social produce los
efectos jurídicos que las propias normas jurídicas le atribuyen.
102
Es un acto de autonomía privada que en la vida social, por la

conciencia social, es ya considerado vinculante, en virtud de su
función social trascendente, la misma que amerita su reconocimiento
por parte del derecho como negocio jurídico. Puede observarse
también que para BETTI el negocio, aun cuando acto de autonomía
privada, es también necesariamente un supuesto de hecho, razón por
la cual en una de sus anotaciones a pie de página nos señala en forma
indubitable, refiriéndose a la norma jurídica: «Que la misma presenta
la estructura de un precepto hipotético, es decir, condicionado, que
consta de una previsión y de una correspondiente disposición. Con él
(a) se prevé en abstracto y en general una determinada hipótesis de
hecho o supuesto de hecho, y (b) se dispone que cuantas veces se
verifique tal supuesto deberá producirse un efecto jurídico
correspondiente. Todo hecho concreto, o estado de hecho, que se
comprenda en la hipótesis prevista apenas surge, transforma
automáticamente el precepto, de hipotético que era, en categórico e
incondicionado».
No obstante lo cual, profundizando su concepto del negocio

jurídico, nos dice respecto del mismo que: «Existe un solo punto
singular, que es verdaderamente característico del negocio jurídico
frente a otros supuestos de hecho de distinta naturaleza previstos por
las normas jurídicas, y es el de que en el negocio, a diferencia de
otros casos, el supuesto a que la norma enlaza el efecto jurídico
contiene ya en sí mismo la enunciación de una regla. El orden
jurídico valora luego esta regla según su soberano juicio y la traduce
en precepto jurídico, con las restricciones y modificaciones que
estime oportunas. Con el negocio, en efecto, los individuos disponen
para el futuro, en sus relaciones una ordenación vinculante de los
intereses propios. (...). Si los particulares, en las relaciones entre
ellos, son dueños de perseguir, en virtud de su autonomía, los fines
prácticos que mejor responden a sus intereses, el orden jurídico es,
con todo, arbitro de ponderar tales fines según sus tipos, atendiendo a
la trascendencia social, tal como él la entiende, conforme a la
sociabilidad de su función ordenadora. Es obvio, en efecto, que el
derecho no puede prestar su apoyo a la autonomía privada para la
consecución de cualquier fin que ésta se proponga. Antes de revestir
103
el negocio con su propia sanción, el orden jurídico valora la función

práctica que caracteriza su tipo y lo trata en consecuencia».
Nuevamente BETTI se refiere a la función del negocio como la

razón justificadora de su reconocimiento jurídico, esto es, como aquel
factor en vista del cual el derecho eleva a la categoría de negocio
jurídico los actos de autonomía privada, considerados ya vinculantes
en la vida social, por la conciencia social. Sin embargo, obsérvese
bien que BETTI, al igual que la totalidad de autores modernos que
siguen la teoría del negocio jurídico, entiende que el mismo es ante
todo un supuesto de hecho, pero un supuesto de hecho especial, con
un contenido social, con un significado preceptivo, referido a la
autorregulación de intereses privados realizados en la vida de relación
por los particulares. En opinión de BETTI el negocio jurídico es un
supuesto de hecho, pero es más que ello, es un supuesto de hecho con
un contenido preceptivo, referido a normas de autodeterminación de
intereses particulares. Recuérdese que LUIGI FERRI, dentro de su
concepción normativa del negocio jurídico, aceptaba también que el
mismo era un supuesto de hecho, pero añadía que tenia un contenido
normativo, en el sentido de ser fuente de derecho. BETTI, por el
contrario, partiendo del mismo punto, es decir, aceptando que el
negocio jurídico es un supuesto de hecho, llega a una conclusión
diferente, pues entiende que se trata de un supuesto de hecho con un
contenido de normas o preceptos de carácter social, no de carácter
jurídico. Sin embargo, y en esto está la importancia del tema, ambos
autores, al igual que todos los autores modernos en los diferentes
sistemas jurídicos, aceptan que el negocio es un supuesto de hecho y
no una simple declaración de voluntad.
Esto nos demuestra cómo dentro de la teoría general del negocio

jurídico existe unanimidad actualmente en el sentido que el negocio
es, como todo otro hecho jurídico, un supuesto de hecho, lo que
significa que los efectos jurídicos son siempre atribuidos o
concedidos por el ordenamiento jurídico, nunca son consecuencia del
104
reconocimiento de la voluntad de los particulares; son una atribución,

por el contrario, a la realización del supuesto de hecho (fattispecie
astratta) en la realidad social {fattispecie concreta). Por ello es que
en el primer capítulo incidimos con fuerza en el concepto del negocio
como supuesto de hecho. Esta idea no admite duda de ninguna clase
en el pensamiento de EMILIO BETTI.
Continuando con este autor, pasemos a conocer sus ideas sobre la

razón justificadora del reconocimiento jurídico del negocio en base a
su función. Según BETTI, las hipótesis posibles son tres: «a) que no
juzgue su función digna o necesitada de tutela, en cuyo caso ignora
el negocio y lo abandona a sí mismo como indiferente, dejándolo
desprovisto de sanción jurídica; b) que considere, en cambio, su
función como socialmente trascendente y digna de tutela, y entonces
reconoce al negocio y lo toma bajo su protección; c) o que,
finalmente, estime la función reprobable, y entonces combate al
negocio, haciendo sí jurídicamente trascendente el comportamiento
del individuo, pero en el sentido de provocar efectos contrarios al fin
práctico normalmente perseguido. Cuando el orden jurídico no inviste
al negocio con su tutela, si bien existe un negocio de la vida privada
en sentido social, con una correspondiente función práctica, no se
tiene, sin embargo, un negocio jurídico, sino, o un acto jurídicamente
intrascendente (en la primera hipótesis señalada) o un acto jurídico
ilícito (en la tercera hipótesis). Sólo en la segunda hipótesis
consignada es elevado a la dignidad de negocio jurídico el acto de
autonomía privada; entonces el derecho le concede los efectos
jurídicos destinados a asegurar el cumplimiento de la función útil que
caracteriza a su tipo y le da vida del modo más ajustado posible».
Se observa, pues, que BETTI hace hincapié en el carácter

preceptivo del negocio, en cuanto que el mismo, además de ser
supuesto de hecho de una norma jurídica, se distingue de los demás
supuestos de hecho en que contiene una autorregulación de intereses
privados, pues son actos de autonomía privada que han merecido el
reconocimiento del derecho como negocios jurídicos, a diferencia de
los negocios indiferentes y de los reprobados, que aun cuando son
negocios de la vida privada en sentido social, no son negocios
jurídicos, por no estimarse su función práctica digna de tutela. Nótese
105
que para BETTI, la causa, es decir, la función económica social, es el

factor fundamental del negocio jurídico que lo caracteriza, que lo
individualiza, distinguiéndolo de los demás actos de la autonomía
privada, además, claro está, de la mencionada autorregulación de
intereses.
Sin embargo, mientras la causa distingue los negocios jurídicos de

los intrascendentes y reprobados, el contenido preceptivo distingue
los negocios reconocidos como jurídicos de los demás supuestos de
hecho; contenido preceptivo que se da también en los negocios
intrascendentes y reprobados, en la medida que son también negocios
de la vida social. Llega así el momento en el cual BETTI nos da su
concepto del negocio jurídico, luego de haber destacado su carácter
preceptivo, con una función socialmente trascendente y su condición
de acto de la autonomía privada considerado relevante por el derecho
en vista de aquella función. Sobre el particular, comienza señalando
que: «La institución del negocio jurídico no consagra la facultad de
querer en el vacío, como place afirmar a cierto individualismo que no
ha sido aún extirpado de la dogmática actual. Más aún -agrega BETTI-
según se ha visto, el negocio jurídico garantiza y protege la
autonomía privada, en la vida de relación, en cuanto se dirige a
ordenar intereses dignos de tutela en las relaciones que los afectan.
Esto afirmado, es fácil llegar a definir el negocio jurídico según sus
caracteres genéticos y esenciales como el acto con el cual el
individuo regula por sí los intereses propios en las relaciones con
otros (actos de autonomía privada), y al que el derecho enlaza los
efectos más conformes a la función económico social que caracteriza
su tipo (típica en este sentido)».
De la definición de BETTI sobre el negocio, destacan pues dos

aspectos fundamentales: la de ser un acto de autonomía privada y
contener por ello mismo una autorregulación o autodeterminación de
intereses y por ende un contenido preceptivo, pues existe una íntima
vinculación entre autonomía privada y contenido preceptivo, según se
106
ha explicado anteriormente; y la de tener, en segundo lugar, una

función económico social que caracteriza su tipo, esto es, una causa
que lo eleva a la categoría de negocio jurídico de simple negocio de
la vida social.
El negocio jurídico no es en su concepto un simple supuesto de

hecho abstracto y desvinculado de la realidad social. Por el contrario,
en la construcción de BETTI, partiendo de la realidad social, del acto
de autonomía privada como autorregulación de intereses privados, en
vista de una función socialmente trascendente, se llega al carácter
jurídico y por ende al concepto de negocio jurídico, como acto de la
autonomía privada reconocido justamente en base a su función
socialmente trascendente, razón por la cual el derecho atribuye los
efectos jurídicos más adecuados a la función socialmente
trascendente.
Dentro de esta orientación preceptiva el negocio jurídico es ante

todo una conducta o un comportamiento social, es una operación que
nace en la vida social, y que cuando tiene una función socialmente
trascendente es elevado al rango de negocio jurídico.
Queda demostrado cómo, a diferencia del concepto de negocio

jurídico como simple supuesto de hecho, delineado en base a la
norma jurídica, la noción preceptiva de negocio jurídico lo vincula
directamente con la realidad social. Desde este momento el negocio
jurídico deja de observarse como una simple operación jurídico-
formal, contenida y regulada en la norma jurídica, para observarse
desde la realidad social, como instrumento social de
autodeterminación de intereses particulares, sin dejar de lado
obviamente su aspecto legal, descrito en la idea de BETTI a través de
su reconocimiento jurídico en base a su función socialmente
trascendente.
Definido su concepto, luego de las ideas preliminares

fundamentales sobre la autonomía privada, BETTI empieza a analizar
el concepto mismo del negocio, indicándonos: «Que en el análisis de
los aspectos bajo los que se considera en su propia definición, el
negocio da lugar a tres distintas cuestiones: a) cómo es (forma); b)
107
qué cosa es (contenido); por qué es (causa). Las dos primeras

cuestiones atañen a la estructura (que es forma y contenido); la
tercera, a la función. A la primera cuestión se debe responder que es
un acto consistente, ora en una declaración, ora en un simple
comportamiento. A la segunda se responde que contiene y da vida a
una disposición, un precepto de la autonomía privada en orden a
concretos intereses propios de quien lo formula; precepto destinado a
tener eficacia constitutiva, es decir, a desplegar inmediatamente los
efectos correspondientes».
De esta forma, la opinión BETTI se distingue de la doctrina

tradicional que ve en el negocio jurídico una declaración de voluntad
destinada a la creación, modificación, regulación o extinción de
efectos jurídicos, sin interesar la causa o su función, considerándola
como un mero motivo concreto y determinante o uno abstracto,
concepción que responde a la teoría clásica del acto jurídico y a las
concepciones subjetivas sobre la causa estudiadas, así como de la
doctrina que ve en el negocio jurídico un mero supuesto de hecho
complejo, del cual la declaración de voluntad constituye uno de sus
elementos, el elemento principal.
Es una definición típica de la doctrina alemana moderna que

caracteriza al negocio jurídico como simple supuesto de hecho,
desentendiéndose de la función o causa, esto es, del aspecto funcional
del negocio jurídico. La noción de BETTI del negocio jurídico, sin
desconocer su carácter de ser un supuesto de hecho, es distinta, pues
se le mira como un supuesto de hecho que contiene un precepto de la
autonomía privada en vista de una función socialmente relevante y
por ello mismo digna de tutela.
Obsérvese también que BETTI no niega que el negocio jurídico

implique una declaración o un comportamiento, pues afirma que la
forma del negocio (no en el sentido de formalidad, sino únicamente
en el de manera de expresarse el precepto social) es justamente una
declaración preceptiva o un comportamiento, es decir, cualquier
108
conducta significativa y concluyente que exteriorice un precepto

negocial, sino que afirma que tanto la declaración como el
comportamiento no expresan «una voluntad», sino que contienen un
precepto social, en el sentido de autorregulación o autodeterminación
de intereses particulares. En su opinión, el contenido de la
declaración es un precepto de la autonomía privada y por ende un
precepto social. En su construcción el contenido de la declaración es
un precepto social.
Profundizando este carácter preceptivo del negocio, el ilustre

autor nos dice que: «La declaración, por tanto, tiene naturaleza
preceptiva o dispositiva, y, en consecuencia, carácter vinculante, el
comportamiento tiene igualmente por sí tal carácter. Con ello, se
quiere decir que declaración y comportamiento no son simples
revelaciones externas, manifestaciones complementarias de un estado
de ánimo interno o propósito; no son mera enunciación o indicio de
un contenido psicológico cuya existencia sea ya jurídicamente
trascendente como tal y demostrable en otra forma; enunciación o
indicio con una pura eficacia representativa o probatoria y sin fuerza
operante propia. Sino que, por el contrario, son determinación
ordenadora de una línea de conducta frente a los demás, disposición
con la que el individuo dicta reglas a sus relaciones con otros y que
alcanza, por tanto, una trascendencia esencialmente social y una
eficacia operativa propia, no válida en otra forma; eficacia que
primero, lógicamente, se despliega sobre el plano social y después,
merced a la sanción del derecho, está destinada a producirse también
sobre el jurídico».
Queda claro, en consecuencia, que para BETTI, la estructura del

negocio jurídico tiene dos aspectos, el de la declaración o un
comportamiento y el contenido preceptivo de los mismos en cuanto
conllevan una regulación social de los propios intereses en sus
relaciones con otros individuos, esto es, un precepto social o
regulación de intereses sociales considerados trascendentes. Para
BETTI la estructura del negocio no implica una declaración de
voluntad, o un conjunto de ellas, dirigidas a la consecución de fines
jurídicos o prácticos, sino una declaración o un comportamiento con
una regla social de conducta respecto de intereses privados. Este
109
valiosísimo aporte definitivamente ha revolucionado el concepto del

negocio como una simple declaración de voluntad (o un conjunto de
ellas, obviamente), o como un supuesto de hecho complejo.
Obsérvese también que según BETTI la causa no forma parte de la

estructura del negocio jurídico, pues los únicos elementos de su
estructura son la declaración de voluntad o el comportamiento
concluyente y significativo, y el contenido preceptivo. Es, pues,
desde este momento que en la doctrina italiana se hace la distinción
entre estructura y función. La causa, pues, no forma parte de la
estructura del negocio jurídico en la concepción de EMILIO BETTI,
ella corresponde al aspecto funcional. Este aspecto, como es obvio,
será retomado después.
Refiriéndose a la causa, en forma bastante escueta, BETTI nos

dice: «Que finalmente se debe responder que todo tipo de negocio
sirve a una función económica social característica suya (típica en
este sentido), la cual al mismo tiempo que, normalmente, se tiene
presente por quien lo realiza (constituyendo así la intención práctica
típica), es tomada en consideración por el derecho, ya como razón
justificante de la garantía y sanción jurídica, ya como criterio
directivo para la configuración de efectos conforme ella. El derecho
no concede su sanción al mero arbitrio, al capricho individual, al
motivo eventual (que aun cuando no sea frivolo, sino plausible,
permanece siendo intrascendente), sino a funciones que estime
socialmente relevantes y útiles para la comunidad que rige y en que
se desarrolla».
De esta manera, se observa como BETTI, inicia la construcción de

su concepto de causa del negocio jurídico, haciendo referencia a que
se trata de la razón justificadora del reconocimiento jurídico del
negocio, en vista de su función socialmente trascendente. Su noción
de causa es antes que una noción jurídica una noción social, en
correspondencia con su concepto social de negocio jurídico y de
autonomía privada. BETTI no habla de la causa como la función
jurídica, pues no parte del negocio jurídico como un simple supuesto
de hecho, sino que en su criterio el negocio jurídico es antes que todo
un negocio de la vida de relación.
110
Expuesto con claridad su punto de vista sobre el negocio, BETTI

critica la definición tradicional del negocio (coincidente con la del
acto jurídico de la doctrina francesa), señalando que: «Una definición
corriente, en cambio, caracteriza el negocio como una manifestación
de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos». Es la concepción
que nosotros hemos denominado «clásica» y que hemos criticado
siempre, considerándola modernamente inaceptable por no tomar en
cuenta todos los aspectos fundamentales del negocio jurídico, entre
ellos la causa. Y añade el mismo autor: «Esta calificación formal,
inspirada en el famoso "dogma de la voluntad", no recoge su esencia.
La cual reside en la autonomía, en la autorregulación de intereses en
las relaciones privadas; autorregulación que el individuo no debe
limitarse a querer, a desear, sino más bien a disponer, o sea, actuar
objetivamente». Según BETTI: «Con el negocio el individuo no viene
a declarar que quiere algo, sino que expresa directamente el objeto de
su querer, y éste es una regulación vinculante de sus intereses en las
relaciones con otros. Con el negocio, no se manifiesta un estado de
ánimo, un modo de ser del querer, lo que tendría una importancia
puramente psicológica, sino que se señala un criterio de conducta, se
establece una relación de valor normativo».
BETTI llega a señalar con profunda agudeza que la cuestión recae,

no ya sobre el carácter de acto voluntario que todo negocio debe
ostentar, sino sobre la función de la voluntad, sobre el lugar que a la
voluntad debe asignarse en la estructura del negocio. Según nos dice
el mismo autor: «No se niega que en la generalidad de los casos el
individuo declara o hace alguna cosa querida. Se rechaza únicamente
la idea de que la voluntad se encuentre, en el negocio, en primer
plano y de que la concordancia de los efectos jurídicos con la función
o razón (causa) del negocio deba también ser querida, como se
pretende cuando se postula una voluntad dirigida a los efectos
jurídicos». Y agrega: «No conviene en efecto olvidar que en el
momento en que el negocio se concluye, el proceso volitivo ha
recorrido ya, normalmente, su iter, ha alcanzado su meta definitiva, se
ha agotado y concretado en una firme resolución, y los efectos son
determinados por el derecho de conformidad con la función del
negocio. El tenor de un negocio cualquiera muestra que en él se halla
111
en primer plano la regulación de intereses dispuesta para el futuro,

mientras que la voluntad está sólo en un segundo plano, como
proyectada a la finalidad práctica de aquélla, la voluntad es fuente
generatriz, pero no contenido de acto».
Para BETTI, en consecuencia, no es posible definir el negocio

jurídico como una declaración de voluntad dirigida a la producción de
efectos jurídicos, porque si bien no se puede negar la existencia de
una declaración, o de un comportamiento como una manera distinta a
la declaración de voluntad, que en su concepción del negocio
constituyen la forma, no en el sentido de formalidad negocial,
insistimos; lo cierto es que para dicho autor se trata de la declaración
o manifestación, no de una voluntad, sino de un precepto de la
autonomía privada, de una autorregulación, autodeterminación de
intereses privados en la vida de relación de los individuos; precepto
social de regulación de intereses que para BETTI constituye el
contenido del negocio jurídico. Además de ello, según esta
concepción, el negocio requiere de una función distinta de su
estructura, constituida por la forma y el contenido preceptivo antes
indicados. Y es justamente esta función, económico social, la causa
del negocio jurídico.
La noción de negocio jurídico es, pues, desde este punto de vista,

bastante distinta de la concepción del negocio como una declaración
de voluntad. Punto de vista que el ilustre autor italiano crítica
profundamente, por considerarla basada en el dogma de la voluntad.
Sobre el particular, es conveniente mencionar otros textos del

mismo autor, en los cuales expresa con suma claridad su crítica a esta
concepción del negocio jurídico. Así, pues, nos dice que: «La con-
cepción individualista, que inspira el dogma de la voluntad, impulsa
inconscientemente a buscar la justificación del efecto jurídico a
ocasionarse en la voluntad de la persona a cargo o provecho de la
cual se produce, o de cuya actividad irradia, conduciendo así a exa-
gerar la contribución que esta voluntad aporta a la verificación del
efecto, y haciendo reconocer en ella su causa exclusiva o principal.
(...). Ella hace creer en la omnipotencia de la voluntad individual (la
cual en el fuero de la conciencia, no halla límites extrínsecos) e indu-
112
ce así a desconocer los múltiples límites sociales y jurídicos de la

autonomía privada».
Como se puede apreciar, BETTI crítica en forma rotunda el

concepto del negocio como declaración de voluntad, ya que no acepta
que se trate de una declaración o de un comportamiento que
exterioricen una voluntad de producir un determinado efecto jurídico
(o conjunto de ellos), sino de una declaración o comportamiento con
contenido preceptivo en el sentido de contener una autorregulación de
intereses privados, en vista de la consecución de fines prácticos de
trascendencia social.
Si se observa bien, las criticas de BETTI, apuntan directamente

contra la concepción clásica del negocio jurídico, defendidas
ardorosamente por GIUSEPPE STOLFI, según se examinó líneas arriba.
Es por ello mismo, que en dicha oportunidad, mencionamos, que es
clásico en la doctrina italiana el debate doctrinario entre los dos
autores: STOLFI por defender ciegamente la concepción tradicional
del negocio jurídico, que coincide totalmente con la concepción
clásica francesa del acto jurídico; y BETTI, por rechazar rotundamente
esa orientación y entender que en el negocio jurídico no se debe
hablar de declaración voluntad, sino de declaración preceptiva, que
tiene un contenido preceptivo, en el sentido de autorregulación de
intereses privados. Además de las discrepancias en la estructura
misma del negocio jurídico, lo que separa a los dos autores, si se
examina con atención sus planteamientos, es que mientras STOLFI
parte del supuesto del negocio como una simple declaración de
voluntad, BETTI elabora su teoría preceptiva sobre la base del
concepto del negocio jurídico como un supuesto de hecho; lo que
implica que según STOLFI la voluntad es la causa inmediata del efecto
jurídico, mientras que para BETTI la declaración preceptiva es
únicamente un elemento de la estructura del supuesto de hecho
negocial, por cuanto los efectos jurídicos son siempre concedidos o
atribuidos como respuesta por el ordenamiento jurídico a la
realización del supuesto de hecho negocial.
Por nuestra parte, no entendemos cómo todavía el día de hoy se

puede sostener la idea que el negocio jurídico es una manifestación
113
de voluntad que produce efectos jurídicos y realizada por el sujeto

con el ánimo de producir efectos jurídicos. No podemos aceptar que
se haya definido el acto jurídico en el artículo 140 del Código Civil
peruano en base a esa orientación clásica. El efecto jurídico, en el
caso del negocio jurídico, como de cualquier otro hecho jurídico, es
consecuencia de la realización de la fattispecie o supuesto de hecho.
No se puede decir más que la voluntad es la causa inmediata del
efecto jurídico que el ordenamiento jurídico reconoce. Al decirlo se
está desconociendo injustificadamente la función ordenadora del
derecho, ya que los efectos jurídicos son siempre establecidos
mediante normas jurídicas por el ordenamiento jurídico en
correspondencia de determinados supuestos de hecho.
Es por ello que BETTI critica sin compasión la concepción clásica

que dice que la voluntad es la causa inmediata del efecto jurídico;
como si se dijera que la voluntad tiene el poder de producir el efecto
jurídico, debiendo únicamente el ordenamiento jurídico limitarse a
reconocer el efecto querido. Sin embargo, desde nuestro punto de
vista, y como lo mencionamos en su oportunidad, este aspecto de la
concepción clásica ha sido desterrado desde el preciso momento en
que se entendió que el negocio jurídico era un supuesto de hecho
complejo. La concepción de EMILIO BETTI no hace más que
confirmar el derrumbe definitivo de la noción tradicional de negocio
jurídico por parte de la teoría del supuesto de hecho.
BETTI, concluye esta parte de su razonamiento, señalando que:

«Por todas estas razones, que se compendian en una elemental
exigencia de sinceridad constructiva, evitaremos cuidadosamente en
nuestra exposición la calificación del negocio como declaración de
voluntad, y hablaremos siempre de declaración preceptiva, reguladora
de relaciones privadas». Es evidente en consecuencia la distinta
naturaleza que le atribuye BETTI al concepto del negocio jurídico;
siendo también diferente, como consecuencia lógica, su concepto de
declaración, que ya no es de voluntad, sino que es una declaración
preceptiva.
Una vez precisado su concepto del negocio jurídico como acto de

autonomía con contenido preceptivo, BETTI se ocupa de la distinción
114
entre el negocio jurídico y los demás actos lícitos, lo que según la

doctrina dominante sería la distinción entre el negocio y los actos
jurídicos en sentido estricto. Según la posición mayoritaria esta
distinción radica en que mientras en el negocio los efectos jurídicos
son queridos, ya sea como efectos jurídicos o como efectos prácticos,
en el acto jurídico, en sentido estricto, se producen con independencia
de la voluntad de los sujetos dirigida hacia ellos, por la simple
declaración o manifestación de voluntad; esto es, mientras en un caso
se valora la intención jurídica o el propósito práctico, en el otro
únicamente el comportamiento voluntario.
En tal sentido, nos parece muy importante destacar la manera

como BETTI distingue ambas categorías de hechos jurídicos:
«Característica general común a todos los actos jurídicos lícitos es,
como se dijo, la conformidad de los efectos jurídicos del acto a la
conciencia que ordinariamente lo acompaña, y a la voluntad que
normalmente lo determina. La citada conformidad de la nueva
situación jurídica es fruto de una apreciación favorable que hace el
orden jurídico de aquella toma de posición, típica, por la conciencia y
la voluntad, pero es que en el negocio jurídico, precisamente por ser
acto de autonomía, la conciencia y la voluntad del particular toman
una actitud bastante más compleja que en los demás actos lícitos.
Ellas aquí no se presentan, según el mismo tenor del acto, dirigidas a
dictar una reglamentación válida en el futuro y orientadas hacia el fin
práctico típico que informa dicho acto. La intención práctica asume
aquí una significación preeminente y verdaderamente decisiva
para la nueva situación jurídica, que debe ser amoldada a ella,
valorándose así de una manera particularmente intensa. Por el
contrario, nada de esto ocurre en los demás actos lícitos. La
conciencia y voluntad del individuo no están en ellos dirigidas a
prescribir a sus intereses una regulación para el futuro, no miran a un
fin que trascienda del acto, sino que agotan su eficacia conduciendo a
resultados más próximos, más circunscritos, de carácter inmediato y
transitorio». En otras palabras, para BETTI la distinción no radica que
en un caso se persiga el efecto y en el otro caso no, sino en el
contenido preceptivo propio de los negocios y no de los actos
jurídicos lícitos.
115
Sin embargo, si se observa bien, BETTI pone énfasis que en el

negocio jurídico se acentúa el significado del propósito práctico de
los sujetos que han celebrado el negocio jurídico, el mismo que es
valorado intensamente por el ordenamiento jurídico para la atribución
de los efectos jurídicos negocíales. Esto nos demuestra entonces que
en el negocio jurídico, entendido como supuesto de hecho, con
contenido preceptivo o no, el efecto jurídico es atribuido por el
ordenamiento jurídico a las declaraciones de voluntad, o
declaraciones preceptivas, valorando intensamente el propósito
práctico de los declarantes, pues es en base a él que se conceden los
efectos jurídicos al supuesto de hecho negocial.
BETTI hace hincapié también en que los efectos jurídicos son

siempre consecuencia de la atribución del ordenamiento jurídico, es
el derecho siempre el que atribuye los efectos jurídicos. En este senti-
do, nos señala que: «Es de competencia de los individuos determinar,
en las relaciones entre ellos, los fines prácticos a alcanzar, y los
caminos a seguir para ordenar sus propios intereses. Siendo compe-
tencia del orden jurídico valorar, cotejándolas con las finalidades
generales, las categorías de fines prácticos que los individuos suelen
proponerse, prescribiendo modalidades a sus actos y los requisitos de
su validez y eficacia, y enlazándoles, por fin, situaciones jurídicas
adecuadas que realicen con la máxima aproximación las funciones
sociales a que aquellos fines corresponden. Cierto es que también la
propia competencia privada está determinada por el orden jurídico, en
el sentido de que éste le asigna límites e impone cargas. Pero el punto
saliente es que respecto a la iniciativa privada el orden jurídico no
tiene más que una función negativa, limitadora y ordenadora, y no es
concebible que pueda sustituir al individuo en el contenido que es
propiamente suyo, o sea, el dar existencia a aquello que es el
contenido del negocio jurídico».
BETTI, inmediatamente después, precisa la distinción entre

contenido negocial y efectos jurídicos, diciendo: «Se afirma así la
exigencia de distinguir netamente entre el contenido del negocio y los
efectos jurídicos de él, en correlación a las diferentes esferas de
competencia a que el uno y los otros están sujetos». Añade luego que:
116
«El contenido preceptivo del negocio se somete a la competencia

dispositiva de los individuos, dentro de la órbita en que ésta es
admitida y circunscrita por la ley; los efectos jurídicos, en cambio,
reciben su disciplina exclusivamente de la ley, están reservados a su
competencia normativa. Mientras a las partes incumbe la tarea de
modelar el contenido del negocio, es oficio del orden jurídico y sólo
de él, no de las partes, determinar los efectos jurídicos que se
acompañan al negocio». Se trata pues de un aspecto fundamental, que
ya fue destacado también por la teoría del negocio jurídico como un
supuesto de hecho, y que se encontró también obscurecido por la
teoría clásica pandectista del negocio jurídico, coincidente con la
teoría clásica francesa del acto jurídico. Por el contrario, desde el
momento que el negocio jurídico se consideró en la doctrina como un
supuesto de hecho, se entiende acertadamente que los efectos
jurídicos son siempre atribuidos por el ordenamiento jurídico, y que
los mismos nunca son consecuencia de la voluntad de los sujetos.
Partiendo de su concepción preceptiva que entiende que el negocio es
también un supuesto de hecho, pero con un contenido preceptivo,
BETTI considera igualmente que es imposible que los efectos
jurídicos sean consecuencia de la voluntad, estableciendo una
magnifica distinción entre contenido y efectos jurídicos, que tendrá
mucho éxito en la doctrina posterior. Distinción según la cual
mientras a las partes corresponde determinar el contenido del negocio
jurídico, corresponde únicamente al ordenamiento jurídico determinar
la atribución de los efectos jurídicos a los supuestos de hecho
negocíales materializados en la realidad, tomando en cuenta de
manera fundamental el propósito práctico de los sujetos.
Finalmente, y esto es muy importante de resaltar, sobre este

aspecto, BETTI critica, como no podía ser de otro modo, la posición
según la cual en el negocio jurídico, se requiere una voluntad dirigida
a los efectos jurídicos, aun cuando sin tener clara conciencia de los
mismos respecto de propia configuración jurídica, señalándonos que:
«La traducción del precepto negocial en términos de derecho, la
construcción técnica de los efectos jurídicos, es tarea exclusiva de la
ley, razón por la cual se incurre en un evidente error de perspectiva
profesional y confunde entre contenido y efectos jurídicos del
negocio quien, de la normal presencia de una intención proyectada
117
hacia las consecuencias prácticas típicas, discurre la necesidad de un

querer vuelto .hacia el complejo de los efectos jurídicos sin un
preciso conocimiento de su construcción técnico jurídica. En realidad,
no existe ninguna necesidad de requerir también, junto al propósito
práctico típico, una intención dirigida a los efectos jurídicos». En
nuestro concepto la crítica que hace EMILIO BETTI de la concepción
tradicional es demoledora y categórica, que no admite discusión
alguna. Sin embargo, nótese también que vuelve a hacer referencia
respecto de la distinción entre contenido y efectos jurídicos,
destacando la valoración de la intención práctica típica, es decir, del
propósito práctico que determina la celebración de negocios jurídicos.
Hasta este momento del análisis del pensamiento de EMILIO

BETTI, podemos establecer, que para este autor el negocio no es una
declaración de voluntad, sino un acto de la autonomía privada
consistente en una autorregulación de intereses, dispuesta para el
futuro por los mismos individuos y que por ello mismo tiene un
contenido preceptivo, que el derecho valora otorgando en
concordancia con el mismo los efectos jurídicos más adecuados.
Contenido preceptivo que distingue el negocio de los demás actos
jurídicos lícitos y que es también materia de la voluntad de los
participantes a través de la denominada intención práctica típica. De
esta forma, BETTI destierra definitivamente la concepción de la
declaración de voluntad dirigida a los efectos jurídicos.
No obstante lo cual, desde nuestro punto de vista, como ya lo

hemos anotado, la contribución fundamental de BETTI, en la
construcción del concepto del negocio jurídico, no está en señalar que
éste es un supuesto de hecho 3, sino que la contribución fundamental
3
Pues esta característica había quedado ya claramente establecida por la propia doctrina
alemana, desde que se entendió que, como todos los demás hechos jurídicos, el negocio
118
de BETTI, hasta este momento del análisis de su obra, está, desde

nuestro punto de vista, en el hecho de haber destruido la idea sobre la
necesidad que la voluntad esté dirigida a los efectos jurídicos, y haber
destacado por el contrario la valoración que hace el ordenamiento
jurídico del propósito práctico de los sujetos al celebrar un negocio
determinado.
La mayor parte de la moderna doctrina, por no decir la casi

totalidad, acepta que en el negocio jurídico los efectos jurídicos son
generalmente consecuencia de la atribución de las normas jurídicas,
habiendo de suprimir el escaso margen para hablar de consenso en
que los declarantes buscan siempre la obtención de efectos prácticos,
lo que ha sido denominado también por esa gran mayoría como la
intención práctica típica, o el propósito práctico del negocio. Existe
igualmente casi unanimidad en que los efectos jurídicos son siempre
atribuidos valorando la intención práctica típica o el propósito
práctico.
En otros términos, gran parte de los puntos de vista de BETTI han

sido recogidos por la mayoría de autores sobre el negocio jurídico,
manteniéndose sin embargo la discusión sobre el contenido
preceptivo o no del negocio jurídico, tema que se encuentra vinculado
íntimamente con el de la causa del negocio, entendida como la
función económica social, según se verá en unos momentos, ya que la
autorregulación de intereses privados se hace siempre en los negocios
de la vida social en vista de la obtención de fines prácticos, según la
opinión de BETTI, los cuales cuando son considerados merecedores
de la tutela legal, justifican el reconocimiento de dicho negocio de la
vida social como un negocio jurídico.
Estas opiniones de BETTI nos muestran que en su concepción

sobre el negocio jurídico, el elemento fundamental que caracteriza la
existencia de un acto de autonomía privada como negocio jurídico, lo
que decide cuándo un acto de autodeterminación de intereses es
implica también un supuesto de hecho o presupuesto abstracto y se entendió
definitivamente que los efectos jurídicos eran siempre atribución del ordenamiento
jurídico.
119
negocio o no, es justamente la causa, entendida como su función

socialmente trascendente. Y esto nos muestra con suma claridad, la
importancia de la causa dentro de la noción del negocio jurídico. La
causa, según se entiende modernamente, no es un simple aspecto más
del negocio o del contrato, sino que es el requisito fundamental que
determina cuándo un acto de voluntad es negocio o no y cuándo
produce o no efectos jurídicos.
Prosiguiendo, conviene precisar, aún más, el pensamiento de

BETTI sobre el contenido preceptivo del negocio jurídico. Sobre este
punto BETTI nos dice enfáticamente: «El elemento central y
propiamente característico del negocio jurídico es el contenido de la
declaración o del comportamiento. Declaraciones y comportamientos
trascendentes en el campo del derecho privado pueden tener el más
variado contenido. (...) En realidad, lo que el individuo declara o
actúa con el negocio es siempre una regulación de intereses propios
en las relaciones con otros sujetos, de la cual advierte aquél el valor
socialmente vinculante antes aún de que sobrevenga la sanción del
derecho. Característica del negocio es que ya su supuesto de hecho,
antes aún que su efecto prescriba una reglamentación obligatoria, la
cual, reforzada que sea por la sanción del derecho, está destinada a
elevarse a precepto jurídico».
Finalmente, BETTI, sobre este punto nos dice que: «Estos

caracteres hacen también comprender dentro de qué límites un
precepto de la autonomía privada es posible y plausible, y, por tanto,
capaz de trascendencia jurídica. Se trata de límites reconocidos por la
conciencia social, aun antes que impuestos por el orden jurídico».
Esta última afirmación de BETTI nos muestra con toda claridad

cómo en materia de negocios jurídicos y, por ende, de causas o
funciones económico sociales, lo primero, antes que la valoración del
derecho, es lo considerado ya vinculante por la conciencia social, ya
que el derecho no hace sino recoger algunas de dichas
manifestaciones y elevarlas a las categorías de actos negocíales. Esto
explica sobremanera por qué la causa para BETTI, es la función
120
económico social y no la función jurídica o la función típica y

abstracta del negocio jurídico. Si la causa fuera para BETTI
únicamente la función jurídica, el punto de partida de su construcción
sería la del negocio jurídico como simple supuesto de hecho, sin
contenido preceptivo. Partiendo del contenido preceptivo, BETTI llega
pues a entender la causa como una noción eminentemente social.
Si se afirma, por el contrario, que el negocio jurídico es un simple

supuesto de hecho, del cual su elemento fundamental es la
declaración de voluntad, no habrá ningún problema en afirmar que la
causa es la función jurídica del negocio, establecida por la propia
norma jurídica para cada figura negocial, o para una determinada
categoría de actos negocíales. Por el contrario, si se señala que el
negocio es un precepto de la autonomía privada, que existe en la vida
social por iniciativa espontánea de los particulares, y que es
posteriormente elevado a la categoría de negocio jurídico, cuando el
derecho valora su función socialmente trascendente como digna de la
tutela legal, resulta lógico señalar que la causa, en vez de ser la
función jurídica es la función económico-social considerada
relevante, ya que antes el negocio existe por sí en la vida de relación,
que en las normas jurídicas que lo reconocen y dotan de efectos
jurídicos.
En otras palabras, si aceptamos la premisa que el negocio jurídico

es un supuesto de hecho que contiene una o más declaraciones de
voluntad que producen efectos jurídicos, no nos queda otro camino
que señalar que su causa, dentro de la concepción objetiva, es su
función jurídica o la finalidad típica y abstracta, siempre idéntica en
todos los contratos de una misma categoría o tipo. Por el contrario,
cuando se señala que el negocio existe en la vida social con
independencia de su reconocimiento jurídico, es necesario e
imprescindible admitir que su causa es su función económico-social,
pues el negocio como tal siempre tiene una, aun antes de su
reconocimiento jurídico, porque toda autorreglamentación de
intereses es generalmente establecida en vista de una finalidad
práctico social o función económico social.
121
1.5. El valor y el contenido del significado social de la autonomía

privada y del negocio jurídico como su manifestación más
importante. La necesidad de abandonar concepciones legalistas y
abstractas. La tipicidad legal y la tipicidad social. La noción de lo
socialmente digno o legítimo o razonable como fundamento de la
eficacia jurídica de los actos de autonomía privada.
La teoría preceptiva en materia de autonomía privada plantea en

esencia, como ya lo hemos visto en el punto anterior, que sólo deben
merecer la calificación, o mejor dicho, la caracterización de negocios
jurídicos y contratos, los actos de la autonomía privada que estén
dirigidos a cumplir una función económico social. Se entiende por
esta última, dentro de la concepción de EMILIO BETTI, la función
práctica que tiene trascendencia social o que es útil socialmente, o
que responde a un interés social, por su relevancia, constancia y
normalidad, aprobada por la conciencia social y que por ello mismo
el derecho la considera digna de tutela.
El aspecto fundamental de esta teoría se muestra no tanto con

respecto a los negocios y contratos tipificados legalmente, sino
principal y fundamentalmente con relación a los contratos atípicos, ya
que en los típicos, al estar su función económico social incorporada
en el esquema negocial establecido por la norma jurídica, es evidente
que la función social del negocio jurídico y del contrato ha sido ya
valorada por el ordenamiento jurídico como una función socialmente
trascendente y por lo mismo digna de la tutela legal, dentro de la
lógica de esta orientación. En los contratos atípicos, por el contrario,
no se produce esta valoración específica y anticipada de su función
social y es por ello precisamente que respecto de los mismos se
plantea en toda su magnitud la cuestión sobre el significado social de
la autonomía privada. Los contratos atípicos, como es evidente, para
su justificación y admisión por el ordenamiento jurídico requieren
necesariamente de una valoración por parte de las normas jurídicas, la
misma que se da, no a través de un esquema legal específico o tipo
legal, salvo el caso de los contratos mixtos (que son el resultado de la
combinación libre y voluntaria de dos o más tipos legales), sino a
través de esquemas legales genéricos que reconozcan la posibilidad
122
de celebrar contratos no tipificados legalmente, en la medida que se

cumplan con determinados requisitos legales y de valoración social.
Por ello, insistimos, el significado social de la autonomía privada

adquiere un matiz fundamental en el supuesto de los contratos
atípicos, por cuanto en ellos la valoración del resultado social debe
ser realizada en cada caso en concreto, es decir, debe establecerse si
su función social es digna o no de tutela y reconocimiento. La
valoración del resultado social de los contratos atípicos implica
necesariamente acudir al concepto de causa del contrato y del negocio
jurídico en general, entendiendo la causa como función social que
justifica el reconocimiento de un acto de autonomía privada como
contrato y, por ende, como acto de autonomía privada digno de
reconocimiento jurídico.
Si aceptamos que la causa es la razón justificadora del

reconocimiento jurídico del negocio jurídico y por ende del contrato y
también de su eficacia jurídica, tenemos que aceptar necesariamente
que todos los negocios jurídicos y contratos típicos tienen una causa,
porque de lo contrario no habrían sido establecidos y reconocidos
específicamente por el ordenamiento jurídico como figuras especíales
de negocios jurídicos. En este sentido, nos parece que en todos los
negocios y contratos típicos existe siempre una función socialmente
útil, que ha llevado al ordenamiento jurídico a reconocerlos y
sancionarlos como tales. Por ello es que consideramos que sí se puede
hablar o aceptar la noción de causa como función socialmente útil en
los negocios y contratos típicos. En este sentido, podemos aceptar,
restringidamente, la identificación entre la causa y la función
económico social, tal como fue concebida por EMILIO BETTI, pero
sólo para el caso de los negocios jurídicos típicos. No se olvide que
en la concepción de BETTI la causa se entiende como la función
socialmente útil del negocio jurídico. Función socialmente útil en el
sentido de ser socialmente trascendente y relevante por satisfacer una
necesidad común y general a todos los miembros de una determinada
sociedad.
Ahora bien, al aceptar la casi totalidad de los autores (posteriores

a BETTI) que se puedan celebrar contratos atípicos que no estén
123
tipificados socialmente, sino que sean exclusiva creación de la

voluntad de los particulares, en forma indirecta e inconsciente dicha
doctrina posterior a BETTI ha modificado substancialmente el
concepto de causa como la función socialmente relevante del
contrato. En efecto dentro de la concepción de BETTI, denominada
teoría preceptiva de la autonomía privada, sólo merecían el
reconocimiento jurídico los actos de autonomía privada que
estuvieran dirigidos al logro de una función socialmente útil, bien se
trate de negocios tipificados legalmente o de aquellos otros
tipificados socialmente.
De esta manera se acepta actualmente en la doctrina italiana, y

estamos de acuerdo con ello, que en los negocios jurídicos tipificados
legalmente, la causa es la función socialmente relevante y constante,
que ha determinado al ordenamiento jurídico a sancionar específica y
típicamente, las distintas figuras de negocios y contratos típicos. En
este sentido la moderna doctrina italiana y española han seguido
fielmente la concepción de BETTI. La han seguido también al aceptar
la categoría de los contratos tipificados socialmente. En efecto, nadie
duda que se encuentra perfectamente legitimada la noción de
tipicidad social, pues existen muchos contratos que se encuentran
tipificados, contando con una detallada regulación, no por un
esquema legal, sino por su uso constante en una determinada realidad.
Más aún podemos decir que uno de los principales aportes de la teoría
preceptiva del negocio jurídico es, sin lugar a dudas, la formulación
de la categoría de la tipicidad social por contraposición a la de
tipicidad legal, por cuanto no hace sino mostrar claramente un
fenómeno contractual que se presenta en toda realidad, con
independencia de la valoración normativa. Desde ese momento nadie
duda de la legitimidad de la categoría de la tipicidad social, como
algo perfectamente adicional y compatible con aquella de la tipicidad
legal. Sin embargo, la moderna doctrina sobre la autonomía privada,
no ha seguido totalmente la noción de tipicidad social desarrollada
por BETTI, pues ha utilizado para estos negocios jurídicos la
calificación de contratos atípicos. Es decir, se acepta que una
modalidad de contratos atípicos es justamente la de aquellos que se
encuentran tipificados socialmente, además de los denominados
contratos mixtos. Esto significa en consecuencia que si bien se acepta
124
de buena gana el concepto de tipicidad social, se entiende que lo

tipificado socialmente es atípico legalmente, a diferencia del
pensamiento de EMILIO BETTI, por cuanto en su elaboración
doctrinaria lo atípico no tiene justificación dentro del ámbito de los
actos de la autonomía privada, debiendo estar todo siempre tipificado,
bien sea legal o socialmente, en consideración a una función
socialmente útil y por ello trascendente y merecedora de tutela legal.
Modernamente se entiende que una de las modalidades de contratos
atípicos es justamente aquello de los que se encuentran tipificados
socialmente, pero poniendo énfasis en que dicha tipificación social no
los convierte en contratos típicos, pues se tratará siempre de figuras
atípicas, en el entendimiento que sólo la norma jurídica puede
tipificar figuras contractuales y negóciales en general.
Por el contrario, los autores modernos se han alejado

definitivamente de la formulación de BETTI al aceptar que los
contratos atípicos puedan ser obra de la creación exclusiva de los
particulares, lo cual BETTI no aceptó en ningún momento, pues dentro
de su construcción conceptual, lo atípico no existe, sino únicamente
lo tipificado legal o socialmente; siendo esto último todo aquello que
por su constancia, normalidad y trascendencia social, haya sido
aprobado por la conciencia social, determinando definitivamente la
aprobación o el reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico.
Dicho de otro modo, la moderna doctrina sobre el significado social
de la autonomía privada admite que pueden existir contratos atípicos
que no sean mixtos o que no se encuentren tipificados socialmente,
sino que sean creación de la exclusiva iniciativa de los particulares,
pero en la medida que estén orientados al logro de una función
socialmente digna o razonable, aun cuando no sea socialmente útil o
trascendente para toda la comunidad. Dentro de una concepción que
identifique la causa con la función socialmente útil y trascendente del
contrato lo estrictamente individual no puede tener cabida, ya que
sólo aquello que responda a intereses generales puede ser considerado
socialmente útil, socialmente trascendente, por su constancia,
normalidad y relevancia social.
La causa como la función socialmente útil o trascendente ha

quedado relegada en la moderna doctrina sobre la autonomía privada
125
al ámbito de los negocios y contratos típicos y al de los contratos, que

no estando tipificados legalmente, lo están sin embargo socialmente.
La causa dentro de la teoría de la función económico social, como
orientación teórica, no se ha entendido únicamente como la función
socialmente trascendente del negocio jurídico, sino en general como
la función socialmente razonable o plausible. Dicho de otro modo, el
significado actual sobre el valor social de los actos de autonomía
privada señala, con toda claridad, que todos los actos que estén
orientados al logro de una función socialmente digna y razonable, aun
cuando se trate de una función estrictamente individual, por satisfacer
únicamente una necesidad también individual o privada, merecen el
reconocimiento y la tutela del sistema jurídico como contratos
atípicos, a pesar de no estar tipificados socialmente, ni ser resultado
de la combinación de dos o más tipos legales. Este es justamente el
significado social de la autonomía privada en las orientaciones
modernas sobre el particular, concepto que no se limita a observar las
figuras negóciales y contractuales como meros esquemas formales o
legales, carentes de contenido humano y significado.
La función ordenadora del derecho de las conductas de los

hombres que deben ser vinculantes jurídicamente en correspondencia
con el propósito práctico que los hubiere determinado, no puede
establecerse únicamente en base a significados exclusivamente
sociales, o simples hechos sociales, pues supone como toda
valoración normativa, una conformación jurídica a través de normas
jurídicas. Y son justamente las normas jurídicas las que nos dicen qué
resultados prácticos o funciones sociales son las que deben merecer la
protección legal y justificar el reconocimiento y la eficacia jurídica de
un acto de la autonomía privada, entendido como una autorregulación
de intereses particulares con miras a la satisfacción de determinadas
necesidades, den sean socialmente útiles, socialmente necesarias o
estrictamente individuales pero socialmente dignas y razonables.
Todos los negocios jurídicos en un determinado ordenamiento
jurídico deben estar justificados y reconocidos mediante una
determinada función jurídica, bien se trate de una función jurídica
típica o específica establecida en in tipo negocial, o bien se trate de
una función jurídica genérica establecida en un esquema genérico de
negocios jurídicos. Función jurídica que debe ser también querida por
126
los sujetos y que permite la valoración de las finalidades concretas y

determinantes de los mismos al celebrar los negocios.
De esta manera, pensamos, se tiene una visión realista de los

contratos y negocios jurídicos en general, apreciándolos como
conductas sociales pero con un significado jurídico, y se puede
sancionar la ausencia de causa cuando el negocio no se ajuste a una
determinada función jurídica típica o cuando no merezca ser
reconocido y tutelado jurídicamente, por representar una función
socialmente absurda en el caso de los no tipificados. Del mismo
modo, se podrá sancionar las hipótesis de causa ilícita cuando el
propósito práctico de las partes esté dirigido a una finalidad ilícita o
inmoral.
Todo esto significa que no basta con una función jurídica

específica o genérica, se requiere además que cada negocio jurídico
tenga una causa concreta, esto es, una función social típica o
genérica, materializada en la realidad en concordancia con las
finalidades : concretas perseguidas por los sujetos que lo han
celebrado. El aspecto social de la causa es de trascendental
importancia porque es precisamente a través del significado social de
la misma que se ; establecen los diferentes tipos o esquemas
genéricos de negocios jurídicos. La norma jurídica siempre toma en
cuenta para la atribución de efectos jurídicos conductas sociales de
los individuos, en otras palabras, el aspecto social de la causa es el
que sirve para justificar la existencia de las funciones jurídicas y por
ende de las diferentes figuras de negocios jurídicos. Sería imposible
para el legislador en cualquier sistema jurídico establecer y prever en
abstracto todas las funciones sociales consideradas dignas de la
protección legal.
Por ello es necesario que el legislador se remita al valor social de

determinadas conductas o comportamientos para el establecimiento
de las diferentes figuras negóciales. La justificación de los contratos
atípicos se garantiza con el establecimiento de una función jurídica
genérica que establezca que toda autorregulación de intereses
127
privados dirigida a la consecución de una función socialmente

razonable y digna, deberá ser elevada al rango de negocio jurídico y
por consiguiente jurídicamente vinculante.
Nuestra concepción sobre la autonomía privada, toma en cuenta

tanto el aspecto legal como el aspecto social e individual, sobre la
base que la sociedad está conformada por individuos que tienen
necesidades e intereses semejantes y distintos, que no están
necesariamente vinculados con los intereses comunes de todos los
miembros de la misma sociedad. En nuestra opinión los intereses
estrictamente individuales, en cuanto sean considerados socialmente
razonables, serios y dignos, deben merecer la protección legal. Es
decir, el derecho debe acudir al criterio social de lo que es
normalmente legítimo o debe serlo. Existe pues una íntima
vinculación entre el lado social y jurídico del aspecto objetivo de la
causa. Ambos lados conforman un mismo concepto, referido al
aspecto objetivo de la causa, entendida como la razón justificadora
del reconocimiento y de la eficacia jurídica del negocio jurídico como
acto de la autonomía privada consistente en una autorregulación de
intereses privados en miras a un propósito práctico o resultado
práctico socialmente razonable y digno.
Del mismo modo, debe también darse relevancia a las

motivaciones concretas y determinantes de los sujetos, cuando las
mismas se evidencien a través de la estructura negocial como la base
o razón única y determinante de la celebración del negocio.
Entendiendo que es necesario además que los sujetos deseen también
alcanzar el fin jurídico del negocio para que el mismo sea válido y
vinculante jurídicamente.
1.6. Conclusiones sobre el significado social de la autonomía

privada
128
- La función ordenadora del derecho se manifiesta en los sistemas

jurídicos a través de la valoración normativa de los diferentes
actos de autonomía privada, mediante esquemas legales que
pueden ser específicos o genéricos. Todo acto de autonomía
privada para ser jurídicamente vinculado debe ser valorado o
medido normativamente. La autonomía privada es desde este
punto de vista, un fenómeno fundamentalmente jurídico, teniendo
todos los actos consecuencia de ella, un carácter jurídico.
- Sin embargo, todo acto de autonomía privada tiene, además, de su

significado jurídico un contenido social, pues supone también una
autorregulación de intereses privados, con miras a satisfacer
determinadas necesidades.
- La valoración jurídica de los actos de autonomía privada se hace

precisamente en función del significado y social de los mismos.
- Desde este punto de vista, la autonomía privada es un fenómeno
- Es en base al carácter social de la autonomía privada que se

justifica el reconocimiento jurídico de las figuras contractuales
atípicas que no se encuentran tipificadas socialmente ni son
resultado de la combinación de dos o más tipos legales, en la
medida que estén dirigidos al logro de una función socialmente
razonable y digna, aun cuando no sea socialmente útil.
- Es precisamente la comprensión del significado social de la

autonomía privada lo que permite entender a cabalidad la
evolución de los sistemas de contratación y la aparición de nuevas
figuras contractuales atípicas sin respaldo de ningún tipo legal o
social.
1.7. La concepción normativa del negocio jurídico como supuesto

de hecho con contenido de norma jurídica y la orientación
129
mercantilista del sistema contractual en el derecho moderno. La

necesidad de suprimir el significado social de las operaciones
contractuales en la contratación masiva para justificar y
legitimar la imposición y predisposición de los términos
contractuales por los más poderosos económicamente
1.7.1. El dogma de la voluntad en el campo contractual y los
principios clásicos de la libertad de contratar y de libertad
contractual
Según hemos visto, el contrato es definido en la doctrina

como un acuerdo de voluntades que produce efectos
jurídicos patrimoniales, en la medida que se cumpla con una
serie de elementos, presupuestos y requisitos estructurales
de orden legal, entre los que destaca como elemento
fundamental, como es evidente, el consentimiento de las
partes contratantes, la finalidad lícita, el objeto, la capacidad
legal de ejercicio, la forma prescrita bajo sanción de nulidad
si se trata de un contrato solemne, etc. Por ello nadie duda
que el contrato puede ser caracterizado adecuadamente
como un acuerdo de voluntades, consecuencia de la perfecta
coincidencia entre la oferta y la aceptación. En tal sentido el
artículo 1351 del Código Civil señala que el contrato es el
acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial.
Debido a la importancia del consentimiento en la

estructura contractual y en la teoría general del contrato, uno
de los principios fundamentales en materia de contratación
es el de la «autonomía privada», denominado también
clásicamente dentro de una orientación individualista y
voluntarista «autonomía de la voluntad», el mismo que a su
vez se subdivide en dos principios: el de la libertad de
contratar y la libertad contractual.
La libertad de contratar es entendida como la facultad que

tiene el sujeto de decidir libremente si celebra o no un
contrato, o lo que es lo mismo como el derecho del sujeto a
130
decidir si contrata o no; mientras que la libertad contractual

es considerada como la facultad que tienen las partes de
poder decidir libremente los alcances del contenido del
contrato que celebren. Desde este punto de vista se entiende
que si en un caso particular no existe libertad de contratar
por encontrarse un sujeto obligado a celebrar un contrato, no
habría contrato, sino que se trataría simplemente de un
hecho jurídico. En igual sentido, para que exista un contrato
es necesario que el contenido de éste haya sido libremente
negociado por ambas partes.
La libre negociación de los contratos es en definitiva uno

de los fundamentos sobre los que descansan los sistemas de
contratación en los diferentes sistemas jurídicos. Por ello el
artículo 1362 del Código Civil peruano señala que los
contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según
las reglas de la buena fe y común intención de las partes.
Ahora bien, la libertad contractual, como no podía ser de
otro modo, tiene sus límites, establecidos por el respeto a las
normas imperativas, los principios de orden público y las
buenas costumbres, entendidas como reglas de convivencia
social aceptadas por los miembros de una comunidad como
de cumplimiento obligatorio. Por ello el artículo 1354 del
Código Civil señala con toda claridad que las partes pueden
determinar libremente el contenido del contrato, siempre
que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.
Esto significa en consecuencia que los contratos no sólo
deben haber sido celebrados libremente, sino que el
contenido del mismo, es decir, el conjunto de cláusulas,
términos y condiciones contractuales, deben haber sido
establecidas libremente por las partes.
No obstante lo cual, la experiencia en todos los diferentes

sistemas jurídicos ha venido demostrando desde hace mucho
tiempo atrás, que la mayor cantidad de los contratos que se
131
celebran modernamente no son negociados, esto es, que los

términos, condiciones y cláusulas contractuales no son
producto de la libre negociación entre las partes, sino que en
muchos casos es sólo una de las partes la que impone a la
otra la totalidad del contenido contractual, teniendo la otra
parte únicamente la alternativa de decidir si celebra o no el
contrato, en consideración al principio de la libertad de
contratar. En la actualidad, lo podemos comprobar
diariamente, la mayor parte de contratos no son libremente
negociados entre las partes, sino constituyen el resultado de
la imposición de una de las partes contratantes, por lo
general, la parte más fuerte y poderosa económicamente.
1.7.2. La justificación política y económica de la categoría de los

contratos celebrados por adhesión y la libertad contractual
en los sistemas modernos de contratación
La característica de los sistemas de contratación modernos
es la imposición por una de las partes de la totalidad del
contenido contractual a la parte contratante más débil. Esta
modalidad de contratación denominada «contratos por
adhesión» es definida acertadamente en el artículo 1390 del
Código Civil cuando dispone que el contrato es por
adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa
de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas
por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.
Inicialmente la doctrina contractualista fue reacia a aceptar
la nueva modalidad de contratación por adhesión, en el
entendimiento que no se daba cumplimiento en ellos al
principio de la libertad contractual. No obstante lo cual,
progresivamente, los mismos fueron aceptándose, en la
medida que los hechos fueron demostrando que pese a no
existir libertad contractual, estaba siempre presente la
libertad de contratar, hasta su aceptación definitiva en la
doctrina moderna como una de las modalidades de
contratación utilizadas con más frecuencia en las economías
modernas.
132
Como es evidente, la utilización frecuente de contratos

celebrados por adhesión no sólo es expresión de una
realidad económica, sino que sirvió también como
mecanismo jurídico para favorecer la contratación moderna,
en la medida que dicha modalidad facilita la contratación
rápida y veloz que exigen los tiempos actuales al no existir
negociación entre las partes respecto de los términos de los
contratos que se celebran.
Sin embargo, un nuevo recurso o mecanismo jurídico para

favorecer la contratación moderna aparecería en la doctrina
contractualista, que aun cuando tiene puntos de coincidencia
con los contratos por adhesión, reúne características propias
que la distinguen de los mismos con nitidez. Se trata de las
denominadas cláusulas generales de contratación. Este
nuevo mecanismo jurídico, al igual que los contratos
celebrados por adhesión, no ha sido producto de la
imaginación de juristas y doctrinarios, sino expresión de una
realidad económico-social y, como tal, regulado
adecuadamente en los códigos civiles modernos.
1.7.3. Las cláusulas generales de contratación como mecanismo

jurídico moderno para favorecer la contratación en gran
escala y expresión contractual del fenómeno económico-
social de la producción masiva de bienes y servicios
Como bien es sabido, las cláusulas generales de

contratación, denominadas también en la doctrina
condiciones generales de contratación, son un reglamento
contractual establecido por una persona o entidad,
generalmente una empresa productora de bienes y servicios,
con el fin de establecer el contenido de una serie indefinida
de futuros contratos particulares que se celebren en base a
ellas con elementos propios de cada uno de dichos contratos
particulares. Este nuevo mecanismo de contratación
moderna no constituye en sí mismo una modalidad de
contratación, menos aún una figura o categoría contractual,
sino simplemente un instrumento o mecanismo de
133
contratación para uniformizar contratos que serán

celebrados masivamente o en serie por una empresa
productora de bienes y/o servicios con una cantidad
indefinida de clientes o consumidores. Las cláusulas
generales de contratación son definidas acertadamente en el
artículo 1392 del Código Civil cuando señala que las
mismas son aquellas redactadas previa y unilateralmente por
una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el
fin de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de
futuros contratos particulares, con elementos propios de
ellos.
Consiguientemente, en sí mismas, abstractamente

consideradas, las cláusulas generales de contratación no
tienen fuerza obligatoria, ni producen efectos de tipo
contractual, hasta que no pasen a formar parte, es decir,
integrar el contenido de los contratos particulares que se
celebren en base a ellas. Se trata en consecuencia de un
reglamento o esquema contractual conformada por diversas
cláusulas de carácter general preestablecidas y destinadas a
incorporarse a futuros contratos particulares, que deberán
tener elementos propios y específicos de cada uno de dichos
contratos. Se trata de una declaración unilateral de voluntad
de quien las ha predispuesto que sólo producirá efectos
jurídicos una vez que las mismas se hayan incorporado a
cada uno de los futuros contratos particulares que se
celebren con arreglo a ellas. Ahora bien, como es evidente,
la incorporación de las condiciones generales a los futuros
contratos que se celebren en masa con arreglo a aquéllas,
teniendo desde ese mismo momento fuerza vinculante y
carácter obligatorio, no es automática, sino que requiere
como primer paso de su incorporación a la oferta de los
contratos particulares, la que luego de ser aceptada dará
lugar al nacimiento de dichos contratos, momento en el cual
las cláusulas generales adquirirán la fuerza obligatoria antes
mencionada. Sin embargo, debe quedar claramente
establecido desde un primer momento que las cláusulas
generales de contratación, a pesar de denominarse
134
«cláusulas generales», en sí mismas, antes de su

incorporación a los contratos particulares celebrados
masivamente, no tienen fuerza vinculante ni carácter
obligatorio alguno y que como paso previo a la
incorporación al contrato requieren ser incorporadas a las
ofertas que se formulen para celebrar dichos contratos
particulares.
Puede afirmarse, por consiguiente, que las denominadas

cláusulas generales de contratación sirven para uniformizar
el contenido de contratos que serán celebrados masivamente
o en serie por una empresa con una cantidad indeterminada
de consumidores, favoreciendo de esta forma la rapidez y
celeridad que exige la contratación moderna.
Las cláusulas generales de contratación, según se ha

explicado anteriormente, no son el resultado del
refinamiento o del capricho intelectual de un jurista o grupo
de estudiosos del derecho contractual, o de la necesidad de
crear nuevas figuras para el ámbito de la contratación, sino
que las mismas son también, al igual que los contratos por
adhesión, la expresión jurídica de una realidad
fundamentalmente económica, que se caracteriza no sólo
por la presencia de grupos de empresas monopólicas
productoras o proveedoras de bienes y servicios que están
en una situación de privilegio, y por ende en capacidad de
imponer a los más débiles económicamente la totalidad de
los términos de los contratos que ofrezcan, sino también por
la necesidad de un consumo masivo y muchas veces
angustiante de bienes y servicios que se pretende satisfacer
mediante la producción masiva igualmente de dichos bienes
y servicios.
Este fenómeno de producción y consumo masivo de

bienes y servicios ha determinado a su vez que la
contratación para satisfacer ambas fuerzas deba ser rápida y
135
sencilla, evitando en la medida de lo posible la discusión y

libre negociación de muchos aspectos del contenido de los
contratos particulares. La solución más sencilla para lograr
esta finalidad la ofrecen sin lugar a dudas los contratos por
adhesión, ofrecidos, bien sea en base a formularios
prerredactados o no, en la medida que la empresa fabricante,
productora o proveedora, impone a la otra parte, es decir, los
consumidores, la totalidad de los términos y condiciones de
los contratos que ofrecen masivamente, evitando cualquier
discusión o negociación sobre el contenido de los mismos.
Sin embargo, sucede muchas veces que una sola empresa no
tiene el monopolio de un determinado bien o servicio, sino
que en un mismo mercado varias empresas ofrecen los
mismos bienes y servicios, compitiendo entre ellas por la
captación de clientes o consumidores. En esos casos no es
del todo conveniente la utilización de los contratos por
adhesión, pues podría significar la pérdida de un lugar
importante en el mercado en beneficio de la competencia.
Es preferible utilizar cláusulas contractuales redactadas
previa y unilateralmente por cada una de las empresas
proveedoras de los bienes y servicios consumidos
masivamente, a fin de celebrar contratos en serie o en gran
escala de la manera más rápida y sencilla con la masa de
consumidores, buscando lograr o mantener una posición
sólida en el mercado y en competencia exitosa con las
demás empresas.
Las cláusulas generales cumplen como función primordial

la de favorecer la contratación masiva de bienes y servicios,
haciéndola más rápida y sencilla, evitando discusiones sobre
aspectos del contenido de los contratos que ya vienen
preestablecidos con anticipación, pero posibilitando la libre
negociación de algunos aspectos del contenido contractual a
fin de no asfixiar al consumidor.
El legislador peruano ha distinguido acertadamente las

cláusulas generales de los contratos por adhesión, pues
mientras en estos últimos la nota fundamental es que no
136
existe negociación sobre los términos contractuales que son

impuestos necesariamente por una parte a la otra, en las
cláusulas generales, gran parte de los términos contractuales
vienen predispuestos con el fin de acelerar la contratación,
pero existiendo la posibilidad de negociar elementos propios
de cada uno de los contratos particulares.
Evidentemente, cuando las empresas ofrecen contratos por

adhesión en base a formularios prerredactados o
predispuestos, no se estará ante el fenómeno de las cláusulas
generales, sino exclusivamente ante un contrato por
adhesión ofrecido en base a formularios predispuestos. La
nota característica de las cláusulas generales es la de
acelerar la contratación masiva, dejando abierta la
posibilidad a alguna negociación entre las partes, pero
imponiendo el contenido de los contratos incluido en las
condiciones generales. Como se podrá observar, existen
elementos comunes entre ambas figuras, pero diferencias
insalvables que impiden su confusión.
Dentro de las características de las cláusulas generales

destaca en primer lugar, como es evidente, la de su
predisposición, por cuanto son un instrumento utilizado por
todas las grandes empresas proveedores de bienes y
servicios consumidos o utilizados masivamente, que tienen
en consecuencia necesidad de celebrar contratos particulares
en gran escala, esto es, en masa o en serie con sus clientes,
es decir, con los consumidores de los bienes y servicios que
proveen, fabrican o producen, estableciendo por anticipado
gran parte del contenido contractual de los mismos, con el
fin de evitar la discusión o negociación sobre todo el
contenido del contrato, dejando abierta la posibilidad de
negociación únicamente respecto a los elementos propios de
cada uno de los futuros contratos particulares. Sería
absurdo, imaginar por un momento, que una empresa
proveedora de un bien o servicio que se utiliza en forma
permanente y masiva, tenga que establecer caso por caso el
contenido de cada uno de los contratos que celebre con cada
137
uno de los consumidores respecto del mismo producto o

servicio.
Con la utilización de las cláusulas generales se facilita la

contratación en serie, haciéndola más rápida y fluida. Para
ello la predisposición de las mismas es una característica
esencial, que no se presenta necesariamente en los contratos
por adhesión, a pesar que los mismos se ofrecen también en
gran medida en base a formularios predispuestos, según se
ha indicado antes, aun cuando es bueno insistir que en esos
casos se estará frente a los contratos por adhesión, no a las
cláusulas generales de contratación.
1.7.4. La generalidad y abstracción como notas características de

las cláusulas generales de contratación
Como consecuencia de su naturaleza predispuesta,
señalada claramente en el artículo 1392 cuando indica que
las mismas son «redactadas previa y unilateralmente», otra
característica esencial de las cláusulas generales es la de que
son siempre abstractas, es decir, pensadas no en un
contratante en particular, sino en una masa indeterminada de
consumidores o futuros contratantes, y generales, en el
sentido que serán de aplicación a una gran cantidad de
futuros contratos, que serán celebrados con uniformidad
justamente en base a las mismas cláusulas y no en
consideración a un contrato en particular.
Por ello en la doctrina se entiende que las cláusulas

generales son un reglamento o esquema contractual
uniforme predispuesto elaborado con el fin de facilitar la
contratación masiva. La predisposición, abstracción y
generalidad de las cláusulas generales son, pues, las
características propias de las mismas y que las distinguen
no sólo de los contratos por adhesión, sino también de las
denominada cláusulas particulares que son las que forman
parte del contenido propio de cada uno de los contratos
particulares, y que podrán ser el resultado de la libre
negociación entre las partes.
138
1.7.5. La problemática sobre el carácter vinculante y la fuerza

obligatoria de las cláusulas generales de contratación y el
intento de la concepción normativa del negocio jurídico de
atribuirles contenido de normas jurídicas para favorecer
posición de privilegio de las grandes empresas en el
mercado de bienes y servicios moderno. El contenido
normativo de los contratos particulares celebrados
masivamente
Ahora bien, ya se ha indicado que las cláusulas generales

de contratación intrínsecamente no tienen carácter
vinculante ni fuerza obligatoria, sino desde el momento
mismo en que se incorporan al contenido de cada uno de los
contratos particulares celebrados con arreglo a ellas, pues al
pasar a formar parte del contenido de un contrato en
particular, aquéllas ya forman parte de dicho contrato y
adquieren por ello mismo fuerza obligatoria. No debe
olvidarse que otro de los principios fundamentales en
materia de contratación es que lo pactado es obligatorio, ley
entre las partes y que por eso debe ser respetado y cumplido,
según lo indica con claridad el artículo 1361 del Código
Civil cuando nos dice que «los contratos son obligatorios en
cuanto se haya expresado en ellos». Este es el sentido de la
tesis contractualista en esta materia, es decir, se entiende
que las cláusulas generales al momento de su creación por la
empresa predisponente no tienen carácter obligatorio ni
fuerza vinculante, siendo simplemente una declaración
unilateral de voluntad del predisponente, emitida con el
objetivo de establecer por anticipado el contenido de los
futuros contratos en gran escala o en serie a celebrarse con
una cantidad indeterminada de consumidores. La tesis
contractualista señala pues, con toda claridad, que las
cláusulas generales, en sí mismas, no son cláusulas
contractuales, careciendo por ello de fuerza obligatoria,
siendo simplemente una declaración de voluntad de su
creador, adquiriendo fuerza obligatoria y carácter
contractual desde el momento en que se incorporan al
139
contenido del contrato particular a celebrarse con cada uno

de los consumidores. Incorporación que se produce cuando
la oferta formulada con arreglo a ellas es aceptada por el
consumidor. La tesis contractualista en definitiva se limita a
aplicar los conceptos tradicionales de declaración de
voluntad y de consentimiento, para intentar explicar y
justificar el carácter vinculante de las cláusulas generales,
siempre y cuando las mismas hayan sido incorporadas a la
oferta y hubiere sido ésta aceptada. Debe señalarse que la
mayor parte de la doctrina ha optado por la tesis
contractualista en esta materia.
La tesis del carácter normativo de las cláusulas generales

es minoritaria en la doctrina contractualista, y entiende que
las mismas cláusulas, antes de su incorporación al contenido
de los contratos particulares, tienen carácter y naturaleza
normativa y como tal serían vinculantes jurídicamente, no
por su incorporación al contrato, sino en sí mismas por su
propia naturaleza. Esta tesis podría considerarse incorporada
en el Código Civil peruano, en la medida que el artículo
1392 señala expresamente estas cláusulas se redactan «con
el objeto de fijar el contenido normativo de una serie
indefinida de futuros contratos particulares (...)». En otras
palabras la referencia que hace el artículo 1392 del Código
Civil, al contenido normativo de una serie indefinida de
futuros contratos particulares, podría llevarnos a pensar que
se habría consagrado legalmente en nuestro sistema jurídico
la tesis normativista.
La tesis normativista a diferencia de la posición

contractualista, entiende que las cláusulas intrínsecamente
tienen carácter obligatorio y fuerza vinculante, por sí
mismas, sin necesidad de su incorporación al contenido de
cada uno de los contratos particulares celebrados con los
diferentes consumidores. Como se podrá comprobar,
inmediatamente después, la diferencia entre una y otra, no
sólo obedece a una concepción distinta sobre la técnica
contractual, sino que responde fundamentalmente a un
140
diferente grado de intentar legitimar jurídicamente una

misma concepción ideológica, política y económica en
materia contractual, aun cuando las dos tienen como común
denominador el dejar de lado cualquier referencia al
significado social de las cláusulas generales y los contratos
celebrados en base a ellas, como si se tratara de un
mecanismo jurídico totalmente abstracto y técnico, bastando
en un caso con la creación de las mismas cláusulas como
reglamento contractual y en el otro caso siendo suficiente
con que las cláusulas se incorporen al consentimiento de las
partes.
Como se comprobará después, mientras la tesis

contractualista busca legitimar la posición individualista en
materia contractual sobre la base de la noción del
consentimiento, sin ninguna referencia al significado a valor
social del contrato, la tesis normativista tiene como objetivo
legitimar una posición individualista extrema que llega al
delirio de señalar que los contratos en sí mismos tiene
carácter de norma jurídica. Es decir, el individualismo de la
posición clásica en materia negocial y contractual se resalta
y destaca al extremo con la orientación normativista. Y es
por ello que hablamos de un diferente grado de intento de
legitimación de orientaciones individualistas.
No cabe duda alguna, como ya lo hemos señalado, que la

tesis normativa en el tema de las cláusulas generales de
contratación es reflejo de la concepción normativa del
negocio jurídico y del contrato, que se contrapone a la
concepción preceptiva negocial y a la doctrina del supuesto
de hecho, según hemos estudiado a profundidad en los
puntos anteriores del presente capítulo. Tesis normativa que
en esta materia no es producto de la casualidad ni del deseo
académico de adoptar posiciones de avanzada en temas de
gran importancia económica y social, como tampoco lo fue
la elaboración y creación de la misma concepción normativa
del negocio jurídico como supuesto de hecho con contenido
de norma jurídica de carácter concreto y particular, sino que
141
se trata de un intento de justificar y legitimar jurídicamente

posiciones de privilegio en el mercado, de los protagonistas
más poderosos económica y políticamente, a fin de evitar
que los contratos particulares celebrados en masa con
cantidades indeterminadas e ilimitadas de consumidores
puedan ser cuestionados o impugnados judicialmente, por
contener condiciones contractuales injustas y establecidas
únicamente en beneficio de las empresas predisponentes,
obviamente en perjuicio de la gran masa anónima de
consumidores. De esta manera se facilita la contratación
moderna, haciéndola más rápida y eficiente, pero se evita
que los consumidores puedan impugnar los contratos
celebrados en base a cláusulas generales de contratación,
por la sencilla razón que las mismas tendrían desde su
nacimiento carácter de normas jurídicas. En otras palabras,
el dogma de la voluntad, que fue la idea central de la tesis
clásica que concibió y entendió el negocio jurídico como
una simple manifestación de voluntad productora de efectos
jurídicos, y que en materia contractual creó la ilusión del
principio de la libertad contractual en todos los casos, se
refuerza y se eleva a un grado supremo con la tesis
normativa en materia de las cláusulas generales de
contratación. La voluntad contractual manifestada a través
de contratos celebrados en gran escala mediante cláusulas
generales de contratación, tendría también carácter
normativo y por ende sería absoluta e inmutable, no
pudiendo ser modificada ni revisada en ningún caso,
adquiriendo dichos contratos prácticamente un valor
sagrado, de forma tal que dicha voluntad contractual no
podría nunca ser cuestionada ni por las partes, ni por el juez,
ni por ningún otro agente o entidad representativa de la
legalidad en un determinado sistema jurídico.
Como es sabido, conviene recordarlo ahora, el negocio

jurídico fue definido clásicamente como una declaración de
voluntad que producía efectos jurídicos por haber sido
142
queridos por el declarante. Esta orientación individualista

resaltó únicamente el rol del sujeto en el campo de la
autonomía privada, haciendo énfasis en el dogma de la
voluntad, según el cual si los negocios jurídicos y contratos
producían efectos jurídicos, ello era consecuencia del valor
y la fuerza de la voluntad individual en la medida que
hubiera sido manifestada adecuadamente. Esta concepción
clásica del negocio jurídico es justamente la base sobre la
cual se ha construido la tesis contractualista en materia de
cláusulas generales de contratación. Esto significa, en
consecuencia, que mientras la tesis normativista es corolario
de la concepción normativa del negocio jurídico y del
contrato, la tesis contractualista es producto de la
concepción clásica del negocio jurídico y del contrato. No
debe olvidarse que las dos tesis en materia negocial y, por
ende, su correlato en materia de cláusulas generales de
contratación, tienen el mismo objetivo, siendo la concepción
normativa en extremo individualista y proteccionista de la
voluntad contractual, considerada prácticamente como
inmutable. Y es por ello mismo que ambas orientaciones son
muy gratas al mercantilismo en materia contractual.
Como ya lo hemos comentado, la tesis clásica en materia

negocial fue rechazada desde hace muchísimo tiempo, por
cuanto se entendió que concedía al ordenamiento jurídico un
rol meramente pasivo, dejando de lado el aspecto
fundamental de la valoración normativa en el campo de los
actos de autonomía privada. Frente a la tesis clásica nació
como respuesta la noción del negocio jurídico como un
supuesto de hecho, es decir, como una hipótesis prevista en
abstracto de una determinada conducta humana que
producía efectos jurídicos en la medida que se ajustara al
esquema legal contenido en el supuesto de hecho, según
hemos visto anteriormente.
Esta segunda tesis tuvo y tiene todavía un éxito

impresionante, por cuanto dejó de lado los prejuicios
individualistas y voluntaristas que contaminaban el campo
143
de la autonomía privada. Pero como no podía ser de otro

modo, no llegó a satisfacer el criterio de todos los juristas y
pensadores en esta materia, que si bien aceptaron de buena
gana el concepto del supuesto de hecho, cuestionaron el
contenido del mismo, o la abstracción de la misma noción
negocial. Frente a esta segunda tesis nació la doctrina
preceptiva en materia de negocios jurídicos y contratos, de
la que ya nos hemos ocupado 4
Sin embargo, a pesar de la importancia y notable

influencia de la doctrina preceptiva del negocio jurídico en
los diferentes sistemas doctrinarios, debido
fundamentalmente al haber rescatado el valor y mérito
social de cada operación negocial y contractual como razón
de ser de su reconocimiento jurídico, curiosamente no se ha
podido introducir, o mejor dicho, no ha sido recibida, menos
aún adoptada, dentro de las orientaciones que pretenden
explicar satisfactoriamente la naturaleza jurídica de las
cláusulas generales de contratación. En otros términos, la
doctrina contractualista al debatir el carácter y la naturaleza
jurídica de las denominadas cláusulas o condiciones
generales de contratación, no le ha permitido a esta
orientación el ingreso. Únicamente se han elaborado las dos
tesis que hemos indicado y comentado anteriormente: la
tesis contractualista y la tesis normativa. Hemos explicado
también que estas dos tesis son producto de las
orientaciones individualistas en materia negocial y
contractual.
En ningún momento se ha pretendido justificar la

naturaleza jurídica de las cláusulas generales diciendo que
las mismas tienen un contenido preceptivo de orden social,
4
Supra, pp. 117 y ss.
144
pues ello supondría juzgar y calificar la utilidad social de las

funciones de los contratos celebrados en base a cláusulas
generales, con los consiguientes inconvenientes para sus
predisponentes. Por el contrario, sólo se ha optado por la
tesis contractualista, que en sí misma es adecuada, pero que
supone dejar de lado también el significado social de cada
operación contractual, haciendo únicamente referencia al
concepto de declaración de voluntad y al concepto del
consentimiento contractual consecuencia de la coincidencia
entre la oferta formulada con arreglo a las cláusulas
generales y la aceptación del consumidor. Asimismo, otro
sector ha optado también por la tesis normativista,
pretendiendo conferirle a las cláusulas generales el carácter
de normas jurídicas de carácter concreto y particular, con las
implicancias de orden legal, económico, político e
ideológico que estamos comentando y que se encuentran
todas ellas encaminadas al beneficio directo de las grandes
empresas que utilizan las cláusulas generales como
mecanismo de contratación en gran volumen, sin importar, o
importando muy poco en honor a la verdad, los intereses de
los consumidores masivos.
Es decir, a pesar de la existencia de la concepción

preceptiva en materia negocial, los juristas sólo han acudido
a la concepción clásicí del negocio jurídico y a su
concepción normativa cuando intentan explicar y justificar
la naturaleza jurídica de las denominada cláusulas o
condiciones generales de contratación, dejando de lado &
todo momento cualquier referencia al significado o mérito
social d cada operación contractual y haciendo abstracción
de cualquier valoración de los propósitos de las partes
contratantes cuando contratan en base o con arreglo a
cláusulas generales de contratación Como es evidente, no se
trata de un olvido, sino de una toma ( posición evidente en
un tema que interesa al mercado y a las grandes empresas.
Ahora bien, como ya lo hemos comentado también, se
acepta la actualidad en la doctrina italiana, y estamos de
acuerdo con el que en los contratos tipificados legalmente
145
existe una función socialmente relevante y constante, que ha

determinado ordenamiento jurídico a sancionar
específicamente, típicamente, distintas figuras de contratos
típicos. En este sentido la moderna doctrina italiana y
española han seguido fielmente la concepción BETTI. La han
seguido también al aceptar la categoría de los contra
tipificados socialmente. En efecto, nadie duda que se
encuentra perfectamente legitimada la noción de tipicidad
social, pues existen muchos contratos que se encuentran
tipificados, contando con una detallada regulación, no por
un esquema legal, sino por su uso constante en una
determinada realidad. Sin embargo, la moderna doctrina
sobre la autonomía privada, no ha seguido totalmente la
noción de tipicidad social desarrollada por BETTI, pues ha
utilizado para estos negocios jurídicos la calificación de
contratos atípicos. Es decir, se acepta que una modalidad de
contratos atípicos es justamente la de aquellos que se
encuentran tipificados socialmente, además de los
denominados contratos mixtos.
Por el contrario, se han alejado definitivamente de la

formulación de BETTI al aceptar que los contratos atípicos
puedan ser obra de la creación exclusiva de los particulares,
lo cual BETTI no aceptó en ningún momento, pues dentro de
su construcción conceptual, lo atípico no existe, sino
únicamente lo tipificado legal o socialmente, siendo esto
último todo aquello que por su constancia, normalidad y
trascendencia social, haya sido aprobado por la conciencia
social, determinando definitivamente la aprobación o el
reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico. Dicho
de otro modo, la moderna doctrina sobre el significado
social de la autonomía privada admite que pueden existir
contratos atípicos que no sean mixtos o que no se
encuentren tipificados socialmente, sino que sean creación
de la exclusiva iniciativa de los particulares, pero en la
medida que estén orientados al logro de una función
socialmente digna o razonable, aun cuando no sea
socialmente útil o trascendente para toda la comunidad.
146
De esta manera, el significado actual sobre el valor social

de los actos de autonomía privada, en lo que podríamos
denominar «teoría preceptiva moderna» nos señala con toda
claridad que todos los actos que estén orientados al logro de
una función socialmente digna y razonable, aun cuando se
trate de una función estrictamente individual, por satisfacer
únicamente una necesidad también individual o privada,
merecen el reconocimiento y la tutela del sistema jurídico
como contratos atípicos, a pesar de no estar tipificados
socialmente, ni ser resultado de la combinación de dos o
más tipos legales. Este es justamente el significado social de
la autonomía privada en la orientación moderna sobre la
tesis preceptiva en materia de negocios jurídicos y contratos.
Por lo expuesto, resulta claro que la función ordenadora

del Derecho de las conductas de los hombres que deben ser
vinculantes jurídicamente en correspondencia con el
propósito práctico que los hubiere determinado, no puede
establecerse únicamente en base a significados
exclusivamente sociales, o simples hechos sociales, pues
supone como toda valoración normativa, una conformación
jurídica a través de normas jurídicas. Y son justamente las
normas jurídicas las que nos dicen qué resultados prácticos
o funciones sociales son las que deben merecer la protección
legal y justificar el reconocimiento y la eficacia jurídica de
un acto de la autonomía privada, entendido como una
autorregulación de intereses particulares con miras a la
satisfacción de determinadas necesidades, bien sean
socialmente útiles, socialmente necesarias o estrictamente
individuales pero socialmente dignas y razonables.
Nosotros, como lo hemos venido diciendo

permanentemente en este libro, participamos de esta
orientación modificada de la teoría preceptiva, que toma en
cuenta tanto el aspecto legal como el aspecto social e
individual, sobre la base que la sociedad está conformada
147
por individuos que tienen necesidades e intereses semejantes

y distintos, que no están necesariamente vinculados con los
intereses comunes de todos los miembros de la misma
sociedad. En nuestra opinión los intereses estrictamente
individuales, en cuanto sean considerados socialmente
razonables, serios y dignos, deben merecer la protección
legal. Sin embargo, esta concepción preceptiva moderna o
moderada tampoco ha sido tomada en cuenta al intentar
fundamentar la naturaleza jurídica de las cláusulas generales
de contratación, por cuanto, aun cuando es menos restrictiva
y más elástica y sabia que la teoría preceptiva originaria,
toma también en cuenta el valor y mérito social de cada
operación contractual y el objetivo de los contractualistas en
esa materia es favorecer fundamentalmente la rapidez en las
transacciones y evitar la impugnación o revisión de los
contratos celebrados en gran escala, y frente a este objetivo
fundamental resulta incómoda cualquier referencia al
significado social de cada operación contractual particular
celebrada con arreglo a las referidas cláusulas generales.
La posición normativista, por el contrario resulta

sumamente cómoda en esta materia, como ya lo hemos
comentado anteriormente, pues parte de la base de aceptar
que el negocio jurídico es también un supuesto de hecho,
pero un supuesto de hecho no con contenido social dirigido
al logro de una función socialmente trascendente o
socialmente digna y razonable, sino un supuesto de hecho
con un contenido normativo, en el sentido de ser el mismo
negocio jurídico una norma jurídica de carácter concreto y
particular. Los negocios jurídicos en sí mismos según esta
orientación son normas jurídicas y como tal deben ser
cumplidos y respetados. Esta posición resalta y rescata,
como es evidente, el individualismo en la teoría general del
negocio jurídico, por cuanto la obligatoriedad del negocio y
su fuerza vinculante no radican ya en la valoración
normativa de una conducta humana, sino en la misma
conducta, la misma que llega a tener carácter y fuerza de
norma jurídica.
148
En nuestra opinión, resulta absurdo concederle a la

voluntad humana el carácter de norma jurídica cuando haya
sido expresada adecuadamente, no sólo por cuanto se deja
de lado el aspecto fundamental de la valoración normativa,
sino porque se estaría desconociendo el mismo principio de
la autonomía privada, según el cual los particulares están
facultados en una determinada sociedad a satisfacer sus
diferentes necesidades mediante autorregulaciones de
intereses privados establecidas individualmente o en
relación con otros sujetos. Autonomía privada que además
de contenido social, tiene también un eminente valor
jurídico. Por ello mismo consideramos también absurda la
posición normativista en materia de cláusulas generales de
contratación, sobre todo si se tiene en cuenta que en esta
materia el objetivo es evitar que los consumidores puedan
impugnar los contratos celebrados con arreglo a ellas.
Como es evidente, frente a la doctrina que concede a las

cláusulas generales de contratación carácter o contenido
normativo, señalando que por sí mismas tienen carácter de
norma jurídica de carácter concreto y particular, resulta
preferible la tesis contractualista, por cuanto, como ya
hemos indicado anteriormente, antes de su incorporación al
contenido de un contrato en particular, las cláusulas
generales no tienen fuerza obligatoria ni carácter vinculante,
sino sólo desde que se incorporan a la oferta y la misma es
aceptada, en cuyo caso la fuerza obligatoria de aquéllas
debe haber pasado a formar parte del contenido del contrato.
Una cosa es que se reconozca que las cláusulas generales
abstractamente consideradas son una declaración unilateral
de voluntad y otra muy distinta el que se afirme que tienen
contenido o carácter normativo. Decimos que nos parece
preferible frente a la posición normativista, por cuanto sería
exagerado y absurdo entender que las cláusulas generales
tuvieran carácter de norma jurídica, sin embargo, debemos
señalar que al conferirles carácter contractual por su
incorporación al consentimiento contractual, se está bus-
149
cando únicamente mantener la validez y legitimidad del

concepto contractual como acuerdo de voluntades
manifestadas en el campo de la contratación masiva, a pesar
que es evidente que en estos casos no existe prácticamente
la libertad contractual (como sucede también con los
contratos celebrados por adhesión). Lo que es peor aún, con
la tesis contractualista, la atención de los juristas y de los
códigos civiles se dirige únicamente al tema de si las
cláusulas han sido incorporadas a las ofertas y de si estas
últimas han sido aceptadas por los consumidores, dejando
de lado casi totalmente, es decir, haciendo abstracción
prácticamente total de la valoración del contenido de las
referidas cláusulas, con el consiguiente beneficio para las
grandes empresas que hacen uso constante de ellas al
contratar masivamente en la actualidad y la consecuente
falta de protección para los consumidores, que estarían
sujetos a la cláusulas, por más injustas que éstas fueren, por
haberse incorporado las mismas al consentimiento de sus
contratos, salvo ciertas reglas legales de excepción en
beneficio de los consumidores, pero que sin embargo
confieren una tutela sumamente restringida.
En nuestra opinión, cuando el Código Civil hace

referencia en el artículo 1392 al contenido normativo de los
futuros contratos particulares que se celebren en base a las
cláusulas generales, nos está indicando únicamente que
dichas cláusulas establecen gran parte del contenido de
dichos contratos, siendo su objetivo uniformizar los
mismos, es decir, establecer un reglamento o esquema
contractual, o lo que es lo mismo una normatividad
contractual que regirá una serie indefinida de futuros
contratos, pero de dicho artículo como de ningún otro se
deduce que el sistema jurídico peruano le confiere a las
cláusulas generales carácter de norma jurídica concreta y
particular.
Desde nuestro punto de vista la orientación del Código

Civil es típicamente contractualista en esta materia. Por ello
150
se insiste permanentemente en la incorporación de las

cláusulas a las ofertas de los contratos que se celebren con
arreglo a ellas, según lo explicaremos posteriormente.
1.7.6. La regulación legal de las cláusulas generales de

contratación dentro de la orientación contractualista
consagrada en el Código Civil peruano. Énfasis legal en las
modalidades de incorporación de las cláusulas generales al
contenido de los contratos
Pues bien, habiendo dado nuestro punto de vista sobre la

naturaleza jurídica de las cláusulas generales en el sistema
jurídico nacional, que desde nuestro punto de vista ha
optado por la tesis contractualista, corresponde examinar un
aspecto adicional, muy importante, para poder determinar lo
relativo a las cláusulas generales de contratación abusivas.
Nos referimos al aspecto sobre las clases o tipos de
cláusulas generales. El Código Civil distingue dos tipos de
ellas: las aprobadas y las no aprobadas administrativamente,
y lo que es más importante aún, dependiendo de su diferente
naturaleza, concede una regulación diferente en un caso y en
el otro.
Como ya se ha indicado con insistencia, las cláusulas

generales de contratación sólo adquieren desde nuestro
punto de vista carácter vinculante y fuerza obligatoria
cuando se incorporan al contrato, pero la incorporación al
contrato no es producto de que existan las mismas, es decir,
de que hayan sido elaboradas o predispuestas, sino que el
sistema jurídico nacional nos indica que el primer paso para
que las cláusulas generales puedan pasar a formar parte de
un contrato particular es a través de su incorporación a la
oferta, que es justamente una de las declaraciones de
voluntad contractuales que conforman el consentimiento.
En tal sentido, el Código civil señala que si se trata de

cláusulas aprobadas administrativamente, las mismas se
incorporan automáticamente a todas las ofertas que se
151
formulen para contratar con arreglo a ellas, según lo dispone

el artículo 1393, mientras que si se trata de cláusulas no
aprobadas administrativamente las mismas se incorporarán a
la oferta de un contrato particular cuando sean conocidas
por la contraparte o haya podido conocerlas usando de una
diligencia ordinaria, según lo dispone el artículo 1397.
Establece finalmente dicho artículo que se presume que la
contraparte ha conocido las cláusulas generales de
contratación cuando han sido puestas en conocimiento del
público mediante adecuada publicidad.
Como se podrá observar, el sistema utilizado por nuestro

Código Civil es distinto en un caso y en el otro. Al señalar el
artículo 1393 que las cláusulas generales aprobadas
administrativamente se incorporan a la oferta de los
contratos particulares automáticamente, nos está diciendo
que no es necesario que las mismas sean conocidas por la
contraparte, es decir, por el consumidor. La razón de esta
regulación entendemos radica en el hecho de que al haber
sido aprobadas administrativamente, las mismas ya han sido
debidamente valoradas por una entidad ajena a la propia
parte que las formuló previa y unilateralmente, en cuyo caso
estaría descartada la posibilidad de abuso respecto de la
contraparte, o de que las cláusulas estén predispuestas de
modo que sean totalmente convenientes para la parte que las
ha formulado y en perjuicio del consumidor. Por ello el
artículo 1394 dispone con toda claridad que el Poder
Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que
deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de
contratación aprobadas por la autoridad administrativa.
Por el contrario, como está garantía de valoración

posterior no existe en las cláusulas no aprobadas
administrativamente, el sistema peruano exige en este caso
específico que las mismas sean conocidas por la contraparte
para que puedan considerarse incorporadas en la oferta de
un contrato particular. Sin embargo, el Código Civil añade
152
que no es necesario que las cláusulas hubieran sido

conocidas efectivamente por la contraparte, pues bastaría
con que hubiera podido conocerlas usando de una diligencia
ordinaria. Esto significa que el Código Civil establece un
criterio de diligencia y responsabilidad para todos aquellos
que contratan con arreglo a cláusulas generales de
contratación no aprobadas. El fabricante o empresario no
sólo está en la obligación de dar a conocer las cláusulas
adecuadamente a los consumidores, sino que estos mismos
tienen el deber de conocer dichas cláusulas usando de una
diligencia ordinaria.
Además de lo expuesto, el Código Civil en el mismo

artículo 1397 establece claramente una presunción de
conocimiento de las cláusulas generales por la contraparte
cuando las mismas hubieran sido puestas en conocimiento
del público mediante adecuada publicidad. Esta presunción
de conocimiento de las cláusulas no aprobadas es
consecuencia desde nuestro punto de vista de la carga de
responsabilidad que pesa sobre todo consumidor cuando
contrata en base a dichas cláusulas; tratándose por otro lado
en nuestra opinión de una presunción que no admite prueba
en contrario, obviamente en la medida que se acredite el
requisito legal de la adecuada publicidad. Ahora bien, como
es evidente, toda esta regulación legal está encaminada a
que los consumidores contraten sin necesidad de conocer y
negociar con la contraparte el contenido de las cláusulas
generales. La justificación según los autores de esta clase de
regulación legal radica en la necesidad de dotar de seguridad
y rapidez las operaciones contractuales en gran escala en el
mercado moderno. Sin embargo, además de ello, desde
nuestro punto de vista resulta obvio que el objetivo
fundamental de esta clase de normatividad es el favorecer al
predisponente o creador de las cláusulas, evitando que los
consumidores puedan posteriormente impugnarlas o
cuestionarlas.
153
Pues bien, conociendo que el Código Civil peruano

establece regulación si se trata de cláusulas generales
aprobadas o no aprobadas administrativamente, y sabiendo
que las aprobadas se incorporan automáticamente a las
ofertas que se formulen con arreglo a ellas, mientras que las
no aprobadas requieren ser conocidas por la contraparte para
que se consideren incorporadas a las ofertas de dichos
contratos particulares, debe también señalarse un segundo
aspecto de trascendental importancia en la regulación del
Código Civil sobre esta materia, que es justamente el
referido a las cláusulas generales que pueden ser
consideradas abusivas. Sobre este aspecto la posición del
Código Civil es bastante clara: solamente las cláusulas
generales no aprobadas administrativamente pueden ser
consideradas o calificadas jurídicamente como cláusulas
abusivas. Tal es el sentido del artículo 1398. Esta norma
jurídica, como será fácil apreciar, se refiere expresamente a
la categoría de las cláusulas generales no aprobadas
administrativamente y al tema sobre el control de las
cláusulas generales de contratación no aprobadas
administrativamente, en la medida que las mismas son
justamente no aprobadas. El Código Civil, siguiendo la
tendencia de la doctrina moderna establece en el artículo
1398 un número o lista de cláusulas generales que deberán
ser consideradas nulas de pleno derecho por ser abusivas, es
decir, predispuestas en beneficio excesivo del que las ha
formulado y en perjuicio del consumidor. La orientación del
Código Civil es que si se trata de cláusulas generales
aprobadas, dicho control no será necesario, en la medida que
se trata precisamente de cláusulas que ya han merecido la
revisión, aprobación y por ende el control sobre los intereses
de los consumidores, razón por la cual no les será de
aplicación el artículo 1398. Dicho de otro modo, la posición
del sistema legal peruano es que sólo las cláusulas no
aprobadas podrán ser consideradas abusivas, supuesto que
será imposible de concebir en el caso de las aprobadas
administrativamente.
154
Sobre este primer punto, nuestra opinión es que hubiera

sido preferible que el artículo 1398 sea de aplicación a todo
tipo de cláusulas sean aprobadas o no, por cuanto no es
suficiente garantía de no abuso la aprobación administrativa
de las cláusulas generales. Evidentemente, estamos
totalmente de acuerdo con el enunciado de dicho artículo
cuando se refiere también a los contratos celebrados por
adhesión, por cuanto en aquellos supuestos justamente por
no existir negociación de los términos contractuales, sino
imposición de una parte a la otra parte de la totalidad del
contenido contractual, es más frecuente el abuso en las
cláusulas impuestas a la parte contratante más débil.
Consideramos que el fenómeno de las cláusulas abusivas es
más común y frecuente en el caso de los contratos por
adhesión y por ende la inclusión de estos contratos en el
supuesto de hecho del artículo 1398, conjuntamente con las
cláusulas generales no aprobadas administrativamente, nos
parece adecuada y conveniente. Sin embargo, convenimos
que hubiera sido preferible considerar también en esta
regulación legal a las cláusulas generales aprobadas
administrativamente.
No obstante lo cual, debe destacarse cómo en este aspecto

específico de las cláusulas consideradas abusivas, el
legislador peruano ha regulado uniformemente tanto a las
cláusulas generales como a los contratos por adhesión, a
pesar de tratarse de figuras distintas, en la medida que
ambas son utilizadas en la contratación en masa en los
sistemas contractuales modernos.
En cuanto a la sanción legal de las cláusulas generales o de

los contratos por adhesión, consideradas abusivas, se trata
de un supuesto típico de nulidad textual o expresa
establecido de conformidad con lo dispuesto en el inciso
sétimo del artículo 219 del mismo Código Civil. La sanción
155
de la nulidad textual nos parece conveniente para evitar

interpretaciones que puedan señalar que se trata de cláusulas
anulables o ineficaces, en cuyo caso la protección al
consumidor sería menor y menos efectiva.
No obstante lo cual, nos parece que la fórmula elegida por

el legislador peruano no es la más adecuada, por cuanto se
ha indicado o señalado un numerus clausus de cláusulas
abusivas que son consideradas nulas de pleno derecho, es
decir, una lista taxativa de las mismas, con lo cual la
protección de los consumidores no nos parece la más
conveniente. Hubiera sido preferible optar por una fórmula
genérica que establezca el concepto de cláusulas abusivas y
su nulidad expresa. En todo caso en el sistema jurídico
nacional, tendremos que optar para llegar a resultados
prácticos positivos, en favor de la protección del
consumidor, por una interpretación extensiva del artículo
1398, y permitir de esta manera la incorporación de nuevas
figuras de cláusulas abusivas que la realidad social y
económica nos vaya mostrando, debiendo ser las mismas
también privadas de validez por imperio de la ley.
En consecuencia, aun cuando nos parece adecuado que el

concepto de cláusulas abusivas se extienda no sólo al campo
de las cláusulas generales de contratación, sino también al
ámbito de los contratos por adhesión, no nos parece
conveniente que se hayan dejado de lado las cláusulas
generales aprobadas administrativamente. Del mismo modo,
aun cuando consideramos conveniente la sanción elegida
por el legislador peruano, que castiga con nulidad dichas
cláusulas, pues se trata de un evidente supuesto de nulidad
textual, no nos parece conveniente establecer un numerus
clausus de cláusulas que deberán ser consideradas abusivas.
Hubiera sido preferible optar por una fórmula genérica para
poder implementar un control más eficiente de las cláusulas
no aprobadas, y tutelar de modo más efectivo al consumidor
nacional. Por el momento, desde nuestro punto de vista,
156
tendremos que acudir a una interpretación extensiva de los

supuestos contemplados directamente en el artículo 1398 del
Código Civil.
CAPÍTULO SEGUNDO
La declaración de
voluntad y el objeto
dentro de la estructura
157
del supuesto de hecho

negocial
2.1. La declaración de voluntad en la teoría del negocio jurídico
El objeto de este capítulo está dedicado al estudio de la

declaración de voluntad como elemento fundamental del negocio
jurídico, a efectos de conocer la estructura misma de la declaración de
voluntad, demostrar que la voluntad interna no es nunca elemento del
negocio jurídico y examinar toda la discusión que gira en torno a este
aspecto fundamental de la problemática del negocio jurídico.
Sin embargo, debemos señalar también con toda claridad, que en

nuestra elaboración la problemática de la declaración de voluntad no
agota el fenómeno negocial, pues si bien es cierto que la declaración
de voluntad es el elemento fundamental del negocio jurídico, no debe
olvidarse que el elemento caracterizador del mismo es la causa o
función, que hace referencia tanto a su contenido social como a la
valoración de los motivos determinantes de las partes al celebrar el
negocio jurídico
2.2. La estructura del negocio jurídico.
Como es sabido, en un primer momento la doctrina alemana,

creadora del sistema del negocio jurídico, identificaba el concepto de
negocio jurídico con el de la declaración de voluntad.
Esta relación de sinonimia entre ambas figuras fue superada

progresivamente, ya que se llegó al convencimiento general de que
en la gran mayoría de hechos jurídicos voluntarios lícitos existe
también una declaración de voluntad, razón por la cual, se tomó
conciencia que el negocio jurídico importaba algo más que la simple
En un primer momento, se pensó que la distinción se encontraba

en que en los hechos jurídicos voluntarios lícitos, llamados actos
jurídicos, incluso para el caso de los ilícitos, el sujeto buscaba obtener
158
un efecto no jurídico, mientras que en el negocio jurídico se emitía la

declaración o declaraciones de voluntad buscando siempre la
producción de un efecto jurídico. Este criterio de distinción entre el
acto jurídico y el negocio jurídico europeo ha sido en la actualidad
completamente superado, principalmente por la abundante doctrina
italiana, pues se considera que para determinar si un acto jurídico es o
no negocio jurídico no interesa lo que las partes hayan querido, sino
únicamente la valoración que el ordenamiento jurídico otorga a cada
acto voluntario; de forma tal que un acto será negocio jurídico cuando
la ley le otorgue tal categoría, valorando para ello el propósito
práctico del declarante o de los declarantes.
En tal sentido, se entiende en la actualidad, que en el negocio

jurídico los sujetos no buscan la producción de un efecto jurídico,
sino de un efecto práctico, que en cuanto valorado por la ley se
convierte en un efecto jurídico.
De esta forma, se modificó la concepción del negocio jurídico

entendido como declaración de voluntad, llegándose al concepto del
mismo como supuesto de hecho.
Por esta razón, existe hoy, salvo el caso de la doctrina francesa,

total coincidencia en que el negocio jurídico constituye un supuesto
de hecho, al cual la ley le atribuye efectos jurídicos en concordancia
con los efectos prácticos buscados por las partes o por el declarante.
En otras palabras, se entiende que el negocio jurídico es un supuesto
de hecho que una vez materializado en la realidad social, produce
consecuencias jurídicas que la ley atribuye como respuesta a la
realización o materialización del supuesto de hecho. Consecuencias o
efectos jurídicos que son atribuidos por la ley como respuesta
teniendo en cuenta el efecto práctico buscado por los sujetos.
Existiendo en la doctrina uniformidad de pareceres en que el

negocio jurídico es un supuesto de hecho, y no una o más
declaraciones de voluntad, la doctrina ha estudiado también los
elementos que conforman el supuesto de hecho.
159
En este aspecto, a pesar de la diversidad de opiniones, existe en la

actualidad en nuestro concepto, una tendencia cada vez más uniforme
a establecer que la estructura del supuesto de hecho, denominado
negocio jurídico, está conformado por elementos, requisitos y
presupuestos.
Dentro de los elementos del negocio jurídico, existe uniformidad

total en considerar que la declaración o declaraciones de voluntad
constituyen el elemento fundamental del negocio jurídico; existiendo
sin embargo, todavía en algunos autores, alguna resistencia a
considerar la causa como un segundo elemento del negocio jurídico.
No obstante lo cual, la mayoría de los autores consideran que los
elementos son la declaración de voluntad y la causa.
Además de los dos elementos, en la actualidad se acepta también

que el negocio jurídico tiene dos presupuestos, antecedentes o
términos de referencia, los cuales son el sujeto y el objeto, debido que
a nivel del negocio jurídico nadie afirma ya que el agente capaz y el
objeto sean elementos del negocio jurídico, como sí lo hace la
doctrina francesa en relación al contrato y la gran mayoría de autores
sudamericanos que estudian la doctrina general del contrato.
Felizmente este aspecto ha sido superado, habida cuenta que es
absurdo sostener que el sujeto y el objeto, que son entes que existen
en la realidad jurídica con independencia del supuesto jurídico,
puedan ser elementos o componentes del negocio jurídico.
Debe quedar claramente establecido, que existe también

coincidencia en señalar que los dos presupuestos antes mencionados
forman parte de la estructura del negocio jurídico, pero no como
elementos, sino como presupuestos, aun cuando deben ser estudiados
al momento de tratar el tema de la estructura del mismo.
Finalmente, en la actualidad se acepta también que además de los

elementos y de los presupuestos, el negocio jurídico requiere también
para su validez de ciertos requisitos, aplicables unos a los elementos y
otros a los presupuestos.
160
Respecto del elemento declaración de voluntad se exige como

requisito que la voluntad exteriorizada haya sido formada libremente,
sin vicios de la voluntad; respecto de la causa se exige que la misma
sea lícita.
En lo referente al objeto, resulta imperioso que éste reúna

determinadas condiciones, tales como la posibilidad física y jurídica,
y que el mismo haya sido determinado en cuanto a su especie y
cantidad, dependiendo que el objeto sea la transferencia de un
derecho real o un hecho personal del deudor.
Finalmente, y en lo atinente al presupuesto llamado sujeto, la

doctrina exige que el mismo sea capaz legal, esto es, que tenga
capacidad de ejercicio o capacidad de ejercer los derechos de los
cuales es titular, así como capacidad natural, según lo examinaremos
a profundidad en el presente capítulo.
2.3. La estructura de la declaración de voluntad del negocio

jurídico y la problemática sobre la discrepancia entre voluntad y
declaración.
Como hemos visto anteriormente, la declaración de voluntad
constituye el elemento fundamental del negocio jurídico. Al estudiar
este elemento, la doctrina considera que la declaración de voluntad
constituye toda conducta a través de la cual el sujeto exterioriza la
voluntad de producir un efecto práctico amparado por la ley. En otras
palabras, se entiende por declaración de voluntad la conducta que
exterioriza la voluntad y la propia voluntad declarada a través de
dicha conducta declaratoria; de forma tal que tanto la declaración
como la voluntad declarada constituyen dos aspectos de un mismo
concepto, íntimamente vinculados entre sí, por cuanto la voluntad es
declarada a través de una conducta y esa conducta exterioriza una
voluntad.
En tal sentido, y teniendo en cuenta tanto la declaración como la
voluntad declarada, conceptos íntimamente vinculados de la
declaración de voluntad, al estudiar su estructura, se distinguen los
siguientes aspectos de la misma:
161
1. La voluntad declarada, que es propiamente el contenido de la

declaración de voluntad y que es lo expresado a través de la
conducta declaratoria (por ejemplo, quiero comprar, quiero
alquilar, quiero donar, quiero recibir un préstamo, quiero dar en
suministro, quiero depositar, quiero reconocer un hijo
extramatrimonial, etc.).
2. La voluntad de declarar, compuesta a su vez por dos voluntades:

a. La voluntad del acto externo, que es propiamente la voluntad
de realizar la conducta en que consiste la propia declaración
de voluntad (por ejemplo, quiero hablar, quiero escribir,
quiero firmar la escritura pública, quiero levantar la mano en
una subasta, etc.).
b. El conocimiento del valor declaratorio de la conducta en que

consiste la propia declaración de voluntad, esto es, el
conocimiento de que a través de una determinada conducta se
está declarando una voluntad (por ejemplo, el conocimiento
de que hablando, escribiendo, firmando, haciendo un
determinado gesto, levantando la mano o realizando un
determinado comportamiento, se está declarando una
determinada voluntad).
Estos tres aspectos conforman la declaración de voluntad de

acuerdo a la doctrina, de forma tal que cuando falte uno de ellos no
habrá una verdadera declaración de voluntad, siendo por ello mismo
inválido el negocio jurídico.
Sin embargo, esta regla no es tan absoluta en lo que respecta a la

voluntad declarada, por cuanto puede suceder que la voluntad
declarada en un negocio jurídico no corresponda a la verdadera
voluntad interna del sujeto, planteándose en estos casos el problema
de la discrepancia entre voluntad y declaración.
Como ya se ha mencionado, la declaración de voluntad supone
una conducta que declara la voluntad del sujeto, esto es, una conducta
que expresa la verdadera voluntad del sujeto, ergo, una conducta que
manifiesta su voluntad real. Este supuesto se da en la generalidad de
162
los casos, ya que la declaración de voluntad expresa la correcta

voluntad del sujeto, encontrándonos frente a la declaración de una
verdadera o real voluntad, es decir, frente a una verdadera declaración
de voluntad. En estos casos, obviamente el negocio jurídico será
perfectamente válido, por cuanto no sólo existe una voluntad
declarada, sino que además de ello esta voluntad declarada indica o
refleja la correcta voluntad del sujeto, esto es, su voluntad real y el
objetivo del sistema jurídico es que los sujetos regulen sus relaciones
jurídicas entre ellos en base a sus verdaderos propósitos e
intenciones.
No obstante lo cual, en algunos casos, la voluntad declarada no

corresponde a la voluntad interna o voluntad real, discrepando ambas
entre sí. Esto sucede en cuatro casos: el primero de ellos, denominado
reserva mental, que se da cuando el sujeto deliberadamente declara
una voluntad distinta a su verdadera voluntad interna; el segundo,
relacionado con la simulación, que se produce cuando las partes de
común acuerdo y con el fin de engañar a los terceros declaran una
voluntad distinta a sus reales voluntades internas; el tercero, en el
caso del error obstativo, que se produce cuando el sujeto en forma
inconsciente declara una voluntad distinta a su verdadera voluntad; y
el cuarto, en el caso de la declaración hecha en broma, que se produce
cuando el sujeto en forma deliberada declara una voluntad
discrepante de su voluntad interna por jactancia, por cortesía, para
fines teatrales, para fines didácticos, o en broma propiamente
hablando.
Aun cuando se han elaborado cuatro teorías fundamentalmente

para resolver estos cuatro casos de discrepancia, la llamada teoría de
la voluntad, de la declaración, de la responsabilidad y de la confianza,
existe en la actualidad uniformidad de pareceres en que cada caso
debe resolverse de acuerdo a su propia naturaleza y teniendo en
cuenta los intereses en juego, sin pretender que una sola teoría sea
capaz de resolver adecuadamente los cuatro casos ya señalados.
Así, por ejemplo, existe uniformidad en precisar que la reserva
mental es irrelevante, por cuanto debe prevalecer siempre la voluntad
declarada.
163
Del mismo modo, existe también uniformidad en señalar que en

los casos de simulación debe prevalecer siempre la voluntad interna,
siendo nulo el negocio jurídico simulado, ya se trate de una
simulación relativa o de una simulación absoluta. Igualmente existe
coincidencia en admitir que en los casos de declaración hecha en
broma debe prevalecer siempre la voluntad interna del sujeto, siendo
nulo el negocio jurídico aparentemente celebrado. Finalmente,
respecto del error obstativo se entiende que la sanción debe ser la
nulidad del negocio jurídico, prevaleciendo también la voluntad
interna del sujeto.
De esta forma, se puede observar que en estos cuatro casos, aun

cuando hay una voluntad declarada, ella sólo da lugar a la validez del
negocio jurídico en los casos de la reserva mental, ya que en los
supuestos de simulación, error obstativo y declaración hecha en
broma, esa voluntad declarada se considera nula (y por ende nulo
también el negocio jurídico), de tal forma que en algunos casos no
basta para que exista una verdadera declaración de voluntad (y exista
por ende un verdadero negocio jurídico) el que la conducta
declaratoria exprese cualquier voluntad, o una voluntad aparente, ya
que en esos cuatro casos, es necesario que dicha voluntad declarada
coincida con la voluntad interna para que sea válido el negocio
jurídico.
En conclusión, en los tres casos antes mencionados, a pesar de

haberse exteriorizado una voluntad no existe una verdadera voluntad
declarada, por cuanto ella discrepa de la voluntad interna del sujeto,
debiendo señalarse entonces como principio que para que la voluntad
declarada dé lugar a la validez del negocio jurídico, ella deberá
coincidir con la voluntad interna, salvo el caso de la reserva mental.
Habiendo examinado los supuestos en los cuales falta una

verdadera voluntad declarada por ser ella distinta de la voluntad
interna, debe señalarse también con mucho cuidado que la voluntad
interna no es nunca un elemento del negocio jurídico, por cuanto en
164
los tres casos de discrepancia mencionados, el negocio jurídico no

valdrá sobre la base de la voluntad interna, sino que el mismo será
destruido por el hecho que la voluntad declarada sea distinta a la
voluntad interna, no valiendo el negocio jurídico ni en base a la
voluntad declarada, ni en base a la voluntad interna, que por sí misma
jamás produce efectos jurídicos.
2.4. Los supuestos de ausencia de declaración de voluntad en la

doctrina del negocio jurídico. Análisis de la incapacidad natural.
Ahora bien, examinados los casos en los cuales falta una

verdadera voluntad declarada, dando lugar por ello mismo a la
invalidez del negocio jurídico, deben examinarse los supuestos en los
cuales falta también una verdadera declaración de voluntad, ya no por
carecer de una voluntad declarada sino por faltar la voluntad de
declarar.
El primer supuesto en el cual, a pesar de haber voluntad

declarada, no hay una verdadera declaración de voluntad, por faltar la
voluntad de declarar, es el supuesto de la violencia absoluta o de la
violencia física, que se produce cuando el sujeto declara su voluntad
conducido físicamente por una fuerza irresistible. En estos casos, no
existe una verdadera declaración de voluntad, porque falta la voluntad
de declarar, en la medida en que no hay voluntad del acto externo,
siendo la sanción aplicable la nulidad del negocio jurídico. No
obstante, nuestro Código Civil, siguiendo al código de 1936 y a la
mayor parte códigos extranjeros, asimila la violencia física a la
intimidación o violencia moral, sancionando ambas con la
anulabilidad del negocio jurídico.
Si se observa bien, en el caso de la violencia absoluta, y a

diferencia del error obstativo, declaración hecha en broma y
simulación, hay una voluntad declarada, faltando sin embargo, la
voluntad de declarar, que sí se da perfectamente en los tres casos
señalados. Sin embargo, en estos cuatro casos, por diferentes razones
evidentemente, el negocio jurídico es considerado inválido.
165
De esta forma, se observa también que la invalidez o ineficacia

estructural del negocio, no sólo opera cuando hay discrepancia entre
voluntad interna y voluntad declarada, sino también cuando no hay
una declaración de voluntad por faltar la voluntad de declarar al no
haber voluntad del acto externo.
Un segundo caso, establecido por la doctrina sobre ausencia de

una verdadera declaración de voluntad por faltar la voluntad de
declarar al no haber voluntad del acto externo, lo constituye lo que la
doctrina del negocio jurídico denomina "la incapacidad natural".
En este sentido STOLFI nos señala lo siguiente:

«Con las palabras "incapacidad natural" se expresa el defecto de
la aptitud para entender y querer, y en particular aquel defecto que se
basa en causa transitoria; por ejemplo, enfermedad mental temporal,
hipnotismo, sonambulismo, embriaguez. Por efecto de una de estas
causas el individuo que en abstracto podría darse cuenta de cuanto
hace o dice pierde en concreto el dominio de sí: cuando manifiesta su
voluntad se halla privado de la inteligencia necesaria para
comprender si le conviene vincularse o al menos para formular su
decisión de obligarse. El negocio concertado en tales condiciones
debe, por tanto, considerarse nulo por defecto del elemento esencial
del consentimiento, ya que la incapacidad natural significa incapaci-
dad para consentir. Bajo el imperio del código derogado, en la con-
troversia doctrinal la opinión de los más autorizados se orientó en el
sentido de que el negocio concluido por quien momentáneamente se
halla en estado de inconsciencia era afecto de nulidad absoluta: la
simple presunción, no siempre acorde con la realidad del defecto o
inexistencia de capacidad de obrar, produce la anulabilidad del acto,
sin tener en cuenta si faltó o no efectivamente la conciencia, ya que
en todo caso ello excluye la posibilidad de consentimiento.
A los redactores del vigente código les ha parecido quizá que la

rigurosa aplicación de los principios vulnera excesivamente la
estabilidad de la contratación y las legítimas expectativas de terceros,
166
en cuanto expone a una y otras a verse frustradas sin remedio

mediante el ejercicio de la acción de nulidad. Pero al mismo tiempo
ha parecido inconveniente dejar sin tutela al que ha creado un
negocio jurídico cuando se hallaba en situación de incapacidad.
Entonces se siguió un camino intermedio, que, como frecuentemente
ocurre, sacrifica demasiado aquellos intereses que habría debido
proteger escrupulosamente.
El negocio realizado por el incapaz de entender o querer, igual

que el concluido por el interdicto antes de la sentencia de interdicción
o del nombramiento de tutor provisional (artículo 427, p. 3):
a) Es anulable (arts. 120, p. 1; 428, p. 1; 591, p. 6; 1171, párrafo, 1;
1425, p. 2);
b) Absolutamente si es "mortis causa" (art. 591, p.6) y relativamente
si es "inter vivos" (arts. 120, p. 1; 428, 1; 175, párrafo 1);
c) Dentro de los cinco años, a partir del día en que el testamento se
otorgó (art. 591, p. 3) o en que tuvo lugar el acto entre vivos (arts.
428, p. 3; 775, p. 2), a excepción del matrimonio, que no puede
ser impugnado si tuvo lugar la cohabitación un mes después que
los esposos hayan recuperado la plenitud de sus facultades
mentales (art. 120, p. 2),
d) Y siempre que del acto unilateral resulte un grave perjuicio a su
autor (art. 423, p. 1, i.f.) o del contrato resulte la mala fe de la
otra parte por el perjuicio que se derive o pueda derivarse para el
incapaz o para la clase del negocio o de otro modo (art. 428, p. 2),
cuyas condiciones, por otra parte, no se requieren respecto del
testamento (art. 591, núm. 3) ni en cuanto al contrato de
matrimonio (art. 775, p. 1).
Una vez dicho lo anterior procede examinar analíticamente las

normas más complejas de las mencionadas.
La incapacidad natural, precisamente porque supone la

inconsciencia, no habitual, sino transitoria, de la persona, que de otro
modo sería capaz de obrar, ha de ser probada. A tal fin valen todos los
167
medios admitidos por la ley, como son, p. ej., los testigos y las
presunciones: a) aunque el negocio resulte o conste por escrito, ya
que se trata de probar no el contenido del acto, sino el defecto del
presupuesto de la manifestación de voluntad, es decir, de la capacidad
de querer; b) y cuando resulte el negocio de un documento público en
el que se afirme la capacidad mental de las partes: no es necesaria la
inscripción o constatación falsa para demostrar lo contrario, ya que
no se pretende afirmar que el notario haya recogido extremos
diversos de los que se le indicó o tuvieron lugar a su presencia, sino
que se quiere comprobar una circunstancia que él no era competente
para constatar y sobre la cual generalmente manifiesta sin necesidad
su opinión.
El objeto de la prueba es doble, debiéndose demostrar que "en el

momento" de la formación del acto la parte era "incapaz de entender
y de querer".
Se habla de "momento" para indicar el instante en que alguien

manifiesta su voluntad, no sólo porque ello es decisivo a fin de
concretar si el acto se ha concertado válidamente, sino sobre todo
porque la investigación de las condiciones psicológicas del sujeto
durante un período de tiempo, anterior o posterior, no tiene
importancia alguna. En efecto, a nada conduce constatar que antes de
vincularse la parte carecía de la conciencia de sus propios actos, por
no tener entonces declarado querer algo, y, por consiguientes, es
inútil discutir si fue o no capaz de expresar aquella voluntad que de
hecho no ha manifestado. Es, pues, inútil, demostrar la inconsciencia
posterior a la constitución del negocio, porque los requisitos
esenciales de un acto deben coexistir cuando el mismo es concertado;
por tanto, si en tal momento la parte pudo prestar el consentimiento y
lo prestó, el acto es válidamente concertado y no puede ser privado de
eficacia por la circunstancia de que después hayan desparecido los
presupuestos o condiciones requeridos para su conclusión válida.
Por tanto, se habla de incapacidad de entender y de querer para

designar el defecto, debido a causa transitoria, de la inteligencia que
es necesaria para tener conciencia de los actos propios y, por
168
consiguiente, para poder determinarse a realizarlos. 1. Tal defecto o

privación es provocada habitual o generalmente por la enfermedad
mental en toda su variedad de formas, como son la demencia
verdadera y propia, el cretinismo, el idiotismo, el delirio febril, etc.;
en general, por una causa que si fuese habitual justificaría la
interdicción del sujeto, ya que de otro modo, podría el juez anular un
acto en virtud del sentido absurdo, real o supuesto, de sus cláusulas y
no por la existencia de una enfermedad mental tan grave que suprima
enteramente la libertad de querer. Por ello, la monomanía se
considera causa de incapacidad sólo cuando haya influido en la
determinación de la parte y no cuando permanezca extraña a ella; las
pasiones, aunque sean fuertes, no afectan a la capacidad, salvo que de
hecho equivalgan a verdadera y propia manía; la debilidad senil es
motivo de impugnación en la sola hipótesis de que excluya la
inteligencia. 2. El defecto de que hablamos puede deberse también al
sonambulismo y a la sugestión hipnótica, ya que la persona afectada
obra mecánicamente bajo el impulso de otra voluntad y no por efecto
de la propia. 3. Del mismo modo la incapacidad derivada de la
embriaguez completa, y a este respecto no puede acogerse la
distinción entre embriaguez premeditada o voluntaria y accidental,
reconocida en los arts. 91 y ss. del C. pen., porque las normas de ese
cuerpo legal no son aplicables por analogía (art. 14, dip. pre. 1) y
porque las razones que el legislador tuvo en cuenta para castigar más
severamente el homicidio ejecutado en estado de embriaguez
completa premeditada o para excluir la imputabilidad en caso de
embriaguez fortuita no sirven para declarar válido o nulo un acto
como afrenta al defecto de voluntad del declarante. 4. Finalmente,
bien entendido, sólo en los casos en que nos dé incapacidad legal, el
defecto supradicho puede derivar de la infancia, que es el período de
la edad en que no funciona la voluntad por deficiente desarrollo
orgánico del individuo, período en el que, por no decir nada la ley, no
se podrá fijar el límite tradicional de los siete años sin introducir
arbitrariamente una presunción de incapacidad que contradiría, por
otro lado, el concepto mismo de la incapacidad natural, que debe ser
probada».
Del mismo modo, MESSINEO nos dice sobre este aspecto lo
siguiente:
169
«c) Incapaz natural (en oposición a incapaz legal) de contratar o

(como ahora se dice, siguiendo una terminología que se ha
afirmado antes en el campo del derecho penal: cfr. art. 88, Cód.
pen.) incapaz de entender o de querer es quien se encuentra en tal
estado psíquico (si bien transitorio), que queda disminuida o
paralizada su aptitud para comprender el valor del acto que realiza
o, más aún, su facultad de determinarse (hipnosis, ebriedad,
grave, demencia, sonambulismo y similares).
Pero, a los fines de la anulación por incapacidad natural, no basta
la incapacidad de entender o de querer. Es necesario (art. 428) el
estado de mala fe (en sentido subjetivo; sobre todo significado, de
la contraparte o sea el conocimiento, de la contraparte, del estado
psíquico en que se encontraba el incapaz. La mala fe puede
resultar que tenga alguna importancia; pero la ley considera
particularmente proviátos de fuerza probatoria de la existencia de
mala fe, los indicios que consisten: 1) en el perjuicio derivado, o
que pueda derivarse al sujeto (de entender o de querer), o 2) en la
calidad del contrato (por ejemplo, contrato aleatorio para el
incapaz) (art. 428, segundo inciso).
Para establecer el hecho de la incapacidad de entender o de

querer, es preciso referirse al momento en que el contrato fue
estipulado, es decir, a aquel punto del tiempo, al que se remonta el
perfeccionamiento del contrato. Este punto del contrato se
perfeccionó entre presentes, coincide con el de la manifestación de
voluntad del incapaz; pero, si se trata de contrato entre personas
distantes, la indagación acerca de la incapacidad debe hacerse al
momento en que tuvo lugar aquella manifestación: lo que
prácticamente significa que es preciso referirse a la propuesta o bien a
la aceptación, según se trate de aclarar si el incapaz fue el proponente,
o bien el aceptante; y, por consiguiente, es necesario referirse a un
momento del tiempo diverso, según se trate, de uno u otro caso.
Lo que no debe admitirse es que se pueda remontar al estado

psíquico anterior o subsiguiente al de la manifestación de voluntad
del incapaz, cuando la ley (art. 428, primer inciso) se refiere al
170
momento en que el contrato ha sido concluido y emplea una fórmula

diferente de la del tercer inciso del art. 428, donde se habla del día de
la conclusión del contrato.
Sin embargo, es legítimo remitirse al estado psíquico anterior o

subsiguiente, con el fin limitado de inferir de él el estado psíquico del
momento en que la manifestación de voluntad ha tenido lugar; se
trata, no de la materia de indagación, sino de los indicios probatorios,
eventualmente idóneos para hacerla posible.
La prueba puede darse también por indicios, ya que está en

cuestión (art. 2722), no el contenido del contrato (redactado tal vez
por escrito), sino uno de sus presupuestos, cual es, precisamente, la
capacidad de entender y de querer.
En algunos casos específicos la ley defiende con mayor energía al

incapaz de entender o de querer. Así, en la donación, el donante
incapaz puede pedir la anulación, aun sin que concurra el extremo de
la mala fe del donatario (disposiciones conjuntas del art. 428,
segundo inciso y art. 775, primer inciso): se trata aquí del contrato, en
el que el donante certat de damno vitando».
Como se podrá observar, las amplias opiniones de estos dos

juristas italianos están basadas en lo dispuesto en el artículo 428 del
Código Civil italiano, cuyo texto señala textualmente lo siguiente:
«Actos realizados por persona incapaz de entender o de querer.-Los
actos realizados por persona que, si bien no está sujeta a interdicción,
se pruebe que ha sido por cualquier causa, aun transitoria, incapaz de
entender o de querer en el momento en que los actos sean realizados,
pueden ser anulados a instancia de la misma persona o de sus
herederos o causahabientes, si resulta de ello un grave perjuicio para
el autor.
La anulación de los contratos no se puede pronunciar sino cuando,

por el perjuicio que haya derivado o pueda derivar a la persona
171
incapaz de entender o de querer o por la calidad del contrato o por

otra causa, resulte la mala fe del otro contratante.
La acción prescribe dentro del término de cinco años a contar del

día en que el acto o el contrato se ha llevado a cabo.
Queda a salvo toda diversa disposición de ley». No obstante lo

cual, y a pesar que la sanción legal del Código Civil italiano es la
anulabilidad del acto jurídico celebrado en estado de incapacidad
natural, STOLFI considera que la sanción en sentido técnico debiera
ser la nulidad, y es por ello que, en pie de página a su anterior
comentario, nos dice textualmente lo siguiente:
«De las normas que más adelante estudiaremos se deduce la

evidente desventaja en que es colocado el incapaz "naturaliter"
respecto del interdicto. El negocio concluido por éste es siempre
anulable si lo concertó durante un intervalo lúcido y si no le
sobreviene algún daño o si había contratado con quien conocía la
sentencia de interdicción. En cambio, el acto unilateral
"intervivos" concertado por quien no era "compos sui" es anulable
sólo cuando sufra un "grave perjuicio" y el contrato es
impugnable sólo cuando la otra parte actúe de mala fe. Por
consiguiente, el interdicto es protegido porque es o se presume
incapaz; el demente, el sonámbulo, el ebrio, etc., son protegidos
no porque les falte la posibilidad de manifestar su
consentimiento, sino porque subsisten las demás condiciones
extrínsecas, por otra parte de escaso relieve: por eso aquellos
corren el riesgo de ser obligados a cumplir un negocio por ellos
no querido cuando el juez, que es un tercero, niegue la gravedad
del perjuicio o mala fe de la parte contraria. La sentencia que
anula el negocio concertando por el interdicto, es decir, por el
incapacitado legalmente produce efectos "erga omnes" y sin
límites de tiempo, mientras que la sentencia que anula el negocio
concluido por el incapaz "naturaliter" no opera contra quien había
adquirido a título oneroso y de buena fe derechos basándose en
título inscrito con anterioridad a la transcripción de la demanda de
nulidad (art. 2652, p. 13, y 2690,1 6): así que quien supiese o
sospechase haber contratado con el incapaz puede privar de toda
172
eficacia práctica a la futura anulación del acto si en el tiempo

intermedio quedó insolvente vendiendo la cosa a persona que
ignore la invalidez y haya gastado el precio recibido en cosas
superfluas.
Pero el haber infringido la norma jurídica fundamental de que el

negocio se funda en el consentimiento válidamente prestado y haber,
en cambio, instaurado un sistema de protección limitada y susceptible
de ser privada de eficacia práctica por la superchería ajena, no es
digno de un legislador previsor al cual corresponde regular las
relaciones humanas según la justicia y sin desviarse por las engañosas
sugestiones de los perjuicios y preconceptos.
Es fácil replicar al que trate de justificar las normas vigentes
basándose en la exigencia profundamente sentida de dejar a salvo
hasta donde sea posible la validez de los actos y asegurar así la
firmeza de las relaciones: a) porque dicha validez supone la
existencia efectiva y no la inexistencia de consentimiento; b), y
porque dicha firmeza debe ser la consecuencia de actos válidamente
conclusos y no de negocios a que el capricho del "conditor iuris"
atribuya eficacia a despecho de la imposibilidad en que se halla el
interesado de manifestar conscientemente su voluntad».
En nuestro concepto es correcta la opinión de STOLFI, por cuanto

-como ya lo hemos señalado anteriormente- en los casos de
incapacidad natural falta una verdadera declaración de voluntad no
sólo porque no hay una voluntad de declarar, al no haber una
voluntad del acto externo, sino principalmente porque falta el
conocimiento del valor declaratorio de la conducta que expresa la
voluntad. Se trata pues, de un caso distinto al de la violencia física, en
el que falta la voluntad de declarar porque no hay voluntad del acto
externo, mientras que en la incapacidad natural no hay declaración de
voluntad por no haber voluntad de declarar al faltar la voluntad del
acto externo, y principal y fundamentalmente por no haber
conocimiento del valor declaratorio de la conducta.
Debe señalarse, asimismo, que al faltar en los casos de

incapacidad natural voluntad del acto externo, no hay evidentemente
una verdadera voluntad declarada; sin embargo, lo que caracteriza la
173
incapacidad natural no es una discrepancia entre voluntad interna y

voluntad declarada, al igual que en los casos de error obstativo,
simulación y declaración hecha en broma, por cuanto la falta de una
verdadera declaración de voluntad (y por ende de una verdadera
voluntad declarada) es la ausencia de la voluntad de declarar. Se
debe distinguir entonces los casos de discrepancia y los supuestos de
incapacidad natural.
Sobre el particular, MESSINEO nos señala en un pie de página a su

anterior comentario lo siguiente:
«Cicu {II testamento, Milano, 1942, p. 187) niega que la
llamada incapacidad natural sea un caso de verdadera
incapacidad; la incapacidad natural no daría lugar (como la
incapacidad legal y judicial) a una condición del sujeto. Por lo
tanto, Cicu resolvería el concepto de incapacidad natural en el de
falta de voluntad jurídicamente importante, propia del acto
singular del sujeto.
Análogamente, ALLARA (ob. cit., pp. 132 y 185 y ss.) ve, en la
incapacidad de entender o de querer, un caso de divergencia
inconsciente entre voluntad y declaración.
No parece, sin embargo, que estas tesis sean correctas, no tan
sólo porque la ley subsume la figura en examen bajo el concepto
de incapacidad, sino también porque los casos de divergencia
entre voluntad y declaración no pueden ampliarse más allá de los
tradicionalmente admitidos y, sobre todo, porque la incapacidad
de entender (que es una de las manifestaciones posibles de la
llamada incapacidad natural) no es susceptible de entrar en la
hipótesis de la figura de falta de voluntad, debería, para ser
relevante, asimilarse a los clásicos casos análogos. Pero, al
hacerlo así, ¿habrá que reducir la misma al caso de la violencia
absoluta, que lleva consigo divergencia involuntaria y al propio
tiempo inconsciente? Como se ve, un cúmulo de complicaciones;
en vista de las cuales, parece oportuno no apartarse de la
concepción tradicional».
De esta manera queda pues, claramente configurada la
incapacidad natural como un supuesto de falta de declaración de
voluntad por ausencia de la voluntad de declarar, supuesto que a su
vez es perfectamente distinguible, ya que no tiene ninguna relación
174
con el supuesto de la incapacidad legal, que es la ausencia de un

requisito aplicable al sujeto.
2.5. La incapacidad natural dentro de la doctrina sudamericana
Hasta el momento se ha estudiado la figura de la incapacidad

natural dentro del sistema del negocio jurídico, y se ha podido
observar que la doctrina es unánime en señalar que la capacidad
natural, esto es, la aptitud del sujeto de entender y querer, es un
requisito para la validez del negocio jurídico. En este sentido el
mismo MESSINEO nos dice lo siguiente:
«Para que el negocio no sea nulo, son necesarios los elementos
estudiados hasta aquí; pero, para que el negocio no sea anulable,
es necesario que el mismo provenga de un sujeto que esté dotado
de capacidad de entender y de querer y de capacidad de obrar, y
que esté exento de vicios de la voluntad, o sea que esta última no
haya sido influenciada, en su formación, por elementos
perturbadores.
a) La capacidad de realizar negocios jurídicos, sin embargo, no es

tomada directamente en consideración por la ley. La misma
emerge, como presupuesto para la validez del negocio, de la
constatación (negativa) de que, cuando falte la capacidad (o sea,
que el sujeto sea incapaz), el negocio es inválido (anulable) art.
1425. a) Es necesario, ante todo, la capacidad de entender y de
querer; el defecto de ésta, aun cuando no resulte de especiales
comprobaciones (interdicción), configura la denominada
incapacidad natural y hace anulable el negocio, b) La incapacidad
legal de realizar negocios jurídicos es un caso particular de la
incapacidad de obrar. Por consiguiente, entretanto, la incapacidad
de obrar se resolverá, también, en una incapacidad (particular) de
realizar negocios jurídicos, o sea de declarar válidamente una
voluntad; y aquí no hay más que remitir a lo que ya hemos dicho.
Sin embargo, están vigentes reglas particulares sobre la
capacidad, necesaria para determinados negocios jurídicos: para
el testamento (art. 591), para la donación (arts. 774-775), para los
contratos en general (arts. 1425-1426)».
175
Por el contrario, la doctrina sudamericana es hasta la fecha

bastante reacia a aceptar la incapacidad natural como causal de
invalidez del acto jurídico. En este sentido, es bastante ilustrativa
la opinión de Guillermo Borda, quien al tratar sobre los actos
jurídicos nos manifiesta lo siguiente:
«La cuestión del discernimiento; crítica del artículo 921.-
Hemos visto ya que los artículos 897 y 900 hacen del
discernimiento un requisito esencial de los actos
voluntarios. Pero cabe preguntarse: ¿A qué edad tiene
discernimiento una persona? En la realidad de la vida ello
depende de cada caso particular; hay niños jóvenes
sumamente precoces y otros de desarrollo más lento. Pero
es tan sutil esto de saber si una persona tiene o no
discernimiento que si no hubiera una regla fija conforme a
la cual los jueces pudieran decidir con certeza cuándo lo
hay y cuándo no, habría numerosísimos casos dudosos.
Para zanjar esas dificultades, el artículo 921 dispone: Los
actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren
actos lícitos practicados por menores impúberes o actos
ilícitos, por menores de diez años; como también los actos
de los dementes que no fuesen practicados a intervalos
lúcidos y los practicados por los que, por cualquier
accidente, están sin uso de razón.
Embarcado el código en la teoría psicológica, era inevitable

una disposición como la del artículo 921, que determinase
claramente cuándo hay discernimiento y cuándo no lo hay. El
error en el planteo conducía inevitablemente a este otro error.
Es inexacto que los menores de catorce (impúberes) carezcan

siempre de discernimiento, es decir, de la aptitud de apreciar o
valorar ciertas cosas. Desde el punto de vista psicológico, un
menor de doce años, por ejemplo, tiene pleno discernimiento para
realizar una multitud de actos sencillos, tales como comprar sus
útiles de colegio, tomar un ómnibus (lo que significa celebrar un
contrato de transporte), comprar mercaderías de escaso valor,
tales como golosinas, algunas provisiones del almacén por
mandato de sus padres, etc. En cambio, un menor de quince años
176
no tiene todavía el discernimiento necesario para otorgar ciertos

actos jurídicos complejos, tal como podría ser un contrato de
sociedad, un contrato relativo a la explotación de un
establecimiento rural o industrial, la constitución de un derecho
real sobre sus bienes inmuebles. Esto significa que, desde el
punto de vista psicológico, es arbitrario fijar una sola edad para
atribuir discernimiento a las personas, sin tener en cuenta el
desarrollo de cada ser ni la complejidad de cada acto en relación
al cual interesa saber si se posee o no discernimiento.
Esto del punto de vista psicológico. Del punto de vista

jurídico, la ley ha debido reconocer la validez de numerosos actos
realizados por personas que según el artículo 921 carecen de
discernimiento, lo que supone una contradicción con el principio
sentado en los artículos 897 y 900. Una mujer que no ha cumplido
catorce años (y que, por tanto, es legalmente impúber) puede, si
está embarazada, contraer matrimonio, es decir, puede realizar el
acto más importante de la vida civil, no obstante carecer de
discernimiento según el artículo 921; más aún, a partir del
casamiento y aunque tenga menos de catorce años, puede celebrar
todos los actos para los cuales son capaces los menores
emancipados, que son numerosos e importantísimos. Un menor de
diez años puede tomar la posesión de las cosas, lo que es también
un acto voluntario lícito. Finalmente, los menores que no han
cumplido catorce años y los dementes, no obstante lo dispuesto en
el artículo 921, pueden realizar válidamente una multitud de
pequeños actos, que nosotros hemos llamado "pequeños
contratos".
Por nuestra parte, pensamos que la noción del discernimiento

es totalmente inútil en el plano del derecho. Por lo pronto se
resume en el requisito de la intención, según ya lo hemos dicho:
además, el derecho no tiene por qué entrar a juzgar si ha existido
o no discernimiento, problema muy sutil y esencialmente
variable. Lo que la ley debe hacer es simplemente esto: en
materia de actos lícitos, fijar la edad a partir de la cual reconoce
capacidad para realizarlos y las causales que determinan la
pérdida de esa capacidad (demencia sordomudez, condenaciones
177
penales, etc.); en materia de actos lícitos, determinar desde qué

edad es responsable por sus consecuencias y cuáles son las causas
de irresponsabilidad» 5
Como se podrá observar, GUILLERMO BORDA considera que

no debe tratarse en el derecho civil, en lo relativo a los actos
jurídicos, el tema del discernimiento o no, bastando según su
criterio fijar presunciones, por cuanto él dice que en materia de
actos lícitos, esto es, de actos jurídicos, se debe fijar la edad a
partir de la cual se reconoce capacidad para realizarlos y las
causales que determinen la pérdida de esa capacidad. En otras
palabras, según el ilustre tratadista argentino, lo que debe
establecerse es la validez o invalidez de los actos jurídicos
únicamente en base a la capacidad legal.
Por su parte, este mismo criterio nos lo brinda DE GASPERI

MORELLO, también con relación al Código Civil argentino,
cuando en su tratado de Derecho Civil, en la parte relativa a la
teoría general de los hechos y actos jurídicos nos dicen lo
siguiente:
«El discernimiento supone en el hombre cierta madurez de su
desarrollo intelectual. Aparece él completo a una edad
variable, según los factores étnicos o físicos que concurren a
retardar o a acelerar su advenimiento. Dado el desigual
desarrollo intelectual de los individuos, no tendría solución
este problema si la ley no viniese a resolverlo con una regla
positiva, aunque arbitraria. Dispone el artículo 126 del Código
Civil que: "Los individuos de uno y otro sexo, que no tuviesen
la edad de veintidós años cumplidos, son menores". Y el
artículo 129 agrega: "La mayor edad habilita desde el día que
comenzare, para el ejercicio de todos los actos de la vida, sin
depender de formalidad alguna o autorización de los padres,
tutores o jueces".
5
Cursivas nuetras.
178
Estas disposiciones son relativas a la capacidad de obrar,

también llamada capacidad de ejercicio, fundada en el
discernimiento.
Explícase que la ley subordine al discernimiento la atribución

de la capacidad de obrar, porque, constituyendo el acto jurídico el
medio normal de que nos valemos para establecer
voluntariamente con otras personas relaciones jurídicas, creando,
modificando, transfiriendo, conservando o extinguiendo derechos,
razonable es que el poder social no reconozca la facultad de obrar
para tales efectos sino a quien tenga el discernimiento bastante a
juzgarlo con acierto. En este sentido dispone el artículo 1040: "El
acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz
de cambiar el estado de su derecho".
La capacidad de hecho supone la capacidad de derecho.

El que tiene capacidad de derecho es, según las
circunstancias, capaz o incapaz de obrar, el que carece de la
capacidad de derecho es por esto mismo incapaz de obrar,
pues sus actos no podrían producir efecto alguno. Ello
acontece cuando la ley prohibe a las personas la celebración
de determinados actos.
En los actos ilícitos, el discernimiento es la base de la

imputabilidad».
Como se podrá observar, el texto antes transcrito es bastante

ilustrativo, porque nos señala que la capacidad de ejercicio,
llamada también por dichos autores capacidad de obrar, está
fundada en el discernimiento, a tal punto que los mismos autores
señalan que la capacidad de hecho supone la capacidad de
derecho.
Con relación al Código Civil colombiano, los OSPINA,

respecto a la capacidad, nos señalan lo siguiente:
179
«La doble acepción de la voz "capacidad".- Según ya quedó

dicho, en el léxico jurídico la expresión capacidad es
anfibológica, pues unas veces denota la aptitud que se les atribuye
a las personas o sujetos para ser titulares de derecho y
obligaciones, al paso que, otras veces, se emplea para significar el
poder que se reconoce a la mayoría de dichos titulares para
realizar actos jurídicos, sin el ministerio o la autorización de otras
personas. En el primero de los sentidos indicados, la capacidad es
un atributo de la personalidad jurídica, porque la aptitud para
convertirse en titular de derechos y obligaciones es precisamente
la que permite que un ente pueda entrar a formar parte de la
categoría de las personas o sujetos de derecho. Así, los individuos
de la especie humana son personas en el mundo jurídico, en
cuanto se les reconoce la referida aptitud, y dejan de serlo cuando
se les priva de ella en virtud de instituciones positivas, como la
esclavitud, la muerte civil, etc. Igualmente, ciertos entes ideales,
como las corporaciones, las sociedades, las fundaciones, etc.,
adquieren personalidad jurídica cuando se les reconoce aptitud
para adquirir derechos y para contraer obligaciones.
En un segundo sentido, la capacidad ya no es un atributo de

todas las personas o sujetos de derecho, sino un requisito para la
validez de los actos jurídicos realizados por ellos, porque si bien
es cierto que la capacidad de goce, o sea, la aptitud para ser titular
de derecho y obligaciones, es una propiedad esencial de todas las
personas, las legislaciones positivas no admiten la validez de los
actos jurídicos, celebrados por quienes no tienen el grado de
discernimiento y de experiencia suficiente para comprender el
sentido y las consecuencias de tales actos. De ahí que el art. 1502
de nuestro Código Civil disponga que "para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario
que sea legalmente capaz", agregando que "la capacidad legal
consiste en poderse obligar por sí misma y sin el ministerio o la
autorización de otra".
Varias observaciones sugiere el texto legal citado, que sirven

para precisar el significado y alcance del requisito de que se trata;
a saber: a) la expresión persona, empleada por la ley, indica que
180
esta parte del supuesto de que quien intervienen en un acto

jurídico tiene capacidad de goce, porque repetimos, cuando se
habla en derecho de una persona se está significando
implícitamente que se trata de un sujeto dotado de la aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones; b) la definición
transcrita corresponde al concepto de la capacidad legal,
considerada como requisito de los actos jurídicos; y c) el artículo
incurre en notoria impropiedad al dar a entender que esta
capacidad legal es requisito que solamente se exige respecto de la
persona que se obliga, cuando, en realidad, se trata de una
condición que debe tener cualquiera que intervenga en un acto
jurídico, aunque solamente ocupe la posición de acreedor. Con
otras palabras, la capacidad legal no es únicamente requisito para
obligarse, sino que lo es, en general, para que cualquier persona
pueda intervenir por sí misma en la celebración de actos jurídicos,
sin el ministerio o la autorización de otra persona».
Como se puede apreciar, para los autores colombianos

mencionados, la capacidad como requisito para los actos jurídicos
está referida únicamente a la capacidad legal.
En estos mismos términos se pronuncia LEÓN HURTADO

respecto al Código Civil chileno, quien nos señala expresamente
lo siguiente:
«La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar, como la

denominan algunos autores/consiste en hacer valer los derechos,
sea mediante la celebración de actos jurídicos, sea mediante
realización de ciertos hechos que son lícitos en razón del derecho
que se hace valer. Así, quien vende o dona una cosa de su
propiedad ejercita su derecho de dominio; e igualmente el padre
de familia que castiga a su hijo el derecho que le reconoce el art.
233.
Pero para los efectos del presente trabajo limitaremos el

concepto de capacidad de ejercicio a la facultad de poder celebrar
actos jurídicos por sí mismo. A ella se refiere el art. 1.445 (inc. 2)
cuando dispone: "La capacidad legal de una persona consiste en
181
poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización

de otra."
La capacidad de ejercicio supone necesariamente la capacidad

de goce, pues para ejercitar un derecho es previo tenerlo. A veces
la incapacidad de ejercicio es una consecuencia necesaria de la
incapacidad de goce como, por ejemplo, capacidad para contraer
matrimonio, para reconocer o legitimar hijos o para testar. En
estos casos la capacidad para adquirir y para ejercitar el derecho
vienen a confundirse, pues sólo se conceden a quien los pueda
ejercitar por sí mismo.
La capacidad de goce puede existir sin que haya capacidad de

ejercicio, como sucede al demente, al infante, etc., que si bien
adquieren derechos, no pueden ejercitarlos por sí mismos».
De esta forma, resulta bastante claro que en la doctrina

sudamericana no se ha acogido con fuerza el concepto de la
capacidad e incapacidad natural de la doctrina italiana, recogido
también por la doctrina alemana y por la doctrina española, según
veremos posteriormente. Para la gran mayoría de autores
sudamericanos el discernimiento es un requisito del acto jurídico
que ha sido absorbido por el requisito de la capacidad legal de
ejercicio.
Sin embargo, en los últimos trabajos que la doctrina argentina

le ha dedicado al estudio del negocio jurídico, se observa una
introducción de este concepto.
Así, por ejemplo, ZANNONI, en su obra titulada Ineficacia y

nulidad de los actos jurídicos, nos dice sobre el particular lo
siguiente:
«Pero también la ausencia momentánea o circunstancial de

discernimiento -aun, repetimos, en quien es capaz en términos
generales- obsta a la perfección del hecho que se pretende
voluntario. "Los actos serán reputados hechos sin discernimiento
182
-reza el art. 921— si fueren actos lícitos practicados por lo que,

por cualquier accidente, están sin uso de razón".
En la consagración de las incapacidades de obrar, la carencia

de discernimiento se presume. Más aún: el presupuesto de tales
incapacidades es una presunción general -de iure- que fundamenta
la representación necesaria del sujeto, y que reside en considerarlo
sin la aptitud psicológica suficiente de discernir la naturaleza de
los actos. Implica, como dice MESSINEO, la ausencia o
disminución de la aptitud del sujeto para entender o querer, como
facultad volitiva de determinación. Por eso la incapacidad de
entender o de querer es siempre general y el acto que
eventualmente realizase por sí el incapaz es nulo: "Son nulos —
reza el art. 1041- los actos jurídicos otorgados por personas
absolutamente incapaces por su dependencia de una
representación necesaria". En la misma situación quedan los
incapaces que sólo tienen capacidad para los actos que las leyes
les autorizan otorgar por sí, respecto de los demás: en nuestro
derecho, el caso de los menores adultos (conf. arts. 55 y 1043).
De otro lado, la ausencia momentánea o circunstancial de

discernimiento en un sujeto capaz, si bien afecta la voluntariedad
del acto realizado en ese estado, requería su demostración
concluyente como causa de anulabilidad de aquél. Aquí, la
presunción es de capacidad -o sea del pleno desarrollo de la
facultad volitiva de determinación-, en el entender y el querer.
Entonces el acto no es nulo sino anulable (presumimos el
conocimiento de la distinción): "Son anulables -establece el art.
1045- los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una
incapacidad accidental, como si por cualquier causa se hallasen
privados de su razón".
En forma mucho más amplia y detallada, SANTOS CIFUENTES

nos señala lo siguiente:
183
«El art. 921 estatuye: "Los actos serán reputados hechos sin
discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores
impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como
también los actos de los dementes que no fuesen practicados en
intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier
accidente, están sin uso de razón".
Comprende tres causas que pueden enunciarse de la siguiente

forma: a) la inmadurez, por razones de edad; b) la insanidad, por
padecimiento de demencia; y c) la inconsciencia, debido a
situación accidental transitoria.
Esta determinación legal que fija las pautas con precisión en

la medida de lo posible, enrola el sistema del Código dentro de los
considerados rígidos, por oposición a los catalogados de flexibles.
VÉLEZ se inspiró en FREITAS y en el derecho romano, como lo
demuestra su nota, apartándose del derecho francés en donde, sin
el establecimiento de pautas rígidas, quedó sometida la cuestión a
la variable de las situaciones particulares de hecho, especialmente
en lo que se refiere a la edad del discernimiento.
En los sistemas rígidos se establece, sin admitir prueba en

contrario en los estados en que ello es posible, cuándo debe
reputarse que la persona tiene discernimiento y cuándo no. Del
art. 921 surge que ello queda determinado y respecto de la eda * y
de la demencia declarada. Quedan sujetos, en cambio, al
juzgarr),efito particular los supuestos de intervalos lúcidos en los
dementes, \ps actos de los no declarados tales enjuicio y los de
pérdida accidental de la razón. En los sistemas flexibles, como
son los seguidos en Fr^ncia, Suiza e Italia, cada caso depende del
examen judicial del sujeta para comprobar si ha obrado
comprendiendo el alcance del acto. Las ventajas de los primeros
-rígidos- son la simplicidad y la seguridad, ya que evitan
discusiones múltiples después de realizado el acto; los siguen
Alemania y Brasil. En cambio, tropiezan con el inconveniente de
evadirse de la realidad en casos en que ella no concuerda con la
determinación tasada legalmente, pero no suscitan, en particular
184
frente a los menores y a la imputabilidad de sus actos, la gran

incertidumbre de los sistemas flexibles.
Dentro de estos últimos está el que ha seguido el Código

Italiano de 1942, en sus arts. 428, 1389, 1425, 2046,
denominándose por los autores "incapacidad natural" al estado
de falta de discernimiento, por oposición a la "incapacidad
legal". Es lo que ocurría antes, en los comentarios al Código de
1865, que no contenía disposiciones al respecto y que había
provocado gran polémica. Dicha "incapacidad natural", cuando
de hecho el individuo careció de la aptitud de discernir, sin que la
ley haya declarado su incapacidad, ha sido considerada como
una "incapacidad de entender y de querer" que puede producir la
anulabilidad del acto, siempre que se pueda probar el grave
perjuicio que sufre el sujeto carente de discernimiento».
Hasta este momento de su razonamiento, se puede observar

que SANTOS CIFUENTES considera, a diferencia de BORDA, que
además de la capacidad legal, se debe tener en cuenta la capacidad
del sujeto de entender y querer, razonamiento que realiza sobre la
base de lo establecido en el art. 921 del Código Civil argentino,
que en su último párrafo se refiere a los actos lícitos practicados
por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón.
El mismo autor, ampliando su exposición, sobre la base del

mismo artículo 921 nos señala también lo siguiente:
«El régimen del art. 921 de nuestro Código, en virtud de su

ubicación metodológica, abarca tanto a los actos lícitos, incluidos
naturalmente los actos jurídicos o negocios, como los actos
ilícitos.
Sienta la presunción iuris et de iure del discernimiento,

señalando taxativamente las causas que lo suprimen, pues, si se
compara su solución con la del art. 909, cuyo primer párrafo se
refiere a la "estimación de los hechos voluntarios", para los cuales
"las leyes no toman en cuenta la condición especial, o la facultad
intelectual de una persona determinada", se advierte que
185
saliéndose de las causas que según el art. 921 afectan el

discernimiento y por tanto la voluntariedad del acto, y salvo
disposición legal específica, ya no es admisible ninguna
investigación sobre la medianía, torpeza, ancianidad, bajo nivel
intelectual de un individuo, para calificar por este motivo de
involuntario acto».
Posteriormente, se ocupa este mismo autor directamente de

los supuestos de la incapacidad natural, desarrollando este aspecto
de la siguiente forma: «Serán reputados hechos sin discernimiento
los actos "practicados por los que, por cualquier accidente, están
sin uso de razón". Es de recordar la enseñanza de SAVIGNY: así
como la enajenación mental lleva consigo un impedimento natural
a los actos libres, y a los efectos que hubieran de producir, este
principio se aplica a "todo estado semejante, llamándoles asía
aquellos en que el hombre está privado de su razón, conservando
las apariencias, sin embargo, de las actividades de su
inteligencia". No hay sino una apariencia de actividad intelectual,
"por ejemplo, el sueño, el desvanecimiento, la epilepsia y la
muerte aparente"; "es lo que sucede en el delirio producido por la
fiebre y en el sonambulismo provocado por el magnetismo». Si en
una situación análoga un hombre repite maquinal-mente los
términos de un contrato o firma un acta, sus palabras y su firma
no tienen ninguno de los efectos de un acto libre. No se crea
obligación del mismo modo por los delitos cuando un hombre en
un estado semejante hubiere causado un daño en una propiedad
ajena.
Los estados transitorios de inconsciencia o de perturbación de

la actividad del espíritu no tienen por consecuencia la
incapacidad, pero se produce la nulidad de la declaración del
inconsciente o perturbado, siempre y cuando la perturbación fuera
de tal modo que excluyese la libre determinación de la voluntad.
Tanto, pues, los actos lícitos como los ilícitos practicados en

estado inimputable al autor que le ha hecho perder el uso de razón
en cuanto al acto, como el caso de hipnotismo, sonambulismo,
embriaguez, drogadicción, pánico, crisis momentáneas de origen
186
patológico (p. ej., histerismo o esquizofrenia, psicasténicos,

neurasténicos), intoxicación por medicamentos, lipotimias,
mareos intensos, no pueden ser atribuidos a la voluntad de la
persona, por lo que respecto de ellos ésta es irresponsable,
anulándose el acto o considerándosela inimputable.
AGUIAR recuerda también el "furor". Sin embargo, SAVIGNY

señaló con razón, que no se puede asimilar la "cólera" a aquellas
situaciones, diciendo: "los actos jurídicos son apenas posibles en
tal situación de ánimo (cólera) y, en cuanto a los crímenes y a los
delitos, la cólera no excluye jamás al dolus".
La pérdida de la razón puede ser total o parcial, pero no

cualquier anormalidad o alteración de las facultades del espíritu es
suficiente para viciar la voluntad de quien la padece, mientras no
llegue a comprometer gravemente el uso de la razón.
Lo importante es establecer el estado mental al tiempo de

ejecutar los actos, o sea, en el momento de otorgárselos, sin que
baste probar la carencia de discernimiento en la época, pues ello
no asegura que el acto no haya sido efectuado en un momento de
lucidez.
La prueba queda a cargo de quien invoca la falta de discerni-

miento y correspondiente irresponsabilidad, o invalidez del acto».
Antes de concluir esta somera revisión de la doctrina

sudamericana, es necesario señalar que en Chile, RAMÓN
DOMÍNGUEZ ÁGUILA, quien ha publicado últimamente su teoría
general del negocio jurídico, tampoco se ocupa del concepto de
incapacidad natural, limitándose a referirse a la capacidad legal
únicamente, cuando nos dice textualmente que:
«El negocio supone, como dijimos, una voluntad consciente.

De ello resulta que sólo se mirará como voluntad verdadera, la
proveniente de una persona que tiene facultad para comprender el
alcance de sus actos, la proveniente de una persona que tiene
capacidad para obligarse.
187
Pero una persona, aun teniendo capacidad, puede carecer de la

facultad de disponer de ciertos derechos o bienes, pues no se le ha
conferido el poder para hacerlo.
Así, desde un punto de vista teórico, la capacidad dice

relación con un elemento intelectual, mientras el poder se refiere a
las reglas de administración de los bienes. Por ejemplo, un menor
no puede realizar actos válidos sobre sus bienes, pues carece de
capacidad. Un gerente de una cierta sociedad no puede, sin
autorización, vender bienes raíces sociales, pues carece de poder,
si no se lo ha dado al estatuto social o un acuerdo de la sociedad.
El gerente es capaz, pero carece de poder respecto de tales

bienes.
La capacidad se define como la aptitud de la persona para
adquirir, gozar y hacer valer por sí mismo un derecho en la
vida jurídica».
Finalmente, debemos ocuparnos de la doctrina nacional. En

este sentido, es necesario destacar la opinión de FERNANDO
VIDAL RAMÍREZ, quien al referirse a la capacidad como requisito
para la generación del acto jurídico, nos dice lo siguiente:
«La manifestación de voluntad para generar el acto jurídico

debe emanar de sujeto capaz. BETTI destaca que la capacidad que
se requiere como presupuesto de validez es la capacidad de obrar
(de ejercicio), pero señala que son presupuestos de validez
también la existencia de la persona y su aptitud genérica para ser
sujeto de relaciones jurídicas, o sea,' su capacidad de derecho (de
goce). Sin embargo, destaca la de obrar, puesto que la de derecho,
por principio, es reconocida por todos.
LEÓN Barandiarán, comentando el art. 1075 del Código del

36, expresa que el requisito de la capacidad está referido tanto a la
capacidad de derecho como a la capacidad de obrar, aun cuando la
primera es un prius frente a la segunda.
188
Como se sabe, el art. 1075 del Código Civil derogado señaló,

como primer requisito para la validez del acto jurídico, al agente
capaz. El nuevo Código utiliza la misma expresión al prescribir
que la manifestación de voluntad debe emanar de agente capaz.
No cabe duda, pues, que la capacidad que se exige al agente es la
de goce y la de ejercicio.
Pero hay que distinguir los efectos, según que al agente le

falte capacidad de goce o capacidad de ejercicio. Si falta la
primera, el acto jurídico es nulo; si falta la segunda, el acto puede
ser nulo o anulable. De las nulidades nos ocuparemos en un
capítulo especial.
La capacidad de goce es insustituible como requisito de
validez; la falta de capacidad de ejercicio puede ser suplida
con la representación».
Como se podrá observar, VIDAL RAMÍREZ al tratar el requisito

de la capacidad dentro del acto jurídico, se refiere únicamente a la
capacidad legal, sin referirse para nada a la capacidad natural.
No obstante lo cual, al referirse a las causales de nulidad

contempladas en el artículo 219 del mismo Código Civil peruano,
específicamente a su inciso 1, referido a la falta de manifestación
de voluntad, nos dice lo siguiente:
«Es una causal prevista en el nuevo Código (Art. 219, inc. 1)

pero no lo estuvo en el Código del 36, por lo menos de manera
explícita, pese a que sin declaración de voluntad no puede haber
acto jurídico. Por ello LEÓN BARANDIARÁN, en relación al Código
derogado y citando el art. 104 del Código alemán, habló de la
voluntad practicada en estado de inconsciencia o perturbación
mental pasajera y señaló los casos de hipnosis, sonambulismo,
influencia narcótica, embriaguez excluyente de discernimiento, y
otros casos de enfermedades, excluyentes también de
discernimiento.
El estado de inconsciencia no puede generar, pues, una

declaración de voluntad jurídicamente válida. Tampoco puede
189
generar la perturbación grave de la conciencia, siempre que, como

indica ENNECCERUS, sea de modo que excluya la libre
determinación de la voluntad».
Como es evidente, VIDAL no se refiere sino a la incapacidad

natural, deduciéndose de su comentario que la sanción en su
criterio sería la nulidad del acto jurídico.
2.6. La incapacidad natural como supuesto de ausencia de

manifestación de voluntad dentro del Código Civil peruano
Como ya hemos indicado anteriormente, al referirse al acto

jurídico, el Código Civil peruano, en el artículo 140, exige
únicamente la capacidad legal de ejercicio que presupone la
capacidad de goce, como requisito para la validez del acto jurídico.
En concordancia con el inciso 1 del artículo 140 del Código Civil, el
inciso 2 del artículo 219 señala que el acto jurídico es nulo cuando se
haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo
dispuesto en el artículo 1358. Este artículo 1358 del Código Civil será
examinado posteriormente.
A su vez, debe señalarse el artículo 221, inciso 1 del mismo

Código Civil que sanciona con anulabilidad el acto jurídico por
incapacidad relativa del agente. Pero en ambos casos, el Código se
está refiriendo también a la incapacidad legal de ejercicio.
Sin embargo, como ya ha indicado FERNANDO VIDAL, al comentar el
primer inciso del artículo 219 del Código Civil, la incapacidad natural
debe ser considerada como un supuesto en el que falte la
manifestación de voluntad del agente; quedando de esta forma
contemplada dentro de dicho inciso.
La razón de ser de esta opinión, con la cual coincidimos, radica en

que en los casos de incapacidad natural no hay una verdadera
manifestación de voluntad del agente, en la medida en que no hay la
voluntad de declarar, que es uno de los aspectos de la declaración de
190
voluntad, al no haber conocimiento del valor declaratorio de la

conducta.
Nuestra opinión está basada, no sólo en los puntos de vista de la

doctrina italiana y en los de un minoritario sector de la doctrina
sudamericana, sino también en la doctrina alemana.
Así por ejemplo, LEHMANN nos dice sobre el particular lo

siguiente:
«No producen incapacidad los trastornos transitorios ni la pérdida

del conocimiento (embriaguez, delirio febril, hipnosis). Pero en
cuanto proceda se equipararán en sus efectos a la enfermedad mental,
produciendo, por consiguiente, la nulidad de la declaración de
voluntad emitida en tal estado. Para la recepción de declaraciones de
voluntad no se equiparan, en cambio, tales estados a los del incapaz,
de suerte que en determinadas circunstancias puede hacérseles llegar
válidamente la declaración».
Si se observa bien, esta concisa opinión del autor alemán es muy

importante por cuanto señala con toda claridad que la falta de
discernimiento, que la doctrina italiana denomina incapacidad
natural, no es un supuesto de incapacidad legal, imponiéndose en
estos casos también la nulidad de la declaración de voluntad emitida
en tal estado.
Asimismo, debe destacarse de la opinión del indicado autor

alemán que la nulidad sólo se considera en los casos de falta de
discernimiento, respecto de la declaración de voluntad. Este aspecto
es desarrollado también por ENNECCERUS, quien sobre el particular
nos señala lo siguiente:
«Llámese capacidad de negociar a la capacidad de provocar

efectos jurídicos mediante negocios jurídicos. Pero, por regla general,
hay que considerarla por analogía de los 104 ss., también como
requisito de los actos semejantes a los negocios jurídicos, pero no, en
191
cambio, para los actos reales con efecto jurídico, como el hallazgo de
un tesoro, la especificación, la toma de posesión o la composición de
una obra científica o artística».
Hasta este momento de su razonamiento ENNECCERUS se está

refiriendo a la capacidad legal del ejercicio; lo cual es confirmado
también cuando nos dice lo siguiente:
«El C.C. no dice quién es capaz de celebrar negocios jurídicos,
sino que se ciñe a establecer los supuestos en que falta o está limitada
la capacidad.
Considera, pues, por regla general, como capaz a la persona que

efectivamente concluye un negocio, y, por tanto, el que afirma la
incapacidad propia o ajena, tiene que probar los supuestos de esta
excepción».
Más adelante el mismo autor se refiere a la incapacidad natural

cuando afirma lo siguiente:
«Los estados transitorios de inconsciencia o de perturbación de la
actividad del espíritu no tienen por consecuencia la incapacidad de
celebrar negocios jurídicos. Un inconsciente puede, pues, durante este
estado, recibir eficazmente una declaración, cosa que no ocurre con
los incapaces. En cambio, es nula la declaración del inconsciente o
del perturbado transitoriamente. Ahora bien, la perturbación tiene que
ser de modo que excluya la libre determinación de la voluntad.
Encajan dentro de estos supuestos especialmente las declaraciones
(aparentes) emitidas en estado de embriaguez intensa, de fiebre alta,
de hipnosis, el ataque epiléptico, etc. Respecto a la carga de la prueba
vale lo dicho antes».
Si se observa bien, al igual que LEHMANN, ENNECCERUS

considera que es nula la declaración de voluntad emitida sin
discernimiento, siendo válida en caso de ser él únicamente la persona
que recepcione la misma. Sin embargo, lo importante es destacar que
para ambos autores alemanes es nula la declaración de voluntad
emitida por una persona en estado de falta de discernimiento,
supuesto que es completamente distinto de la incapacidad legal.
192
Nuestra opinión sobre la incapacidad natural como un supuesto de

nulidad del acto jurídico por ausencia de manifestación de voluntad
dentro del Código Civil peruano, considerado dentro del primer
inciso de su artículo 219, no sólo es una opinión que tiene un
adecuado y perfecto sustento doctrinario, sino que además de ello
encuentra el sustento legal dentro de nuestro Código Civil.
Si bien es cierto que en el Libro del Acto Jurídico no se menciona

la incapacidad natural expresamente como causal de nulidad o de
anulabilidad, sin embargo, en el Libro del Derecho de Familia, en el
artículo 277, inciso 4, se sanciona con anulabilidad el matrimonio de
quien no se halle en pleno ejercicio de sus facultades mentales por
una causa pasajera. Agregando este artículo que la acción sólo puede
ser interpuesta por dicha persona dentro de los dos años de la
celebración del casamiento, siempre que no haya hecho vida común
durante seis meses después de desaparecida la causa.
En nuestro concepto, el supuesto contemplado en el inciso 4 del

artículo 277 es evidentemente un supuesto de incapacidad natural,
que se caracteriza precisamente por la celebración de un acto jurídico
por una persona capaz legal, que no se halla en pleno ejercicio de sus
facultades mentales por una causa pasajera, esto es, una falta de
discernimiento debida a una causa transitoria.
Este artículo nos revela que en un solo supuesto, el Código Civil

peruano contempla la incapacidad natural, obviamente sin calificarla
como tal.
Este artículo es a nuestro entender muy importante, ya que su

interpretación nos permitirá establecer el criterio del código patrio
sobre la incapacidad natural.
La sanción establecida expresamente es la anulabilidad, la misma

impuesta como regla general por el Código Civil italiano.
193
Sin embargo, hemos visto también que no toda la doctrina italiana

comparte este punto de vista, sino que por el contrario consideran que
la sanción aplicable es la nulidad.
En nuestra opinión, no podemos establecer que dentro del código

nacional la sanción sea la anulabilidad, no sólo por existir el inciso 1
del artículo 219 del mismo Código Civil, sino también por cuanto
consideramos que este cuerpo de leyes ha impuesto para el caso del
matrimonio la anulabilidad en resguardo de la familia, institución que
el código protege evidentemente en el libro de derecho de familia,
protección que no se hace necesaria en el campo del acto jurídico
patrimonial unilateral o bilateral.
En otras palabras, en nuestro criterio, la anulabilidad viene

impuesta para el caso del matrimonio únicamente con el fin de
proteger la familia, entendida jurídicamente como la institución
básica de nuestra sociedad.
Como es sabido, y lo hemos comentado en el primer capítulo, el

negocio jurídico constituye una abstracción lógica elaborada por la
doctrina y recogida en algunos códigos civiles, para regular
determinados aspectos de todos los negocios jurídicos en un conjunto
de normas, sin necesidad de repetir las mismas al momento de regular
cada acto jurídico en particular. Así, por ejemplo, por el hecho de
haberse establecido en el Código Civil, en el libro del Acto Jurídico,
normas relativas a los requisitos de validez, vicios de la voluntad,
modalidades, nulidad y anulabilidad, simulación, formas de declarar
la voluntad, representación, etc., ya no va a ser necesario, al momento
de regular cada negocio jurídico en particular, el fijar las reglas sobre
cada uno de dichos aspectos contenidos en el libro del acto jurídico,
sino que ello sólo será necesario cuando el legislador haya decidido
apartarse de las reglas generales del acto jurídico para el tratamiento
del acto jurídico en particular.
Siendo esto así, debe entenderse que la hipótesis del inciso 4 del
artículo 277 es un tratamiento especial para el caso del matrimonio,
sancionado por ello mismo con la anulabilidad, de forma tal que la
194
regla general para el resto de negocios jurídicos sería la nulidad y no

la anulabilidad.
Como se podrá observar, estamos interpretando «^ contrario la

norma del artículo 277, inciso 4, interpretación que -nos confirma
nuestro punto de vista doctrinario en el sentido que ^l inciso 1 del
artículo 219 contempla, entre otras hipótesis, la d& incapacidad
natural.
En conclusión, desde nuestro punto de vista la. incapacidad

natural está considerada dentro del primer inciso del artículo 219 del
Código Civil, por cuanto en los casos de falta de discernimiento por
una causa pasajera falta la declaración de voluntad, al no haber
voluntad de declarar.
2.7. La declaración de voluntad en el contrato como especie más

importante de negocio jurídico
La declaración de voluntad no es elemento del contrato, sino del
negocio jurídico, por cuanto el elemento fundamental del contrato es
el consentimiento, que según algunos es la coincidencia de dos o más
declaraciones de voluntad y según otros la declaración conjunta de
una voluntad común. Queda en evidencia que el consentimiento,
asúmase cualquiera de las dos anteriores posiciones, se encuentra
íntimamente vinculado con el concepto de la declaración de voluntad
del negocio jurídico. En este sentido, consideramos que la forma más
adecuada para iniciar este estudio es referirnos a los artículos del
nuevo Código Civil en materia de contratos, parte general, que
pueden estar vinculados con el consentimiento.
En primer lugar, debe señalarse como premisa fundamental el

artículo 1351 del Código Civil, que contiene una definición del
contrato como categoría jurídica abstracta, en el sentido que el mismo
es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular", modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial. Evidentemente, cuando el
artículo en mención se refiere al acuerdo de dos o más partes, a
nuestro entender no está aludiendo a las voluntades internas de las
mismas, sino a las respectivas declaraciones de voluntad de dos o más
partes contratantes. Decimos evidentemente, por cuanto si el negocio
195
jurídico, que puede ser unilateral o bilateral, o plurilateral, está

conformado siempre por una, dos o más declaraciones de voluntad,
resulta claro que el contrato que es el negocio jurídico bilateral o
plurilateral con contenido patrimonial, debe estar conformado por dos
o más declaraciones de voluntad, ya que en el mundo del derecho, en
cualquier supuesto del negocio jurídico, sea unilateral o bilateral, con
o sin contenido patrimonial, lo que produce efectos jurídicos, no es
nunca la voluntad interna, sino la voluntad declarada, ya que como lo
hemos indicado anteriormente, el negocio jurídico es un supuesto de
hecho, cuyo elemento fundamental es la declaración de voluntad, al
cual la ley le atribuye efectos jurídicos, en concordancia con el efecto
práctico buscado por las partes, o por el sujeto, en caso de tratarse de
un acto jurídico unilateral. Siendo esto así, mal podría decirse, desde
nuestro punto de vista, que el artículo 1351 está referido a las
voluntades internas coincidentes de las partes contratantes, por cuanto
es evidente, que en la medida que el contrato es un negocio jurídico,
el mismo tiene que estar conformado necesariamente por dos o más
declaraciones de voluntad de las dos o más partes contratantes. Por
esta razón, en nuestro concepto el contrato implica declaraciones de
voluntad de dos o más partes que sean coincidentes.
Este concepto de que el contrato está conformado por las

declaraciones de voluntad de las partes contratantes y no por sus
respectivas voluntades internas, está confirmado también, a nuestro
entender por el artículo 1361, primera parte del Código Civil, que nos
señala en forma bastante clara que los contratos son obligatorios en
cuanto se haya expresado en ellos. Esto significa que de acuerdo al
Código Civil peruano lo que produce obligaciones, es decir, los
efectos jurídicos derivados del contrato, no son las voluntades
internas coincidentes de las partes contratantes, sino las voluntades
declaradas coincidentes de las mismas. La segunda parte del artículo
1361, como es sabido por todos, señala en forma expresa que se
presume que la declaración expresada en el contrato responde a la
voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe
probarla.
Aparentemente, esta segunda parte está estableciendo una

presunción que admite prueba en contrario, de que las declaraciones
196
de voluntad de las partes contratantes coincidentes, deben concordar a

su vez con las voluntades internas coincidentes de las mismas partes;
de forma tal que pudiera señalarse o entenderse, que de acuerdo al
nuevo código nacional, las voluntades internas coincidentes de las
partes contratantes son también un elemento del contrato. En otras
palabras, sobre la base de la segunda parte de este artículo, podría
pensarse que para el código patrio es requisito indispensable para la
existencia del contrato no sólo la existencia de las voluntades
declaradas coincidentes, sino también las voluntades internas
coincidentes.
En nuestro concepto, el artículo está mal planteado por las

siguientes razones:
a) La problemática de la discrepancia entre la voluntad interna y
voluntad declarada, elaborada por la teoría general del negocio
jurídico, no está referida al contrato, sino al negocio jurídico, y en
cualquier caso de negocio jurídico, unilateral, bilateral o
plurilateral, está referida siempre a la discrepancia entre voluntad
interna y voluntad declarada respecto a una sola declaración de
voluntad, o mejor dicho respecto a cada una de las declaraciones
de voluntad que puedan conformar un determinado negocio
jurídico. Dicho de otro modo, cuando se estudia la teoría de la
discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada, se está
aludiendo a la declaración de voluntad de cada una de las partes
en un negocio jurídico bilateral o plurilateral.
Se trata pues de la discrepancia entre voluntad interna y voluntad

declarada respecto de la propia declaración de voluntad, no de la
declaración de voluntad ajena o de la otra parte, en el supuesto de
un negocio jurídico bilateral o plurilateral.
Siendo esto así, en cualquier supuesto de negocio jurídico bilate-

ral o plurilateral, la problemática de la discrepancia entre voluntad
interna y la voluntad declarada y las respectivas teorías que se han
elaborado sobre el particular, bien se trate de la teoría de la
voluntad, de la declaración, confianza o de la responsabilidad, no
buscan resolver el problema de si existe o no coincidencia entre
las voluntades internas de las dos o más partes contratantes y sus
197
respectivas voluntades declaradas, sino que buscan únicamente

resolver el problema que se presenta cuando la declaración de
voluntad de una de las partes o de todas ellas discrepan de sus
propias voluntades internas.
Por ello, no es claro y consideramos también que no es correcto

establecer, como lo hace la segunda parte del artículo 1361, que la
declaración expresada en el contrato responde a la común
voluntad de las partes contratantes.
b) De igual modo, en nuestro concepto el artículo está mal

planteado, por cuanto no se señala tampoco cuál es la sanción en
caso se llegara a probar que no existe coincidencia entre la
voluntad común de las partes y la declaración expresada en el
contrato.
c) En nuestro concepto, aun cuando el artículo debiera estar referido

a la coincidencia entre la voluntad interna de cada una de las
partes contratantes y sus respectivas voluntades declaradas,
tampoco entendemos la necesidad de un artículo como éste, ya
que es perfectamente conocido que en el contrato, como en
cualquier otro negocio jurídico, la voluntad declarada debe coin-
cidir siempre con la voluntad interna, ya que justamente el con-
trato, como todo otro negocio jurídico, es un instrumento abstrac-
to que otorga el ordenamiento jurídico a los sujetos de derecho
para que puedan establecer libremente relaciones jurídicas, que
los lleve a satisfacer sus necesidades dentro de una determinada
sociedad. Lo que queremos expresar es que no hay ninguna
necesidad de establecer en alguna norma del Código Civil lo que
constituye un principio fundamental de la teoría del negocio ju-
rídico, en el sentido que la declaración de voluntad debe coincidir
con la voluntad interna del declarante. Más aún si la segunda
parte del artículo 1361 no establece la sanción aplicable en caso
de probarse la no coincidencia entre ambas voluntades.
En conclusión, el artículo 1361, segunda parte, en nuestro

concepto, está referido equivocadamente a que deba existir una
coincidencia entre la voluntad común de las partes y sus
198
respectivas declaraciones de voluntad, ya que como lo hemos

explicado anteriormente, debe existir siempre una coincidencia
entre la voluntad interna propia del sujeto y su propia declaración
de voluntad, no pudiendo hablarse jamás de coincidencia o
discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada respecto
a la declaración de voluntad de la otra parte, en los negocios
jurídicos bilaterales.
Además de ello, debe tenerse en cuenta que los únicos casos de

discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada son,
según la opinión predominante, la simulación, el error obstativo y
la reserva mental, y para algunos otros la declaración hecha en
broma, de forma tal que no existe tampoco una única sanción para
los casos de discrepancia señalados.
A nuestro entender, la intención del legislador peruano al

plantear la segunda parte del artículo 1361, ha sido la de
establecer que las voluntades internas coincidentes de las partes
contratantes constituyen también el consentimiento del contrato,
razón por la cual se señala que la declaración expresada debe
responder a la voluntad común. Vale la pena remarcar que la única
intención o interpretación posible de la segunda parte del artículo
1361 del Código Civil, guardando total simetría con la primera
parte cuyo sentido es bastante claro, sin admitir duda de ninguna
clase, es que las voluntades internas coincidentes de las partes
contratantes forman parte también del consentimiento del
contrato, conformado por las voluntades declaradas coincidentes a
tenor de la primera parte del mismo artículo 1361. Cuestión
distinta es determinar si este intento del legislador ha fracasado o
no. Más aún debe también determinarse si este intento de la
segunda parte del artículo 1361 guarda total concordancia con la
primera parte del mismo artículo. Sin embargo, como ya lo hemos
explicado, por las razones inmediatas anteriormente expuestas,
este intento ha sido desafortunado, e incluso contradicho por la
primera parte del mismo artículo que dispone en forma clarísima
que lo que produce los efectos jurídicos en un contrato son las
declaraciones de voluntad de las partes contratantes, cuando se
señala que los contratos son obligatorios en cuanto se haya
199
expresado en ellos. Esta primera parte del artículo 1361 no admite

ninguna duda, es evidente que con este enunciado se está
señalando que en materia contractual lo que produce efectos
jurídicos son las declaraciones de voluntad coincidentes de las
partes contratantes.
Confirma además nuestro entendimiento en el sentido que el

contrato, como todo negocio jurídico, está conformado
únicamente por las voluntades declaradas y no por las voluntades
internas, como lo señala el artículo 1359 del Código Civil, que
nos dice textualmente que no hay contrato mientras las partes no
estén conformes sobre todas sus estipulaciones aunque la
discrepancia sea secundaria. Como es obvio, cuando este artículo
se refiere a las estipulaciones no se está refiriendo a las
voluntades internas, sino a las voluntades declaradas de las partes
contratantes, estableciéndose de esta forma claramente que para la
existencia del consentimiento y, por ende, del contrato, lo que se
requiere es una total y perfecta coincidencia entre voluntades
declaradas, quedando al margen las voluntades internas de cada
una de las partes, las cuales en caso de discrepar con sus
respectivas voluntades declaradas, podrían ocasionar la
anulabilidad del contrato por error obstativo.
Debe señalarse que mientras el error obstativo constituye un

supuesto de discrepancia entre voluntad interna y voluntad
declarada respecto de la propia declaración de voluntad, el
disenso constituye a nuestro entender, una causal de nulidad del
contrato por no existir coincidencia entre las voluntades
declaradas de ambas partes. Evidentemente, el artículo 1360 del
mismo Código Civil no le quita valor a nuestra argumentación,
por cuanto el mismo está concebido en el supuesto que las partes
hubieran acordado reservar alguna estipulación, señalando dicho
artículo que en esos casos el contrato será válido siempre que con
posterioridad la reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera
retroactivamente.
Adicionalmente, debe señalarse lo dispuesto en el artículo

1373, según el cual el contrato queda perfeccionado en el
200
momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente,

señalándose pues en forma rotunda que lo que conforma el
consentimiento son las voluntades declaradas de cada una de las
partes contratantes y no sus respectivas voluntades internas.
En nuestro concepto no puede hablarse de voluntades internas

coincidentes, no sólo porque las mismas no forman parte del
contrato como de ningún otro negocio jurídico, sino porque
materialmente es imposible establecer si las voluntades internas
de dos partes contratantes son o no coincidentes, ya que el ser
humano no está capacitado para conocer los pensamientos de sus
semejantes, en la medida que no sean expresados o manifestados;
y es por ello mismo que el artículo 1359 afirma que no hay
contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus
estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria.
Finalmente, tenemos el artículo 1376 que señala que la

aceptación tardía y la oportuna que no sea conforme a la oferta
equivalen a una contraoferta. De este artículo es necesario
destacar la referencia a que la aceptación oportuna que no sea
conforme a la oferta equivale a una contraoferta. Justamente la
aceptación oportuna que no sea conforme a la oferta equivale a
una contraoferta, que no da lugar al consentimiento de las partes
contratantes, porque el consentimiento implica coincidencia de
voluntades declaradas y si la aceptación, aun cuando es oportuna,
no es conforme a la oferta, no puede dar lugar al consentimiento
por no ser conforme a la oferta, es decir, por no ser coincidente
con la declaración de voluntad de la otra parte contratante. En
otras palabras, desde nuestro punto de vista, este artículo nos
confirma también el concepto que de acuerdo al Código Civil
peruano, el consentimiento está conformado por las declaraciones
de voluntad coincidentes de las dos o más partes contratantes y no
por sus respectivas voluntades internas.
El único artículo de la parte general del contrato del Código

Civil que puede interpretarse en forma distinta es el artículo 1362
del nuevo Código Civil, que nos dice en forma expresa que los
contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las
201
reglas de la buena fe y común intención de las partes, en la

medida en que esta norma hace referencia a la común intención de
las partes.
Sin embargo, esta norma no constituye la excepción al

principio consagrado en el Código nacional de que el contrato está
conformado por las declaraciones de voluntad de las partes
contratantes, por cuanto la común intención de las partes a que
hace referencia, debe entenderse en el sentido de la común
intención evidenciada o expresada en el contrato a través de las
declaraciones de voluntad.
En conclusión, de acuerdo a nuestro Código, debemos señalar

que el contrato (y por ende el consentimiento) implica la
coincidencia de las voluntades declaradas de las partes
contratantes, no siendo necesario en modo alguno la coincidencia
de sus respectivas voluntades internas.
Como ya lo hemos indicado en repetidas oportunidades, esto

no constituye ninguna novedad, ya que de acuerdo a la teoría
general del negocio jurídico, aplicable al contrato, es claro que lo
que produce efectos jurídicos en el mundo del derecho son las
declaraciones de voluntad y no las voluntades internas. De esta
manera se comprueba que al ser el consentimiento la coincidencia
de las voluntades declaradas de las partes contratantes, es decir, la
coincidencia de las declaraciones de voluntad de las partes
contratantes, deberá exigirse para la validez del contrato todos los
requisitos concernientes a la estructura de la declaración de
voluntad negocial. Sin embargo, es necesario examinar la figura
de falta de consentimiento, es decir, el denominado disenso, a fin
de establecer la correspondencia con nuestra opinión sobre el
consentimiento contractual.
2.8. El disenso dentro de la doctrina general del contrato y su

regulación en el Código Civil peruano
La doctrina francesa y un gran sector de la doctrina sudamericana

consideran que el disenso es un supuesto de error obstativo, posición
202
que no compartimos en la medida que desde nuestro punto de vista el

error obstativo o error en la declaración es un supuesto de divergencia
inconsciente entre voluntad interna y voluntad declarada respecto de
una sola declaración de voluntad, que se presenta cuando un sujeto
declara inconscientemente una voluntad distinta de su voluntad real o
voluntad interna, figura que como es evidente no guarda vinculación
con la falta de consentimiento o disenso, en el sentido de estar
conformado por las declaraciones de voluntad coincidentes de las
partes contratantes. Dicho de otro modo, a nuestro entender la
posición de la doctrina francesa y un gran sector de la doctrina
sudamericana, seguidora de la anterior, según la cual el disenso es un
supuesto de error obstativo, no nos parece convincente ni aceptable
en la medida que se entienda que el consentimiento es la coincidencia
de las voluntades declaradas de las partes contratantes y no así de sus
voluntades internas, además que el error en la declaración está
referido a una declaración de voluntad y no a su relación con la de la
otra parte contratante.
Por otro lado, la doctrina alemana y un gran sector de la doctrina

italiana consideran que el disenso es un supuesto de error sobre la
declaración de la otra parte, que da lugar a una falta de coincidencia
entre las voluntades declaradas de las partes contratantes. Con esta
posición teórica es perfectamente válido distinguir el disenso del
error obstativo, pues mientras el segundo es un caso de discrepancia
inconsciente entre la voluntad interna y voluntad declarada respecto a
la propia declaración de voluntad, en el primer caso la voluntad
interna de cada una de las partes contratantes coincide con sus
respectivas voluntades declaradas, sólo que dichas voluntades
declaradas no son coincidentes entre sí, ya que debido a un error las
partes no se han entendido adecuadamente, a pesar de creer haber
coincidido (disenso oculto). El disenso es pues, como ya lo hemos
mencionado con insistencia, un error respecto a la declaración de
voluntad de la otra parte, pero no es bajo ningún supuesto un caso de
discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada. Por ello es
que decimos que no se debe confundir disenso con error obstativo,
sino por el contrario deben distinguirse nítidamente ambas figuras.
Distinción que sólo se logra, desde nuestro punto de vista, con la
203
posición de la doctrina alemana y un gran sector de la doctrina

italiana.
Es por ello precisamente que la doctrina del negocio jurídico no

considera al disenso dentro de los cuatro casos de discrepancia entre
voluntad interna y voluntad declarada anteriormente mencionados.
Ahora bien, habiendo determinado que de acuerdo a nuestro

Código Civil el consentimiento y por ende el contrato está
conformado por las declaraciones de voluntad de las partes
contratantes y no por sus respectivas voluntades internas, y habiendo
establecido también nuestro punto de vista sobre el concepto del
disenso, distinguible perfectamente del concepto del error obstativo,
que el código actual denomina error en la declaración, debemos
determinar el concepto del disenso dentro de este cuerpo de leyes y su
correspondiente sanción legal, esto es, establecer si el disenso está
referido únicamente a la falta de coincidencia entre voluntades
declaradas, o si está también referido a la falta de coincidencia entre
voluntades internas; y en segundo lugar determinar también si esta
figura es una causal de anulabilidad, de nulidad, o de inexistencia del
contrato.
Por otra parte, resulta bastante claro que mientras el error

obstativo está referido a la declaración de voluntad de una parte
contratante, esto es, al negocio jurídico bilateral o también unilateral
(razón por la cual se ha regulado bajo el título de los Vicios de la
Voluntad, dentro del Libro del Acto Jurídico, como un supuesto de
discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada), el disenso
es una figura privativa de los contratos, que podría también ser
eventualmente de aplicación en forma analógica a los negocios
jurídicos bilaterales o plurilaterales.
Cosa distinta hubiera sucedido si el código no hubiera legislado la
figura del acto jurídico, sino únicamente la del contrato, al igual que
el Código Civil francés y todos los códigos que han seguido su
modelo. En este supuesto, hubiera sido posible confundir ambas
figuras. No obstante lo cual consideramos que, aun cuando no se
hubiera legislado sobre el acto jurídico, desde un punto de vista
204
conceptual hubiera sido perfectamente posible siempre distinguir

ambas figuras por las razones antes expuestas.
Debemos determinar también, y ello no es tan claro, si el disenso

dentro del código nacional constituye únicamente un supuesto de
discrepancia o no concordancia entre voluntades declaradas, o
también entre voluntades internas.
Como es sabido, la definición de disenso no se encuentra

positivizada por nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo,
podemos determinar su concepto y estructura sobre la base del
concepto de contrato incorporado en nuestro Código Civil, ya que si
el disenso o disentimiento es lo opuesto al consentimiento, podremos
determinar su estructura también sobre lo opuesto al concepto del
consentimiento regulado por el código nacional.
Como ya lo hemos analizado en el punto anterior, a nuestro

entender el consentimiento (y por ende el contrato) está conformado
únicamente por las voluntades declaradas coincidentes de las partes
contratantes y no por sus respectivas voluntades internas, de forma tal
que lo que da lugar al nacimiento de obligaciones no es nunca la
llamada voluntad común, sino las voluntades declaradas coincidentes
totalmente de las partes contratantes intervinientes en un determinado
contrato.
Siendo esto así, es claro también que habrá disenso de acuerdo a

nuestro código cuando las declaraciones de voluntad de las partes
contratantes no sean coincidentes entre sí.
Evidentemente, habrá disenso manifiesto cuando las partes
contratantes sean conscientes de que sus declaraciones de voluntad no
son coincidentes entre sí; y habrá disenso oculto cuando las partes
han creído que sus declaraciones de voluntad coincidían, cuando
realmente no eran coincidentes entre sí, disenso oculto que se
produce por un error sobre la declaración de voluntad de la otra parte.
Un ejemplo de la coincidencia de las voluntades declaradas, pero

no de las voluntades internas, es cuando una de las partes tiene como
voluntad interna vender la casa X y declara efectivamente vender la
205
casa X, mientras que la otra parte, el comprador, tiene la voluntad

interna de comprar la casa Z y por error obstativo sobre la identidad
del objeto declara comprar la casa X. En ese supuesto, desde nuestro
punto de vista habría consentimiento de las partes contratantes por
cuanto las declaraciones de voluntad son coincidentes entre sí al estar
referidas a la casa X. Sin embargo, a pesar de haber consentimiento,
el contrato sería anulable por error obstativo del comprador, ya que
en forma inconsciente ha declarado una voluntad distinta a su
verdadera voluntad interna. En otras palabras, cuando las voluntades
internas de las partes contratantes no sean coincidentes entre sí, no
puede hablarse de disenso, sino únicamente de error obstativo,
sancionándose por ello mismo el contrato no con nulidad, sino con la
anulabilidad, por el hecho de haber asimilado el Código Civil el error
obstativo a la figura del error dirimente. Cuestión distinta es que
estemos de acuerdo o no con la sanción impuesta por el Código Civil
al error obstativo. Sin embargo, lo real y cierto es que el error
obstativo en el sistema jurídico nacional es causal de anulabilidad por
expresa disposición del artículo 208, concordado con el artículo 201.
En conclusión, a nuestro entender, el disenso se produce

únicamente cuando las declaraciones de voluntad de las partes
contratantes no son coincidentes entre sí, ya que en los casos en que
las voluntades internas no sean coincidentes ello será consecuencia
no del disenso sino del error obstativo o error en la declaración; el
error obstativo dentro del Código Civil peruano es causal de
anulabilidad, no de nulidad.
En lo que respecta a la sanción legal que corresponde al disenso,

resulta obvio que no es la anulabilidad, por cuanto la figura del
disenso no es asimilable a la del error obstativo según se ha indicado
anteriormente.
Resta determinar si dicha sanción debe ser la nulidad o la

inexistencia del contrato. Para ello debemos determinar, en primer
término, si el código patrio reconoce la inexistencia como una de las
causales de ineficacia del acto jurídico.
206
Como es sabido, la doctrina del negocio jurídico establece que

éste puede verse privado de efectos jurídicos, por una causal coetánea
a la formación del mismo negocio jurídico, o por una causal
sobreviniente.
En el primer caso, estamos hablando de la ineficacia estructural,

llamada también invalidez, mientras que en el segundo, de la
ineficacia funcional, de la cual son supuestos la resolución, la
rescisión, la revocación, la caducidad, la inoponibilidad, entre otros.
A su vez, la invalidez puede ser de dos clases: nulidad y la

anulabilidad. En ambos casos el negocio jurídico se ve privado de
efectos jurídicos por una causal existente al momento de la celebra-
ción del negocio; sin embargo, en la nulidad la ineficacia es conse-
cuencia de la carencia de algún elemento, presupuesto o requisito del
negocio, o cuando el contenido del mismo contraviene normas
imperativas, el orden público o las buenas costumbres, mientras que
la anulabilidad supone que el negocio está afectado de algún vicio en
su estructura, como son el dolo, la violencia, el error, etc.
Habiendo descartado la anulabilidad como sanción legal que

corresponde al disenso, resulta bastante claro que la aplicable es la
nulidad, porque en los casos de disenso falta el consentimiento de las
partes contratantes, que es el elemento fundamental del contrato, y
como ya lo hemos indicado anteriormente los casos de nulidad
suponen, entre otros, la ausencia de un elemento del negocio jurídico,
en este caso la ausencia del consentimiento como elemento del
contrato.
Siendo esto así, resulta evidente que el contrato en el cual falte el

consentimiento de las partes contratantes por existir disenso, será
nulo de pleno derecho; además de ello debe tenerse en cuenta que el
contrato nulo por disenso no producirá ninguno de los efectos
jurídicos que en abstracto debía producir ni respecto de las partes
contratantes ni respecto de los terceros.
Habiendo determinado que la sanción correspondiente es la nulidad y
no la anulabilidad, debemos precisar también si es correcto establecer
que el disenso puede ser considerado como una causal de inexistencia
207
del contrato. Para ello es necesario determinar si la inexistencia existe

dentro de nuestro Código Civil.
Como es sabido, esta categoría de la inexistencia fue creación de

la doctrina francesa, que no ha aceptado nunca la nulidad de los
contratos sin norma legal expresa, de forma tal que para ellos
cualquier contrato que carezca de algunos de sus elementos
esenciales, y no esté sancionada expresamente su nulidad por dicha
razón, no será sino inexistente. Modernamente, este concepto se ha
cuestionado enormemente, por cuanto la doctrina del negocio jurídico
acepta sin discusión alguna que hay dos tipos de nulidad: las expresas
o textuales, que son aquellas que vienen establecidas por alguna
norma jurídica, y las tácitas o virtuales, que son aquellas que se
producen cuando el negocio jurídico contraviene una norma
imperativa (por ejemplo, el matrimonio celebrado entre dos personas
del mismo sexo es nulo por nulidad virtual, por contravenir el artículo
234 del Código Civil, que señala en forma bastante clara que el
matrimonio es la unión voluntaria concertada por un varón y una
mujer legalmente aptos para ella; de acuerdo a la doctrina francesa,
por el contrario, el matrimonio por dos personas del mismo sexo no
puede ser nulo sino inexistente, pues consideran que no hay nulidad
sin texto, esto es, que no hay nulidades virtuales).
Nuestro nuevo Código Civil de 1984, al igual que el código de

1936, no ha contemplado la figura de la inexistencia, razón por la
cual el artículo 219 considera como causales de nulidad supuestos en
los cuales el acto jurídico carece de algún elemento o componente de
su estructura.
En tal sentido, no puede señalarse bajo ningún punto de vista que

el disenso sea una causal de inexistencia dentro del código nacional,
tratándose únicamente de una causal de nulidad del contrato. Este
tema será examinado posteriormente, en el capítulo referido a la
ineficacia del negocio jurídico.
Sin embargo, resta establecer si el disenso es una causal de

nulidad textual o una causal de nulidad virtual. Evidentemente el
disenso no está incluido dentro de las causales de nulidad del acto
208
jurídico consideradas expresamente dentro del artículo 219 del

Código Civil, por la sencilla razón que el disenso es una causal de
nulidad privativa de los contratos, aplicable en todo caso por analogía
al negocio jurídico bilateral o plurilateral sin contenido patrimonial,
pero de ninguna manera aplicable al negocio jurídico unilateral, con o
sin contenido patrimonial; como es evidente, las causales de nulidad
del acto jurídico, entre las cuales no está el disenso, tienen que ser
aplicables a todos los actos jurídicos, sean unilaterales, bilaterales o
plurilaterales.
En este sentido, debe quedar claramente establecido que el

disenso no está considerado dentro de ninguno de los supuestos del
artículo 219 del Código Civil, aplicables al acto jurídico.
¿Existe alguna norma dentro de nuestro código que establezca

expresamente que la falta de coincidencia de las voluntades
declaradas da lugar a la nulidad del contrato?
La norma que más se acerca a este significado la constituye el

artículo 1359, antes estudiado, que determina que no hay contrato
mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones,
aunque la discrepancia sea secundaria.
No obstante lo cual, en nuestro concepto, esta norma no establece

que será nulo el contrato en el que las partes no hayan coincidido en
sus declaraciones de voluntad, por cuanto lo que el artículo 1359
señala es que para que exista contrato las declaraciones de voluntad
de las partes contratantes deben ser completamente coincidentes.
Evidentemente podría también servirnos como norma para

obtener la nulidad del contrato por disenso el artículo 1376, también
examinado anteriormente, que señala que la aceptación oportuna que
no sea conforme a la oferta equivale a una contraoferta, ya que
interpretando a fortiori dicha norma podría señalarse que si la
aceptación oportuna que no es conforme a la oferta equivale a una
contraoferta, no dando lugar al consentimiento, con mayor razón no
habrá contrato cuando la oferta oportuna sea completamente distinta a
la aceptación, aun cuando las partes crean por error haber coincidido.
209
Sin embargo, estas dos interpretaciones de estos dos artículos de

la parte general del contrato a nuestro entender no son del todo
convincentes, ya que en ninguno de los dos casos se sanciona
expresamente con nulidad el contrato en el cual no haya
consentimiento por no haber coincidencia entre las declaraciones de
A nuestro entender, el disenso puede sancionarse como causal de

nulidad del contrato, bajo la modalidad de una nulidad virtual, por
contravención del artículo 1351 del Código Civil, ya que si dicho
artículo señala en forma expresa que el contrato es el acuerdo de dos
o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial, es evidente que será nulo el contrato en el cual
no se haya producido ese acuerdo por contravenir abiertamente el
artículo 1351 del Código Civil, que es a nuestro entender una norma
de carácter imperativo, pues en materia contractual sólo da lugar al
nacimiento de relaciones jurídicas patrimoniales el acuerdo, esto es,
las voluntades declaradas coincidentes de dos o más dos partes para
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales.
En conclusión, a nuestro entender, el disenso es una causal de

nulidad del contrato configurado bajo la modalidad de nulidad virtual
sobre la base del artículo 1351 del Código Civil. Esta nulidad virtual
se encuentra consagrada en el inciso octavo del artículo 219 del
Código Civil peruano, en concordancia con el artículo V del Título
Preliminar del mismo código.
Imaginemos por un momento que siguiendo a la doctrina

francesa, identifiquemos el disenso con el error obstativo. De ser así,
la sanción al disenso sería dentro del Código Civil peruano la
anulabilidad y no la nulidad, por la sencilla razón que éste ha
asimilado el error obstativo al error dirimente, sancionando ambas
figuras con la anulabilidad del acto jurídico. Ello no sólo sería
contraproducente sino también completamente incorrecto, por cuanto
en los casos de disenso no existe el consentimiento de las partes
210
contratantes, no pudiendo dar en consecuencia dicho contrato nulo

lugar a la producción de ningún efecto jurídico.
2.9. La capacidad natural como requisito de validez del contrato
Pues bien, habiendo examinado a profundidad el concepto del

consentimiento y del disenso en materia contractual dentro del
Código Civil, corresponde ahora examinar si la capacidad natural es
un requisito de validez del contrato y por ende si la incapacidad
natural es un supuesto de nulidad contractual.
Luego del análisis que hemos efectuado en los puntos anteriores

sobre el consentimiento, podemos señalar que el concepto del mismo
está referido a la coincidencia de las declaraciones de voluntad de las
partes contratantes, es decir, a la coincidencia de las voluntades
declaradas y no así de las voluntades internas. Sin embargo, como es
evidente, el concepto mismo de consentimiento presupone el de la
capacidad natural, en la medida que se trata de la coincidencia de dos
declaraciones de voluntad, debiendo estar cada una de dichas
declaraciones de voluntad perfectamente formadas. Ello sólo es
posible en la medida en que cada una de las partes contratantes haya
manifestado conscientemente su voluntad, pues si resulta que existe
coincidencia en las voluntades declaradas, pero la voluntad declarada
de una de las partes es producto de la pérdida de discernimiento de
dicha parte producto de una causa pasajera, no existirá verdadera
declaración de voluntad, sino únicamente en apariencia, en la medida
que no habrá existido una voluntad de declarar de la parte afectada al
no existir la voluntad del acto externo, respecto de dicha parte
contratante.
En otras palabras, la capacidad natural, o lo que es lo mismo

actuar con discernimiento es un requisito de validez del contrato
previo a la formación del consentimiento, en la medida que el mismo
es producto de la coincidencia de dos declaraciones de voluntad: la
oferta y la aceptación. Si resulta que una de las declaraciones de
211
voluntad contractuales es producto o consecuencia de la incapacidad

natural de una de las partes, aun cuando fueran coincidentes las
declaraciones de voluntad, no habrá efectivo consentimiento, pero no
como consecuencia de la existencia de un disenso entre las partes,
sino por la incapacidad natural de una sola de las mismas.
De esta manera resulta claro que la capacidad natural no sólo es

un requisito de validez del contrato, como de todo negocio jurídico,
sino que es un requisito ajeno y previo a la existencia del
consentimiento; más bien, la capacidad natural es uno de los
presupuestos del contrato necesario para la existencia del
consentimiento.
2.10. El disenso y la incapacidad natural en la doctrina general del

contrato y su regulación en el Código Civil peruano
Pues bien, sabiendo ya que la capacidad natural es un requisito del

contrato, distinto a la capacidad legal y al mismo consentimiento,
pero base de su formación y existencia, corresponde ahora
determinar si en los supuestos de incapacidad natural estaremos
frente a un supuesto de disenso. Es decir, debemos ahora
preguntarnos si la incapacidad natural tiene existencia
independiente en materia contractual, o si se trata de un caso más de
disenso por no existir efectivamente coincidencia de voluntades de
las partes contratantes.
El problema se presenta, nuevamente, dependiendo de cuál sea

nuestra posición respecto del disenso. La explicación es la
siguiente:
1. Si decimos que el disenso es consecuencia de la no
coincidencia de las voluntades internas de las partes
contratantes, no habrá duda alguna que la incapacidad natural
se confundirá con el disenso, o en otros términos, que los
casos de incapacidad natural se confunden con los casos de
disenso, por cuanto es evidente, que si en un aparente contrato
existe coincidencia de voluntades declaradas (siendo una
producto de una aparente declaración de voluntad, por haberla
emitido el sujeto privado de discernimiento por una causa
212
pasajera, en vez de causal de nulidad por incapacidad natural),

sería suficiente con sancionar la nulidad por disenso al haber
discrepancia entre las voluntades internas de las partes
contratantes, por carecimiento de voluntad interna de una de
las partes al no existir declaración de voluntad por falta de la
voluntad de declarar de una de ellas.
Dicho de otro modo, en vez de construir e invocar la

incapacidad natural, bastaría con invocar y alegar la falta de
consentimiento, al no existir declaración de voluntad de una
de las supuestas partes contratantes.
2. Por el contrarío, si partimos de la premisa que el

consentimiento es únicamente consecuencia de la
coincidencia de las voluntades declaradas, podremos
distinguir los casos de disenso de los supuestos en los cuales
no exista consentimiento, no por faltar coincidencia entre las
voluntades declaradas, sino por no existir una de las
declaraciones de voluntad contractuales, al no haber sido
emitida ninguna voluntad justamente por encontrarse el sujeto
privado de discernimiento por una causa pasajera. En efecto,
esta segunda solución nos permitiría distinguir adecuadamente
los supuestos de disenso, en los cuales las dos declaraciones
de voluntad de las partes contratantes existan perfectamente,
no siendo sin embargo coincidentes entre sí, de los casos en
los cuales, aun cuando falte una coincidencia externa, falte
verdadero consentimiento, justamente por no existir, sino en
apariencia, una de las declaraciones de voluntad que forman el
consentimiento.
Pues bien, desde nuestro punto de vista, esta segunda

solución es la correcta, en la medida que optamos por una
solución adecuada respecto del disenso como falta de
coincidencia entre las voluntades declaradas de las partes
contratantes, pues si optamos por entender el disenso como
falta de coincidencia entre las voluntades internas, nos sería
imposible distinguir el disenso de los supuestos de
213
Como ya lo hemos explicado en los ítems anteriores del

presente capítulo, el consentimiento es consecuencia de la
coincidencia de las voluntades declaradas de las partes
contratantes, en tanto que el disenso, es decir, la falta de
consentimiento, es producto de la no coincidencia de dichas
voluntades declaradas, siendo desde nuestra óptica ajenas al
concepto de consentimiento o no, la coincidencia o no de las
voluntades internas de las partes contratantes.
Siendo ello así, no existirá duda alguna que en los casos en

que una de las supuestas partes contratantes haya declarado su
aparente voluntad privada de discernimiento por una causa
pasajera, no habrá disenso, sino que no existirá contrato y por
ende tampoco consentimiento, no por disenso, sino por
Esto significa, en consecuencia, que la nulidad de un

contrato puede ser producto del disenso, cuando existan las
dos declaraciones de voluntad contractuales no siendo
coincidentes entre sí, o cuando falte una de dichas
declaraciones de voluntad contractuales precisamente por no
existir discernimiento. Dicho de otro modo, una cosa es la
falta de consentimiento por disenso y otra distinta la falta de
consentimiento por incapacidad natural de una de las partes
contratantes. En los casos de disenso la ausencia de
consentimiento es consecuencia de la no coincidencia de
voluntades declaradas y en los casos de incapacidad natural la
ausencia de consentimiento será producto de no haberse
perfeccionado una de las declaraciones de voluntad de las
partes contratantes por no existir voluntad de declarar.
La sanción del disenso es, como ya se ha expuesto, fruto

de una nulidad virtual, mientras que la sanción de la
incapacidad natural es consecuencia de la nulidad
expresamente señalada en el primer inciso del artículo 219 del
214
Código Civil (nulidad por ausencia de manifestación de

voluntad de una de las supuestas partes contratantes).
Podemos concluir, señalando, que la incapacidad natural

en materia contractual es un supuesto de nulidad
completamente distinto al del disenso. Cuando hay disenso
existen las dos declaraciones de voluntad contractuales,
perfectamente formadas, sólo que no falta coincidencia entre
las mismas por ser discrepantes sus voluntades declaradas y
por ende hay carencia de consentimiento, siendo nulo el
contrato; y en los casos de incapacidad natural, no hay
consentimiento y por ende es también nulo el contrato, pero
por faltar una de las declaraciones de voluntad contractuales
al ser la misma consecuencia de una pérdida de
discernimiento por una causa pasajera.
La capacidad natural es, pues, un presupuesto del

consentimiento y por ende un requisito de validez del contrato
distinto al consentimiento.
La polémica sobre el voluntarismo y declaracionismo dentro del Có-

digo Civil peruano. El declaracionismo como orientación fundamen-
tal en el ámbito del acto jurídico y del contrato dentro del sistema
jurídico nacional. La necesidad de unificar criterios
Dentro de la amplia y complicada problemática de la

teoría general del negocio jurídico, uno de los temas
fundamentales, sin lugar a dudas, lo constituye el de la
estructura de la declaración de voluntad, que para todos los
especialistas es el elemento fundamental del negocio, aun
cuando nadie desconoce el rol básico y no menos importante
de la causa dentro de la estructura del negocio jurídico. El rol
de la causa dentro de la estructura negocial será examinado
posteriormente en el siguiente capítulo y se comprobará que
la causa según la opinión de la mayor parte de la doctrina
moderna es la razón justificadora de la eficacia jurídica del
negocio jurídico, entendida como la función jurídica
establecida en base a una función socialmente razonable y
215
digna en concordancia con el propósito práctico de las partes

que han celebrado el negocio jurídico. Sin embargo, a pesar
de la importancia fundamental de la causa en la estructura de
los negocios y contratos, en esencia el negocio jurídico
(mejor dicho el supuesto de hecho complejo que lo
constituye), debe existir también una o más declaraciones de
voluntad. La declaración de voluntad es sin lugar a dudas el
elemento fundamental del negocio jurídico, por cuanto es a
través de la voluntad declarada que se establece el contenido
del negocio. Por el contrario, la causa es la función jurídica
que tiene como base una función socialmente razonable o
apreciable y cumple el rol de justificar el carácter del acto de
voluntad de los sujetos como negocio jurídico, es decir,
como acto humano tutelado por el ordenamiento jurídico. En
otras palabras, mientras la causa es el elemento que sirve
para justificar el carácter negocial de una determinada
conducta o comportamiento, la conducta o comportamiento
caracterizada o medida por la causa es justamente la
declaración de voluntad. Por esta razón es que se dice que el
elemento fundamental del negocio jurídico es la declaración
de voluntad, cuya estructura hemos estudiado en los
primeros puntos del presente capítulo.
Tal es la importancia de la declaración de voluntad que

sobre ella ha girado siempre la mayor parte de los temas que
conforman la teoría general del negocio jurídico. Entre estos
tópicos encontramos, entre otros, el referido a la
interpretación negocial, el de los vicios de la voluntad, la
simulación, las formas de declarar la voluntad, el silencio, la
vinculación entre declaración y voluntad, etc. Empero,
dentro de todos estos temas derivados, conexos e
íntimamente vinculados con el concepto de declaración de
voluntad, el más importante, según reiteramos, lo constituye
el de la estructura de la misma declaración de voluntad como
elemento fundamental del negocio. Y es por ello que en el
presente capítulo hemos dedicado gran atención al tópico de
la estructura de la declaración de voluntad.
216
Como ya hemos indicado anteriormente, en esta dirección

existe consenso sobre un aspecto fundamental en el sentido
que el negocio jurídico y, por ende, el contrato son por
esencia declaraciones de voluntad, pues la voluntad interna,
entendida como la voluntad real no exteriorizada, no
manifestada, no es nunca elemento del negocio y tampoco
del contrato. Dicho de otro modo, nadie duda que en el
ámbito del Derecho sólo es capaz de producir efectos
jurídicos la voluntad declarada, esto es, la voluntad
manifestada, exteriorizada por alguna conducta o
comportamiento, porque el derecho, entendido como sistema
normativo de conductas humanas en una determinada
realidad y en un momento histórico determinado, sólo es
capaz de atribuir consecuencias jurídicas a las voluntades
manifestadas o declaradas.
Esto significa que como premisa fundamental del sistema

jurídico sólo nacen relaciones jurídicas de las voluntades
exteriorizadas, nunca de los propósitos internos o no
manifestados. Para que el derecho le atribuya a una
determinada voluntad la potestad de crear relaciones
jurídicas, debe tratarse de una voluntad manifestada o
declarada, pues el común denominador de todos los
supuestos de hechos negocíales y contractuales es siempre la
voluntad manifestada y la concordancia de voluntades
declaradas respectivamente.
Como consecuencia lógica e inmediata de esta premisa

fundamental, se desprende otra premisa que sirve también de
base al sistema jurídico, en el ámbito de los actos voluntarios
del hombre que son capaces de producir consecuencias
legales, cual es de que la voluntad interna no es capaz nunca
de producir consecuencias jurídicas, bajo la modalidad de la
creación, modificación, regulación o extinción de relaciones
jurídicas. Por ello es que se ha definido el negocio jurídico
de manera insistente, y desde siempre, como la declaración
de voluntad destinada a crear, modificar, regular o extinguir
relaciones jurídicas. En otras palabras, por no tener ningún
217
valor la voluntad interna dentro de la estructura negocial, se

ha caracterizado y definido siempre al negocio como una
declaración de voluntad que produce consecuencias
jurídicas. No obstante lo cual, como veremos un poco más
adelante, la voluntad interna ha jugado siempre un rol
importante, pero negativo, produciendo también efectos
jurídicos, pero contrarios a los del negocio, efectos dirigidos
en todo caso a privar de efectos a un negocio jurídico ya
celebrado.
Definitivamente, como ya lo hemos mencionado en todo

instante en este trabajo, esta caracterización del negocio
como una simple declaración de voluntad es incorrecta, pues
deja de lado el significado social del negocio referido a la
causa, que es otro de los elementos de su estructura, que
cumple también un rol importantísimo según hemos
explicado anteriormente. Sin embargo, a pesar de lo
inadecuado de la misma, ha servido para poner de relieve
que solamente la voluntad declarada es elemento negocial, y
no así la voluntad interna, que el derecho no puede medir, ni
valorar y menos aún reconocer jurídicamente, salvo la
atribución de una eficacia jurídica negativa, si cabe la
expresión, según se ha explicado anteriormente. La voluntad
interna sólo juega pues en algunos supuestos un rol negativo.
Si se observa bien todo este panorama, podremos constatar

que uno de los temas más complicados de la teoría general
del negocio jurídico, y específicamente de la temática de la
declaración de voluntad, a pesar de la claridad en sus
premisas básicas es, en consecuencia, el de la relación entre
voluntad declarada y voluntad interna, por cuanto aun
cuando esta última no forme parte de la estructura negocial
como elemento del mismo, juega, sin embargo, un rol
importante como aspecto que priva en algunos supuestos a
un negocio jurídico de validez, condenándolo a la nulidad o
a la anulabilidad. Esta problemática, por su enorme
importancia, ha dado lugar a la elaboración de la doctrina de
la discrepancia entre voluntad declarada y voluntad interna,
218
como sistema teórico destinado a resolver la siguiente

pregunta fundamental: ¿cuándo en un negocio jurídico la
voluntad declarada no coincide y por el contrario discrepa de
la voluntad interna, cuál debe ser la sanción legal de ese
negocio? Esta interrogante se ha planteado evidentemente
sobre la base que en la realidad social, en la práctica negocial
y contractual, en muchos casos, los individuos, por alguna
razón, celebran negocios y contratos, declarando voluntades
que no corresponden con sus voluntades reales.
Esta comprobación de la realidad social ha dado lugar

justamente a la formación de un aspecto de la teoría
negocial, como ha sucedido en la totalidad de los demás
aspectos que la conforman, pues no debe olvidarse que la
teoría general del negocio no es un mero artificio intelectual,
sino que en todos sus aspectos es siempre reflejo de la
realidad. Ahora bien, esta interrogante se debe responder
partiendo de la afirmación, según la cual el elemento del
negocio es la declaración de voluntad, que supone como es
evidente la unión íntima e indesligable entre voluntad y
declaración; es decir, entre voluntad declarada y conducta o
comportamiento a través del cual se ha declarado
precisamente dicha voluntad negocial, pues no puede haber
una declaración que no transmita nada y no puede haber
tampoco, por lógica consecuencia, una voluntad declarada
que no haya sido expresada mediante la declaración o
comportamiento, de forma tal que la una supone la otra, no
pudiendo existir una independientemente de la otra.
Si se observa bien, esta estructura básica sobre la noción

de declaración negocial descarta definitivamente, según se
ha indicado antes, el que la voluntad interna sea elemento de
la declaración de voluntad, pues como su propio nombre lo
está indicando, voluntad interna significa justamente
219
voluntad no manifestada o no exteriorizada, o lo que es lo

mismo, voluntad externa a la voluntad declarada, pues
tampoco se debe identificar necesariamente voluntad interna
con la que permanece únicamente en el fuero interno del
sujeto, pudiendo ser también una voluntad manifestada pero
ajena y externa a la declaración de voluntad de que se trate.
Pues bien, luego de estas breves afirmaciones sobre la
estructura misma del concepto, debe señalarse, en segundo
término, que el objetivo y en última instancia el fundamento
de la teoría del negocio y de la existencia del propio
concepto negocial, al igual que el contractual, es el que los
sujetos de derecho puedan regular sus propios intereses y
satisfacer sus múltiples necesidades a través de sus
voluntades reales, expresando las mismas mediante sus
declaraciones de voluntad. No es por amor a los simples
conceptos que se han dedicado tantos estudios y análisis
teóricos a la disciplina negocial y contractual, como
lamentablemente en nuestro medio se entiende con mucha
frecuencia.
En este sentido, sabiendo ya que el derecho busca como

objetivo fundamental que los sujetos regulen sus propias
relaciones mediante sus voluntades reales, y siendo
conscientes que en muchos supuestos de la vida real, por
determinadas razones, se declaran voluntades que no
corresponden con las voluntades internas, es preciso para la
teoría del negocio jurídico buscar la solución a estos
supuestos, pues tampoco bastaría con dejar de lado
simplemente la voluntad interna, sin atribuirle algún rol en la
teoría negocial, cuando sea discrepante de la voluntad
manifestada.
Y como no podía ser de otra manera, para la solución de

este conflicto que se presenta con mucha frecuencia en la
realidad social, los juristas, dependiendo de sus variadas
concepciones políticas, filosóficas y sociales, han elaborado
diversas respuestas que han dado lugar a su vez a diferentes
220
teorías sobre este aspecto. Estas teorías han sido

mencionadas en varias oportunidades en el presente capítulo.
La primera de ellas es la denominada «teoría

voluntarista», que postula la idea fundamental que en
cualquier caso de discrepancia debe prevalecer la voluntad
interna, invalidándose la voluntad declarada, y
produciéndose la nulidad del negocio jurídico. Esta primera
teoría ha sido por lo general mal interpretada, al haberse
pretendido señalar que según aquélla la voluntad interna se
convertiría en elemento negocial, habiendo servido por ello
mismo de soporte para la definición clásica de contrato como
«acuerdo de voluntades». Esta definición lamentablemente
ha tenido mucha acogida en nuestro medio, a pesar del
enorme desarrollo que ha experimentado en los últimos años
la doctrina contractualista.
Sin embargo, debe insistirse sobre este aspecto, la teoría

voluntarista nunca ha pretendido afirmar este absurdo
jurídico, por cuanto jamás ha buscado señalar que la
voluntad interna sea elemento negocial, habiéndose
precisado con total claridad que en materia de discrepancia
debe prevalecer la voluntad interna, invalidándose la
voluntad declarada y por ende el negocio jurídico. Como
reacción a esta primera teoría un sector de los autores
alemanes crearon y elaboraron la teoría de la declaración,
denominada también simplemente "teoría declaracionista".
De acuerdo con esta segunda posición en caso de
discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada,
debe prevalecer siempre y en todos los casos la voluntad
manifestada, por ser ésta única el componente de la
estructura negocial.
De esta manera, la doctrina del negocio jurídico dio lugar

a la existencia de dos teorías completamente diferentes y
contrapuestas en sus postulados: la voluntarista, que
considera que aun cuando la voluntad declarada es el
elemento negocial, debe tenerse presente la voluntad interna
221
como la que debe dar luz a la voluntad manifestada y que

cualquier discrepancia debe dar lugar a la nulidad negocial; y
la declaracionista, según la cual en ningún caso debe
atenderse a la voluntad interna (salvo para el supuesto de los
vicios de la voluntad) y no admite ningún supuesto de
discrepancia por considerarlos intrascendentes
jurídicamente. Ante dos concepciones extremas, es lógico y
natural que en la doctrina hayan surgido posiciones
eclécticas, que hayan tratado de buscar un justo equilibrio
entre la voluntad interna y la voluntad declarada. Es así
cómo nacieron las teorías de la confianza y de la
responsabilidad, buscando aminorar las consecuencias
extremas de la aplicación de la teoría voluntarista que admite
ilimitadamente cualquier supuesto de discrepancia y de la
teoría declaracionista que no acepta ninguna de esos
supuestos de conflicto.
Según la formulación de la teoría de la responsabilidad,

que busca suavizar los efectos de la teoría voluntarista, en
casos de discrepancia prevalecerá la voluntad declarada si
dicha discrepancia ha sido querida por el autor de la
declaración de voluntad, en el sentido de haber sido
consecuencia de su dolo o culpa, pues si la misma ha sido
involuntaria deberá prevalecer la voluntad interna. Para la
teoría de la confianza debe prevalecer la voluntad interna si
el destinatario de la declaración de voluntad, en caso de
haber discrepancia, no confió, por que se percató de la falta
de coincidencia, pues de haber confiado por no haber podido
advertir la discrepancia prevalecerá la voluntad declarada.
Actualmente existe consenso en la doctrina en el sentido

de que ninguna de estas cuatro teorías, por sí sola, es capaz
de resolver los supuestos de discrepancia entre voluntad
interna y voluntad declarada (simulación, reserva mental,
declaración hecha en broma y error obstativo), para cuya
solución fueron elaboradas inicialmente, en la medida en que
existe consenso de que cada uno de los cuatro supuestos de
divergencia debe ser resuelto de acuerdo a los intereses en
222
conflicto, utilizando una u otra teoría, dependiendo de cada

sistema jurídico en particular. En otras palabras, en la
actualidad hay unanimidad en considerar, que más que un
problema conceptual, es un problema de regulación legal que
merece una respuesta simplemente normativa como solución
de los cuatro casos de discrepancia ya mencionados. Así,
pues, nadie ha podido afirmar que la teoría de la declaración
sirva para la solución de todos los casos, ya que se estaría
privando de sanción a la declaración hecha en broma, a la
simulación y al error obstativo, figuras que serían
intrascendentes jurídicamente según la óptica del
declaracionismo.
Del mismo modo, si se aplicara la teoría de la voluntad el

error obstativo sería siempre causal de nulidad y no de
anulabilidad, no cabría la protección al tercero en materia de
simulación, y lo que es más grave la reserva mental sería
siempre causal de nulidad. Con respecto a la aplicación de la
teoría de la responsabilidad y de la confianza, sucede lo
mismo, siendo imposible aplicarla a todos los casos, pues se
llegaría al absurdo de afirmar que en algunos supuestos,
dichos casos de divergencia darían lugar a la nulidad y en
otros casos serían intrascendentes jurídicamente.
Todo esto ha llevado, según se ha indicado, a un

agotamiento en la doctrina sobre la aplicación de estas
teorías como única solución para los cuatro casos de
discrepancia, razón por la cual se ha preferido utilizarlas
combinadamente y de distinta manera para la regulación
legal de los mismos, dependiendo de la solución que cada
ordenamiento positivo quiera lograr. Así, por ejemplo, el
Código Civil peruano utiliza la teoría de la voluntad y la
confianza para el régimen legal de la simulación; la teoría de
la confianza para el tratamiento del error en la declaración; la
teoría de la declaración para el supuesto de la reserva mental;
y la teoría de la voluntad para el caso de la declaración hecha
en broma o con propósito no serio.
223
Sin embargo, este agotamiento ha producido como

consecuencia distinta y de seguro no pensada por los
creadores de las mencionadas teorías, que se utilice dos de
las cuatro, específicamente la teoría voluntarista y la
declaracionista, para fines distintos, relacionados ya no con
los temas de la discrepancia entre voluntad interna y
voluntad declarada, sino con la concepción general sobre el
negocio jurídico y el rol que debe cumplir la voluntad
interna, no en un caso de discrepancia, sino dentro de todo el
sistema negocial, en cualquier supuesto en el que esté
involucrada la declaración de voluntad.
Por su parte, en el ámbito contractual se han utilizado

también estas dos teorías para establecer una diferente
concepción de contrato y de disenso o disentimiento, pues
para el voluntarismo contractual el contrato debe suponer no
sólo coincidencia de voluntades declaradas, sino
fundamentalmente de voluntades internas, razón por la cual
se ha señalado, según esta orientación, que el contrato
implica una voluntad común o conjunta, mientras que para el
declaracionismo el consentimiento debe resultar de la
coincidencia de las voluntades declaradas debidamente
interpretadas. Recuérdese que este tema lo hemos examinado
al detalle en el presente capitule y lo vamos a ver también
posteriormente cuando analicemos la relación entre disenso
y error obstativo.
En materia de acto jurídico, la orientación adoptada por

nuestro código es claramente la declaracionista, sobre la base
del artículo 168, que señala que para interpretar el acto
jurídico se debe tomar en cuenta únicamente la voluntad
manifestada, debidamente concordada con los artículos 201
y 194. Al haber optado por la teoría de la confianza, está
admitiendo de manera implícita el sistema declaracionista,
no existiendo ningún artículo dentro de este libro que nos
permita siquiera sugerir que la orientación es la voluntarista.
Confirma nuestra opinión el hecho que el código no haya
sancionado con nulidad el supuesto de la reserva mental, ni
224
siquiera utilizando la teoría de la confianza cuando el

destinatario hubiere tenido conocimiento de la misma
reserva.
Sin embargo, en materia contractual no hay claridad en los

planteamientos del Código Civil, pues algunos artículos son
típicamente declaracionistas (a saber: el 1359, la primera
parte del 1361 y el 1373), mientras que otros son
voluntaristas (como la segunda parte del artículo 1361 y el
mismo 1362), según hemos visto al estudiar el concepto del
consentimiento. Esta disparidad de criterios al interior del
propio código ha dado lugar a un interesante debate en
nuestro medio sobre si en materia contractual se ha
consagrado el voluntarismo o el declaracionismo. Desde
nuestro punto de vista la posición del código es y deber ser la
declaracionista, no sólo por lo inadecuado de la segunda
parte del artículo 1361, según lo hemos visto al detalle en su
oportunidad, sino fundamentalmente porque sería absurdo e
incongruente que dentro de un código se establecieran
normas declaracionistas para el acto jurídico y normas
voluntaristas para el contrato.
Es necesario señalar también que en el ámbito local, con la

mayor naturalidad, como algo totalmente lógico, se
acostumbra mencionar que el sistema del código es
declaracionista en materia negocial y voluntarista en materia
contractual, lo que desde nuestro punto de vista es
completamente inadecuado e incorrecto.
La explicación es la siguiente: en primer lugar, es falso

que la segunda parte del artículo 1361 sea efectivamente
voluntarista, pues se trata de una «norma frustrada», aun
cuando es cierto que se intentó introducir a través de ella el
voluntarismo. Es una norma frustrada, por la sencilla razón
que no establece ninguna sanción legal para los casos de
discrepancia en materia contractual, supuestos que se
encuentran ya debidamente sancionados en el Libro del Acto
Jurídico. Asimismo, la norma sólo se limita a enunciar que la
225
voluntad declarada debe coincidir con la voluntad interna de

las dos partes, lo que no constituye sino una declaración de
principios, admitida por todos en la teoría general del
negocio jurídico, según se ha explicado anteriormente. Si la
norma hubiera establecido como sanción la nulidad para
cualquier supuesto de discrepancia, sería claramente una
norma voluntarista y ya no podríamos dudar, en modo
alguno, sobre la legitimidad del voluntarismo en el campo
contractual. Sin embargo, ello no es así, convirtiéndose en
una norma imposible de aplicar por carecer de enunciado
claro y no establecer sanción alguna.
En segundo lugar, si el código es declaracionista en

materia de acto jurídico, por lógica consecuencia debe ser
declaracionista en materia contractual, pues no debe
olvidarse que existe una relación de género a especie entre
acto jurídico y contrato y que éste es por esencia la especie
más importante de acto jurídico. Debe recordarse que sólo
existe la posibilidad de celebrar negocios jurídicos atípicos
en el campo contractual, evidentemente bajo la modalidad de
los contratos atípicos, porque en materia de todos los demás
negocios jurídicos que no son contratos, tales como los
negocios de derecho de familia, derecho sucesorio y derecho
de las personas, rige el principio de la tipicidad legal y no se
admite la posibilidad del negocio atípico. Más aún, la
disciplina negocial ha sido elaborada para estudiar y
comprender mejor la disciplina contractual, a la cual se le
aplica de manera inmediata y automática, lo que no sucede
con los demás negocios típicos que no son contratos, que por
lo general están dotados de una disciplina particular y
especial.
Todas estas razones nos llevan a la conclusión que sería

absurdo que en un código declaracionista en materia
negocial existan normas voluntaristas en materia contractual,
pues se trata de dos campos íntimamente vinculados, que no
pueden tener en esta materia una regulación distinta. Ello
sólo sería posible si el contrato fuera una especie minoritaria
226
en el campo negocial, lo cual es absurdo, pues sólo se

pueden dar negocios atípicos en el campo del contrato, lo
que demuestra por sí mismo que la especie más importante
de negocio jurídico es definitivamente el contrato, según se
ha indicado.
Por todas las razones expuestas anteriormente, nuestra

opinión es que el Código Civil peruano es declaracionista,
tanto en el sistema del acto jurídico como en el de los
contratos. Confirma nuestra posición el que nuestro código
distinga el error obstativo del disenso, pues el solo hecho de
sancionar el error obstativo con anulabilidad, a tenor de lo
dispuesto en los artículos 201 y 208, nos dice a todas luces
que el disenso es distinto del error obstativo dentro de la
lógica del código, pues la anulabilidad no podría ser nunca la
sanción de la falta de consentimiento. Dicho de otro modo, la
sola circunstancia que se haya asimilado el error obstativo al
tratamiento del error vicio, es clara muestra que el código
distingue el error obstativo del disenso, y eso sólo es posible
en un sistema declaracionista perfectamente bien concebido,
pues dentro de uno voluntarista se confunden las nociones de
disenso y de error obstativo, sancionando ambas figuras con
la nulidad. Sin embargo, nuestra opinión no es compartida
por todos, pues como repetimos, para un gran sector de
especialistas nacionales, el voluntarismo ha sido consagrado
en el ámbito contractual y el declaracionismo únicamente en
el campo negocial. Obviamente esta opinión encuentra
sustento en la existencia de la segunda p'arte del artículo
1361 y en el texto del artículo 1362 que hace referencia
expresa a la «común intención». Por ello debemos finalizar
dando a conocer nuestra propuesta, a fin de que la segunda
parte del artículo 1361 sea eliminada y el término «común
intención» aclarado con el agregado de «evidenciada», de
forma tal que no existan dudas sobre el declaracionismo
dentro de la lógica de todo el Código Civil nuestro y
principalmente para no ofrecer a extraños la lamentable idea
de que puedan coexistir, como planteamientos generales, dos
227
sistemas que son contrapuestos entre sí: el voluntarismo y el

declaracionismo.
La noción de objeto del negocio jurídico

Planteamiento del problema
Uno de los temas más complicados dentro de la teoría

general del negocio jurídico, sin lugar a dudas, lo constituye el
tema del objeto, no sólo por su altísimo grado de abstracción,
al igual que el tema del concepto mismo del negocio jurídico
y de la causa como su razón justificadora, sino
fundamentalmente por su íntima vinculación con el tema de la
causa del negocio jurídico, o causa de la obligación, según se
opte por un sistema u otra sobre el ámbito de la causa. Esta
íntima vinculación entre los dos conceptos, causa y objeto, no
sólo ha determinado un enorme grado de confusión entre los
juristas, sino fundamentalmente el que respecto del objeto se
hayan elaborado, al igual que respecto del mismo concepto
del negocio jurídico y de causa, una serie de teorías y
orientaciones presentadas por los diversos autores de los
diferentes sistemas jurídicos sobre la base de concepciones
filosóficas, sociales, políticas y económicas completa y
totalmente distintas. Así también, no sólo no existe
unanimidad sobre la noción misma de objeto, sino que
adicionalmente tampoco hay consenso sobre el ámbito de
aplicación del objeto, es decir, existe enorme debate sobre si
el objeto es un aspecto estructural del contrato, o de todo
negocio jurídico en general. Todo esto nos demuestra que la
principal dificultad que campea sobre el tema del objeto del
negocio jurídico y del contrato se debe a que respecto de
aquél confluyen diversas corrientes de pensamiento, cada una
de las cuales está presente como base o sustento en cada una
de las diferentes teorías elaboradas para explicar la noción de
objeto del contrato o del negocio jurídico. Evidentemente, a
esta dificultad no escapa ninguno de los temas que conforman
la doctrina general del negocio jurídico, pues respecto de
todos ellos confluyen también diversas teorías producto o
resultado de diferentes concepciones políticas, sociales y
228
económicas, en especial todos los temas vinculados con los

diferentes elementos, presupuestos y requisitos de la
estructura negocial. Sin embargo, esta dificultad se hace
presente con mayor grado y fuerza respecto del concepto de
objeto y causa y sobre la relación existente entre ambos, así
como respecto del propio concepto del negocio jurídico,
según lo hemos podido comprobar en el primer capítulo del
presente libro y lo estamos comprobando también en este
segundo capítulo dedicado a toda la problemática sobre la
declaración de voluntad, en el cual estamos estudiando como
punto final la noción de objeto del negocio jurídico.
Adicionalmente, se deberá comprobar cómo todos los

aspectos que conforman la estructura negocial se encuentran
íntimamente vinculados entre sí, de forma tal que es imposible
conocer a ciencia cierta el significado de cada uno de ellos si
no se estudia todos los demás. Toda esta estrecha vinculación
no es sinónimo de confusión o de oscuridad conceptual, sino
la mejor demostración que se trata de aspectos que forman
parte de una misma estructura, lo que nos demuestra que sólo
para efectos analíticos es posible realizar la distinción entre
los mismos, por cuanto en los hechos de la realidad social se
trata de una unidad.
Sin embargo, lo fundamental es que respecto del concepto

mismo del negocio jurídico y, por ende, respecto de todos y
cada uno de sus elementos, presupuestos y requisitos,
encontramos diversas formas de pensamiento que son
producto de diferentes concepciones ideológicas, políticas,
económicas, filosóficas y sociales. Por ello es necesario saber
siempre qué concepción sirve de sustento o fundamento a
cada orientación, para poder comprenderlas mejor.
Las diferentes teorías sobre el objeto del negocio jurídico. Del objeto del
contrato al objeto del negocio jurídico. La obligación como objeto del
contrato como expresión de la orientación voluntarista e individualista
de los actos de autonomía privada
229
Dentro de todas las teorías formuladas en la doctrina sobre

el objeto, hay algunas que disfrutan de la preferencia de los
autores de los diferentes sistemas jurídicos, destacando entre
ellas aquella que conceptualiza el objeto como la relación
jurídica obligatoria, pues se dice que el objeto del contrato es
la obligación. Esta teoría como es fácil de comprobar de
inmediato ha sido elaborada por los autores que entienden que
el objeto es un elemento del contrato, es decir, dentro del
sistema teórico que restringe el ámbito de aplicación del
objeto al campo de los negocios jurídicos bilaterales o
plurilaterales con contenido patrimonial. Es por esta obvia
razón que esta teoría no ha sido elaborada por los autores que
se adhieren a la doctrina del negocio jurídico, sino por los
especialistas en la doctrina general del contrato. Es una teoría
nacida dentro del ámbito de la doctrina general del contrato.
Esta orientación sobre el objeto del contrato como la

obligación es la que prevalece en nuestro medio jurídico, pues
la mayor parte de especialistas aceptan sus postulados, sobre
la base de la definición de objeto del contrato consagrada en
el artículo 1403 de nuestro
Código Civil y ante la ausencia de cualquier definición

sobre objeto del acto jurídico, a pesar que nuestra ley
sustantiva contiene una definición clásica de acto jurídico
como manifestación de voluntad destinada a crear, modificar,
regular o extinguir relaciones jurídicas. Esta última es, en
nuestro concepto, la gran responsable del poco interés que
existe en nuestro medio lamentablemente sobre la doctrina
general del negocio jurídico. Sin embargo, a pesar de ello el
código nacional no presenta ninguna definición sobre objeto y
causa del acto jurídico, lo cual nos parece sumamente
acertado.
Como lo estamos diciendo esta concepción de objeto del

contrato como la obligación tiene en nuestro medio aceptación
mayoritaria, por no decir prácticamente unánime. Sin
embargo los especialistas y profesores nacionales, no se han
230
conformado con aceptar esta noción sobre objeto del contrato,

sino que a diferencia de sus creadores, han pretendido y
pretenden extender sus postulados al campo del acto jurídico,
con el afán lógico de ser consecuentes y en tal sentido la
opinión prácticamente unánime en nuestro medio es la
siguiente: si el objeto del contrato es la obligación, el objeto
del acto jurídico ser la relación jurídica. De esta manera se ha
pensado y se ha creído que así se le daba al Código Civil la
concordancia lógica necesaria, bobteniendo un concepto único
de objeto, aplicable tanto al contrato como a nuestro negocio
jurídico.
Nótese pues que se trata de una teoría sobre el objeto del

negocio jurídico surgida en nuestro medio, pero derivada de
una teoría sobre el mismo tema en el ámbito contractual y no
de una tesis surgida en el campo estrictamente negocial. En la
doctrina por el contrario, esta posición prevalece en el ámbito
de los especialistas en la disciplina contractual, no habiendo
sido extendida al campo negocial, a diferencia de lo que ha
sucedido y sucede en nuestro país.
Esto nos demuestra también cómo los especialistas

nacionales no se han dado el trabajo de deducir la noción de
objeto del acto jurídico, de las propias normas contenidas
sobre este aspecto en el Libro del Acto Jurídico, sino que han
considerado preferible extender, la noción de objeto del
contrato, que no discuten por estar literalmente consagrada en
el artículo 1403, al campo del acto jurídico. Es decir, en vez
de utilizar como fórmula de razonamiento la relación de
especie a género que existe entre el negocio jurídico (acto
jurídico nuestro) y el contrato, han utilizado una relación
género a especie entre el contrato y el acto jurídico, lo que nos
parece absurdo y contradictorio, y carente de toda lógica. Sin
embargo, como hemos dicho cuando estudiamos la relación
entre la disciplina general del contrato y del negocio jurídico,
esta postura es consecuencia, pensamos, de la actitud de poco
respeto hacia el concepto de acto jurídico, que se ha ido
presentado en nuestro medio por el hecho de aceptar la
231
prestigiosa opinión de algunos autores como FRANCESCO

GALGANO, que entienden, dentro de la lógica de su propio
sistema jurídico, que el concepto del negocio jurídico como
supra concepto es innecesario. Lo que ha contribuido en el
medio local a destacar como concepto fundamental el del
contrato.
Pues bien, desde nuestro punto de vista, esta teoría es

completa y totalmente falsa, careciendo de toda lógica y
justificación, por la sencilla razón que la obligación o la
relación jurídica en general, sea patrimonial o no, bien se trate
del ámbito negocial o del ámbito contractual, no es sino la
consecuencia o el efecto jurídico que nace bien sea del
contrato o del negocio jurídico. La relación jurídica, sea
obligacional o no, es en todos los casos el efecto jurídico
atribuido por el ordenamiento jurídico como respuesta a la
celebración de un negocio jurídico contractual o no. No se
puede afirmar bajo ningún punto de vista, por más que el
Código Civil peruano así lo establezca aparentemente en el
artículo 1403, y lo digan cientos de autores, que una relación
jurídica forme parte de la estructura del contrato o del
negocio jurídico en general, y es esto precisamente lo que se
está señalando directamente cuando se afirma que la
obligación o la relación jurídica en general sea el objeto del
contrato o del negocio jurídico.
No debe olvidarse que dentro de la teoría general del

negocio jurídico los efectos jurídicos no forman parte de la
estructura del negocio jurídico mismo, pues ellos nacen una
vez que se ha formado o celebrado el negocio jurídico que les
sirve de fuente. Y es por esta razón, que dentro del ámbito de
la teoría general del negocio jurídico, existe unanimidad en
señalar que el objeto es siempre un aspecto estructural del
mismo negocio, siendo considerado indistintamente por los
diferentes autores como un elemento, o un presupuesto, o un
requisito. Esto significa que el común denominador de los
distintos puntos de vista es que el objeto es un aspecto
estructural que debe estar presente al momento de la
232
formación o celebración del negocio jurídico, ya sea como

elemento, presupuesto o requisito. Realmente, no podemos ni
siquiera comprender cómo se puede decir, dentro de la lógica
del sistema del negocio jurídico, que la relación jurídica, que
es posterior ala celebración del negocio jurídico justamente
por ser efecto o consecuencia jurídica, pueda ser objeto del
mismo negocio jurídico, es decir, pueda formar parte de su
estructura. Nos parece que se trata de una posición
totalmente contradictoria, completamente ilógica y que
desconoce absurdamente el hecho fundamental que la relación
jurídica es el efecto jurídico que nace de la celebración de un
negocio jurídico. Tan contradictoria es esta absurda posición,
que nosotros no conocemos autor especialista en materia
negocial que señale que la obligación o la relación jurídica en
general pueda o deba ser objeto del negocio jurídico. Sobre
todo si se tiene en cuenta que los especialistas en materia
negocial son muy cuidadosos al entender la naturaleza jurídica
y las clases de efectos jurídicos y, más aún, al distinguir
nítidamente el negocio jurídico como supuesto de hecho de
los efectos jurídicos que son su consecuencia, es decir, de las
relaciones jurídicas.
Desde nuestro punto de vista, y lo observamos desde

siempre en la doctrina contractualista, y sobre todo en nuestro
medio, existe un culto desmedido al concepto de obligación y
de relación jurídica en general, pues muchos de los problemas
fundamentales del derecho civil se pretenden explicar y
justificar en gran medida acudiendo al concepto de
obligación. A nuestro entender, este culto a la disciplina
obligacional y la intromisión del concepto de obligación en
muchos ámbitos de la disciplina contractual, que en nuestro
medio pretende extenderse al campo negocial, no es pura y
simple casualidad, pues se explica por el desprecio que hemos
mencionado anteriormente existe en el medio local hacia la
teoría general del negocio jurídico consecuencia del
infundado prejuicio en el sentido que la misma representa un
esfuerzo estéril, de un altísimo grado de abstracción que no
implica ninguna aplicación práctica y que constituye en última
233
instancia un esfuerzo intelectual inútil, que en vez de aclarar

no hace sino oscurecer el campo casi sagrado del contrato y
de 1; obligación.
Sin embargo, convenimos que el triunfo momentáneo d

orientación, que podríamos calificar de obligacionista del
contrato del negocio jurídico, responde fundamentalmente al
triunfo mayoritario en materia de la doctrina general del
contrato de una concepción voluntarista e individualista,
tomándose como una verdad absoluta e inmutable el principio
de la autonomía de la voluntad y del efecto obligatorio del
consentimiento. Concepción jurídica que no es sino la
consecuencia de un punto de vista completamente
individualista y anacrónico de nuestra realidad social y de
nuestros sistemas jurídicos. Es decir, se trata de una
consecuencia del individualismo en materia no sólo del
ámbito contractual, sino también en el campo del negocio
jurídico. Fruto de este individualismo y voluntarismo es la
definición de negocio jurídico como simple manifestación de
voluntad que produce efectos jurídicos queridos como tales
por el declarante, que hemos venido criticando
permanentemente en esta presente obra.
Como es evidente, nadie puede negar la importancia

fundamental de la noción de la declaración de voluntad en el
ámbito de la doctrina general del negocio jurídico, en tanto el
supuesto de hecho negocial está siempre conformado por una
o más declaraciones de voluntad, sin embargo, el tema del
negocio jurídico no se agota en la noción de declaración de
voluntad, por cuanto los efectos jurídicos son atribuidos a las
declaraciones de voluntad en concordancia con los propósitos
prácticos de los declarantes. De esta manera un aspecto
fundamental del concepto negocial es justamente el de la
valoración de cada declaración de voluntad o conjunto de las
mismas según la función social a la que estén encaminadas.
Todo esto implica, como lo hemos visto anteriormente, que el
negocio jurídico, al igual que el contrato, no se agota en el
tema de la estructura de la declaración de voluntad y todo los
234
problemas relacionados con ella, sino que es necesario tomar

en cuenta la valoración normativa y el aspecto del propósito
práctico de los sujetos. Sin embargo, en nuestro medio,
pensamos, prevalece todavía la concepción individualista y
voluntarista del negocio jurídico y del contrato que los
conciben como una simple declaración de voluntad o acuerdo
de voluntades, respectivamente, lo que ha hecho pensar que es
en base al contrato que se debe entender el negocio jurídico,
cuando lo lógico es que se entienda la especie en función al
género.
Justamente producto de este individualismo jurídico es la

definición de contrato como un simple acuerdo de voluntades
o como fuente de obligaciones, o como la declaración
conjunta de una supuesta voluntad común encaminada a la
producción de efectos jurídicos. Esto significa,
consiguientemente, que la doctrina contractualista le ha dado
también importancia fundamental al concepto de
consentimiento, dejando de lado el tema del significado social
del contrato, al igual que sucedió durante mucho tiempo con
la doctrina general del negocio jurídico mientras prevaleció la
orientación clásica pandectista que lo concibió como una
simple declaración de voluntad. Esto significa, en
consecuencia, que mientras en el campo negocial se ha ido
dejando de lado progresivamente el voluntarismo e
individualismo jurídico desde el momento mismo que se
aceptó y entendió que el negocio jurídico era un supuesto de
hecho, es decir, una conducta valorada normativamente, en el
campo contractual esta orientación tiene todavía mucha fuerza
y vigor, razón por la cual la doctrina contractualista se ha
ocupado del tema del contrato principalmente en el sentido de
determinar si el contrato es la expresión conjunta de una
voluntad común, o por el contrario un acuerdo de voluntades
declaradas o manifestadas. Es decir, mientras en el campo del
negocio jurídico se le ha venido dando importancia
fundamental al tema del significado social de las conductas
valoradas normativamente, en el campo contractual toda la
problemática sigue girando en torno al problema de la
235
naturaleza del consentimiento, o sea, al debate sobre el

voluntarismo y el declaracionismo.
Pues bien, como resulta evidente, dentro de una

orientación individualista y voluntarista del campo
contractual, y también del negocio jurídico, que no reconoce
mayor valor a la intervención del ordenamiento jurídico en la
valoración y calificación de las conductas humanas, ni los
principios en los cuales se inspira, y que desconoce toda
vinculación del contrato y del negocio jurídico con su
significado social, resulta consecuente y lógico afirmar como
verdad absoluta que la obligación, en vez de ser un simple
efecto jurídico nacido como consecuencia de la celebración
del mismo contrato, sea elevada a la categoría de un aspecto
estructural del contrato, diciendo que aquélla es su objeto. Del
mismo modo, dentro de una orientación de este tipo, es lógico
que se señale que relación jurídica en vez de efecto jurídico
del negocio jurídico sea su objeto, formando parte de su
estructura.
Ahora bien, el afirmar que la obligación es objeto del

contrato y que la relación jurídica es objeto del negocio
jurídico, implica también dejar de lado el aspecto fundamental
de la función de los actos de autonomía privada, pues si el
consentimiento de las partes es suficiente para la creación de
obligaciones, poco interesará analizar las finalidades o
funciones a las cuales se encamine el consentimiento de las
partes, por cuanto la única razón justificadora de la eficacia
jurídica del contrato y también del negocio jurídico, residirá
en la fuerza de la voluntad de las partes, en la medida que
hubiere sido manifestada.
En otros términos, dentro de una orientación que deja de
lado el aspecto normativo y el aspecto funcional, que sólo
resalta y destaca el aspecto de la voluntad de los individuos,
lógico es que se señale que la obligación, o la relación jurídica
en general, es el objeto del contrato y del negocio jurídico
respectivamente, pues no sólo se dice que la voluntad por sí
misma es capaz de crear efectos jurídicos, sino que estos
236
efectos jurídicos creados forman parte de los actos que las

crean, generándose de esta manera un circulo vicioso, dentro
del cual la voluntad y sus efectos forman una misma cosa.
Por ello, esta concepción del objeto como la obligación o

la relación jurídica en general, que nosotros criticamos y no
compartimos, no sólo no es seguida por todos los que tienen
una concepción social del negocio jurídico y del contrato, sino
que en sí misma no debe ser aceptada por implicar una
contradicción evidente sobre la naturaleza del negocio
jurídico y del mismo contrato como supuestos de hecho y la
relación jurídica como su efecto jurídico. Obviamente nuestra
posición no implica dejar de lado la importancia del
consentimiento y de la declaración de voluntad en ambos
campos, pero no se puede afirmar que los mismos giren
únicamente en torno a ellos.
La noción de objeto del negocio jurídico dentro de una concepción

social de los actos de autonomía privada
Dentro de una concepción social del negocio jurídico y del

contrato, el objeto debe buscarse en la misma realidad social,
ya no en los efectos jurídicos, sino en todos los asuntos o
aspectos que de acuerdo a la valoración de cada sociedad en
particular, en un momento histórico determinado, merezcan la
calificación de objeto del negocio jurídico, es decir, en los
intereses, asuntos particulares o materias que cada sociedad
considera relevantes de acuerdo a sus propias reglas en un
momento histórico determinado. Se trata pues de una noción
social de objeto que no tiene cabida en un medio, como el
nuestro, donde sufrimos los prejuicios individualistas que
florecen y se encuentran profundamente enraizados, sobre
todo debido a la poderosa influencia de la doctrina clásica
francesa, responsable de las concepciones individualistas y
voluntaristas. No debe olvidarse que, con independencia o no
del contenido patrimonial de las relaciones jurídicas, ellas no
son sino relaciones eminentemente sociales que por ser
consideradas como relevantes y dignas de tutela por cada
237
ordenamiento jurídico en especial, son elevadas al rango de

relaciones jurídicas y atribuidas como efectos jurídicos a los
negocios jurídicos, que en sí mismos son preceptos o reglas de
conducta de carácter social, pero que gracias al mérito de su
función o finalidad social, son caracterizados como negocios
jurídicos, es decir, como actos de la autonomía privada
vinculantes jurídicamente. No debe olvidarse que el negocio
jurídico es siempre un supuesto de hecho, es decir, la
valoración de una conducta del individuo en su vida de
relación con otros sujetos, que contiene una autorregulación
de intereses privados dirigida a la satisfacción de diversas
necesidades también de orden social. El negocio jurídico,
como lo hemos venido diciendo, es siempre la manifestación
más importante del fenómeno de la autonomía privada,
entendida como el poder que tienen los particulares para
vincularse entre sí para la satisfacción de sus propias
necesidades. En tal sentido, hacer referencia a una concepción
social del negocio jurídico y por ende del contrato implica
examinar no sólo el lado estrictamente formal y jurídico de las
figuras jurídicas, sino también su correspondencia con figuras
de orden social y entender en general el derecho como un
conjunto de normas que sólo son tales en la medida que
tengan un sustrato y una justificación social. Esto significa en
consecuencia tomar en cuenta tanto el aspecto abstracto y
formal de la valoración y calificación jurídica, como el
aspecto social de las conductas humanas medidas y calificadas
normativamente.
Dentro de una orientación social de la autonomía privada,

el objeto del contrato y del negocio jurídico no puede
encontrarse en un aspecto estrictamente jurídico como el
referido a la relación jurídica obligatoria, sino en los intereses
y materias de orden social considerados relevantes o dignos
de la tutela legal.
238
La confusión entre objeto del contrato y su finalidad jurídica. La

necesidad de precisar conceptos
Otra de las teorías que ha logrado bastante éxito en nuestro

medio y que de un modo contradictorio se encuentra también
consagrada en nuestro Código Civil, específicamente en el
artículo 1402, es aquella que define el objeto del contrato
como la creación, modificación, regulación o extinción de
obligaciones, según lo dispone expresamente el artículo en
mención. Esta teoría, al igual que aquella estudiada
anteriormente sobre objeto como obligación, es aplicada en
nuestro medio también por extensión por algunos especialistas
al ámbito del negocio jurídico y es por ello que se dice por un
sector de la doctrina nacional que el objeto del contrato como
del negocio jurídico es la creación, modificación, regulación o
extinción de relaciones jurídicas. Como se podrá comprobar
de inmediato, con esta teoría se está diciendo que el objeto del
contrato, como del negocio jurídico en general, es la finalidad
o función jurídica, y como es aceptado por la doctrina del
negocio jurídico, en la actualidad la finalidad o función
jurídica no está referida a un problema de objeto, sino que
hace referencia directa al tema de la causa, que será estudiado
en el siguiente capítulo, pues en gran medida la estructura de
la causa reclama para sí el concepto de finalidad o función
jurídica. En efecto, como veremos después, la causa desde
nuestro punto de vista, se entiende como la función jurídica
establecida en base a una función socialmente razonable y
digna en concordancia con el propósito práctico de las partes
que han celebrado el negocio jurídico. Esto significa en
consecuencia que la causa, además de tener un lado social
referido a la función socialmente útil o socialmente razonable
en última instancia, tiene también un lado jurídico referido a
la finalidad o función jurídica prevista en abstracto por la
norma jurídica en cada supuesto de hecho de cada figura
negocial. Este aspecto jurídico de la función ha sido destacado
por la doctrina desde el momento mismo que se empezó a
concebir el negocio jurídico como un supuesto de hecho,
239
superada la concepción clásica que lo identificaba con la sola

declaración de voluntad productora de efectos jurídicos.
Sin embargo, a pesar del aspecto social de la causa, de

suma trascendencia en la moderna doctrina del negocio
jurídico en su concepción preceptiva, tanto clásica como
moderada, como razón justificadora de su eficacia jurídica y
tutela como acto humano tutelado jurídicamente, existe
uniformidad de pareceres en que la causa necesita también de
un lado o aspecto jurídico, constituido precisamente por su
finalidad o función jurídica. En este sentido, existen dos
orientaciones que hacen referencia al concepto de la función
jurídica al examinar la noción de causa: una netamente
objetiva, que la caracteriza únicamente con la función
jurídica, llegando al extremo de identificar causa con tipo
legal y la define como la síntesis de sus efectos jurídicos; y
otra que la define como la función jurídica sobre la base de
una función o finalidad social. Sin embargo, en la actualidad,
dentro del ámbito de la doctrina del negocio jurídico, nadie
duda que el concepto de función jurídica está referido
directamente al concepto de causa.
No obstante lo cual, como sucede en otros casos, y al igual

que sucedió antes en materia de objeto, los autores que
estudian y destacan la doctrina general del contrato, como
paradigma lógico de los actos de autonomía privada, no toman
en cuenta que la función jurídica está referida a la noción de
causa, sino que la refieren directamente al concepto de objeto
del contrato. En nuestro sistema jurídico, como hemos visto,
esta segunda posición sobre objeto del contrato, que se pre-
tende también aplicar por extensión al ámbito del negocio
jurídico, encuentra igualmente reconocimiento legal en forma
contradictoria con el artículo 1403 y en el artículo 1402 del
Código Civil.
Por lo expuesto resulta claro que al definir el objeto del

contrato como la creación, modificación, regulación o
extinción de obligaciones, se está confundiendo la causa con
240
el objeto. Lo que sucede es que mientras para un sector de los

autores que cultivan la doctrina general del contrato la causa
es su función jurídica, para los autores que desarrollan y
cultivan la teoría general del negocio jurídico la función
jurídica está referida al concepto de causa directamente. Se
presenta nuevamente en este caso, lo que ocurre entre la
doctrina general del contrato y del negocio jurídico, en el
sentido de que ambas doctrinas en vez de marchar juntas
como consecuencia de la relación de genero a especie que
existe entre el negocio jurídico y el contrato, marchan por
separado como si se tratara de diferentes aspectos de la
autonomía privada. O lo que es peor, se busca por un sector
adaptar los conceptos de la doctrina general del contrato a los
de la doctrina general del negocio jurídico, modificando la
mencionada relación de género a especie. Son éstas pues las
razones por las cuales no compartimos esta segunda posición
sobre el objeto del contrato, menos aún su extensión al objeto
del negocio jurídico. Desde nuestro punto de vista no se puede
definir el objeto del contrato o del negocio jurídico como su
función jurídica, porque estaríamos confundiendo el objeto
con la causa.
La razón de ser de esta posición sobre el objeto está

basada también en una concepción voluntarista e
individualista del contrato y del negocio jurídico en general, al
igual que la teoría anterior, pero además en una concepción
subjetiva de la causa, que hace que la finalidad o función
jurídica, al no poder prescindirse de ella dada su trascendental
importancia en la estructura contractual y negocial, sea
elevada al rango de objeto del contrato y del negocio jurídico.
En efecto, la concepción subjetiva de la causa entiende que la
causa es el motivo o el móvil por el cual el sujeto es
determinado a celebrar un concreto negocio jurídico, es decir,
se caracteriza la causa como un aspecto que corresponde y
pertenece al lado psicológico de los sujetos que declaran sus
voluntades, sin hacer referencia alguna al rol limitador del
ordenamiento jurídico, olvidando por ello cualquier
vinculación de la causa con la función jurídica del contrato y
241
del negocio jurídico. Evidentemente, mientras que dentro de

las concepciones objetivas se caracteriza a la causa como la
función jurídica, la función económico y social, con utilidad
social, o con dignidad social, las concepciones subjetivas
entienden que la causa pertenece al fuero interno de los
sujetos, concibiéndola como un motivo, el motivo
determinante de la celebración del contrato o del negocio
jurídico. Consiguientemente, si se parte de la premisa que la
causa es un motivo, la función jurídica, de la cual no se puede
prescindir dada su importancia, ya no formará parte de la
causa, sino que habrá que referirla a la noción de objeto.
Esta segunda tesis sobre el objeto del contrato, se

encuentra basada también en una concepción voluntarista e
individualista de éste, pues si decimos que el contrato obliga
por la sola fuerza del consentimiento de las partes
contratantes, resulta forzoso y obligado señalar que la causa
debe encontrarse dentro del mundo psicológico de las partes
contratantes. Dentro de esta concepción subjetiva de la causa
resulta innecesario hacer referencia a la finalidad o función
jurídica, dado que la misma carecería de toda importancia al
bastar las simples declaraciones de voluntad de las partes
contratantes para la producción de efectos jurídicos y al no
existir otro límite para la autonomía de la voluntad y el rol
creador del consentimiento de las partes que la licitud del
contenido, es decir, el no contravenir el orden público, las
buenas costumbres o las normas imperativas.
Dicho de otro modo, dentro de una concepción

voluntarista e individualista que señale como verdad absoluta
que los efectos jurídicos son producto de las declaraciones de
voluntad, o de la llamada voluntad común, en el campo
negocial y contractual, respectivamente, sólo queda como
única posibilidad ubicar la causa dentro del ámbito
242
psicológico de los sujetos, definiéndola como la razón o el

motivo por el cual se contrae una obligación, o se celebra un
contrato o un negocio jurídico. Y dentro de estas
orientaciones, como consecuencia lógica, la función jurídica
constituirá el objeto del contrato y del negocio jurídico.
Queda claro entonces que las concepciones subjetivas

sobre la causa, al igual que las nociones de objeto como
relación jurídica o como función jurídica, son producto y
consecuencia natural de una concepción voluntarista,
individualista y completamente liberal del contrato y del
negocio jurídico. Más aún, dichas teorías sobre el objeto y la
causa, sirven para justificar y legitimar la orientación liberal
del contrato y del negocio jurídico en general, existiendo una
mutua dependencia entre estas orientaciones, conformando
todas ellas una sólida concepción y orientación sobre el
fenómeno contractual en su conjunto, aplicable también al
ámbito negocial.
La contradicción que existe entre la noción de objeto del artículo 1402 y

aquélla del artículo 1403 del Código Civil peruano
Con relación al negocio jurídico, y en general con relación

a los actos de autonomía privada, el cambio de concepción
producto principalmente de la doctrina italiana y española
reciente, así como de la misma doctrina alemana mediante la
elaboración de figuras como la base del negocio jurídico,
determinó en general un cambio de conceptos, y así ya no se
habla ahora de autonomía de la voluntad, como el poder
creador, prácticamente omnipotente de la voluntad de las
partes, sino de autonomía privada, como el poder de los
particulares de vincularse entre sí en miras a la obtención de
determinadas finalidades o funciones de orden social. En tal
sentido, ya no se define el negocio jurídico como una simple
declaración de voluntad, sino como un supuesto de hecho
conformado por una o más declaraciones de voluntad, o con
un contenido preceptivo, o con un contenido normativo. En el
mismo sentido, ya no se entiende la causa como un simple
243
motivo o como el motivo común a ambas partes, sino como la

función jurídica, o como la función jurídica en base a una
función socialmente útil, o socialmente razonable y digna.
Esto significa, en consecuencia, que el cambio en las
concepciones sobre el mismo negocio jurídico, originó a su
vez un cambio de perspectiva respecto de la causa, la cual
dentro de las nuevas orientaciones ya no se define como el
motivo abstracto, o como el móvil impulsivo y determinante,
sino como la función del negocio jurídico, estrictamente
jurídica para algunos, con un lado social y jurídico para otros,
y según algunos en concordancia con los propósitos prácticos
de los sujetos. Una vez que se empezó a concebir el negocio
jurídico como un supuesto de hecho, es decir, como una
conducta valorada y autorizada normativamente, se empezó a
entender la causa como la función jurídica. Del mismo modo,
una vez que el negocio jurídico se empezó a entender como
un supuesto de hecho con un contenido preceptivo social, se
empezó también a ver la causa como una función social.
Como ya lo hemos comentado, en la actualidad prevalece la
opinión en el sentido que el negocio jurídico no es una
operación abstracta y formal, sino un acto social, utilizado por
los particulares en su vida de relación para la autorregulación
de sus propios y particulares intereses, pero valorado
normativamente.
Del mismo modo, ya no se habla tampoco -como en las

doctrinas subjetivas de causa- de la obligación, sino que ahora
se habla de causa del negocio jurídico o del contrato. La
noción de causa de la obligación, como motivo abstracto, o
móvil impulsivo y determinante, fue también producto, -uno
de los más sofisticados- del voluntarismo e individualismo
que enarboló el principio, o mejor dicho, el dogma de la
voluntad.
Sin embargo, todo este cambio de perspectiva que gravitó

definitivamente en una evolución y perfeccionamiento del
tema de la causa y del propio negocio jurídico,
lamentablemente ha tenido una menor influencia en el campo
244
del objeto del negocio jurídico, y con mayor razón del

contrato, debido a que en este último todavía prevalecen las
orientaciones voluntaristas e individualistas. Pareciera que no
se le da importancia al tema del objeto o que existe cierto
temor respecto del mismo, pues la mayor parte de
especialistas le dedican apenas algunas líneas. Ello ha
originado que se impongan con mucha fuerza las dos nociones
de objeto voluntaristas que hemos estudiado y criticado, y que
en nuestro concepto han contribuido a obscurecer aún más el
panorama doctrinario sobre el objeto del negocio jurídico.
Por ello, consideramos de fundamental importancia poner

de relieve esta nefasta vinculación entre las dos concepciones
de objeto que hemos analizado y la orientación individualista
y voluntarista de los actos de autonomía privada. No se puede
aceptar la noción de objeto del contrato, aplicada por algunos
al negocio jurídico, que nos lleva a confundir la causa con el
objeto y que se encuentran en contradicción con las modernas
teorías sobre el negocio jurídico. No podemos darle a la
finalidad jurídica el carácter de objeto por ser éste el lado
jurídico de la causa, menos aún si nuestro actual Código Civil,
a diferencia del código de 1936, reconoce la causa como
elemento del acto jurídico, definiéndola como el fin lícito. Sin
embargo esta expresión tampoco es feliz pues permite
entender la causa como la finalidad o motivación de las
propias partes o sujetos intervinientes, permitiendo justificar y
legitimar la definición de objeto del contrato contenida en el
artículo 1402 del Código Civil. Evidentemente, si aceptamos
la idea que la causa tal como está regulada en el artículo 140
está referida a las motivaciones determinantes de las partes
que celebran el negocio jurídico, podremos sostener sin temor
alguno y justificar también la idea consagrada sobre el objeto
del contrato en el artículo 1402, pues siendo la causa la
finalidad que motivó a las partes a celebrar el contrato, el
objeto del mismo sería sin ningún problema su finalidad
jurídica.
245
Por el contrario si aceptamos la idea que el fin lícito al que

hace referencia el artículo 140 es el fin jurídico del mismo
negocio jurídico, es decir, su función o finalidad jurídica, no
podremos entender y menos aún aceptar de modo alguno la
definición sobre objeto del contrato contemplada en el artículo
1402 y es por ello justamente que los comentaristas e
intérpretes del artículo 140 actual entienden o creen que la
expresión fin lícito hace referencia a la finalidad o
motivaciones determinantes de las partes que han celebrado el
negocio jurídico y no a la finalidad objetiva del mismo
negocio jurídico o contrato.
Algunos autores nacionales afirman también -opinión que

nosotros no compartimos- que en nuestro sistema jurídico se
ha llegado a una perfecta armonía entre el sistema negocial y
el sistema contractual, teniendo por ende un sistema de actos
de la autonomía privada completamente lógico y armónico.
Felizmente ese punto de vista no resiste la menor crítica por la
sencilla razón que el término «fin lícito» es uno que puede
estar referido tanto a la finalidad o motivaciones
determinantes de las mismas partes, como a la finalidad
objetiva y jurídica del mismo negocio jurídico. Más aún, la
doctrina causalista en la actualidad entiende mayoritariamente
que el término «causa» está referido al fin objetivo y jurídico
del contrato y del negocio jurídico. Siendo ello así, no existe
ningún problema de orden lógico o doctrinario para entender
que la expresión del artículo 140 está referida a la orientación
objetiva de la causa, que la concibe como la finalidad jurídica
del negocio jurídico. Es más, pensamos que con una
interpretación doctrinaria del artículo 140 del Código Civil,
podemos llegar a entender que la expresión fin lícito está
referida a la finalidad jurídica del acto jurídico y no a las
motivaciones comunes y determinantes de las partes. La razón
es muy clara: al tener este término un doble sentido coloquial,
tenemos que recurrir a su significado jurídico, el cual nos la
da únicamente la doctrina y como ésta le atribuye casi
unánimemente un significado objetivo, al ser minoritaria la
tesis subjetiva de la causa, debemos interpretar dicha
246
expresión como referida al fin jurídico y objetivo del negocio

jurídico y no así a las motivaciones de las partes.
Por todo lo expuesto somos de la opinión que no se deben

aceptar las definiciones de objeto del contrato contempladas
en los artículos 1402 y 1403, no sólo por ser contradictorias
entre sí6, sino por estar las dos definiciones en abierta
contradicción con la propia lógica del contrato en la
dogmática jurídica actual, basada en concepciones filosóficas
que rechazan el individualismo y que pone énfasis por el
contrario en la necesidad de una valoración jurídica que tome
en cuenta el significado social de cada operación contractual,
además de valores como la solidaridad por semejanzas y por
diferencias y la necesidad de una dignidad social. En
definitiva, pensamos que los dos artículos antes mencionados
deben ser retirados del Código Civil. No estamos de acuerdo
que el Código Civil pretenda definir conceptos que deben
quedar a responsabilidad de la doctrina y en todo caso de la
jurisprudencia. Pero así como hemos manifestado nuestra
disconformidad con la definición del acto jurídico consagrada
en el artículo 140, del mismo modo estamos en completo
desacuerdo con las definiciones de objeto del contrato,
consagradas en los artículos 1402 y 1403, sobre todo cuando
se trata de conceptos contradictorios entre sí. No se puede atar
a los estudiosos a definiciones en conceptos, que van
cambiando progresivamente, en la medida que cambian los
valores sociales y económicos.
Más aún, nos parece que el tema del objeto debe ser
regulado en el Libro del Acto Jurídico únicamente, sin
6
Lo cual nos muestra un gravísimo defecto de técnica legislativa, pues una cosa es decir
que la obligación es objeto del contrato y otra muy distinta que el objeto del contrato sea
la creación, modificación, regulación o extinción de obligaciones, existiendo por ende
sobre un mismo tema increíble y absurdamente dos definiciones en dos artículos, uno
después del otro, y por las razones de orden estructural que hemos comentado respecto
de cada una de dichas concepciones.
247
contemplar ningún tipo de definición, como sucede con el

concepto del fin lícito, ya que ello nos permitirá, como hemos
hecho con el concepto de fin lícito, interpretar
doctrinariamente el Código Civil, con resultados más
satisfactorios. Menos aún, somos de la opinión de adaptar las
definiciones de objeto del contrato a la de objeto del acto
jurídico, incorporándolas en alguna norma jurídica, pues ello
supondría un error más grave que el existente en el código
actual. La contradicción entre el libro del Acto Jurídico y las
normas generales sobre el contrato no se puede resolver
adaptando definiciones del objeto del contrato al objeto del
acto jurídico, con el ánimo de alcanzar la concordancia
respectiva. Por el contrario, el concepto de objeto del acto
jurídico, debe aplicarse por extensión al objeto del contrato,
como consecuencia de la relación de género a especie que
hemos mencionado en varios momentos.
La noción de objeto del negocio jurídico
El concepto de objeto del negocio jurídico, que debe

permanecer en el nivel doctrinario, siendo preferible que se
imponga también a nivel jurisprudencial, debe estar referido a
la noción de objeto que hemos esbozado anteriormente, que
ha venido siendo ya elaborada por algunos autores, aun
cuando ha sido formulado de manera muy escueta y breve. En
tal sentido, según nuestro punto de vista, y como
consecuencia de nuestra concepción social del negocio
jurídico, que toma en cuenta el aspecto de la valoración
normativa por parte del sistema jurídico, el objeto debe ser
entendido como la materia social o interés o necesidad
socialmente relevante o razonable, digna de ser satisfecha
mediante la celebración del negocio jurídico.
De esta forma entenderíamos por objeto, ya no algo
abstracto o meramente jurídico o formal, sino que al igual que
la causa en su versión moderna, que examinaremos
inmediatamente después, debemos señalar que el objeto es un
presupuesto del negocio jurídico necesario para su formación,
que cuenta con dos lados o aspectos: uno de orden social
248
referido al interés, necesidad o materia considerada

socialmente relevante o razonable y por ello mismo digna de
la tutela legal en una determinada sociedad, en un momento
histórico particular; y otro, de orden jurídico, referido a la
valoración legal o normativa de esa materia, necesidad o
interés, que determinaría y atribuiría valor y reconocimiento
jurídico a aquélla, incorporándola dentro de los supuestos de
hecho sobre los negocios jurídicos y que permite esta
definición de objeto del negocio jurídico: es el interés
socialmente relevante o razonable jurídicamente protegido
por ser considerado digno de la tutela legal. De esta forma se
obtendría una perfecta vinculación entre objeto y causa, sin
llevarnos a ningún tipo de confusión entre los mismos, pues la
causa sería considerada como la función socialmente
razonable considerada digna de tutela legal y elevada al rango
de función jurídica, en el sentido de función del mismo
negocio jurídico y el objeto como el interés o materia o asunto
socialmente razonable considerado también digno de tutela y
por ello mismo elevado al rango de materia o interés jurídico
obtenible mediante la celebración de un negocio jurídico. La
causa se entiende de esta manera como el vehículo o el medio
jurídico a través del cual el sujeto debe obtener la satisfacción
del interés o materia mediante la celebración del propio
negocio jurídico. Es decir, con la orientación que proponemos
existe y habría siempre una íntima vinculación entre objeto y
causa, sin llevarnos a confundir estos dos aspectos
fundamentales dentro de la teoría general del negocio jurídico.
Como es evidente estas nociones de objeto y causa del

negocio jurídico son perfectamente aplicables y sin ningún
tipo de variación a la doctrina general del contrato.
Como lo hemos manifestado anteriormente, nosotros no

estamos de acuerdo con incorporar definiciones dentro de un
Código Civil, no sólo porque es peligroso y poco conveniente
249
emitir definiciones en materia de regulación legal, trabajo y

labor que debe quedar para el ámbito de la doctrina y la
jurisprudencia, sino también por el altísimo grado de
abstracción que supone la noción de objeto, al igual que la de
causa. Por ello pensamos que debe mantenerse simplemente la
necesidad del objeto como aspecto estructural del acto
jurídico, tal como se encuentra regulado actualmente en el
artículo 140 del Código Civil.
CAPÍTULO TERCERO
La noción de causa del
negocio jurídico
250
Causa y tipo en la teoría general del negocio jurídico. El tipo legal

como fundamento de la eficacia jurídica del negocio jurídico dentro
de la orientación abstracta y formal de los actos de autonomía pri-
vada. La tipicidad legal y la noción del contrato mixto
Dentro de la teoría general del negocio jurídico, aplicable

íntegramente al sistema del acto jurídico del Código Civil peruano,
uno de los temas más importantes y que ha merecido mayor estudio,
sobre todo en la doctrina española e italiana, lo constituye sin duda el
tema de la causa como elemento fundamental del negocio jurídico,
cuya función consiste precisamente en determinar el carácter del
negocio en cada caso concreto en particular y su fuerza vinculante.
En íntima vinculación con el tema de la causa existe también un tema
muy importante para la dogmática del negocio jurídico, que está
siendo objeto cada vez más de mayor estudio y atención, dada su
trascendental importancia no sólo para la mejor comprensión del
concepto mismo de causa del negocio jurídico, sino sobre todo para el
mejor entendimiento del concepto del negocio jurídico y de todo su
sistema. Este tópico de fundamental relevancia lo constituye el de la
tipicidad de los negocios jurídicos y en especial el concepto del tipo
negocial, que a su vez nos permite estudiar y comprender la
verdadera naturaleza y estructura del negocio jurídico atípico y el
significado de la atipicidad en el derecho civil moderno.
En primer lugar, debe destacarse que al hablar del tipo en materia

negocial, se está hablando definitivamente del esquema legal
establecido por un determinado sistema jurídico para la existencia de
determinadas figuras de negocios y de contratos. Desde este punto de
vista el tipo negocial no es sino el molde o la estructura formal,
dispuestos por el ordenamiento jurídico para una serie determinada de
figuras de negocios jurídicos. Esta noción de tipo no debe olvidarse,
por cuanto resulta relevante para la comprensión del concepto del
negocio jurídico y de la causa, según veremos más adelante. Debe
recordarse siempre que el tipo es el molde o la estructura formal o el
esquema legal de determinadas figuras de negocios jurídicos y
contratos.
251
Por otro lado, no debe perderse de vista también que el concepto

de la tipicidad tuvo una importancia mayúscula en el derecho romano
de la época clásica, en el cual no se aceptó la categoría general de
contrato, sino únicamente la existencia de un número determinado de
figuras contractuales típicas. Posteriormente con la admisión de los
contratos innominados de la época justinianea se rompió el
tradicional esquema de la tipicidad, aceptándose la fuerza vinculante
de acuerdos de voluntades no previstos específicamente en esquemas
legales específicos. Sin embargo, cabe precisar que la existencia de
estos contratos innominados supuso siempre la existencia de un
esquema legal genérico, es decir, ya no de un tipo legal, sino de un
molde genérico que permitiera justificar la fuerza vinculante de un
gran número de figuras contractuales. Es así como en el derecho
romano clásico el tipo contractual o tipo legal desempeñó un rol de
máxima importancia en la teoría del contrato, pues el tipo legal era el
vehículo dispuesto por el ordenamiento jurídico para dar fuerza
vinculante a determinadas declaraciones de voluntad. La escuela del
derecho natural y la doctrina clásica francesa fueron, por el contrario,
las que privaron de valor al tipo legal en materia contractual, por
entender que en virtud de la autonomía de la voluntad y del principio
del consensualismo, las partes contratantes eran libres de celebrar
cualquier acuerdo de voluntades, teniendo el mismo fuerza vinculante
y eficacia jurídica por la sola voluntad de las partes contratantes.
Este sistema liberal clásico respecto del contrato representa una

concepción individualista, dentro del cual el tipo cumple un rol muy
limitado, referido únicamente a la regulación legal determinadas
figuras contractuales específicamente previstas por el ordenamiento
jurídico. Esta tendencia individualista fue acogida también por las
primeras orientaciones sobre el negocio jurídico, dentro de las cuales
el tipo legal no jugó nunca ningún rol de importancia. Sin embargo,
por obra y gracia de la doctrina italiana, seguida posteriormente por
notables autores españoles especialistas en negocio jurídico, el tipo
legal ha sido elevado a la categoría de concepto fundamental para la
justificación de la eficacia jurídica de las declaraciones de voluntad.
En este sentido estos autores han identificado el concepto del tipo con
el de causa del negocio jurídico, dándole así a la causa el rol
fundamental de ser la razón justificadora de la eficacia de los
252
negocios jurídicos, de forma tal que si un determinado negocio de la

vida social, de la vida de relación, no se llegara a ajustar o acomodar
a una determinada estructura formal típica, no estaríamos en
presencia de un negocio jurídico y por ende las declaraciones de
voluntad de las partes no serían capaces de producir efectos jurídicos.
Obviamente todo esto obedece al derrumbamiento del dogma de

la voluntad en materia contractual y negocial, por cuanto la moderna
doctrina ya no acepta bajo ningún punto de vista que los negocios
jurídicos o los contratos sean vinculantes jurídicamente por la sola
fuerza del consentimiento, es decir, por la sola voluntad de las partes.
No se olvide que dentro de la concepción general del negocio
jurídico, el mismo ya no se identifica con la declaración de voluntad,
sino con un supuesto de hecho complejo, lo que supone
necesariamente la valoración del ordenamiento jurídico respecto de
las declaraciones de voluntad de los particulares mediante esquemas
legales, sea específicos o genéricos. Esto ha traído a su vez como
consecuencia que modernamente ya no se hable de la autonomía de la
voluntad sino de la autonomía privada, como facultad que tienen lo
particulares para relacionarse y vincularse entre sí con el fin d obtener
la satisfacción de sus más variadas necesidades. Estamos pues, frente
a una concepción legalista o positivista del negocio jurídico, distinta a
la concepción individualista francesa sobre el contrato y el acto
jurídico.
Sin embargo, no se acepta modernamente la identificación entre

causa y tipo, por cuanto se entiende que la causa no es el esquer legal
sino la función socialmente trascendente o útil, socialmente
razonable y digna del negocio en la vida social, que justifica su
reconocimiento, y su sanción como negocio jurídico y ya no como
simple negocio de la vida social. En efecto, una vez cuestionado por
parte de la doctrina europea el dogma de la voluntad y de la fuerza
vinculante del solo consentimiento de las partes contratantes, surgió
la necesidad de preguntarse, con un nuevo enfoque, sobre la razón de
la fuerza vinculante de los negocios jurídicos y contratos en general.
Para responder a esta cuestión fundamental, la doctrina no dudó en
recurrir al tema de la causa del negocio jurídico, según se ha
explicado anteriormente. Por ello, en el primer momento, la
253
vinculación entre causa y tipo, es decir, entre causa y fuerza

vinculante de algunos negocios jurídicos, no encontró mayor
obstáculo en la doctrina europea.
Sin embargo, debe señalarse que mientras la vinculación entre

causa y tipo ya no es aceptada por la mayor parte de los autores, sí se
ha convertido en un nuevo dogma la vinculación entre causa y fuerza
vinculante de los negocios jurídicos, principalmente por el
derrumbamiento progresivo del dogma de la voluntad y en alguna
forma por un intento de revalorar la causa civilis del derecho romano
en el derecho privado moderno.
La identificación entre causa y tipo se basó fundamentalmente en

el hecho que al ser el tipo el esquema legal que determina la
producción de determinados efectos jurídicos, lo que supone también
una regulación de los efectos jurídicos derivados de un determinado
negocio jurídico, no había ningún obstáculo para dar de esta manera a
la causa (identificada con el tipo legal) el rol absoluto de justificar la
eficacia jurídica del negocio jurídico. El tipo legal se convertía así,
dentro de esta orientación, en el mecanismo establecido por el
ordenamiento jurídico para la valoración del resultado práctico
propuesto por las partes al celebrar un determinado negocio jurídico.
En un primer momento la causa se identificaba con el tipo legal, con
el fin de dar a la causa el rol de justificar la fuerza vinculante de los
negocios jurídicos.
Sin embargo, como ya lo hemos indicado anteriormente, esta

identificación tan satisfactoria en un primer momento, sobre todo
para la doctrina italiana, chocó siempre con el obstáculo de
conceptualizar la causa únicamente desde un punto de vista
meramente formal o legal, dejando de lado el aspecto fundamental
consistente en el propósito o fin práctico perseguido por las partes al
declarar sus respectivas voluntades. En otras palabras, identificar el
tipo con la causa, si bien permitía resolver nítidamente la cuestión
sobre la fuerza vinculante de los negocios jurídicos, convertía el
elemento causal en una mera estructura formal, dejándose de lado el
aspecto más importante de la misma noción de causa referido al
propósito práctico de las partes.
254
De otro lado, y esto es de fundamental importancia, la

identificación criticada entre causa y tipo legal dejaba en la penumbra
la justificación de los negocios jurídicos atípicos, en cuanto los
mismos carecen de un tipo o esquema legal específico determinado
por el ordenamiento jurídico. Dicho de otro modo, con esta
inaceptable identificación entre causa y tipo, se condenaba a los
negocios atípicos, que no se ajustan a ninguna estructura formal
típica, a la irrelevancia jurídica, privándolos de esta manera de fuerza
vinculante y de eficacia jurídica. Para aminorar las consecuencias
inaceptables a que conducía la criticada identificación, dicha
orientación teórica elaboró el concepto del negocio mixto, como un
intento desesperado por mantener la lógica de la antedicha
identificación. En otras palabras, la creación de la figura y del
concepto del negocio mixto constituye en gran medida un artificio
para aceptar la existencia y la eficacia jurídica de negocios jurídicos
distintos a los tipificados legalmente y salvar así la contradicción a
que nos conducía la identificación entre causa y tipo legal. En efecto,
el negocio mixto, según la opinión unánime de la doctrina, es aquel
que resulta de la combinación de diversos esquemas legales
correspondientes a los negocios típicos. Este concepto del negocio
mixto dio lugar a su vez a la noción de la causa mixta, con lo cual se
resolvía el obstáculo de identificar causa con tipo legal,
encontrándose en la misma la razón vinculante de todos los negocios
jurídicos que no se ajustaran íntegramente a un determinado esquema
legal de una determinada operación legal.
Otro de los recursos utilizados fue el utilizar la categoría de los

negocios jurídicos tipificados socialmente, es decir, la llamada
tipicidad social, que fue impuesta por EMILIO BETTI en la doctrina
italiana, pero con el propósito de negar toda atipicidad en materia
negocial. Para este ilustre jurista la tipicidad social es aquella
impuesta, no por los esquemas legales, sino por la conciencia social,
sobre la base de determinadas funciones económico-sociales, que por
su trascendencia, constancia y por el hecho de satisfacer un interés
social, son consideradas dignas de amparo, en primer lugar, por la
conciencia social y acto seguido reconocidas por el ordenamiento
jurídico. Según BETTI, todo negocio está siempre tipificado, ya sea
255
legalmente o socialmente, pero siempre sobre la base de una

determinada función económico social. Este valiosísimo intento
teórico constituyó obviamente un intento de resaltar el concepto de la
tipicidad, a la manera como se hizo en el derecho romano de la época
clásica, en la que sólo se admitieron la existencia de contratos típicos,
ya fueran estos reales, verbales, literales o consensúales.
Evidentemente, el esquema de BETTI no resiste mayor análisis, a

pesar de su enorme trascendencia y de la notable importancia del
mismo en la doctrina italiana y en toda la doctrina sobre el negocio
jurídico. No se puede negar que en muchísimos casos la propia
sociedad, su mismo desarrollo, va tipificando determinadas figuras de
negocios de la vida social, que luego son tipificadas legalmente y que
aun antes de ellos son celebradas por los particulares con total certeza
sobre su carácter vinculatorio. Sin embargo, estos negocios
tipificados por la misma vida social, jurídicamente no son sino
negocios jurídicos atípicos, por cuanto la valoración de una
determinada operación social como negocio jurídico o no, no depende
en ningún caso de la valoración exclusiva de la comunidad o de una
determinada sociedad, sino de las normas jurídicas, de un cierto
ordenamiento jurídico. Es el sistema jurídico de una determinada
sociedad, en un preciso momento histórico, el que determina qué
operaciones de la vida social, de la vida de interrelación entre los
particulares, son o no negocios jurídicos. La ley es siempre la que
califica y valora las declaraciones de voluntad y los propósitos
prácticos de los particulares, sobre la base de las necesidades que se
buscan satisfacer, las mismas que son también distintas de una
sociedad a otra y en un determinado momento histórico.
Consecuentemente, la tipicidad social, fue un concepto elaborado

para resaltar aún más el rol de la tipicidad en el derecho privado
moderno, acentuando aún más la necesidad que todas las figuras
negóciales estuvieran siempre tipificadas o previstas con anticipación,
bien sea por el ordenamiento jurídico, bien sea por la misma
sociedad. De esta forma, también se daba un respiro a la
256
identificación entre causa y tipo, pudiéndose aceptar la existencia de

negocios jurídicos validamente celebrados, distintos a los típicos, en
la medida que fueren negocios mixtos o que estuvieran socialmente
tipificados. El sistema teórico criticado obtenía así el margen
necesario de flexibilidad para dar lugar a la autonomía privada, es
decir, a la facultad de los particulares de vincularse entre sí para la
satisfacción de sus múltiples necesidades, bien se trate de necesidades
comunes a todo el grupo social o de las distintas necesidades de cada
uno de sus miembros.
Debe señalarse sin embargo, que aun cuando la tipicidad social

constituyó al igual que la categoría del contrato mixto, un recurso de
la moderna doctrina para revalorar la noción y la importancia del tipo
en el derecho moderno, la tipicidad social está basada, a diferencia de
la noción del contrato mixto, ya no en la identificación entre la
noción de causa y tipo legal, sino en la noción de la causa como la
función social típica, valorada por la conciencia social en forma
anticipada para la justificación de un determinado negocio jurídico.
Se trata, pues, de dos intentos distintos de revaluar la importancia de
la tipicidad del derecho romano en el derecho moderno, a través de la
noción de causa, identificándola en un caso con el esquema legal y en
otro caso con la función socialmente relevante tipificada por la
conciencia social y su uso permanente en la vida social.
No debe dejarse de señalar como mérito de la creación de EMILIO

BETTI, que a partir de su elaboración teórica, la doctrina italiana y la
moderna doctrina española, como gran parte de la modernísima
doctrina sudamericana, han tomado conciencia que la causa debe ser
identificada ya no con el tipo legal y con la función social típica, sino
con la función social del negocio jurídico.
Ahora bien, en nuestro concepto, de estos dos intentos de la

doctrina italiana, sólo nos parece rescatable el hecho de identificar la
causa con la razón justificadora de la eficacia jurídica del negocio
jurídico, pero no aceptamos la identificación entre causa y tipo legal,
ni la identificación entre causa y función social típica.
Evidentemente, si aceptamos la categoría del contrato mixto y la
257
noción de la tipicidad social, pero todo ello conjuntamente con el

concepto de que el negocio jurídico, para ser tal, debe estar
justificado con una causa, la misma que siempre debe ser establecida
por el ordenamiento jurídico, bien sea específicamente causa típica o
bien genéricamente causa genérica, valga la redundancia. La
necesidad de una causa típica en numerosos supuestos no nos puede
hacer olvidar el concepto del negocio atípico. Pues bien, dentro de la
orientación que consideramos preferible, el negocio atípico no sólo es
el negocio mixto y el tipificado socialmente (es decir, sobre la base de
una tipicidad social), sino también aquel que responda a la exclusiva
creación de la voluntad de los particulares, con tal que esté dirigido a
la consecución de una finalidad o función socialmente razonable.
Queda pues bastante claro, luego de todo lo expuesto, que existe

una íntima vinculación entre el concepto de causa y el del negocio
jurídico, no pudiendo prescindirse en ningún caso de la causa como
elemento caracterizador de los negocios jurídicos, ya que permite
justificar la existencia de los negocios típicos y de los atípicos. Sin
embargo, cuando identificamos la causa con la función socialmente
razonable o digna de los negocios jurídicos, estamos dejando de lado
definitivamente la concepción individualista del negocio jurídico para
entrar de lleno y sin ningún recelo a una concepción social del
negocio jurídico. Concepción social no sólo porque no está basada
exclusivamente en esquemas legales, sino principalmente porque está
construida y fundamentada sobre la base de la función que cumple
cada negocio en la vida social, en la vida de relación, teniendo desde
este punto de vista mayor significado el concepto de la autonomía
privada y debiendo olvidarse para siempre el de la autonomía de la
voluntad.
Las orientaciones neocausalistas en la doctrina de la causa y la incor-

poración de los motivos a la estructura del negocio jurídico
A continuación describimos cada una de las ideas centrales que

conforman estas orientaciones:
1. El neocausalismo, a semejanza del causalismo clásico, encuentra
y ubica la causa en el ámbito psicológico, es decir, en el aspecto
subjetivo de las partes contratantes. La concepción neocausalista,
258
en sus tres direcciones, y la tesis clásica consideran que la causa

es una noción de carácter subjetivo, que corresponde al ámbito de
las motivaciones o móviles de las partes, razón por la cual la
definen como el motivo, la razón, el propósito, o el fin, por el cual
se celebra el contrato. En efecto, para ambas orientaciones, la
causa forma parte de las motivaciones que determinan a las partes
a celebrar un contrato.
2. Para ambas orientaciones el fundamento obligatorio, es decir, la

base de la eficacia jurídica del contrato, o la razón justificadora de
su carácter vinculante, se encuentra en el consentimiento de las
partes contratantes y no en algo externo a las partes.
3. A diferencia del causalismo clásico, que plantea la distinción total

y definitiva entre la causa y los motivos, las tres posiciones que
conforman la concepción neocausalista, consideran que la causa
está vinculada con los motivos concretos y determinantes de las
partes al celebrar un contrato. Dicho de otro modo, ninguna de las
tres direcciones plantea una separación radical y definitiva entre
la causa, como elemento del contrato, y los motivos, como algo
extraño e indiferente al ámbito del contrato. Así, pues, según la
concepción causalista dual el motivo concreto y determinante es
la causa del contrato, mientras que el motivo abstracto la causa de
la obligación. Para la orientación neocausalista pura no existe
diferencia entre la causa y el motivo concreto y determinante de
la celebración del contrato, identificándose ambas nociones. Por
último, para el neocausalismo integral la causa es el motivo
abstracto, que permite la incorporación de los móviles concretos y
determinantes, cuando se han constituido en la base o en el
presupuesto exclusivo de la celebración del contrato.
Para el causalismo clásico, la causa es la razón o el motivo

abstracto, siempre idéntico en todos los contratos de un mismo
tipo o categoría, por el cual contrata la parte que va a quedar
obligada; los motivos son, por el contrario, las razones personales,
contingentes, variables de sujeto a sujeto, por las cuales las partes
celebran el contrato.
259
4. La concepción neocausalista, en sus tres modalidades, constituye

una reacción a la inutilidad e insuficiencia de la teoría clásica de
la causa, fundamentalmente en materia de causa ilícita. En efecto,
según se recordará, salvo la aplicación restringida de la causa
ilícita en materia de contratos sinalagmáticos, los postulados de la
teoría clásica no permiten concebir un supuesto de causa ilícita en
materia de contratos reales y contratos a título gratuito.
5. La concepción neocausalista se ha inspirado fundamentalmente

en la jurisprudencia y en la noción de causa elaborada por esta
misma, denominada «causa impulsiva y determinante», según la
cual los motivos concretos y determinantes constituyen la causa
del contrato. Esta noción jurisprudencial, como es evidente, se
opone directa y abiertamente a la noción clásica y abstracta de la
causa de la obligación.
6. Las tres orientaciones neocausalistas son un rechazo a la doctrina

anticausalista, que entiende que la causa no es un elemento del
contrato.
7. La concepción neocausalista pura identifica plenamente la causa

con el fin práctico, es decir, con el motivo concreto y
determinante de la voluntad, rechazando la tradicional distinción
clásica entre la causa y los motivos. Para esta orientación la causa
es una noción completamente subjetiva. Esta corriente no ha
tenido mucho éxito en la doctrina causalista en general, debido a
la aceptación, casi total, de la diferencia entre causa y motivos.
8. En nuestra opinión el neocausalismo puro es incorrecto, porque

no se pueden identificar ambas nociones totalmente, pues de esa
manera se olvida que la causa es un elemento del contrato y como
tal debe tener un carácter objetivo.
9. La concepción neocausalista dual, entiende que en vez de una

sola causa que se identifica con el motivo concreto y determinante
de las partes, existen dos nociones de causa: la causa de la
obligación o causa objetiva, que es abstracta y que se concibe de
260
acuerdo a los postulados clásicos; y la causa del contrato o causa

subjetiva, que se entiende como el motivo común, concreto y
determinante de la celebración del contrato. Según esta corriente,
en vez de una sola causa, existen dos tipos de causas: la referida a
la obligación y la referida al contrato.
10. Para el neocausalismo dual, las dos causas, aunque distintas, se

complementan perfectamente, pues mientras la causa abstracta se
constituye en un elemento del contrato, la causa subjetiva sirve
para sancionar la nulidad del contrato por causa ilícita y como tal
sirve de elemento de control judicial de los motivos de las partes
contratantes.
11. La doctrina mayoritaria francesa sigue la corriente neocausalista

dual.
12. En nuestra opinión es absurdo crear artificialmente una segunda

noción de causa, referida al contrato, con el fin de justificar los
supuestos de causa ilícita, pues la causa, de acuerdo a la
regulación de los códigos civiles causalistas, es un único elemento
del contrato. Más aún es ocioso atribuir a una segunda noción de
causa la responsabilidad de determinar o no la presencia de una
causa ilícita, pues esa misma función puede asumirla la causa,
entendida como causa objetiva o abstracta, en la medida que se
permita la incorporación a ella de los móviles concretos y
determinantes de la celebración del contrato. En tal sentido, desde
nuestro punto de vista, la concepción neocausalista dual, al igual
que la pura, debe ser rechazada.
13. La concepción neocausalista integral no identifica la causa con el

motivo común concreto y determinante únicamente, ni señala
arbitrariamente la existencia de dos conceptos de causa con
diferente función, pues entiende que la causa es un único
elemento del contrato de carácter objetivo, por consistir en la
consideración de la finalidad jurídica por la cual celebra el
contrato el que va a resultar obligado, que permite, según las
circunstancias, la incorporación de los motivos concretos y
261
comunes a las partes, en la medida que se constituyan en la base o

razón única y determinante de la celebración del contrato.
14. La concepción neocausalista integral proclama la idea de una sola

noción de causa, con dos aspectos: el objetivo y el subjetivo.
Desde el aspecto objetivo la causa vendría a ser el motivo
abstracto y desde el aspecto subjetivo el motivo concreto, común,
pero determinante de la celebración del contrato.
15. El neocausalismo integral ha ejercido y sigue ejerciendo una

influencia poderosa y decisiva en la construcción del moderno
concepto de causa, como una única noción con dos aspectos, el
objetivo y el subjetivo.
16. En la moderna doctrina de la causa el aspecto subjetivo de ésta se

construye en los mismos términos del neocausalismo integral,
haciendo referencia a los motivos incorporados a la causa. En
efecto, la opinión mayoritaria actualmente señala que el aspecto
subjetivo de la causa está conformado por los motivos concretos,
comunes y determinantes de la celebración del contrato o del
negocio jurídico. En otros términos, ya no se plantea la radical
distinción entre causa y motivos, sino que se entiende que los
motivos pueden integrar la causa del contrato o del negocio
jurídico, dejando de ser por ello simples motivos, intrascendentes
jurídicamente.
17. En la moderna doctrina de la causa, por el contrario, el aspecto

objetivo se construye mayoritariamente haciendo referencia a la
noción objetiva de causa de la doctrina italiana, en sus dos
variantes, bien sea como función o finalidad típica o jurídica, o
bien sea como la función económica y social del negocio jurídico.
En efecto, el aspecto objetivo no se concibe, mayoritariamente, en
los términos del motivo abstracto de la tesis clásica, debido
fundamentalmente a que existe casi unanimidad en la doctrina
causalista moderna sobre la falsedad e inutilidad de la teoría
clásica. Esto se explica también porque existe el convencimiento
mayoritario de que la causa es un elemento que se debe encontrar
dentro del propio negocio jurídico, pues la razón justificadora de
262
la eficacia jurídica del mismo no se encuentra en el

consentimiento o en las declaraciones de voluntad.
18. El neocausalismo integral, y en mucho menor medida las otras

dos orientaciones neocausalistas, han desempeñado un importante
rol en la evolución y cambio del concepto de causa, pues se
entiende ahora que la causa no es únicamente un motivo y
tampoco únicamente una función o finalidad jurídica o social.
La teoría de la causa como función económica y social en la concep-

ción preceptiva del negocio jurídico y la orientación objetiva de la
causa
Esta tesis, que es la predominante en la actualidad, señala que los

negocios son manifestaciones de la autonomía privada, que han mere-
cido el reconocimiento subsiguiente del ordenamiento jurídico, por
tratarse de operaciones de la vida social que cumplen una función
social-mente relevante, que es precisamente la que justifica el
reconocimiento de este acto de la autonomía privada como negocio
jurídico.
Para esta concepción el punto de partida lo constituye el negocio

considerado como un supuesto de hecho, pero que a diferencia de los
supuestos de los actos jurídicos que no son negocios jurídicos,
contiene un precepto social, en el sentido de estar establecido por los
propios sujetos en su vida en sociedad.
El negocio es un supuesto de hecho que contiene un precepto

social consistente en una autorregulación de intereses privados, que
antes del reconocimiento jurídico en la vida social son considerados
ya como vinculantes, no existiendo la posibilidad de retractarse, y que
son reconocidos como figuras negóciales protegidas y tuteladas
jurídicamente -como negocios jurídicos- por el ordenamiento
jurídico, en vista de estar dirigidos al cumplimiento u obtención de
una determinada función económica y social.
263
La causa es pues la función económica y social del negocio que

justifica su reconocimiento como figura negocial. El derecho sólo
otorga su amparo y protección a los actos de la autonomía privada
que están dirigidos a la obtención de una función socialmente
relevante, teniendo en cuenta los principios en que se inspiran los
diferentes ordenamientos jurídicos. La causa es, pues, la razón de ser
del reconocimiento jurídico de una determinada figura de negocio
jurídico, es la función económica y social considerada relevante por
un determinado ordenamiento jurídico, y que se convierte en
consecuencia en la base de la eficacia jurídica del negocio.
Los actos de la autonomía privada sólo son considerados negocios

jurídicos cuando están dirigidos al cumplimiento o logro de una
función socialmente- importante y por ende considerada
jurídicamente relevante, merecedora de la tutela legal.
Desde este punto de vista, no todo acto o manifestación de la
autonomía privada merecen el reconocimiento jurídico, sino sólo los
que, a tenor de las concepciones económicas y sociales
predominantes en una determinada sociedad, merezcan tal protección
y el reconocimiento de su valor como actos protegidos por el derecho
y al mismo tiempo productor de efectos jurídicos.
El derecho no puede prestar su apoyo a la prepotencia individual,

al capricho, a la vanidad, a fines fútiles, sin importancia social, sino
únicamente a los que a tenor de una determinada concepción social
merezcan su protección. Más aún, se señala por todos los que siguen
esta teoría que la autonomía privada, aun antes del reconocimiento
jurídico, en la vida en sociedad reconoce ya el carácter obligatorio de
ciertas operaciones de la vida social que cumplen una función
considerada socialmente relevante por el propio grupo social.
Para esta teoría la causa es, en consecuencia, la función

económica y social del negocio que justifica el reconocimiento de un
acto de la autonomía privada como negocio jurídico, justamente por
ser esa función social merecedora de tutela legal según las
concepciones sociales y principios en que se inspira cada
ordenamiento jurídico. La causa ya no es la finalidad típica o la
264
función jurídica del negocio, sino su función social considerada

relevante por la norma jurídica y por ende elevada a la categoría de
función jurídica, que se convierte por ello mismo en requisito de cada
negocio jurídico.
La causa no es únicamente la función legal o jurídica establecida

por la norma jurídica para cada tipo de negocio jurídico, sino la
función económica y social desde siempre y por ello mismo ha
merecido el reconocimiento de la norma jurídica como función
jurídica que justifica a su vez la caracterización de un acto como
negocio jurídico, convirtiéndose en la base de su eficacia jurídica. La
causa es la función del negocio establecida por la norma jurídica,
pero considerada socialmente relevante por el grupo social y por el
ordenamiento jurídico.
Como se podrá apreciar, esta teoría, al igual que la de la función

jurídica, destierra definitivamente el prejuicio o la falsa idea de que el
negocio jurídico es una simple declaración de voluntad productora de
efectos jurídicos, acentuando y perfeccionando la idea del negocio
jurídico como un supuesto de hecho, del cual la declaración o
conjunto de declaraciones de voluntad no son sino simples elementos,
necesarios con otros aspectos, para la producción de efectos jurídicos.
Con esta teoría se establece definitivamente en la doctrina general del
negocio jurídico la premisa, aceptada modernamente por la totalidad
de autores, de que la declaración sólo produce efectos jurídicos
cuando se ajusta a un determinado supuesto de hecho,
estableciéndose también que el contenido negocial es un precepto
social. La declaración es eficaz jurídicamente porque el derecho le
atribuye la facultad de crear, modificar, extinguir o regular, en
determinadas circunstancias, relaciones jurídicas.
Del mismo modo, esta tesis consolida definitivamente la

distinción fundamental de la causa del negocio jurídico del mundo
psicológico de los sujetos. Desde este momento, queda consolidada la
idea que la causa es distinta de los motivos. Teniendo en cuenta estos
dos aspectos, la teoría de la función social tiene los mismos méritos
que la teoría de la finalidad o función jurídica.
265
Sin embargo, la teoría examinada va mucho más allá. En nuestro

concepto, explica con mayor profundidad el fenómeno de la
autonomía privada, adentrándose hasta las propias raíces del mismo
como fenómeno jurídico.
Si se observa bien, como ya lo hemos indicado, esta teoría parte

de la premisa que el negocio es un supuesto de hecho, que se
distingue de los supuestos de hecho de los demás hechos y actos
jurídicos, en que a diferencia de éstos contiene un precepto de la
autonomía privada, entendido como una autorregulación de intereses
privados.
La teoría de la función económica y social se basa en la

concepción del negocio como precepto o norma de conducta
establecida por los mismos particulares al regular la satisfacción de
sus intereses. El negocio jurídico no es una simple atribución de
efectos jurídicos a la concurrencia de ciertos elementos, presupuestos
y requisitos, dentro de los cuales destaca una o más declaraciones de
voluntad y una finalidad o causa, sino que el negocio es para este
punto de vista un supuesto de hecho establecido por la norma jurídica
para dotar de efectos jurídicos un determinado precepto social o
autorregulación de intereses privados.
El negocio sigue y seguirá siendo, dentro de la lógica de la teoría

de la función económico social, un supuesto de hecho, pero un
supuesto de hecho especial, con un contenido preceptivo.
Al profundizar en el concepto del negocio jurídico, esta teoría

ahonda también la concepción objetiva de la causa, no viendo en ella
única y exclusivamente la función jurídica establecida por la norma
jurídica para cada figura de negocio jurídico, sino la función o
finalidad jurídicamente relevante sobre la base del reconocimiento de
una función socialmente relevante y por ello mismo considerada
merecedora de tutela legal. La causa es en consecuencia la función
económica y social, relevante, elevada a la categoría de función
jurídica por la norma jurídica.
266
Para esta teoría la causa es, en consecuencia, un límite de la

autonomía privada, distinto al de la licitud, porque no sólo merecen la
calificación o caracterización de negocios jurídicos aquellas
declaraciones de voluntad que sean lícitas, sino las que además de
ello estén dirigidas a la obtención de fines socialmente relevantes,
merecedoras de la tutela legal.
Desde ese momento, en la dogmática jurídica moderna se impone

la idea que la relevancia social es un requisito más para el
reconocimiento jurídico de la autonomía privada, además de la
licitud, a diferencia de la concepción francesa individualista del acto
jurídico y también del contrato, según la cual la declaración de
voluntad y el consentimiento obligan en la medida que se esté dentro
del ámbito de lo lícito.
Como resultará también evidente, esta concepción es rechazada

por todos aquellos que no aceptan un límite más a la autonomía
privada. La voluntad no es omnipotente para la producción de efectos
jurídicos. Sin embargo, debe también señalarse que esta orientación
objetiva, ha generado una enorme discusión en la doctrina, no sólo
italiana, respecto a si es posible o no imponer a la autonomía privada
como límite adicional el de la relevancia social. Ahora bien,
examinado el cambio y el avance que representa esta tesis respecto de
las concepciones subjetivas y respecto de la teoría de la causa como
la finalidad o función jurídica del negocio, debemos examinar la
manera cómo la misma justifica la admisión y el reconocimiento de
los negocios jurídicos atípicos, que no pudo ser debidamente
fundamentada por la tesis de la función o finalidad típica, según
vimos anteriormente.
Para esta concepción debe desterrarse definitivamente la dis-

tinción tradicional entre negocios típicos y atípicos, reemplazándola
por la de los negocios tipificados socialmente, según lo expone con
suma claridad EMILIO BETTI, cuya opinión es fundamental conocer a
profundidad, por tratarse del autor que consagró definitivamente esta
noción de causa con su célebre construcción doctrinaria, sobre la base
de las ideas de VITTORIO SCIALOJA, según veremos posteriormente en
este mismo capítulo.
267
Los negocios tipificados legalmente son aquellos cuya función

social ha sido elevada a la categoría de función jurídica e incorporada
como un aspecto de los supuestos de hecho creadores de figuras
negocíales típicas o específicas. En estos casos, para esta concepción
la causa es la función económica y social pero reconocida como
función jurídica por la norma jurídica. Existe una identificación entre
función económica y social y la función típica del negocio.
Por el contrario, en el ámbito de los negocios atípicos,

denominados tradicionalmente de esa manera, la causa es únicamente
la función económica y social, considerada relevante por el derecho
de manera genérica. De tal forma que en vez de hablar de negocios
atípicos, esta orientación, tal como fue ideada por BETTI, considera
preferible hablar únicamente de negocios tipificados socialmente. En
estos casos el reconocimiento jurídico se produce en forma genérica,
mediante la disposición legal que señala que es negocio jurídico toda
operación dirigida a la obtención o cumplimiento de funciones
sociales consideradas relevantes y merecedoras de tutela por un
determinado ordenamiento jurídico.
Dicho de otro modo, desde este punto de vista, los llamados

negocios atípicos ya están tipificados en la vida en relación por el
grupo social y, por tanto, merecen la calificación, no de negocios
atípicos, sino de negocios tipificados socialmente.
Evidentemente, al afirmar que la causa es la función económica y

social del negocio, en vez de su finalidad jurídica, se está señalando
que todos los negocios sean típicos o atípicos, tienen una causa y por
ende se está justificando jurídicamente la admisión de los negocios
atípicos, aceptando en toda su dimensión el fenómeno de la
autonomía privada, cosa que no sucedía con la teoría de la función
típica, según se vio anteriormente.
Problema distinto que veremos en su oportunidad es el de aceptar

que no existen los negocios atípicos, sino únicamente los negocios
tipificados socialmente en contraposición a los tipificados legalmente.
Dicho de otro modo, a pesar de reconocerse la existencia de los
268
negocios atípicos, se entiende -bajo las ideas de EMILIO BETTI- que

en vez de hablar de negocios atípicos, debe hablarse de negocios
tipificados socialmente, como categoría distinta y única a las de los
negocios tipificados legalmente.
Este aspecto nos parece un aporte fundamental de la teoría bajo

estudio, ya que resulta inconcebible modernamente dejar de lado los
negocios atípicos, salvo que se trate del caso de los negocios mixtos,
según lo plantea la teoría de la función jurídica, no sólo por su gran
importancia, sino principalmente porque de lo contrario se estaría
restringiendo o limitando en forma excesiva la autonomía privada.
Mientras tanto, la noción de causa es considerada modernamente
como un límite de la autonomía privada, no en el sentido de condenar
a los particulares a utilizar necesariamente las figuras negocíales
típicas o del negocio mixto, sino en el sentido de brindar a los
particulares tutela jurídica respecto de sólo aquellas declaraciones de
voluntad dirigidas al cumplimiento de una función socialmente
relevante.
La causa vista como un límite de la autorregulación de los parti-

culares no se puede entender como el obligar a los mismos a celebrar
necesariamente algunos de los negocios tipificados legalmente (en
todo caso negocios que resulten de la combinación de dos o más
negocios típicos, es decir, los llamados negocios mixtos o con causa
mixta), sino que deben entenderse en el sentido que los particulares
están facultados para celebrar cualquier clase de negocios, siempre y
cuando se trate de actos que tengan una función económica y social,
considerada merecedora de tutela legal, según las concepciones
sociales en que se inspire cada ordenamiento jurídico.
La causa, según esta teoría, limita la autonomía privada

distinguiendo qué actos de voluntad debidamente manifestada
merecen la calificación de negocios jurídicos y cuáles no; o lo que es
lo mismo, otorgando protección jurídica a algunos y no a otros.
En este sentido, la autonomía privada (o mejor dicho su

reconocimiento) no permite ya justificar la protección jurídica de
269
cualquier acto de voluntad, sino sólo de aquéllos que tengan una

función socialmente relevante.
El negocio jurídico (y por ende, el contrato) no puede entenderse

como una declaración o conjunto de declaraciones de voluntad
emitida por los particulares con el propósito de producir efectos
jurídicos, sino como actos de la autonomía privada que producen
efectos jurídicos atribuidos por la ley en atención a su función
económica y social, considerada merecedora de tutela.
No son los particulares los que deciden cuándo un acto produce o

no efectos jurídicos, ni tampoco la ley en forma abstracta y arbitraria,
sino que es la ley la que los atribuye valorando el fin social
perseguido con el negocio.
Por todo lo anteriormente expuesto, consideramos que el aporte

fundamental de la teoría de la causa como la función económica y
social del negocio está en haber aproximado el concepto del negocio
jurídico a la vida social, a la realidad, lo que permite considerar al
negocio como una porción de la realidad social y no como una simple
declaración de voluntad o supuesto de hecho, esto es, como una
simple operación jurídica abstracta.
No obstante lo cual, como veremos posteriormente, no aceptamos

totalmente la idea de la tipicidad social en reemplazo de la idea de
atipicidad (tal como fue entendida y concebida por EMILIO BETTI),
como tampoco estamos de acuerdo con la identificación entre función
económica y social y función socialmente útil, que responda a un
interés social o a un interés general de todos los miembros de la
sociedad. Esto significa que a pesar de los méritos de la teoría en
cuestión, no aceptamos la idea que todo negocio jurídico deba tener
una causa entendida como función socialmente útil, con trascenden-
cia social.
Más aún, al ser ésta una teoría objetiva que distingue nítidamente
los motivos de la causa, al igual que la teoría de la función jurídica,
esta teoría, del mismo modo que aquélla otra, no permite tampoco
una adecuada visión del supuesto de la causa ilícita, que requiere
270
necesariamente la valoración de ciertos motivos de los particulares al

celebrar negocios jurídicos.
La concepción objetiva que caracteriza la causa como la función

jurídica dentro de la concepción formal y abstracta del negocio
jurídico como supuesto de hecho
Indicaremos a continuación las premisas básicas que conforman

esta concepción:
1. La causa según esta concepción se identifica con la finalidad o
función jurídica, o lo que es lo mismo con la síntesis de los
efectos jurídicos esenciales del negocio jurídico, tal como se
encuentran previstos en los esquemas legales de los negocios
jurídicos. De esta manera, se llega a identificar la causa con el
esquema negocial o el esquema de la operación negocial tal como
es definida por la norma, es decir, con el tipo legal de cada uno de
los negocios jurídicos legalmente tipificados.
2. Se trata en consecuencia de una posición teórica netamente

objetiva, por cuanto al estar la finalidad o la función determinada
por el tipo o el esquema legal, dicha función no tiene ninguna
vinculación con la voluntad de los particulares que hayan
celebrado un negocio que se ajuste al esquema o tipo. En este
aspecto, esta teoría coincide con la de la función económico
social. Se trata en ambos casos de orientaciones objetivas de la
causa del negocio jurídico.
3. Por consiguiente, desde este punto de vista, la causa es

perfectamente distinguible de los motivos de las partes o de los
sujetos que hubieran celebrado el negocio jurídico. En este
sentido, la teoría de la función jurídica coincide también con la
tesis de la función económico social.
4. La teoría de la función jurídica no se refiere en absoluto al

significado social de la causa, a diferencia de la teoría de la
función económico social, que considera que la causa más que
una noción jurídica o legal, es una noción de carácter social y
extrajurídica. La teoría de la función jurídica se refiere única y
271
exclusivamente a la causa desde un punto de vista estrictamente

legal, es decir, a las funciones que son valoradas en abstracto por
el ordenamiento jurídico para la existencia de determinados tipos
o figuras de negocios jurídicos. La función jurídica es la función
del negocio prevista en abstracto por el esquema de la operación
negocial. Se trata pues de una noción completamente abstracta y
estructural de la causa del negocio jurídico. Por ello ha sido
denominada como concepción objetiva absoluta y extrema, pues
se deja de lado cualquier significado social de la causa.
5. El concepto de causa desde la teoría de la función jurídica puede

identificarse, como lo hacen los autores que siguen esta tesis, con
la síntesis unitaria o funcional de los efectos jurídicos esenciales
previstos en abstracto por el esquema negocial, a diferencia de la
teoría de la función económico social que identifica la causa con
la síntesis funcional o unitaria de los elementos esenciales del
negocio jurídico. Aun cuando ambas teorías utilizan el concepto
de función del negocio jurídico, por la lógica de sus propios
postulados llegan a conceptos distintos de función del negocio. En
un caso se trata de un concepto eminentemente social y en el otro
de uno totalmente legal.
6. La teoría de la función jurídica no puede explicar y fundamentar

adecuadamente la admisión y justificación en el ordenamiento
jurídico de los negocios atípicos, que no se encuentran previstos
en esquemas legales, por cuanto la causa es, dentro de esta
orientación, precisamente el esquema de la operación negocial
previsto en abstracto por la norma jurídica. En vista de ello, los
autores que siguen esta orientación objetiva absoluta de la causa,
cuando tienen que referirse a los negocios atípicos y su respectiva
causa, destacan que los negocios atípicos o innominados son el
resultado de la combinación de otros tipos negocíales, es decir,
negocios jurídicos con causa mixta. La lógica de los postulados
de esta orientación lleva a que sólo se admita el negocio atípico
en la medida que sea el resultante de la combinación de algunos
de los esquemas de los negocios jurídicos tipificados legalmente.
Tampoco se acepta la categoría de la tipicidad social. Por el
contrario, la teoría de la función económico social admite
272
plenamente la existencia de los negocios atípicos, siempre y

cuando estén orientados al logro de una función socialmente útil,
que responda a un interés social. Por dar ambas teorías nociones
distintas de causa, llegan como consecuencia lógica a posiciones
distintas respecto de los negocios atípicos o innominados.
7. Para esta concepción, la causa es un aspecto del negocio jurídico

que puede faltar o ser ilícito, al igual que para la teoría de la
función económico social. Ambas teorías consideran que la causa
es un elemento del negocio jurídico y por ende entienden que se
debe hablar de ausencia de causa y de causa ilícita.
8. La ausencia de causa no es configurada como la ausencia del

esquema de la operación negocial, como tendría que ser, sino
como la ausencia de algunos de los efectos jurídicos esenciales
por ausencia de alguno de sus presupuestos lógicos necesarios. En
otras palabras, la ausencia de causa no es configurada como la
ausencia del esquema previsto en abstracto por la norma legal,
sino en relación al caso concreto del negocio jurídico determinado
de que se trate. Pero siendo totalmente lógicos, los postulados de
esta teoría nos llevarían a la imposibilidad de encontrar un
supuesto de ausencia de causa, pues al ser un negocio típico, no
puede faltar su esquema, al igual que en los negocios mixtos, que
por ser el resultado de la combinación de otros esquemas legales
típicos, tampoco pueden faltar justamente por provenir de
negocios típicos.
9. Esta concepción de la causa no puede explicar satisfactoriamente

la hipótesis de la causa ilícita por no dar cabida a los motivos
ilícitos de las partes dentro de la noción de causa. En otras
palabras, no se considera para nada el aspecto subjetivo de la
causa, a diferencia de las posiciones neocausalistas. En este
aspecto coincide totalmente con la teoría de la función económico
social. Ambas teorías son la mejor demostración que la
orientación objetiva de la causa no permite la justificación de los
supuestos de causa ilícita y que se debe dar cabida en algunos
casos a los motivos concretos, comunes y determinantes de la
celebración de un negocio jurídico para poder apreciar su real
273
significado. Ambas teorías coinciden también con la teoría clásica

francesa de la causa de la obligación.
10. No se puede aceptar esta noción de causa porque la misma nos

llevaría a identificar la causa con el esquema de la operación
negocial. Hablar de la causa sería igual que hablar del tipo o del
esquema negocial previsto en abstracto por la norma jurídica. La
noción de causa podría suprimirse sin ningún daño a la
construcción de la doctrina general del negocio jurídico. En este
sentido, existe una coincidencia con la teoría que identifica la
causa con la función económico social, que tampoco puede ser
aceptada únicamente desde el aspecto objetivo, porque hablar de
causa sería igual que hablar del negocio jurídico en su totalidad,
en la síntesis de sus elementos esenciales. Esta concepción, al
igual que la de la función social, nos muestran que una
concepción objetiva de la causa es inadecuada para comprender el
fenómeno causalista en el derecho moderno.
11. Por tratarse de una noción totalmente objetiva, que no puede

explicar satisfactoriamente la hipótesis de la causa ilícita, por no
poder explicar la causa en el ámbito de los negocios atípicos o
innominados y por llevarnos a identificar la causa únicamente con
el esquema de la operación negocial prevista en abstracto por la
norma jurídica en la síntesis de sus efectos jurídicos esenciales, de
forma tal que podría aplicarse también al acto jurídico en sentido
estricto (que tiene también una función jurídica, en cuanto
produce también efectos jurídicos que la norma le atribuye a la
realización de la hipótesis), la noción de causa como la función
jurídica del negocio debe ser rechazada.
12. Sin embargo, la teoría de la función jurídica tiene el mérito de

mostrar que las declaraciones de voluntad y promesas solamente
son vinculantes jurídicamente cuando se encuentren reconocidas
por el ordenamiento jurídico, que es el que establece el valor
jurídico de las conductas de los particulares.
274
La noción moderna de causa del negocio jurídico como función

socialmente digna y legítima, merecedora de tutela legal. Notas
comunes y diferencias con la noción de causa como función
económica y social de la teoría preceptiva
La doctrina italiana maneja en la actualidad un concepto de

función social como causa del negocio jurídico distinto al de EMILIO
BETTI. Las características de esta nueva versión del concepto de
función económico social son las siguientes:
1. La causa sigue siendo la razón justificadora del reconocimiento y
de la eficacia jurídica del negocio jurídico. En tal sentido, se
señala por todos que la causa es la función económico social que
caracteriza al negocio jurídico. Se dice, por consiguiente, que la
función económico social es la razón justificadora del
reconocimiento jurídico del negocio, la base de su sanción y, por
ende, el fundamento de su eficacia jurídica. Como es evidente,
sobre este punto no hay variación ninguna respecto de la noción
de función económico social construida por EMILIO BETTI, pues
dentro de su elaboración doctrinaria la función económico social,
entendida como función socialmente trascendente, que responde a
un interés social, es también la base del reconocimiento jurídico
de un acto de autonomía privada como negocio jurídico, es decir,
lo que determina que el acto de la vida de relación se eleve al
rango de negocio jurídico. En dicha construcción la causa es,
pues, la razón justificadora de la eficacia jurídica del negocio y de
su sanción como tal por el ordenamiento jurídico. Esto significa,
en consecuencia, que este punto de la doctrina de BETTI ha sido
totalmente aceptado por la posterior doctrina italiana sobre la
causa del negocio jurídico.
2. En consecuencia, otro punto de contacto entre ambas

construcciones doctrinarias es el que la causa entendida como
función económico social se constituye en uno de los límites del
reconocimiento jurídico de la autonomía privada. En ambas
nociones sobre la causa negocial no basta con el límite de la
licitud, se requiere también de una función social que tenga un
mérito que la haga digna de la tutela legal.
275
3. La diferencia está en que el mérito social es entendido de distinta

manera. Para BETTI el mérito social de la función económico
social del negocio jurídico radica en que se trate de una función
práctica, que responda a un interés social, y que por su constancia,
normalidad y trascendencia social (aprobada por la conciencia
social, aun antes del reconocimiento jurídico), se haga
merecedora de dicho reconocimiento y de la tutela legal. Por el
contrario, para la moderna doctrina italiana deberá tratarse de un
mérito social en el sentido de ser una función económico social,
digna, oportuna, seria, que responda al interés de la colaboración
social y de la protección de los sujetos que han celebrado el
negocio jurídico, en especial de la parte más débil. Dignidad
social que deberá ser apreciada en consideración al ambiente
social, no en base al exclusivo interés de las partes, esto es, sobre
la base de la valoración del ambiente social. No se requiere que se
trate necesariamente de una función considerada por la misma
sociedad como de trascendencia social, basta con que se trate de
una función social digna, seria, razonable y, por ende, merecedora
de la tutela legal.
4. Se acepta por la nueva doctrina sobre la causa como función

económico social la categoría de los negocios jurídicos atípicos o
innominados, sin necesidad de una tipicidad social. Dentro de esta
concepción los negocios jurídicos atípicos o innominados pueden
resultar de la exclusiva iniciativa de los particulares, sin tener que
estar necesariamente tipificados ya socialmente. Y esto es así
justamente porque la causa como función económico social no
debe estar aprobada por la conciencia social como de
cumplimiento obligatorio en base a su trascendencia o utilidad
social. Por el contrario, en la construcción de EMILIO BETTI no se
acepta la categoría de los negocios jurídicos atípicos, sino
solamente la de los negocios jurídicos típicos y de aquellos no
previstos en esquemas legales que tengan una tipicidad social.
Tipicidad social que corresponde justamente a una función social
aprobada y considerada obligatoria por la conciencia social, por
su uso constante, normal y trascendencia o utilidad social y, como
tal, contemplada y construida en tipos sociales.
276
5. La nueva versión sobre la causa del negocio jurídico como fun-

ción económico social limita la autonomía privada, pero de modo
que deja sitio a la iniciativa de los particulares para satisfacer las
nuevas necesidades que nazcan como consecuencia del desarrollo
social. Por el contrario, la noción de causa formulada por EMILIO
BETTI restringe en forma muy peligrosa la autonomía privada,
condenándola al uso de los esquemas legales y de las causas
típicas de un lado, y al uso de los moldes negocíales tipificados
socialmente por el otro. En consecuencia, dentro de la versión de
EMILIO BETTI, la iniciativa privada sólo puede manifestarse
jurídicamente a través de los tipos legales o de los tipos sociales.
6. Dentro de la nueva visión de la causa como función económico

social no se le da ninguna importancia al aspecto subjetivo de la
causa, centrándose la atención únicamente en el aspecto objetivo
de dicha noción. Se trata pues de un concepto objetivo de causa
del negocio jurídico. Por el contrario, EMILIO BETTI construye
cuidadosamente el concepto del aspecto subjetivo de la causa
como función social, referida al propósito práctico típico, al
intento práctico típico de los sujetos, entendida como la razón
normal determinante de la celebración de un determinado negocio
jurídico tipificado legal o socialmente.
7. En consecuencia, se refiere a dos construcciones diferentes sobre

la causa como función económico social. Se trata del mismo
término, pero con un contenido distinto. Así, en la doctrina
italiana moderna se atribuye al concepto de función social, no el
de ser socialmente útil, trascendente, por su constancia,
normalidad, y su aprobación anticipada por la conciencia social,
sino únicamente el de ser socialmente digna, oportuna, seria,
razonable y que responda a la colaboración y protección de los
mismos sujetos, fundamentalmente de la parte más débil,
valoración de la dignidad social que debe hacerse en base al
criterio del ambiente social.
De esta manera podemos decir, como conclusión final, que a

pesar del enorme prestigio de EMILIO BETTI, la doctrina italiana
277
posterior a él, no ha aceptado su concepto de función económico

social como función socialmente útil, por considerarla limitativa en
exceso de la autonomía privada y por entender que con dicha noción
se estaba imponiendo a los particulares la persecución de fines o
funciones que respondan a un interés social o público. Por ello se ha
construido de manera paulatina y progresiva por los mismos autores
italianos un nuevo concepto de función social, en el sentido de
función socialmente digna y merecedora de la tutela legal.
Debe quedar claramente establecido, que esta diferencia no se

advierte en general, debido a que en ambos sectores doctrinarios,
dentro de la misma doctrina italiana, se utiliza el término o expresión
«función económico social»; sin embargo, como queda comprobado
no basta con la utilización de dicho termino para señalar que se
siguen o no las ideas de EMILIO BETTI, es necesario comprender el
significado que se le atribuye a dicha expresión.
La íntima vinculación entre la noción de causa y el concepto del

negocio jurídico. El aporte fundamental de las concepciones
objetivas de la causa. La necesidad de tomar en cuenta el aspecto
legal y social del negocio jurídico como razón de ser del
reconocimiento jurídico de la autonomía privada. La causa como
base o fundamento de la eficacia jurídica del negocio jurídico
La sola declaración de voluntad no genera ninguna consecuencia
jurídica. Este aspecto ha sido destacado correctamente por todos los
autores que siguen las orientaciones objetivas de la causa y nosotros
estamos de acuerdo con esta formulación teórica, pues nos parece
absurdo y sin ningún tipo de fundamento histórico aceptar la idea que
el solo consentimiento o las simples declaraciones de voluntad sean
suficientes, por sí mismas, para producir efectos jurídicos. Este
aspecto fundamental sobre la incapacidad de la simple declaración de
voluntad para crear consecuencias legales, ha sido no sólo destacado
por las orientaciones objetivas de la causa, sino implícitamente por la
concepción positivista del negocio jurídico que lo caracteriza como
un supuesto de hecho. Esto significa, en consecuencia, que es gracias
a las concepciones objetivas y abstractas sobre la causa y el negocio
jurídico que se ha podido establecer que la simple declaración de
voluntad no es capaz para producir efectos jurídicos.
278
Como ya lo hemos mencionado, la voluntad por sí misma es

impotente para crear efectos jurídicos, pues nadie duda que la
voluntad es capaz de generar efectos legales sólo cuando es
autorizada por el sistema jurídico para ello. Es por esta razón que en
la actualidad no se acepta la noción del negocio jurídico como simple
declaración de voluntad productora de efectos jurídicos, queridos por
el declarante como tales. Y es por ello que con anterioridad dijimos
que las concepciones clásicas del acto y del negocio jurídico habían
sido abandonadas por estar construidas en premisas conceptuales
falsas. Más aún, existe unanimidad en la doctrina moderna en que el
negocio jurídico es siempre un supuesto de hecho conformado por
una o más declaraciones de voluntad y otros elementos adicionales,
existiendo debate sobre el contenido del supuesto de hecho, pues para
un sector doctrinario el contenido está conformado únicamente por
las declaraciones de voluntad, mientras que para otros se trata de un
supuesto de hecho con un contenido preceptivo o normativo, y dentro
de los que aceptan la idea del contenido preceptivo, la discusión gira
en torno a si el contenido social debe estar orientado en todos los
casos a una función socialmente útil, o si basta con que se trate de
una función socialmente razonable o digna.
La afirmación de que el negocio jurídico es un supuesto de hecho

implica necesariamente la valoración de la conducta voluntaria del
hombre, y en general de los sujetos de derecho, por parte del
ordenamiento jurídico, a fin de establecer si le corresponde la
categorización de acto o negocio jurídico. Sobre este punto estamos
plenamente de acuerdo con las teorías objetivas sobre la causa: la
causa es la razón justificadora de la eficacia jurídica del negocio
jurídico (y por ende del contrato). En nuestra opinión, no cabe duda
de ninguna clase. Sin embargo, el aceptar la validez de esta premisa
fundamental destacada por las concepciones objetivas sobre la causa,
no significa aceptar la totalidad de las premisas de dichas
orientaciones.
La causa, como ya lo hemos mencionado, no puede entenderse

como el tipo legal, no sólo porque se estaría dejando de lado la
posibilidad de admitir y justificar los negocios atípicos (salvo el caso
279
de los negocios mixtos), o porque sería imposible encontrar un

supuesto de causa ilícita y también muy difícil hablar de ausencia de
causa (salvo referido al negocio en concreto), sino también porque el
negocio jurídico no es únicamente esquema legal o tipo, el negocio
jurídico es además un hecho, una conducta, un comportamiento
social, que se encuentra, cuando está tipificado legalmente, previsto
en abstracto por la norma jurídica. El tipo legal es, en todo caso, el
criterio de valoración establecido por el ordenamiento jurídico para la
admisión y justificación de los negocios tipificados legalmente, es
decir, un modelo de conducta negocial y, como tal, totalmente
abstracto y formal (forma intrínseca), pero en modo alguno puede
señalarse que dicho esquema sea exclusivamente el mismo negocio.
Como es evidente todo negocio jurídico supone un esquema o
supuesto de hecho, pero además de ello todo negocio es un hecho, es
decir, una conducta, obviamente social. El negocio jurídico se celebra
en la vida social y, en la medida que se acomode al esquema legal,
tendrá carácter jurídico, producirá efectos jurídicos y será una
conducta jurídicamente vinculante. Todo esto significa que el negocio
jurídico y por ende la causa tiene un doble significado: el social y el
jurídico, no se puede concebir y observar el negocio y la causa
únicamente desde el punto de vista social o jurídico. Cualquier
concepción u orientación sobre el fenómeno negocial y causalista
desde uno de dichos puntos de vista exclusivamente está condenado
al total fracaso, por tratarse de una visión unilateral del problema.
El tipo legal constituye una de las maneras como el derecho

ordena y valora las conductas de los individuos que producirán
efectos jurídicos en casos específicamente predeterminados. Pero en
modo alguno, puede identificarse el mismo con el negocio jurídico, ni
siquiera con el que se encuentra tipificado legalmente. Es como
confundir el molde de una pieza de plata con el mismo objeto hecho
en plata. Es justamente esta inadecuada posición formalista del
derecho, la que se traduce en el ámbito de las doctrinas causalistas, en
la teoría de la función jurídica, que es la primera de las concepciones
objetivas sobre la causa.
280
En efecto, es aceptado por todos que el negocio jurídico es un

supuesto de hecho, que tiene un contenido conformado por una o más
declaraciones de voluntad, o por un precepto social que contiene una
autorregulación de intereses privados o particulares, o un contenido
de norma jurídica de carácter concreto y particular. Sin embargo, no
se puede decir que el negocio jurídico es únicamente el supuesto de
hecho, como tampoco se puede decir que la causa sea únicamente la
función jurídica. Es decir, así como no se puede identificar negocio
jurídico con declaración de voluntad, tampoco se puede asimilar
negocio jurídico con supuesto de hecho, ni menos confundir la causa
con la función jurídica.
Evidentemente, el tema de la causa del negocio jurídico no se

reduce a estudiar la estructura de un elemento más del negocio
jurídico o del contrato, sino a estudiar directamente el por qué en el
derecho moderno el individuo -el sujeto de derecho-, puede dar lugar
mediante su declaración de voluntad a la creación, modificación,
regulación o extinción de relaciones jurídicas. El tema de la causa no
es, como se ha entendido desgraciadamente en nuestro medio, un
aspecto meramente doctrinario, que no reviste ninguna utilidad
práctica, que sirve para complicar en vez de aclarar conceptos, sino
que responde única y exclusivamente a la necesidad de distinguir qué
declaraciones de voluntad son vinculantes jurídicamente y cuáles
otras no. En otros términos, que comportamientos del individuo
merecen ser tutelados por el ordenamiento jurídico como vinculantes
y, por ende, productores de efectos jurídicos. Problema que se plantea
en todos los sistemas jurídicos.
En nuestro concepto, las opiniones sin fundamento, muy comunes
y frecuentes sobre lo absurdo e innecesario de la doctrina de la causa,
responden entre otros factores no sólo a un comprensible rechazo por
un tema sumamente complejo y mayoritariamente poco estudiado,
sino a que lamentablemente hemos estado muy próximos a la teoría
clásica de la causa de la obligación, debido a la gran influencia que
ejerció la misma en todos los sistemas causalistas, sobre todo
sudamericanos. Esta teoría, como es sabido, contribuyó decidi-
damente a obscurecer la noción y la propia utilidad de la causa, dando
lugar también -como reacción- a la denominada corriente
anticausalista, confundiéndose de esta manera aún más a los juristas.
281
Hizo también que el Código Civil de 1936 no se ocupara de ella,

siguiendo el ejemplo del Código Civil alemán, que optó únicamente
por el sistema de la causa de la atribución patrimonial y que se desen-
tiende de la causa como elemento del negocio jurídico y del contrato.
Estudiar la noción de causa nos permite ver con toda claridad lo

que constituye la función ordenadora del derecho respecto de la
realidad social. De esta manera resulta claro que el derecho siempre
cumple o desarrolla una función ordenadora de la realidad social, en
algunos casos recibiéndola tal como ella se presenta y, en otros,
corrigiéndola o modificándola. Incluso cuando recibe, no se debe
entender que reproduce, sino que imprime direcciones. En otras
palabras, es el derecho el que determina cuándo un determinado
comportamiento voluntario del sujeto es un acto jurídico ilícito, un
acto jurídico lícito en sentido estricto o un negocio jurídico (en los
términos de nuestro Código Civil tendría que hablarse de la distinción
entre hecho jurídico voluntario ilícito, hecho jurídico voluntario lícito
y acto jurídico). Es así, en consecuencia, cómo se manifiesta la
vinculación entre derecho y sociedad, justamente a través de la
función ordenadora del derecho.
De esta manera, queda claramente establecido, que se debe tener

siempre en consideración el aspecto social del contenido de la norma
jurídica, para poder entender el fundamento de la misma norma como
precepto legal. No se puede desconocer el contenido social de las
normas jurídicas. Trasladando esta afirmación al campo que nos
interesa, al de los negocios jurídicos, resulta con total claridad que no
es suficiente con determinar la existencia de un tipo o esquema
negocial establecido en la misma norma jurídica como fundamento de
la eficacia jurídica del negocio. El fundamento de la eficacia jurídica
de los negocios jurídicos, de su reconocimiento jurídico como tales,
no se encuentra únicamente en el esquema o tipo legal, debe buscarse
también en el significado social de las conductas negocíales.
El fundamento de los negocios jurídicos está dado tanto por su

aspecto legal o jurídico como por su contenido social. Existe una
íntima e indesligable vinculación entre ambos lados del fenómeno
negocial y, por ende, del fenómeno causalista.
282
Para poder comprobar el reconocimiento de una determinada

figura negocial, no basta con constatar que la misma se encuentre
tipificada legalmente, debe también constatarse en los hechos, en la
situación social concreta, de que se trate de un negocio que tiene
efectivamente todos los elementos considerados en su esquema legal,
es decir, en su tipo. Esto debe entenderse en el sentido que el negocio
jurídico, como cualquier otro acto o hecho jurídico, al ser una
conducta valorada por la norma jurídica, supone una previsión en
abstracto en la hipótesis de la norma, es decir, el negocio como tal
supone una fattispecie y de su concreta realización en la vida social.
Por ello, recuérdese lo dicho en el primer capítulo sobre el concepto
del negocio jurídico como un supuesto de hecho con un determinado
contenido. En muy breves términos, el negocio jurídico no sólo debe
observarse a través de la norma jurídica, sino principalmente a través
de la realidad social, representado en la síntesis de sus elementos o
componentes. No se puede confundir el negocio, considerado en sí
mismo, tal como se presenta en la vida social, con su estructura
formal establecida por el esquema legal. Y esta comprobación del
negocio en la vida social es posible justamente gracias a la función
ordenadora del derecho respecto de los hechos sociales.
Más aún, esta íntima vinculación entre derecho y sociedad nos

muestra también cómo no se puede estudiar únicamente la forma
intrínseca del negocio jurídico en el sentido del aspecto o de la
estructura formal tenido en cuenta por la norma jurídica, es decir,
cómo no se puede estudiar únicamente el negocio desde el punto de
vista del tipo o esquema legal, desde el punto de vista de la norma
jurídica únicamente, ya que es indispensable examinar el negocio
como porción de la realidad social, como hecho social, como
manifestación de la autonomía privada en la vida de relación, en la
vida social. Lo que, con relación al tema de la causa, implica también
la necesidad de estudiar dicho concepto, tanto desde el punto de vista
de la norma jurídica como del punto de vista de su significado social.
Como se puede comprobar también, existe una íntima vinculación
entre el concepto de causa y el del negocio jurídico.
283
Obsérvese que la teoría que identifica la causa con la función

jurídica, identificándola con el tipo negocial, únicamente se ocupa del
aspecto formal del reconocimiento jurídico del mismo negocio
jurídico. Por el contrario, los que examinan la causa únicamente
desde el punto de vista social, como la función socialmente relevante,
trascendente, que por su constancia y normalidad se ha hecho
merecedora de la tutela legal, llegando a hablar de una tipicidad
social en contraposición a una tipicidad legal, olvidan que el negocio
y por ende las diferentes causas deben ser siempre objeto de una
valoración por las normas jurídicas. Esto significa que las dos con-
cepciones objetivas sobre la causa del negocio jurídico son, por sí
mismas, incompletas y totalmente insatisfactorias. Ya hemos de-
mostrado la imposibilidad de identificar la causa exclusivamente con
el tipo legal, por tratarse simplemente del modelo establecido para la
existencia y eficacia jurídica de los negocios que se encuentren
tipificados legalmente. Pero tampoco podemos decir que la causa es
únicamente la función social, porque de esta forma estaríamos
desconociendo la función ordenadora del derecho. En consecuencia,
ambas teorías sólo se ocupan de un aspecto parcial del concepto de
función, que en idea de ambas corresponde al concepto de causa del
negocio jurídico. La verdadera concepción de causa del negocio de-
berá tener en cuenta aspectos jurídicos de la valoración normativa y
aspectos sociales sobre el significado real de cada acto de autonomía
privada.
Esto nos demuestra también, como será explicado posteriormente,

que los contratos atípicos para su justificación y admisión en el
ordenamiento jurídico requieren necesariamente de una valoración
por parte de las normas jurídicas, la misma que se da, no a través de
un esquema legal específico o tipo legal, salvo el caso de los
contratos mixtos, sino a través de esquemas legales genéricos que
reconozcan la posibilidad de celebrar contratos no tipificados
legalmente.
En otras palabras, para la justificación y eficacia jurídica de un

negocio jurídico, para poder hablar de un negocio jurídico, siempre es
necesaria una valoración normativa y a la vez una materialización
social de una determinada conducta. La causa debe revestir siempre
284
un aspecto legal y un aspecto social. Construir una noción de causa

únicamente sobre el aspecto legal o exclusivamente sobre el aspecto
social, es construir una noción incorrecta destinada al total fracaso.
Esto significa también que debe rescatarse de la teoría de la función
jurídica la necesidad que la conducta negocial se encuentre valorada
por el derecho, a través de normas jurídicas. No se puede señalar que
los negocios jurídicos son conductas simplemente sociales, que por su
importancia y aceptación en la misma vida de relación, deban ser
automáticamente elevados a la categoría de negocios jurídicos. El
negocio jurídico tiene un significado social, pero el tema de la causa
no se agota en él, es necesario también hacer referencia al valor legal
o al criterio de valoración legal de las conductas que son calificadas
de negocios jurídicos. La intervención del ordenamiento jurídico es
fundamental en la existencia de los negocios jurídicos, incluso en el
ámbito de los negocios atípicos. En otras palabras, no se puede decir
únicamente que el tipo o esquema es la causa del negocio y no se
debe olvidar que el tipo legal es un criterio de valoración de las
conductas que deben ser jurídicamente relevantes.
Esto significa finalmente que la noción de causa del negocio

jurídico debe ser construida teniendo en cuenta el aspecto de su
valoración legal y de su significado social. La función ordenadora del
derecho nos indica que no se puede construir una noción de causa
únicamente desde el punto de vista social, ni exclusivamente desde el
punto de vista legal.
La noción de causa como función socialmente razonable o digna en

los negocios jurídicos atípicos y como función socialmente útil en los
negocios jurídicos tipificados legal y socialmente. La atipicidad como
expresión fundamental del carácter social y jurídico de la autonomía
privada. El aspecto objetivo y subjetivo de la causa
En nuestro concepto, el aceptar la íntima vinculación entre

derecho y sociedad, no nos lleva necesariamente a aceptar que la
trascendencia social deba ser el criterio de medida de las
manifestaciones de la autonomía privada, es decir, de los negocios
285
jurídicos, para reconocerlos y sancionarlos. En otros términos, no

aceptamos la idea que todo negocio jurídico, para ser tal, deba
cumplir una función económico social, en el sentido de una función
con trascendencia social, con relevancia social, que responde a un
interés social o que tenga una utilidad social. Tampoco aceptamos el
concepto de causa de EMILIO BETTI como función económico
social con trascendencia o utilidad social, aprobada por la conciencia
social. Como ya lo hemos indicado antes, no aceptamos los
postulados de la teoría de la función jurídica, menos los de la teoría
de la función económico y social, por entender que ambas nos dan, a
pesar de sus enormes méritos, una visión incompleta del fenómeno
causalista.
Evidentemente, existen múltiples negocios que sí cumplen o están

dirigidos a cumplir una función socialmente útil, como sucede en el
contrato de compraventa, de arrendamiento, de suministro, de mutuo,
de sociedad, etc. Sin embargo, resulta harto difícil entender por qué
se exige o pueda exigirse este requisito para la totalidad de los
negocios jurídicos y contratos. Con una premisa como ésta, es decir,
con la afirmación de que el negocio jurídico, para merecer la tutela y
el reconocimiento legal, requiere necesariamente de una
trascendencia y utilidad social, en nuestro concepto se estaría
limitando en forma excesiva y muy peligrosa la autonomía privada y
su reconocimiento jurídico, entendida como la potestad que tienen los
particulares de vincularse entre sí para la satisfacción de sus múltiples
intereses y necesidades.
En suma, resulta imposible aceptar que se deba configurar o

concebir la noción de causa del negocio jurídico como su función
económico social, en el sentido de la construcción de EMILIO BETTI.
Sería absurdo exigir en todo negocio jurídico necesariamente una
función socialmente útil, con trascendencia social, que responda a un
interés social. No nos parece que la causa del negocio (y del
contrato), tal como se encuentra regulada en los códigos civiles de los
sistemas jurídicos causalistas, pueda ser entendida como la función
socialmente útil, que el negocio jurídico está dirigido a cumplir.
Incluso la doctrina italiana, a pesar que la exposición de motivos de
su Código Civil nos dice claramente que la causa debe ser entendida
286
como la función socialmente trascendente del negocio, no

mereciendo la caracterización de negocios jurídicos los que estén
dirigidos a satisfacer la vanidad o el capricho de los particulares, no
está totalmente de acuerdo en concebir la causa como la función
económica social, en el sentido de función socialmente útil.
Ahora bien, esto no significa que desconozcamos que en

determinados negocios jurídicos exista una función económico social
con utilidad o trascendencia social así como tampoco podemos
desconocer que en algunos casos se pueda hablar o reconocer una
función socialmente trascendente como criterio de valoración de
determinados negocios jurídicos. Desde nuestro punto de vista, se
advierte una función socialmente trascendente en los negocios
jurídicos que han sido debidamente tipificados por el ordenamiento
jurídico. La explicación de nuestra opinión es la que sigue:
En primer lugar, convenimos que la causa del negocio jurídico

debe ser entendida como una sola y única noción, pero con un doble
aspecto: un aspecto subjetivo y un aspecto objetivo, conforme lo
hemos venido adelantando a lo largo de todo nuestro trabajo. Esto
significa que no aceptamos, como también lo hemos venido
señalando, una concepción meramente subjetiva que identifique la
causa con los motivos, ya sean los motivos abstractos (siempre
idénticos en todos los contratos de una misma naturaleza o tipo, que
es justamente la idea de la concepción clásica de la causa), o los
motivos determinantes de la celebración del negocio jurídico (esto es,
el móvil impulsivo y determinante, que es la idea de la teoría
neocausalista); tampoco estamos de acuerdo con una concepción
meramente objetiva que identifique la causa con el tipo negocial, o
con la función económica social del negocio jurídico.
No participamos de la concepción clásica de la causa, porque la

misma no nos permite resolver ni la hipótesis de ausencia de causa ni
la de causa ilícita. Hacer nuestra configuración de la causa como el
motivo abstracto no nos lleva a ningún resultado sobre la utilización o
el rol de la causa del negocio jurídico. Lo inadecuado de esta teoría
contribuyó decididamente al obscurecimiento de la doctrina de la
causa en los diferentes sistemas jurídicos causalistas, pues dio lugar
287
al nacimiento de la corriente anticausalista y neocausalista, creándose

de esta manera un panorama doctrinario sumamente confuso. En este
contexto, no aceptamos la concepción neocausalista porque el
identificar la causa con un motivo, por más que se trate del móvil
determinante de la celebración del negocio jurídico (o contrato), es
decir del móvil impulsivo y determinante, tampoco nos permite
establecer la hipótesis de ausencia de causa. Por otro lado, esta
orientación neocausalista confunde la causa con los motivos y sabido
es que los motivos no pueden identificarse con la causa del negocio
jurídico, dado su carácter meramente subjetivo, contingente, variable
de sujeto a sujeto Sin embargo, la teoría neocausalista permite
entender y configurar de manera acertada el aspecto subjetivo de la
causa. El gran mérito de esta teoría neocausalista, está en que nos
permite configurar adecuadamente las hipótesis de causa ilícita. Y
este aspecto positivo de la teoría neocausalista es el que rescatamos
para nuestra construcción de la noción de causa, bajo su aspecto
subjetivo.
En efecto, si identificamos la causa bajo su aspecto subjetivo

como el móvil determinante de la celebración del negocio,
debidamente incorporado en la estructura del negocio jurídico, es
decir, el móvil determinante, pero debidamente causalizado,
podremos encontrar numerosos supuestos de causa ilícita, a la manera
como lo han hecho los tribunales de los sistemas causalistas con
abundante jurisprudencia. La teoría neocausalista es falsa e inútil en
cuanto identifica la causa con el móvil impulsivo y determinante,
pero contiene una parte de verdad y utilidad en la medida que nos
describe uno de los dos aspectos de la noción de causa: su aspecto
subjetivo.
No estamos de acuerdo también con las teorías meramente

objetivas, específicamente con la que identifica la causa con el tipo
negocial, por cuanto no se puede reducir la causa únicamente al
esquema legal establecido por el ordenamiento jurídico para las
diferentes figuras de negocios jurídicos, ya que estaríamos dejando de
lado los negocios atípicos y también porque no podríamos hablar en
ningún caso de un supuesto de causa ilícita. Incluso, no sería muy
claro poder hablar de los supuestos de ausencia de causa. En efecto, si
288
identificamos la causa con el esquema legal establecido por las

normas jurídicas, será imposible hablar de causa ilícita y de causa en
los negocios atípicos, que en cuanto atípicos, justamente no se
encuentran previstos en ningún esquema legal y será muy difícil
poder hablar de ausencia de causa, en materia de negocios típicos,
porque al estar el negocio tipificado, el mismo siempre tendrá un
esquema legal y por ende una causa que justifique su reconocimiento
legal.
No aceptamos igualmente la teoría objetiva de la función

económico social, tal como fue construida por EMILIO BETTI, según
lo acabamos de mencionar, por la sencilla razón que no consideramos
que todos los negocios jurídicos, para merecer el reconocimiento
legal, deban cumplir una función socialmente trascendente o
socialmente útil. Por otro lado, esta segunda concepción objetiva de
la causa, al igual que la del tipo negocial, imposibilita, en cuanto
concepción netamente objetiva, poder hablar de supuestos de causa
ilícita.
Recuérdese, sin embargo, que existe un buen número de autores,

que siguen esta segunda concepción objetiva de la causa, pero que sin
embargo aceptan también la existencia del aspecto subjetivo. Con
este agregado podría considerarse que la causa pudiera ser concebida
como la función económico social del negocio jurídico, en la medida
que si reconocemos el aspecto subjetivo conformado por los motivos
causalizados, podremos hablar sin ningún problema de supuestos de
causa ilícita. En otras palabras, por qué no aceptar la teoría de la
función económico social del negocio jurídico, aceptándose la
existencia del aspecto subjetivo de la causa, de forma tal que se
pudiera hablar con propiedad de los supuestos de causa ilícita.
En segundo lugar, y prosiguiendo con nuestra explicación,

debemos señalar que de las teorías objetivas aceptamos íntegra y
totalmente el rol que las mismas le atribuyen a la causa, como aspecto
del negocio que le da su carácter jurídico, como requisito
caracterizador del negocio jurídico. En otras palabras, nos parece que
el mérito fundamental de las dos teorías objetivas y, por ende, de la
orientación objetiva de la causa, en su conjunto, es el de haber
289
precisado nítidamente el rol que cumple la causa en el derecho

moderno, de ser la base o el fundamento de la eficacia jurídica del
negocio jurídico. La causa es, pues, la base del reconocimiento
jurídico o de la tutela legal de los negocios jurídicos. Si una
declaración o conjunto de declaraciones de voluntad puede ser
caracterizada como negocio jurídico es precisamente en base a su
causa, ya que las declaraciones de voluntad de los particulares, por sí
mismas, son incapaces para producir efectos jurídicos. Para que el
negocio sea eficaz jurídicamente y sea, por ende, un negocio jurídico,
debe tener una causa, que se constituya en la razón de su
reconocimiento jurídico.
En este sentido, y como consecuencia de esta función

caracterizadora de la causa, tenemos que aceptar, en tercer lugar, que
la causa es necesariamente dentro del derecho moderno, un límite a la
autonomía privada impuesto por el mismo ordenamiento jurídico. No
todas las declaraciones de voluntad merecen ser consideradas
jurídicamente vinculantes, no todas pueden ser calificadas de
negocios jurídicos, y no todas pueden ser objeto de tutela legal y
protección del derecho. Para que ello sea posible es necesario la
existencia de una causa. Sin embargo, como lo estamos diciendo,
tampoco nos parece conveniente la identificación entre causa y
función socialmente trascendente.
Ahora bien, en cuarto lugar, si aceptamos que la causa es lo que

caracteriza el negocio jurídico, lo que lo hace jurídicamente
vinculante, será necesario e imprescindible admitir que la causa tenga
un aspecto objetivo, siempre idéntico en todos los contratos de una
misma naturaleza. Del mismo modo, y en quinto lugar, como
consecuencia inmediata y directa de la premisa anterior, tendremos
que aceptar que todos los negocios jurídicos típicos, tipificados
legalmente, tengan una causa, pues de lo contrario no habrían sido
previstos por el ordenamiento jurídico en esquemas legales.
Dicho de otro modo, si aceptamos que la causa es la razón

justificadora del reconocimiento jurídico del negocio y, por ende, de
su eficacia jurídica, tenemos que aceptar necesariamente que todos
los negocios típicos tienen una causa, porque de lo contrario no
290
habrían sido establecidos y reconocidos específicamente por el

ordenamiento jurídico como figuras especiales de negocios jurídicos.
En este sentido, nos parece que en todos los negocios jurídicos típicos
existe siempre una función socialmente útil, que ha llevado al
ordenamiento jurídico a reconocerlos y sancionarlos como negocios
jurídicos.
Por ello es que en nuestro criterio sí se puede hablar o aceptar la

noción de causa como función socialmente útil en los negocios
típicos. A esta conclusión han llegado todos los autores que siguen no
sólo la teoría de la función económico social, sino también aquellos
que identifican la causa con el tipo negocial. En efecto, si se acepta
que la causa es el tipo negocial, todos los negocios jurídicos típicos
tendrán necesariamente una causa desde el punto de vista legal, en la
medida en que se encuentran previstos en esquemas legales o tipos
(otra cosa es que en la situación concreta de un determinado negocio
jurídico el mismo tenga o no una causa, en la medida que se ajuste
perfectamente o no al tipo negocial). Igualmente, si aceptamos que la
causa es la función socialmente trascendente, por la cual el derecho
reconoce las figuras de negocios jurídicos, es lógico aceptar que
todos los negocios jurídicos típicos tengan también una función
económico social (cosa distinta es también que en un supuesto
particular de negocio jurídico, en la situación concreta, el mismo
tenga todos los elementos necesarios para identificar la función social
del negocio, tal como ha sido valorada y considerada por la ley).
Siendo esto así, y en la medida que aceptamos una noción de causa
con un aspecto objetivo, consideramos que todos los negocios típicos
tienen necesariamente una causa, entendida como la razón
justificadora de su reconocimiento jurídico.
Evidentemente, no podemos aceptar que todos los negocios

tengan un tipo negocial, porque ello supondría desconocer la
existencia de los negocios atípicos y retroceder a la época del derecho
romano clásico, en la cual todos los contratos eran contratos típicos.
Sin embargo, si aceptamos la premisa establecida explícitamente por
la casi totalidad de los autores que siguen la teoría de la función
económico social, según la cual todos los negocios típicos tienen
siempre una función socialmente útil que los ha llevado a hacerse
291
merecedores de la tutela legal, podemos aceptar, en consecuencia, la

idea que nos señala que los negocios típicos tienen siempre una
función socialmente trascendente, relevante, considerada digna de
tutela por parte del ordenamiento jurídico. En este sentido, podemos
aceptar, restringidamente, la identificación entre la causa y la función
económico social, tal como fue concebida por EMILIO BETTI, pero
sólo para el caso de los negocios típicos. Es por ello que, según se
recordará, en anteriores oportunidades hemos señalado que la
cuestión fundamental sobre la vigencia de la teoría de la función
económico social se manifiesta principalmente en el campo de los
negocios atípicos, porque en los típicos, al estar los mismos previstos
y disciplinados, la doctrina entiende que su función social ha sido ya
valorada por la norma jurídica como socialmente trascendente y por
ende como causa suficiente (causa típica) de los diferentes negocios
jurídicos típicos.
Según BETTI, la aceptación de los negocios no previstos en

esquemas legales sólo se puede hacer mediante remisión a las normas
de la conciencia social. Sin embargo, como ya lo hemos mencionado
y lo hemos podido comprobar anteriormente, la doctrina italiana
posterior sí acepta en forma unánime que se pueda hablar de negocios
atípicos o innominados (aunque la doctrina española prefiere hablar
únicamente de negocios atípicos), ya se trate de los tipificados
socialmente, o de aquellos otros que siendo creación exclusiva de la
voluntad de los particulares están dirigidos al cumplimiento de una
función social considerada merecedora de la tutela legal. Función
social que en su nueva versión no debe ser una que tenga en todos los
casos una trascendencia o utilidad social, pues bastará con que se
trate de una función socialmente digna, que responda a la
colaboración social, apreciable socialmente y como tal merecedora de
la tutela legal.
La doctrina italiana, en consecuencia, no acepta la distinción que

hace BETTI entre los negocios tipificados legalmente y los tipificados
socialmente, como únicas especies de negocios jurídicos, pues ha
considerado preferible continuar utilizando el criterio de distinción
entre negocios típicos y atípicos. En este sentido, BIGLIAZZI GERI,
BRECCIA, BUSNELLI y NATOLI, nos dicen: «En términos
292
conceptuales la contraposición entre la teoría subjetiva y la teoría

objetiva de la causa quizá puede ser reconsiderada hoy, puesto que en
realidad cada cual destaca uno de los aspectos de la causa, pero a
niveles distintos. En efecto, en primer lugar es necesario que la parte
pretenda (o las partes pretendan) alcanzar un resultado
correspondiente en sentido lato a la función económica de la
operación jurídica (y puede tratarse de una función cuyo esquema se
encuentre ya tipificado en el ordenamiento, o que de todos modos
muestre una cierta tipificada social, o que sea fruto de una iniciativa
de los particulares del todo original)». Con más claridad nos dicen
directamente que: «Con el desarrollo progresivo de las actividades
económicas, los tipos lineales y generalísimos de la tradición,
conformes con estructuras económicas y sociales primitivas, dejaron
de estar en condiciones de abarcar las nuevas experiencias. (...). El
proceso de ampliación de los tipos ya codificados se ha visto
acompañado de un fenómeno de articulación progresiva de los
esquemas generalísimos recibidos de la tradición: contratos que
tenían una fisonomía unitaria tienden a ser subdivididos en
numerosos sub-tipos (piénsese en la venta que se subdivide hoy en
día en multitud de figuras especiales, diferenciadas entre sí según el
objeto y las modalidades del acto); (...). Existe, sin embargo, la
posibilidad constante de un "dilema" entre el proceso de adecuación
de las leyes a la concreción de las operaciones de la vida económica,
y la rica y variada experiencia contractual. (...). No es, pues,
inoportuno el que algunos contratos -que presentan caracteres de
regularidad y tipicidad suficientes en la práctica- permanezcan por
fuera de la disciplina normativa, y que, adicionalmente, queden
espacios amplios para la expresión de figuras conformes a nuevos
sistemas de intereses». Finalmente, se refieren al contrato atípico
totalmente singular, que no se encuentra tipificado socialmente y que
no es mixto, por no ser resultado de la combinación de dos o más
contratos ya tipificados, diciéndonos: «Así se justifica plenamente la
facultad, atribuida a los particulares por el segundo inciso del art.
1322, de dar vida a "contratos innominados". En especial, en la
creación del nuevo esquema legal culmina, en general, un proceso de
adecuación progresiva del fenómeno de la autonomía negocial a los
intereses específicos de los sujetos: en efecto, se ha visto que estos
últimos, aun cuando con los límites profundos ya señalados tienen a
293
su disposición una gama cada vez más amplia y articulada de tipos

legales, modificables según las exigencias del caso; pueden remitirse
a experiencias extralegales ya probadas; y pueden, en fin, colocados
frente a necesidades nuevas y particulares, "inventar" y forjar
esquemas por completo singulares». Queda claro de esta manera,
cómo para dichos autores italianos, los negocios atípicos no sólo son
aquellos que se encuentren tipificados socialmente, o que sean mixtos
por resultar de la combinación de algunos de los diferentes esquemas
de los tipificados legalmente, sino también aquellos que son
consecuencia del invento de las partes, que corresponden por ello
mismo a un esquema negocial completamente novedoso y singular.
Esto nos demuestra también que la doctrina moderna, que acepta

la noción de función económico social como causa del negocio
jurídico, no entiende dicho concepto en el sentido que le atribuyó
BETTI, sino en un sentido distinto. En términos similares se
pronuncia FRANCESCO GALGANO, cuando refiriéndose al
significado positivo de la autonomía contractual, nos indica que: «Es
libertad de concluir contratos atípicos o innominados, reconocida en
el párrafo segundo del art. 1322, es decir, de concluir contratos que
no corresponden a los tipos contractuales previstos por el Código
Civil o por otras leyes, sino ideados y practicados en el mundo de los
negocios. Muchos de los modernos contratos típicos tienen este
origen: han nacido y se han difundido en la práctica de los negocios
antes que la ley los previera y los regulase (...). Incesantemente, el
mundo de los negocios siempre crea nuevas figuras contractuales,
destinadas a vivir, como contratos atípicos, siempre que la ley no
intervenga para regularlos (lo cual no siempre es aconsejable, en
concreto para los modelos contractuales susceptibles de continua
evolución, dependientes de la transformación del sistema
económico)».
Por su parte, en la doctrina española, entre los que siguen la teoría

de la causa como la función económico social, en su segunda versión
y no en la de BETTI, tenemos la opinión de LACRUZ BERDEJO,
quien sobre este aspecto nos dice: «La libertad de concluir el negocio
jurídico se realiza en la experiencia práctica ordinaria mediante la
utilización electiva, en función de los fines que los particulares se
294
proponen, de los diversos tipos negocíales propuestos por la ley, bien

tomados individualmente bien en manera combinada (...). Ocurre, sin
embargo, con cierta frecuencia, que los designios de los particulares
no encuentran adecuada o definitiva composición mediante la
realización de los negocios típicos o sus combinaciones, por lo que la
libertad de concluir negocios ha de completarse, como expresión
también de la autonomía privada, con la libertad de poder recurrir a
operaciones negóciales, atípicas o innominadas, no previstas en la ley,
puesto que, como bien dice la S. 31 de enero de 1963, a propósito de
la utilización de ciertas convenciones novatorias, "los contratantes
gozan de absoluta libertad para sujetarse a un molde legal, elaborarlo
por su cuenta o tomar de la ley y agregar, por su propia voluntad, los
elementos necesarios para conseguir el fin particular o peculiarísimo
que se propusieron al contratar" (...)». En el mismo sentido, RUIZ
SERRAMALERA, con relación a los negocios atípicos, señala: «Al
no venir regulados estos negocios de manera específica por la ley y
permitir nuestra legislación unas amplias facultades a la autonomía
privada, se hace posible que la propia voluntad pueda construir una
serie de figuras negocíales que no están previstas como típicas por el
derecho. En muchos casos, a pesar de su falta de regulación concreta,
no se trata de negocios raros o exclusivos, sino que muchos de ellos
se imponen como corrientes dentro del tráfico jurídico». Agrega el
mismo autor: «Cuando se habla de negocios atípicos se suelen incluir
dentro de este concepto a aquellos que la doctrina considera como
mixtos o complejos, en los que su causa o sus prestaciones se
corresponden con las de dos o más clases de negocios típicos, como a
los que se apartan (o, incluso, son incompatibles) de las figuras que
legalmente se regulan».
Esto significa que la causa, según la teoría de la función

económico social, ha tenido en su desarrollo y evolución dos grandes
momentos: el primero con BETTI y con el legislador italiano,
entendiendo la causa como una función socialmente útil, partiendo
como es evidente de las ideas originarias de SCIALOJA, y el
segundo, con la subsiguiente doctrina, entendiendo la causa como una
función socialmente útil para el caso de los negocios típicos y para
los negocios que se encuentren tipificados socialmente, y como una
función socialmente razonable para el caso de los negocios que sean
295
creación exclusiva de la voluntad de los particulares. Esto significa, a

su vez, que en forma mayoritaria se ha modificado el concepto de
causa como la función socialmente útil al concepto de causa como la
función socialmente razonable o plausible. La causa como la función
socialmente útil o trascendente ha quedado relegada al ámbito de los
negocios típicos y al de los negocios, que no estando tipificados
legalmente, lo están sin embargo socialmente. La causa dentro de la
teoría de la función económico social, como orientación teórica, no se
ha entendido únicamente como la función socialmente trascendente
del negocio jurídico, sino en general como la función socialmente
razonable o plausible. Se trata de una observación de carácter
fundamental, porque nos muestra que dentro de una misma
orientación teórica, existen y han existido, dos nociones distintas de
causa, aunque semejantes en lo relativo a la expresión «función
económico social». Una concepción adecuada de la causa del negocio
jurídico y de la eficacia jurídica de los actos de la autonomía privada
de los particulares, debe dar cabida no sólo a las funciones sociales
que respondan a un interés socialmente importante, sino también a
todas aquéllas que respondan a un interés estrictamente individual,
pero necesario para el desarrollo del individuo en su vida en sociedad
y para la satisfacción de sus múltiples necesidades, derivadas de su
vida de relación con los otros miembros del grupo social.
Si el derecho ordena las relaciones de los individuos en sociedad,

debe hacerlo no únicamente respecto de las relaciones sociales
dirigidas a la satisfacción de necesidades comunes del grupo social,
sino también de aquéllas dirigidas a la satisfacción de necesidades
derivadas de la división social del trabajo, es decir, de las necesidades
distintas de los diferentes miembros de una determinada sociedad en
un determinado momento histórico social. En otras palabras, la
noción de la función social no sólo debe estar basada en la solidaridad
o interdependencia social por semejanzas (necesidades comunes),
sino también en la solidaridad consecuencia de la división social del
trabajo, es decir, en la interdependencia social por diferencias
(necesidades distintas y diferentes de los distintos miembros de una
determinada sociedad).
296
No aceptamos la idea que la relevancia social esté referida

únicamente a las necesidades comunes de todos los miembros de una
determinada sociedad, pensamos que son también relevantes
socialmente las necesidades distintas de los diferentes miembros de la
sociedad consecuencia de la división social del trabajo; mejor dicho,
son igualmente relevantes la satisfacción de dichas necesidades. Para
nadie es un secreto o una verdad oculta que dentro de cada sociedad
los individuos tienen diferentes aptitudes, capacidades,
conocimientos y posibilidades. Los individuos en sus relaciones
sociales, en su vida de relación con los otros individuos buscan
siempre la satisfacción de sus múltiples necesidades o intereses
(entendidos éstos como sus diversas aspiraciones). Si las necesidades
e intereses son diferentes de individuo a individuo, ello es justamente
consecuencia de las diversas aptitudes y capacidades de los mismos
individuos. Así, por ejemplo, para un pintor lo más importante es
tener material para poder pintar, tiempo que disponer para crear sus
obras; para un jurista lo más importante es estudiar permanentemente
y contar con la posibilidad de tener siempre a su disposición el mayor
número de bibliografía jurídica, investigar y crear elaboraciones
doctrinarias; para un abogado lo fundamental es el constante ejercicio
profesional, el estar al tanto de todos los dispositivos legales vigentes
de acuerdo a las diversas especialidades, las vinculaciones con otros
abogados; y, así, indefinidamente, cada individuo de acuerdo al rol
que quiere o debe cumplir en una determinada sociedad, según sus
diferentes aptitudes y capacidades, tendrá diversas necesidades,
intereses y aspiraciones, metas que cumplir. Sin embargo, todos los
miembros de cualquier sociedad tienen también las mismas
necesidades: vestido, alimentación, trabajo, educación, respeto unos
por otros, seguridad personal, recreación, afecto, etc. Pues bien,
siendo esto así, no se puede reducir la protección legal únicamente a
la satisfacción de las necesidades comunes de los diferentes
miembros de una determinada sociedad.
En consecuencia, resulta evidente que la función social del

negocio no debe estar referida únicamente a la satisfacción de las
necesidades comunes sino también a la de las diferentes necesidades
de los distintos miembros de una determinada sociedad. Se debe
buscar la protección de los intereses sociales e individuales de los
297
miembros de una determinada sociedad. . En nuestro concepto, la

noción de función social debe construirse sobre la base de la
solidaridad o interdependencia social por semejanzas como por
diferencias. Deben merecer la protección legal y ser considerados
jurídicamente vinculantes los actos de la autonomía privada dirigidos
a satisfacer las necesidades comunes de todos los miembros de la
sociedad y las diferentes necesidades de cada uno de los mismos. Se
debe buscar satisfacer los intereses colectivos como los intereses
individuales. Pero mucho cuidado, cuando hablamos de los intereses
individuales no estamos hablando de cualquier tipo de intereses o
aspiraciones del individuo, sino únicamente de aquellos que sean
considerados individuales, pero socialmente razonables, socialmente
dignos, y por ende merecedores de la tutela legal; es decir, no debe
tratarse de cualquier necesidad del individuo, sino únicamente de
aquéllas que puedan ser satisfechas por las conductas socialmente
aceptadas de los otros miembros de la sociedad. Si el negocio está
dirigido al cumplimiento o al logro de una función que satisfaga una
necesidad individual, pero considerada socialmente razonable, digna,
seria, que responde a la colaboración entre individuos, o
indispensable para la vida en sociedad, estaremos frente a un negocio
jurídico. Por el contrario, si el negocio está dirigido al cumplimiento
de un interés personal, que no es necesario para la vida en sociedad,
que responde a un interés no serio, un interés absurdo, irracional,
desde el punto de vista del criterio social, ya no será un negocio
jurídico, sino un acto irrelevante para el derecho. Las funciones
individuales merecen la protección jurídica, pero en cuanto sean
socialmente necesarias para el desarrollo del individuo en su vida de
relación con los otros individuos que conforman una determinada
sociedad. La función social no sólo está referida a toda la sociedad en
su conjunto, sino también a cada individuo en cuanto sea socialmente
apreciable o necesaria para la misma vida en sociedad. No sólo se
trata de que cada individuo tenga que realizar actos tendientes al
cumplimiento de la función social que le corresponde ejecutar por el
lugar que ocupa en la sociedad, sino que los actos de los individuos
merecen la protección legal cuando están dirigidos a satisfacer
intereses individuales considerados por la sociedad como
aspiraciones, es decir, cuando se trata de intereses particulares
298
socialmente apreciables o considerados socialmente importantes para

cada individuo en particular.
Construir una noción de causa como función social del negocio

jurídico fundamentada en la solidaridad social por semejanzas como
por diferencias, nos va a permitir atribuir eficacia jurídica no sólo a
los actos de la autonomía privada dirigidos a la satisfacción de
necesidades comunes de todos los miembros de una sociedad, sino
también a aquellos dirigidos a la satisfacción de las diferentes
necesidades de los diferentes miembros de una misma sociedad
consecuencia de la división social del trabajo. Sin embargo, nuestra
construcción conceptual no para ahí, no finaliza con esta premisa, por
cuanto consideramos que no sólo deben ser merecedores de la tutela
legal los actos dirigidos a satisfacer intereses individuales que sean
consecuencia de la función que cada individuo deba desarrollar en la
sociedad producto de la división social del trabajo y del lugar que
ocupa en la sociedad, sino también aquellos actos destinados al logro
de intereses estrictamente individuales en la medida que sean
socialmente apreciables por ser considerados socialmente razonables
o necesarios para el desarrollo del individuo en su vida en sociedad.
En nuestro concepto la noción de función social como causa del

negocio jurídico, en el sentido de razón justificadora del
reconocimiento del mismo por el ordenamiento jurídico, y de su
correspondiente eficacia jurídica, y por ende de su protección legal,
no sólo debe incluir el significado de función socialmente útil o
trascendente, y el de función socialmente necesaria e indispensable,
sino también el de función individual socialmente apreciable, digna,
razonable, seria, importante para el desarrollo de cada individuo en su
vida en sociedad. No se trata en este último caso, de la función social
necesaria para la satisfacción de las necesidades de los demás
miembros de la sociedad, sino de la función necesaria para la
satisfacción de las necesidades de cada individuo en particular. Es
decir, se trata de funciones estrictamente individuales, pero
socialmente apreciables, consideradas socialmente como razonables
para el desarrollo de cada individuo, según sus personales y
peculiares características. De esta manera, se protege también el
299
desarrollo integral de cada miembro de la sociedad, con el

consiguiente beneficio para todo el grupo social.
Si se observa bien, el tercer aspecto o significado que en nuestro

concepto debe incorporarse a la función social como causa del
negocio jurídico es, a su vez, una consecuencia de la función
socialmente necesaria, sólo que en este específico supuesto la función
socialmente necesaria está referida directamente al desarrollo del
individuo en su vida en sociedad y ya no a la función que debe
desempeñar en la sociedad producto de la división social del trabajo.
Debe quedar bien en claro, que hablar de la función socialmente
necesaria para el desarrollo del individuo, y la satisfacción de sus
múltiples necesidades, en la medida que las mismas sean
consideradas por el ambiente social del momento como dignas y
serias, no significa en modo alguno proponer la relevancia jurídica de
cualquier fin individual (lo que haría superfluo e inútil toda
concepción sobre la causa y la correspondiente limitación de la
autonomía privada), sino el proponer la protección jurídica de los
intereses estrictamente individuales, en la medida que sean
socialmente razonables para el desarrollo del individuo dentro de la
sociedad.
Este concepto de la utilidad socialmente plausible o normal, o

socialmente apreciable, o interés individual de carácter normal y
objetivo, también se encuentra en FEDERICO DE CASTRO y BRAVO,
cuando nos señala que: «Como se recordará, en el derecho español se
ha estimado deber negar el amparo del aparato coactivo del estado a
negocios, contratos y promesas acusados de carecer de un
fundamento socialmente razonable (...)», y cuando nos dice que: «La
figura de la causa fue elaborada para distinguir y justificar el carácter
jurídico vinculante reconocido a ciertos contratos, a pesar de estar
ellos desprovistos de solemnidades legales; después será utilizada
como medio de negar la protección jurídica a las promesas y
contratos carentes de sentido o que resultasen ilícitos». La causa se
identifica de esta manera como una función socialmente razonable,
plausible o anreciable. Ya no se reauiere aue se trate de una función
socialmente útil, con trascendencia social, que responda a un interés
social o al deseo de satisfacer necesidades comunes y generales, y
300
tampoco que se trate de la función socialmente necesaria inspirada en

la solidaridad social por semejanzas en base a la función que cada
individuo debe desarrollar en una determinada sociedad. Se trata de la
función que responda a un interés fundamentalmente individual, pero
socialmente apreciable por ser un interés serio, digno, razonable y por
ende merecedor de la solidaridad social por diferencias y en la
necesidad fundamental de proteger los intereses estrictamente
individuales en cuanto sean considerados socialmente dignos de la
tutela legal.
Esto significa, en consecuencia, que no se puede desconocer en

nuestra opinión el aspecto social de la causa del negocio jurídico. El
significado social de los fines perseguidos por los particulares es
siempre fundamental para la justificación del reconocimiento jurídico
de la autonomía privada y de sus diferentes manifestaciones. Pero no
encontramos ningún obstáculo en que los fines individuales,
estrictamente personales, puedan ser valorados socialmente como
dignos de la tutela legal en tanto sean considerados socialmente
razonables o plausibles.
La construcción del aspecto objetivo de La causa del negocio jurídico
Es necesario reconocer que el gran mérito de la construcción

doctrinaria de EMILIO BETTI, ha sido justamente el dejar bien en
claro que la causa no puede estar referida únicamente al aspecto de la
función jurídica, sino que además del reconocimiento jurídico de la
misma, debe tomarse en cuenta fundamentalmente su significado o
aspecto social. No obstante lo cual, uno de los problemas
fundamentales de la concepción de BETTI, además del referido a la
exigencia en todos los casos de una utilidad social, que hemos
criticado y comentado con amplitud, en los acápites anteriores del
presente capítulo, es también el de concebir que la causa es ante todo
una noción social y extrajurídica. Desde nuestro punto de vista, esta
posición no es la correcta, por cuanto se olvida que el negocio
jurídico, en cuanto hecho jurídico, y al igual que todos los demás
hechos jurídicos voluntarios, lícitos o ilícitos, es también en esencia
una conducta social valorada jurídicamente. No se debe olvidar que el
negocio jurídico, por ser un supuesto de hecho, es precisamente un
301
hecho previsto o presupuesto en abstracto en el supuesto abstracto o

supuesto de hecho o fattispecie. Como tal el negocio jurídico, tiene
dos lados: uno jurídico constituido por el supuesto de hecho o
fattispecie, denominado también supuesto de hecho abstracto o
jurídico, que es justamente el esquema legal establecido por la norma
jurídica para atribuir efectos jurídicos a la realización del hecho
previsto en abstracto; y otro social, integrado por el mismo hecho que
se acomoda a la fattispecie negocial, conformado a su vez por la
conducta social consistente en una o más declaraciones de voluntad
dirigidas a la obtención de un fin práctico en la realidad social.
Estos dos aspectos del negocio jurídico: el formal o legal y el

aspecto social conforman una unidad íntima e indesligable, pues no
puede haber hecho jurídico y, por ende, negocio jurídico sin
fattispecie o supuesto de hecho abstracto, y tampoco puede hablarse
de negocio jurídico sin una conducta social que se acomode o ajuste a
la fattispecie. Del mismo modo, la causa del negocio jurídico supone
dos lados: el jurídico y el social. No se puede decir que la causa es
únicamente la función jurídica, pues se estaría dejando de lado los
negocios atípicos, salvo el caso de los mixtos, que en cuanto atípicos
no están previstos en un tipo o esquema legal; y tampoco se puede
decir que la causa es únicamente la función social, por cuanto la
misma para ser relevante jurídicamente requiere del reconocimiento
del sistema jurídico a través de un tipo legal o de un esquema
negocial genérico (las denominadas causas genéricas).
Esto significa que la noción de causa, en su aspecto objetivo, debe

observarse, no sólo a través de la función jurídica, sino también a
través de la función social. Todo negocio jurídico debe tener una
causa jurídica (esto es, reconocida jurídicamente en un supuesto de
hecho específico o genérico) y también una causa concreta
(consecuencia de la concurrencia de todos los elementos señalados
por el supuesto de hecho para la función jurídica típica o genérica).
En tal sentido, es obvio que si decimos que la causa es la función
netamente social, llegamos a confundirla con la totalidad de los
elementos del negocio, por cuanto la función estrictamente social es
302
el resultado de todos los elementos de cada negocio jurídico, según su

uso constante en la realidad social.
Pero ello no sucede con nuestro concepto de causa en su aspecto

objetivo, por cuanto a pesar de reconocer que la causa es la función
social, socialmente digna y razonable por supuesto, en nuestra
construcción la causa es una noción jurídica que tiene un significado
social. En tal sentido, los aspectos sociales de la causa adquieren un
carácter formal y se convierten estrictamente en elementos jurídicos.
Por ello, en nuestra opinión, la causa es la función social reconocida
en los supuestos de hecho específicos o genéricos. Es la función
social que debido a su dignidad y mérito social se convierte en
función jurídica. La causa dentro de nuestra construcción es antes que
todo una noción jurídica que responde a la protección y tutela de un
interés o necesidad considerada socialmente razonable.
Sin embargo, tampoco confundimos causa con tipo legal, por

cuanto la causa es únicamente la función delimitada en el tipo,
mientras que el tipo es el supuesto de hecho de cada figura negocial.
Del mismo modo, en los negocios atípicos la causa es la función
social delimitada y prevista en abstracto en el esquema genérico, que
tampoco se confunde con el mismo esquema. No se identifica causa
con tipo, aunque la causa sirve justamente para individualizar una
determinada figura de tipo legal y distinguirla de los demás.
La construcción del aspecto subjetivo de la causa del negocio jurídico

y la noción de propósito práctico en la teoría general del negocio jurí-
dico. Los motivos incorporados a la causa
Este razonamiento, pensamos, nos demuestra que no se puede

seguir una concepción estrictamente social de la causa del negocio
jurídico, bajo riesgo de caer en enormes contradicciones y empujar la
propia noción al vacío, convirtiéndola en una repetición inútil del
concepto del mismo negocio jurídico. De otro lado, tampoco se debe
olvidar que la causa es también subjetiva, en cuanto puede
examinarse desde un ángulo subjetivo, conformada por la voluntad de
303
los sujetos dirigida a la obtención de la función, no como función

jurídica, sino como función práctica.
Este aspecto subjetivo de la causa permite la incorporación de los

motivos concretos y determinantes de los sujetos cuando los mismos
se conviertan en la base o razón exclusiva y determinante de la
celebración del negocio jurídico. Esto significa que la noción de
causa da cabida al concepto del propósito práctico como razón
determinante de la celebración del negocio. En otras palabras, no
podemos ni debemos construir un concepto meramente objetivo de la
causa, no sólo porque sería imposible hablar de causa ilícita, sino
porque el mismo negocio jurídico supone siempre un propósito
práctico, y no se puede dejar al mismo en el limbo, mencionándolo
solamente cuando estudiamos la noción de declaración de voluntad,
como algo referido a la voluntad de los sujetos al celebrar el negocio,
sino que debemos ser conscientes que el propósito, para algunos
jurídicos, para nosotros, al igual que para la gran mayoría, prácticos,
forma parte también del negocio jurídico, como conducta social
valorada jurídicamente.
Es absurdo entender que el supuesto de hecho negocial está

conformado únicamente por la declaración de voluntad y la causa en
su aspecto objetivo. El supuesto de hecho negocial considera también
el propósito de las partes, que en nuestro entender, es práctico, o
práctico social, en la medida que todo acto voluntario esta siempre
dirigido a la consecución u obtención de una determinada finalidad.
Propósito práctico entendido como causa negocial en su aspecto
subjetivo, que no implica necesariamente, la existencia de un
propósito distinto al de la función objetiva del negocio.
Cuando las partes no hayan celebrado el negocio, determinadas

por un fin común y concreto, distinto del fin jurídico del negocio, la
causa en su aspecto subjetivo estará conformada por la intención de
alcanzar dicha finalidad o función jurídica. El aspecto subjetivo en
este caso deberá denominarse propósito práctico típico o intento
práctico típico de los sujetos. En tal sentido el aspecto subjetivo es
siempre elemento del negocio jurídico, no se puede decir, bajo pena
de desconocer la realidad, que los sujetos al celebrar un negocio no
304
desean alcanzar la función o finalidad jurídica del negocio. Del

mismo modo, si los sujetos al celebrar un negocio evidencian una
finalidad común, distinta de la finalidad jurídica, dicha finalidad
común pasará a formar parte del negocio a través de ser considerada
como el aspecto subjetivo de la causa, en la medida que se trate de
una finalidad común evidenciada a través de la estructura negocial, o
a través de alguno de los elementos, presupuestos o requisitos del
mismo negocio. Por el contrario, si la finalidad es común y
determinante, pero no se ha incorporado al mismo negocio, seguirá
siendo un simple motivo, aunque común y como tal completamente
intrascendente e irrelevante.
De esta manera se podrá apreciar el negocio jurídico, no como

una simple operación abstracta, sino como una operación real, con un
significado propio, concreto, determinado por una situación
particular, y se podrá apreciar si el mismo merece o no el amparo
jurídico, el mismo que se negará cuando el propósito evidenciado sea
socialmente absurdo o ilícito.
Dicho de otro modo, la causa debe ser entendida como la función

social reconocida por el ordenamiento jurídico a través de un tipo o
de un esquema genérico de negocio. Función social que está referida
no a una función socialmente útil, sino a una socialmente razonable y
digna, que permite también la valoración de los propósitos o fines
concretos de los particulares al celebrar negocios.
La función ordenadora del derecho de las conductas de los

hombres que deben ser vinculantes jurídicamente en correspondencia
con el propósito práctico que los hubiere determinado, no puede
establecerse únicamente en base a significados exclusivamente
sociales, o simples hechos sociales, pues supone como toda
valoración normativa, una conformación jurídica a través de normas
jurídicas. Y son justamente las normas jurídicas las que nos dicen qué
resultados prácticos o funciones sociales son las que deben merecer la
protección legal y justificar el reconocimiento y la eficacia jurídica de
un acto de la autonomía privada, entendido como una autorregulación
de intereses particulares con miras a la satisfacción de determinadas
305
necesidades, bien sean socialmente útiles, socialmente necesarias o

estrictamente individuales pero socialmente dignas y razonables.
Todos los negocios jurídicos, en un determinado ordenamiento
jurídico, deben estar justificados y reconocidos mediante una
determinada función jurídica, bien se trate de una función jurídica
típica o específica establecida en un tipo negocial, o bien se trate de
una función jurídica genérica establecida en un esquema genérico de
negocios jurídicos. Función jurídica que debe ser también querida por
los sujetos y que permite la valoración de las finalidades concretas y
determinantes de los mismos al celebrar los negocios.
La justificación del concepto de causa del negocio jurídico como

fundamento del reconocimiento y eficacia jurídica de los actos de
autonomía privada. Las concepciones individualistas y formales del
negocio jurídico
De esta manera, pensamos, se tiene una visión realista de lo;

negocios jurídicos, apreciándolos como conductas sociales, pero con
un significado jurídico y se puede sancionar la ausencia de causa
cuando el negocio no se ajuste a una determinada función jurídico
típica, o cuando no merezca ser reconocido y tutelado jurídicamente
por representar una función socialmente absurda en el caso de lo no
tipificados. Del mismo modo, se podrá sancionar las hipótesis d<
causa ilícita, cuando el propósito práctico de las partes esté dirigid" a
una finalidad ilícita o inmoral.
Todo esto significa que no basta con una función jurídico;
específica o genérica, se requiere además que cada negocio jurídico
tenga una causa concreta, esto es, una función social típica o genérico
materializada en la realidad en concordancia con las finalidad de
concretas perseguidas por los sujetos que lo han celebrado.
El aspecto social de la causa es de trascendental importancia

porque es precisamente a través del significado social de lo mismo
que se establecen los diferentes tipos o esquemas genéricos d
negocios jurídicos. La norma jurídica siempre toma en cuenta, par la
atribución de efectos jurídicos, las conductas sociales de lo
individuos. En otras palabras, el aspecto social de la causa es el que
306
sirve para justificar la existencia de las funciones jurídicas y, por

ende, de las diferentes figuras de negocios jurídicos. Sería imposible
para el legislador, en cualquier sistema jurídico, establecer y prever
en abstracto todas las funciones sociales consideradas dignas de
protección legal. Por ello, es necesario que el legislador se remita al
valor social de determinadas conductas o comportamientos para el
establecimiento de las diferentes figuras negóciales. La justificación
de los negocios atípicos se garantiza con el establecimiento de una
función jurídica genérica que establezca que toda autorregulación de
intereses privados dirigida a la consecución de una función
socialmente razonable y digna, deberá ser elevada al rango de
negocio jurídico y por consiguiente jurídicamente vinculante.
Nuestra noción de causa, en su aspecto objetivo, no está basada

como es evidente únicamente en el carácter legal del negocio, ni
tampoco en su lado social exclusivamente, sino por el contrario está
fundamentada en los dos aspectos. Recuérdese que con una visión
formalista del negocio y de su causa, que ponga atención únicamente
en el esquema legal del mismo establecido por la norma jurídica
como razón justificadora de su eficacia jurídica, no se llega a ningún
resultado, porque se desconoce el factor social del negocio jurídico y
daría lo mismo hablar de causa del negocio que del acto jurídico en
sentido estricto. La causa ya no sería un requisito de existencia del
negocio jurídico, sino en general de todo hecho jurídico voluntario.
No debe olvidarse que la función establecida en el esquema legal es
causa jurídica en la medida que hace referencia a una función social
de un acto de la autonomía privada encaminado a la obtención de un
propósito práctico amparado por el ordenamiento jurídico. Del mismo
modo, con una noción meramente social se desconoce la función
ordenadora del derecho, organizadora de la realidad social en realidad
jurídica.
Nuestra concepción sobre la causa toma en cuenta tanto el aspecto

legal como el aspecto social e individual sobre la base que la sociedad
está conformada por individuos que tienen necesidades e intereses
semejantes y distintos, que no están necesariamente vinculados con
los intereses comunes de todos los miembros de la misma sociedad.
En nuestra opinión, los intereses estrictamente individuales, en cuanto
307
sean considerados socialmente razonables, serios y dignos, deben

merecer la protección legal. Es decir, el derecho debe acudir al
criterio social de lo que es normalmente legítimo o debe serlo. Existe,
pues, una íntima vinculación entre el lado social y jurídico del
aspecto objetivo de la causa. Ambos lados conforman un mismo
concepto, referido al aspecto objetivo de la causa, entendida como la
razón justificadora del reconocimiento y de la eficacia jurídica del
negocio jurídico como acto de la autonomía privada consistente en
una autorregulación de intereses privados, en miras a un propósito
práctico o resultado práctico socialmente razonable y digno.
Del mismo modo, debe también darse relevancia a las

motivaciones concretas y determinantes de los sujetos, cuando las
mismas se evidencien a través de la estructura negocial como la base
o razón única y determinante de la celebración del negocio.
Entendiendo que es necesario además que los sujetos deseen

también alcanzar el fin jurídico del negocio para que el mismo sea
válido y vinculante jurídicamente.
Como ya señalamos antes, en la moderna doctrina negocial se

acepta que la declaración de voluntad es únicamente un elemento del
supuesto de hecho del negocio jurídico. Cosa distinta es que algunos
autores señalen que en el negocio jurídico la voluntad declarada deba
estar dirigida a los efectos jurídicos, mientras que según otros a los
efectos prácticos. Esto es así, por cuanto se entiende que lo que
caracteriza el acto negocial, es justamente que los efectos jurídicos
sean atribuidos por el ordenamiento jurídico a las declaraciones de
voluntad en concordancia o correspondencia con el propósito
jurídico o práctico del sujeto o los sujetos que han celebrado el
negocio.
Obviamente la posición según la cual el propósito de los sujetos

debe estar dirigido a los efectos jurídicos, ha perdido vigencia en la
actualidad, por cuanto se acepta desde hace mucho tiempo que los
sujetos persiguen siempre efectos prácticos, que en cuanto
concedidos por el ordenamiento jurídico son efectos jurídicos.
Propósito práctico que en nuestra construcción se convierte en el
308
aspecto subjetivo de la causa. No se olvide que el hecho de no aceptar

las concepciones neocausalistas, no significa que no rescatemos el
mérito del neocausalismo, debidamente transportado a la concepción
objetiva de la causa, entendida como función socialmente razonable y
digna.
Toda esta situación ha sido observada por la moderna doctrina, y

es por ello precisamente que los autores que siguen el sistema del
negocio jurídico, aceptan las teorías objetivas de la causa, bien se
trate de la tesis de la función jurídica; de la función económico social
en el sentido de la elaboración de EMILIO BETTI, O de la función
socialmente digna o razonable. Cosa también distinta es que los
autores modernamente hayan reaccionado contra las teorías objetivas
de la causa, que no permiten la configuración de los supuestos de
causa ilícita, estableciendo la existencia de un aspecto subjetivo de la
misma, conformado por los motivos incorporados a la estructura del
negocio jurídico.
En otros términos, es importante insistir en que el rechazo casi

unánime a las teorías subjetivas dentro de la moderna concepción del
negocio jurídico, tampoco nos debe llevar a separar y distinguir
nítidamente la causa de los motivos, pues a ellos tenemos que recurrir
cuando nos referimos al aspecto subjetivo de la causa. Incluso BETTI,
según se recordará, ha sido uno de los autores que con su aceptación
de este aspecto subjetivo de la causa, ha marcado el camino para que
otros autores hayan hecho lo mismo en la doctrina italiana, dada su
gran autoridad, al igual que sucedió con CAPITANT en la doctrina
francesa y DIEZ PICAZO y FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO en la
doctrina española.
Cosa también distinta es, finalmente, la doctrina alemana de la

causa, que hace referencia únicamente a los negocios jurídicos de
atribución patrimonial, que constituye una orientación subjetiva sobre
la causa indudablemente, pero con un significado diferente al de los
sistemas jurídicos causalistas, ya que dentro del sistema jurídico
alemán la causa no ha sido elevada al rango de elemento del contrato
o del negocio jurídico, cumpliendo únicamente el rol de ser la razón
justificadora de la atribución patrimonial, es decir, de la trasmisión de
309
derechos de un patrimonio a otro. En el sistema alemán la causa no es

la razón justificadora o la base de la eficacia jurídica del negocio,
sino únicamente de las atribuciones patrimoniales, es decir, del
enriquecimiento de un sujeto a otro. En el sistema alemán, la razón
justificadora del reconocimiento de los negocios jurídicos es el tipo
legal exclusivamente, sin darle ninguna importancia al significado
social de las conductas negóciales.
En conclusión, el valor o significado social de un negocio jurídico

o contrato no puede ser nunca consecuencia de una posición
individualista del derecho, sino únicamente de una concepción social
y realista del mismo; no se puede desconocer la trascendencia o el
valor social de cada manifestación de la autonomía privada de los
particulares y no se le puede concebir únicamente como
declaraciones de voluntad abstractas completamente desvinculadas de
la realidad social. El factor justicia nos impide examinar las
operaciones contractuales y negóciales únicamente desde un punto de
vista abstracto y estructural. Se debe examinar el valor social de cada
manifestación de la autonomía privada, si las partes han buscado
utilizar la estructura negocial o contractual para la obtención de algún
resultado social ilícito o inmoral, o si no merece la protección jurídica
por ser socialmente absurdo.
Esto también significa que no se puede aceptar bajo ningún punto

de vista una concepción meramente formal, normativa de la causa del
negocio jurídico en cuanto referida a la función jurídica, o al tipo
negocial o contractual, según se ha explicado también anteriormente,
y fundamentalmente porque con una concepción de dicha naturaleza
se estaría olvidando que el negocio jurídico es en esencia una porción
de la realidad social, una conducta del hombre en su vida social.
Obviamente esto significa también que no se puede aceptar una
concepción meramente subjetiva de la causa del negocio jurídico,
pues de hacerlo así se estaría desconociendo que el negocio no es
únicamente una conducta del individuo, sino sobre todo y
fundamentalmente una conducta del individuo en su vida de relación
con los otros individuos.
310
En esta línea, todo aquello implica igualmente que no se puede

desconocer el aspecto subjetivo de la causa, no pudiendo dejarse de
lado que los negocios son celebrados también siempre para la
satisfacción de intereses estrictamente individuales, que no son
relevantes para el derecho, pero que sin embargo, en algunos casos
merecen ser tomados en consideración, en cuanto le den al negocio
jurídico celebrado una significación social distinta a la del aspecto
objetivo de la causa.
En otras palabras, es igualmente siempre necesaria una valoración

de los fines personales de los individuos al celebrar negocios
jurídicos, ya que los mismos, en cuanto sean socialmente ponderables
y se incorporen a la estructura del propio negocio, se hacen objetivos,
y pueden darle al negocio jurídico una significación social diferente,
o más adecuada a la de los intereses individuales en juego en cada
operación negocial. De esta forma también se podrá sancionar los
supuestos de causa ilícita. Lo cual resulta imposible con una
concepción objetiva según se ha visto a profundidad en todos los
capítulos del presente trabajo. En tal sentido, debe señalarse
nuevamente el gran valor de la concepción neocausalista, que aún
cuando nacida en el ámbito de la doctrina francesa individualista,
transportada al ámbito de las concepciones objetivas que consideran
que la causa es la razón justificadora del reconocimiento jurídico de
los actos negóciales, sirve para poder construir adecuadamente el
aspecto subjetivo de la noción de causa, y poder entender que el
negocio jurídico no es una simple operación abstracta y formal, sino
que debe ser apreciado en su significado concreto, de acuerdo a las
particulares motivaciones de los particulares, en cuanto las mismas se
hayan transformado en un factor objetivo por ingresar a la estructura
negocial o contractual.
En nuestra opinión no se puede elaborar un concepto de causa

separado de la realidad social, del aspecto de la solidaridad social,
pues no debe olvidarse que el derecho ordena, organiza la realidad
social, valorando determinados comportamientos del individuo en
sociedad y atribuyéndoles en consecuencia ciertos efectos jurídicos.
Nuestra concepción de la causa está fundamentada en la íntima
vinculación existente entre derecho y sociedad y en la función
311
ordenadora del mismo respecto de la realidad social. La causa no

puede ser entendida únicamente como una noción estrictamente
jurídica, sino también como una noción social, con un significado
social, con un valor social, porque todo lo jurídico responde
necesariamente a un aspecto social. Todo aspecto jurídico, respecto
de los hechos jurídicos en específico, implica definitivamente un
aspecto social, pero no todo lo social es jurídicamente traducible. En
consecuencia, la causa está referida al aspecto social en cuanto
jurídicamente considerado digno de la tutela legal.
En sintonía con lo anterior, nuestra concepción de causa del

negocio jurídico, se basa y apoya en una concepción del derecho,
según la cual se deben tener en cuenta tanto los fines sociales como
los fines individuales. Debiendo buscarse una armonía entre ellos. En
este sentido, como ya lo hemos señalado, nuestra concepción sobre la
causa no está referida únicamente a los fines sociales, sino también a
los fines individuales en cuanto puedan ser considerados socialmente
razonables y dignos por ello mismo de la tutela legal. Aceptar la
concepción de BETTI, basada en los postulados del corporativismo,
nos parece no sólo inadecuado, sino muy peligroso, ya que con una
orientación de dicha naturaleza estaríamos limitando la autonomía
privada única e increíblemente a la consecución de fines sociales, que
interesan a toda la colectividad. Por ello no aceptamos que la causa
del negocio pueda ser entendida como la función económico-social,
en el sentido de función socialmente útil, trascendente, que responda
a un interés social, sino únicamente en el sentido de una función o
resultado socialmente razonable.
En conclusión, nuestro concepto de causa está referido a 1

función socialmente digna, oportuna, razonable, seria, que respond al
interés de la colaboración social y de la protección de los sujete
mismos que han celebrado el negocio jurídico, evitando el abuso d la
parte más fuerte. Dignidad y oportunidad social que deberán se
apreciadas en consideración al ambiente social vigente, esto es, e base
a la valoración objetiva del ambiente social.
312
La noción de causa como función jurídica en base a una función

socialmente razonable en concordancia con el propósito práctico de
1os sujetos dentro del Código Civil peruano
Habiendo construido nuestra noción de causa del negocio jurídico

y sabiendo que en nuestra opinión es posible desarrollar la teoría
general del negocio jurídico en nuestro sistema jurídico, a pesar que
el Código Civil peruano nos habla de acto jurídico, debemos
determinar si nuestro concepto de causa sobre la función jurídica e
base a una función socialmente razonable en concordancia con
propósito práctico de los sujetos, es aplicable. Ello supone en primer
término determinar si la causa ha sido considerada dentro de 1
elementos del negocio jurídico en nuestro Código Civil y, en nuestro
sistema jurídico. Caso contrario, nuestra construcción sobre concepto
de causa negocial no tendría mayor sentido, pues no del olvidarse que
la causa no es un elemento del negocio jurídico que impone por la
sola fuerza de los conceptos. La causa es, por contrario, un elemento
del negocio jurídico y del contrato que de tener reconocimiento legal.
El legislador puede optar por regular los negocios jurídicos

contratos en base a la tipicidad legal (esto es, en base al principio la
valoración de conductas por esquemas legales, sin preocuparse en lo
más mínimo por su significado social o concreto, y consecuencia
prescindiendo de la causa); o en base a una concepción causalista,
estableciendo la causa como elemento legal caracterizador de los
negocios jurídicos y contratos.
A su vez, de haber elegido el ordenamiento jurídico por una
concepción causalista, puede haber optado perfectamente, bien sea
por las orientaciones objetivas en cualquiera de sus dos modalidad
bien sea por alguna de las direcciones subjetivas. Así, por ejemplo no
debe olvidarse que el Código Civil de 1936 optó nítidamente por una
concepción que prescindía de la causa como elemento caracterizador
de los negocios jurídicos y contratos, esto es, por una posición
anticausalista.
Esto significa, en consecuencia, que no se puede construir una

noción de causa en el vacío, sobre normas legales que no le atribuyan
el rol de ser elemento caracterizador de los negocios jurídicos. En
313
esta materia no hay lugar a romanticismos ni a idealismos. La opción

es bien clara: o se está frente a un sistema causalista o frente a un
sistema anticausalista. Por ello es que se dice que en los sistemas
anticausalistas (como el del Código Civil peruano de 1936 y el
Código Civil alemán), los negocios jurídicos se establecen no en base
a su significado social en concordancia con el propósito práctico de
los sujetos que los hubieren celebrado, sino únicamente en base a los
tipos legales, evitando de esta manera cualquier referencia al
significado social o concreto de una operación negocial.
En estos sistemas, el reconocimiento jurídico de los negocios

como conductas jurídicamente vinculantes se basa exclusivamente en
la tipicidad legal, resultando por lógica consecuencia bastante difícil
la justificación de los negocios atípicos, es decir, no previstos en tipos
o esquemas legales. Viéndose el sistema y la doctrina obligada a
justificar cualquier negocio nuevo y diferente como negocio mixto
resultante de la combinación de dos o más tipos legales. Obsérvese
incluso que la teoría de la función jurídica, a pesar de haberse
desarrollado en un sistema causalista por excelencia, como el italiano,
plantea un sistema negocial y contractual bastante semejante al
alemán al concebir la causa como el tipo legal, justificando el
reconocimiento jurídico de los negocios únicamente en los tipos o
esquemas legales. En tal sentido, recuérdese que nosotros hemos
rechazado dicha teoría totalmente abstracta de la causa negocial, pues
no hemos aceptado la confusión entre causa y tipo legal. Ahora bien,
en los sistemas jurídicos que prescinden de la causa para justificar el
carácter jurídico de los negocios y contratos, no se puede introducir
doctrinariamente la causa como elemento del negocio jurídico o del
contrato, pues se entiende que dicho sistema evita cualquier
valoración del significado social, o del propósito práctico de los
particulares al celebrar negocios jurídicos. La noción de causa como
elemento del negocio jurídico y del contrato exige un reconocimiento
legal.
Pues bien, es opinión generalizada, que nosotros compartimos,

que el Código Civil actual es causalista al haber considerado la causa
dentro de los elementos del acto jurídico. Ello se deduce de modo
unánime (aunque todavía no se le dé la importancia debida, sobre
314
todo a nivel jurisprudencial) de lo dispuesto en el inciso tercero del

artículo 140 del mismo Código Civil, que hace referencia expresa al
«fin lícito».
De esta manera, el primer gran problema sobre la aceptación o no

de la causa como elemento del contrato, lo encontramos resuelto en
nuestro sistema jurídico, pues es evidente que el concepto fin a que
hace referencia directa y expresa el artículo 140 del código actual está
íntimamente vinculado con el de causa. El término «causa» es
utilizado en la doctrina y en los diferentes sistemas jurídicos
causalistas, según ha quedado plenamente demostrado en los
capítulos anteriores, para hacer referencia directa al concepto de fin
del acto jurídico, del negocio jurídico, y del contrato.
Recuérdese, por ejemplo, la doctrina clásica de la causa cuando se

define indistintamente la causa de la obligación como el motivo
abstracto o típico, o como el fin inmediato y directo por el cual
contrae su obligación el deudor. Más aún se dice en todo momento
por los autores clásicos que la causa es el fin por el cual se contrae
una obligación. Esto nos demuestra que en el ámbito de la tesis
clásica el término «causa» es utilizado para hacer referencia directa a
la noción de fin. Obsérvese, finalmente, que en esta teoría el fin
inmediato y directo no es el del mismo contrato, sino el fin del sujeto
que contrae una obligación por la celebración del contrato. Lo mismo
sucede con las orientaciones neocausalistas, pues en ellas el término
causa es utilizado para hacer referencia al fin que persiguen las partes
al celebrar un contrato.
En otros términos, no hay duda de ninguna clase que la definición

de causa está referida directamente al concepto de fin que persiguen
las partes mediante la celebración de un negocio jurídico.
Obviamente los autores hablan indistintamente de fin o finalidad,
pero en ambos casos se entiende que la causa es la consideración de
un resultado determinado que las partes contratantes desean alcanzar
con la celebración del contrato. La causa viene a entenderse, en
consecuencia, como la consideración del fin que se propone alcanzar
el sujeto con la celebración del contrato.
315
Del mismo modo, en las concepciones objetivas la noción de

causa está también referida al concepto de fin o resultado, pero no de
las partes, sino del mismo negocio jurídico como operación social o
jurídica, pues el término «causa» es utilizado para hacer referencia al
fin del negocio jurídico y por ende del contrato, por cuanto da lo
mismo hablar de función que de fin o finalidad del mismo negocio
jurídico. La diferencia con las tesis subjetivas radica en que las
orientaciones objetivas se refieren al fin del mismo negocio jurídico,
al fin que le es característico, mientras que las orientaciones
subjetivas al fin de las partes contratantes.
Más aún, esto significa también que la palabra «fin», puede estar
referida bien sea a la finalidad de las partes o a la finalidad del mismo
negocio jurídico. En otras palabras, el término fin no nos lleva a
ningún resultado concluyente sobre qué noción de causa es la
aplicable, pues el fin puede estar referido a las partes (teorías
subjetivas) o al mismo negocio jurídico (teorías objetivas).
Se podría legitimar legalmente cualquier orientación sobre la

causa del negocio jurídico, si nos atenemos únicamente al término
«fin» empleado por el artículo 140. Esto significa que el artículo 140
no nos dice cuál sea la noción de causa incorporada en dicho artículo,
pues hace referencia escueta al fin lícito, pudiendo interpretarse que
se trata del fin de las partes, típico o concreto, o del fin del negocio
jurídico, estrictamente jurídico o social. De esta manera, cualquiera
de las nociones de causa elaboradas en la doctrina de los diferentes
sistemas causalistas, podría entenderse considerada y consagrada
legalmente en el Código Civil peruano. En este sentido, se hace
necesario como primer paso de esta parte final del presente capítulo,
analizar la opinión del legislador peruano al consagrar el fin lícito
dentro de los elementos del acto jurídico.
Ahora bien, FERNANDO VIDAL RAMÍREZ nos dice textualmente al

comentar el artículo 140 que: «La causa pues, no ha retornado sino
que continúa en nuestra codificación civil, pero en su acepción
moderna, como causa subjetiva, esto es, como motivo impulsivo y
determinante de la celebración del acto jurídico». Agrega después
«La finalidad o fin lícito consiste, pues, en la orientación que se da la
316
manifestación de voluntad, esto es, que ésta se dirija, directa

reflexivamente, a la producción de efectos jurídicos, vale decir, a crea
regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. De este modo, ]
finalidad del acto jurídico se identifica con el contenido específico c
cada acto, o sea, con los efectos buscados mediante la manifestado de
voluntad, los cuales deben ser lícitos y, por tanto, amparados p< el
ordenamiento jurídico».
Si se observa con atención, el autor de esta exposición de motivo

se refiere aparentemente a la tesis neocausalista, que identifica causa
con el motivo determinante, lo cual se expresa con claridad señalar
que la causa debe entenderse en su acepción moderna con causa
subjetiva, es decir, como motivo impulsivo y determinante c la
celebración del acto jurídico. En otros términos, aun cuando VIDAL
RAMÍREZ no dice directamente que se refiere a la noción de causa
elaborada por la concepción neocausalista, de sus palabras se deduce
en apariencia- que entiende la causa dentro del enfoque de dicha
orientación, pues hace referencia a la causa subjetiva entendida como
motivo impulsivo y determinante de la celebración del acto jurídico.
Recuérdese que la noción jurisprudencial de causa impulsiva

determinante fue el modelo que utilizaron los juristas franceses para
elaborar sus concepciones neocausalistas. Sin embargo, a pesar de la
aparente claridad de este momento de su comentario al artículo 140,
ello no aparece del todo claro después, cuando en su segundo pasaje
hace referencia a la finalidad jurídica que persiguen los sujetos al
celebrar actos jurídicos, pues se refiere directamente a la finalidad del
acto jurídico que se identifica con los efectos buscados median la
manifestación de voluntad. Pareciera, pues, que se estuviera
refiriendo a la tesis clásica de la finalidad determinada o impuesta
por la naturaleza del contrato.
No obstante lo cual, la intención del doctor VIDAL RAMÍREZ,

según interpretamos nosotros, es obviamente el referirse a la noción
causa elaborada por la tesis clásica complementada por la tesis
neocausalista. La confusión aparente es producto de referirse, primer
término, a la noción de causa impulsiva y determinante, que rechaza
317
la noción clásica de causa, sirviendo de modelo a los autores

neocausalistas.
Sin embargo, de estos dos breves comentarios al artículo 140, de-

ducimos que la posición de FERNANDO VIDAL RAMÍREZ es referirse
al concepto neocausalista de la causa, elaborado por CAPITANT,
también sobre la base de la noción jurisprudencial de causa impulsiva
y determinante, que acepta la posición clásica del motivo jurídico o
abstracto, permitiendo la incorporación de los motivos concretos y
determinantes.
Esta apreciación nuestra se confirma en sus comentarios a este

mismo artículo en su libro El Acto Jurídico en el Código Civil perua-
no, cuando al comentar el mismo artículo señala expresamente: «El
acto jurídico, según el art. 140 del Código, es la manifestación de
voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas. La finalidad -o "fin lícito"- consiste en la orientación que se
da a la manifestación de voluntad para que ésta se dirija, directa y
reflexivamente, a la producción de efectos jurídicos, vale decir a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Emite, pues,
una identificación de la finalidad del acto jurídico con los efectos
buscados mediante la manifestación de voluntad». Obsérvese bien
que aquí hace referencia directa al motivo jurídico, no al motivo
concreto de las orientaciones neocausalistas. Inmediatamente después
agrega: «Ahora bien, si la finalidad del acto jurídico va con la
manifestación de voluntad, necesita también exteriorizarse, ponerse
de manifiesto. Si bien hemos señalado que el Código ha acogido la
causa como "finalidad" o "fin" del acto jurídico y que ha sido tomada
como «motivo determinante» de la celebración del acto jurídico, hay
una identificación entre causa y motivo, pero sólo del «motivo»
relevante para el derecho y que requiere de algún modo de
manifestación, y no del simple motivo subjetivo o dato psicológico
sin relevancia jurídica». Nótese como el autor se refiere al motivo
relevante para el derecho y no al simple motivo subjetivo. Posterior-
mente, aclarando, desde nuestro punto de vista, su pensamiento nos
dice: «La finalidad del acto jurídico se da en relación a cada acto
jurídico en particular, según su especie y nominación, para producir
318
la relación jurídica correspondiente y los demás efectos asignados por

el ordenamiento jurídico».
En este pasaje es evidente que el autor comentado se refiere a la

noción clásica del motivo jurídico, abstracto, impuesto por la
naturaleza del acto jurídico, pues hace referencia a la especie y
nominación del mismo. Sin embargo, expresando definitivamente su
posición neocausalista integral, nos dice finalmente: «El Código
exige que la finalidad sea lícita, esto es que el motivo determinante de
la celebración del acto jurídico no sea contrario a las normas de orden
público ni a las buenas costumbres a fin de que los efectos producidos
puedan tener el amparo del ordenamiento jurídico. Así, en el caso de
la compra del punzón, que es un acto jurídico bilateral, si las partes
tuvieron un motivo común, el acto es nulo por la ilicitud de su
finalidad; y, en el matrimonio para regularizar la situación migratoria
de uno de los contrayentes, el acto también será nulo si ese es el
motivo común y determinante de su celebración».
De esta manera, se entiende, que en opinión de VIDAL RAMÍREZ,

el Código Civil peruano sería neocausalista, en el sentido del
neocausalismo moderno, al haber introducido la noción de fin del
acto jurídico, entendido como la finalidad jurídica que buscan los
sujetos, pero permitiendo la valoración del motivo impulsivo y
determinante. Según dicho autor, el concepto de causa incorporado en
el Código Civil, debe entenderse bajo los lineamientos de una
concepción neocausalista integral.
Salvo la opinión del Dr. FERNANDO VIDAL RAMÍREZ, expresada

en los trabajos antes mencionados, no tenemos ningún otro
antecedente o medio para tratar de averiguar lo que intentó decir el
legislador al referirse al fin lícito en el artículo 140 del Código Civil.
En nuestro concepto la opinión del doctor VIDAL RAMÍREZ es

totalmente legítima, pues corresponde a una teoría sobre la causa
aceptada por muchos autores, la cual, si bien nosotros no hemos
aceptado por rechazar también el causalismo clásico, tampoco debe
olvidarse que ha servido como ejemplo a seguir en la construcción
del aspecto subjetivo de la causa del negocio jurídico en la doctrina
319
de los diferentes sistemas causalistas. Sin embargo, desde nuestro

punto de vista, a pesar de la total legitimidad de la opinión
comentada, ello no significa que el Código Civil peruano haya optado
por un neocausalismo integral basado en la noción clásica de la causa
como motivo abstracto o jurídico, que permite la incorporación de los
motivos concretos y determinantes de las partes.
Del propio sentido del artículo 140, interpretado doctrinariamente,

fluye que el legislador peruano ha entendido que el acto jurídico debe
tener un fin, el cual además debe ser lícito. En consecuencia, el fin
como elemento del acto jurídico en nuestro sistema jurídico no está
referido al fin de las partes, sino al fin del mismo acto jurídico. De
acuerdo al código, el fin es un elemento de validez del acto jurídico.
En consecuencia, se trata del fin propio del acto jurídico que debe
reunir el requisito de ser lícito, y como sabemos en doctrina el fin del
negocio jurídico está referido a las concepciones objetivas de la
causa. De esta manera, resulta lógico y claro, desde nuestro personal
punto de vista, que el fin debe entenderse como referido a las con-
cepciones objetivas de la causa. Lo que significa que dentro de nues-
tro sistema jurídico podemos hablar sin ningún problema de fin o
función típica y abstracta, o de fin o función social.
Sabemos también que la única manera realista y adecuada de

apreciar la licitud o no de un negocio jurídico es remitiéndonos a las
motivaciones concretas y determinantes de los sujetos que lo han
celebrado. En consecuencia, si para entender la causa en nuestro
sistema jurídico debemos acudir a la noción de función social o de
función jurídica, para apreciar su ilicitud o no debemos entender la
causa bajo el aspecto subjetivo, en base a la concepción neocausalista
integral debidamente adecuada a las teorías objetivas.
Ahora bien, el aspecto objetivo de la causa como fin o función del

mismo negocio, no podemos referirlo a la noción de función jurídica,
porque al hacerlo así estaríamos prescindiendo inmediatamente de la
causa, entendiendo que el tipo legal es la única razón justificadora de
la eficacia jurídica de los negocios jurídicos. Además, estaríamos
dificultando la admisión de los negocios atípicos, regulados en el
320
Código Civil peruano directamente en el artículo 1353. Por otro lado,

tampoco podemos aceptar que el código permita la consagración
legal de las ideas de EMILIO BETTI, porque no sólo no hay ninguna
referencia a la utilidad social como razón justificadora de la eficacia
jurídica de negocios y contratos, sino porque estaríamos restringiendo
peligrosamente el ámbito de la autonomía privada. Recuérdese que
incluso en el propio sistema jurídico italiano, a pesar que el legislador
manifestó en la exposición de motivos con toda claridad aceptar las
ideas de BETTI, la doctrina moderna ha rechazado esta solución por
entender que la misma no pasó al propio código, tratándose
únicamente de una opinión respetable del legislador italiano.
En nuestro concepto, la noción de causa en el Código Civil

peruano debe entenderse en el sentido de función socialmente digna y
razonable, debidamente valorada como razón justificadora del
reconocimiento jurídico del negocio.
No hay ningún impedimento de orden legal para no aceptar esta

noción de causa como consagrada en el Código Civil peruano, sobre
todo si el código, al no definir la causa, deja abierta la posibilidad de
una interpretación en base a la teoría que nos parezca la más
adecuada.
Del mismo modo, el aspecto subjetivo necesario para calificar la

licitud o no del fin, debemos construirlo desde el punto de vista
neocausalista integral, debidamente adaptado a las nuevas orientacio-
nes sobre la causa, dejando de lado el causalismo clásico. En tal sen-
tido, nuestra opinión es que la causa o fin debe entenderse con un
aspecto objetivo y uno subjetivo. El aspecto subjetivo debe
entenderse en el sentido de nuestra construcción expuesta en este
mismo capítulo, es decir, como el propósito práctico dirigido al logro
de la función objetiva del negocio y orientado también al logro de una
finalidad concreta evidenciada en la estructura del mismo negocio
jurídico.
De este modo, no sólo proponemos una noción de causa objetiva

como función socialmente razonable y digna reconocida
jurídicamente en concordancia con el propósito práctico de los
321
sujetos, sino que proponemos también que se entienda y acepte que

dicha noción debe considerarse como consagrada legalmente en
nuestro Código Civil y, por ende, en nuestro sistema jurídico.
El Código Civil actual, a diferencia del Código del 36, no es

anticausalista, es por el contrario uno perfectamente causalista.
Siendo esto así, la causa debe dejar de ser entendida como un tema
completamente abstracto, desvinculado de la realidad social, que sólo
sirve para echar a volar la imaginación. Por el contrario debe
entenderse de una vez por todas que la noción de causa,
adecuadamente entendida, nos permite concebir el negocio jurídico y
el contrato como conductas u operaciones con un significado social,
del cual dependerá su calidad o no de negocio jurídico y, por ende, su
carácter de acto jurídicamente vinculante. Las concepciones
meramente abstractas y esquemáticas del negocio jurídico ya no
tienen razón de ser. El negocio jurídico es una autorregulación de
intereses privados en la vida de relación con los demás y como tal
tiene un significado social; en ese sentido debe ser valorado también
de acuerdo al propósito práctico de los sujetos.
CAPÍTULO CUARTO
La doctrina de la
ineficacia del
negocio jurídico
4.1. Panorama de la categoría de ineficacia del negocio jurídico y

su regulación en el Código Civil peruano
322
Como es sabido, uno de los temas más importantes del derecho

privado y específicamente del derecho civil patrimonial es el de la
ineficacia de los negocios jurídicos. Los negocios jurídicos, como ya
hemos dejado establecido, son supuestos de hecho conformados por
una o más declaraciones de voluntad realizadas con el fin de alcanzar
un determinado resultado práctico tutelado por el ordenamiento
jurídico. Resultado práctico social que en cuanto tutelado por el
sistema jurídico se convierte en resultado jurídico conformado por
determinados efectos jurídicos. Esto significa, por consiguiente, que
todos los negocios jurídicos cuando son celebrados conforme a ley,
producen como consecuencia lógica necesaria efectos jurídicos.
Dicho de otro modo, los negocios jurídicos son fuente de efectos
jurídicos y son celebrados a fin que sean productores de los mismos.
Para ello es necesario, como es evidente, que el negocio jurídico
cumpla determinados requisitos de validez, además de concurrir
todos sus elementos y presupuestos. Como es evidente, la eficacia es
el objetivo del ordenamiento jurídico respecto de los negocios
jurídicos, por cuanto lo que se busca es que los particulares puedan
satisfacer sus más variadas y múltiples necesidades, a través de sus
promesas y declaraciones de voluntad y para ello es necesario que las
mismas sean capaces o autorizadas para producir efectos jurídicos,
bien se trate de la creación, modificación, regulación o extinción de
Sucede sin embargo que en muchos supuestos los negocios

jurídicos no producen nunca efectos jurídicos o dejan de producir
efectos jurídicos que se han venido produciendo. En estos casos nos
encontramos frente a supuestos de ineficacia negocial. De esta
manera puede señalarse que los negocios ineficaces son aquellos que
nunca han producido efectos jurídicos, o aquellos que habiéndolos
producido dejan de producirlos posteriormente por la aparición de
una causal sobreviniente a la celebración del mismo negocio.
Existen, en consecuencia, dos tipos de ineficacia negocial: la

ineficacia inicial o originaria (denominada también ineficacia por
causa intrínseca o ineficacia estructural) y la ineficacia sobreviniente
o funcional (denominada también ineficacia por causa extrínseca).
Los supuestos de ineficacia funcional son todos aquellos en los cuales
323
un negocio jurídico que venía produciendo normalmente efectos

jurídicos, deja de producirlos posteriormente por la aparición de una
causal sobreviniente a la celebración del negocio jurídico. Los
supuestos típicos de ineficacia funcional son la resolución y la
rescisión. Sin embargo, debe señalarse que en el caso de la rescisión
la causal es coetánea a la celebración del negocio jurídico, a pesar
que se trata de un supuesto de ineficacia funcional.
Por el contrario, en los supuestos de ineficacia originaria el

negocio no produce nunca efectos jurídicos por haber nacido muerto
o deja de producir retroactivamente todos los efectos jurídicos que
hubieran producido por haber nacido gravemente enfermo. La
ineficacia originaria se presenta en dos supuestos: la nulidad y la
anulabilidad, recibiendo ambas el nombre genérico de invalidez en el
Código Civil peruano. Consiguientemente, existen dos supuestos de
invalidez en el sistema jurídico nacional: la nulidad y la anulabilidad,
debiendo quedar claramente establecido que el sistema nacional no
reconoce la categoría de inexistencia, como sucede en otros sistemas
jurídicos como el italiano, francés y español. Debe quedar, por tanto,
claramente establecido que en el sistema jurídico nacional existen
únicamente los supuestos de nulidad y de anulabilidad conforme se
detalla en nuestro Código Civil a partir del artículo 219 y siguientes.
Pues bien, a fin de establecer las características de la nulidad y de

la anulabilidad, mencionaremos las semejanzas y diferencias entre
ambas categorías. Las semejanzas son las siguientes:
- Todas las causales de nulidad como aquellas de anulabilidad se
presentan siempre al momento de celebración del negocio, es
decir, al momento de su formación y por ello es que se habla de
ineficacia originaria.
- Las causales de nulidad al igual que las de anulabilidad suponen

siempre un defecto en la estructura negocial y se dice por ello que
son supuestos de ineficacia estructural. Esto significa en
consecuencia que los negocios nulos, al igual que los anulables,
son siempre negocios que tienen una estructura defectuosa, es
decir, negocios jurídicos mal conformados y por ende inválidos.
324
Por eso, en el caso de la rescisión, aun cuando la causal es

también coetánea a la celebración del negocio jurídico, no se trata
de un supuesto de ineficacia estructural, por cuanto la causal no
supone un defecto en la estructura del negocio jurídico, sino que
se trata de un defecto ajeno a la conformación estructural del
negocio jurídico. Los supuestos de invalidez suponen siempre,
además de una causal que se presenta al momento de la formación
o celebración del negocio jurídico, un defecto estructural y es por
ello mismo que se habla de ineficacia estructural, por tratarse de
negocios jurídicos mal conformados, cosa que no sucede con
ninguno de los supuestos de ineficacia funcional, llamada también
por ello mismo ineficacia por causa extrínseca.
- Tanto las causales de nulidad como las de anulabilidad son de

carácter legal, es decir, establecidas e impuestas por la ley, no
pudiendo ser creadas por los particulares. Esta característica es
muy importante por cuanto existe en el Perú la mala costumbre de
invocar sin fundamento alguno causales de nulidad, tanto por
abogados como por magistrados en general. Permanentemente
escuchamos y leemos que cuando un abogado o un litigante
considera que un contrato o negocio jurídico no le es conveniente,
se invoca siempre que existe una causal de nulidad o una causal
de anulabilidad. Este proceder típico de nuestro medio es
totalmente equivocado y lleva a gran confusión, por ello todos los
autores y todos los códigos civiles de los diferentes sistemas
jurídicos son unánimes en que las causales de nulidad y de
anulabilidad son siempre legales, se fundamentan siempre en el
principio de legalidad. Esto significa, en consecuencia, que las
causales de invalidez no pueden ser pactadas o ser resultado de la
voluntad de las partes o, lo que es lo mismo, no deben sustentarse
en el principio de la autonomía privada, sino exclusivamente en el
principio de legalidad. La invalidez, sea la nulidad o la
anulabilidad, es una sanción que impone el ordenamiento jurídico
a los negocios jurídicos que no se ajustan a determinadas aspectos
estructurales de orden legal. Las causales de invalidez solamente
pueden venir establecidas por ley. Cosa distinta es que en materia
de nulidad, las causales pueden considerarse tácita o
325
implícitamente consideradas en las normas jurídicas o en las

bases del sistema jurídico en general, bien se trate del orden
público o de las buenas costumbres. Ni la doctrina ni la
jurisprudencia, ni el juez, pueden crear causales de invalidez. El
juez solamente está facultado a declarar una nulidad de oficio
cuando la misma resulte manifiesta.
Habiendo establecido las semejanzas entre ambas categorías de

invalidez, corresponde ahora, en este panorama introductorio,
precisar muy brevemente sus diferencias:
- La definición es distinta: el negocio nulo es aquel que carece de

algún elemento, presupuesto o requisito, o aquel que teniendo
todos los aspectos de su estructura tiene un contenido ilícito, por
contravenir las buenas costumbres, el orden público o normas
imperativas. Por el contrario el negocio anulable es aquel que
tiene todos los aspectos de su estructura y su contenido es
perfectamente lícito, sólo que tiene un vicio estructural en su
conformación. Se dice por ello que el negocio anulable es el
negocio viciado.
- El negocio nulo nunca produce los efectos jurídicos que tenía que
haber producido y se dice por ello que nace muerto. Sin embargo,
debe mencionarse que el negocio nulo, si bien no produce nunca
efectos jurídicos de los que tenía que haber producido
abstractamente, puede eventualmente producir otros efectos
jurídicos aunque como un hecho jurídico distinto, no como el
negocio celebrado por las partes originariamente. Por eso se dice
que los negocios jurídicos nulos nunca producen los efectos que
en abstracto tenían que haber producido.
Por el contrario, el negocio anulable nace con vida y produciendo

todos sus efectos jurídicos, pero por haber nacido con un vicio en
su conformación tiene un doble destino alternativo y excluyente:
o es confirmado, es decir, subsanado por la parte afectada por la
causal, en cuyo caso seguirá produciendo normalmente todos sus
efectos jurídicos, o es alternativamente declarado judicialmente
326
nulo, en cuyo caso la sentencia que declara la nulidad opera

retroactivamente a la fecha de celebración del negocio anulable.
- La acción de nulidad puede interponerla no sólo cualquiera de las

partes, sino cualquier tercero, siempre que acredite legítimo
interés económico o moral. Incluso puede interponerla el
Ministerio Público al cumplir su rol de defensor de la legalidad.
Por el contrario, la acción de anulabilidad, cuyo objetivo es que se
declare la nulidad del negocio anulable, sólo puede interponerla la
parte perjudicada por la causal en cuyo beneficio la ley establece
dicha acción. Más aún la nulidad puede también ser declarada de
oficio por el juez cuando resulte manifiesta.
- Las causales de nulidad están basadas en la tutela del interés

público, mientras que las causales de anulabilidad tutelan el
interés privado.
- Los negocios nulos no son confirmables, a diferencia de los

negocios anulables que sí son subsanables por la confirmación.
- La sentencia en materia de nulidad es simplemente declarativa, se

limita a constatar que se ha producido la causal de nulidad y que
el negocio nunca ha producido efectos jurídicos, mientras que la
sentencia en materia de nulidad del negocio anulable es
constitutiva y por ello tiene efecto retroactivo a la fecha de
celebración del negocio jurídico.
- La anulabilidad siempre es expresa, es decir, viene siempre

declarada directamente por la norma jurídica, mientras que la
nulidad puede ser expresa o tácita. La nulidad expresa o textual es
aquella que se presenta cuando la norma declara directamente la
nulidad del negocio en un determinado supuesto, mientras que la
nulidad tácita o virtual es aquella que se configura cuando el
negocio celebrado contraviene las buenas costumbres, el orden
público o una o varias normas imperativas. Las nulidades
virtuales son pues aquellas que se infieren o se deducen de una
327
interpretación integradora del sistema jurídico en su totalidad.

Como es evidente, la mayor parte de nulidades son tácitas o
virtuales. Asimismo, debemos mencionar que las causales
genéricas de nulidad se encuentran reguladas en el artículo 219,
mientras que las causales genéricas de anulabilidad en el artículo
221 del Código Civil.
Finalmente, debemos señalar que en el Código Civil peruano no

se aplica el principio de la imprescriptibilidad de la acción de
nulidad, por cuanto la acción de nulidad prescribe a los diez años,
mientras que la acción de anulabilidad a los dos años.
En lo que sigue de este capítulo brindaremos, dada la aplicación

práctica y constante de los temas de ineficacia en todos los
sistemas jurídicos, una exposición sumamente clara y profunda
del tema de la ineficacia del negocio jurídico y su regulación legal
en el Código Civil peruano, poniendo énfasis en las semejanzas y
diferencias entre la nulidad y la anulabilidad, como categorías de
ineficacia estructural, de forma tal que se pueda diferenciar
nítidamente los supuestos de nulidad y de anulabilidad, evitando
confusiones, lamentablemente muy frecuentes en nuestro medio
jurídico.
4.2. La categoría genérica de la ineficacia de los negocios jurídicos
Como visto en el primer capítulo de esta obra, dentro del universo

de los hechos jurídicos, existe la categoría de los hechos jurídicos
voluntarios a los que llamamos negocios jurídicos, los cuales se
caracterizan por ser supuestos de hecho conformados por una o más
manifestaciones o declaraciones de voluntad, emitidas por los sujetos
con el propósito de alcanzar un resultado práctico, que en cuanto
tutelado por el ordenamiento jurídico, se convierte en un resultado
jurídico.
328
Estos negocios jurídicos constituyen, sin lugar a dudas, la especie

más importante de hechos jurídicos voluntarios, por cuanto a través
de ellos los particulares tienen la posibilidad de satisfacer sus
múltiples y variadas necesidades en su vida de relación con otros
sujetos de derecho.
Los negocios jurídicos son caracterizados, por ello mismo, como

la manifestación más importante del fenómeno jurídico denominado
«autonomía privada», entendida como el poder que tienen los
particulares, sean personas naturales o jurídicas, en los diferentes
sistemas jurídicos, para autoregular sus intereses privados, vincu-
lándose con los demás con el fin de satisfacer sus más variadas y
múltiples necesidades. Para poder ejercer este poder o facultad de la
autonomía privada, los particulares tienen la libertad de celebrar los
negocios jurídicos que consideren convenientes, por cuanto a través
de los mismos podrán alcanzar los resultados prácticos que deseen,
creando, modificando, regulando o extinguiendo relaciones jurídicas
de carácter patrimonial o extrapatrimonial y es por ello justamente
que se dice que los negocios jurídicos son la manifestación más
importante de la autonomía privada en los diferentes sistemas
jurídicos. No debe olvidarse sin embargo, que los negocios jurídicos,
para ser caracterizados y tutelados como tales, deben estar orientados
al logro de funciones socialmente razonables y dignas. Además de
ello, los negocios jurídicos deben tener un contenido perfectamente
lícito, que no atente contra el orden público, las buenas costumbres o
las normas imperativas. Todo esto significa que los particulares tienen
la posibilidad de satisfacer sus más variadas y distintas necesidades
vinculándose con los demás, a través de sus manifestaciones de
voluntad, pero siempre y cuando esos actos tengan un contenido licito
y estén orientados al logro de una función socialmente razonable y
legítima. No debe olvidarse que la autonomía privada tiene límites, y
que no es un poder absoluto. Sin embargo, claro está, dentro de estos
límites los particulares tienen total libertad para celebrar los negocios
jurídicos que consideren más convenientes, pudiendo utilizar los
esquemas legales contemplados en las normas jurídicas, combinar a
su libre albedrío los mismos, utilizar esquemas tipificados por su uso
constante en una determinada realidad, o crear figuras nuevas siempre
329
que sean socialmente apreciables y dignas. Este es pues el contenido

de la autonomía privada en el derecho moderno.
Pues bien, de esta forma resulta evidente que los negocios

jurídicos son celebrados libremente por los particulares para poder
autoregular intereses privados a través de la creación, modificación,
regulación o extinción de relaciones jurídicas. Esto significa, en
consecuencia, que el fin de la celebración de los negocios jurídicos es
alcanzar un determinado resultado jurídico, que consistirá en crear,
modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas.
En otras palabras los negocios jurídicos son celebrados para que

produzcan efectos jurídicos, pues es a través de dichos efectos jurí-
dicos, concebidos y entendidos por los particulares como efectos sim-
plemente prácticos, que se podrán autoregular libre y satisfactoria-
mente los diferentes intereses privados que determinaron la cele-
bración de los mismos, de forma tal que se puedan satisfacer las
distintas necesidades de los sujetos de derecho en los diferentes sis-
temas jurídicos.
Por ello, debe quedar claramente establecido que los negocios

jurídicos son celebrados para que produzcan válidamente efectos
jurídicos, pues si no se llegaran a producir los efectos jurídicos, bus-
cados por los sujetos como simples efectos prácticos, no tendría sen-
tido alguno que los sujetos celebraran negocios jurídicos. Y es por
ello que el artículo 140 del Código Civil peruano define el acto jurí-
dico como la manifestación de voluntad destinada a crear, modificar,
regular o extinguir relaciones jurídicas, mientras que el artículo 1351
define el contrato (especie más importante de los actos jurídicos
conformada por todos los actos jurídicos bilaterales o plurilaterales
con contenido patrimonial) como el acuerdo de dos o más partes para
crear, modificar, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial.
Los negocios jurídicos y contratos son celebrados para que sean
eficaces jurídicamente y el objetivo fundamental de cualquier
ordenamiento jurídico es, pues, precisamente, el que los actos y
comportamientos considerados dignos de la tutela legal sean vin-
culantes jurídicamente, bien sea a través de la creación, modificación,
330
regulación o extinción de relaciones jurídicas. Los negocios jurídicos

son celebrados para que sean eficaces jurídicamente.
Queda evidenciada pues la importancia de la producción de los

efectos jurídicos tanto en el campo de los negocios jurídicos como en
el de los contratos, pues lo que distingue un negocio jurídico y un
contrato validamente celebrado y eficaz de otro que no lo es, es
justamente la producción de los efectos jurídicos, bien se trate de la
creación, modificación, regulación o extinción de relaciones jurídicas
patrimoniales o extrapatrimoniales. Esto significa entonces que los
negocios jurídicos y contratos se celebran para ser eficaces, porque,
en tanto lo sean, permitirán que los sujetos autoregulen sus intereses
privados satisfaciendo sus más variadas y diferentes necesidades.
Queda claramente establecido así que la eficacia de los negocios

jurídicos es uno de los objetivos fundamentales de toda la disciplina y
regulación legal de los actos de autonomía privada.
Sin embargo, sucede en muchos casos que los negocios jurídicos

y contratos no son eficaces, pues no llegan en ningún caso a producir
efectos jurídicos, o porque los efectos jurídicos que se han producido
inicialmente llegan a desaparecer por un evento posterior a la
celebración de los mismos. En estos supuestos estamos dentro de lo
que se denomina en doctrina «ineficacia» del negocio jurídico o del
contrato. Consiguientemente, la categoría genérica que describe todos
los supuestos en los cuales los negocios jurídicos y contratos no son
eficaces, por no haber producido nunca efectos jurídicos, o por
desaparecer posteriormente los efectos jurídicos producidos
inicialmente, recibe el nombre genérico de ineficacia.
Como resulta claro el sistema jurídico busca que los negocios

jurídicos y contratos sean eficaces, a fin que los particulares puedan
satisfacer sus más variadas y distintas necesidades de orden social y
personal, en la medida que se trate de intereses privados considerados
socialmente dignos y legítimos y por ello mismo merecedores de
tutela legal. Sin embargo, el ordenamiento jurídico reacciona en
forma negativa cuando se celebra un negocio jurídico que no cumple
con alguno de los requisitos que establecen las normas jurídicas, o
331
cuando carece de alguno de los elementos, o presupuestos que se

establecen normativamente, o cuando el contenido del negocio
jurídico celebrado no se ajusta a derecho, por contravenir los
principios de orden público, las buenas costumbres o normas
imperativas. Asimismo, sucede también que el ordenamiento jurídico
reacciona negativamente cuando los negocios que se celebran se
encuentran viciados. Del mismo modo, la reacción es negativa
cuando por eventos posteriores a su celebración, que el sistema
jurídico no tolera, los negocios jurídicos que han venido produciendo
normalmente sus efectos jurídicos, desde la fecha misma de su
celebración, dejan luego de producirlos. En estos casos el
ordenamiento jurídico señala como sanción que los negocios jurídicos
sean ineficaces. La ineficacia es, en consecuencia, una sanción y
respuesta para los negocios jurídicos que el sistema jurídico considera
que no deben producir nunca efectos jurídicos, o para aquellos que
habiendo producido dichos efectos deben dejar de producirlos.
Por ello se regulan detalladamente los diferentes supuestos de

ineficacia del negocio jurídico y de los contratos, a fin de
salvaguardar el principio de legalidad en el ámbito de los actos de la
autonomía privada, pues el objetivo de todo sistema jurídico no sólo
es que los particulares puedan regular libremente sus intereses
privados, sino que dicha autorregulación se realice dentro del marco
del cumplimiento de determinados requisitos y presupuestos de orden
legal, tanto al momento de la celebración como al momento del
cumplimiento de las prestaciones pactadas, pues en caso contrario los
negocios jurídicos y contratos celebrados, por más que cuenten con
las manifestaciones de voluntad de las partes libremente emitidas,
serán incapaces de producir efectos jurídicos, debiendo ser declarados
judicialmente -en algunos casos, de pleno derecho-ineficaces, es
decir, como incapaces para crear, modificar, regular o extinguir
Las razones de la ineficacia son distintas, pero en términos
genéricos la ineficacia bien sea ésta inicial o sobreviniente, es
consecuencia por regla general del incumplimiento de un requisito de
orden legal, bien sea al momento de la celebración del negocio
jurídico, o con posterioridad a la misma, que justifique que no se
produzcan nunca los efectos jurídicos deseados, o que los efectos
332
jurídicos ya producidos desaparezcan. Sin embargo, por excepción,

en algunos casos de ineficacia sobreviniente, la misma puede ser
consecuencia no del incumplimiento de un requisito de orden legal,
sino de la voluntad de las mismas partes, como sucede en los
supuestos de resolución voluntaria. Esto significa que las partes, en
aplicación del principio de autonomía privada, pueden disponer que
un negocio jurídico o contrato libremente celebrado por ellas, que ha
venido produciendo normal y válidamente todos sus efectos jurídicos,
deje de producirlos por resolución voluntaria. Pero en términos
generales la ineficacia, sea inicial o sobreviniente, es siempre
producto del incumplimiento de un requisito o aspecto de orden legal.
La ineficacia se sustenta por regla general en el principio de
legalidad, que es uno de los pilares de los actos de autonomía privada.
Podemos concluir este punto señalando que el sustento de la

categoría genérica de ineficacia de los negocios jurídicos (y por ende
de los contratos) es la tutela del principio de legalidad en el ámbito de
los actos de la autonomía privada, pues el objetivo fundamental del
sistema jurídico es que los actos de la autonomía privada produzcan
efectos jurídicos, siempre y cuando los mismos se ajusten a los
requisitos de orden legal, que establecen las normas para que los
negocios jurídicos sean eficaces.
4.3. Las categorías de ineficacia estructural y de ineficacia

funcional. Notas comunes y diferencias
En el punto anterior habíamos señalado que los supuestos de

ineficacia son aquellos en los cuales los negocios jurídicos celebrados
no llegan a producir los efectos jurídicos buscados por las partes, o
aquellos en los cuales los efectos jurídicos producidos normalmente
desde un inicio desaparecen posteriormente por la aparición de un
evento o causa sobreviniente a su celebración que justifica dicha
desaparición. Habíamos dicho también que existen dos grandes
categorías de ineficacia de los actos de la autonomía privada: la
ineficacia inicial, también llamada ineficacia estructural, y por otro
lado la ineficacia sobreviniente, denominada también ineficacia
funcional. Solamente por razones de claridad y uniformidad en la
333
expresión vamos a utilizar desde este momento sólo los términos de

ineficacia estructural y el de ineficacia funcional.
La ineficacia estructural es aquella que se presenta al momento

mismo de la celebración del negocio jurídico, es decir, se trata de un
negocio jurídico afectado por una causal de ineficacia desde el
momento mismo de su celebración o formación.
No debe olvidarse que cuando nos referimos a la celebración o

formación de un negocio jurídico, nos estamos refiriendo al momento
en el cual se conforma o compone el negocio jurídico por la
concurrencia de todos los aspectos de su estructura, bien se trate de
sus elementos, presupuestos y requisitos. Del mismo modo, tampoco
debe olvidarse que la doctrina utiliza indistintamente los términos de
celebración, formación, nacimiento, conclusión o perfección para
hacer referencia a este momento. Nosotros únicamente por
comodidad de expresión en este trabajo utilizaremos indistintamente
los términos de celebración o formación.
Pues bien, como ya lo hemos indicado anteriormente, la ineficacia

estructural se presenta cuando el negocio jurídico, desde el momento
mismo de su formación, se encuentra atacado o afectado por una
causal de ineficacia. La coetaneidad al momento de la formación del
negocio jurídico es pues el primer rasgo característico de la ineficacia
estructural. Sin embargo, no basta que se trate de una causal de
ineficacia que se presente al momento de la formación, sino que
además de ello es necesario que la causal suponga un defecto en la
estructura del negocio jurídico. En otros términos, todos los supuestos
de ineficacia estructural, como su propio nombre lo indica
claramente, suponen un negocio jurídico mal formado, mal
estructurado, con un defecto congénito, de modo tal que se trate de un
negocio jurídico con un defecto intrínseco. Como es obvio, nos
referiremos en lo que sigue al concepto de estructura del negocio
jurídico, que hemos mencionado antes, a fin de comprender a
cabalidad en su momento el concepto de ineficacia estructural. Por el
momento baste con señalar que la causal de esta categoría de
ineficacia supone un negocio jurídico mal estructurado o conformado.
Por ello es precisamente que en doctrina y en los diferentes sistemas
334
jurídicos se utiliza la expresión de «invalidez» para hacer referencia

al concepto de ineficacia estructural
Un negocio jurídico inválido es, pues, aquel que tiene un defecto

en su estructura desde el momento mismo de su formación o
celebración. Debe recordarse que en los casos de rescisión, que es
uno de los supuestos de ineficacia funcional, la causal también es
coetánea a la celebración del negocio, pero totalmente ajena a un
defecto en su estructura, razón por la cual no se puede confundir la
rescisión con los supuestos de ineficacia estructural o invalidez.
Por otro lado, como nota distintiva de la ineficacia estructural o

invalidez, debemos señalar que la misma se fundamenta
exclusivamente en el principio de legalidad, pues todas las causales
de invalidez vienen siempre establecidas por la ley, no puede ser
consecuencia del pacto entre las partes. Vale decir, la invalidez no
puede ser pactada, no puede ser acordada por las partes que han
celebrado un negocio jurídico.
Ahora bien, por el contrario, la ineficacia funcional, a diferencia

de la ineficacia estructural o invalidez, supone en todos los casos un
negocio jurídico perfectamente estructurado, en el cual han
concurrido todos sus elementos, presupuestos y requisitos de orden
legal, sólo que dicho negocio jurídico, por un evento ajeno a su
estructura, debe dejar de producir efectos jurídicos. Y es por ello que
se dice que en los supuestos de ineficacia funcional, los negocios
jurídicos tienen también un defecto, pero totalmente ajeno a su
estructura, no intrínseca, sino extrínseco. Esto significa en
consecuencia que los negocios jurídicos atacados o afectados por
causales de ineficacia funcional o sobre viniente, son negocios
jurídicos perfectamente bien estructurados y conformados, pues el
defecto que se presenta posteriormente es totalmente extraño a la
conformación estructural del negocio jurídico. Como se podrá
observar, esta primera característica de la ineficacia funcional marca
una diferencia contundente con los supuestos de ineficacia
estructural, tratándose de una diferencia esencial entre ambas
categorías de ineficacia de los negocios jurídicos.
335
Del mismo modo, en los supuestos de ineficacia funcional, a

diferencia de los supuestos de invalidez, por regla general el defecto
se presenta con posterioridad a la celebración o formación del
negocio jurídico y es por ello que se habla de ineficacia funcional o
sobre viniente, para marcar la diferencia respecto de la ineficacia
estructural o invalidez. Sin embargo, esta segunda nota distintiva de
la ineficacia funcional no es absoluta, debido a que no se presenta en
todos los supuestos de dicha ineficacia, pues como ya lo hemos
mencionado en los casos de rescisión, que es uno de los supuestos de
ineficacia funcional, la causa de ineficacia es coetánea a la formación
del negocio jurídico. Empero, en la generalidad de los casos, las
causales de ineficacia funcional son siempre sobrevinientes a la
formación de los negocios jurídicos.
De esta manera, puede decirse que los negocios jurídicos

afectados por una causal de ineficacia funcional son aquellos que
suponen un defecto totalmente ajeno a su estructura, que se presenta
por regla general con posterioridad a la formación de los mismos.
Finalmente, a diferencia de la ineficacia estructural, en algunos

casos la ineficacia funcional puede ser consecuencia del pacto entre
las partes que han celebrado un negocio jurídico. Se pueden pactar
libremente por las partes las causales de ineficacia funcional, en
aplicación del principio de autonomía privada, que es el principio
directriz en materia de negocios jurídicos y contratos.
Queda claramente establecido las notas que distinguen tanto a la

ineficacia estructural como la ineficacia funcional.
4.4. La importancia de la noción de estructura del negocio jurídico

en la comprensión de la categoría de ineficacia estructural o
invalidez. La orientación moderna sobre la estructura del negocio
jurídico frente a la concepción tradicional
Como ya hemos indicado anteriormente, la ineficacia estructural o

invalidez supone un negocio jurídico mal conformado o estructurado
defectuosamente, desde el momento mismo de su nacimiento. De esta
336
manera, a fin de poder entender a cabalidad el concepto de invalidez

es necesario que se recuerde brevemente lo relativo a la estructura del
negocio jurídico.
Como ya hemos señalado, los negocios jurídicos se definen

comúnmente como supuestos de hecho conformados por
manifestaciones de voluntad que producen efectos jurídicos, bien se
trate de la creación, modificación, regulación o extinción de
relaciones jurídicas. Hemos indicado también que los negocios
jurídicos tienen una estructura conformada por diversos aspectos: los
elementos, los presupuestos y los requisitos. Pues bien, corresponde
ahora definir estos diferentes aspectos de la estructura de todo
negocio jurídico.
Los elementos se entienden como los componentes del negocio

jurídico, es decir, todo aquello que conforma el negocio jurídico
celebrado por los sujetos. En tal sentido, se entiende modernamente
que los únicos elementos comunes a todo negocio jurídico son dos: la
declaración o manifestación de voluntad y la causa o finalidad,
existiendo unanimidad en el sentido que la formalidad no es un
elemento común a la estructura de todo negocio jurídico, sino
solamente en aquellos casos en los cuales las partes o la ley
prescriban la formalidad, bajo sanción de nulidad, como componente
del negocio jurídico y que por ello mismo se denominan negocios
jurídicos solemnes o formales. Por el contrario, todo negocio jurídico
tiene siempre una o más declaraciones de voluntad y una causa o
finalidad. Ahora bien, en los casos de las formalidades establecidas
por la ley o por las partes, como simples medios de prueba y no como
elementos adicionales, es también claro que dichas formalidades
denominadas ad probationem, no son elementos del negocio, sino
simples medie de prueba, en cuyo caso su ausencia o defecto no
determinará nulidad del negocio, el mismo que será válido, pero
tendrá que probarse por otro medio probatorio. Por el contrario, las
formalidades ad solemnitaten sí son elementos del negocio, por lo
que su ausencia o defecto determinan automáticamente la invalidez
del negocio afectado. Sin embargo como las formalidades ad
solemnitatem no son la regla, sino la excepción, bien sean
establecidas por la ley o por las partes, las mismas no son
337
consideradas como elementos comunes a la estructura de todo

negocio jurídico, sino solamente en los negocios en los cuales hayan
sido prescritas por la ley o por las propias partes. La formalidad
solamente es elemento en los negocios formales solemnes que tienen
una formalidad ad solemnitatem.
Debe señalarse que en la doctrina tradicional a los elementos se

les denominaba «elementos esenciales», para dar a entender que los
mismos eran necesarios para la formación del negocio jurídico. Si
embargo, como ya se ha indicado, la doctrina moderna prefiere
utilizar únicamente la denominación de "elementos", por las razones
antes explicadas y porque entiende que sólo existe una categoría de
elementos, mientras que la doctrina tradicional, además de los
elementos esenciales, hacia también referencia a los elementos
naturales y accidentales, que examinaremos en breve.
Además de los elementos, la doctrina moderna hace referencia los

presupuestos, los cuales se definen como los antecedentes términos
de referencia, es decir, todo aquello que es necesario que preexista
para que el negocio jurídico pueda celebrarse o formarse.
En la actualidad se acepta unánimemente que los presupuestos

comunes a todo negocio jurídico son dos también: el objeto y el
sujeto. Recuérdese que en la doctrina tradicional el objeto era
considerado como otro de los «elementos esenciales», al igual que el
denominado «agente capaz» (hoy llamado sujeto). La razón del
cambio en concepción y en la terminología se justifica en el hecho
que tanto el objeto como el sujeto no forman parte del negocio
jurídico, lo cual no significa que éstos no sean necesarios para la
existencia de éste sino señalar que los mismos deben preexistir para
que el negocio jurídico conformado por sus elementos pueda
formarse. Se trata, como se puede comprobar, de una visión bastante
lógica y ordena de la estructura de los negocios jurídicos, mientras
que en la concepción tradicional todo se reducía al aspecto de
elementos esenciales, a los cuales se contraponían los elementos
naturales y accidentales.
338
Ahora bien, como es evidente, el negocio jurídico en el cual no

concurra algún elemento o presupuesto no se habrá formado y, por
ende, será un negocio jurídico inválido, defectuosamente estructurado
y atacado por una causal de ineficacia estructural. Ello significa en
consecuencia que los elementos y presupuestos son necesarios para la
formación del negocio jurídico. La ausencia de cualquiera de ellos
determina de inmediato la invalidez del negocio jurídico.
Finalmente, en la doctrina moderna se hace referencia a los

requisitos como todas aquellas condiciones que deben cumplir tanto
los elementos como los presupuestos, para que el negocio jurídico
formado por la concurrencia de los mismos, pueda producir
válidamente sus efectos jurídicos. Los requisitos, en la doctrina
tradicional, también eran uno de «elementos esenciales» o
«elementos de validez». Sin embargo, en la doctrina moderna sobre la
estructura del negocio jurídico, se ha preferido denominarlos
requisitos para que quede bien en claro que no bastan los elementos y
los presupuestos para la conformación válida de un negocio jurídico,
sino que además de ellos es necesario que concurran otras
condiciones que deben cumplir tanto los elementos como los
presupuestos, para que el negocio jurídico se considere formado
válidamente y por ende pueda producir válidamente sus efectos
jurídicos. Esto significa en consecuencia que mientras los elementos
y presupuestos son necesarios para la formación del negocio jurídico,
los requisitos son necesarios para que el negocio jurídico
correctamente formado pueda producir validamente sus efectos
jurídicos.
Resulta claro, en consecuencia, la diferencia esencial entre los tres

aspectos de la estructura de todo negocio jurídico, siendo los tres
necesarios para que el mismo pueda formarse válidamente y es por
eso mismo que se trata de aspectos estructurales, a pesar de las
diferencias entre ellos. Cuando concurren los tres, nos encontraremos
frente a un negocio jurídico válidamente estructurado o conformado y
por ello será un negocio jurídico plenamente eficaz que producirá los
efectos jurídicos buscados por las partes. Por el contrario, cuando nos
encontremos frente a un negocio jurídico en el cual no ha concurrido
alguno o varios de dichos aspectos, estaremos frente a un negocio
339
jurídico defectuosamente estructurado y que será por eso mismo

ineficaz, es decir, impotente para producir válidamente los efectos
jurídicos deseados.
Así, pues, lo que antes en la doctrina tradicional se denominaba

«elementos esenciales» (algunos lo llaman «elementos de validez»),
«elementos naturales» y «elementos accidentales», en la doctrina
moderna, por criterios estrictamente lógicos, se les denomina (aunque
no respectivamente) elementos, presupuestos y requisitos, aclarando
que estos tres últimos casos formaban parte de los antiguos
«elementos esenciales»; los otros elementos («naturales» y
«accidentales») no han sido considerados. Ahora, estos tres aspectos
estructurales son necesarios para la formación válida del negocio
jurídico y por ende para su eficacia. Consiguientemente el negocio
jurídico en el cual no concurra alguno o varios de dichos aspectos
estructurales, será uno ineficaz por una causal de ineficacia
estructural, o lo que es lo mismo será un negocio jurídico inválido. La
invalidez es, pues, un supuesto de ineficacia consecuencia de la
ausencia de algún aspecto estructural del negocio jurídico, y es por
ello mismo que invalidez es lo mismo que ineficacia estructural.
Nos toca señalar ahora las razones por las cuales la doctrina
moderna ha preferido abandonar la antigua clasificación, para dar
paso a la opinión moderna sobre los tres aspectos estructurales.
Como ya se ha indicado, se entendían los elementos esenciales

como aquellos que eran necesarios para la formación válida del
negocio jurídico. Sin embargo, se consideraba que todo lo que era
necesario para la formación del negocio jurídico debía ser
considerado elemento esencial, con la consiguiente confusión y falta
de claridad conceptual y es por eso que no se tenía una idea clara y
lógica de la estructura del negocio jurídico. Sin embargo, la confusión
no sólo se encontraba al definir los elementos esenciales, pues
además de ellos también se hacía referencia a los denominados
elementos naturales y accidentales, aumentándose la confusión en las
ideas.
340
Por elementos naturales se entendían todos aquellos que eran

propios de un determinado negocio jurídico, pero que las partes
podían dejar de lado por haberlo así pactado, por expresa disposición
de la ley que los facultaba a ello, y que en ausencia de pacto en
contra, se producían de todas maneras. Así pues, se señalaba como
ejemplo de los elementos naturales, la obligación de saneamiento por
evicción, los intereses legales, etc. Sin embargo, la doctrina moderna
cuestionó esta categoría de los elementos naturales con el siguiente
argumento: lo que se denomina elementos naturales, no son
elementos de un negocio jurídico, sino únicamente efectos jurídicos
que producen por expresa disposición de la ley determinados
negocios jurídicos, de modo tal que no se justifica en modo alguno
esta categoría clásica y tradicional, por tratarse de efectos jurídicos
que se producen necesariamente ex-lege. A partir de ese momento en
la doctrina moderna quedó establecido que una cosa son los aspectos
estructurales del negocio jurídico y otro muy distinto el de los efectos
jurídicos, no pudiendo confundirse ambos por ninguna razón.
Finalmente corresponde referirnos muy brevemente a los

elementos accidentales. Según esta orientación tradicional son todos
aquellos que las partes podían incorporar libremente por su propia
voluntad a la estructura de un negocio jurídico. En este sentido, se
decía que elementos accidentales son todas aquellas figuras que
siendo ajenas a la estructura común del negocio jurídico, las propias
partes podían incorporar por su libre decisión, tales como la
condición, el plazo, el modo, la cláusula penal, etc.
Al igual que en el caso de los llamados elementos naturales, la

doctrina actual criticó severamente esta categoría de los denominados
elementos accidentales con el siguiente argumento: lo que se dice que
son elementos accidentales, no son tales, por cuanto se trata de
modalidades que las partes libremente pueden incorporar a la
estructura de un negocio jurídico y en cuyo caso una vez
incorporadas las mismas pasan a formar parte de la estructura del
negocio jurídico particular de que se trate, razón por la cual no se
encuentra justificada tampoco esta categoría, debiendo hablarse en
todo caso de modalidades de los negocios jurídicos, que son
341
elementos que las partes pueden incorporar por su libre decisión y

que afectan, no la formación, sino la eficacia del negocio jurídico.
De esta forma en la concepción actual sobre la estructura del

negocio jurídico, ya no se hace referencia a los elementos esenciales,
naturales y accidentales, sino únicamente a los tres aspectos
estructurales del negocio jurídico: elementos, presupuestos y
requisitos.
Finalmente, corresponde ahora señalar cuáles son los requisitos

del negocio jurídico. Estos son los siguientes: la capacidad legal de
ejercicio, la capacidad natural (entendida como el actuar con
discernimiento), la licitud, la posibilidad física y jurídica del objeto,
la determinación en especie y cantidad y finalmente el que la
voluntad manifestada haya estado sometida a un proceso normal de
formación, es decir, sin vicios de la voluntad. Ya nos hemos ocupado
de ellos anteriormente y nos volveremos a ocupar de los mismos
cuando examinemos más adelante las causales genéricas de nulidad y
anulabilidad.
Queda así demostrada la importancia de la noción de estructura

del negocio jurídico en la comprensión de la categoría de ineficacia
estructural, pues conociendo adecuadamente la noción de estructura y
los conceptos de elementos, presupuestos y requisitos del negocio
jurídico, podremos saber a ciencia cierta en qué supuestos será
inválido el negocio jurídico, por cuanto la ausencia de cualquiera de
ellos determinará de inmediato la existencia de una causal de
invalidez o ineficacia estructural, cuya sanción será la nulidad o la
anulabilidad, dependiendo del aspecto estructural de que se trate.
Dicho de otro modo, en forma inmediata se podrá saber si estamos o
no en presencia de una causal de nulidad o de anulabilidad del
negocio jurídico, por el simple hecho de constatar la ausencia de un
elemento, presupuesto o requisito. No debe olvidarse que los
negocios jurídicos nulos son aquellos que carecen de algún elemento,
presupuesto o requisito, o aquellos cuyo contenido es ilícito por
atentar el mismo contra el orden público, las buenas costumbres o las
normas imperativas. Del mismo modo, recuérdese que los negocios
son anulables cuando contienen un vicio en la conformación de un
342
aspecto de su estructura. De esta forma, se hace muy simple conocer

las causales de invalidez del negocio jurídico, bastando que se
compruebe que la ausencia de cualquier aspecto estructural, bien se
trate de un elemento, presupuesto o requisito, determinará de
inmediato la existencia de una causal de invalidez, llamada por ello
mismo ineficacia estructural. Por el momento, y antes de concluir el
presente punto, bastará con señalar que la ausencia de cualquiera de
los elementos, presupuestos y requisitos examinados determinará de
pleno derecho la existencia de una causal de nulidad, salvo en los
casos de vicios de la voluntad que son causales de anulabilidad por
incumplimiento del requisito negocial de una voluntad sanamente
formada y en el supuesto de incapacidad relativa del sujeto que es
también causal de anulabilidad del negocio jurídico. Por el contrario,
la ausencia de cualquier otro de los aspectos estructurales que hemos
estudiado, es causal de nulidad.
4.5. Las notas características de la ineficacia estructural o

invalidez del negocio jurídico y su regulación legal dentro del
Código Civil peruano
En los puntos anteriores del presente capítulo dedicado a la

ineficacia del negocio jurídico, hemos examinado el concepto
genérico de ineficacia de éste, habiendo establecido la existencia de
dos categorías genéricas de ineficacia: la ineficacia estructural y la
ineficacia sobre viniente. Asimismo, en el punto anterior hemos
determinado la noción de estructura del negocio jurídico. Pues bien,
corresponde ahora establecer las notas características de la ineficacia
estructural o invalidez.
Hemos señalado también que la ineficacia estructural supone

siempre una causal coetánea a la celebración del negocio jurídico,
referida a un defecto en la estructura de éste por ausencia de alguno o
varios de sus elementos, presupuestos y/o requisitos y que en ningún
caso puede ser producto de la voluntad de las partes, debido a que se
fundamenta en el principio de legalidad.
En este contexto, existen dos categorías de ineficacia estructural o

invalidez: la nulidad y la anulabilidad, denominadas también por
343
algunos sectores doctrinarios como nulidad absoluta y nulidad

relativa. Conviene desde ya establecer que además de la nulidad y la
anulabilidad no existe ninguna otra categoría de invalidez, no
teniendo sustento en el sistema jurídico nacional la categoría de
inexistencia, por las razones que serán explicadas posteriormente
cuando examinemos lo relativo a la nulidad virtual o tácita.
Al ser la nulidad y la anulabilidad las únicas categorías de

invalidez, resulta claro que las notas comunes a ambas figuras son las
tres que caracterizan a la invalidez por contraposición a la ineficacia
funcional, es decir, en ambos casos, tanto en los supuestos de nulidad
como de anulabilidad, las causales son siempre coetáneas a la
celebración del negocia jurídico, estando siempre referidas a un
defecto en la estructura del negocio jurídico, no pudiendo en ningún
caso ser pactadas debido a que vienen siempre establecidas por la ley.
En términos genéricos debe decirse que el negocio jurídico será

inválido, nulo o anulable, cuando carezca de algún aspecto
estructural. Sin embargo, a pesar de las notas comunes a ambos
supuestos de invalidez, existen diferencias entre las mismas. La
primera gran diferencia se encuentra en la caracterización de ambas
figuras.
Específicamente, se define el negocio nulo como aquel que carece

de algún elemento, presupuesto o requisito, o como aquel cuyo
contenido es ilícito por atentar contra los principios de orden público,
las buenas costumbres, o una o varias normas imperativas. Por el
contrario el negocio anulable se define como aquel que se encuentra
afectado por un vicio en su conformación.
Como es evidente, la diferencia es clara e insalvable, tratándose

de dos supuestos totalmente distintos de invalidez, toda vez que en el
caso del negocio jurídico nulo estamos en presencia de un negocio
que no se ha llegado a formar válidamente por carecer de algún
elemento, presupuesto o requisito, o por tener un contenido ilícito que
atenta contra los fundamentos del sistema jurídico, es decir, el orden
público, las buenas costumbres y las normas imperativas. Es decir, la
nulidad es el supuesto más severo y grave de invalidez, debido a que
344
supone en todos los casos negocios jurídicos que no se han llegado a

formar por ausencia de algún elemento o presupuesto, o que se han
formado inválidamente con ausencia de alguno de los requisitos
establecidos por la ley o, lo que es más grave aún, negocios jurídicos
cuyos contenidos no cumplen con el requisito de la licitud por atentar
contra uno o varios de los fundamentos del sistema jurídico. Esto
significa en consecuencia que en los supuestos de nulidad el negocio
jurídico nace muerto por carecer de alguno de sus aspectos de orden
estructural, bien se trate de la falta de algún elemento, presupuesto o
requisito. No debe olvidarse que el negocio jurídico se considera
formado cuando concurren sus elementos y presupuestos.
Consiguientemente, el negocio jurídico en el que no concurra algún
elemento o presupuesto, será un negocio jurídico que no habrá
llegado a formarse, habiendo nacido muerto y mereciendo por ello la
calificación jurídica de negocio nulo. No existen causales de
anulabilidad por ausencia de elementos o presupuestos. La ausencia
de cualquiera de ellos automáticamente determina un supuesto y
causal de nulidad. Del mismo modo, hemos establecido también que
los requisitos, denominados tradicionalmente elementos de validez,
son necesarios para que el negocio jurídico se considere válidamente
formado. En este sentido, la ausencia de un requisito determinará
también que estemos frente a un negocio que no se ha formado válida
o adecuadamente, en cuyo caso habrá nacido igualmente muerto, y no
podrá producir ninguno de los efectos jurídicos que en abstracto tenía
que haber producido. Empero, la ausencia de todos los requisitos no
determina la nulidad del negocio, pues en dos casos específicos su
ausencia es causal de anulabilidad. Puede decirse, no obstante, que la
ausencia de la casi totalidad de requisitos del negocio acarrea la
nulidad del mismo. Por el contrario, en el caso de los negocios
jurídicos anulables no se trata de un acto que carezca de algún
elemento o presupuesto, o cuyo contenido sea prohibido, sino de
negocios que cumplen con la mayor cantidad de sus aspectos
estructurales, pero que tienen un vicio en su conformación que
supone la ausencia de determinados requisitos, razón por la cual
tampoco son válidos. Sin embargo, veremos después cómo esta
diferencia de caracterización entre ambos supuestos de invalidez
determina a su vez la existencia de grandes diferencias entre ambas
categorías y en sus efectos entre las partes y respecto de los terceros.
345
Debido a esta diferencia fundamental es que en la doctrina

algunos autores califican la nulidad de nulidad absoluta, mientras que
la anulabilidad de nulidad relativa. Sin perjuicio de lo anterior, debe
señalarse que nuestro sistema jurídico ha optado por los términos de
nulidad y de anulabilidad.
Como se podrá comprobar, los supuestos más graves y severos de

invalidez son los de nulidad, razón por la cual los efectos de la
nulidad igualmente son mucho más graves y drásticos que los efectos
de la anulabilidad, según veremos luego. Es por ello mismo que se
dice que el negocio nulo nace muerto, mientras que el negocio
anulable nace con vida pero gravemente enfermo. Tanto la nulidad
como la anulabilidad son, pues, supuestos de ineficacia estructural,
pero existiendo entre ellos una diferencia en lo que a su gravedad o
magnitud se refiere. Los supuestos de nulidad suponen un defecto
sumamente grave, mientras que los supuestos de anulabilidad, un
defecto menor que se caracteriza por la presencia de un vicio en la
estructura.
Finalmente, debemos señalar que en ambos casos existen tipos de

causales: las genéricas y las específicas. Las causaos genéricas de
nulidad, que son por ello mismo de aplicación a todos los negocios
jurídicos en general, se encuentran reguladas en el artículo 219 del
Código Civil, mientras que las causales genéricas de anulabilidad en
el artículo 221.
Además de estas causales genéricas aplicables a todos los

negocios jurídicos, existen las causales específicas, que se presentan
en ciertas circunstancias y en determinados supuestos o tipos de
negocios jurídicos. Respecto de las causales específicas puede decirse
que aquéllas se encuentran dispersas en todo el sistema jurídico en
general, no existiendo una lista cerrada o numerus clausus de las
mismas como sucede con las genéricas. Existen dos tipos de causales
de nulidad específicas: las denominadas nulidades virtuales o tácitas
y las llamadas nulidades expresas o textuales. En el caso de la
anulabilidad, las causales específicas son siempre expresas o
textuales, no pudiendo ser tácitas o virtuales. La diferencia entre las
346
causales de nulidad virtuales y expresas será examinada

posteriormente. Por ahora baste con señalar que las nulidades son
expresas o textuales cuando vienen declaradas directamente por la
norma jurídica (al igual que sucede con las anulabilidades expresas o
textuales), mientras que las nulidades son tácitas o virtuales cuando
se infieren o se deducen del contenido del negocio jurídico, por
contravenir el mismo el orden publico, las buenas costumbres o las
normas imperativas. Como se podrá deducir fácilmente son infinitos
los supuestos de nulidades virtuales.
4.6. Las diferencias entre nulidad y anulabilidad dentro del

Código Civil peruano
En el capítulo anterior señalamos que la caracterización entre las

dos categorías de invalidez es distinta, por cuanto la nulidad supone
un defecto severo en la conformación del negocio jurídico mientras
que la anulabilidad únicamente un vicio en la estructura es decir, un
defecto menor. Pues bien, esta primera gran diferencie acarrea otras
más que explicaremos a continuación.
La segunda diferencia entre ambas categorías es que todas las

causales de nulidad se construyen y establecen legalmente en tutela
del interés público, mientras que las causales de anulabilidad se
fundamentan en la tutela del interés privado, de las partes que han
celebrado el negocio jurídico, a fin de proteger a la parte que ha
resultado afectada por la causal de anulabilidad. Esta segunda
diferencia es consecuencia inmediata de la anterior y nos confirma la
diferencia de grado de gravedad que existe entre la nulidad y la
anulabilidad.
Esta segunda diferencia a su vez origina la tercera, según la cual

la acción para solicitar la declaración judicial de nulidad de un
negocio jurídico puede ser interpuesta no sólo por cualquiera de las
partes que lo han celebrado, sino también por cualquier tercero
(siempre que acredite legítimo interés económico o moral), o por el
Ministerio Público. Incluso el juez puede declarar de oficio una
nulidad cuando la misma resulte manifiesta, según lo establece
claramente el artículo 220 del Código Civil.
347
Por el contrario, la acción judicial para solicitar la anulabilidad

del negocio jurídico sólo puede ser interpuesta por la parte perjudi-
cada que ha celebrado el negocio jurídico viciado en cuyo beneficio
la ley establece dicha acción. Esta tercera diferencia, como es eviden-
te, es consecuencia del diferente grado de gravedad que existe entre la
nulidad y la anulabilidad, según vimos anteriormente. A diferencia de
la nulidad, la causal de anulabilidad sólo atenta contra el interés
privado, afectando a una de las partes que ha celebrado el negocio
jurídico. El artículo 222 del Código Civil cuida bien en señalar que la
misma se pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada por
otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley.
Ahora bien, como lo veremos inmediatamente después, la acción de
anulabilidad no tiene como objetivo que se declare la anulabilidad del
negocio jurídico atacado por la causal de anulabilidad, sino que se
declare la nulidad del negocio anulable, es decir, afectado por la
causal de anulabilidad. Los negocios jurídicos anulables pueden ser
declarados judicialmente nulos, en ningún caso podrán ser declarados
judicialmente anulables. La razón es muy simple: cuando un negocio
afectado por causal de anulabilidad es impugnado por la parte
afectada por la causal, que no desea confirmarlo, el juez, en caso de
acreditarse la misma, deberá declarar la nulidad del negocio anulable,
el cual se considerará nulo desde la fecha de su celebración por efecto
de la sentencia que lo declare.
La cuarta diferencia fundamental entre ambas categorías radica

en que los actos nulos nacen muertos y por ende no producen ninguno
de los efectos jurídicos que tendrían que haber producido. Por el
contrario, los actos anulables nacen con vida, pero gravemente
enfermos y como tales tienen un doble destino alternativo y
excluyente: o son subsanados o convalidados a través de la
confirmación, o son declarados judicialmente nulos a través de la
acción de anulabilidad. Respecto de los negocios anulables, debemos
decir que a diferencia de los negocios nulos, los mismos nacen
produciendo todos sus efectos jurídicos, y los seguirán produciendo
normalmente si son confirmados, o dejaran de producirlos si son
declarados judicialmente nulos.
348
Conviene insistir en que mientras el negocio nulo nace muerto (y

por ende en ningún momento produce ninguno de los efectos jurí-
dicos que tendría que haber producido, por haber nacido sin vida), los
negocios anulables, por el contrario, nacen enfermos pero con vida,
produciendo todos sus efectos jurídicos, aunque los dejará de
producir en caso la parte afectada por la causal de anulabilidad opte
por solicitar judicialmente la nulidad del mismo, o los seguirá pro-
duciendo normalmente en caso la parte afectada opte por confirmar el
acto, es decir, por subsanar el vicio que lo afectaba. Esto significa, en
consecuencia, que el doble destino alternativo y excluyente del
negocio anulable depende de la parte afectada por la causal de
anulabilidad, que es quien decide la suerte del acto anulable.
A fin de entender el doble destino del acto anulable, es necesario

precisar lo siguiente: el objetivo de la acción de anulabilidad, como lo
hemos mencionado, no es la declaración judicial de anulabilidad, sino
la declaración judicial de nulidad del negocio anulable, y esto es así
por cuanto una de las posibilidades del negocio anulable es
justamente la de ser declarado judicialmente nulo como consecuencia
de la acción de anulabilidad, previa acreditación de la causal
evidentemente.
Ahora bien, como ya hemos indicado, en los casos de negocios

anulables confirmados, los efectos jurídicos que ha venido
produciendo el acto desde su nacimiento, los seguirá produciendo
normalmente justamente por haberse subsanado el vicio que lo
afectaba. Por el contrario, en el caso de negocios anulables declarados
judicialmente nulos por interposición de la acción de anulabilidad, los
efectos que el acto anulable produjo desde su nacimiento
desaparecerán como consecuencia de la sentencia firme que declare
la nulidad del negocio anulable. Pero los efectos no desaparecen
desde la fecha de expedición de la sentencia hacia delante, sino
retroactivamente a la fecha de celebración del negocio jurídico, de
modo tal que el acto anulable declarado judicialmente nulo es como
si hubiera sido nulo desde siempre, como consecuencia del efecto
retroactivo de la sentencia. Esta retroactividad del efecto jurídico,
denominada retroactividad obligacional, viene establecida en forma
clara por el artículo 222 del Código Civil, cuando dispone que el acto
349
jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la

sentencia que lo declare.
De esta forma se entiende, ahora sí con claridad, el doble destino

alternativo del negocio anulable, el cual precisamos de la siguiente
manera: el acto anulable nace con vida produciendo todos sus efectos
jurídicos, pero por haber nacido con una enfermedad grave tiene un
doble destino alternativo y excluyente: o es subsanado o convalidado
por la confirmación en cuyo caso seguirá produciendo normalmente
todos sus efectos jurídicos, o por el contrario es declarado
judicialmente nulo como consecuencia de la interposición de la
acción de anulabilidad, en cuyo caso los efectos jurídicos que produjo
desaparecerán retroactivamente a la fecha de celebración del acto.
Como es evidente, para poder entender a profundidad esta cuarta
diferencia ha sido necesario precisar el objetivo de la acción de
anulabilidad y el efecto retroactivo de la sentencia que declara la
nulidad del acto anulable. Por el contrario, el acto nulo nace sin vida
y en ningún caso puede producir ninguno de los efectos jurídicos que
tendría que haber producido.
Una quinta diferencia bastante sencilla, que se sobreentiende de la

anterior, es que los negocios nulos, a diferencia de los negocios
anulables, no pueden ser confirmados o convalidados justamente por
haber nacido sin vida. Como es evidente, la confirmación es a su vez
un negocio jurídico unilateral que puede ser celebrado por la parte
perjudicada por la causal de anulabilidad, a fin de subsanar el negocio
jurídico, en cuyo caso los efectos jurídicos que ha venido
produciendo el negocio desde la fecha de su celebración, continuarán
produciéndose normalmente.
En sexto lugar, son también distintos los plazos prescriptorios de

las acciones de nulidad y de anulabilidad. La acción de nulidad
prescribe a los diez años, mientras que la de anulabilidad a los dos
años, según lo dispone el artículo 2001 del Código Civil. Con
relación a esta sexta diferencia conviene referirse a la
prescriptibilidad de la acción de nulidad con el siguiente
razonamiento: según vimos anteriormente, los negocios nulos no
producen efectos jurídicos porque nacen muertos, sin vida. Sin
350
embargo sucede que en muchos casos una o las dos partes

(obviamente pueden ser más de dos) deciden cumplir voluntariamente
un acto nulo. Frente a esta situación conviene ser categórico, por
cuanto el hecho que se cumpla voluntariamente un acto nulo no lo
convalida en absoluto. No debe olvidarse que los negocios nulos no
producen efectos jurídicos. En todo caso se tratará del cumplimiento
de un efecto meramente práctico o fáctico, pero en ningún caso de un
efecto jurídico. Ahora bien, si se produce la prescripción de la acción
de nulidad, ello tampoco significa que el negocio nulo se convalida
por el transcurso del tiempo. Los negocios nulos no son confirmables
o convalidables por ninguna razón o causa, ni por el cumplimiento
voluntario de los mismos, ni por el transcurso del tiempo operando la
prescripción de la acción de nulidad a los diez años. Lo que es nulo
nunca produce los efectos jurídicos que tendrían que haberse
producido, y es por ello que se señala en forma enfática y unánime
que los negocios nulos no son confirmables.
No obstante lo cual, para efectos prácticos, de operar la

prescripción de la acción de nulidad en un supuesto determinado, se
estaría prácticamente imposibilitando la declaración judicial de
nulidad, con la consiguiente inseguridad jurídica para las partes y los
terceros, creando una falsa apariencia de validez del negocio nulo. Es
por ello justamente que la mayor parte de la doctrina considera que la
acción de nulidad debe ser imprescriptible y es así como se ha
regulado en algunos códigos civiles la acción de nulidad. Sin
embargo, el Código Civil peruano actual, al igual que el anterior,
considero siempre que la acción de nulidad debía prescribir. En el
código de 1936 se estableció que el plazo prescriptorio era de 30
años, mientras que en el código actual se ha reducido dicho plazo a
10 años.
Debemos ser bastante claros sobre este aspecto. Aun cuando el

Código Civil peruano no ha optado por la tesis de la
imprescriptibilidad de la acción de nulidad, posición que desde
nuestro punto de vista hubiera sido preferible, debemos insistir en lo
que señalamos anteriormente: el transcurso del tiempo no puede
convalidar en ningún momento un negocio jurídico nulo y por ello la
solución a este problema sería la considerar que si bien la acción de
351
nulidad ya no puede ser interpuesta al prescribir la misma por el

vencimiento del plazo de ley, la parte contra la que se pretenda hacer
valer el acto nulo, exigiéndosele su cumplimiento, tendría la
posibilidad de defenderse, deduciendo la nulidad ya no como acción,
sino como excepción. Es ésta justamente la solución que se ha
elaborado en la doctrina de los países con sistemas jurídicos como el
nuestro, que establecen la prescripción de la acción de nulidad. Según
esta tesis, la nulidad no sólo puede solicitarse vía acción, sino que
también puede deducirse vía excepción. No obstante que, desde
nuestro punto de vista, hubiera sido preferible que el código optara
por la imprescriptibilidad de la acción de nulidad.
Como es evidente, este problema no se plantea respecto de la

acción de anulabilidad, por cuanto al ser confirmables los actos
anulables, se entiende que al operar la prescripción de dicha acción,
se estaría confirmando tácitamente el negocio anulable por la parte a
quien correspondía la acción.
La sétima diferencia entre ambas categorías de invalidez radica en

que la nulidad opera de pleno derecho, siendo por tanto la sentencia
que declare judicialmente la nulidad de un acto afectado por causal de
nulidad, meramente declarativa, al limitarse a constatar que se
presentó y operó la causal de nulidad y que el negocio jurídico nació
muerto sin producir ninguno de sus efectos jurídicos. Por el contrario,
la sentencia que declara judicialmente la nulidad de un negocio
jurídico atacado por una causal de anulabilidad no es declarativa, sino
constitutiva, por cuanto la nulidad del acto anulable no opera ipso
iure o de pleno derecho, sino que se constituye recién por la sentencia
que la declara. Sobre este aspecto, que es fundamental para entender
a cabalidad la diferencia entre nulidad y anulabilidad, debe precisarse
lo siguiente: si bien es cierto que la nulidad opera de pleno derecho,
sin necesidad de sentencia alguna, es conveniente para efectos
prácticos contar con una sentencia que declare judicialmente la
nulidad, a fin de tutelar fundamentalmente a los terceros de la
apariencia de validez de un acto nulo. Por el contrario, la única
forma en que un acto anulable será considerado nulo desde la fecha
de su celebración es por efecto de la sentencia que declare dicha
352
nulidad y es por ello que se dice que en materia, de anulabilidad la

sentencia que declara su nulidad es constitutiva.
La última diferencia entre ambas categorías, que ya hemos

mencionado en el capítulo anterior, es que la nulidad puede ser
expresa o tácita, mientras que la anulabilidad puede ser únicamente
expresa o textual. Debe recordarse que la nulidad tácita es
denominada también nulidad virtual. Según se señaló en dicha
oportunidad, mientras la nulidad expresa o textual es aquella que
viene declarada directamente por la norma jurídica, la nulidad virtual
es aquella que se deduce del contenido del negocio jurídico, cuando
el mismo contraviene el orden publico, las buenas costumbres, o una
o varias normas imperativas. Las causales específicas de anulabilidad
son siempre expresas, es decir, vienen generalmente establecidas
directamente por la norma. En ningún caso pueden deducirse o
inferirse como sucede con las causales específicas de nulidad virtual
o tácita.
Estas son, pues, las diferencias que existen entre las dos
categorías de invalidez reconocidas en el Código Civil peruano.
4.7. La nulidad virtual como mecanismo de salvaguarda del

principio de legalidad sin necesidad de acudir al concepto de
tipicidad en materia de nulidad de los actos de autonomía
privada
Uno de los temas más importantes dentro de la categoría de la

nulidad de los negocios jurídicos, lo constituye sin lugar a dudas el
tópico de la nulidad tácita o virtual. Como ya hemos mencionado en
los capítulos anteriores, la nulidad expresa o textual es aquella que es
declarada directamente por la norma jurídica, por lo general con las
expresiones "es nulo", "bajo sanción de nulidad", pudiendo sin
embargo utilizarse, como de hecho ocurre, cualquier otra expresión,
que indique la no aceptación por parte del sistema jurídico de un
353
negocio jurídico en particular en una circunstancia especial. En

cualquiera de estos casos y sea cual fuere la expresión que se utilice,
estaremos frente a un supuesto de nulidad textual.
Por el contrario, la nulidad tácita o virtual es aquella que sin venir

declarada directamente por el supuesto de hecho de una norma
jurídica, se deduce o infiere del contenido de un negocio jurídico, por
contravenir el mismo el orden público, las buenas costumbres o las
normas imperativas.
Esto significa en consecuencia que la nulidad virtual o tácita es

aquella que se encuentra tácitamente contenida en las normas
jurídicas y que se hace evidente cuando un negocio jurídico en
particular tiene un contenido ilícito, no sólo por contravenir las
normas imperativas, sino también por contravenir un principio de
orden público, o las buenas costumbres.
Esta categoría de nulidad virtual, exige por ende una

interpretación no sólo de la norma jurídica, sino también de las bases
o fundamentos del sistema jurídico, conformado por normas
imperativas, orden público y buenas costumbres. En otras palabras,
para poder detectar un supuesto de nulidad virtual, es necesario en la
mayoría de los casos una interpretación integral del sistema jurídico,
no sólo sus normas, sino también de sus fundamentos. Lo que exige a
su vez una delicada labor de análisis del sistema jurídico en su
totalidad. Como es evidente esta figura hace mucho más complicada
y delicada la labor interpretativa de los jueces al administrar justicia.
Un ejemplo muy claro de nulidad virtual, presentado por la

doctrina, desde siempre, es el del matrimonio entre personas del
mismo sexo. Evidentemente, en este caso específico, no hay norma
que disponga expresamente que el matrimonio será nulo, por cuanto
dicha prohibición es innecesaria, ya que aquella nulidad, se deduce,
tácitamente, del artículo 234 del Código Civil peruano que define el
matrimonio como «la unión voluntariamente concertada por un varón
y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a
las disposiciones de este código, a fin de hacer vida común». Como
es obvio, la posición del legislador peruano es que el matrimonio sólo
354
puede ser válidamente celebrado entre personas de sexo opuesto, con

lo cual se deduce tácitamente que el matrimonio entre personas del
mismo sexo es nulo de pleno derecho. Otro ejemplo, también bastante
simple de entender, sería el de una persona que designe a su gato
como su heredero conjuntamente con sus hijos. Como es evidente, no
se requiere de una norma que expresa o textualmente señale, que
dicho nombramiento es nulo, basta con las normas sobre la legítima,
que en ningún caso permiten que los animales, por más queridos que
sean éstos para el causante, puedan ser considerados herederos. Sería
absurdo pretender la existencia de una norma que expresamente
señale la nulidad en los dos casos antes mencionados a manera de
ejemplo, por tratarse de supuestos en los cuales la nulidad se deduce
o infiere indirectamente del sistema jurídico, siendo innecesaria la
exigencia de una prohibición textual o directa. Y es justamente en
este punto donde radica la gran utilidad e importancia de la nulidad
virtual como mecanismo de salvaguarda del principio de legalidad en
el ámbito de la celebración de los negocios jurídicos y contratos.
Esto significa en consecuencia que las normas, en infinidad de
supuestos, indirecta o tácitamente declaran nulidades, cuando
establecen determinados requisitos para la configuración de los
negocios jurídicos, de modo tal que todos los negocios jurídicos que
se celebren sin cumplir con dichos requisitos de orden legal serán
nulos, sin necesidad de norma expresa que lo disponga, por tratarse
de actos con contenido prohibido o no permitido por el sistema
jurídico, es decir, por tratarse de negocios jurídicos cuyo contenido
no se ajusta a los requisitos legales.
Del mismo modo, el conjunto de principios que constituyen el

sustento de un sistema jurídico y que por ello mismo se denominan
orden público, así como las reglas de convivencia social aceptadas
por todos los miembros de una comunidad como de cumplimiento
obligatorio, denominadas buenas costumbres, y las normas
imperativas en general, constituyen los límites dentro de los cuales
los particulares pueden celebrar válidamente negocios jurídicos y
contratos, esto es, los límites dentro de los cuales se puede hacer uso
de la autonomía privada, de modo tal que todos los negocios jurídicos
que contravengan dichos límites, serán también nulos, sin necesidad
de que existan normas que lo señalen así expresamente, por tener
355
también un contenido ilícito o prohibido. Nulidad que será tácita o

virtual por cuanto se deduce indirectamente de las bases del sistema
jurídico. Como sucedería con el caso del contrato de prostitución,
nulo virtual-mente por atentar contra el orden público y las buenas
costumbres. De esta manera, puede reconocerse que la nulidad virtual
es uno de las formas como el sistema jurídico salvaguarda el
principio de legalidad, esto es, el mecanismo por excelencia para
velar por el cumplimiento del principio de legalidad en materia de
negocios jurídicos y contratos.
La nulidad virtual tiene reconocimiento legal en el Perú en el

inciso octavo del artículo 219 del Código Civil, debidamente
concordado con el artículo V del Título Preliminar, que se refiere
también en forma directa a dicha categoría de nulidad. Por el
contrario, el inciso sétimo del mismo artículo 219 se refiere en forma
clara y precisa a la categoría de nulidad textual o expresa. De esta
manera, resulta harto conocida, la lógica del artículo 219, cuando en
el inciso sétimo reconoce la categoría de nulidad textual y en el inciso
octavo la de nulidad virtual o tácita.
Pues bien, sabiendo ya el significado del concepto de nulidad

virtual y su reconocimiento legal en el sistema jurídico nacional,
corresponde ahora referirnos a la categoría de inexistencia de los
negocios jurídicos. Como se podrá comprobar fácilmente, el Código
Civil peruano solamente reconoce dos modalidades de invalidez o
ineficacia estructural, la nulidad y la anulabilidad, y en modo alguno
se refiere a la inexistencia como categoría principal o accesoria de
ineficacia. Ello es así por cuanto la inexistencia es una categoría de
ineficacia que sólo se acepta en los sistemas que no aceptan la
nulidad virtual, como consecuencia del principio que «no hay nulidad
sin texto», consagrado legalmente en alguno sistemas jurídicos como
el francés. En tales sistemas, que no reconocen la categoría de
nulidad virtual, es necesario también prohibir los negocios jurídicos
cuyo contenido sea ilícito, privándolos de efectos jurídicos y para ello
acuden al concepto de inexistencia.
Esta es justamente la razón por la cual en el sistema legal peruano

no se reconoce la inexistencia como categoría de ineficacia, siendo la
356
misma totalmente innecesaria, al estar claramente consagrada la

nulidad virtual.
Finalmente, corresponde señalar que la mayor parte de nulidades

específicas son supuestos de nulidad virtual o tácita, tratándose esta
categoría de una formula genérica para privar de efectos jurídicos a
todos los negocios cuyo contenido sea ilícito, sin necesidad de acudir
a un tipo legal. El principio de legalidad en materia de celebración de
negocios jurídicos y contratos, si bien se sustenta en el principio de
estricto cumplimiento de los requisitos de orden legal, rechaza aquel
de la tipicidad legal, siendo un sistema abierto que exige una delicada
labor de interpretación del sistema jurídico y sus bases.
4.8. Las causales genéricas de nulidad contempladas en el artículo

219 del Código Civil peruano
Se distinguen dos tipos de invalidez del negocio jurídico, la

nulidad y la anulabilidad. Se entiende por negocio jurídico nulo aquel
al que le falte un elemento, o un presupuesto, o un requisito, o sea
contrario al orden público, a las buenas costumbres, o cuando infrinja
una norma imperativa. Las causales genéricas de nulidad del acto
jurídico, dentro del Código Civil peruano, están contempladas en su
artículo 219. Dichas causales son las siguientes:
4.8.1. Falta de manifestación de voluntad del agente

Como es sabido, la doctrina moderna acepta, en forma casi
unánime, que los elementos del acto jurídico, entendidos éstos
como los componentes que conforman el supuesto de hecho,
son la declaración de voluntad o conjunto de declaraciones de
voluntad y la causa, entendida ésta, según un sector cada vez
más amplio, como la finalidad o función que justifica el
reconocimiento de determinado acto de voluntad como acto
jurídico, es decir, como capaz de producir efectos jurídicos.
Ahora bien, esta primera causal de nulidad está referida a

la circunstancia de que en un determinado supuesto no exista
realmente manifestación de voluntad del declarante. En otras
palabras, se trata de un verdadero supuesto de nulidad del acto
357
jurídico por ausencia de uno de sus elementos, en este caso, la

Los autores concuerdan en que la declaración de voluntad,

que es una sola unidad entre la voluntad y la declaración,
requiere para su configuración de dos voluntades: la voluntad
declarada, que es lo que aparece expresado en la conducta en
que consiste la misma declaración, es decir, el contenido del
negocio; y la voluntad de declarar. Esta última importa a su
vez dos tipos de voluntades: la voluntad del acto externo, esto
es, de la conducta en que consiste la propia declaración, y el
conocimiento del valor declaratorio de dicha conducta7.
Siendo esto así, resulta simple de entender que faltará la

manifestación de voluntad del agente, en cualquier supuesto
en que falte tanto la voluntad declarada como la voluntad de
declarar. Los supuestos que encajan dentro de esta primera
causal de nulidad son los siguientes:
Incapacidad natural: Son todos aquellos supuestos en que

por una causa pasajera el sujeto se encuentra privado de
discernimiento, de forma tal que la declaración de voluntad
que haya podido emitir, aun cuando tenga un contenido
declaratorio, no será una verdadera declaración de voluntad
por no existir la voluntad de declarar, estar ausente la voluntad
del acto externo y por no existir conocimiento del valor
declaratorio de la conducta.
Error en la declaración: El error en la declaración,

llamado también error obstativo, es aquel que consiste en un
lapsus linguae, esto es, una discrepancia inconsciente entre la
voluntad declarada y la voluntad interna del sujeto. En este
supuesto, como es obvio, aun cuando hay voluntad de
declarar, falta una verdadera voluntad declarada, ya que el
sujeto por un error ha declarado en forma inconsciente una
voluntad distinta a la verdadera, imponiéndose, en puridad de
7
Vid. supra Capítulo Segundo.
358
términos, como sanción la nulidad del acto jurídico. Sin

embargo, en vista que nuestro Código Civil ha asimilado el
error en la declaración al error dirimente o error vicio,
estableciendo como sanción la anulabilidad, no podemos
incluir dentro de esta primera causal de nulidad al error en la
declaración, aun cuando es la sanción que le correspondería
en sentido estricto8. Esto significa que en sentido estricto el
error en la declaración es un supuesto de nulidad por falta de
manifestación de voluntad, correspondiéndole como sanción
la nulidad. Sin embargo, esta solución doctrinaria de otros
sistemas jurídicos no es de aplicación en el sistema legal
peruano, por cuanto nuestro Código Civil ha optado por la
solución de asimilar el error en la declaración al tratamiento
legal del error vicio o error dirimente, considerando a ambos
como causales de anulabilidad de] negocio jurídico.
Declaración hecha en broma: La declaración hecha en

brom£ es aquella que el sujeto realiza con fines teatrales,
didácticos jactancia, cortesía o en broma, propiamente dicha,
y que para algunos autores consiste en un verdadero caso de
discrepancia entre la voluntad interna y voluntad declarada.
A nuestro entender, la declaración hecha en broma puede

ser considerada como un caso más de discrepancia entre
voluntad y declaración, al igual que lo es la simulación, la
reserva mental y e error en la declaración, por cuanto en los
supuestos antes indicados existe una discrepancia consciente
entre voluntad declarada ; voluntad interna, ya que la nulidad
se impone por el solo hecho de que existe conciencia de que
mediante una declaración de voluntad emitida en cualquiera
de las circunstancias indicadas, no se está declarando una
verdadera voluntad de celebrar un acto jurídico, no
concurriendo por consiguiente uno de los componentes de la
voluntad de declarar, siendo el acto jurídico nulo por faltar la
manifestación de voluntad. Recuérdese también en esta
8
Vid. infra Capítulo Quinto.
359
materia lo examinado sobre la problemática de la discrepancia

entre la voluntad interna y 1 voluntad declarada9.
Violencia: En los casos de negocio jurídico celebrado

como violencia, falta también una verdadera declaración de
voluntad, por cuanto no concurre la voluntad de declarar, al
estar ausente igualmente la voluntad del acto externo. Sin
embargo, nuestro código (siguiendo el criterio imperante en la
doctrina, asimila la violencia absoluta o la violencia física a la
intimidación o violencia moral estableciendo como sanción
para ambos casos la anulabilidad, aun cuando en sentido
estricto la violencia física debería esta considerada dentro de
este primer supuesto de nulidad como u supuesto de ausencia
de manifestación de voluntad del sujeto.
En conclusión, dentro de esta primera causal de nulidad d<

negocio jurídico, de acuerdo a la lógica del Código Civil
peruano, debemos incluir los supuestos de incapacidad natural
como la declaración hecha en broma. Sin embargo, debe
quedar claramente establecido, que desde un punto de vista
estrictamente técnico y doctrinario, esta causal comprendería
también los supuestos de error en la declaración y violencia
física o absoluta.
4.8.2. Incapacidad absoluta

La segunda causal de nulidad está referida al supuesto que
el sujeto sea incapaz absoluto. Tratándose obviamente de la
incapacidad de ejercicio.
Este supuesto de nulidad, dado su simplicidad, no requiere

de mayor comentario ni siquiera en lo relacionado con la
excepción contemplada en el artículo 1358 del Código Civil.
No obstante lo cual debemos incidir, y esto sí es muy
importante, en que se trata de un supuesto de nulidad por
ausencia de un requisito y no de un elemento del acto jurídico,
como es la capacidad de ejercicio, que si bien no constituye
9
360
un elemento, debe concurrir con los elementos para que el

acto jurídico sea válido, ya que este tipo de capacidad es un
requisito que debe reunir el sujeto, entendido como
presupuesto o antecedente del acto jurídico.
4.8.3. Objeto física o jurídicamente imposible o indeterminable

La tercera causal de nulidad contemplada en el artículo
219 está referida directamente al objeto del acto jurídico, en
forma tal que para poder entender a cabalidad este tercer
supuesto de nulidad, debemos determinar en primer lugar el
concepto de objeto del acto jurídico.
¿Qué es el objeto dentro de la teoría general del acto

jurídico?
Según una primera corriente doctrinaria, elaborada por los

primeros comentaristas del Código Civil francés, por objeto
del contrato debía entenderse la cosa sobre la cual recae la
relación jurídica nacida del propio contrato. A esta primera
teoría se le ha objetado desde mucho tiempo atrás, el hecho de
que si calificamos la cosa de objeto, no podría darse nunca
ningún supuesto de ilicitud en el objeto, por cuanto una cosa
en sí misma considerada jamás podrá ser ilícita. Por esta
razón, y en la medida en que todos los códigos elaborados
siguiendo el ejemplo del Código Civil francés han sancionado
con nulidad la ilicitud en el objeto, al igual que lo hiciera
nuestro Código Civil de 1936, la doctrina buscó un nuevo
significado al objeto del contrato, entendiéndose, según una
segunda corriente doctrinaria, ya no como la cosa, sino como
la prestación a que vienen obligadas las partes por el contrato.
La prestación, según es sabido, puede consistir, bien sea en

la transferencia de un derecho real al acreedor, en cuyo caso
consiste en un dar, o en la ejecución de un hecho personal del
deudor, en cuyo caso consiste en un hacer o en un no hacer.
No obstante lo cual, según algunos autores, al considerarse
la prestación como el objeto del contrato, se estaría
confundiendo e objeto del acto jurídico con el objeto de la
361
obligación. Estos autores en su afán de distinguir el objeto de

la obligación del objeto de contrato -pues se trata de autores
franceses que utilizan el contrate como paradigma lógico y no
así el acto jurídico-, llegan a la conclusión de que mientras el
objeto de la obligación es la prestación debida, e objeto del
contrato es la creación, modificación, regulación o extinción
de obligaciones, confundiendo, sin darse cuenta, el objeto del
contrate con su causa o finalidad objetiva.
A nuestro entender, y en la medida en que la prestación

consiste en una conducta que una de las partes se compromete
a realiza frente a la otra, no hay ningún obstáculo de orden
conceptual parí establecer que el objeto del contrato o del acto
jurídico es la prestación debida, pues entendida ésta como un
comportamiento, deben concurrir para la validez del supuesto
de hecho, el mismo que uní vez debidamente formado con la
concurrencia de todos sus elementos dará lugar al nacimiento
de determinadas obligaciones, cuyo objeto serán también las
conductas a que quedan obligadas las partes, esto es, el
cumplimiento de las prestaciones debidas.
Sin embargo, aun cuando consideramos que el objeto del

acto jurídico debe entenderse como la prestación debida,
somos de la opinión que el mismo no constituye un elemento
o componente del acto jurídico, sino únicamente un
presupuesto, antecedente o término de referencia, que sin
embargo debe concurrir con el resto de elementos requisitos
para que el acto jurídico sea plenamente válido y eficaz.
Estando claramente establecido, que según nuestro punto d

vista, el objeto del acto jurídico consiste en la prestación,
debemos determinar a ciencia cierta cuál es el significado de
objeto dentro d nuestro Código Civil.
En primer lugar, llama la atención que el nuevo Código

Civil en su artículo 140 exija para la validez del acto jurídico
que el objeto sea físico y jurídicamente posible, a diferencia
del artículo 1075 del código derogado que exigía para la
362
validez del acto jurídico la existencia de un objeto lícito.

Como es sabido, este requisito de la licitud del objeto en el
Código de 1936, fue cuestionada por los comentaristas de
dicho código, en el sentido de que siendo el objeto la cosa, el
objeto nunca podrá ser ilícito, pues lo que es susceptible de
ser ilícito es la finalidad de las partes contratantes y no la cosa
en sí misma considerada. En vista de estos antecedentes y
teniendo en cuenta que el código actual no exige la licitud del
objeto para la validez del acto jurídico, pues sólo exige la
licitud en el fin, podría pensarse que el nuevo código ha
incorporado la noción de objeto entendido como cosa. En
otros términos, si el código exigiera la licitud como requisito
del objeto, podría pensarse que se habría optado por la noción
de objeto entendido como prestación y no como cosa.
Sin embargo, y aun cuando el código no establece la

licitud como requisito del objeto, no podemos deducir de
modo alguno que se haya incorporado la noción de objeto
como cosa, ya que al establecerse en forma categórica que el
objeto deberá ser física y jurídicamente posible, se está
aludiendo en forma directa a una de las características del
objeto entendido como la prestación, cuando ella consiste en
un hecho personal del deudor.
La explicación de este punto de vista es la siguiente:

a. Como hemos afirmado anteriormente, la prestación puede
consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer, es decir,
en la transmisión de un derecho real, o en un hecho
personal del deudor.
b. Cuando la prestación consiste en la transmisión de un

derecho real, se entiende que se trata, obviamente, de la
transmisión de un derecho al acreedor, sin embargo, por
comodidad de expresión, en el lenguaje común se dice que
la prestación es una cosa. Esta expresión abreviada es
incorrecta, pues lo que se transfiere es un derecho real que
recae sobre una cosa, y no es la cosa la que va a ser
transferida mediante el contrato o el negocio jurídico.
363
Siendo esto así, cuando la prestación consiste en la

transmisión de un derecho real, la cosa sobre la cual recae
el derecho que va a ser transferido al acreedor, debe reunir
los siguientes requisitos: la cosa debe existir, debe estar en
el comercio de los hombres (ya que no son transmisibles
los bienes de dominio público) y debe estar determinada o
ser determinable en cuanto a su especie y cantidad.
c. Asimismo, cuando la prestación consiste en un hecho

personal del deudor, sea positivo o negativo, este hecho
debe a su vez reunir los cuatro requisitos siguientes: debe
ser un hecho física y/o jurídicamente posible; el hecho
prometido debe ser lícito en el sentido estricto; debe ser
personal del deudor por regla general; y por último, el
hecho prometido debe representar un interés para el
acreedor, patrimonial o moral.
d. Como se podrá observar fácilmente, mientras el artículo

140 del Código Civil señala que el objeto deberá ser física
y jurídicamente posible, el inciso 3 del artículo 219
dispone que el acto jurídico es nulo cuando su objeto es
física o jurídicamente imposible o cuando sea
indeterminable . En otros términos, el código exige que el
objeto del acto jurídico deba ser física y/o jurídicamente
posible y determinable. Y estas dos condiciones o
requisitos de la posibilidad y de la determinabilidad, como
ya lo hemos visto anteriormente, no son sino condiciones
que deben reunir las prestaciones, bien sea que consistan
en la transmisión de un derecho real o en la ejecución de
un hecho personal del deudor. Siendo esto así, la
conclusión lógica es que el nuevo Código Civil ha
incorporado la noción de objeto del acto jurídico
entendido como la prestación prometida, esto es, como el
comportamiento que deberá realizar una de las partes
frente a la otra. De no ser así, el código no hubiera exigido
para la validez del acto jurídico que el objeto cumpliera
con los requisitos de la posibilidad y determinabilidad,
364
que son requisitos que según la doctrina se aplican a las

prestaciones debidas.
En consecuencia, el inciso 3 contiene una causal de

nulidad por ausencia de ciertos requisitos que son de
aplicación al objeto del acto jurídico, lo cual es correcto
conceptualmente hablando, pues el objeto entendido como
prestación debe reunir determinados requisitos para que el
acto jurídico sea válido.
4.8.4. Fin ilícito
Según el inciso 4 del artículo 219, el acto jurídico será

nulo cuando su fin sea ilícito. Esta disposición guarda armonía
con el inciso 3 del artículo 140 que señala que para la validez
del acto jurídico se requiere un fin ilícito.
Pues bien, en este caso, y al igual que con la causal
anteriormente estudiada, para poder determinar el alcance de
esta nueva causal de nulidad, deberemos conocer a ciencia
cierta cuál es el concepto de «fin» incorporado en el Código
Civil vigente.
Como el Código Civil no contiene una definición de fin,

que tampoco hubiera podido estar presente, tenemos que
recurrir a la doctrina para conocer el significado de dicha
expresión, y observaremos que la palabra «fin» en derecho
civil, específicamente en materia de actos jurídicos y de
contratos, está vinculada necesariamente al concepto de causa.
¿Qué cosa señala la doctrina de la causa respecto a la
naturaleza de este elemento del acto jurídico? La doctrina
causalista no da una respuesta uniforme para determinar el
significado de la causa como elemento del acto jurídico, pues
existen una serie de teorías que pretenden explicar la
naturaleza jurídica de dicho elemento, según la diversidad de
sistemas causalistas existentes. Siendo esto así, tendremos que
analizar brevemente cada una de las diferentes teorías sobre la
causa que se han elaborado en los distintos sistemas
365
causalistas. Estas teorías pueden ser agrupadas en cuatro

grandes rubros.
Dentro del primero que podríamos calificar de teorías

subjetivas, encontramos, en primer lugar, la teoría clásica de
la causa, todavía vigente en la actualidad en Francia, y que
fuera elaborada por los primeros comentaristas del Código
Civil francés. Sin embargo, está totalmente dejada de lado en
la actualidad en el resto de los países con sistemas jurídicos
causalistas. Según esta teoría clásica la causa es el fin
inmediato y directo por el cual el deudor asume su obligación,
tratándose siempre del mismo fin, según se esté frente a un
contrato sinalagmático, a un contrato real y/o a un contrato a
título gratuito. En otras palabras, según esta primera teoría
sobre la causa, aun cuando ella es un móvil o motivo, se trata
de un móvil abstracto, que es siempre idéntico en todos los
contratos de una misma naturaleza, a diferencia del motivo en
sentido estricto, que es distinto en cada tipo de contrato, según
sean distintas las partes contratantes.
La segunda teoría subjetiva elaborada por Josserand, en

base a los repertorios de la jurisprudencia francesa de su
época y denominada "teoría neocausalista", es aquella que
señala que la causa ya no es un móvil abstracto, sino el móvil
impulsivo y determinante por el cual el deudor asume su
obligación, distinto en cada tipo de contrato, según las partes
que hayan intervenido. En buena cuenta, esta segunda teoría
subjetiva sobre la causa viene a identificar el concepto de
causa con el de motivo o móvil concreto que impulsa a las
partes a contraer sus obligaciones al celebrar un determinado
contrato. La razón de ser de esta teoría subjetiva radicó
principalmente en el hecho de que con la formulación sobre la
causa elaborada por la teoría clásica era imposible, salvo en el
caso de los contratos sinalagmáticos, encontrar un supuesto de
causa ilícita, lo cual era perfectamente posible si se entendía
que la causa ya no era un móvil abstracto, sino un móvil
concreto. Sin embargo, esta tesis subjetiva no logra explicar el
concepto de ausencia de causa incorporado en el Código Civil
366
francés y en los códigos que lo han seguido, ya que hasta un

loco actúa siempre determinado por un móvil o motivo. En la
actualidad esta teoría no cuenta con casi ningún seguidor,
además de su creador y algunos otros como Julien Bonnecase.
A nuestro entender, esta teoría no puede aceptarse, no sólo
porque no explica el concepto de ausencia de causa, sino
principalmente porque identifica en forma inapropiado la
causa con el motivo determinante de la celebración de un
contrato.
En segundo lugar, tenemos las teorías objetivas, producto

de la doctrina italiana, que identifican el concepto de causa
con la finalidad objetiva del negocio jurídico que justifica su
reconocimiento como tal. Según estas teorías, la causa
consiste en la finalidad típica del negocio jurídico, o en su
función económica y social, o en su función jurídica, o en la
razón económica y jurídica del mismo, etc. Sin embargo, para
todas ellas, con independencia de sus distintos matices, la
causa consiste siempre en un elemento netamente objetivo,
que debe ser examinado desde el punto de vista del
ordenamiento positivo y perfectamente distinguible de los
motivos de las partes. Todas estas teorías objetivas, y
principalmente la que ve en la causa la función económica y
social del negocio jurídico que justifica su reconocimiento
como tal, son las predominantes en la actualidad.
Sin embargo, así como las teorías subjetivas,

principalmente la neocausalista no llegan a explicar
satisfactoriamente el concepto de ausencia de causa, las
teorías objetivas por su parte se ven imposibilitadas de
justificar el concepto de causa ilícita, dada la perfecta
distinción entre la causa y los motivos, de forma tal que se ha
llegado a pensar que en algunos supuestos es necesario tener
en consideración los motivos de las partes, cuando ellos son
ilícitos, a fin de poder dar un contenido al concepto de causa
ilícita.
Por ello, determinados autores causalistas han optado por
una visión dual de la causa del acto jurídico, entendiendo que
367
la causa es objetiva cuando se trata de determinar el valor de

determinado acto de voluntad como acto jurídico, y que la
causa es subjetiva cuando se trata de conocer el concepto de
causa ilícita, de forma tal que para este tercer grupo de autores
habrían dos conceptos de causa, uno objetivo netamente
separado de los motivos, y otro subjetivo que identifica el
concepto de causa y el motivo.
Sin embargo, y en vista que todas las teorías anteriormente

expuestas sobre la causa, no han resultado satisfactorias para
explicar el concepto de causa incorporado en los códigos
civiles, que sancionan con nulidad los contratos que no tengan
causa, o en los que la causa exista, pero es ilícita, un buen
número de civilistas modernos han establecido que la causa es
un elemento que conlleva un doble aspecto: un aspecto
objetivo que es idéntico al que le dan a la causa las teorías
objetivas italianas, y un aspecto netamente subjetivo que
permite incorporar los motivos ilícitos a la causa, de tal
manera que se pueda establecer que un contrato con causa
objetiva, pueda ser nulo por tener una causa ilícita.
A nuestro entender, esta cuarta posición teórica es la más

adecuada para comprender a cabalidad el rol de la causa como
elemento de los actos jurídicos.
Ahora bien, ¿a qué teoría sobre la causa se ha adherido

nuestro Código Civil? En nuestra opinión, los redactores del
Código Civil han creído incorporar la teoría subjetiva de la
causa, tal como la entiende JOSSERAND, la razón de esta
opinión es la siguiente:
Si bien es cierto que el Código Civil en su artículo 140

dispone en forma expresa que para la validez del acto jurídico
se requiere un fin lícito, lo que nos podría llevar a pensar que
el código habría optado por un sistema unitario de la causa, en
el sentido que el acto jurídico no sólo requiere de un fin
objetivo, sino además de ello de un fin objetivo que no deberá
estar viciado por ningún motivo ilícito, en el inciso 4 del
368
artículo 219 sanciona con nulidad únicamente el acto jurídico

cuyo fin sea ilícito, de forma tal que al código sólo le
interesaría el aspecto subjetivo de la causa, pues si se hubiera
tomado en cuenta su aspecto objetivo, se habría establecido
como una causal adicional de nulidad la del acto jurídico que
no tuviera fin.
Sin embargo, en nuestra opinión, el código puede ser

correctamente interpretado, en forma doctrinaria, en el sentido
de que para la validez del acto jurídico no sólo se requiere de
un fin, que además deba ser lícito, sino que la causal de
nulidad por ausencia de fin podría deducirse perfectamente
como un caso más de nulidad virtual, por contraposición al
inciso 3 del artículo 140, pues si para la validez del acto
jurídico se requiere de un fin lícito, será nulo el acto jurídico
que no tenga un fin lícito. En otras palabras, sólo por nulidad
virtual o tácita podremos llegar a la conclusión de que es nulo
el acto jurídico que no tenga un fin o causa.
En nuestro concepto, sin embargo, hubiera sido preferible

que el Código Civil utilizara el término "causa" y no el de "fin
lícito".
Es así como, de acuerdo a la exposición realizada ahí, la

causal de nulidad por fin ilícito, contemplada en el artículo
219, deberá entenderse como de aquel negocio jurídico cuya
causa, en su aspecto subjetivo sea ilícita, por contravenir las
normas imperativas, el orden público o a las buenas
costumbres. Se trata, pues, de una causal de nulidad por
ausencia del requisito de la licitud, aplicable al fin, que
constituye uno de los elementos del acto jurídico, según
nuestro Código Civil. Sin embargo, debemos reiterarlo, esto
no significa que el Código Civil peruano haya optado por la
posición neocausalista, por cuanto somos de la opinión que la
noción de causa consagrada legalmente en él puede y debe
entenderse dentro de las concepciones unitarias, señalando
que la causa es un único elemento con un aspecto objetivo y
un aspecto subjetivo. Desde el punto de vista objetivo, la
369
causa -tal como debe entenderse en nuestro sistema jurídico-

será la función jurídica en base a una función socialmente
razonable y digna. Desde el punto de vista subjetivo, la causa
será el propósito práctico de las partes integrado por los
motivos comunes y determinantes de la celebración del
negocio jurídico. La nulidad por ilicitud en el aspecto
subjetivo se encuentra consagrada en el inciso comentado del
artículo 219, mientras que la nulidad por ausencia de causa en
el sentido del aspecto objetivo, fluye como nulidad virtual por
contravención del artículo 140. No obstante lo cual, debemos
ser claros, la causal de nulidad del inciso cuarto del artículo
219 está referida únicamente al aspecto subjetivo, cuando un
negocio jurídico haya sido celebrado por un motivo ilícito
común y determinante para las partes.
4.8.5. Simulación absoluta

Según el inciso 5 del artículo 219 el acto jurídico será nulo
cuando adolezca de simulación absoluta. Corno es sabido,
para la casi totalidad de los civilistas la simulación no consiste
sino en un caso de discrepancia entre la voluntad declarada y
la voluntad interna, realizada de común acuerdo entre las
partes contratantes, a través del acuerdo simulatorio, con el fin
de engañar a los terceros. En forma unánime la doctrina
distingue dos clases de simulación: la simulación absoluta, en
que existe un solo acto jurídico denominado «simulado», y la
simulación relativa en que detrás del acto simulado permanece
oculto un verdadero acto jurídico que se denomina
«disimulado». Tanto en el supuesto de la sindicación absoluta
como en el de la relativa, el acto jurídico simulado es siempre
nulo por cuanto no contiene la verdadera voluntad de las
partes contratantes, mientras que en la simulación relativa el
acto disimulado, en la medida en que contenga todos sus
requisitos de sustancia y forma será siempre válido por ser un
acto jurídico verdadero y real que contiene la auténtica
Siendo esto así, resulta incongruente que el inciso 5 del

artículo 219 sancione con nulidad únicamente al acto jurídico
370
simulado en la simulación absoluta, por cuanto como ya lo

hemos expresado el acto jurídico simulado es nulo tanto en la
simulación absoluta como en la relativa. El Código Civil ha
debido señalar únicamente que el acto jurídico será nulo
cuando sea simulado, pues de esta forma hubiera quedado
perfectamente establecida la nulidad del acto simulado o
aparente en cualquier supuesto de simulación10.
4.8.6. Ausencia de formalidad prescrita bajo sanción de nulidad

La causal de nulidad contemplada en el inciso 6 del
artículo 219 está referida al supuesto de que en un acto
jurídico solemne o con formalidad ad solemnitatem, no
concurra la forma dispuesta por la ley bajo sanción de
nulidad, en cuyo caso el acto jurídico será nulo por ausencia
de uno de sus elementos o componentes. Como lo hemos
afirmado anteriormente, los dos únicos elementos comunes a
todo acto jurídico son la declaración de voluntad y la causa.
Sin embargo, existen determinados actos jurídicos, que
además de dichos elementos, requieren para su formación del
cumplimiento de una determinada formalidad, que la ley
impone bajo sanción de nulidad, de tal manera que en
ausencia de dicha formalidad el acto jurídico será nulo y no
producirá ningún efecto jurídico de los que en abstracto debía
producir. Estos actos jurídicos formales, denominados
también solemnes o con formalidad ad solemnitatem,
generalmente son actos jurídicos de derecho familiar o actos
jurídicos patrimoniales a título gratuito.
Así, por ejemplo, en nuestro Código Civil son actos

formales el matrimonio, la adopción, el reconocimiento de los
hijos extramatrimoniales, el testamento, la donación de bienes
muebles en algunos casos, la donación de bienes inmuebles, el
mutuo entre cónyuges, el suministro a título gratuito, el
secuestro, la fianza, la renta vitalicia, entre otros.
10
Vid. infra Capítulo Sexto.
371
Esta causal de nulidad está bien concebida, pues se trata de

un típico caso de nulidad por ausencia de un elemento, en este
caso, la forma impuesta por la ley bajo sanción de nulidad 11.
4.8.7. Nulidad expresa
Según el inciso 7 del artículo 219 el acto jurídico será nulo

cuando la ley lo declare nulo. Este inciso hace referencia a los
supuestos de nulidades textuales o expresas. La doctrina,
según es conocido, distingue dos tipos de nulidad: nulidades
expresas y nulidades tácitas o virtuales. Las expresas son
aquellas que vienen dispuestas manifiestamente por un texto
legal, mientras que las nulidades virtuales son aquellas que se
producen cuando un determinado acto jurídico contraviene
una norma imperativa, el orden público o las buenas
costumbres. Así, por ejemplo, el matrimonio entre dos
personas del mismo sexo es nulo tácitamente por contravenir
lo dispuesto en el artículo 234 del Código Civil 12. Otros casos
de nulidades expresas en nuestro Código Civil son, por
ejemplo: el artículo 274 para el matrimonio; el artículo 865
para la partición hecha con preterición de algún heredero; el
artículo 1543 que dispone que la compraventa es nula cuando
la determinación del precio se deja al arbitrio de unas de las
partes; el artículo 1972 que establece que es nula la renta
vitalicia cuya duración se fijó en cabeza de una persona que
hubiera muerto a la fecha de la escritura pública; el artículo
1932 que señala la nulidad de pacto que prohíbe la cesión de
la renta constituida a título oneroso entre otros.
4.8.8. Nulidad virtual
11
Recuérdese también lo examinado sobre la formalidad del negocio jurídico en el
presente capítulo al comentar lo relacionado a la estructura del negocio jurídico.
12
Vid. supra 4.7.
372
A diferencia de la causal de nulidad contemplada en el

inciso anterior, la dispuesta en el último inciso del artículo
219 hace referencia directa a los supuestos de las nulidades
tácitas o virtuales, explicadas anteriormente, por cuanto se
dispone que es nulo el acto jurídico en el caso del artículo V
del Título Preliminar, esto es, el acto jurídico contrario al
orden público, las buenas costumbres, o una o varias normas
imperativas. En estos casos, la nulidad viene impuesta no
expresamente por la norma legal, sino por el hecho de que el
negocio jurídico contraviene uno de los fundamentos o pilares
del sistema jurídico.
4.9. Las causales genéricas de anulabilidad reguladas en el

artículo 221 del Código Civil peruano
Habiendo examinado las causales genéricas de nulidad,
corresponde en el presente examinar las causales genéricas de
anulabilidad, las mismas que se encuentran consagradas en el artículo
221 del Código Civil.
La primera de ellas hace referencia al supuesto de la incapacidad

relativa del sujeto, la cual es un caso típico de anulabilidad. La segun-
da, por su parte, está referida al supuesto de los vicios de la voluntad,
bien se trate del error, dolo, violencia moral y violencia física. Sobre
esta segunda causal, no existe duda alguna que los vicios de la volun-
tad son causales de anulabilidad, ni en la doctrina ni en el derecho
comparado, por cuanto lo que los caracteriza es que el sujeto ha
declarado su voluntad real, es decir, ha declarado lo que él deseaba y
pensaba, sólo que dicha voluntad real que ha sido correctamente
declarada, ha estado sometido a un proceso anormal de formación,
por la presencia de un vicio, justamente de un vicio de la voluntad.
En el caso específico del error, el vicio consiste en una falsa re-

presentación de la realidad que determina al sujeto a declarar una
voluntad que no habría declarado de conocer la verdadera situación
373
real. Debe señalarse también que, aun cuando en sentido estricto el

error es vicio de la voluntad cuando es un error dirimente, es decir, un
error en la formación de la voluntad, el Código Civil peruano, a
través del artículo 208, ha asimilado el error en la declaración o error
obstativo al tratamiento legal del error dirimente o error vicio,
considerándolo también como causal de anulabilidad. El error en el
sistema jurídico nacional, sea dirimente u obstativo, es decir, se trate
de un error en la formación de la voluntad o de un error en la
declaración, es siempre causal de anulabilidad. Con independencia de
la discusión sobre la inconveniencia o no de asimilar el error en la
declaración al error dirimente, discusión que ha dado lugar a ar-
dorosos debates en la doctrina 13, se acepta en forma unánime por
todos los juristas y todos los sistemas jurídicos que los vicios de la
voluntad son siempre causales de anulabilidad. En tal sentido, la
presente causal de anulabilidad se encuentra perfectamente consa-
grada en el inciso bajo comentario. En el caso del dolo, que es el error
provocado por la otra parte, o excepcionalmente por un tercero con
conocimiento de la parte que obtuvo beneficio de él, el vicio de la
voluntad no es la falsa representación de la realidad en que incurrió la
víctima, sino la intención de la otra parte, o del tercero, de provocar
un error en la víctima.
Por su parte, en la violencia moral o intimidación el vicio de la

voluntad es el temor que despierta en la víctima la amenaza injusta de
sufrir un mal.
En estos tres casos: error, dolo y violencia moral o intimidación,

resulta claro que estamos frente a causales de anulabilidad, por
tratarse de actos jurídicos en los cuales ha existido una voluntad
correctamente declarada, sólo que por haber sido dicha voluntad
anormal o viciosamente formada, corresponde a la víctima la opción
de confirmar el acto o solicitar judicialmente su declaración de
nulidad.
13
Cfr. Supra Capítulo Segundo e infra Capítulo Quinto.
374
Sin embargo, en los casos de violencia física, llamada también

violencia absoluta, no estamos frente a un supuesto de vicio de la
voluntad, sino ante un supuesto de ausencia de voluntad, por cuanto
en los casos de violencia física el sujeto no tiene la voluntad de
celebrar ningún acto jurídico, sino que se ha obligado a ello por una
fuerza física irresistible. Es por ello que doctrinariamente se entiende
que en los supuestos de violencia física o absoluta la sanción debiera
ser la nulidad y la anulabilidad. Sin embargo, y esto es importante
señalarlo, el Código Civil peruano, siguiendo al código de 1936, y a
la mayor parte de códigos civiles de otros sistemas, ha considerado
conveniente considerar la violencia física como un supuesto de
anulabilidad. Es esta la razón que explica la causal de anulabilidad
contemplada en el segundo inciso del artículo 221.
La tercera causal de anulabilidad contemplada en el tercer inciso

del mismo artículo 221 exige una explicación un poco más detallada,
pues hace referencia al fenómeno de la simulación en la celebración
de los actos jurídicos, específicamente al supuesto de simulación
relativa, por cuanto en la simulación absoluta es claro que nos
encontramos frente a un supuesto de nulidad, por no existir voluntad
real de las partes de celebrar ningún acto jurídico, sino únicamente el
de aparentar la celebración de uno, según lo dispone claramente el
artículo 190 del Código Civil, cuando dice: «Por la simulación
absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe
realmente voluntad para celebrarlo». Por el contrario, en los
supuestos de simulación relativa se celebran dos actos jurídicos: el
simulado o aparente que las partes saben que es falso pues no
corresponde a su voluntad real; y el disimulado que es verdadero y
que las partes han querido celebrar realmente, sólo que ocultándolo a
los terceros bajo la fachada del acto simulado o aparente.
Como es evidente, en las hipótesis de simulación relativa, el acto

simulado es nulo por ser aparente, al no corresponder a la voluntad
real de las partes, mientras que el acto disimulado es válido por ser
verdadero y corresponder a la verdadera voluntad de las partes, pero
siempre y cuando concurran sus requisitos de sustancia y forma y no
se perjudique el derecho de tercero, según lo establece claramente el
artículo 191 del Código Civil: «Cuando las partes han querido
375
concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto
ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y
no perjudique el derecho de tercer».
Como se podrá comprender, el acto ocultado o acto disimulado

por ser verdadero en principio es válido, pero siempre y cuando
concurran sus requisitos de sustancia y forma, es decir, siempre y
cuando concurran todos los aspectos de su estructura, y es por eso
que el artículo 191 precisa que «tiene efecto entre ellas». Pues bien, la
causal de anulabilidad contemplada en el tercer inciso del artículo
219 hace referencia al acto disimulado en los supuestos de simulación
relativa, cuando el mismo, reuniendo todos sus requisitos de sustancia
y forma, perjudica sin embargo el derecho de tercero. Esto significa
en consecuencia que esta causal de anulabilidad sólo está referida al
acto disimulado u ocultado, no al acto simulado, el cual es nulo por
no corresponder a la voluntad real de las partes. Pero se refiere al acto
disimulado solamente cuando el mismo perjudica el derecho de
tercero, en cuyo caso será anulable. Si el acto disimulado carece de
algún requisito de sustancia o formalidad, como cualquier otro acto
jurídico celebrado verdaderamente, será nulo por falta de un aspecto
de su estructura. Por lo tanto, la causal de anulabilidad que estamos
comentando, solamente se refiere al supuesto en el cual el acto
disimulado perjudique el derecho de tercero.
Finalmente, tenemos el cuarto y último inciso, referido al

concepto de nulidad textual o expresa, por cuanto, como ya
examinamos anteriormente, no existe la posibilidad de una
anulabilidad tácita o virtual.
4.10. E1 negocio jurídico en fraude a la ley dentro del Código Civil

peruano. La causa fraudulenta como un supuesto de causa ilícita
sancionada con nulidad. Diferencias entre negocio fraudulento y
negocio simulado
Uno de los temas más comentados en los tiempos actuales es el

del fraude, entendido como engaño o acto destinado a engañar a los
terceros, y es por ello que se habla de actos fraudulentos en sentido
376
amplio, sobre la base del significado literal del término «fraude». Sin
embargo, cuando se habla de negocio fraudulento o de negocio
celebrado en fraude a la ley, dentro del marco de la teoría general del
negocio jurídico, no se hace referencia a ese significado lato o
genérico del fraude, sino a un significado específico y perfectamente
bien delimitado conceptualmente que es, justamente, el que
pretendemos explicar ahora, dada su íntima vinculación con el tema
de la nulidad del negocio jurídico.
La importancia del tema del negocio en fraude a la ley radica en

que se trata de una instrumentalización anormal de las figuras
negocíales dentro de un sistema jurídico determinado, lo que origina
un uso inadecuado de los esquemas negóciales, establecidos, como ya
lo hemos visto, no en base a inventos del legislador, sino en base a la
valoración de una función socialmente útil o trascendente para la
satisfacción de necesidades no contempladas dentro del respectivo
ordenamiento jurídico. Demás está decir, que la utilización
fraudulenta de las figuras negóciales no sólo se da en nuestro medio
jurídico, sin en cualquier otro sistema jurídico, pues siempre los
particulares, impulsados por la necesidad de satisfacer determinadas
expectativas, recurren a esta instrumentalización anormal de las
diferentes figuras negóciales mediante la celebración de negocios
jurídicos determinados por la búsqueda de finalidades distintas a las
reconocidas por el legislador, como socialmente importantes. Como
ya hemos visto14, los negocios jurídicos, en el caso de los tipificados
legalmente, son supuestos de hecho establecidos en esquemas legales
en base a una función socialmente útil, en concordancia con el
propósito práctico de las partes, el cual siempre busca alcanzar la
finalidad jurídica del mismo negocio pero entendida como una
finalidad meramente práctica. Esto significa en consecuencia que los
negocios jurídicos típicos son esquemas legales que cuentan con una
determinada y detallada regulación legal, pero sobre la base de una
determinada finalidad o función considerada por las normas jurídicas
como socialmente trascendente o relevante. Pues bien, en el caso del
negocio celebrado en fraude a la ley, los sujetos celebran el negocio
14
Supra Capítulo Tercero.
377
buscando una finalidad distinta a la contemplada por el legislador, al

establecer el esquema legal, es decir, una función totalmente distinta
a la función socialmente útil que justificó la creación de ese esquema
legal de figura negocial.
Esto significa que en toda sociedad y en todo sistema jurídico la

figura del fraude estará siempre presente, con mayor o menor medida,
y con mayor o menor fuerza, como práctica anormal dentro del
ámbito de la celebración de los negocios jurídicos, y
fundamentalmente como fenómeno social. Frente a esta realidad
social y jurídica corresponde al legislador y, por ende, al sistema
jurídico en su conjunto establecer una clara posición y calificación
jurídica sobre el negocio fraudulento, a fin de determinar la eficacia
jurídica del mismo y su legitimidad. No ocuparse del tema y dejarlo a
las simples reglas de la convivencia social nos parece peligroso en
grado extremo, por cuanto se corre el riesgo de que todo el sistema
jurídico y las diversas figuras e instituciones que lo conforman
puedan ser utilizadas en contravención con las finalidades sociales
para las cuales y en mérito de las cuales fueron reconocidas.
Determinar la naturaleza jurídica y la eficacia del negocio

celebrado en fraude a la ley constituye el objetivo del presente punto
de este capítulo, dada la íntima vinculación entre el tema y la
ineficacia del negocio jurídico, como se podrá comprobar más
adelante. Debe advertirse que esta figura fue incorporada dentro del
proyecto de la Comisión Reformadora del Código Civil actual en la
parte relativa a la doctrina general del contrato, siendo posteriormente
eliminada del texto final del actual Código Civil de 1984,
presumimos por el criterio de la Comisión Revisora. Con esta
omisión lamentable, el actual Código Civil no hace referencia al tema
del negocio celebrado en fraude a la ley, sino únicamente al tema del
negocio celebrado en fraude a los acreedores, que es un tópico
totalmente distinto y vinculado fundamentalmente con el derecho de
obligaciones, no con el tema de la doctrina general del negocio
jurídico. Por ello, a efectos de determinar los límites conceptuales del
fraude, tenemos que señalar en primer lugar y de manera prioritaria y
categórica que la figura del negocio celebrado en fraude a la ley, no
tiene ninguna vinculación con la de los negocios celebrados en fraude
378
a los acreedores, que se encuentra debidamente regulada en las

normas sobre fraude contenidas en el Libro del Acto Jurídico.
Del mismo modo, no existe tampoco ninguna vinculación entre

esta figura y aquélla de la simulación, que será examinada después 15,
en cuanto a su conformación estructural, a pesar que en algunos casos
mediante las dos figuras de negocios anómalos se busque una
finalidad fraudulenta. A efectos de distinguir adecuadamente la
simulación del negocio fraudulento, consideramos pertinente
ocuparnos muy brevemente de la primera de las mencionadas.
Como es sabido existen tres grandes teorías sobre la simulación:

la teoría voluntarista, según la cual la simulación es un caso de
discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada; la
teoría declaracionista, que entiende que en la simulación hay
también un caso de discrepancia o divergencia pero entre la
declaración y la contradeclaración; y la teoría clásica francesa, que
entiende que la simulación es un supuesto de causa falsa, similar a la
hipótesis de la causa errónea. Sabido es también que ninguna de estas
tres teorías se ha impuesto definitivamente sobre las otras, razón por
la cual en la actualidad y desde siempre, encontramos autores que se
adscriben a una u otra teoría. En nuestro concepto, la que mejor
explica y fundamenta la naturaleza jurídica de la simulación, a pesar
de nuestra gran preferencia por el tema de la causa y que nuestra
concepción social del negocio jurídico es una orientación causalista,
es sin lugar a dudas la teoría de la voluntad, que concibe la
simulación como un supuesto de discrepancia consciente, realizada
de mutuo acuerdo entre las partes, entre su voluntad interna y su
voluntad declarada, con el fin de engañar a los terceros.
Más aún, somos de la opinión, que la teoría de la voluntad es la

que ha sido consagrada en el articulado del Código Civil peruano
sobre la simulación, específicamente en los artículos 190 y 191. Esto
no significa, sin embargo, que neguemos la utilización de alguna otra
teoría, distinta a la de la voluntad, para resolver algunas situaciones
15
Infra Capítulo Sexto.
379
de conflicto que se presenten con relación a los terceros afectados por

la simulación. Así, por ejemplo, nos parece acertada la posición del
Código Civil peruano en su artículo 194 al consagrar claramente la
teoría de la confianza, no existiendo, a nuestro entender, ninguna
contradicción entre este último artículo y los dos mencionados
anteriormente. En consecuencia, debe quedar muy en claro que en lo
que se refiere a los lincamientos generales de la simulación, la teoría
de la voluntad es sin lugar a dudas la más conveniente y, también, la
que ha sido incorporada por el Código Civil peruano.
Del mismo modo, es necesario señalar que optar por la teoría de

la voluntad para explicar adecuadamente la naturaleza jurídica de la
simulación, no significa que aceptemos dicha teoría como regla
general para explicar y justificar cualquier otro problema de
discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada, pues como
ya lo hemos demostrado anteriormente16 y lo ha demostrado y
señalado la doctrina desde hace mucho tiempo, no se puede pretender
utilizar una sola teoría para comprender y resolver las demás
situaciones sobre no coincidencia entre las dos voluntades. Nos
referimos específicamente a los supuestos de la declaración hecha en
broma, la reserva mental y el error obstativo. Igualmente, y como lo
hemos indicado en la última parte del segundo capítulo, somos de la
opinión que actualmente la teoría de la voluntad no puede aceptarse
como regla general para entender a cabalidad el concepto general del
negocio jurídico y del contrato, sino únicamente para resolver
algunos supuestos de discrepancia entre voluntad interna y voluntad
declarada, de los ya mencionados. Así, pues, nos parece que la visión
que ve en el contrato un simple acuerdo de voluntades y en el negocio
jurídico una mera declaración de voluntad dirigida a la producción de
efectos jurídicos, no resisten ya mayor análisis, como lo hemos
venido diciendo insistentemente en todo momento en la presente
obra, pues se olvida que en ambos casos lo relevante jurídicamente es
el precepto establecido por los particulares mediante su declaración o
comportamiento y no lo que los sujetos hayan querido real y
efectivamente.
16
Supra Capítulo Segundo.
380
Ahora bien, y esto es muy importante señalarlo con toda claridad,

a pesar de nuestra preferencia por la teoría de la voluntad para el caso
específico de la simulación, debemos señalar también que, con
independencia de los diferentes fundamentos teóricos sobre los cuales
se construye la simulación por cada una de estas tres grandes teorías,
las tres coinciden plenamente en que la simulación, sea absoluta o
relativa, implica necesariamente la existencia de un negocio jurídico
falso, aparente, simulado, fingido o fantasma; es decir, se coincide en
que la simulación supone la celebración de un negocio falso que
constituye una mera apariencia dirigida a engañar a los terceros, por
cuanto los sujetos que lo han celebrado conocen la verdadera
voluntad y la real situación jurídica.
Este negocio falso, denominado técnicamente negocio simulado,

es pues en todo caso un negocio nulo que no produce ninguno de los
efectos jurídicos que hubiera tenido que producir, pues no es un
negocio jurídico verdadero que responda al verdadero propósito
práctico de los sujetos. En otras palabras, la falsedad y la nulidad del
negocio simulado es el primer punto de coincidencia de las tres
teorías, que las lleva a resultados prácticos exactamente iguales,
siendo la única diferencia la manera como se explica y fundamenta
esta falsedad y consecuente nulidad.
Según los voluntaristas la falsedad se fundamenta en una falta de

coincidencia entre voluntad interna y voluntad declarada que
determina definitivamente la nulidad negocial, por cuanto se trata de
un negocio que las partes no han querido celebrar verdaderamente;
por su parte, para los declaracionistas la nulidad se explica por una
discrepancia entre la declaración externa (por ello mismo conocida
por los terceros) y la contradeclaración que en última instancia no
hace sino recoger la voluntad interna de las partes que han simulado.
Finalmente, para los que se adhieren a la teoría de la falsa causa, la
nulidad se explica porque el negocio simulado adolece de una causa
verdadera, siendo su causa falsa al no desear los sujetos que se
produzcan los efectos jurídicos correspondientes a la causa típica del
negocio jurídico que se haya simulado.
381
Existe también otra y fundamental coincidencia en que el negocio

simulado siempre es nulo, con independencia de cuál sea la finalidad
que buscaron las partes al simular, bien se trate de una finalidad lícita
o ilícita. No debe olvidarse además que en la simulación el fin es
siempre y necesariamente el engañar a los terceros, lo que no implica
necesariamente perjudicar o causar daño en todos los casos. Esto sig-
nifica que sea la simulación lícita o no, la sanción será siempre la
nulidad, salvo el caso de la simulación relativa respecto del negocio
jurídico disimulado o real que permanece oculto a los terceros, en
principio válido, siempre y cuando concurran todos sus elementos
estructurales, por ser un negocio jurídico verdadero que permanece
oculto frente a los terceros; negocio disimulado que en los casos de
ser ilícito por perjudicar el derecho de los terceros será anulable y no
nulo.
En otros términos, por ser el negocio simulado siempre nulo, la

ilicitud en la finalidad de la simulación sólo puede afectar al negocio
disimulado en materia de simulación relativa, deviniendo el mismo en
un negocio anulable justamente por haber sido ilícita la finalidad que
determinó la simulación relativa. Esta finalidad ilícita consiste,
precisamente, en encubrir un negocio verdadero que perjudica el
derecho de un tercero con la celebración de un negocio falso que se
aparenta celebrar y que es conocido y oponible a todos.
Esta poca importancia en el ámbito civil de la calificación de la

finalidad que determinó a los sujetos a celebrar negocios jurídicos
simulados, ha determinado a su vez una clarísima distinción de esta
figura con la del fraude, en la cual sí es de fundamental importancia
la calificación de la finalidad que determinó a los sujetos a celebrar el
negocio fraudulento, por la simple razón que en este caso el negocio
jurídico sí es verdadero, al haber tenido los sujetos la voluntad real de
celebrarlo. Efectivamente, en materia de simulación, la nulidad es
consecuencia de que el negocio simulado no ha sido querido
realmente por las partes, no correspondiendo el mismo a la voluntad
real de aquéllos, tratándose de un negocio falso o aparente. La razón
de la nulidad radica en que se trata de un caso de discrepancia
consciente y deliberada entre voluntad interna y voluntad declarada,
382
realizada de común acuerdo por las partes con la finalidad de engañar

a los terceros. La nulidad no radica en la finalidad de engañar a los
terceros. En tal sentido, si dicha finalidad es lícita o no, ello en nada
cambiará la calificación jurídica del negocio simulado. La finalidad
de la simulación es irrelevante para la calificación jurídica del
negocio simulado, bien se trate de simulación relativa o absoluta.
En consecuencia, va quedando bastante clara la distinción entre el

negocio jurídico celebrado en fraude a la ley y la simulación, no sólo
por tratarse en un caso de un negocio jurídico real y en el otro de un
negocio falso, sino sobre todo por la poca importancia que en materia
de simulación reviste la calificación jurídica de la finalidad de los
sujetos, que sí es de fundamental trascendencia en la calificación de
un negocio como fraudulento o no, ya que de esta última calificación
y valoración dependerá justamente la calificación del negocio o no
como fraudulento y su respectiva validez o nulidad.
Esto significa que en materia de negocio fraudulento se presentan

todos los elementos, presupuestos y requisitos que conforman la
estructura de la figura negocial utilizada de manera anormal con fines
fraudulentos, tratándose siempre de un negocio completo en cuanto
reúne todos los aspectos de su estructura negocial. Siendo esto así, la
característica fundamental del fraude debemos encontrarla en la
finalidad fraudulenta, debiendo determinarse desde este momento qué
debemos entender por finalidad y más aún por finalidad fraudulenta.
Dicho de otro modo, lo fundamental para calificar un negocio de
fraudulento o no radica en su finalidad y no en su estructura.
Finalidad que está referida obviamente al propósito práctico de los
sujetos que celebraron el negocio jurídico. Ahora bien, sabido es por
todos17 que el concepto de fin o de finalidad, tanto en doctrina como
en nuestro Código Civil está referido al concepto de causa, pero en su
aspecto subjetivo, es decir, ya no al concepto de causa como función
jurídica en base a una función socialmente útil para el caso de los
negocios jurídicos tipificados legalmente, o socialmente razonable y
17
Cfr. Supra Capítulo Tercero, dedicado al estudio del concepto de causa del negocio
jurídico.
383
digna para el caso de los negocios jurídicos atípicos, que es

precisamente el elemento caracterizador de todo negocio jurídico y
que conforma justamente su aspecto objetivo, sino como la finalidad
común que las partes pretenden conseguir mediante la celebración del
negocio y que es, precisamente la que las ha determinado a concluir
dicho negocio. Finalidad común que conforma el denominado
aspecto subjetivo de la causa del negocio jurídico y que deja de
pertenecer al campo de las motivaciones de las partes para convertirse
en elemento propio del negocio de que se trate en particular.
El aspecto subjetivo de la causa debe entenderse, en consecuencia

como el propósito práctico determinante de la celebración del
negocio, conformado no sólo como la intención de alcanzar el
resultado práctico del mismo negocio, sino fundamentalmente por las
motivaciones comunes a las partes y aceptadas por ellas como la
razón única y determinante de la celebración del negocio, lo que
implica distinguir adecuadamente los motivos de la causa, por cuanto
el aspecto subjetivo de ésta se encuentra integrado por los motivos
comunes aceptados por ambas partes, y no por los motivos
individuales de cada una de ellos por más determinantes que sean, los
cuales no pasan a formar parte de la causa y por ende no se
incorporan a la estructura del negocio jurídico, permaneciendo como
todos los motivos irrelevantes o intrascendentes jurídicamente. Esta
noción del aspecto subjetivo de la causa como propósito práctico
determinante de la celebración del negocio ha sido reconocido por la
doctrina sin problemas, por cuanto modernamente es sabido y
aceptado por todos los autores que los negocios son celebrados
pensando en los efectos prácticos y no en los jurídicos, lo que no
requiere de mayor demostración.
De otro lado, el concepto de finalidad o causa fraudulenta

podemos descubrirlo si entendemos y aceptamos que la celebración
de los negocios jurídicos por los particulares en su vida de relación
social, no siempre está determinada por el propósito de alcanzar los
fines típicos de cada negocio en particular como efectos meramente
prácticos, pues los particulares pueden buscar legítimamente le
obtención y satisfacción de fines irrelevantes al derecho, únicamente
importantes para el sujeto o los sujetos que han celebrado un
384
determinado negocio. Es decir, reconocido es que los particulares a

celebrar negocios jurídicos lo hacen siempre buscando efectos
prácticos, los cuales pueden ser totalmente irrelevantes o sin
trascendencia jurídica, como sucede en la mayor parte de los casos
por estar referidos a motivaciones personales e intimas. Sin embargo
en muchos casos la realidad social nos muestra que los sujeto;
celebran un determinado negocio jurídico con el fin de alcanzar
conseguir un resultado práctico que no tiene correspondencia alguna
con el fin jurídico de una determinada figura negocial, bien sea
porque se busca una finalidad completamente distinta, incluso
contrapuesta a la finalidad típica del mismo negocio, o bien sea
porque se pretende alcanzar una finalidad prohibida por ser contraria
al orden público, a las buenas costumbres, o a alguna norma jurídica
en particular. En estos tres últimos casos de finalidades contrarias al
orden público, las buenas costumbres, o a las normas imperativas, nos
encontramos frente a supuestos de finalidad o causa ilícita en los
cuales el negocio jurídico es nulo por tener una causa prohibida.
Cuando el negocio es nulo por causa ilícita, la oposición al

sistema jurídico o al derecho, es decir, la contravención del negocio al
ordenamiento jurídico, es evidente y total, sustentándose la causal de
nulidad justamente en esa oposición, ya que el derecho no puede
amparar negocios dirigidos a la contravención de normas imperativas
que establecen prohibiciones, o que contravengan los principios que
conforman el orden público o las buenas costumbres, razón por la
cual los priva de efectos jurídicos desde su mismo nacimiento.
No debe olvidarse que el negocio jurídico es la manifestación más

importante de la autonomía privada y a su vez un instrumento
otorgado por el sistema jurídico a los particulares para que puedan
vincularse entre sí y satisfacer sus múltiples necesidades, dentro de
los límites de esa misma autonomía privada, establecidos por el
ordenamiento jurídico sobre la base de los preceptos sociales.
Justamente dentro de los límites de la autonomía privada

encontramos, además de la dignidad social, el de la ilicitud, por el
cual ningún negocio jurídico puede contravenir una norma
imperativa, el orden público o las buenas costumbres. Demás está
385
decir, que las hipótesis de causa ilícita pueden presentarse tanto en los
negocios con causa tipificada como en aquéllos con causa atípica.
Por esta razón es que en la teoría general del negocio jurídico se

ha establecido como requisito de validez, aplicable a todo negocio, el
de la licitud de la causa, siendo nulo el negocio cuya causa o finalidad
sea ilícita, según lo dispone también nuestro Código Civil en el inciso
cuarto del artículo 219, y de manera genérica en el artículo V del
Título Preliminar. Como es evidente, en estos casos la nulidad se
impone porque no puede atribuírsele eficacia jurídica y considerarse
jurídicamente vinculante un acto de autonomía privada que esté
dirigido a la consecución de un fin ilícito por ser prohibido, inmoral o
atentar contra el orden público, por cuanto el derecho valora como
socialmente relevantes los fines que está destinado a cumplir,
elevándolos a la categoría de efectos jurídicos y caracterizando el
mismo acto de autonomía privada como negocio jurídico. En el caso
de la finalidad fraudulenta, por el contrario, la oposición al sistema no
es abierta, sino escondida, encubierta, oculta, y es por esta razón que
se confunde inapropiadamente la simulación con el negocio celebrado
en fraude a la ley, por cuanto la finalidad del negocio fraudulento es
la de conseguir la misma finalidad práctica de otra figura negocial,
que se elude para evitar la aplicación de una norma o regulación que
se considera incómoda o molesta. Esto significa que en materia de
fraude se celebra un negocio jurídico verdadero, dirigido a producir
todos sus efectos jurídicos pero con el propósito práctico de alcanzar
los resultados prácticos de otro negocio, que no se ha llegado a
celebrar, justamente porque no se quiere el sometimiento a las normas
legales que lo regulan.
De esta manera, hay una finalidad escondida de utilizar una figura

negocial con el propósito de alcanzar u obtener los resultados
prácticos, no jurídicos, de otra figura negocial que se evita para no
sujetarse a las reglas legales que lo regulan. En estos casos la
finalidad es fraudulenta porque no resultan de aplicación las normas
legales correspondientes al fin o resultado o práctico que se obtiene.
Se trata de una violación disimulada, escondida, es decir, no
manifiesta del ordenamiento jurídico, al eludir las reglas legales
establecidas por el mismo para un fin práctico a obtenerse por un
386
determinado negocio jurídico; fin práctico que se obtiene mediante el

uso anormal de otra figura negocial que se utiliza precisamente para
evitar la aplicación de dichas reglas legales, lo que demuestra la
intención evidenciada de los sujetos de no querer sujetarse a las
normas que dispone el ordenamiento jurídico para una determinada
figura negocial, para lo cual se utilizan inadecuadamente,
desnaturalizando el resultado que se obtiene con un determinado
negocio jurídico distinto. Como es evidente, en los casos de fraude
negocial el negocio jurídico es utilizado de manera anormal, ya no
para conseguir los fines prácticos que nos ofrece una determinada
figura negocial, esto es, ya no para alcanzar el resultado práctico
correspondiente al fin jurídico de un negocio sino para obtener
maliciosamente los resultados prácticos de otra figura que se
encuentra sometida a reglas legales que, por considerarse molestas, se
buscan evitar mediante la celebración de otro negocio.
El resultado es también la contravención del sistema jurídico,

pero no de una manera directa y abierta, sino de una manera disi-
mulada e indirecta, simulando, es decir, aparentando el respeto al
mismo. Aquí no hay simulación del negocio jurídico, el cual es cele-
brado verdaderamente, sino simulación de respetar el ordenamiento
jurídico, cuando en realidad el verdadero objetivo de las partes es no
respetarlo, buscando evitar la aplicación de determinadas reglas
legales correspondientes a una determinada figura negocial. En
nuestro concepto, la violación del sistema jurídico es tan flagrante
como en el caso de la causa ilícita, sólo que disimulada, por cuanto
no se respetan las normas jurídicas dispuestas por el ordenamiento
para determinadas figuras negocíales, buscando el mismo resultado
práctico mediante la celebración de otras figuras, con el único fin de
eludir la aplicación de las normas legales aplicables.
En conclusión, en materia de negocios fraudulentos la sanción

debe ser también la nulidad del negocio, sobre la base de la misma
norma de nulidad por causa ilícita dentro de nuestro Código Civil,
expresamente contemplada en el inciso cuarto del artículo 219.
387
CAPÍTULO QUINTO
La teoría general del
error del negocio jurídico
y su aplicación dentro del
sistema jurídico peruano
5.1. Los vicios de la voluntad dentro de la teoría general del

negocio jurídico y la problemática de la doctrina del error en los
diversos sistemas jurídicos
El error al igual que la violencia y el dolo constituye uno de los

vicios de la voluntad que el Código Civil peruano considera como
causas de anulabilidad del negocio jurídico, sancionado expresamente
en el artículo 201.
La característica común a estos tres vicios de la voluntad radica

en que al momento de producirse cada uno de estos tres supuestos, la
voluntad del sujeto que fue correctamente declarada, ha sido sin
embargo afectada en su proceso de formación por una especial
situación que ha determinado al sujeto a manifestar su voluntad, de
forma tal que de no haber sido por dicha especial circunstancia, la
voluntad no hubiera sido declarada y, por ende, no se hubiera
388
celebrado el negocio jurídico. En el caso de la violencia moral o

intimidación, dicha situación especial la constituye el temor, mientras
que en el dolo lo constituye el comportamiento de la otra parte o de
un tercero que induce al sujeto a incurrir en error que lo determina, a
su vez, a declarar su voluntad.
Por su parte, en el supuesto del error, dicha situación especial

constituye una falsa representación de la realidad del propio sujeto
que lo ha determinado a declarar su voluntad, de manera tal que de no
haber sido por dicho error el sujeto no habría declarado su voluntad.
En este sentido, el código peruano sigue a la totalidad de los

códigos civiles de los sistemas jurídicos latinos, tales como el Código
Civil francés, alemán, italiano, argentino, chileno, etc., al igual que lo
hiciera el código de 1936.
Sobre los vicios de la voluntad, STOLFI nos dice lo siguiente:

«Para ser válido y producir, por tanto, sus efectos el negocio jurídico
debe constar no sólo de una voluntad y de una manifestación, sino,
además, de una voluntad libremente emitida. Por consiguiente, si su
proceso de formación fue perturbado por alguna causa que indujo a la
parte a expresar una voluntad diversa de la que habría manifestado, es
dudoso si el acto ha de considerarse válido o no. Declararlo nulo por
la discordancia entre voluntad y su manifestación podrá quizá
satisfacer las exigencias de la lógica, pero en la práctica tiene el
inconveniente de afectar con mucha frecuencia a la seguridad de las
relaciones jurídicas con grave daño para los interesados: para el
declarante que sufriría sin duda la ineficacia de un negocio que
estaría dispuesto a mantener válido, por ejemplo para no restituir la
cosa recibida; para el destinatario que se vería expuesto a soportar el
efecto de una causa de invalidez imprevista y a menudo imprevisible.
Por esto se tiende a conciliar las exigencias de la lógica con las de la
práctica, insistiendo en la solución tradicional de constituir al
interesado en arbitro de decidir sobre el destino del negocio;
manifestó una voluntad diversa de la verdadera y por consiguiente, el
negocio no puede decirse válido desde luego. Pero al mismo tiempo
no puede considerarse sin más, nulo, porque la parte que podía no
querer, sin embargo ha querido: el interesado, en efecto, no ha
389
incurrido, por ejemplo en el error llamado obstativo que impide la

formación del consentimiento, sino en el error vicio, el cual determi-
na la voluntad, si bien en manera diversa de la que se hubiera
formado en otro caso. A título de transacción entre ambos criterios se
dice que el negocio es anulable: por haber sido querido surge
válidamente y produce los efectos de que es capaz, salvo que el
interesado no estime oportuno alegar que su voluntad fue viciada por
alguna anomalía, en cuyo caso puede quedar destruido en virtud del
ejercicio de la acción adecuada de nulidad (artículo 122, 624, 1427),
la cual se concede en los casos y por las causas preestablecidas por el
legislador18.
Sin embargo, frente a esta unidad en la regulación legal respecto a

lo que se considera como vicios de la voluntad, en lo que se refiere al
error, los códigos civiles y la doctrina de los diversos sistemas
jurídicos ya señalados no coinciden en muchos aspectos, debido a la
diversidad de teorías, plasmadas todas ellas en los distintos códigos
que se han elaborado sobre la naturaleza jurídica del error como vicio
de la voluntad. Así, pues, mientras que para algunos autores el
disenso es igual al error obstatívo, sancionándolo con la nulidad o la
inexistencia del negocio jurídico, para otros ambas figuras son
completamente distintas, debiendo el error obstatívo asimilarse en
todo caso al error vicio, denominado por la doctrina francesa error
dirimente, error en el contenido de la declaración de voluntad por la
doctrina alemana, y/o error motivo por algún sector de la doctrina
italiana.
A su vez, los autores que consideran que el error obstatívo

-llamado también error obstáculo por la doctrina francesa, o error en
la declaración por la doctrina alemana e italiana- es diferente al
disenso y al error dirimente, no están de acuerdo en si le corresponde
como sanción la nulidad, o en todo caso la anulabilidad, es decir, no
existe uniformidad de pareceres en cuanto a si se le debe asimilar al
tratamiento del error dirimente, o si se debe aplicar en todo caso
18
STOLFI, Giuseppe, Teoría del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1959, pp. 169-170.
390
cualquiera de las teorías elaboradas para resolver la problemática de

la relación entre la voluntad y la declaración, esto es, la teoría de la
voluntad, la de la declaración, la de la responsabilidad y/o la de la
confianza. Del mismo modo, respecto al error vicio o error dirimente,
los tratadistas no están de acuerdo sobre el concepto del error in
substancia, o error sobre la composición material del objeto del
negocio jurídico, que algunos autores confunden con el error sobre
las cualidades esenciales, llamado también error in qualitate.
Tampoco existe acuerdo sobre la naturaleza del error que recae sobre
las cualidades esenciales del objeto del negocio jurídico, habiéndose
elaborado sobre el particular dos teorías.
La misma preocupación y disparidad de opiniones se manifiesta

respecto al error sobre las cualidades de la persona con quien se
hubiera contratado. Del mismo modo, se discute el concepto de la
esencialidad del error, preguntándose los autores si la esencialidad
radica o no en la enumeración taxativa que hacen los códigos civiles
de las figuras del error, expresamente no contempladas por el
legislador. Se discute también sobre la naturaleza jurídica del error de
derecho, su justificación y alcances; si el error respecto a la
naturaleza del negocio jurídico es obstativo o dirimente, o si puede
ser de ambas clases; sobre la naturaleza jurídica del error en la
identidad del otro contratante; el error en la identidad del objeto del
negocio jurídico y su naturaleza; el error sobre la causa, etc.
Es así cómo se manifiesta en toda su complejidad y amplitud la

doctrina del error en el negocio jurídico. Frente a este complejo
panorama doctrinario y legal, nos corresponde preguntarnos la forma
como se ha plasmado la doctrina del error en nuestro Código Civil y
la manera como debe entenderse de acuerdo a dicha regulación legal.
5.2. El concepto de error como vicio de la voluntad
Como ya lo hemos señalado, el error como vicio de la voluntad

consiste en una falsa representación de la realidad, que actúa como
móvil o coeficiente determinante de la declaración de voluntad,
afectando el mismo proceso de formación de la voluntad
correctamente declarada.
391
Existe coincidencia en la doctrina en que esta falsa representación

de la realidad puede ser consecuencia, bien sea de un conocimiento
equivocado o de la ignorancia, esto es, de un total desconocimiento
de la verdadera situación. Dicho de otro modo, la ignorancia se
asimila al error, que en sentido estricto es un conocimiento
equivocado.
Sin embargo, la ley no puede permitir que cualquier tipo de error

pueda causar la anulación de un negocio jurídico, no sólo porque por
regla general al celebrar un negocio jurídico el declarante o las partes
incurren en una diversidad de errores, sino porque de admitir la
anulabilidad por cualquier error se estaría atentando contra la
seguridad jurídica, ya que serían muy pocos los negocios jurídicos
que no pudieran ser atacados por dicho vicio. Por ello, y a fin de
limitar los casos de anulabilidad por error, el Código Civil peruano
exige en su artículo 201 que el error sea esencial y conocible por la
otra parte. Estos dos requisitos serán explicados posteriormente en
este mismo trabajo.
En este sentido, conviene citar a MESSINEO, quien nos dice lo si-

guiente: «El error en el contrato consiste en una falsa representación
de la situación contractual; a él se equipara la ignorancia, es decir, la
falta de toda noción de la situación contractual. El error actúa como
motivo (y por esto se puede llamar Error-Motivo, o Error-Vicio); y, o
contribuye a determinar la voluntad, o es motivo exclusivo, de la
determinación de la voluntad misma. La terminología corriente (cfr.
también art. 787) que habla de error en el motivo o sobre el motivo,
es inexacta: no es que se produzca un error al apreciar el motivo (en
esto podría consistir el error en el motivo o sobre el motivo); el error
interviene, en cambio, como coeficiente de la determinación de la
voluntad y como tal se torna motivo relevante»19.
19
MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa
América, Buenos Aires, 1986, T. I, pp. 124-125.
392
5.3. El error en la formación de la voluntad y el error en la

declaración. La problemática sobre la identidad entre el disenso y
el error en la declaración
En primer lugar, debemos señalar que la mayor parte de la

doctrina europea distinguen netamente dos clases de error. El primero
de ellos llamado error dirimente, error vicio, error motivo o error en
el contenido, que consiste en una falsa representación de la realidad,
bien sea por un conocimiento equivocado de la misma o por
ignorancia, es decir, por total ausencia de conocimiento de aquélla.
En otras palabras, en esta clase de error no existe una discrepancia
entre la voluntad interna y la voluntad declarada, pues ambas
voluntades coinciden perfectamente, ya que el sujeto ha declarado su
verdadera voluntad, sólo que dicha voluntad interna -que ha sido
efectivamente declarada- se ha formado viciosamente por un error.
Como se podrá observar, a la figura del error que consiste en una
falsa representación de la realidad se asimila la figura de la
ignorancia, que como su propio nombre lo está indicando consiste en
un total desconocimiento de la misma, según se ha explicado
anteriormente. Esta clase de error puede recaer sobre la composición
material del objeto, sus cualidades esenciales, sobre la cantidad, sobre
las cualidades esenciales de la otra parte, sobre el motivo
determinante y sobre la aplicación de determinadas normas jurídicas
a un negocio jurídico, según se explicará posteriormente.
El segundo de ellos, denominado error obstativo, error obstáculo,

o error en la declaración, se presenta cuando el sujeto declara una
voluntad distinta a su verdadera voluntad interna, ya sea porque ha
declarado inconscientemente una voluntad diferente, por un lapsus
linguae o por un lapsus calami. Así, por ejemplo, si queriendo
comprar un jarrón chino del siglo XVII, el sujeto declara por error
comprar un jarrón chino del siglo XVII, habrá un error en la
declaración sobre la identidad del objeto del negocio jurídico; o
porque los términos utilizados por el sujeto conscientemente en su
declaración no reflejan su verdadera voluntad, ya sea porque no
conoce el exacto significado de las palabras utilizadas o porque las
mismas tienen un doble significado. También existirá un error en la
declaración cuando el sujeto declare su voluntad de comprar una casa
393
por 100,000 dólares, en el entendimiento que se trata de dólares

canadienses, habiendo utilizado sin embargo en el texto de aceptación
el signo utilizado para identificar al dólar de los Estados Unidos de
América. O cuando queriendo contratar con el señor Juan Valdivia,
dirige su oferta a una persona del mismo apellido pero de distinto
nombre. En todos estos casos, si se observa bien, existe un supuesto
de discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, a
diferencia del error dirimente, explicado anteriormente, en el que el
sujeto declara su verdadera voluntad, la misma que se ha formado en
forma viciosa por una errónea apreciación de las circunstancias. En
este sentido es bastante nítida la diferencia conceptual entre ambas
clases de error. Es por ello que la doctrina en forma unánime sanciona
al error dirimente con la anulabilidad del negocio jurídico, mientras
que al error en la declaración con la nulidad y con la inexistencia del
negocio jurídico.
Esta distinción es correctamente descrita por ENNECCERUS, quien

señala lo siguiente: «El error que determina una disconformidad entre
la voluntad y la declaración fue denominada con poco acierto por
SAVIGNY «error impropio»; hoy lo calificamos de «error en la
declaración» o de «error en el negocio». El error en la declaración
debe distinguirse rigurosamente del error en los motivos. Este influye
sobre la voluntad, llevando a una resolución que sin el error no se
hubiera formado o se hubiera formado de otro modo. Ahora bien, con
esta resolución coincide la declaración (a menos que además exista
un error en la declaración). Así, pues, por regla general, el negocio no
es impugnable. Así lo exige la seguridad del tráfico y lo reconocen
todos los ordenamientos jurídicos. En cambio, el error en la
declaración no influye sobre la formación de la voluntad y sobre el
contenido de la misma, sino que produce una declaración divergente
de la voluntad»20.
En sentido estricto, pues, el error obstativo no constituye un vicio

de la voluntad, a diferencia del error vicio que por su propia
20
ENNECCERUS / KIPP / WOLF, Tratado de Derecho Civil, Tomo II, Volumen II, Bosch,
Barcelona, 1954, p. 212.
394
naturaleza sí lo es. Sin embargo, como lo veremos al detalle más

adelante, un gran sector de la doctrina y un gran número de códigos
civiles, entre ellos el peruano, siguiendo la doctrina legislativa del
Código Civil italiano, asimilan en sus consecuencias jurídicas, no en
su naturaleza, el error obstativo al error vicio.
Frente a esta clarísima distinción entre el error dirimente y el error

en la declaración, existe sin embargo la posición de la doctrina
francesa, que si bien distingue también ambas clases de error, basa sin
embargo la diferenciación en conceptos distintos. Dicho de otro
modo, la doctrina francesa al igual que la mayoría de la europea, es
perfectamente consciente que ambas clases de error son
completamente distintos, pero precisa la distinción en que mientras en
el error dirimente existe realmente un vicio de la voluntad consistente
en una falsa representación de la realidad, en los casos del error que
ellos denominan preferentemente «error obstáculo» no es que el
sujeto haya declarado una voluntad distinta de su verdadera voluntad
interna, sino que las partes contratantes no se han entendido,
produciéndose un disenso o disentimiento, que es lo contrario al
consentimiento. Como se podrá apreciar, para la doctrina francesa el
error obstativo consiste en un diálogo de sordos o en una discrepancia
entre las declaraciones de voluntad de las partes contratantes que
obstaculiza o impide la formación del consentimiento y por ello
mismo la formación del contrato. Esta opinión es sustentada también
por un gran sector de la doctrina sudamericana, específicamente por
la doctrina chilena. Así, LEÓN HURTADO nos dice lo siguiente:
«Nuestro Código dispone en el artículo 1453 que "el Error de

hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto
o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes
entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la
cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra". Hay, por consiguiente, Error Obstáculo en
dos supuestos: cuando se yerra sobre la especie de acto o contrato que
se ejecuta o celebra, y cuando el Error recae sobre la identidad de la
cosa específica de que se trata. En este segundo caso, el Error se
puede producir con especie de un mismo género o de géneros
395
distintos: La Ley no distingue. Y como ha dicho la jurisprudencia, el

Error debe recaer sobre la cosa en sí misma, es decir, sobre el objeto
in ipso corpore, porque la diferencia específica a que se refiere el
artículo 1453 del Código Civil no dice relación con la que exista entre
dos cosas de género diverso, como entre una vaca y una casa, por
ejemplo. Esa diferencia puede existir sea cual fuere el género de la
cosa materia de la convención, bastando que el Error se produzca en
la determinación de la cosa. Existe dicho Error si el arrendatario
creyó contratar sobre la extensión de terrenos comprendidos dentro
de ciertos deslindes y el arrendador con relación a una cabida que es
muy inferior a la comprendida en aquellos deslindes, y en dicho caso
es nulo el contrato de arrendamiento. En el Error Obstáculo, más que
vicio del consentimiento, hay ausencia de consentimiento, pues las
voluntades no son coincidentes ya que el acto jurídico o su objeto son
distintos para cada parte. Por eso LAROMBIÉRE lo denominó Error
Obstáculo u Obstativo, puesto que impide la formación misma del
consentimiento. Este es el criterio dominante en las doctrinas francesa
y chilena. La sanción sería la nulidad absoluta»21.
Por nuestra parte, creemos que el disenso no puede asimilarse a la

figura del error obstativo, ya que mientras este último consiste en una
discrepancia entre la voluntad declarada y la voluntad interna, esto es,
en una equivocación respecto a la propia declaración de voluntad, el
disenso se da cuando una de las partes se equivoca respecto a la
declaración de la otra parte. Es decir, mientras que el error obstativo
consiste en un error respecto a la propia declaración de voluntad, el
disenso consiste en un error sobre la declaración de voluntad ajena.
Debe señalarse igualmente que en los casos de disenso las
declaraciones de voluntad de las partes coinciden cada una de ellas
con sus respectivas voluntades internas, no siendo ambas
declaraciones de voluntad coincidentes entre sí.
En estos términos se pronuncia STOLFI cuando nos señala lo

siguiente: «La palabra "disenso" o "disentimiento" sirve para indicar
21
LEÓN HURTADO, Avelino, La voluntad y capacidad en los actos jurídicos, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1979, p. 146.
396
que cada una de las manifestaciones coincide con el querer interno

del respectivo declarante, pero entre ambas no se corresponden entre
sí. Esto puede acaecer por cualquier causa: por ejemplo, porque el
interesado tiene conocimientos rudimentarios de una lengua
extranjera hablada por la otra parte o porque una ha utilizado el
lenguaje técnico y la otra el vulgar, o porque una enfermedad de
oídos ha impedido a uno de los sujetos captar con precisión la
propuesta del otro, o de otra forma parecida. Un alemán, por ejemplo,
ha encargado a su agente concertar una compra {"Ankauf) de títulos y
éste la ha aceptado, pero ha entendido que debe efectuarse una venta
("Verkauf); el abogado ha escrito en el sentido de querer constituir un
derecho de uso sobre una vivienda, mientras el negociante ha creído
haberla adquirido en usufructo, no sabiendo que para los juristas
ambas palabras tienen significado diverso; el comprador ha ofrecido
pagar el precio a plazos y el vendedor ha aceptado sin haber oído las
dos últimas palabras, y por tanto ha creído que el acuerdo fue de pago
al contado, que es lo normal. Si bien se reflexiona, en las hipótesis
expuestas y en otras que podrían citarse no hay desacuerdo entre la
voluntad y la declaración, ya que cada uno ha manifestado la
voluntad real que tenía; pero hay un disentimiento, porque las dos
declaraciones no coinciden entre sí: cada parte ha declarado lo que
quería, pero, no obstante, no quieren la misma cosa. Y aunque la
divergencia en estudio dependiese de un error, siempre estaremos
ante una hipótesis diversa de la examinada en el parágrafo
precedente, ya que en vez de equivocarse en el significado de la
propia manifestación el declarante se ha equivocado en el significado
de la declaración ajena»22
En términos similares se pronuncia MESSINEO:
a) Cuando, aunque las partes hayan tratado de formar el

consentimiento, éste no se forma, se dice que hay disenso. Este
disenso puede ser manifiesto, en cuanto las partes sean ambas
conscientes del mismo, y en este caso ninguna relación ulterior
puede establecerse entre ellas, ya que saben que ni siquiera se ha
formado el contrato. Y aquí no hay ningún influjo del error: el
22
STOLFI, Teoría del negocio jurídico, p. 150.
397
disenso es el efecto de dos voluntades que, según es bien

conocido por las partes, no se combinan.
b) De mayor interés práctico es el caso del disenso oculto, que mejor

se llamaría mal entendido. Siempre es provocado por un error, y,
por lo tanto, se debe tratar de él en este lugar. Es preciso decir
desde ahora que el determinante del mal entendido no es, de
ordinario, un error en la declaración (error-obstáculo); o, para ser
más exactos hay que decir que, cuando se presenta un error en la
declaración, bastaría para poner de relieve la falta de formación
del contrato, remitirse al error que ha intervenido en la
declaración. En efecto, dado que el error en la declaración hace
que una de las partes exprese una voluntad que no tiene, bastaría
esto para invalidar todo el ulterior proceso formativo del contrato;
y sería superfluo invocar el disenso, cuando con sólo invocar el
error en la declaración que es anterior al disenso, se pone en
evidencia la falta de formación del consentimiento.
Si una de las partes habla del predio de Sempronio y también la

otra habla del predio de Sempronio, pero esta última quiere referirse,
en cambio, al predio de Túsculo, el contrato no se forma realmente
(aunque se forme en apariencia), porque hay error sobre la identidad
del objeto, que, según el artículo 1429, es esencial. Y no sería
necesario que quien yerra alegue la falta de consentimiento; le
bastaría alegar una circunstancia lógicamente y cronológicamente
anterior a la falta de consentimiento: esto es, el error en su propia
declaración, para neutralizar el contrato que se ha formado
aparentemente.
Pero puede darse otro caso, en el que obra, no un error en la

declaración, sino un error vicio de la voluntad y que igualmente
puede desembocar en el disenso oculto. Esto ocurre, cuando una de
las partes, entendiendo mal la declaración de voluntad de la otra
(supongamos, la propuesta de contrato) es decir, interpretándola en un
sentido diverso de lo que es en realidad, da su aceptación en atención
a un contenido del contrato que es diverso a aquel al que la contrapar-
te efectivamente se refería. Si, por ejemplo, Ticio ofrece en venta a
Cayo el objeto A y Cayo, entendió mal la oferta, cree que se trata del
398
objeto B y acepta la oferta, no se ha formado el consentimiento entre

las partes (el caso se califica, también, de dissensus in causa). Ocurre,
por otra parte, que de la falta de consentimiento, las partes no tengan
conocimiento inmediatamente y sólo después (por ej. cuando hay que
cumplir el contrato) se percaten claramente del disenso. Esta hipótesis
es de disenso oculto y, por tanto, de consentimiento aparente. Es
determinado por la presencia de un error, pero no de un error
obstáculo, pues el error no da lugar a divergencia entre voluntad y
declaración; el aceptante emite su declaración sin errar sobre lo que
quería declarar; su error consiste tan sólo en la falsa apreciación de la
declaración de la contraparte (proponente), esto es, en considerar
conforme a su propia voluntad lo que en realidad es diferente; por lo
tanto, es un error-vicio, es decir, un error-motivo, esto es, una mala
interpretación o un mal entendido»23.
Como se podrá observar, para estos dos autores el disenso es

completamente distinto del error obstativo, ya que mientras este
último supone una discrepancia entre la voluntad declarada y la
voluntad interna del propio declarante, el disenso se presenta cuando
las dos declaraciones de voluntad son discrepantes entre sí,
coincidiendo ambas voluntades internas con sus respectivas
declaraciones de voluntad.
Este concepto de disenso es también seguido por la doctrina

alemana24.
Ahora debemos examinar cuál es la posición de la doctrina na-

cional sobre el disenso y el error obstativo. En primer lugar, debemos
analizar la opinión del doctor JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN25. Desde su
23
MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, pp. 137-138.
24
ENNECCERUS / KIPP / WOLPF, Tratado de Derecho Civil, T. II, Vol. II, p. 265;
LEHMANN, Heinrich, Tratado de Derecho Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1956, Vol. I (Parte general), pp. 353 a 356.
25
LEÓN BARANDIARÁN, José, Curso del Acto Jurídico, Universidad Nacional-Mayor de
San Marcos, Lima, 1983, pp. 22-23.
399
punto de vista hay error obstativo cuando las dos partes declarantes
no coinciden en cuanto a los consentimientos que prestan en relación
a la identidad del acto (error-in negotio) o la identidad del objeto
{error in corpore). Así error in negotio hay si Pedro entrega a María
un ramo de flores en la inteligencia de que se lo vende y María lo
recibe en la inteligencia de que le es obsequiado. En tanto que existe
error in corpore si Ticio cree vender a Cayo el caballo A, y Cayo
entiende comprar el caballo B. «El artículo 1080 [del Código de 1936
mienta el error in negotio cuando habla de la naturaleza del acto, y el
error in corpore cuando habla del objeto principal. El error obstativo
es bilateral, porque las dos partes no coinciden en cuanto a la
declaración, y cualquiera de ellas puede solicitar la nulidad. Hay la
tendencia, por lo demás, de llamar error obstativo al que consiste en
uno recayendo sólo en la declaración». En otro pasaje nos dice
también que en el supuesto de error obstativo, él produce la anulación
del acto jurídico, y la razón contundente de ello reside en que no hay
propiamente consentimiento en cuanto a acuerdo de partes, sino
disentimiento o desacuerdo, pues una y otra voluntad no coinciden en
el objeto mismo del acto (error en el cuerpo), o no coinciden en la
naturaleza del negocio (error en el negocio). El acto es, sobre todo,
nulo antes que anulable; pero el código por economía de trabajo trata
de este error obstativo como un caso de anulabilidad del acto, al igual
que en el otro caso en que hay propiamente un error que es calificable
del causante de anulabilidad: el llamado error dirimente. Por ello el
artículo 1080 [del CC 1936] se refiere a todos estos casos de error
con el nombre común de error sustancial.
Por otro lado, FERNANDO VIDAL RAMÍREZ expresa26, que antes de

entrar a considerar cada uno de estos errores esenciales, hay que
detenerse en el denominado error obstativo u obstáculo, también
llamado impediente, que algún sector de la doctrina llama
disentimiento, y que la moderna doctrina prefiere reconocerlo como
error en la declaración. Según JOSSERAND, este error no sólo vicia
sino que destruye el consentimiento. Los MAZEAUD lo definen como
26
VIDAL RAMÍREZ, Fernando, Teoría General del Acto Jurídico, Cultural Cuzco, Lima,
1986, pp. 423-425.
400
el error que impide el acuerdo de voluntades, y por eso prefieren

llamarlo impediente, y lo explican en el sentido de que los dos
contratantes no se han entendido; cada uno se ha engañado no sobre
lo que él quería, sino sobre lo que quería el otro contratante; el error
impediente -dicen- es un "diálogo de sordos". Por eso -concluyen-hay
que ver en él algo más que un vicio del consentimiento: impide el
consentimiento, el acuerdo de las voluntades, en realidad, existe una
ausencia de consentimiento, que lleva consigo la nulidad absoluta del
contrato.
OSPINA y OSPINA recuerdan que cuando en el derecho romano se

introdujeron las especies contractuales, denominadas bonae fidei,
porque en la interpretación de ellas prevalecía la ponderación de la
voluntad real de los contratantes sobre la forma de la declaración,
ciertos errores, como el que versaba sobre la identidad de la persona,
o sobre la naturaleza del negocio, o sobre la identidad de la cosa, se
reputaron, por regla general, como que impedían la formación del
consentimiento. Esta concepción fue recogida por la doctrina tradi-
cional francesa e inspiró a los redactores del código napoleónico. El
código alemán tomó un rumbo distinto. Bajo el concepto genérico de
error en la declaración, según explica ENNECCERUS, el BGB
comprende el error en el acto de la declaración, el error en la inexacta
transmisión de la declaración y el error en el contenido de la
declaración. En el primero, el declarante emite una declaración que
no quería emitir cometiendo un lapsus linguete o calami; el error
consiste en que el declarante cree que ha declarado lo que quería
declarar. En el segundo, la declaración es transmitida inexactamente
por la persona o institución utilizada al efecto. El código del 36
recogió el error en el acto y en el objeto en el art. 1080, el error en la
persona en el art. 1081, sin recoger el error en la transmisión de la
declaración. Pero como lo señala LEÓN BARANDIARÁN, sin
considerar la concepción francesa del error obstativo, según la cual se
hace el acto inexistente. En nuestra codificación el error hace el acto
anulable, cuando es esencial.
El nuevo Código considera al error obstativo como vicio de la

voluntad y como un error esencial. Sigue así la sistemática del código
italiano».
401
Como se podrá observar, el doctor JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN

participa de la teoría francesa que considera al error obstativo como
un supuesto de disenso, por considerar que no existe consentimiento
en los casos en que se presente un error de dicha clase. Por su parte,
FERNANDO VIDAL RAMÍREZ se limita a señalar la existencia de las
dos posiciones teóricas, esto es, la francesa y la adoptada por los
códigos alemán e italiano, en el sentido de asimilar el error obstativo
al error vicio, por considerar que en el supuesto del error obstativo la
discrepancia está en el que emite su declaración de voluntad respecto
a su propia voluntad interna. En otras palabras, VIDAL RAMÍREZ no se
pronuncia sobre cuál de las dos escuelas es la correcta, limitándose a
señalar únicamente la posición adoptada por la doctrina alemana e
italiana en base a sus respectivos códigos.
Distinta resulta la posición de GUILLERMO LOHMAN27, quien nos

dice que el error obstativo también llamado por algunos error
obstáculo o impropio constituye un error en la declaración de
voluntad o en la transmisión de la misma. Se le denomina error
impropio porque en realidad no está perturbada la formación de la
voluntad del agente declarante. El proceso mental, el razonamiento
que invita a las partes a tomar una decisión, no ha experimentado
malformación alguna. En este orden de ideas, el error obstativo afecta
a la voluntad de realizar un acto adecuado a la voluntad negocial,
siendo esta última la que ha elaborado el propósito o intención de
ciertos efectos o resultados. El error obstativo revela que se ha
producido una disconformidad entre lo querido y lo declarado; es
decir, la declaración ha venido a obstaculizar, por error, la voluntad
sanamente querida. La manifestación ha sido infiel a lo
verdaderamente querido. La disconformidad señalada es involuntaria,
claro está. Conforme veremos ampliamente (artículo 208), el error
obstativo comprende las hipótesis de disenso, que concurre cuando en
negocios plurilaterales la parte receptora de la declaración entiende
otra cosa distinta de la declarada y, creyendo que coincide con la
27
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan, Negocio Jurídico, Librería Studium, Lima, 1987, p.
340.
402
suya, presta su consentimiento. Aparte del disenso, puede el error

obstativo revestir otras modalidades: equivocación del declarante,
verbal o escrita; equivocación en la transmisión de la declaración por
un tercero; error sobre el significado de lo declarado.
Posteriormente, en otro pasaje de su obra nos dice lo siguiente:

«Se llama disenso el inadvertido desacuerdo entre las partes respecto
del sentido en que cada una de ellas entiende el contenido del
negocio. Hay una aparente o creída congruencia exterior de las
respectivas declaraciones, que en realidad son divergentes; no hay
coincidencia intrínseca, aunque sí extrínseca entre ellas. El disenso
solamente puede ser error obstativo (en el sentido que opera como él
y tiene igual tratamiento), y presupone, desde luego, que se trata de
negocios bilaterales. Es indudable que el disenso tiene características
propias que lo distinguen del error obstativo u obstáculo, sólo que en
el error la divergencia está entre la voluntad y la declaración tal como
en realidad se hizo y en el disenso la divergencia entre la voluntad y
declaración está en la forma que la declaración ha sido percibida. En
un caso el error está en la declaración propia; en el disenso hay error
por la declaración ajena, que hace aparecer una no existente
concordancia entre las declaraciones de las partes. La existencia de
un error en la declaración debe determinarse antes de comprobar la
existencia de un error-vicio.
Resulta fundamental examinar el planteamiento del doctor

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE, quien aun cuando no se ocupa
directamente de la figura del error obstativo, trata en forma muy clara
las dos posiciones que se presentan en la doctrina sobre el disenso,
tomando posición definitivamente, a nuestro entender, por aquella
inspirada en la doctrina francesa sobre la base de la teoría
voluntarista. En este sentido, nos parece aconsejable analizar al
detalle el planteamiento del indicado autor. DE LA PUENTE28 inicia su
28
PUENTE Y LAVALLE, Manuel de la, Estudios del Contrato Privado, Cultural' Cuzco,
1983, pp. 169 a 171.
403
razonamiento señalando que no se puede soslayar la importancia del

problema, tanto más cuanto que el Código Civil peruano no lo
contempla adecuadamente, por lo que es necesario adoptar una
posición respecto a si es necesaria la concordancia de voluntades para
que exista consentimiento, o si basta que exista conformidad en las
declaraciones. El aceptar un planteamiento o el otro tiene
consecuencias de trascendencia, ya que, en un caso, la falta de
concordancia de las voluntades determina que no se haya formado el
contrato, esto es que sea nulo, mientras que en el otro caso, tal falta
de concordancia sólo dará lugar a la aplicación de las reglas sobre el
error, que es sancionado únicamente con la anulabilidad, o sea que el
contrato se ha formado, aunque después pueda declararse su
ineficacia. Como se podrá observar, hasta este momento, DE LA
PUENTE no hace sino plantear la existencia de las dos posiciones
teóricas sobre el disenso, esto es, aquélla que considera que el disenso
es un caso de discordancia entre dos declaraciones de voluntad y la
otra que sostiene que el disenso se presenta cuando no coinciden las
voluntades internas de ambas partes contratantes. Acto seguido, DE
LA PUENTE, desarrolla la primera posición señalando que no hay
duda que la teoría de la declaración es muy atractiva. Si lo que un
contratante sabe de la voluntad del otro contratante es lo que éste
expresa mediante su declaración, parece lógico que lo que hay que
apreciar para saber si existe coincidencia de voluntades es el
contenido de cada declaración, por lo cual si existe coincidencia en
las declaraciones, esto es, si el aceptante está declarando, como
declaración conjunta suya y del oferente, lo mismo que éste declaró
en su oferta, aunque por error ellas no traduzcan las respectivas
voluntades de los contratantes, debe considerarse que se ha formado
el consentimiento. Cabe agregar que la aplicación de esta teoría
soluciona una multitud de problemas. Sólo es necesario analizar las
declaraciones para establecer la coincidencia de ellas, sin entrar en el
terreno tan complejo de la voluntad interna de cada parte, cuyo
verdadero sentido es muchas veces muy difícil de conocer.
Esta posición teórica que DE LA PUENTE califica de

declaracionista es la que comparte la moderna doctrina italiana y
alemana, a la cual se adhieren STOLFI, MESSINEO, ENNECCERUS y
LEHMANN, que ya examináramos anteriormente, pues para todos ellos
404
el disenso es producto de un error sobre la declaración ajena, que

determina la no formación del consentimiento por la no coincidencia
entre las dos o más declaraciones de voluntad de las partes
contratantes; posición que es la que nosotros seguimos, según lo
hemos mencionado anteriormente. Posteriormente, continuando con
su planteamiento, este autor desarrolla la posición que él sostiene y
que está basada en la teoría voluntarista. En este sentido el autor nos
dice que debe tenerse presente que, como se ha visto, el
consentimiento tiene dos lados. Un lado interno que está constituido
por las voluntades internas coincidentes de las partes, y un lado
externo que es la manifestación o declaración conjunta de esas
voluntades coincidentes que, por lo mismo, constituyen una voluntad
común.
Lo que da lugar a la declaración es la coincidencia de las

voluntades internas, ya que, mientras no se haya llegado a esa
coincidencia, las declaraciones que hagan las partes tienen el carácter
de meras informaciones que recíprocamente se transmiten durante la
etapa de las negociaciones. Cuando se produce la coincidencia es
cuando las partes dejan de informarse la una a la otra, para declarar,
no sólo con relación a ellas mismas sino también respecto a los
terceros, que por existir coincidencia de voluntades, y desear las
partes que esa voluntad coincidente tenga efectos jurídicos
obligatorios, existe contrato. Desde luego que la oferta es una
declaración y que la aceptación también lo es. Pero cada una no es
una declaración cualquiera, sino una declaración de voluntad
contractual, esto es la manifestación de querer celebrar el contrato de
la manera como el contrato es querido por las partes. Esto es muy
importante. El contrato sólo es tal en la medida que sea el resultado
de un querer de ambas partes, porque lo que tiene valor para el
derecho es la voluntad como generadora de obligaciones, de tal
manera que para que el contrato pueda existir debe haber una
voluntad común subyacente, constituida por los «quereres»
coincidentes de las partes, que cobra significado jurídico por la
exteriorización de esa voluntad común mediante la declaración
conjunta contenida en la aceptación. Pretender que el contrato puede
formarse por una mera coincidencia de declaraciones, importa
concebir el contrato como una entelequia que encuentra en sí misma
405
todo su contenido. Basta, según la teoría de la declaración, que dos

declaraciones coincidan, para que el derecho les dé el espaldarazo y
las considere aptas para formar, por el solo hecho de su existencia, el
contrato. No importa que el contrato no represente el querer de
ambos, posiblemente el querer de ninguno, con tal que las
declaraciones coincidan. Se olvida, en mi opinión, que la declaración
es sólo un vehículo de algo, por lo cual si no transmite lo que debe
transmitir carece de valor y significado. En el campo contractual, lo
que interesa, lo que realmente produce efectos jurídicos, es la
declaración de voluntad, de tal manera que tal declaración valdrá en
la medida que constituya el vehículo adecuado para transmitir la
voluntad. Si por error, o por cualquier otra causa, la declaración
transmite algo distinto de la voluntad en que encuentra su razón de
ser, nada puede generar por cuanto nada vale. Para quienes pensamos
que las declaraciones de voluntad constituidas por la oferta y la
aceptación tienen como única finalidad poner de manifiesto la
existencia de una voluntad coincidente o común, sólo puede existir
consentimiento cuando las declaraciones transmitan fielmente la
voluntad común. Si bien es cierto que la voluntad sin la declaración
no produce ningún efecto jurídico, porque no cobra materialidad para
el derecho, también es cierto que la declaración que transmite una
voluntad distinta de la que está destinada a transmitir, tampoco es
relevante para el derecho. De no ser así, se daría la incongruencia de
que las declaraciones que se funden para dar lugar a una declaración
conjunta, no obstante ser emitidas por las partes para exteriorizar sus
voluntades coincidentes, estarían transmitiendo una presunta voluntad
que no es la voluntad común constituida por la fusión de las
voluntades coincidentes.
En nuestro concepto el planteamiento de DE LA PUENTE está

basado sobre la concepción que ve en el contrato un acuerdo de
voluntades, olvidando que se trata siempre de un acuerdo de
voluntades, pero de voluntades que han sido declaradas por cada una
de las partes contratantes, ya que es aceptada por toda la doctrina del
negocio jurídico que la voluntad interna no forma parte de ningún
406
negocio jurídico, menos aún del contrato, como lo examináramos a

profundidad en otro lugar29.
Tan es así que cuando la doctrina se ocupa de los elementos que

componen el supuesto de hecho del negocio jurídico, señala en forma
unánime que además de la causa, el elemento común a todos los
negocios jurídicos, sean unilaterales, bilaterales o plurilaterales,
tengan o no contenido patrimonial, es siempre una o más
declaraciones de voluntad, ya que se entiende también en forma
unánime que lo que producen efectos jurídicos, al adecuarse a un
supuesto de hecho previsto en la norma jurídica, es la declaración de
voluntad y no la voluntad interna. No existe ningún autor que en
materia de negocio jurídico sustente el punto de vista que la voluntad
interna por sí misma sea capaz de producir efectos jurídicos. Siendo
esto así, es evidente que en el caso del contrato, negocio jurídico
bilateral o plurilateral con contenido patrimonial, lo que produce
efectos jurídicos es la coincidencia de las dos declaraciones de
voluntad, no así las voluntades internas de las partes. En otras
palabras, por ser el contrato un negocio jurídico bilateral o
plurilateral, con contenido patrimonial, lo que producirá efectos
jurídicos no es la voluntad interna de cada una de las partes
contratantes, sino las declaraciones de voluntad de las mismas partes
contratantes, las cuales deben ser además coincidentes.
Según la teoría voluntarista, no es que la voluntad interna

produzca por sí sola efectos jurídicos, sino que frente a un caso de
discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, debe
prevalecer la voluntad interna, invalidándose el negocio jurídico
formado únicamente en base a la voluntad declarada. Dicho de otro
modo, para la teoría voluntarista, la voluntad interna no es, ni ha sido,
ni será nunca un elemento del negocio jurídico, por cuanto éste es en
esencia y únicamente voluntad declarada. Sin embargo, según esta
teoría, si la voluntad declarada discrepa de la voluntad interna el
negocio jurídico debe invalidarse ya que la declaración de voluntad
debe transmitir la voluntad interna del sujeto.
29
407
Por el contrario, según la teoría declaracionista, lo único

relevante para el derecho es la declaración de voluntad, de forma tal
que frente a un caso de discrepancia, debe prevalecer únicamente la
voluntad declarada.
Estas dos teorías, elaboradas por la doctrina para resolver los

casos de discrepancia entre ambas voluntades ante las consecuencias
prácticas inaceptables a que conducen sus postulados, fueron
atenuadas mediante la elaboración de dos teorías intermedias. La
primera de ellas, denominada teoría de la responsabilidad, atenúa las
consecuencias prácticas de la teoría de la voluntad y sostiene que
frente a un caso de discrepancia entre voluntad interna y voluntad
declarada debe prevalecer la voluntad declarada si la discrepancia fue
consecuencia de dolo o culpa del declarante, ya que si dicha
discrepancia fue consecuencia de causa no imputable el negocio
jurídico deberá ser nulo. En otras palabras, según esta teoría
prevalece la voluntad declarada si la discrepancia se ha debido a
causa imputable al propio declarante. La segunda teoría es la llamada
teoría de la confianza, según la cual frente a un caso de discrepancia
entre voluntad interna y voluntad declarada, debe determinarse si el
destinatario de dicha declaración de voluntad confió o no en la
coincidencia de ambas voluntades, pues si el destinatario se percató
de que ambas voluntades eran discrepantes el negocio jurídico será
nulo; por el contrario, si el destinatario confió, es decir, no pudo
haberse percatado de la discrepancia, el negocio jurídico será
plenamente válido.
Estas cuatro teorías, a su vez, han sido combinadas por algunos

autores, sin embargo, en cualquier caso, son utilizadas únicamente
para resolver los supuestos de discrepancia entre voluntad interna y
declarada, y en ningún caso para determinar el concepto de lo que es
el negocio jurídico, por cuanto la doctrina acepta en forma unánime y
rotunda que el negocio jurídico es en esencia voluntad declarada.
Debe señalarse que los casos de discrepancia entre voluntad interna y
voluntad declarada, han sido precisamente predeterminados y
señalados por la doctrina del negocio jurídico, siendo estos casos los
408
siguientes: la simulación, la reserva mental, el error obstativo y la

declaración hecha en broma30.
Si se observa bien, la doctrina del negocio jurídico no ha

contemplado dentro de estos casos, el caso del disenso, por cuanto se
entiende que en este supuesto las voluntades internas de cada una de
las partes contratantes coinciden con sus respectivas voluntades
declaradas, sólo que dichas voluntades declaradas no coinciden entre
sí. Además de ello, no se ha contemplado tampoco la figura del
disenso dentro de los supuestos de discrepancia entre voluntad interna
y voluntad declarada, por cuanto se entiende que el disenso no es una
figura de aplicación al negocio jurídico sino al contrato.
Siendo esto así, el contrato como cualquier otro negocio jurídico,

tiene que ser necesariamente voluntad declarada, es decir,
coincidencia de voluntades declaradas, no pudiendo señalarse a
nuestro entender, que además de dicha coincidencia, se requiera una
coincidencia de voluntades internas, pues de esa forma se estaría
señalando que la voluntad interna constituye un elemento de
formación del contrato, lo cual es a nuestro modo de ver
conceptualmente inapropiado. Como volvemos a señalar, el contrato
es como cualquier otro negocio jurídico, voluntad declarada, sólo que
por ser un negocio jurídico bilateral o plurilateral, se requiere que
dichas voluntades declaradas provenientes de cada una de las partes
contratantes sean coincidentes entre sí.
Evidentemente, frente a un supuesto de error obstativo,

supongamos que una de las partes contratantes desee comprar el
inmueble X y por error obstativo sobre la identidad del objeto del
acto declare querer comprar la casa Y, y si el vendedor declara vender
la casa Y, habrá coincidencia de voluntades declaradas, mas no así de
voluntades internas. Sin embargo, en la medida en que el contrato
supone la coincidencia de dos o más voluntades declaradas, no se
podrá afirmar en modo alguno que no hay contrato por disenso, sino
30
409
que no hay contrato válidamente celebrado porque una de las partes

ha incurrido en error obstativo.
Dicho de otro modo, nosotros no negamos que el error obstativo

sea causal de invalidez del contrato como de cualquier otro negocio
jurídico, lo que señalamos es que el error obstativo constituye una
causal de ineficacia estructural completamente distinta al disenso o
disentimiento, ya que mientras en un caso la nulidad se impone por
no existir coincidencia entre las voluntades declaradas de las partes
contratantes, en el supuesto del error obstativo la anulabilidad se
impone a pesar de existir coincidencia entre las voluntades
declaradas, porque una de las declaraciones de voluntad que
conforman el consentimiento es defectuosa por haber transmitido una
voluntad distinta a la verdaderamente querida por el sujeto.
En otros términos, frente a un caso de error obstativo no es

necesario alegar la falta de consentimiento por disenso, bastando
afirmar que el contrato no se ha formado porque una de las
declaraciones de voluntad que lo conforman ha sido defectuosamente
emitida. Supongamos otro caso: Un vendedor declara por error
obstativo su voluntad de vender la casa Y, cuando su voluntad interna
es la de vender la casa X, en tanto que el comprador está de acuerdo
en adquirir la casa Y. En este caso habrá consentimiento por existir
coincidencia entre las voluntades declaradas de las partes
contratantes, ya que ambas han declarado su voluntad de celebrar un
contrato de compraventa sobre la casa Y; sin embargo, dicho contrato
será anulable por error obstativo y no por disenso, ya que la
declaración de voluntad del vendedor no ha transmitido su verdadera
voluntad interna que es la de vender la casa X.
Debe señalarse también que según la casi totalidad de la doctrina

(con excepción de la italiana), la teoría sobre la discrepancia entre
voluntad interna y voluntad declarada a ser aplicada al supuesto del
error obstativo es la teoría de la voluntad, de forma tal que según este
gran sector de tratadistas, la declaración de voluntad y por ende el
negocio jurídico en el que se haya dado un supuesto de error
obstativo, deberá considerarse nulo en su conjunto, por cuanto debe
prevalecer la voluntad interna de la parte contratante que ha incurrido
410
en error obstativo. Por su parte, la doctrina italiana, y gran parte de

los tratadistas alemanes, sobre la base de las normas contenidas en
sus respectivos códigos civiles, asimilan el error obstativo al error
dirimente, sancionándolo con la anulabilidad del negocio jurídico,
sistema que nuestro Código Civil ha adoptado siguiendo al código
italiano, según se explicará al detalle más adelante.
De esta manera, en nuestro Código Civil (al igual que en el

italiano y en el alemán), el error obstativo, a diferencia del disenso,
ocasionará la anulabilidad del negocio jurídico.
En conclusión:
1. La teoría de la responsabilidad ha sido elaborada para atenuar los
efectos de la teoría voluntarista, mientras que la teoría de la
confianza nació para remediar los efectos de la teoría
declaracionista.
2. La teoría voluntarista en ningún momento sostiene que la

voluntad interna sea elemento del negocio jurídico o del contrato,
limitándose a señalar que en caso de discrepancia entre ambas
voluntades, deberá prevalecer la voluntad interna, invalidándose
el negocio jurídico.
3. El contrato, como cualquier otro negocio jurídico, requiere para

su formación, además de sus presupuestos y requisitos, la
concurrencia de dos aspectos: la declaración o declaraciones de
voluntad y la causa.
4. El negocio jurídico como el contrato es siempre un supuesto de

hecho, cuyo elemento fundamental es la declaración de voluntad,
a la cual la norma jurídica le atribuye como respuesta los efectos
jurídicos.
5. La voluntad interna al no ser elemento de ningún supuesto de

hecho negocial, por sí misma no produce efectos jurídicos.
411
6. El elemento fundamental del contrato es el conjunto de dos o más

declaraciones de voluntad que se denomina «consentimiento».
7. Siendo el consentimiento el conjunto de dos o más declaraciones

de voluntad, para dar lugar a la producción de efectos jurídicos,
las mismas deberán ser coincidentes.
8. Si el consentimiento es el conjunto de dos o más declaraciones de

voluntad coincidentes, el disenso o disentimiento será la no
coincidencia o discrepancia entre voluntades declaradas.
9. En los casos de disenso las declaraciones de voluntad de cada una

de las partes contratantes coinciden con sus respectivas
voluntades internas.
10. Por su parte, el error obstativo consiste en una discrepancia

inconsciente entre la voluntad interna del sujeto y su propia
voluntad declarada.
11. La mayoría de la doctrina considera que en los casos de error

obstativo la teoría a aplicarse sobre la discrepancia entre voluntad
interna y voluntad declarada es la teoría voluntarista.
12. Sin embargo, un sector de autores, siguiendo el ejemplo del

Código Civil alemán y el Código Civil italiano, asimilan la figura
del error obstativo al del error dirimente, sancionándolo también
con la anulabilidad del acto jurídico.
En este sentido, es necesario destacar la opinión de CASTRO Y

BRAVO, quien nos dice lo siguiente: «La polémica entre voluntaristas
y declaracionistas plantea como dilema la preferencia entre voluntad
y declaración. Con ello, se olvida que, como la misma expresión
indica, la declaración de voluntad da nombre a una realidad
compuesta o compleja. Ni voluntad ni declaración pueden
considerarse separadamente. La voluntad se conoce sólo al
exteriorizarse. Podrá probarse lo que se dijo o se hizo en un momento
y tenerse también en cuenta lo que ahora se afirma o confiesa. ¿Cómo
412
saber lo que realmente fue querido? Habrá que discriminar, para ello,
lo que sólo se pensó, lo que fueran meros temores o veleidades, de lo
que fuera, en fin de cuentas, decidido; y, entonces, todavía, filtrar la
verdad de la mentira y del autoengaño, pues hasta los mismos
recuerdos del que confiesa pueden ser inexactos. El derecho no
consiente que se acuda a pitonisas, ni a psiquiatras. Teniendo que
averiguar por los signos externos lo querido, ha de contentarse con
deducciones de probabilidad («signa autem nulla de animi
certitudinem habent mathematican, sed probabiliurrí tantum»)31.
Sin embargo, en otro pasaje de su obra, DE LA PUENTE (32) nos
confirma su punto de vista en el sentido que las voluntades internas
de las partes contratantes constituyen parte del consentimiento, ya
que nos dice textualmente lo siguiente:
«Al llegar el momento de celebrar el contrato existen dos, o más,

voluntades internas, o sea la voluntad interna de cada parte
contratante. Para facilitar la explicación se va a considerar en
adelante el caso del contrato en el que hay dos partes: un oferente o
grupo de oferentes; y un aceptante o grupo de aceptantes.
Estas dos voluntades internas pueden haber sido originalmente

distintas entre sí, aunque no han tenido necesariamente que serlo. En
realidad, se confunde muchas veces respecto al contenido de estas
dos voluntades internas de los contratantes. No interesa saber, para
los efectos del consentimiento, qué es lo que las partes desearon
individualmente obtener del contrato y qué las ha llevado a iniciar las
negociaciones, si es que éstas hubieran existido, pues durante esa
etapa no estaban consintiendo sino únicamente queriendo. Sólo
cuando llega el momento de celebrarse el contrato, cuando surge en la
vida del derecho ese acto jurídico plurilateral, es que las partes dejan
de querer individualmente para ponerse de acuerdo, para unir sus
voluntades, ya que como muy bien BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE
dicen: yo puedo querer solo, pero no puedo consentir solo, porque el
consentimiento es un concurso de voluntades. Consecuentemente,
llegado ese momento (el de celebrarse el contrato), las voluntades
31
CASTRO Y BRAVO, Federico de, El Negocio Jurídico, Civitas, Madrid, 1985, p. 122.
PUENTE Y LAVALLE, Estudios del Contrato Privado, T. I, pp. 171-172.
413
internas de las partes, con relación al contrato, tienen que ser

coincidentes, porque el contenido de la oferta debe ser
necesariamente el mismo de la aceptación para que haya acuerdo de
voluntades.
Es cierto que existen dos voluntades internas, pero no es menos

cierto que esas dos voluntades quieren consentir, quieren desear la
misma cosa; y si no lo logran, si no quieren lo mismo, no habrá
contrato. En estas condiciones, cuando se habla de los dos lados del
consentimiento, o sea de la voluntad interna y de la declaración, se
está hablando de las dos caras de una misma moneda. La voluntad
interna de los contratantes, llegado, repito, el momento del contrato,
es la misma voluntad que va a ser expresada; precisamente, el
contrato va a estar constituido por la declaración de esas dos
voluntades internas que ya se han unido, mediante la aceptación de la
oferta, para constituir una voluntad común».
Posteriormente DE LA PUENTE finaliza su argumentación

señalando lo siguiente:
«Cabe concluir, pues, que para que exista consentimiento es

necesario la coincidencia de las voluntades exteriorizadas por
declaraciones también coincidentes que, como tales, tiene el carácter
de declaración conjunta. Existen, por lo tanto, cinco posibilidades:
1. Declaraciones realmente coincidentes que transmiten voluntades
coincidentes: hay consentimiento efectivo;
2. Declaraciones realmente disconformes que transmiten voluntades

disconformes: hay disenso manifiesto;
3. Declaraciones real o aparentemente coincidentes que transmiten

voluntades disconformes: hay consentimiento aparente, pero
disenso oculto;
4. Declaraciones realmente disconformes que transmiten voluntades

coincidentes; hay disenso manifiesto;
414
5. Declaraciones aparentemente disconformes que transmiten

voluntades coincidentes: hay disenso aparente, pero
consentimiento efectivo.
Para facilitar la contratación, conviene que se establezca la

presunción juris tantum de que la declaración corresponde a la
voluntad, tocando a quien niegue tal correspondencia acreditar la
disconformidad entre la declaración y la voluntad común.
Acreditado el disenso, se producirá la nulidad del contrato por

falta de consentimiento. Es también aconsejable, en este sentido,
establecer legislativamente que el consentimiento es requisito
indispensable para la validez del contrato»32.
Como se podrá observar, para dicho autor las declaraciones

realmente coincidentes que transmiten voluntades disconformes
constituyen un caso de disenso oculto, sin embargo, para nuestro
punto de vista, como ya lo hemos señalado anteriormente, éste sería
un supuesto de consentimiento, por cuanto lo único relevante para su
existencia es la coincidencia de las declaraciones de voluntad,
debiendo entenderse por disenso la discrepancia entre dichas
voluntades declaradas.
Esto no significa que frente a un supuesto de discrepancia entre

voluntad declarada y voluntad interna de alguna de las declaraciones
de voluntad que conforman el consentimiento por error obstativo, el
contrato sea válido, por cuanto en estos casos la sanción que
corresponde en sentido estricto es la nulidad del contrato por error
obstativo, de acuerdo al criterio general establecido en la doctrina
tradicional. Solución que, sin embargo, no se acepta a nivel legal, por
cuanto la mayoría de los códigos civiles asimilan el error obstativo al
error vicio sancionándolo con la anulabilidad.
5.4. Las diferentes figuras de error esencial en el Código Civil

peruano
32
PUENTE Y LAVALLE, Estudios del Contrato Privado, T. I, p. 172.
415
Luego de la distinción entre error dirimente y error en la

declaración, la doctrina distingue también la figura del error de hecho
del error de derecho, entendiéndose por error de hecho, a aquél que
consiste justamente en una falsa representación de los hechos o de las
circunstancias, a la cual se asimila, como lo hemos enunciado
anteriormente, la ignorancia o total desconocimiento de los hechos
por el contrario, se entiende por error de derecho aquél que consiste
en una falsa representación de la norma jurídica aplicable a un
negocio jurídico en particular, bien sea por un conocimiento
equivocado o una inexacta interpretación de la norma o de su sentido
o por un total desconocimiento de la misma.
Ahora bien, debe precisarse, sin embargo, que no todo tipo de

error, sea dirimente u obstativo puede dar lugar a la invalidez del
negocio jurídico, pues para ello la ley exige determinados requisitos.
En primer lugar, el Código Civil peruano exige que el error sea
esencial.
El concepto de la esencialidad del error debe entenderse en el

sentido que sólo son posibles de causar la anulación de un negocio
jurídico los tipos de error taxativamente considerados por la ley como
vicios de la voluntad, ya que de lo contrario (es decir, de aceptarse la
posibilidad que un negocio jurídico pudiera ser invalidado por
cualquier error), no habría negocio jurídico que por regla general
pudiera ser válido, ya que en la mayoría de los casos la voluntad se
forma sobre la base de consideraciones erróneas. En otras palabras, es
error esencial aquél que ha sido considerado por la ley para dar lugar
a la anulabilidad de un negocio jurídico. La figura contraria es la del
error indiferente, que es aquél que en ningún caso puede originar la
invalidez del negocio jurídico. Veremos más adelante cómo el Código
Civil peruano contiene algunas figuras de error indiferente.
El requisito de la esencialidad del error está expresamente

contemplado en el artículo 201 del Código Civil, que exige además
de ello que el error sea conocible por la otra parte. Este segundo
requisito del error será analizado posteriormente.
416
Siendo esto así, debemos determinar los errores esenciales dentro de

nuestro Código Civil:
1. Error in substancia, que es aquel error que recae sobre la
composición material del objeto del negocio jurídico, por
ejemplo, si una persona compra un reloj bañado en oro, pensando
que es realmente bañado en oro. Esta figura de error esencial está
expresamente considerada en el primer inciso del artículo 202 del
Código Civil, cuando se refiere al error que recae sobre la propia
esencia del objeto del acto. Debe destacarse, que para muchos
autores el error in substantia no sólo es aquél que recae sobre la
materia del objeto, sino también sobre las cualidades esenciales
del mismo. Sin embargo, un gran sector de juristas ha derivado
del error in substantia la figura del error sobre las cualidades
esenciales, que se denomina error in qualitate. Esta posición
doctrinaria ha sido seguida por nuestro Código Civil.
2. Error in qualitate, que es aquel error que recae sobre las

cualidades substanciales o esenciales del objeto del negocio
jurídico, el cual como se ha explicado en el punto anterior se ha
derivado de la figura del error in substantia, el mismo que resulta
muchas veces difícil de distinguir. Así, por ejemplo, en el caso
indicado anteriormente del reloj bañado en oro, podría
argumentarse también que se trata también de un error in
qualitate, de aceptarse que para el comprador era una cualidad
esencial que el reloj fuera de oro. El error in qualitate como su
propio nombre lo está indicando es el error que recae sobre las
cualidades esenciales del objeto del negocio jurídico. Sin
embargo, la doctrina no es unánime cuando distingue qué
cualidades son esenciales y cuáles son accidentales, distinción de
carácter fundamental, por cuanto si se considera que una cualidad
es accidental, el error que haya recaído sobre la misma no será
esencial, sino un error indiferente, que no da lugar a la invalidez
del negocio jurídico. Para determinar qué cualidades son
esenciales y cuáles son accidentales la doctrina ha elaborado dos
teorías. La primera de ellas llamada teoría subjetiva, según la cual
son cualidades esenciales las que el sujeto o las partes
contratantes han considerado como tales, y la teoría objetiva, en
cuyo entendimiento son cualidades esenciales las determinadas
417
por el tráfico jurídico o por la opinión mayoritaria u opinión del

Hombre Medio. Nuestro Código Civil, siguiendo al Código Civil
italiano, ha optado por una posición ecléctica, que otorga un
mayor criterio de decisión al Juez. Esta afirmación nuestra se
deduce de una interpretación del primer inciso del mismo artículo
202, que se refiere al error in qualitate cuando alude al error que
recae sobre una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con
la apreciación general o en relación a las circunstancias, deba
considerarse determinante de la voluntad. En nuestro concepto,
cuando el Código Civil alude a la apreciación general, se está
refiriendo a la teoría objetiva, mientras que cuando se remite a las
circunstancias, se está refiriendo a la teoría subjetiva.
3. Error in quantitate, que es aquel error que recae sobre la cantidad,

el cual es mencionado por nuestro Código Civil como error
esencial en el artículo 204, distinguiéndose del error de cuenta o
error de cálculo que no da lugar a la anulación del negocio sino
solamente a su rectificación, por tratarse de un error indiferente.
4. Error sobre las cualidades de la persona, llamado también error in

qualitate, que es aquel error que recae sobre las cualidades
personales de una de las partes contratantes, que han sido tomadas
en consideración por la otra parte para la celebración del negocio
jurídico. Esta figura de error sólo se presenta en los casos en que
el negocio jurídico se haya celebrado intuito personae.
Aun cuando nuestro código no lo menciona, en nuestra opinión

pueden utilizarse las teorías elaboradas por la doctrina para
determinar el error sobre las cualidades de la persona, que ha sido
expresamente considerado como error esencial en el inciso
segundo del artículo 202 del Código Civil.
Cabe señalar que tanto el error in substantia como el error que

recae sobre las cualidades esenciales del objeto o de la persona, y
el error in quantitate, son siempre supuestos de error de hecho.
5. Error de derecho, que ya hemos definido anteriormente, y que ha

sido considerado como error esencial en el inciso 3 del artículo
418
202 de nuestro Código Civil, siguiendo también al código ita-

liano. El error de derecho debe distinguirse del error sobre las
consecuencias jurídicas del contrato, que es un error indiferente
referido a los efectos jurídicos que nacen ex-lege de la celebración
de un determinado negocio jurídico. Así, por ejemplo, es
indiferente el error que recae sobre la obligación de saneamiento
en un contrato de compra-venta. Por el contrario, en nuestro
concepto será error de derecho, aquel que recae sobre las conse-
cuencias principales de un negocio jurídico, por cuanto en ese
supuesto el error incidiría sobre el alcance o existencia de una
norma jurídica aplicable a un determinado negocio jurídico. Ve-
remos más adelante la relación entre el error de derecho y el error
in negotio.
6. Error en el motivo, que es aquel error que recae sobre el motivo

cuando expresamente se ha declarado como la razón determinante
de la celebración del negocio jurídico y ha sido aceptado por la
otra parte. Si se trata del error sobre un motivo que no reúne estas
dos condiciones, será un caso de error indiferente.
Este error ha sido también considerado por nuestro Código Civil

como un caso de error esencial, específicamente en su artículo
205, y que responde a lo que un sector de la doctrina francesa
denomina «falsa causa». El error en el motivo es también siempre
un supuesto error de hecho.
7. Error sobre la identidad del negocio jurídico llamado también

error in negotio, que es aquel error que recae sobre la identidad
misma del negocio jurídico celebrado. Por ejemplo, cuando una
de las partes celebra un contrato de arrendamiento pensando que
se trata de uno de comodato. Como se podrá observar, el error in
negotio es siempre un supuesto de error de derecho.
Según la opinión mayoritaria el error in negotio es siempre un

supuesto de error obstativo o de error en la declaración, por cuan-
to es imposible que se configure un supuesto de error vicio que
recaiga sobre la identidad o sobre la naturaleza del negocio jurí-
dico. En la doctrina italiana, por ejemplo, la mayoría de autores
419
participan de este punto de vista, existiendo sin embargo algunos

que consideran que el error in negotio no tiene que ser nece-
sariamente un error obstativo, pudiendo ser también un caso de
error dirimente. Así, por ejemplo, se da el caso que una persona
celebre un contrato de arrendamiento por un inexacto conoci-
miento de las normas legales aplicables, que lo inducen a pensar
que se trata de un contrato de comodato; en este caso se trata
obviamente de un error in negotio, un error de derecho y un error
vicio. Distinto es el caso, de una persona que deseando celebrar
un contrato de arrendamiento, por un error en la declaración,
declara su voluntad de celebrar uno de comodato por creer que el
término comodato significa arrendamiento. Como se podrá obser-
var, en el primer caso la voluntad interna coincide con la voluntad
declarada del sujeto, pero dicha voluntad interna se ha formado
viciosamente por una equivocada apreciación o interpretación de
las normas jurídicas aplicables al arrendamiento, que lo han
llevado a pensar que se trata de un contrato de comodato;
mientras que en el segundo caso, la voluntad interna del sujeto es
la de celebrar un contrato de arrendamiento, sólo que por un
desconocimiento del significado del término comodato, ha decla-
rado su voluntad de celebrar un contrato de comodato en el en-
tendimiento que dicha palabra significa arrendamiento. En el
segundo caso, la voluntad interna discrepa de la voluntad decla-
rada por haber utilizado en la declaración un término que no
responde a lo realmente querido por el sujeto.
En nuestro concepto, es posible que el error in negotio pueda ser

obstativo o dirimente, no entendiendo nosotros la razón por la
cual la doctrina considera en forma mayoritaria que esta figura de
error tiene que ser necesariamente un error en la declaración. Por
su parte, la doctrina francesa y un gran sector de la doctrina
sudamericana consideran que el error in negotio es un caso de
disenso que se da cuando las partes contratantes no han coincidido
en sus declaraciones de voluntad. Como ya lo hemos explicado
anteriormente, en nuestro concepto el disenso no puede asimilarse
a la figura del error obstativo, ya que mientras este último
consiste en una discrepancia entre la voluntad interna y la
voluntad declarada, el disenso se da cuando una de las partes se
420
equivoca respecto a la declaración de la otra parte contratante.

Así, por ejemplo, habrá error obstativo sobre la identidad del
negocio jurídico cuando una de las partes contratantes, queriendo
realmente celebrar un contrato de comodato, declare por error
celebrar uno de mutuo, aceptando la otra parte celebrar un
contrato de mutuo.
Por el contrario, habrá disenso cuando una de las partes declare

efectivamente su voluntad de celebrar un contrato de comodato y
la otra parte, entendiendo que se trata de uno de mutuo, declara su
aceptación de concluir un contrato de mutuo. Mientras que en el
caso primero hay consentimiento porque coinciden las dos
declaraciones de voluntad de las partes contratantes, en el
segundo caso hay disenso porque las dos declaraciones de
voluntad que coinciden con sus respectivas voluntades internas no
son coincidentes entre sí.
En conclusión, en nuestro concepto el error in negotio puede ser

error obstativo o error dirimente, siendo en este último caso un
error de derecho. Sin embargo, conforme lo explicaremos más
adelante, para el Código Civil peruano -siguiendo la opinión
mayoritaria de la doctrina italiana mas no así lo que estipula el
código de ese país- el error sobre la identidad del negocio jurídico
es siempre obstativo.
8. Error sobre la identidad del objeto del negocio jurídico,

denominado error in corpore, que es aquel que recae sobre la
misma identidad del objeto. Este error, es considerado también
por la opinión mayoritaria como un supuesto de error en la
declaración que no puede consistir en ningún caso en un error
dirimente. Por nuestra parte, y al igual que en el caso del error in
negotio, consideramos que el error in corpore puede ser también
un error vicio. Así, por ejemplo, si luego de ver en una tienda de
antigüedades un jarrón de plata colonial que está ubicado en el
primer ambiente de la tienda, lo solicito telefónicamente
declarando mi voluntad de comprar el jarrón de plata que se
encuentra en el primer ambiente de la tienda, pero resulta que el
dueño ha hecho un cambio y ha colocado en dicho ambiente un
421
jarrón de plata boliviana. En este caso, mi voluntad interna

coincide con mi voluntad declarada, sólo que dicha voluntad
interna se ha formado en base a una falsa representación de la
ubicación del objeto que me ha determinado a identificar en
forma equivocada el objeto del negocio jurídico. Distinto es el
caso, que queriendo comprar un jarrón de plata colonial, declaro
mi voluntad, por error, de comprar un jarrón de plata boliviana, ya
que en este caso mi voluntad interna discrepa por mi voluntad
declarada por un lapsus linguae.
La doctrina francesa considera, al igual que en el caso del error in

corpore, que dicho error es un caso de disenso. Nosotros no
compartimos este punto de vista por las razones explicadas
anteriormente.
9. Error sobre la identidad de la persona, denominado error in

persona. En esta figura de error, se ha planteado también el
mismo problema ya explicado sobre el error in negotio y el error
in corpore.
Y al igual que en esos dos casos, nuestra opinión es que el error

in persona puede ser obstativo o dirimente, no debiendo
confundirse tampoco el error obstativo con el disenso.
Dentro de los autores que consideran que el error sobre la

identidad del negocio jurídico, del objeto o de la persona, son
siempre supuestos de error obstativo, encontramos a MESSINEO,
cuyo planteamiento es el siguiente:
«Lo que no se entiende en modo alguno es la sistemática del

nuevo código en esta materia y la impropiedad de comprender
bajo el título de los vicios del consentimiento (rectius: de la
voluntad) una figura en la que, como se ha demostrado arriba,
hay, a causa del error, no vicio, sino radical ausencia de voluntad.
Ni tampoco se entiende cómo el artículo 1433 considera el error
en la declaración como algo distinto del error sobre la naturaleza
del contrato, o sobre la identidad de la cosa o de la persona,
mientras semejantes figuras de error, contempladas ya en el
422
artículo 1429, son, precisamente, no otra cosa, sino casos de error

en la declaración, ya que, fuera de la hipótesis de error en la
declaración, no pueden realizarse; y hubieran debido figurar, por
tanto, en lugar de en el artículo 1429, en el artículo 1433, como
virtualmente contenidos en la fórmula de este artículo.
No es concebible error en la identidad del contrato, o del objeto

del mismo, o de la persona del otro contratante, que no sea error
en la declaración. Hay, por lo tanto, superposición, por lo menos
parcial, entre el artículo 1433 y el artículo 1429» (34).
Sin embargo, como ya lo hemos mencionado anteriormente, en
nuestro criterio esas tres clases de error pueden ser tanto error
obstativo como error dirimente. En este sentido se manifiesta
STOLFI33, quien nos señala textualmente que:
«Por consiguiente, el error puede ser de dos clases, según que

recaiga sobre la individualidad de la cosa, en cuyo caso se
denomina "error in corpore", o sobre la materia o cualidades
sustanciales del objeto, en cuyo caso se denomina "error in
substantia".
El primero no debe ser tal que provoque defecto de

consentimiento por discordancia entre voluntad y declaración, ya
que entonces el acto sería nulo, sino que solamente origina un
desacuerdo entre la voluntad manifestada y la que se tendría sin la
equivocación o error en vez de querer una cosa y declara otra, el
sujeto dice una cosa que es la que quiere por confundirla con otra
por él conocida o imaginada o que habría querido si no hubiera
sido víctima del error, el cual por ello, influyendo sobre la
determinación del consentimiento, ha producido una divergencia
entre la voluntad efectiva y la eventual. Difícilmente se dará esta
hipótesis cuando se contrata sobre una cosa que se tiene delante,
ya que entonces es fácil indicarla con precisión, pero ocurrirá
fácilmente cuando se contrata sobre cosa no presente, a la que se
33
MESSINEO, Doctrina general del contrato, T. I, p. 131.
STOLFI, Teoría del negocio jurídico, pp. 182-183.
423
alude refiriéndose, por ejemplo, a su posición o a alguna de sus

características.
Piénsese en el caso del que visitando la vivienda de un amigo ve

que en el comedor hay una mesa estilo imperio; después de algún
tiempo quiere comprarla, ignorando que en su puesto hay otra
mesa de estilo renacimiento aún más valiosa, pero que no le gusta
o no le interesa. También el caso en que una persona ve en unas
caballerizas un caballo nombrado "Fígaro" (vencedor en cierta
carrera) y otro nombrado "Druso" que no rivaliza con el primero,
pero que le confunde con él: después, queriendo comprar a
"Druso" declara querer adquirir al vencedor en la carrera y
designa en realidad a "Fígaro", en cuya adquisición no había
pensado.
En estas y otras hipótesis el error sobre la identidad del objeto no

es obstativo, ya que se quería adquirir cierta mesa o cierto pura
sangre, y se declara la voluntad correspondiente: pero por
infortunio el error determinó a la voluntad en distinta forma de
como habría ocurrido si se hubiese conocido el cambio de
posición del mueble o no se hubiese producido la equivocación en
el nombre del caballo; por consiguiente, hubo un vicio de
voluntad que la parte puede remediar ejercitando la acción de
nulidad».
No obstante lo cual, debe destacarse que nuestro Código Civil,

siguiendo a la mayoría de los autores italianos, que han criticado
en forma rotunda al propio Código Civil italiano, como en el caso
de MESSINEO, considera que el error in negotio, el error in
corpore y el error in persona son siempre supuestos de error en la
declaración, según se infiere claramente del artículo 208 de dicho
cuerpo legal, a través del cual se observa claramente que para
nuestro Código Civil estos tres tipos de error son únicamente
supuestos de error obstativo. Nosotros, evidentemente
discrepamos de esta posición legal según se ha explicado.
424
5.5. Los supuestos de error indiferente o accidental en el Código

Civil peruano
A diferencia de los errores esenciales contemplados expresamente

en el articulado del Código Civil, existe la figura del error indiferente
o accidental, que es aquel error que no da lugar a la anulación del
acto jurídico, aun cuando hubiere sido determinante de la declaración
de voluntad del sujeto.
¿Qué errores son indiferentes? Como es obvio, cualquier clase de

error que no haya sido considerado esencial es un error indiferente,
así por ejemplo el error sobre el valor, sobre las cualidades no
esenciales del objeto y dé la otra parte, el error sobre las
consecuencias jurídicas del acto jurídico cuando son secundarias, el
error de cuenta o cálculo y el error sobre el motivo individual, entre
otros tipos de error. Sin embargo, el Código Civil peruano menciona
dos casos de error indiferente: el de error de cálculo (contemplado en
el artículo 204, que ya hemos mencionado al tratar sobre el error en la
cantidad) y la falsa demostratio, que es el error sobre la
denominación del acto jurídico, de su objeto y de la persona de la otra
parte contratante. Este error indiferente ha sido considerado en el
artículo 209 del Código Civil, según el cual el error en la declaración
sobre la identidad o la denominación de la persona, del objeto o de la
naturaleza del acto, no vicia el acto jurídico, cuanto por su texto o las
circunstancias se pueda identificar a la persona, al objeto o al acto
designado.
5.6. La sanción legal que corresponde al error obstativo.

Problemática y solución en el Código Civil peruano
Finalmente, debemos señalar un aspecto muy importante

vinculado con la sanción del error obstativo dentro del nuevo Código
Civil peruano. Como es sabido, la totalidad de la doctrina acepta sin
discusión alguna que la sanción al error vicio es siempre la
anulabilidad del acto jurídico, por cuanto se entiende que aun cuando
la voluntad ha sido erróneamente formada, ha sido correctamente
declarada.
425
Por el contrario, un gran sector de la doctrina considera que en los

casos de error obstativo, la sanción es la nulidad del acto, por cuanto
se entiende que dicho error impide la formación del consentimiento
en los contratos. Incluso para la doctrina francesa, el error obstativo
es un supuesto de disenso o disentimiento según se ha explicado.
Esta concepción ha sido superada en la actualidad por la doctrina

italiana, que en forma mayoritaria considera que el error obstativo
debe ser asimilado al error vicio, en aplicación de la teoría de la
confianza, que es una de las cuatro teorías elaboradas por la doctrina
para resolver los casos de discrepancia entre la voluntad interna y
declaración.
Nuestro Código Civil, siguiendo al código italiano, ha efectuado

esta asimilación, según se desprende del artículo 208 que ya hemos
comentado anteriormente.
En consecuencia, de acuerdo a la legislación civil peruana, el

error obstativo es causal de anulabilidad y no de nulidad del acto
jurídico, debiendo distinguirse también en forma bastante clara el
error obstativo del disenso, por cuanto mientras el error obstativo es
un caso de discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad
declarada que recae sobre la propia declaración de voluntad, el
disenso consiste en un error sobre la declaración de la otra parte
contratante.
Sin embargo, existen autores italianos que han criticado esta

solución del código de su país que hemos hecho nuestra, por
considerar que no se puede aplicar la teoría de la confianza al error
obstativo, sino la teoría de la voluntad, en el entendimiento que en los
casos de error obstativo, al declarar el sujeto una voluntad
completamente distinta a su verdadera voluntad, la misma no se ha
formado erróneamente, como sucede en el caso del error vicio o error
dirimente, sino que no existe verdadera voluntad. Se trataría de un
negocio jurídico formado sin voluntad por haberse declarado una
voluntad distinta a la voluntad real.
426
En otras palabras, mientras en el primer caso hay total ausencia de

voluntad, en el segundo caso, aunque viciada, existe una voluntad,
siendo por ello imposible asimilar el error obstativo al error vicio.
Para poder entender a cabalidad la discusión que se ha presentado

en la doctrina italiana sobre el error obstativo es conveniente tener en
cuenta las normas que el Código Civil de ese país le ha dedicado a
aquella figura.
En este sentido, el artículo 1429 del Código Civil italiano señala

expresamente lo siguiente:
«Error esencial. El error es esencial:
1. Cuando recae sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato;
2. Cuando recae sobre la identidad del objeto de la prestación o

sobre una cualidad del mismo que, de acuerdo, con la común
apreciación o en relación a las circunstancias, deba considerarse
determinantes del consentimiento;
3. Cuando recae sobre la identidad o sobre las cualidades de la

persona del otro contratante, siempre que la una o las otras hayan
sido determinantes del consentimiento;
4. Cuando, tratándose de un error de derecho, haya sido la razón

única o principal del contrato».
A su vez, el artículo 1433 del mismo Código Civil nos indica lo

siguiente:
«Error en la declaración o en su trasmisión. Las disposiciones de

los artículos precedentes se aplicarán también al caso de que el error
recayese en la declaración o de que la declaración hubiese sido
trasmitida inexactamente por la persona o por la oficina encargada de
hacerlo».
427
Esta asimilación del error obstativo al error vicio se ha justificado

en la exposición de motivos de dicho código de la siguiente manera:
«La distinción que establece una divergencia entre la declaración

y la difícilmente reconducible a la tradición romanística. No siempre
acogida en la doctrina moderna, pero admitida en la práctica de la
jurisprudencia, la distinción no justifica el diverso tratamiento de las
dos hipótesis, ya que la declaración existe "in re" también cuando es
afectada por un error obstativo y la misma en tal caso puede provocar
igualmente la confianza de la buena fe, cuyas consecuencias deben
ser salvaguardadas».
Como ya lo hemos indicado, ciertos autores italianos han

criticado esta posición del Código Civil italiano. Dentro de estos
autores tenemos a STOLFI 34 quien señala textualmente lo siguiente:
«En orden, pues, a las razones lógicas en apoyo del artículo 1433,
es fácil aclarar o explicar su inconsistencia. Dar importancia, en
cambio, a la existencia "in re" de la declaración no querida para fingir
un consentimiento no prestado es quizá efecto del equívoco de haber
creído que dicha expresión latina se expresa en italiano con la
fórmula "de hecho" en vez de "en realidad", lo cual considero
inconcebible en un jurista: en cuanto al consentimiento no se ocupa
de la circunstancia por otra parte, innegable de que la parte haya
hablado o escrito, sino que se preocupa de confirmar si lo había dicho
o escrito válidamente o no, es decir, si las palabras se corresponden o
no con el querer interno. Por consiguiente, es extraño cómo no ha
sido puesto de relieve que el mero hecho de la declaración no implica
nada, ya que por sí carece de valor en tanto no sirva para manifestar
la intención del sujeto. Si así no fuese, debería afirmarse en principio
el absurdo de que de cualquier negocio nulo por defecto de voluntad
pueda nacer la confianza en su validez, y debería deducirse la
consecuencia de que siendo tal confianza digna de tutela es necesario
dar cuerpo y ropaje a las ilusiones ajenas. Es claro, en cambio, que de
la existencia misma del negocio jurídico brota una consideración que
34
STOLFI, Teoría del negocio jurídico, pp. 146-147.
428
hay que tener presente, y es que si el consentimiento no se ha

prestado, el acto no puede producir efecto alguno favorable o
perjudicial, ya que no ha sido válidamente concluido».
Si se observa bien, la opinión de STOLFI está basada en la teoría

voluntarista, ya que según dicho autor la mera declaración no implica
nada, pues carece de valor en tanto no sirva para manifestar la
intención del sujeto.
En otras palabras, según STOLFI, al caso de discrepancia entre

voluntad interna y voluntad declarada consecuencia de un error
obstativo debe aplicarse necesariamente la teoría voluntarista,
debiendo ser la sanción aplicable la nulidad y no la anulabilidad.
MESSINEO sostiene una posición semejante, ya que nos dice

textualmente lo siguiente: «Ahora bien, que, por razones de tutela de
la buena fe y de la confianza, el nuevo legislador en lugar de
relacionar con el error que recae sobre la declaración el efecto de la
nulidad de la declaración (y, consiguientemente, del contrato, como
por la violencia absoluta) haya equiparado en el tratamiento jurídico
este error al error-motivo, haciendo derivar del error obstativo la
simple anulabilidad del contrato (como resulta de la remisión que
hace el artículo 1433); que, con esto, el legislador, haya innovado
sobre el que era (al menos según una opinión muy compartida) el
principio vigente bajo el imperio del código de 1865 es cosa que se
puede reconocer oportuna desde cierto punto de vista (seguridad de
las transacciones) mientras es discutible desde otro, toda vez que de
la violencia absoluta, cuya analogía con el error-obstáculo es
evidente, se hace surgir la nulidad del contrato. Lo que no se entiende
en modo alguno es la sistemática del nuevo código en esta materia y
la impropiedad de comprender bajo el título de los vicios del
consentimiento (rectius: de la voluntad) una figura en la que, como se
ha demostrado arriba, hay, a causa del error, no vicio, sino radical
ausencia de voluntad». Posteriormente, en otro pasaje de su obra
aclara su pensamiento señalando expresamente lo siguiente: «Es
preciso decir desde ahora que el determinante del mal entendido no
es, de ordinario, un error en la declaración (error-obstáculo); o, para
ser más exactos, hay que decir que, cuando se presenta un error en la
429
declaración, bastaría para poner de relieve la falta de formación del

contrato, remitirse al error que ha intervenido en la declaración. En
efecto, dado que el error en la declaración hace que una de las partes
exprese una voluntad que no tiene, bastaría esto para invalidar todo el
ulterior proceso formativo del contrato; y sería superfluo invocar el
disenso, cuando con sólo invocar el error en la declaración que es
anterior al disenso, se pone en evidencia la falta de formación del
consentimiento. Si una de las partes habla del predio de Sempronio y
también la otra habla del predio de Sempronio, pero esta última
quiere referirse, en cambio, al predio de Túsculo, el contrato no se
forma realmente (aunque se forme en apariencia), porque hay error
sobre la identidad del objeto, que, según, el artículo 1429, es esencial.
Y no sería necesario que quien yerra alegue la falta de
consentimiento; le bastaría alegar una circunstancia lógicamente y
cronológicamente anterior a la falta de consentimiento: esto es, el
error en su propia declaración, para neutralizar el contrato que se ha
formado aparentemente»35.
Nótese que aun cuando estos dos autores mantienen posiciones

distintas respecto a si el error sobre la identidad del negocio jurídico,
su objeto o la otra parte, son siempre supuestos de error obstativo o
no, respecto a la asimilación de éste a la del error vicio coinciden en
que no es aplicable la teoría de la confianza, sino la teoría de la
voluntad, aun cuando evidentemente MESSINEO sostiene un punto de
vista menos radical que el de STOLFI. LO importante, sin embargo,
sobre el aspecto bajo estudio, es que la doctrina italiana no acepta en
su totalidad la asimilación de ambas figuras de error.
Sin embargo, debe quedar bastante claro que la no aceptación de

la asimilación no se debe a que la doctrina italiana considere que el
error obstativo es igual al disenso, como lo hace la doctrina francesa,
ya que se entiende que el error obstativo es un supuesto de
discrepancia inconsciente entre la voluntad interna y la voluntad
declarada, según se ha visto al detalle anteriormente.
35
MESSINEO, Doctrina general del contrato, T. I, p. 131.
430
No obstante lo cual, y a pesar de esta distinción con la doctrina

francesa, los dos puntos de vistas llegan al mismo resultado, pues
entendiéndose que el error obstativo es igual al disenso o que es úni-
camente un caso de discrepancia inconsciente entre voluntad interna
y voluntad declarada, la sanción legal para estos autores es siempre la
nulidad del negocio jurídico. En otras palabras, aunque por distintas
vías, un sector de la doctrina italiana coincide con la doctrina francesa
y con gran parte de la doctrina sudamericana, en el sentido que el
error obstativo es causal de nulidad del negocio jurídico.
En consecuencia son tres las soluciones posibles que brinda la
doctrina como sanción al error obstativo:
a. La primera de ellas es la que brinda la doctrina francesa y gran
parte de la doctrina sudamericana, que por considerar que el error
obstativo es un caso más de disenso, señalan que la sanción es la
nulidad del negocio.
b. La posición de algún sector de la doctrina italiana es que, aun

cuando distingue el disenso del error obstativo, la sanción
aplicable a este caso de discrepancia debe ser la nulidad y no la
anulabilidad.
c. La posición de la doctrina alemana considera que el error

obstativo debe ser asimilado al error vicio.
Evidentemente, no compartimos la posición seguida por la

doctrina francesa por las razones que se han explicado al detalle con
anterioridad. De las que tenemos que ocuparnos ahora es de las dos
últimas.
La posición seguida por un sector de la doctrina italiana, entre

cuyos seguidores se encuentran STOLFI y MESSINEO, según se ha
visto también, no hace sino considerar que por ser el error obstativo
un caso de discrepancia inconsciente entre la voluntad interna y la
voluntad declarada, le es aplicable la teoría voluntarista. Aun cuando
esta posición teórica es bastante lógica, a nuestro entender no es
convincente, por cuanto no existe ninguna razón para establecer que
sea aplicable a este caso de discrepancia únicamente la teoría
voluntarista. Cosa distinta es que la posición tradicional sea ésta, lo
431
cual no implica que se tenga que dejar de lado la solución brindada

tanto por el Código Civil italiano como por el Código Civil alemán.
Somos conscientes que el negocio jurídico implica una

declaración de voluntad que debe transmitir la verdadera voluntad del
declarante, pero no nos parece necesario considerar que frente a un
caso de discrepancia inconsciente entre voluntad interna y voluntad
declarada la sanción tenga que ser necesariamente la nulidad.
Veamos ahora, en último lugar, la posición del Código Civil

italiano. Según la doctrina italiana esta solución está basada en la
teoría de la confianza. Siendo esto así, será necesario recordar
nuevamente que cosa es lo que dispone esta teoría.
Según STOLFI36, la teoría de la declaración que protege al

destinatario pero sacrifica al autor de la declaración es atemperada
por la teoría de la confianza, poco seguida entre nosotros. Es verdad,
se dice, que la declaración prevalece sobre la voluntad porque el
derecho debe mirar a la certidumbre antes que a la verdad. Pero en la
hipótesis de discordancia entre los dos elementos no se puede sin más
dar valor a la apariencia de voluntad, por que de otro modo para no
favorecer la mala fe del declarante se corre el riesgo de fomentar la
mala fe de la otra parte. Ésta podrá atenerse a los términos de la
declaración en tanto tenga razones para creer que corresponde a la
voluntad del declarante: si por el contrario sabía que tal concordancia
no existía, el negocio deberá considerarse nulo porque falta una
expectativa digna de tutela».
MESSINEO, por su parte, nos da una explicación más clara sobre el

tema: «Según la teoría de la confianza (o, como podría llamarse
también, de la legítima expectativa), la voluntad declarada prevalece
sobre la voluntad efectiva, o hace las veces de la voluntad inexistente,
cuando, con la declaración, se haya suscitado en el destinatario de
ella una legítima expectativa, de manera que haya tenido razón para
pensar -habida cuenta de todas las circunstancias objetivas- que la
36
STOLFI, Teoría del negocio jurídico, p. 133.
432
declaración que se le ha hecho llegar era normal y, por consiguiente,

haya tenido razón para contar con ella y con sus efectos,
comportándose en consecuencia. Hay, aquí, una razón de orden social
que exige el respeto a la declaración; aunque no se apoye en una
voluntad, la declaración se emite a riesgo del declarante. El principio
de la confianza no vale, en cambio (y se hace relevante la falta de
voluntad), si el destinatario no ha puesto la debida atención (culpa) y
no ha captado los elementos objetivos (sobre todo, recognoscibilidad,
mediante el uso de la normal atención), que lo habrían advertido de la
falta de voluntad en la declaración que se le ha hecho llegar; y si, por
tanto, no tenía razón para contar con ella. Así, por ejemplo, en el caso
de declaración hecha bajo la acción de la violencia física, no puede
haber lugar para confianza por parte del destinatario de dicha
declaración; aun cuando él no sea el autor de la violencia»37.
Dicho de otro modo, según la teoría de la confianza, frente a un

supuesto de discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada,
el negocio jurídico será nulo si el destinatario de la declaración de
voluntad se ha percatado o ha debido percatarse de la falta de
coincidencia entre ambas voluntades, ya que por el contrario, si no ha
podido percatarse de dicha discrepancia (si ha confiado en la
coincidencia de ambas voluntades), el negocio jurídico será válido.
Como ya lo hemos indicado, la doctrina italiana considera que la

regulación legal dada por el código italiano al error obstativo es
consecuencia de la aplicación de la teoría de la confianza. La
aplicación de esta teoría se desprende del hecho que el código italiano
dispone, al igual que el Código Civil peruano, que el error será causa
de anulación del contrato cuando fuere esencial y cognoscible por el
otro contratante (art. 1428), disponiendo además el art. 1431 que el
error se considerará cognoscible cuando en relación al contenido, a
las circunstancias del contrato o a la calidad de los contratantes, una
persona de normal diligencia hubiese podido advertirlo.
37
MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Ediciones Jurídicas
Europa América, Buenos Aires, 1980, T. II, p. 364.
433
Si se observa bien, esta norma del código italiano, bastante

similar al artículo 203 de nuestro Código Civil, no exige que el error
haya sido conocido por la otra parte efectivamente, únicamente se
exige que la otra parte haya podido advertirlo, en cuyo caso si la otra
parte no llegó a darse cuenta del error, por el solo hecho que hubiera
podido advertirlo, el negocio jurídico será anulable.
Como se podrá observar, el establecer el requisito de la

cognoscibilidad tanto al error obstativo como al error vicio para que
sea susceptible de causar la anulación del negocio jurídico, implica
evidentemente -para el caso del error obstativo— aplicar la teoría de
la confianza, ya que si una declaración de voluntad discrepante por
error de la verdadera voluntad interna del sujeto hubiese despertado la
confianza de la otra parte contratante, es decir, en el destinatario de la
declaración de voluntad, en el sentido que el sujeto no hubiese podido
advertir dicha discrepancia producto del error, el negocio jurídico
será válido, al no ser conocible el error por la otra parte. Por el
contrario, si la otra parte contratante ha conocido la discrepancia o ha
podido conocerla, será un supuesto de error obstativo conocible por la
otra parte, en cuyo caso la sanción será la anulabilidad del negocio
jurídico.
En otras palabras, desde nuestro punto de vista el requisito de la

cognoscibilidad nos muestra con bastante claridad que el Código
Civil italiano -que en esta parte el código peruano sigue- ha optado
por la teoría de la confianza.
En nuestra opinión, esta solución es la más acertada, no sólo

porque le deja a la parte que ha sufrido el error obstativo la posibili-
dad de mantener la validez del negocio jurídico, lo cual coincide con
el principio de conversación de los negocios jurídicos, sino principal-
mente porque a nuestro entender, como ya lo hemos explicado al
detalle anteriormente, el error sobre la identidad del negocio jurídico,
del objeto y de la persona puede ser obstativo como dirimente.
434
Finalmente, debemos señalar que esta solución del Código Civil

peruano permite una regulación conjunta de las dos clases de error.
Respecto al disenso dentro del código nacional, en nuestro con-

cepto sigue teniendo también como sanción la nulidad del contrato,
no siendo impedimento para ello el hecho que se haya asimilado el
error obstativo al error vicio, imponiéndose como sanción la nulidad
por nulidad virtual o tácita por contravención del artículo 1351 del
código, que define el contrato como el acuerdo de dos o más partes
para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial.
5.7. La regulación del error en el Código Civil peruano de 1936

5.7.1. Introducción
Como es sabido, el código de 1936 no distinguió en forma
expresa entre el error obstativo y el error dirimente, como lo hace el
código vigente.
Sin embargo, ello no fue obstáculo para que la doctrina nacional

distinguiera nítidamente las dos clases de error.
El principio fundamental de que el error es causa de anulación del

acto jurídico estuvo contemplado en el artículo 1079 de dicho código,
cuyo texto señalaba que es anulable el acto jurídico cuando la
declaración de voluntad emane de error sustancial.
Como se podrá observar, existe una primera diferencia entre lo

establecido en el código de 1936 y el código actual, ya que mientras
el primero califica al error que causa la anulación del acto jurídico de
sustancial, el segundo lo denomina error esencial. Sin embargo, se
trata únicamente de una diferencia de terminología, por cuanto es
sabido de ambos conceptos significan exactamente lo mismo. No
obstante lo cual existe una segunda diferencia que sí es de orden
conceptual, ya que el código de 1936 no exigía como lo hace el
actual, que el error fuera conocible por la otra parte. En otras
palabras, para el código de 1936 el error era causa de anulación del
acto jurídico cuando hubiera sido esencial; entendiéndose por
435
esencial que el error hubiera estado expresamente establecido por la

ley para ser causa de anulación del acto jurídico.
¿Qué errores fueron esenciales de acuerdo al Código Civil de

1936?
De acuerdo al artículo 1080 de dicho código era error sustancial el

que se refiere a la naturaleza del acto, o al objeto principal de la
declaración, o alguna de sus cualidades esenciales. Como se podrá
observar, este artículo considera como esenciales tres clases de error:
a. El error sobre la naturaleza del acto jurídico, llamado también

error in negotio, que es también error esencial de acuerdo al
código actual, según se ha explicado anteriormente.
b. El error sobre el objeto principal de la declaración llamado

también error in corpore, que es el equivalente al error sobre la
identidad del objeto del acto, contemplado también como error
esencial en el código vigente.
c. Finalmente dicho artículo considera como error sustancial el error

sobre las cualidades esenciales del objeto del acto, llamado
también error in qualitate y que es considerado también en el
código de 1984 como un tipo de error esencial.
Como se podrá observar, a diferencia del código actual, el código

del 36 no consideró como error esencial al error sobre la materia del
objeto del acto, es decir, el llamado error in substantia, que el nuevo
código ha contemplado expresamente como una figura de error
esencial. No obstante lo cual, se interpretó en forma unánime el error
in substantia implícitamente considerado como un supuesto de error
sobre las cualidades esenciales.
Sin embargo, es necesario dejar clara constancia que el código

vigente sobre este aspecto es mucho más preciso que el código de
1936, ya que regula en forma bastante ordenada y clara los diversos
tipos de errores esenciales.
436
Adicionalmente, debe señalarse que el CódigoCivil de 1936 no

tomó partido por ninguna teoría referida al error sobre las cualidades
esenciales del objeto del acto, como lo hace el código actual. A
nuestro entender, en este sentido, este último código es mudo más
completo que el anterior, por cuanto el intérprete conoce que existen
dos teorías para determinar cuándo una cualidad del objeto del acto es
esencial o no.
Asimismo, debe mencionarse que de acuerdo al artículo 1081 del

código de 1936, se consideraba también error sustancial el referido a
la persona cuando la consideración a ella hubiese sido el motivo
principal del acto jurídico, esto es, el llamado error sobre la identidad
de la persona, que es también un supuesto de error esencial dentro del
Código Civil vigente.
Debe indicarse que el código de 1936, a diferencia del actual, no

consideró como error sustancial el error sobre las cualidades
esenciales de la otra parte, que sí está expresamente contemplado
como un tipo de error esencial dentro del código vigente. Esto nos
demuestra también que este último, en materia de error, es mucho
más completo y mucho más técnico que el Código Civil de 1936.
Del mismo modo, el artículo 1083 del código de 1936 señalaba

que el error de cuenta sólo daba lugar a la corrección, interpretándose
a contrario sensu que cuando el error recaía sobre la cantidad sí daba
lugar a la anulación del acto jurídico. Dicho de otro modo, sobre la
base del artículo 1083 del derogado código, se infería que el error
sobre la cantidad era un supuesto más de error sustancial, ya que el
simple error de cálculo o de cuenta daba únicamente lugar a la
corrección del acto jurídico.
En este aspecto también es más técnico el nuevo código, ya que se

entiende con toda claridad que el error sobre la cantidad es un caso de
error esencial.
A su vez, el artículo 1084 del código de 1936 señalaba que la falsa

causa sólo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como su
razón determinante, o bajo forma de condición. Este error llamado
437
falsa causa es el equivalente al error sobre el motivo regulado

también en forma más técnica por el código actual, siguiendo el
ejemplo del Código Civil italiano.
En conclusión, de acuerdo al Código Civil de 1936, eran errores

sustanciales, es decir, errores esenciales, los siguientes tipos de error:
- El error in negotio.
- El error sobre la identidad del objeto del acto.
- El error sobre las cualidades esenciales del objeto del acto.
- El error sobre la identidad de la persona.
- El error sobre la cantidad.
- La falsa causa.
De esta manera, el Código Civil de 1936 no consideró como

errores sustanciales, como sí lo hace el nuevo Código Civil, a los
siguientes tipos de error:
- Error in substantia.
- Error sobre las cualidades esenciales de la otra parte.
- El error de derecho.
Además de ello, y según se ha mencionado, el Código Civil de

1936 no exigía como requisito del error el que fuera conocible por la
otra parte.
5.7.2. Asimilación del error obstativo al error dirimente

Hemos señalado en el primer punto que la diferencia más
importante entre los dos códigos civiles, respecto del error, es
que mientras el Código Civil actual distingue claramente
ambas figuras de error en forma expresa, esto es, el error
obstativo del error vicio, el Código Civil de 1936 no
especificaba dicha distinción.
Sin embargo, aun cuando la distinción no se formuló

abiertamente, del artículo 1082 del Código Civil de 1936 se
deducía claramente la distinción entre ambas figuras de error,
438
ya que el mismo señalaba en forma clara que el error sobre la

persona, o sobre la cosa a que se refiere la declaración de
voluntad, no vicia el acto, cuando por su texto, o las
circunstancias, se puede identificar la cosa o la persona
designada. Este artículo 1082 es bastante similar al artículo
209 del nuevo Código Civil, ya que ambos contienen la figura
del error sobre la denominación que es considerado como un
tipo de error indiferente, que no da lugar a la anulación del
acto jurídico.
Sin embargo, es necesario destacar que el artículo 1082 del

Código Civil de 1936, además de cumplir con la sanción de
señalar que el error sobre la denominación no es un supuesto
de error sustancial, permitía también, y esto es lo más
importante, señalar que de acuerdo a ese código existía
también la figura del error obstativo o error en la declaración,
debiendo entenderse que conforme a dicho código eran
únicamente supuestos de error obstativo los referidos a la
identidad del objeto y a la identidad de la persona, dejándose
de lado el error sobre la naturaleza o identidad del acto
jurídico que de acuerdo al nuevo Código Civil es un caso de
error obstativo.
En otras palabras, de acuerdo al Código Civil de 1936,

todos los supuestos de errores esenciales eran errores
dirimentes o verdaderos vicios de la voluntad, siendo
únicamente supuestos de error obstativo los referidos a la
identidad del objeto o de la persona designada, mientras que
para el actual Código Civil el error sobre la identidad del acto
jurídico es también un supuesto de error en la declaración. Si
se observa bien, la no distinción en forma expresa entre ambas
clases de error, nos indicaba que el Código Civil de 1936
consideraba que el error referido a la identidad de la persona o
del objeto no tenía que consistir necesariamente en un
supuesto de error obstativo, pudiendo configurarse ambos
tipos de error como supuestos de errores dirimentes.
439
Esta deducción implica también una diferencia respecto al

nuevo Código Civil, ya que el mismo, siguiendo al Código
Civil italiano de 1942, considera que el error referido a la
identidad de la otra parte, del objeto y del acto jurídico, es
necesariamente un supuesto de error obstativo, no pudiendo
configurarse jamás como supuestos de error dirimente.
Como lo hemos estudiado, esta solución del Código Civil

de 1984, tomada del código italiano no ha sido aceptada por
todos los autores italianos, ya que muchos consideran que el
error sobre la identidad del acto, del objeto y de la persona,
pueden darse indistintamente bajo la modalidad de errores
obstativos o dirimentes.
En nuestro concepto, en este punto fue más clara y

correcta la posición del Código Civil de 1936, respecto al
error sobre la identidad del objeto y sobre la identidad de la
persona, mientras que en lo relativo al error sobre la identidad
del acto, el mismo cuerpo legal se equivocó al no considerar
que el mismo podría presentarse bajo la figura de error
obstativo.
Como se podrá observar, mientras el código de 1984 es

más preciso al momento de definir y establecer los diversos
clases de error, no es tan preciso al momento de señalar las
figuras de error obstativo.
En lo que respecta a la sanción del error obstativo dentro

del código de 1936 -al igual que en el código actual-, ella era
la anulación del acto jurídico.
Sobre el particular, nuestro punto de vista es plenamente

conforme, ya que resulta más técnico para la disciplina del
acto jurídico, en aplicación de la teoría de la confianza,
asimilar ambas figuras.
Esta asimilación se ha hecho en el Código Civil actual en

forma bastante clara a través del artículo 208, mientras que en
440
el Código Civil de 1936, la misma se deducía únicamente de

una interpretación a contrario del artículo 1082, siendo
preferible la posición del código vigente.
5.7.3. Conclusión
Finalmente, y a manera de conclusión, debemos señalar
que el Código Civil de 1984 no ha hecho sino perfeccionar el
sistema del error contemplado en el Código Civil de 1936, por
las siguientes razones:
1. Ha definido en forma más completa los diversos tipos de errores
esenciales.
2. Ha considerado en forma expresa supuestos de errores esenciales

no consideradas dentro del código de 1936.
3. Ha asimilado la figura del error obstativo a la del error dirimente

en forma más técnica y precisa.
Sin embargo, el código de 1936 a nuestro entender era
mejor en el siguiente aspecto: no cometió el yerro de
establecer que el error referido a la identidad del acto, del
objeto o de la otra parte, tengan que ser necesariamente
supuestos de error obstativo.
5.8. El tratamiento legal del error dentro del Código Civil peruano
de 1852
Como se ha visto al estudiar la teoría del error dentro del
Código Civil peruano de 1984 y de 1936, el primero de ellos se ha
basado principalmente en el tratamiento que le da el Código Civil
italiano de 1942 a la figura del error, mientras que el segundo
estuvo basado principalmente en el Código Civil alemán de 1986,
en el Código Civil brasileño de 1900 y supletoriamente en el
Código Civil francés de 1804.
441
Por el contrario, el Código Civil peruano de 1852 estuvo

basado principal y fundamentalmente en el Código Civil francés,
razón por la cual no le dedicó un libro ni un título a la figura del
acto jurídico, encontrándose regulada la figura del error en el libro
dedicado al Contrato y dentro del título del Consentimiento.
5.8.2. El error dentro del Código Civil francés de 1804

El Código Civil francés le dedica al error los siguientes dos
artículos:
«Art. 1.109. No hay consentimiento válido si el
consentimiento no ha sido más que por error o si ha sido
arrancado por violencia o sorprendido por dolo».
«Art. 1.110: El error no es una causa de nulidad de la
obligación sino cuando recae sobre la sustancia de la cosa que es
objeto de ella.
No es causa de nulidad cuando no recae más que sobre la

persona con la cual se tiene la intención de contratar, a menos que
la consideración de esta persona sea la causa principal de la
convención».
Como se podrá apreciar, el Código Civil francés le concede al

error prácticamente un solo artículo, ya que el artículo 1109 se
limita a señalar que existen tres vicios del consentimiento
aplicables al contrato, que son los mismos que se aceptan en todas
las demás legislaciones.
El artículo 1110 sí está referido directamente a la figura del

error, señalando el mismo en forma expresa dos tipos de error, el
error que recae sobre la sustancia de la cosa que es objeto de la
obligación, y el error que recae sobre la identidad de la otra parte
contratante.
Sobre esta base, la doctrina francesa ha elaborado los

siguientes conceptos de error:
1. El error obstáculo que es el que recae sobre la naturaleza del
contrato y sobre la identidad del objeto del mismo, que se produce
442
cuando las partes contratantes no han estado de acuerdo sobre

estos dos aspectos del contrato. Para la doctrina francesa, en estos
dos casos de error obstáculo, más que un vicio del
consentimiento, lo que hay es una ausencia total de
consentimiento, esto es, un disenso o disentimiento; razón por la
cual ellos han calificado al error que recae sobre la identidad del
contrato y del objeto, de error obstáculo, que impide la formación
del consentimiento y por ende del contrato.
Es por esta misma razón, que para la doctrina francesa, en
estos casos, la sanción es la inexistencia del contrato.
Si se observa bien, esta posición de la doctrina francesa,

sobre la base del artículo 1110 de su propio Código Civil, es una
posición netamente doctrinaria, en la medida en que el mismo
artículo 1110 no se refiere para nada al error sobre la naturaleza
del contrato o sobre la identidad del objeto del mismo; ha sido por
el contrario consagrada legislativamente en el Código Civil
chileno y también en el Código Civil colombiano, conforme se
estudiará posteriormente.
Por el momento baste con señalar que de acuerdo al

artículo 1453 del Código Civil chileno, el error de hecho vicia el
consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato
que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese
empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa
específica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el
comprador entendiese comprar otra.
De esta forma, se puede apreciar, a pesar que el Código

Civil francés no se ha referido en ningún momento al error sobre
la naturaleza del contrato y sobre la identidad del objeto, cómo la
doctrina francesa sí ha sido legislativamente incorporada en el
Código Civil chileno y también en el Código Civil colombiano,
cuyo artículo 1510 señala que el error de hecho vicia el
que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese
empréstito y la otra donación; y sobre la identidad de la cosa
443
específica de que se trata, como si en el contrato de venta el

vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el
comprador entendiese otra.
La influencia de la doctrina francesa no sólo es evidente y

fundamental en el Código chileno y en el colombiano, sino que
también ha ejercido cierta influencia en el Código Civil peruano
de 1936, ya que su artículo 1080, señala también que se considera
error sustancial el que se refiere a la naturaleza del acto o al
objeto principal de la declaración. Sin embargo, la diferencia
fundamental entre la doctrina francesa y los tres códigos civiles
latinoamericanos antes mencionados, es que para la primera el
error obstáculo es una causal de inexistencia del contrato,
mientras que para los tres códigos indicados el llamado error
obstáculo que está referido a la identidad del acto jurídico o del
objeto, es una causal de anulabilidad del contrato, asimilándose en
sus efectos al error dirimente, que es el verdadero vicio de la
voluntad.
Finalmente, es necesario destacar, que la doctrina francesa

sobre la base del artículo 1110 de su propio Código Civil, ha
considerado siempre que el error sobre la identidad de la otra
parte, no es nunca un supuesto de error obstáculo, sino
únicamente de error dirimente o verdadero vicio de la voluntad.
2. Asimismo, y sobre la base del artículo 1110 del código de

Napoleón, la doctrina francesa, además del concepto del error
obstáculo, elaboró también la figura del error dirimente,
tipificándolo como el verdadero vicio de la voluntad o del
consentimiento que consiste en una falsa representación de la
realidad y que da lugar a la anulabilidad del contrato.
Sobre la base del mismo artículo 1110, la doctrina francesa
distingue tres clases de error dirimente:
a. El error in substantia, que de acuerdo a dicho artículo es el que
recae sobre la sustancia de la cosa que es objeto de ella, y que
modernamente se entiende como el que recae sobre la
composición material del objeto.
444
b. El error in qualitate, elaborado por la doctrina francesa de

acuerdo a la interpretación jurisprudencial del mismo artículo
1110, y que es el que recae sobre las cualidades esenciales del
objeto del contrato.
c. El error sobre la identidad de la otra parte, que sólo tiene efectos

en los contratos celebrados en consideración a la persona, ya que
la segunda parte del mismo artículo 1110 nos dice que el error no
es causa de nulidad cuando no recae más que sobre la persona con
la cual se tiene la intención de contratar, a menos que la conside-
ración de esta persona sea la causa principal de la convención.
Esta categoría del error dirimente, y la doctrina del error

in substantia y del error in qualitate y el error in persona, ha sido
acogida también por la totalidad de los códigos civiles
latinoamericanos.
Así, por ejemplo, el artículo 1454 del Código Civil

chileno, que será objeto de estudio detallado posteriormente, nos
dice refiriéndose al error in substantia y al error in qualitate que
el error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree, como si por alguna de las
partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente
es una masa de algún otro metal semejante.
Como se podrá observar, el Código Civil chileno no sólo

está inspirado en el Código Civil francés, sino principalmente en
la doctrina francesa elaborada sobre el código galo, ya que es
producto de esta doctrina y de la jurisprudencia francesa, la figura
del error in qualitate.
Esta misma influencia se aprecia en el Código Civil

peruano de 1936, en su artículo 1080, cuando se refiere al error
que recae sobre alguna de las cualidades esenciales del objeto
principal de la declaración.
445
A su vez, la figura del error in persona, contemplada

expresamente en la segunda parte del artículo 1110 del Código
Civil francés, ha sido recogida también en el artículo 1455 del
Código Civil chileno, que será estudiado también posteriormente,
pero que nos señala en forma bastante semejante al código francés
que el error acerca de la persona con quien se tiene intención de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de
esta persona sea la causa principal del contrato. El mismo texto ha
sido reproducido por el artículo 1512 del Código Civil
colombiano.
Esta influencia del Código Civil francés y de su doctrina,

se nota también en forma bastante clara respecto al error in
persona en el artículo 1081 del Código Civil peruano de 1936,
estudiado anteriormente, y que nos señala expresamente, con
terminología similar a la francesa, que se considera igualmente
error sustancial el que se refiere a la persona cuando la
consideración a ella hubiese sido el motivo principal del acto.
De esta manera, se observará también que la doctrina

francesa respecto al error in persona ha ejercido una influencia
notable en los códigos civiles latinoamericanos. Esta influencia
conceptual, aun cuando no de redacción, se nota también en
alguna medida en el Código Civil argentino que será estudiado
posteriormente.
3. Sobre la base del mismo artículo 1110, la doctrina francesa

elaboró también el concepto de error accidental o indiferente, que
ha sido recogido por todos los códigos civiles latinoamericanos,
principalmente por el Código Civil peruano de 1936, según se
examinó anteriormente.
5.8.3. La disciplina y las figuras de error dentro del Código Civil

peruano de 1852.
Habiendo estudiado la doctrina francesa sobre el error, y
habiendo señalado que el Código Civil peruano de 1852 estuvo
basado fundamentalmente en el Código Civil francés de 1804,
446
debemos examinar el tratamiento del error dentro del Código

Civil peruano de 1852.
El código de 1852, al igual que el Código Civil francés, le

dedica al error dos artículos, el 1236 y el 1237.
El artículo 1236 señala en forma textual lo siguiente:
«No es válido el consentimiento que proviene de error, de

dolo o de violencia».
El artículo 1237 señala también en forma expresa:
«El error causa la nulidad del contrato, cuando recae sobre la

sustancia de la cosa que le sirve de objeto, o sobre cualquiera
circunstancia que fuere la causa principal de su celebración».
Como se podrá observar, el artículo 1236 es bastante similar

al artículo 1109 del Código Civil francés, limitándose a señalar
que son tres los vicios de la voluntad. Lo único que interesa
resaltar de esta norma es que el código de 1852 está referido a los
vicios del consentimiento y no a los vicios de la voluntad, ya que
dicho código no reguló en ningún momento la figura del acto
jurídico, sino que siguiendo al modelo francés reguló todo lo
establecido al contrato y a las obligaciones en general.
El artículo que sí interesa resaltar es el 1237, que en su

primera parte está inspirado evidentemente en la primera parte del
artículo 1110 del Código Civil francés, cuando se refiere al error
in substantia o que recae sobre la sustancia de la cosa que le sirve
de objeto al contrato.
Siendo esto así, y dada la semejanza de redacción entre las

normas de ambos códigos, es lógico de suponer que al Código
Civil peruano de 1852 le fue de aplicación la doctrina del error
obstáculo, del error dirimente y del error indiferente, por la
sencilla razón que este código no consideró dentro de las figuras
447
del error al error in negotio, al error in corpore y al error in

persona.
En este sentido, es claro que cualquier supuesto de error in

negotio o de error in corpore tenía que ser tratado como figuras
de error obstáculo equivalentes al disenso; mientras que la figura
del error in persona, ante el silencio del Código Civil peruano,
tenía que ser tratada como error dirimente de acuerdo a la doctrina
francesa. Lo mismo aconteció con la figura del error indiferente o
accidental.
En otras palabras, dada la similitud de redacción entre ambos

códigos, es evidente que al Código Civil peruano le fue de total
aplicación la doctrina francesa sobre el error.
Sin embargo, encontramos una diferencia muy particular entre

el artículo 1237 del código peruano y el artículo 1110 del Código
Civil francés.
Como ya se ha explicado anteriormente, el artículo 1110

contempla únicamente dos figuras de error, la del error in
substantia y la del error in persona, habiendo derivado la
jurisprudencia francesa sobre la base de este artículo la figura del
error in qualitate.
Sin embargo, el artículo 1237 del código peruano no se refiere

a la figura del error in persona, sino a la figura del error in
substantia, al señalar que el error causa la nulidad del contrato
cuando recae sobre la sustancia de la cosa que le sirve de objeto.
No obstante lo cual, agrega finalmente: «o sobre cualquier
circunstancia que fuere la causa principal de su celebración».
A nuestro entender, con este último agregado, el Código Civil

peruano, se está refiriendo al error in qualitate, que no estuvo
contemplado en el código francés, pero que fue creación de la
doctrina y jurisprudencia francesa.
5.8.4. Conclusión
448
Podemos concluir señalando que el Código Civil peruano de

1852, en lo relativo al error, estuvo fundamentalmente
influenciado por el Código Civil francés de 1804, código que
ejerció a su vez enorme influencia sobre otros códigos civiles
latinoamericanos como el chileno y el colombiano, y en menor
grado en el Código Civil peruano de 1936 y en el Código Civil
argentino.
5.9. La disciplina del error dentro del Código Civil chileno

Como es sabido, el Código Civil chileno, elaborado por
Andrés Bello, fue aprobado el 14 de diciembre de 1855. Dicho
código, a diferencia del Código Civil peruano de 1936 y del
Código Civil de 1984, no ha incorporado en su texto un articulado
completo sobre la teoría general del acto jurídico, limitándose
únicamente en su Libro Cuarto dedicado a «Las obligaciones en
general y los contratos» a tener un Título Segundo, denominado
«De los actos y declaraciones de voluntad». En otras palabras, a
pesar que el código chileno no contempla la figura del acto
jurídico, tampoco la desconoce.
Llama la atención que el código chileno se refiera a los actos

y declaraciones de voluntad como conceptos sinónimos, por
cuanto esta sinonimia es propia no de la teoría francesa del acto
jurídico, sino de la teoría alemana del negocio jurídico, que en un
primer momento de su desarrollo conceptual identificó el
concepto de negocio jurídico con el de la declaración de voluntad.
En este sentido, el artículo 1445 de dicho código nos señala

textualmente lo siguiente:
«Para que una persona se obligue a otra por un acto o

declaración de voluntad es necesario:
1. Que sea legalmente capaz.
2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no

adolezca de vicio.
449
3. Que recaiga sobre un objeto lícito.
4. Que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar

por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra».
Resulta bastante interesante constatar que de acuerdo al

Código Civil chileno es un requisito de validez del acto jurídico
que el consentimiento no adolezca de vicio, según lo exige en la
actualidad la mayoría de los tratadistas que estudian la figura del
negocio jurídico. Como se podrá apreciar, este requisito no ha
sido expresamente considerado ni en el Código Civil peruano de
1936 ni en el nuevo Código Civil, sobreentendiéndose
evidentemente el mismo. No obstante lo cual, nos parece bastante
interesante la fórmula adoptada por el código chileno, sobretodo
porque coincide con la moderna doctrina del negocio jurídico.
5.9.2. La figura del error como vicio de la voluntad dentro del

Código Civil chileno
Toca ahora examinar el tratamiento que le concede al error el

código mapocho. En su artículo 1451 señala que los vicios de que
puede adolecer al consentimiento son: error, fuerza y dolo. Esta
norma no hace sino consagrar el principio establecido en la
legislación comparada, en el sentido que son tres los vicios de la
voluntad o del consentimiento. Sin embargo, interesa resaltar que
para el Código Civil chileno, al igual que para los tres códigos
civiles peruanos, el error consiste en un vicio de la voluntad,
debiéndose entender por vicio de la voluntad cualquier
motivación que haya intervenido en forma anormal en el proceso
de formación de la voluntad interna, y por error la falsa
representación de la realidad que ha determinado al sujeto a
declarar una voluntad que no habría emitido de conocer la
verdadera situación.
450
Acto seguido, debe señalarse un aspecto que a nuestro

entender es fundamental del tratamiento que le brinda el Código
Civil chileno al error, y es el referido al error de derecho. De
acuerdo al artículo 1452 de dicho código, el error sobre un punto
de derecho no vicia el consentimiento.
Como ya se ha examinado, existe en la doctrina del acto

jurídico y en la doctrina del negocio jurídico, un aspecto
fundamental en lo relativo a la disciplina del error, que consiste en
determinar si el error de derecho es o no susceptible de causar la
anulación de un acto jurídico.
Sobre el particular, la doctrina se encuentra dividida,

prevaleciendo en la actualidad el principio de que el error de
derecho sí vicia la voluntad, siendo por ello mismo susceptible de
causar la anulabilidad del negocio jurídico.
Sobre este punto, el Código Civil peruano de 1936 no se

pronunció al respecto, habiéndolo hecho en cambio el código
actual en forma expresa y bastante clara, ya que siguiendo al
Código Civil italiano considera que el error de derecho es un caso
más de error esencial que da lugar a la anulación del acto jurídico.
En este sentido, nos llama también profundamente la atención

que el Código Civil chileno de 1855 haya tomado sobre el
particular un punto de vista bastante claro, en el sentido que el
error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
Debe señalarse que en la actualidad la doctrina del negocio

jurídico acepta en su gran mayoría que el error de derecho puede
viciar la voluntad, entendiéndose por error de derecho la
ignorancia o falsa o inadecuada interpretación de una norma
jurídica que haya determinado al sujeto a declarar su voluntad.
Por estas razones, no estamos de acuerdo con la solución del

Código Civil chileno respecto del error de derecho, aun cuando
nos parece una solución bastante clara que revela la posición de la
legislación chilena.
451
A continuación, el artículo 1453 se ocupa del error de hecho,

señalando textualmente lo siguiente:
«El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre

la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra como si una
de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la
identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el
contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada y el comprador entendiese comprar otra».
Asimismo, el artículo 1454 del mismo código chileno

continúa ocupándose del error de hecho, señalando en forma
expresa:
«El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando

la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto
o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las
partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente
es una masa de algún otro material semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el

consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el
principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha
sido conocido de la otra parte».
Finalmente, el mismo artículo nos señala lo siguiente:

«El error acerca de la persona con quien se tiene intención de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de
esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso, la persona con quien erradamente se ha

contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en
que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato».
452
Estos últimos artículos constituyen los únicos artículos que el

código chileno le dedica al error de hecho y a toda la figura del
error.
En consecuencia, procederemos a analizar cada uno de ellos, a

efectos de establecer el concepto del error dentro del Código Civil
chileno.
El artículo 1453 no sólo se refiere al concepto del error de
hecho, para distinguirlo de la figura del error de derecho, sino que
además de ello contiene algunos de los casos de error que el
código chileno considera como susceptibles de causar la
anulación de un acto jurídico o de un contrato. Sucediendo
igualmente con el artículo 1454 y 1455.
En otras palabras, las normas que el Código Civil chileno le

dedica al error de hecho no sólo permiten apreciar con toda
claridad que dicho código distingue el error de hecho del error de
derecho, sino que además de ello nos permite establecer a ciencia
cierta los supuestos de error que el código chileno considera como
esenciales o susceptibles de producir la anulación del acto
jurídico, a pesar que el código chileno no utiliza el término de
error esencial o sustancial, como lo hacen el código peruano de
1936 y el nuevo Código Civil de 1984.
En el artículo 1453, el código chileno se ocupa de las figuras

del error sobre la identidad del acto o contrato y del error sobre la
identidad del objeto, llamados error in negotio y error in corpore,
respectivamente.
Como se podrá observar, cuando el código chileno se ocupa

del error sobre el acto o contrato, no se refiere al error como un
vicio de la voluntad, en el sentido de una falsa representación de
la realidad, ni al error en la declaración como una discrepancia
inconsciente entre voluntad interna y voluntad declarada, ya que
nos dice textualmente que el error de hecho vicia el
que se ejecuta o celebre, como si una de las partes entendiese
empréstito y la otra donación.
453
Como es evidente, con esta definición que proporciona el

código chileno del error in negotio no se está aludiendo al error
in negotio como un vicio de la voluntad que consiste en una falsa
representación de la realidad, que ha determinado en forma
anormal el proceso de formación de la voluntad interna, ni se está
refiriendo tampoco al error in negotio como un supuesto de
discrepancia inconsciente entre voluntad interna y voluntad
declarada, esto es, como un caso de error obstativo, sino que se
está refiriendo y definiendo el error in negotio como un supuesto
de disenso o disentimiento.
Como ya se ha explicado antes, existe disenso cuando las

declaraciones de voluntad de las partes contratantes coinciden
cada una de ellas con sus respectivas voluntades internas, pero las
voluntades declaradas no son coincidentes entre sí, describiéndose
el disenso como un supuesto de diálogo de sordos, en el cual las
partes no se han entendido a pesar de creer haber coincidido.
Es justamente esta hipótesis del disenso la que utiliza el

Código Civil chileno para definir el error in negotio.
Lo mismo sucede con el error sobre la identidad del objeto,

llamado también error in corpore, ya que el artículo 1453 nos
dice que el error de hecho vicia el consentimiento cuando recae
sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en
el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada y el comprador entendiese comprar otra,
describiéndose evidentemente un supuesto de disenso y no uno de
error dirimente o de error obstativo.
La explicación de esta solución del Código Civil chileno a

ambas figuras de error, se debe a que el mismo está inspirado
obviamente a la doctrina francesa sobre el error, que considera
que el error obstativo es exactamente igual al disenso,
identificando ambos conceptos, razón por la cual el legislador
chileno ha definido el error in negotio y el error in corpore como
supuestos de disenso.
454
Esta posición del Código Civil chileno, que no adopta el

Código Civil peruano de 1984 y que en nuestro concepto tampoco
fue adoptada por el Código Civil peruano de 1936, inspirado
principalmente en el Código Civil alemán, es a nuestro entender
incorrecta, por cuanto no se puede señalar que un supuesto de
disenso constituya un vicio de la voluntad, ya que en los casos de
disenso falta todo consentimiento de las partes contratantes,
correspondiendo como sanción la nulidad del contrato y no la
anulabilidad. La importancia de efectuar un estudio comparativo
de los códigos peruanos con el Código Civil chileno, radica en
que de esta forma se puede observar que la legislación peruana
sobre error del acto jurídico es más avanzada que aquella de la
legislación chilena, ya que mientras la primera está inspirada en la
legislación alemana y últimamente en el Código Civil italiano, la
legislación chilena está netamente inspirada en el Código Civil
francés, que como es sabido ha sido incorrectamente interpretado
por sus comentaristas en el sentido de señalar que el error
obstativo es un supuesto de disenso. A nuestro criterio, como ya lo
hemos explicado, el error obstativo o error en la declaración es un
supuesto completamente distinto al del disenso.
Corresponde ahora examinar el artículo 1454 del Código Civil

chileno, referido a la sustancia o calidad esencial del objeto sobre
que versa el acto o contrato.
De acuerdo a la propia formulación del artículo 1454, se

observa que para el código chileno este error está referido a la
sustancia o calidad esencial del objeto, es decir, al error in
substantia o sobre la composición material del objeto del acto y al
error sobre las cualidades esenciales del mismo. En otras palabras,
en el artículo 1454 el Código Civil chileno está regulando las
figuras del error in substantia y del error in qualitate, supuestos
de error esencial claramente establecidos en el nuevo Código
Civil peruano de 1984 y no con tanta claridad en el Código Civil
de 1936.
455
Por la regulación dada en este artículo del código chileno se

observa que ambos supuestos no son regulados como casos de
disenso, sino como perfectos vicios de la voluntad, en los cuales
una de las partes ha sido determinada para declarar su voluntad
por una falsa representación de la realidad y es por ello mismo
que el propio artículo 1454 señala expresamente que este error se
produce cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el
cual versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree,
quedando claramente establecido que ambos tipos de error son
supuestos de error dirimente o verdaderos vicios de la voluntad.
De esta forma, queda claro hasta el momento que para el

código chileno el error in negotio y el error in corpore son
supuestos de disenso, llamados por la doctrina francesa y por la
doctrina chilena error obstáculo porque impide el consentimiento,
mientras que el error in substantia y el error in qualitate son
supuestos de error dirimente.
Finalmente, el artículo 1455 se ocupa del error in persona,

esto es, del error que recae sobre la identidad de la otra parte con
quien se ha contratado.
Como ya hemos estudiado al examinar el Código Civil

peruano de 1984, de acuerdo a la doctrina italiana y a la moderna
doctrina española y de acuerdo también al nuevo código peruano,
el error que recae sobre la identidad del acto, del objeto o de la
otra parte son supuestos de error obstativo o error en la
declaración, según la gran mayoría de autores, mientras que para
un grupo minoritario estas tres clases de error pueden ser
indistintamente error obstativo o error dirimente.
Sin embargo, a pesar de esta discrepancia secundaria entre los

autores que siguen la moderna doctrina del negocio jurídico,
existe total coincidencia entre todos ellos en señalar que el error
in persona que recae sobre la identidad de la otra parte es siempre
un error obstativo, que para algunos puede darse también como
error dirimente.
456
Por su parte, el Código Civil chileno, al igual que el Código

Civil francés y a la doctrina gala, consideran que el error sobre la
identidad de la otra parte es siempre un supuesto de error
dirimente, no de error obstativo menos aún de disenso.
En nuestro concepto, este criterio es también equivocado, por

cuanto es claro que si el error sobre la identidad del acto jurídico
o del objeto, son supuestos de error obstativo o de error dirimente,
no hay ninguna razón de orden lógico para señalar que el error
sobre la identidad de una persona tenga que ser necesariamente un
supuesto de error dirimente. En nuestra opinión, el error que recae
sobre la identidad de la otra parte es por lo general error obstativo,
pudiendo ser también error dirimente.
5.9.3. Conclusión
De esta forma se ha culminado el estudio del error dentro del
Código Civil chileno, debiendo concluir señalando que mientras
este código se ha inspirado casi completamente en el Código Civil
francés y en la doctrina francesa, los códigos peruanos de 1936 y
de 1984 están basados por el contrario en el Código Civil alemán
de 1900 y en el Código Civil italiano de 1942.
La consecuencia fundamental de ambas orientaciones es que

mientras el código chileno continúa con la doctrina francesa de
que el error obstativo es idéntico al disenso, los códigos peruanos
distinguen acertadamente ambas figuras, siendo por ello mismo
nuestro sistema legal sobre el error más correcto y más elaborado
que el del Código Civil francés y el del Código Civil chileno.
5.10. El error dentro del Código Civil argentino

I. Habiendo estudiado el Código Civil chileno, es necesario
estudiar, por su gran importancia dentro del ámbito del derecho
latinoamericano, el Código Civil argentino, obra del gran jurista
457
cordobés DALMACIO VÉLEZ SÁRSFIELD, quien fuera designado

para redactar el Código platense.
Es necesario señalar además que el código argentino se

basó también en el código chileno de ANDRÉS BELLO. Desde su
promulgación en 1869, ha sido objeto de numerosos proyectos de
reformas, entre ellos, el Anteproyecto de BIBILONI de 1936, el
Anteproyecto de 1954 de JORGE LLAMBÍAS y recientemente el
Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con
el Código de Comercio de 1999.
El Código Civil argentino tiene dentro de sus grandes méritos

el haber consagrado numerosos artículos a la teoría general del
acto jurídico, desarrollándola desde el concepto del hecho
jurídico.
De esta forma, es necesario destacar que la teoría del error

incorporada en el código argentino tiene como punto de partida el
concepto del legislador argentino sobre el acto jurídico, lo cual es
muy importante, teniendo en cuenta que el Código Civil francés,
y todos los códigos que lo han seguido, se han basado en la teoría
general del contrato.
5.10.2. El error como vicio de la voluntad dentro del Código Civil

argentino
El primer artículo que es necesario destacar del código
argentino es el 923, que señala en forma expresa:
«La ignorancia de las Leyes o el error de derecho en ningún

caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará
la responsabilidad por los actos ilícitos».
Esta regla del código argentino contiene el precepto derivado

del derecho romano y consagrado también en el Código Civil
chileno, de que el error de derecho no constituye causa de
invalidez del acto jurídico.
458
Como ya lo hemos indicado anteriormente, esta regla no ha

sido seguida por la mayoría de los códigos civiles de los sistemas
latinos, existiendo por el contrario en la actualidad una tendencia
mayoritaria a aceptar que el error de derecho es un caso más de
vicio de la voluntad dentro de la teoría general del acto jurídico o
del negocio jurídico. Sin embargo, es necesario resaltar este
artículo del código argentino para mostrar también que el actual
Código Civil peruano, en este aspecto, ha sido y es mucho más
avanzado que la legislación argentina y que la legislación chilena.
Sin embargo, debe indicarse también que gran parte de la
doctrina argentina considera que esta regla general contiene una
serie de excepciones contempladas dentro del mismo Código
Civil argentino, de los cuales tenemos expresamente los
siguientes:
1) El del artículo 784 que señala textualmente: «El que por
un error de hecho o de derecho, se creyere deudor y
entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho
a repetirlo del que la recibió».
2) El del artículo 858 que dispone: «La transacción es

rescindible cuando ha tenido por objeto la ejecución de
un título nulo, o de reglar los efectos de derecho que no
tenían otro principio que el título nulo que los había
constituido, hayan o no las partes conocido la nulidad
del título, o lo hayan supuesto válido por error de hecho
o por error de derecho. En tal caso la transacción podrá
sólo ser mantenida, cuando expresamente se hubiere
tratado de la nulidad del título».
3) El del artículo 3428 que señala: «El poseedor de la

herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de
derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya
posesión tiene».
El Código Civil argentino considera cuatro los
casos de error esencial, los cuales son los siguientes:
a) El error sobre la naturaleza del acto jurídico.
b) El error sobre la persona.
c) El error sobre el objeto del acto jurídico.
459
d) El error sobre las cualidades sustanciales de la cosa.
A continuación estudiaremos cada una de estas

figuras de error dentro del Código Civil argentino. El
artículo 924 de dicho código señala:
«El error sobre la naturaleza del acto jurídico anula

todo lo contenido en él".
Como es evidente, este artículo contiene la figura

del error in negotio, esto es, el error que recae sobre la
naturaleza del acto jurídico.
Del tratamiento que le concede el Código Civil

argentino al error in negotio se observa no sólo que para
este código se trata de un error esencial, sino que además
de ello, y esto es lo más importante, se observa, que para
el Código Civil argentino no rige la doctrina francesa
tomada por el Código Civil chileno y por el Código Civil
colombiano de considerar al error in negotio como un
supuesto de disenso o error obstáculo.
Por el contrario, de acuerdo a la formulación del

código argentino, es posible señalar que el error in
negotio es un supuesto de error dirimente o un supuesto
de error obstativo, correctamente entendido, de forma tal
que no habrá lugar a ninguna confusión con el disenso,
denominado también error obstáculo.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina argentina

considera que el error in negotio es un supuesto de error
obstativo, al igual que gran parte de la doctrina europea
moderna y que el nuevo Código Civil peruano de 1984.
Siendo esto así, es necesario destacar la bondad del

Código Civil argentino sobre este aspecto, por cuanto no
comete el error de señalar que el error in negotio es un
supuesto de disenso, como lo hace la doctrina francesa,
460
el Código Civil chileno y el Código Civil colombiano;

no cometiendo tampoco el error de señalar como lo hace
el Código Civil peruano de 1984, el Código Civil
italiano de 1942 y gran parte de la doctrina italiana, que
el error in negotio es un caso de error obstativo
únicamente. El Código Civil argentino no confunde el
error que recae sobre la naturaleza del acto con el
disenso o llamado error obstáculo.
De esta forma, el Código Civil argentino deja total

libertad a la doctrina para considerar si el error in
negotio puede ser únicamente un supuesto de error
obstativo, o de error obstativo y dirimente
indistintamente.
A continuación, nos corresponde referirnos al error

sobre la persona, contemplado en el artículo 925 del
código argentino, que textualmente nos señala: «es
también error esencial y anula el acto jurídico, el relativo
a la persona, con la cual se forma la relación de
derecho».
Cómo se podrá observar, en lo que respecta al

error inpersonam, el Código Civil argentino señala
expresamente que se trata de un supuesto de error
esencial, no pronunciándose directamente sobre si se
trata de un supuesto de error obstativo o de error
dirimente, lo cual nos parece bastante aconsejable y
positivo, ya que de acuerdo a la moderna doctrina el
error in persona puede ser únicamente obstativo, o
dirimente y obstativo indistintamente, de acuerdo a la
manera como se presente el error, según se explicó al
tratar del error in negotio.
Sin embargo, y como también se comentó al tratar

el artículo 924, el código argentino en su artículo 925 no
establece en modo alguno que el error in personam
puede ser un supuesto de disenso, coincidiendo ahora sí
461
con lo establecido en el Código Civil chileno y en el

Código Civil colombiano, y discrepando por el contrario
con lo dispuesto en el Código Civil de 1984 peruano que
señala textualmente en su artículo 208 que el error in
personam es necesariamente un supuesto de error
obstativo. Consiguientemente, tanto respecto al error in
negotio como in personam el Código Civil argentino
señala claramente que no se trata en ninguno de los dos
casos de supuestos de disenso o de error-obstáculo,
haciéndose énfasis en que en ambos casos se trata de
figuras de error esencial que producen la anulabilidad
Por su parte, el artículo 926 del código argentino

nos dice expresamente que: «el error sobre la causa
principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se
ha tenido en mira vicia la manifestación de la voluntad, y
deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto».
Este artículo 926 está señalando que es un caso

más de error esencial el relativo a las cualidades
esenciales de la cosa, es decir, el error in qualitate
respecto al objeto del acto jurídico.
De este artículo es necesario señalar las siguientes

consecuencias:
1. En primer lugar, debe mencionarse que el código argentino sobre

la base de este artículo no contempla expresamente el error in
substantia como un supuesto de error esencial, refiriéndose eso sí
en forma bastante clara al error sobre las cualidades esenciales del
objeto.
2. Sin embargo, en lo relativo al error sobre las cualidades del

objeto, el código argentino al igual que el chileno, el colombiano
y el peruano de 1936, no señala tampoco por qué teoría sobre las
cualidades esenciales del objeto se ha optado, a diferencia de lo
462
establecido en el Código Civil peruano de 1984, que en este punto

sigue al Código Civil italiano de 1942.
3. Del mismo modo, en lo que respecta al error in qualitate, el

Código Civil argentino establece con toda precisión como lo
hacen todos los códigos estudiados, que el error in qualitate es un
supuesto de error dirimente o verdadero vicio de la voluntad, lo
cual coincide plenamente con la doctrina sobre el error in
qualitate.
4. No obstante, es necesario señalar que la doctrina argentina ha

considerado en forma unánime que el error in substantia está
considerado también dentro del concepto de error in qualitate.
Posición que nos parece saludable y muy acertada por cuanto no
existe ningún problema en considerar que el error in substantia se
encuentra tácitamente regulado desde el momento que se acepta
el error sobre las cualidades esenciales del objeto.
5. A su vez, podemos entender que el artículo 926 también considera

una segunda figura de error esencial en el sistema jurídico
argentino, referido al error sobre el motivo determinante aceptado
por la otra parte como razón exclusiva de la celebración del
negocio jurídico. No otro es el significado de la expresión "Error
sobre la causa principal del acto", entendiendo por causa en este
tema a la causa concreta, es decir, a los motivos incorporados a la
causa por ser comunes y determinantes de la celebración del
negocio jurídico. Esta figura es la que el derecho francés
denominaba "Falsa causa" y que ahora en el Código Civil peruano
de 1984 se encuentra regulado en el artículo 205.
Asimismo debe señalarse lo establecido en el artículo 927,

según el cual: «anula también el acto, el error respecto al objeto
sobre que versare, habiéndose contratado una cosa
individualmente diversa de aquella sobre la cual se quería
contratar o sobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa
cantidad, extensión o suma, o sobre un diverso hecho».
463
Cómo se podrá apreciar, el artículo 927 no sólo está

referido al error sobre la identidad del objeto, llamado también
error in corpore, sino que también está referido al error sobre la
cantidad, llamado también error in quantitate.
En lo relativo al error in corpore, y al igual que lo

comentáramos al estudiar el error in negotio y el error in
persona, el Código Civil argentino tiene la gran virtud de
desechar la noción francesa, adoptada por el código chileno y
colombiano, de considerar que el error in corpore es un supuesto
de disenso o error obstáculo.
Por el contrario, el Código Civil argentino señala en forma
bastante clara que el error in corpore constituye un verdadero
vicio de la voluntad, debiéndose averiguar en todo caso si este
código ha considerado que el error in corpore tenga que ser
necesariamente un supuesto de error obstativo, o de error
obstativo y dirimente indistintamente.
En nuestro concepto, la virtud del Código Civil argentino

es que permite considerar que tanto el error in corpore, como el
error in negotio y el error in personara pueden configurarse
indistintamente como error dirimente o error obstativo,
desechando de plano la concepción francesa de que estas tres
figuras son supuestos de disenso.
En lo relativo al error in quantitate, el código argentino lo

considera también como un caso más de error esencial al igual
que los códigos peruanos de 1936 y de 1984.
Habiendo ya examinado todos los tipos de error esencial

contenidos en el Código Civil argentino, es necesario estudiar la
figura del error accidental o indiferente contemplada también en
forma expresa en el artículo 928 de dicho Código Civil, el cual
señala:
«el error que versare sobre alguna calidad accidental de la

cosa, o sobre un accesorio de ella, no invalida el acto, aunque
haya sido el motivo determinante para serlo».
464
A diferencia de todos los códigos estudiados que se limitan

a regular supuestos de error accidental o indiferente, el Código
Civil argentino le dedica a esta figura un solo artículo de carácter
general, señalando que el error que recae sobre una cualidad no
esencial de la cosa o accesoria de ella no invalida el acto.
De esta forma, y habiendo estudiado la teoría del error,

dentro del Código Civil argentino, podemos concluir señalando
que el gran mérito del mismo no sólo es el haber descartado el
sistema francés del error obstáculo, sino que además de ello el de
haberle dado al error in negotio y al error in corpore, la verdadera
calidad de vicios de la voluntad. Es por eso que es plenamente
válido, según dicho código, señalar que el error in negotio y el
error in corpore puedan configurarse también como supuestos de
error dirimente, que consisten en una falsa representación de la
realidad.
Ello, evidentemente, no es obstáculo para establecer que

ambas figuras de error puedan presentarse también bajo la
modalidad de errores obstativos.
Adicionalmente, es necesario destacar también el hecho

que el código argentino hable de la esencialidad del error, al igual
que lo hace el Código Civil peruano de 1984 (sobre la base del
Código Civil italiano de 1942 y al igual que lo hizo también el
código peruano de 1936), utilizando el término de error
substancial, ya que esta forma se permite establecer con toda
claridad qué errores dan lugar a la anulación del acto jurídico y
cuáles no, aspecto que no es regulado ni considerado en los
códigos chileno y colombiano.
Asimismo, el estudio del Código Civil argentino tiene gran

importancia porque nos muestra que al igual que en el Perú, la
doctrina francesa -bastante superada en la actualidad sobre la
confusión entre el error obstativo y el disenso- no ha tenido mayor
influencia en lo que respecta al tratamiento legal del error como
465
vicio de la voluntad, dándose paso en todo caso a la doctrina

alemana e italiana a través de los códigos de 1936 y de 1984.
5.11. Conclusiones
1. El error constituye uno de los vicios de la voluntad que afectan el
proceso de formación de una voluntad interna correctamente
declarada.
2. El error vicio o error dirimente es el verdadero vicio de la

voluntad que consiste en una falsa representación de la realidad
que determina al sujeto a declarar su voluntad.
3. La ignorancia se asimila al error, de forma tal que la falsa

representación de la realidad puede ser consecuencia de un total
desconocimiento de la misma o de un conocimiento equivocado.
4. El error obstativo o error en la declaración no es un vicio de la

voluntad, pues consiste en un caso de discrepancia inconsciente
entre la voluntad interna y la voluntad declarada.
5. El error dirimente puede ser de hecho o de derecho.
6. El error de derecho consiste en un total desconocimiento de la

norma jurídica o en un inadecuado conocimiento de la misma.
7. Las cuatro teorías elaboradas por la doctrina para resolver los

casos de discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad
declarada son la teoría voluntarista, la teoría declaracionista, la
teoría de la responsabilidad y la teoría de la confianza.
8. Los únicos casos de discrepancia entre voluntad interna y

voluntad declarada son la reserva mental, la simulación, la
declaración hecha en broma y el error obstativo.
466
9. Ninguna teoría sobre la discrepancia entre voluntad interna y

voluntad declarada puede resolver la totalidad de los casos
mencionados anteriormente.
10. La teoría voluntarista no establece en ningún caso que el negocio

jurídico sea voluntad interna, limitándose a señalar que frente a
un supuesto de discrepancia entre ambas voluntades, deberá
prevalecer la voluntad interna, invalidándose la voluntad
declarada y por ende el negocio jurídico.
11. Así como el negocio jurídico es por excelencia declaración de

voluntad, debemos establecer que el contrato, que es aquel
negocio jurídico que supone dos o más declaraciones de voluntad,
es también el concurso de estas declaraciones de voluntad.
12. Las voluntades internas de las partes contratantes no son

elementos del contrato.
13. El disenso no es un caso de discrepancia entre voluntad interna y

voluntad declarada, pues es una causal de nulidad privativa de los
contratos, en la cual las declaraciones de voluntad de las partes
contratantes coinciden con sus respectivas voluntades internas,
sólo que dichas declaraciones de voluntad no son coincidentes
entre sí.
14. El error obstativo no constituye un caso de disenso, pues mientras

éste supone un error sobre la propia declaración de voluntad, el
disentimiento o disenso supone un error sobre la declaración de
voluntad ajena.
15. De acuerdo al Código Civil peruano de 1984, el error obstativo es

asimilado al error dirimente en cuanto a sus efectos, sobre la base
del Código Civil italiano de 1942.
16. De acuerdo con el Código Civil peruano de 1936, el error

obstativo es también asimilado al error dirimente en cuanto a sus
efectos.
467
17. De acuerdo con la doctrina tradicional, inspirada en la teoría

voluntarista, la sanción del error obstativo es la nulidad del
negocio jurídico.
18. Sin embargo, de acuerdo con el Código Civil alemán, con el

Código Civil italiano y con los códigos peruanos de 1936 y 1984,
la sanción del error obstativo es la anulabilidad del negocio
jurídico.
19. De acuerdo con el Código Civil argentino, la sanción del error

obstativo es la anulabilidad del negocio jurídico.
20. La doctrina francesa confunde el error obstativo con el disenso,

sancionándolo con la inexistencia del contrato.
21. La doctrina francesa, que confunde el disenso con el error

obstativo, es de aplicación al Código Civil peruano de 1852, mas
no a los códigos civiles peruanos de 1936 y de 1984.
22. La doctrina francesa, que confunde el error obstativo con el

disenso, es de aplicación al Código Civil chileno y al Código
Civil colombiano en cuanto al concepto mismo se refiere, más no
en lo relativo a la sanción, ya que los dos códigos sudamericanos
sancionan el error obstativo con la anulabilidad.
23. La sanción para el disenso es la nulidad del contrato, y para un

gran sector de autores la inexistencia.
24. En el Código Civil peruano de 1984, la sanción para el disenso es

la nulidad del contrato por nulidad virtual o tácita por
contravención al artículo 1351.
25. El Código Civil peruano de 1984 exige que el error sea esencial y
conocible por la otra parte para que pueda causar la anulabilidad
468
26. La esenciabilidad del error consiste en establecer los tipos de

error que la ley considera como susceptibles de causar la
anulabilidad del negocio jurídico.
27. El Código Civil peruano de 1984 resuelve a través de la teoría de

la confianza la discrepancia entre voluntad interna y voluntad
declarada que es consecuencia de un error obstativo.
28. El Código Civil peruano de 1984 es más técnico y preciso al

momento de regular las diversas figuras de error que el Código
Civil de 1936.
29. El Código Civil peruano de 1852, respecto al error, se basó

fundamentalmente en el Código Civil francés.
30. Respecto al error de los tres códigos civiles peruanos, el más
completo es el de 1984, seguido por el de 1936 y finalmente el de
1852.
31. El Código Civil peruano de 1936, en lo que al error se refiere

estuvo basado en el Código Civil alemán, y en menor grado en el
Código Civil francés.
32. El Código Civil chileno y el Código Civil colombiano, en lo

concerniente al error, están basados no sólo en el Código Civil
francés, sino principalmente en la doctrina francesa.
33. El Código Civil peruano de 1984, basado fundamentalmente en el

Código Civil italiano de 1942, contiene una de las disciplinas
mejor logradas sobre el error en el derecho comparado.
469
CAPÍTULO
SEXTO
Comentarios al Libro II
del Código Civil sobre el
acto jurídico y propuestas
de modificación
6.1. Apreciación general sobre el contenido normativo del Libro II

del Código Civil peruano dedicado al Acto Jurídico
En primer término debemos señalar que nuestra evaluación sobre

el Libro II del Código Civil referido al Acto Jurídico, en términos
generales, es bastante positiva, entendiendo que se trata de un Libro
bien concebido y adecuadamente elaborado, por cuanto en el mismo
encontramos reguladas de manera acertada todas las figuras
relacionadas con la teoría general del negocio jurídico, como
categoría jurídica abstracta, que sirve de modelo o paradigma lógico,
para el estudio y la regulación sistemática de todas las figuras
particulares de negocios jurídicos, sean o no contratos, evitando así
repeticiones innecesarias. Sin embargo, nos ha parecido desde
siempre, que el Libro II del Código Civil carece fundamentalmente
de una regulación adecuada de los supuestos de divergencia entre
voluntad interna y voluntad declarada, como la reserva mental, la
declaración hecha en broma y el error en la declaración, por cuanto
no se aprecia del conjunto de sus normas con claridad la opción legal,
principista, por alguna de las grandes orientaciones sobre la
470
problemática del negocio jurídico, en relación con el valor de la

voluntad y la declaración.
Del mismo modo, siempre hemos considerado que el tratamiento

legal dado a la simulación como al error vicio es confuso e insufi-
ciente, no sólo por no haber tomado con claridad el Código Civil una
posición sobre la naturaleza jurídica de la simulación, sino también
por existir mucha confusión en las normas dedicadas al error como
vicio de la voluntad, al no precisarse los requisitos del error como
causal de anulabilidad y al regularse con desorden las diferentes
figuras de error esencial. El Código Civil, en su regulación actual, no
precisa los casos en los cuales no existe una manifestación de
voluntad, lo cual nos parece poco conveniente, teniendo en cuenta
que se trata de una de las principales causales de nulidad. Asimismo,
en materia de invalidez la categoría de la nulidad virtual no se
encuentra, en nuestro concepto, debidamente regulada, originando
confusiones en nuestro medio sobre la posibilidad de admitir o no la
figura de la inexistencia.
El Código Civil no contiene, desde nuestro punto de vista, los

elementos necesarios para poder construir en nuestro medio una
doctrina de la causa del negocio jurídico, que sea adecuadamente
utilizada por nuestra jurisprudencia, como sucede en la mayor parte
de los sistemas jurídicos del civil law, donde la causa se ha
constituido desde siempre como instrumento legal para privar de
efectos jurídicos todos aquellos negocios que tengan un contenido
inmoral o ilícito, a pesar de haberse respetado las formalidades y los
tipos legales.
Finalmente, y en este caso, estamos frente a la carencia legal más

grave. Nuestro Código Civil contiene una regulación deficiente
respecto de la interpretación del negocio jurídico, a pesar de la
enorme importancia de este aspecto, fundamentalmente de aplicación
al ámbito de los contratos.
Pues bien, el presente capítulo buscará tratar todos estos temas y

la manera cómo desde nuestro particular punto de vista los defectos
legales antes enumerados, debieran ser corregidos. Para ello,
471
expondremos estos problemas y la forma como solucionarlos a través

de una serie de propuestas al Libro II sobre el Acto Jurídico.
6.2. Comentarios y propuestas de modificación a las disposiciones

generales contenidas en el Título I del Libro II del Código Civil
peruano
TITULO I DISPOSICIONES GENERALES
Propuesta de modificación al Artículo 141.- La

manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es
expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de
cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro
análogo. Es tácita cuando la voluntad se infiere
indubitablemente de una actitud o de circunstancias de
comportamiento que revelan su existencia y contenido.
No puede considerarse que existe manifestación tácita

cuando la ley exige declaración expresa o cuando el sujeto
formula protesta o declaración en contrario.
Se considera que falta la manifestación de voluntad:

1. Cuando el sujeto la emite privado de discernimiento por
una causa pasajera.
2. cuando se emite con propósito no vinculante.
3. cuando se emite bajo violencia física sobre el sujeto.
Son irrelevantes las reservas mentales y las intenciones no

declaradas.
472
Como se podrá apreciar, el aporte fundamental de la propuesta

radica, además de haber buscado aclarar los conceptos de
manifestación de voluntad expresa y tácita, y de señalar de la manera
más clara posible la opción legal por la teoría objetiva, en haber
agregado al artículo 141 los supuestos en los cuales no existe una
En segundo lugar, a diferencia de lo que ocurre en el articulado

actual, que no se ocupa del tema, la propuesta establece claramente
que la declaración hecha en broma constituye uno de los supuestos en
los que no existe manifestación de voluntad por no existir propósito
serio o vinculante. Finalmente, y esto constituye un cambio radical
respecto de la regulación actual, el artículo de la propuesta dispone
expresamente que la violencia física es un supuesto en el que no hay
una manifestación de voluntad y no un vicio de la voluntad como se
establece en el código actualmente, en el entendimiento que no se
puede asimilar el tratamiento de la violencia física al de la violencia
moral o intimidación, por tratarse en un caso de una ausencia total de
voluntad y en el otro de un verdadero vicio de la voluntad.

interpretación del acto jurídico contenidas en el Título IV del
Libro II del Código Civil peruano
6.3.1. Planteamiento y valoración del artículo 168 actual

Con relación al tema de la interpretación del negocio jurídico, el
cual se encuentra en nuestro concepto deficientemente regulado
en el artículo 168 actual, hemos considerado una propuesta de
siete artículos, orientadas todos ellos a establecer con claridad un
sistema declaracionista de interpretación de las declaraciones de
voluntad, señalando los pasos a seguir cuando exista conflicto
sobre el significado o sentido del contenido negocial. Además de
ello, hemos buscado utilizar términos que permitan la
construcción adecuada del concepto de causa en nuestro sistema
jurídico, que la ha reconocido expresamente como elemento del
negocio jurídico, bajo la denominación legal de «fin lícito» y que
en la propuesta recibe los nombres indistintos de «finalidad»,
«naturaleza del acto» y de «propósito evidenciado», según se
473
explicará al detalle posteriormente cuando se comente cada uno

de los artículos que conforman nuestra propuesta. En tercer lugar,
hemos buscado señalar la orientación del código respecto de la
doctrina general del negocio jurídico, habida cuenta que de ella
dependerá la solución que el legislador deba conceder a las
diversas figuras dentro de la disciplina negocial. En tal sentido,
nuestra intención es la de precisar que la orientación del código es
en principio declaracionista, pero utilizando como mecanismo o
instrumento adicional la teoría de la confianza.
Pues bien, luego de estas premisas generales, debemos proceder

a comentar, muy brevemente, los artículos que conforman nuestra
propuesta sobre la interpretación del acto jurídico.
6.3.2. Propuesta normativa sobre la interpretación del acto jurídico
INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO
Artículo Primero
El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo
que se haya expresado en él, atendiendo al propósito
evidenciado del sujeto o los sujetos, sin limitarse al sentido
literal de los términos empleados. Son irrelevantes las
intenciones no declaradas u ocultas.
El Artículo Primero de la propuesta está inspirado en el

artículo 168 del Código Civil actual y recoge al igual que este
último, pero en forma bastante clara que no admite duda alguna,
el principio declaracionista en materia de interpretación del acto
jurídico. Como es sabido, en materia de negocio jurídico (y por
ende en el ámbito de nuestro acto jurídico) existen dos grandes
orientaciones conceptuales sobre la relación entre la voluntad y la
declaración: a) el voluntarismo, que dispone que cualquier tipo de
discrepancia entre ambas voluntades debe ser causal de nulidad,
pues lo fundamental en materia negocial es que los sujetos
regulen sus propios intereses entre sí sobre la base de su voluntad
interna, siendo ésta lo único importante, al ser la declaración sólo
el vehículo a través del cual debe expresarse la voluntad interna o
474
voluntad real del sujeto; y b) el declaracionismo, que a diferencia

del voluntarismo, no le da ningún valor a la voluntad interna de
los sujetos, considerando que lo único importante y relevante
jurídicamente son sus voluntades declaradas, por cuanto el
ordenamiento jurídico sólo puede proteger las autorregulaciones
de intereses privados, cuando las mismas resulten de voluntades
declaradas o manifestadas. Estas dos orientaciones, a la vez que
representan posiciones principistas en materia negocial, en el
sentido de iluminar toda una orientación u otra sobre la naturaleza
del negocio jurídico, han sido utilizadas no sólo para elaborar y
resolver problemas de discrepancia entre voluntad interna y
voluntad declarada, específicamente los supuestos de la reserva
mental, simulación, declaración hecha en broma y del error
obstativo o error en la declaración, sino también para establecer
pautas o sistemas de interpretación del negocio jurídico, entre
otros problemas fundamentales de la teoría general del negocio
jurídico.
En tal sentido, la posición voluntarista de la interpretación

sostiene que por ser la voluntad interna lo fundamental en materia
negocial, al momento de interpretar un negocio debe buscarse
determinar la voluntad interna del sujeto o los sujetos que
hubieren celebrado el negocio jurídico, lo que significa en última
instancia que interpretar un negocio es conocer la voluntad interna
de los sujetos, a fin de poder entender las voluntades declaradas.
Para esta primera orientación, sólo la voluntad interna puede
indicarnos el sentido que debe atribuírsele a la voluntad declarada,
de manera tal que cuando exista duda sobre el sentido de esta
última voluntad habrá que acudir necesariamente a la voluntad
interna para poder descubrir su verdadero significado.
Por el contrario, la posición declaracionista de la

interpretación, teniendo como premisa fundamental que lo único
importante en materia negocial es lo manifestado o declarado,
considera que interpretar un negocio es exclusivamente
determinar el significado de las voluntades declaradas, es decir, de
las declaraciones de voluntad, no teniendo ninguna relevancia
conocer o averiguar lo que el sujeto o los sujetos hubiesen querido
475
o deseado internamente. El significado de la declaración o

declaraciones de voluntad no se determina sobre la base de lo
querido internamente por el sujeto o los sujetos declarantes, sino
sobre lo expresado, entendiéndose por lo expresado no
únicamente lo que resulte del conjunto del sentido literal de los
términos empleados o utilizados, sino también todo aquello que
revele el verdadero propósito de los sujetos al celebrar el negocio
jurídico. Para el declaracionismo sí es de trascendental
importancia conocer lo que el sujeto o los sujetos hubiesen
deseado, pero siempre y cuando este deseo o propósito práctico se
hubiere evidenciado, es decir, se hubiere exteriorizado a través de
la declaración de voluntad y de todas las circunstancias en las
cuales se hubiere emitido.
Como resulta evidente, la diferencia entre el voluntarismo

y el declaracionismo en materia de interpretación del negocio es
total, pues mientras el voluntarismo apunta a descubrir lo que se
ha querido internamente, el declaracionismo busca conocer lo que
el sujeto o los sujetos han declarado desear como su voluntad o
propósito práctico.
Con independencia de la legitimidad en asumir una u otra

teoría, se considera que la elección debe estar fundamentada en
una cuestión de principios, relativa a la concepción general que se
tenga sobre el negocio jurídico, según se ha indicado antes, de
forma tal que si se cree en el voluntarismo, nuestros mismos
postulados iniciales nos llevarán al voluntarismo en materia de
interpretación, mientras que si se admite que el declaracionismo
es la orientación que nos da una idea cabal y completa del
fenómeno negocial, no habrá duda alguna tampoco en aceptar esta
misma orientación en materia de interpretación.
Al respecto, hemos considerado siempre, desde nuestra

posición particular sobre la teoría general del negocio jurídico,
que el declaracionismo, entendido de manera moderada sin
extremismos, es la posición conceptual que nos permite examinar
y entender mejor el problema del negocio jurídico, pues en
nuestro concepto no cabe duda alguna que en esencia el negocio
476
jurídico es voluntad declarada y propósito práctico evidenciado,

en razón que únicamente lo declarado es lo que produce los
efectos jurídicos, que son concedidos justamente por el
ordenamiento jurídico a las declaraciones de voluntad privadas
que cumplan con los requisitos establecidos por la ley para la
validez de los negocios jurídicos (negocio jurídico que nuestro
código ha preferido seguir denominando acto jurídico por razones
de tradición jurídica). Por ello hay unanimidad en aceptar el
criterio declaracionista en materia de interpretación del negocio
jurídico, tal como sucede con el artículo 168 del actual Código
Civil, según se ha indicado líneas arriba.
Entender el declaracionismo de manera moderada,

significa que no se puede aceptar totalmente la premisa original
de esta orientación, en el sentido que ningún caso de discrepancia
pueda causar la nulidad del negocio, sino admitir como premisa
fundamental que lo único relevante en el ámbito negocial es lo
declarado o manifestado y que sólo en algunas circunstancias
excepcionales, pueda atenderse a lo querido internamente para
invalidar el negocio cuando exista discrepancia con lo
manifestado. En este último aspecto nos adherimos al criterio de
la confianza como principio moderador y regulador de las
soluciones exageradas a las que nos conduce el declaracionismo.
Criterio de la confianza, que en el ámbito de la interpretación del
negocio, nos conduce al principio o criterio de la buena fe, según
se examinará posteriormente al comentar el Artículo Tercero del
presente proyecto.
Por las razones expuestas anteriormente, hemos

considerado conveniente mantener el principio declaracionista del
actual Código Civil consagrado en su artículo 168, y es por ello
que el artículo del proyecto que estamos comentando inicia su
enunciado, señalando como lo hace el artículo 168 que: «El acto
jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya
expresado en el...». Sin embargo, se ha considerado conveniente
agregar la siguiente frase: «Atendiendo al propósito evidenciado
del sujeto o los sujetos, sin limitarse al sentido literal de los
términos empleados». Este agregado se ha contemplado en el
477
texto de nuestro artículo, para clarificar el concepto de voluntad

declarada y del mismo modo la noción de lo que constituye el
objeto de la interpretación negocial, por cuanto es fundamental
entender que la voluntad declarada no es sino el propósito
evidenciado de los sujetos que no siempre se desprende
únicamente del sentido literal del conjunto de los términos
empleados en la declaración, sino también del conjunto de
circunstancias dentro de las cuales se declaró la voluntad.
Por esta razón, nos ha parecido conveniente señalar con

toda precisión que no le debe bastar al intérprete con examinar el
sentido literal de los términos empleados al interpretar un
negocio, sino que además de ello es necesario averiguar cuál ha
sido el propósito evidenciado que ha determinado a los sujetos a
celebrar el negocio.
En los siguientes artículos del proyecto se irán

estableciendo con precisión todos los criterios que nos servirán
para determinar el propósito evidenciado de los sujetos.
Finalmente, y con el objeto de precisar aún más el sistema

declaracionista del proyecto que no acepta la voluntad interna,
sino únicamente la voluntad declarada o el propósito evidenciado,
se ha considerado conveniente señalar de manera absoluta que la
voluntad interna es irrelevante en materia de interpretación
negocial, añadiendo de manera lacónica que: «son irrelevantes las
intenciones no declaradas u ocultas».
De esta forma, y a diferencia de lo que acontece con el

articulado del Código Civil actual que no se pronuncia en norma
alguna sobre la reserva mental, hemos buscado también dejar bien
en claro que la reserva mental es un supuesto de discrepancia
entre voluntad interna y voluntad declarada que no afecta la
validez negocial, por tratarse de una intención no declarada u
oculta, reforzando lo dispuesto en el artículo antes comentado de
la propuesta, que modificando el artículo 141 del código actual,
señala en forma contundente que: «Son irrelevantes las reservas
mentales y las intenciones no declaradas».
478
Como insistimos, este propósito nuestro de señalar la

irrelevancia de las intenciones no declaradas u ocultas, no sólo
responde al objetivo de precisar que el proyecto ha optado
claramente por el declaracionismo, atenuado por el principio de la
confianza, sino también al deseo de establecer que la reserva
mental es en principio irrelevante jurídicamente, dejando en todo
caso al intérprete y al juez en la posibilidad de darle a esta figura
trascendencia jurídica, en la medida en que la reserva hubiere sido
conocida por un tercero o por el destinatario de la declaración de
voluntad, pues consideramos que este supuesto no puede ser
materia de regulación expresa, sino en todo caso solución que se
desprenda del sentido de las normas legales sobre el acto jurídico,
interpretadas sobre la base que la orientación adoptada sobre el
negocio jurídico y sus diversos problemas, es el declaracionismo
debidamente atenuado por el principio de confianza.
Artículo Segundo
«Para determinar el propósito evidenciado del sujeto o los
sujetos se deberá tomaren cuenta su comportamiento total,
aun el posterior a la celebración del acto jurídico».
Este segundo artículo de la propuesta no es sino

consecuencia del artículo anterior y representa una novedad
respecto del Código Civil actual. Su objetivo es doble. De un lado
hacer hincapié en el concepto del propósito evidenciado como el
objeto de la interpretación negocial, es decir, dejar bien en claro
que lo que se debe interpretar en un negocio es el propósito
evidenciado y no la voluntad interna. Propósito evidenciado que
es el que nos va a señalar las pautas para esclarecer el sentido del
negocio cuando exista duda sobre su sentido o significado. Y de
otro lado, establecer en una regla legal que el propósito
evidenciado no sólo es resultado del sentido literal del conjunto
de los términos empleados, sino también del conjunto de
circunstancias en las cuales el sujeto o los sujetos declararon su
voluntad, por lo cual se señala expresamente que: «se deberá
tomar en cuenta su comportamiento total, aun el posterior a la
celebración del acto jurídico».
479
De esta forma, el intérprete conoce que para determinar el

significado de una declaración de voluntad, se debe conocer
también el comportamiento observado por el sujeto o los sujetos
al declarar la voluntad. Como es evidente, al ser la declaración de
voluntad y el mismo negocio jurídico un acto de la vida social de
cada individuo, es de fundamental importancia conocer y poder
utilizar todas las circunstancias que formen parte del contexto
dentro del cual se emitió la declaración de voluntad. En tal
sentido, todo el comportamiento del sujeto o los sujetos es
importante para interpretar el negocio, bien se trate del anterior,
del coetáneo a la celebración del negocio e incluso del posterior.
Artículo Tercero
«El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo al
principio de la buena fe».
Como ya lo hemos indicado al comentar el primer artículo

de la propuesta sobre interpretación del acto jurídico, nuestra
posición es claramente declaracionista, pero basada en un
declaracionismo moderado atemperado por el principio de la
confianza, que en materia de interpretación negocial se traduce en
el principio de la buena fe, entendida no como la buena fe
subjetiva, sino como una buena fe objetiva, específicamente como
un principio rector, según el cual el negocio jurídico debe
interpretarse de la manera más conveniente para los intereses de
todas las personas involucradas, tratando de obtener en la medida
de lo posible una solución justa para todos los intereses en
conflicto. En el Código Civil actual, la referencia al principio de
la buena fe se encuentra dentro del artículo 168, tantas veces
mencionado. Sin embargo, hemos considerado conveniente
establecer en un artículo independiente, que el principio de la
buena fe constituye uno de los criterios de interpretación del
negocio jurídico dentro de un sistema declaracionista,
debidamente atenuado por la teoría de la confianza, con el fin de
darle la relevancia necesaria al mismo como criterio fundamental
de cumplimiento obligatorio y evitar así que se entienda que se
trata de un criterio accesorio o subsidiario.
480
Artículo Cuarto
«Al interpretare! acto jurídico se deberá atenderá los usos
sociales cuando las circunstancias así lo exijan».
Este artículo de la propuesta constituye también una

novedad respecto del articulado del actual Código Civil. Como es
sabido, una de las circunstancias que forman parte del contexto
dentro del cual se emiten las declaraciones de voluntad, lo
constituyen los usos sociales aplicables a determinados negocios
jurídicos, razón por la cual se ha considerado conveniente señalar
dentro de una regla legal que los usos sociales también
constituyen un criterio para interpretar determinados negocios
jurídicos. Como resulta evidente, este criterio es imprescindible
dentro de un sistema objetivo de interpretación del negocio que
responda a una orientación declaracionista. Demás está señalar,
que existe unanimidad en la doctrina, sobre la necesidad de
utilizar los usos sociales para interpretar algunos negocios
jurídicos.
Debe distinguirse los usos sociales del comportamiento de

los sujetos, aun cuando los dos criterios tienen como común
denominador, el que son circunstancias que forman parte del
contexto dentro del cual se emiten las declaraciones de
voluntades. Ambas clases de circunstancias son completamente
necesarias dentro de un sistema declaracionista de interpretación
Finalmente debe agregarse que la bondad de esta norma de

la propuesta, se justifica también si se tiene en cuenta que en la
mayor parte de negocios jurídicos que se celebran en el ámbito de
las operaciones comerciales, los usos sociales juegan un rol
fundamental en la determinación del sentido de las declaraciones
de voluntad de los sujetos.
Artículo Quinto
481
«Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las

unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas
el sentido que resulte del conjunto».
El artículo quinto de la propuesta reproduce el artículo 169

del Código Civil actual, con una pequeña diferencia, pues se ha
eliminado del texto original la expresión «de todas» que se
indicaba al final del artículo, por considerarla innecesaria para el
entendimiento del sentido de la norma. Lo que establecen ambas
normas, tanto de la propuesta como del Código Civil actual, es el
principio de interpretación sistemática u orgánica del negocio
jurídico, según el cual el contenido del negocio es uno solo,
estando todas sus cláusulas íntimamente relacionados, de manera
tal que cada una de las cláusulas que conforman el contenido
negocial deben interpretarse sistemáticamente con las otras y más
aún, que en caso de duda sobre el sentido de una u otra cláusula,
debe atribuirse a las mismas el sentido que resulte de conjunto, es
decir, el sentido que resulte de la totalidad del contenido negocial.
En consecuencia, si se observa bien, el objetivo de este

artículo es doble: de un lado establecer que las cláusulas deben
interpretarse las unas por medio de las otras, esto es, sistemática u
orgánicamente; y de otro lado, establecer con claridad como un
segundo aspecto del criterio sistemática u orgánico de
interpretación negocial, que a las cláusulas que permanezcan
obscuras, una vez interpretadas en conjunto con las demás, se les
deberá atribuir el sentido que resulte de la totalidad del contenido
negocial.
Artículo Sexto
«Las expresiones que tengan varios sentidos deben
entenderse en el más adecuado a la naturaleza del acto».
Este artículo de la propuesta reproduce también en gran

medida el artículo 170 del Código Civil actual, con la única
diferencia que del texto original se ha prescindido de la expresión
«Y al objeto del acto». Este artículo establece el principio de
interpretación finalista o causalista, entendiendo por finalidad o
482
causa, tanto la del mismo negocio abstractamente considerado,

como la concreta y específica establecida de manera particular,
por el sujeto o los sujetos que hubieren celebrado el negocio
jurídico, según lo hemos expuesto en el tercer capítulo del
presente libro. El principio de interpretación finalista nos señala
que cuando no existe seguridad sobre el sentido de una o varias
cláusulas de un negocio, por haber utilizado las mismas
expresiones que tengan varios sentidos o significados, se debe
interpretar el sentido de dicha cláusula o cláusulas, atribuyéndole
a la expresión el más adecuado a la finalidad o causa del negocio.
Debe quedar muy en claro, como lo hemos comentado en su
oportunidad, que el concepto de causa o finalidad del negocio no hace
sino referencia a un único elemento del negocio con un doble aspecto:
objetivo y subjetivo. En su aspecto objetivo, la causa se entiende como la
finalidad abstracta del mismo negocio, con independencia de quiénes
sean los sujetos que lo hubieren celebrado; y en su aspecto subjetivo,
como la finalidad concreta y particular del sujeto o los sujetos que
celebraron el negocio, y que se constituye en la razón única y
determinante de la celebración del mismo.
Dicho de otro modo, mientras la causa en su aspecto objetivo es la

finalidad del mismo negocio jurídico, en su aspecto subjetivo la causa no
es sino la finalidad particular de los que hubieren celebrado el negocio.
Por ello es que indistintamente en doctrina, se habla de causa o finalidad
del negocio, existiendo entre ambos términos una identidad conceptual.
Sin embargo, en el texto del artículo propuesto, al igual que el del

actual artículo 170, no se utiliza el término de «causa» o «finalidad», sino
el de «naturaleza del acto», con el objeto de darle al intérprete la
posibilidad de entender y construir un concepto unitario de causa, sin
limitarse únicamente a la utilización del término «finalidad», que se usa
en la propuesta justamente para hacer referencia a la noción de causa del
negocio, habida cuenta que no se utiliza para nada, ni en el código actual
ni en la propuesta la expresión «causa», por considerarse una
denominación legal utilizada en los códigos civiles latinos que ha
contribuido en gran medida a la enorme confusión reinante en la doctrina
de la causa, teniendo en cuenta los múltiples significados de esta
expresión.
483
Por ello, y con el ánimo decidido de darle al intérprete y a nuestra

jurisprudencia la posibilidad de construir un concepto de causa acorde
con los cambios sociales, y que sirva como instrumento moralizador del
negocio jurídico y del contrato, entendiéndolo como un único concepto
con un doble aspecto, hemos considerado conveniente mantener el
término «naturaleza del acto» utilizado en el artículo 170 del código
actual, para que conjuntamente con el de «finalidad» y el de «propósito»
utilizado en otros artículos de nuestra propuesta, según se ha visto
anteriormente, nos permita comprender que la causa está referida tanto a
la finalidad abstracta y permanente del negocio como a la finalidad
concreta y particular de las partes que hubieren celebrado el negocio. De
esta manera, se tendrá la posibilidad de construir un concepto realista de
la causa como elemento del negocio jurídico, que permita sancionar con
nulidad los negocios que no estén dirigidos a la obtención de una
finalidad socialmente razonable por estar privados de causa y a aquellos
otros que tengan una finalidad concreta y particular contraria al orden
público, a las buenas costumbres o a las normas imperativas.
Como se podrá apreciar, gran parte de nuestra preocupación al

plantear las propuestas que estamos comentando, ha sido la de dar
posibilidad de construir doctrinaria, legal y jurisprudencialmente un
concepto de causa con un contenido eminentemente social y por supuesto
jurídico, habida cuenta que en nuestro medio, lamentablemente
influenciados por prejuicios anticausalistas, no hemos sabido construir un
concepto adecuado de causa del negocio jurídico y menos aún utilizarlo,
como sucede en la mayor parte de sistemas jurídicos latinos, como
instrumento para fiscalizar la moralidad y el sentido socialmente
razonable de los negocios y contratos. Esperamos que nuestra intención
pueda hacerse realidad en poco tiempo y podamos contar en nuestro país,
como en la mayor parte de sistemas jurídicos, con valiosa jurisprudencia
sobre la ausencia de causa y la causa ilícita, que no existe a la fecha, a
pesar que el código actual, al igual que nuestra propuesta, reconocen que
la causa o finalidad es uno de los elementos, quien sabe el más
importante, del negocio jurídico.
Artículo Sétimo
484
«El acto jurídico o cada una de sus cláusulas deben

interpretarse en el sentido en que puedan tener algún
efecto jurídico y no en aquel según el cual no tendrían
ninguno».
Este último artículo de nuestra propuesta representa también una

novedad respecto del código actual en materia de interpretación, pues
esta norma contiene el principio de conservación del negocio jurídico y
que constituye un mecanismo de capital importancia que deberá ser
utilizado por el juez cuando exista evidencia que el propósito de las
partes fue el celebrar un negocio jurídico válido, aun cuando el
significado de sus declaraciones de voluntad no resulte claro.

nulidad del acto jurídico contenidas en el Título IX del Libro II
del Código Civil peruano
6.4.1. Apreciación general
Respecto de la invalidez del negocio jurídico, nuestro aporte
consiste en establecer con más precisión las causales de nulidad y
anulabilidad, estableciendo claramente las diferencias y
características de ambas figuras de ineficacia estructural y
corrigiendo en algunos casos algunos defectos del código actual.
Sin embargo, en nuestro concepto, dos son los aportes más
importantes de toda nuestra propuesta: el primero de ellos está
referido a una regulación, que no admite duda alguna, de la figura
de la nulidad virtual y el segundo a señalar en un artículo, en
forma directa, que en materia de invalidez no se protegen los
derechos de los terceros, incluso los adquiridos a título oneroso
con buena fe, salvo disposición legal en contrario.
Siendo esto así, comentaremos los artículos correspondientes a

los tópicos antes enunciados.
6.4.2. Articulado propuesto sobre nulidad del acto jurídico
NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO
«Artículo Primero.- El acto jurídico es nulo:
485
Cuando falta la manifestación de voluntad del sujeto, según

lo dispuesto en el artículo ...
Cuando sea simulado.
Cuando su finalidad sea ilícita.
Cuando se haya celebrado por sujeto absolutamente

incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358.
Cuando su objeto sea física o jurídicamente imposible o

cuando sea indeterminable.
Cuando no revista la formalidad prescrita bajo sanción de

nulidad.
Cuando la ley lo declara nulo.
8. Cuando atente contra el orden público o las buenas

costumbres, o cuando sea contrario a normas
imperativas, si otra sanción no se deduce de la ley».
Este artículo primero de nuestra propuesta constituye una nueva

versión del artículo 219 del código actual, no sólo por haberse
aclarado el orden de las causales genéricas de nulidad, sobre la base
de seguir ordenadamente la estructura del acto jurídico, lo que ha
permitido una mejor estructuración de dichas causales según se trate
de elementos, presupuestos y requisitos del acto jurídico, sino
fundamentalmente por haberse aclarado algunos incisos que, dentro
del texto actual, daban lugar a una serie de dudas e interrogantes de
carácter conceptual. Así, en primer lugar, en el primer inciso se ha
eliminado el término «agente», utilizando en su reemplazo el término
«sujeto», que no sólo es más claro, sino que se encuentra respaldado
por la casi unanimidad de la doctrina actual sobre el acto y el negocio
jurídico. Más aún, este primer inciso, de acuerdo a nuestra propuesta,
hace referencia directa al artículo en el cual se detallan los supuestos,
en los que se considera que no hay manifestación de voluntad, según
486
se ha establecido en el artículo 141 de nuestra propuesta de las

disposiciones generales, y que no figura en el actual articulado, con el
fin de dar mayor claridad al intérprete. De esta manera, se evitarán las
confusiones en las que se incurre actualmente por no existir norma
alguna que describa los casos en los que no hay una manifestación de
voluntad.
El segundo inciso de este artículo propuesto representa también

una novedad, no sólo por habérsele ubicado, como debe ser,
inmediatamente después de la causal referida a la manifestación de
voluntad, habida cuenta que la simulación constituye también una
anomalía respecto de la declaración de voluntad en sí misma, sino
principalmente por haberse corregido el error del inciso 5 del artículo
219 del actual Código Civil, que equivocadamente dispone que es
nulo el acto jurídico cuando adolece de simulación absoluta. En este
sentido, el inciso segundo de nuestra propuesta dispone con toda
claridad que el acto jurídico será nulo cuando sea simulado, porque,
como es sabido y aceptado por toda la doctrina, no sólo hay nulidad
en la simulación absoluta, sino también en la simulación relativa
respecto del acto simulado o aparente, pues sólo es real y verdadero
el acto disimulado que permanece oculto a los terceros. Por todo ello
la referencia que hace el código actual a la simulación absoluta como
causal de nulidad se ha corregido adecuadamente, refiriendo esta
causal de nulidad a todo supuesto de simulación, claro está
refiriéndose siempre al acto simulado.
Con relación al tercer inciso, se ha cambiado el término «fin» y en

su reemplazo se utiliza el de «finalidad», por ser más claro y hacer
referencia más adecuada al concepto de causa del acto jurídico, que
se ha introducido en la estructura del acto jurídico, según el código
actual, con el término de fin, conforme se ha explicado al detalle al
comentar nuestra propuesta de articulado sobre la interpretación del
acto jurídico. Y como resulta evidente, y así lo ha demostrado la
doctrina moderna, más precisa y adecuada resulta la denominación de
finalidad. No obstante, tampoco debemos limitarnos a utilizar
únicamente la denominación de «finalidad», por cuanto una
comprensión adecuada del fenómeno causalista implica tener en
cuenta el propósito y la naturaleza particular de cada negocio
487
jurídico, en base a la finalidad concreta y particular del o los sujetos

al celebrar un negocio jurídico. Todo esto significa en última
instancia que no podemos limitar nuestro conocimiento y apreciación
del concepto y utilidad de la causa, limitándonos a su simple
identificación con la noción de finalidad, pues deben darse al
intérprete otras ideas que le permitan una apreciación adecuada de
este elemento fundamental del negocio jurídico. Por otro lado, en el
cuarto inciso del texto de nuestra propuesta, referido al supuesto de
incapacidad absoluta, hemos dejado de lado la expresión «cuando se
haya practicado» utilizada por el código actual, para utilizar en su
reemplazo el término técnico y reconocido desde siempre de
«celebrar», por cuanto los actos jurídicos y contratos no se practican,
sino se celebran.
Del mismo modo, en el quinto inciso de nuestra propuesta hemos

reemplazado el término forma por el de «formalidad», por razones
evidentes, pues se entiende que toda declaración de voluntad tiene
una forma, pero solamente algunas deben expresarse en una
determinada formalidad, supuesto que se presenta en el caso de los
actos jurídicos y contratos solemnes o formales.
Como se podrá observar, hasta este momento nuestro aporte a este

artículo 219 del código actual ha consistido fundamentalmente en una
depuración de la terminología jurídica más adecuada, salvo el caso
del inciso referido a la simulación, en el cual sí hemos corregido un
error conceptual.
Sin embargo, el aporte más valioso de nuestra propuesta es el

relacionado con el último inciso, referido al concepto de nulidad
virtual, que con nuestro texto se está definiendo, pues nos parece
poco feliz la remisión que hace el código actual al artículo V del
Título Preliminar, para dar a entender que en nuestro sistema jurídico
se acepta la figura de la nulidad virtual. La aceptación o no de la
figura de nulidad virtual es de importancia fundamental, por cuanto
de la misma dependerá que se acepte o rechace la figura de la
inexistencia. Tal es la importancia del tema, que en la actualidad,
sobre la base de esta inapropiada remisión al Título Preliminar, hay
quienes han pretendido negar la aceptación de la nulidad virtual en el
488
sistema jurídico nacional. Por ello, nos parece muy importante definir
esta figura en el inciso 8 del artículo 219, razón por la cual hemos
establecido expresamente que el acto jurídico es nulo cuando atente
contra el orden público o las buenas costumbres, o cuando sea
contrario a normas imperativas, si otra sanción no se deduce de la ley.
De esta manera, esperamos dejar bien en claro, que en nuestro
sistema jurídico se acepta plenamente la figura de la nulidad virtual,
por contraposición a la de la nulidad textual o expresa, descartando
definitivamente la figura de la inexistencia.
Artículo Segundo.- El acto jurídico es anulable:

1. Cuando esté viciado por error, dolo o intimidación.
2. Cuando se haya celebrado por sujeto relativamente
incapaz.
3. Cuando en la simulación relativa el acto disimulado
perjudica el derecho de tercero.
4. Cuando la ley lo declara anulable.
El presente artículo está inspirado en el artículo 221 del código

actual. Con relación al primer inciso, el cual se basa en el segundo
inciso del artículo 221, hemos considerado conveniente suprimir la
mención a la violencia, debiendo entenderse la intimidación como
violencia moral, por cuanto pensamos que la violencia, entendida
como violencia física, no es un vicio de la voluntad que determine la
anulabilidad, sino que se trata de un supuesto de ausencia de
manifestación de voluntad por no haber voluntad de declarar -en
realidad no existe voluntad de ninguna clase-, razón por la cual la
sanción legal debe ser la nulidad y no la anulabilidad. No debe
olvidarse que en la propuesta al artículo 141 del código actual, hemos
considerado expresamente que en los casos de violencia física no
existe manifestación de voluntad, siendo por ello la sanción
correspondiente la nulidad, en concordancia con lo establecido en el
primer inciso del artículo 219, comentado anteriormente.
El segundo inciso de la propuesta modifica la redacción del

código actual que dispone que el acto es anulable por incapacidad
489
relativa del agente, habiendo por nuestra parte considerado más claro
el señalar que el acto será anulable «cuando se haya celebrado por
sujeto relativamente incapaz».
Con relación al cuarto inciso de la propuesta, el mismo recoge

literalmente el cuarto inciso del artículo 221 sobre anulabilidad
expresa o textual. Sin embargo, respecto del tercer inciso de la
propuesta, que se basa en el tercer inciso del artículo actual, hemos
variado la redacción de este inciso con relación a la fórmula original
del código. La redacción actual dice textualmente que el acto será
anulable por simulación «cuando el acto real que lo contiene
perjudica el derecho de tercero». En nuestra opinión esta redacción es
poco feliz, siendo bastante obscura, razón por la cual hemos
considerado oportuno modificarla. Con esta redacción se señala con
bastante claridad que lo que se está regulando es el supuesto de la
simulación relativa y respecto de ésta al negocio disimulado, cuando
perjudica el derecho de tercero.
Artículo Tercero- La declaración de nulidad del acto jurídico

perjudica los derechos adquiridos por los terceros, incluso los
adquiridos a título oneroso por los terceros de buena fe, salvo
que excepcionalmente la ley disponga específicamente lo
contrario.
Este artículo representa una novedad respecto del articulado del

código actual, mas no respecto de su sentido integral, por cuanto
desde nuestro punto de vista el Código Civil, siguiendo el criterio de
la mayor parte de la doctrina, no protege al tercero, ni siquiera al
tercero de buena fe en materia de nulidad, o también en materia de
acto anulable declarado nulo, pues la doctrina de la apariencia está
únicamente recogida en supuestos excepcionales como el de la
simulación en el artículo 194. Obviamente se trata de una cuestión
bastante discutible y respecto de la cual caben perfectamente dos
puntos de vista. En nuestro criterio el más adecuado, y el que ha sido
recogido por el actual Código Civil, es el de la no protección del
tercero.
490
6.5. Comentarios y propuestas a las normas sobre simulación del

acto jurídico contenidas en el Título VI del Libro II del Código
Civil peruano
6.5.1 Planteamiento y apreciación general
Con relación a esta materia, el aporte esencial de nuestra
propuesta, pensamos, radica en dejar bien en claro que dentro de
la sistemática del Código Civil, la simulación debe entenderse no
como un supuesto de divergencia o discrepancia entre voluntad
interna y voluntad declarada, o como una discrepancia entre
declaración y contradeclaración, sino como una divergencia entre
declaración y propósito real de las partes, contribuyendo también
de esta manera, con insistencia, a una mejor construcción del
concepto de causa. Asimismo, como consecuencia de esta toma de
posición sobre la naturaleza jurídica de la simulación, pensamos
que hemos señalado con más propiedad en nuestra propuesta las
diferentes modalidades de la simulación, bien se trate de la
simulación absoluta, y de la simulación relativa, total o parcial,
esta última en sus dos variantes. Del mismo modo, hemos
decidido mantener el artículo 194 del código actual, para que
quede claro también que en materia de simulación el código ha
optado por la teoría de la confianza, en concordancia con la
orientación general de nuestra propuesta. Finalmente, se ha
considerado una norma que dispone que la simulación también es
posible en materia de actos unilaterales destinados a una persona
determinada.
En tal sentido, iniciamos el comentario de los siguientes
artículos:
6.5.2 Propuesta normativa sobre simulación del acto jurídico
SIMULACIÓN DEL ACTO JURÍDICO
Artículo Primero.- Los actos jurídicos simulados no

producen efectos entre los sujetos que los hubieran
celebrado por no corresponder al propósito real de los
mismos.
Este artículo representa una novedad respecto del
articulado actual, pues contiene una definición de la simulación en
491
general, que serviría para aclarar esta figura, dada la cantidad de

teorías que se han elaborado sobre el particular.
Fundamentalmente se destaca el hecho que en la simulación los
actos simulados no producen efectos jurídicos entre los sujetos
por no corresponder al propósito efectivo y real de los mismos. Es
decir, se deja bien en claro que en la simulación, como categoría
jurídica genérica, los actos jurídicos celebrados son falsos y por
ende no surten efectos jurídicos entre las partes y además sirve
para dejar bien en claro que lo que caracteriza la simulación no es
una discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada, ni
entre declaración y contradeclaración, sino entre declaración y
propósito de las partes. Este término «propósito» se ha venido
utilizando en otros artículos de la propuesta y en la parte de la
misma sobre la interpretación de los actos jurídicos, según se ha
explicado al detalle.
No se trata de establecer todas las definiciones que existen

en la doctrina sobre simulación dentro del contenido de un
artículo del Código Civil, sino simplemente de establecer una
pauta general sobre el concepto mismo de simulación, a fin de
facilitar la labor del intérprete y con el objetivo de que exista
uniformidad entre la definición genérica y las subsiguientes sobre
simulación absoluta y simulación relativa, que también están
presentes en el articulado del código actual. Dicho muy
brevemente, nuestra opinión es que una definición genérica es
necesaria por ser sumamente útil, por las razones explicadas
anteriormente.
Artículo Segundo.-En la simulación absoluta se celebra

un acto jurídico no existiendo propósito real de los sujetos
para que surta efectos.
Este artículo está inspirado en el artículo 190 del código

actual, que contiene una definición del supuesto de simulación
absoluta, redacción actual que nos ha parecido siempre poco
clara, por cuanto en la simulación absoluta no sucede, como dice
en el artículo 190, que se aparente celebrar un acto jurídico, sino
que el mismo se celebra, sólo que de manera simulada, sin existir
492
propósito real de los sujetos para que surta efectos jurídicos. Es

decir, las partes celebran un acto jurídico, pero sabiendo que el
mismo no va a surtir efectos jurídicos y que por ende no van a
estar vinculadas jurídicamente. La definición planteada en el
artículo 190, por esto mismo, nos parece poco clara, razón por la
cual hemos sugerido el cambio por nuestra propuesta.
Artículo Tercero.- En la simulación relativa, además del

acto simulado, los sujetos concluyen un acto disimulado,
que se oculta a los terceros, y que tiene efecto entre los
sujetos, siempre que concurran los requisitos de contenido
y formalidad y no perjudique el derecho de tercero.
Este artículo está inspirado a su vez en el artículo 191 del

código actual que contiene una definición de simulación relativa,
que tampoco nos ha parecido lo suficientemente clara, razón por
la cual hemos sugerido la definición que estamos proponiendo, y
en la cual se detalla claramente la estructura de la simulación
relativa.
Artículo Cuarto.- La simulación no puede ser opuesta por

las partes ni por los terceros perjudicados a quien de
buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del
titular aparente.
Este artículo está basado en el artículo 194 del código

actual, habiendo recogido el mismo literalmente en su integridad,
por parecemos una norma bien redactada, que pone de manifiesto
la protección al tercero de buena fe y a título oneroso en materia
de nulidad por simulación y fundamentalmente la aplicación de la
teoría de la confianza como orientación general de toda nuestra
propuesta.
Artículo Quinto.- Los artículos anteriores son de

aplicación también a los actos unilaterales destinados a
una persona determinada que fueren simulados por
acuerdo entre el declarante y el destinatario.
493
Este artículo representa una novedad respecto del código

actual, que no hacía referencia al supuesto regulado en este
artículo.
6.6. Comentarios y propuestas a las normas sobre los vicios de la

voluntad contenidas en el Título VIII del Libro II del Código
Civil peruano
6.6.3. Apreciación general
En materia de vicios de la voluntad, específicamente con rela-
ción a la violencia, se ha eliminado toda referencia a la violencia
física como un vicio, por considerar que en esos casos lo que hay
es ausencia de manifestación de voluntad, en concordancia con
nuestra propuesta de modificación al artículo 141 del código
actual. Con relación al error, se ha precisado que el error puede
ser de dos clases: error en la formación de la voluntad, que es
justamente el verdadero error vicio, y el error en la declaración,
que se asimila al error vicio como consecuencia lógica de la
aplicación de la teoría de la confianza como principio directriz de
toda la propuesta. Además de ello, se ha cuidado en señalar las
características del error como vicio de la voluntad, indicando en
un único artículo todas las figuras de error esencial, evitando la
dispersión del código actual. Finalmente, se ha indicado con
precisión la opción del legislador para cada una de las figuras de
error esencial, que han dado lugar a la elaboración de diferentes
posiciones en la doctrina.
6.6.4. Articulado propuesto sobre los vicios de la voluntad
VICIOS DE LA VOLUNTAD
494
Artículo Primero.- El error en la formación de la voluntad

es causa de anulación del acto jurídico cuando sea
esencial, determinante de la declaración de voluntad y
conocible por la otra parte, salvo que se trate de acto
unilateral.

actual, que se limita a señalar los requisitos legales para que el
error pueda causar la anulación del acto jurídico, señalándose dos
requisitos: el de la esencialidad y la cognoscibilidad. Nuestra
propuesta, además de señalar un tercer requisito, como es el de la
determinabilidad, ha te nido como propósito fundamental el
definir de alguna manera el concepto de error como vicio de la
voluntad, razón por la cual en vez de mencionar simplemente al
error, ha cuidado en destacar que el error como vicio de la
voluntad es uno que incide en la formación de la voluntad, por lo
que se señala que el error en la formación de la voluntad es causa
de anulación del acto jurídico cuando concurran tres requisitos.
Tal como lo hemos mencionado, además de la esencialidad,
consideramos también como un segundo requisito que el error sea
determinante de la declaración de voluntad, por tratarse de un
aspecto aceptado por toda la doctrina y que también se encuentra
presente en la actual regulación del error en el Código Civil -pero
sin señalarse como requisito general-, en el artículo 201. En otras
palabras, además de la esencialidad, nos ha parecido conveniente
establecer en la norma general, y no así en las normas particulares
sobre las diferentes figuras de error esencial, el requisito de la
determinabilidad, con el fin de clarificar la figura del error dentro
del Código Civil.
Luego de haber reflexionado sobre el requisito de la

cognoscibilidad y a pesar de las opiniones muy valiosas que
existen en contra de la aplicación de la teoría de la confianza al
ámbito del error, y con el fin de no alterar la actual disciplina del
error en el Código Civil vigente, hemos considerado conveniente
mantener dicho requisito para que el error pueda ser causa de
anulación del acto jurídico.
495
Artículo Segundo.- El error es esencial:

1. Cuando recae sobre la identidad, respecto la propia
esencia o sobre una cualidad del objeto del acto de
acuerdo con la apreciación general.
2. Cuando recae sobre la identidad o respecto a las
cualidades personales de la otra parte, de acuerdo con la
apreciación general o en relación a las circunstancias.
3. Cuando sea de derecho.
4. Cuando recae sobre la naturaleza de acto.
5. Cuando recae sobre el motivo expresamente manifestado
como razón determinante de la celebración del acto y es
aceptado por la otra parte.
6. Cuando recae sobre la cantidad.
Este artículo contiene una relación abierta y no cerrada de
las figuras de error esencial que existen en el código vigente y que
en la actualidad se encuentran reguladas en normas
independientes, lo que a nuestro parecer constituye una técnica
legislativa no adecuada. El primer inciso contiene las figuras del
error sobre la identidad, sobre la materia o sobre la cualidad del
objeto del acto jurídico; el segundo incluye el error sobre la
identidad o las cualidades de la otra parte; el tercero, el error de
derecho; el cuarto, el error sobre la naturaleza del acto jurídico; el
quinto, el error sobre el motivo determinante o falsa causa; y el
último, el error sobre la cantidad. Estas figuras actualmente se
encuentran dispersas en los artículos 202, 204, 205 y 208. De esta
manera, se da al intérprete una relación de las figuras esenciales
de error dentro del Código Civil, relación que en modo alguno
constituye una lista cerrada, o un numerus clausus, siendo
sencillamente una relación de las figuras actualmente reguladas.
Debe destacarse que este artículo, a nuestro entender,

constituye un aporte interesante a una mejor regulación legal de la
figura del error como vicio de la voluntad. Consideramos que no
debe confundirse esta relación de las figuras más conocidas e
importantes del error, con el hecho de aceptarse la tesis del
numerus clausus. En todo caso, se trata de una cuestión
doctrinaria y de opción legal que deberá ser claramente
establecida en la exposición de motivos. Con relación al propio
496
texto de la propuesta, debe destacarse que la misma contiene

también novedades importantes sobre las teorías aplicables a cada
figura de error esencial en particular. Así, por ejemplo, respecto
del error sobre la cualidad del objeto se ha optado por la teoría
objetiva, a diferencia del código actual, que ha dado lugar a una
diversidad de interpretaciones al no haberse pronunciado sobre el
tema adecuadamente. Por el contrario, respecto del error sobre las
cualidades de la otra parte, se ha optado por una posición
ecléctica, lo que implica que dependiendo de cada caso en
particular, se optará por la teoría objetiva o por la teoría subjetiva.
Asimismo, se ha dejado bien en claro que las figuras de error
sobre la identidad del objeto, de la persona o del acto jurídico, no
son necesariamente figuras de error en la declaración, sino que
pueden también presentarse bajo la modalidad de error dirimente,
es decir, error en la formación de la voluntad.
Artículo Tercero- El error de cálculo no da lugar a la

anulación del acto sino solamente a rectificación.

actual, que en nuestro concepto resulta sumamente confuso, pues
dentro de un mismo artículo se regula una figura de error esencial
con una de error accidental o error indiferente, suponemos con el
fin de diferenciarlas. Por ello, y habiéndose establecido en el
artículo anterior claramente que el error sobre la cantidad es un
caso típico de error esencial, hemos considerado conveniente
regular en una norma, de manera completamente independiente, la
figura de error de cálculo como uno de los tantos casos de error
accidental.
Artículo Cuarto.- Las disposiciones de los artículos

precedentes se aplican al caso en que el error en la
declaración se refiera a la naturaleza del acto, a la
identidad del objeto principal de la declaración o a la
identidad de la persona, así como al caso en que la
declaración hubiese sido transmitida inexactamente por
quien estuviere encargado de hacerlo.
497

actual, que regula las figuras de error en la declaración, llamado
también error obstativo, habiéndose mejorado su redacción al
eliminar la referencia que el mismo hace al motivo determinante
de la voluntad, que no es propio del error en la declaración, sino
del error en la formación de la voluntad. De esta manera se
evitarán confusiones como sucede actualmente entre ambas
categorías de error, legislándose de manera clara la regulación del
error en la declaración.
Artículo Quinto.- El error en la declaración sobre la

identidad o la denominación de la persona, del objeto o de
la naturaleza del acto, no vicia el acto jurídico, cuando por
su contenido o las circunstancias se puede identificar a la
persona, al objeto o al acto designado.

actual, respecto del cual hemos introducido únicamente una
pequeña modificación al eliminar el término «texto», para
reemplazarlo por el de «contenido», por cuanto los actos
jurídicos, por más formalizados que estén, tienen un contenido y
no un texto.
Artículo Sexto.- El dolo es causa de anulación del acto

jurídico cuando el engaño usado por una de las partes
haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado
el acto.
Cuando el engaño sea empleado por un tercero, el acto es
anulable si fue conocido por la parte que obtuvo beneficio
de él.
Este artículo recoge textualmente el artículo 210 del

código actual, que regula la figura del dolo como vicio de la
voluntad, el cual nos parece bien redactado, razón por la cual lo
hemos incorporado en nuestra propuesta.
498
Artículo Sétimo- Si el engaño no es de tal naturaleza que

haya determinado la formación de la voluntad, el acto será
válido, aunque sin él se hubiese concluido en condiciones
distintas, pero la parte que actuó de mala fe responderá de
la indemnización de daños y perjuicios.

actual, respecto del cual hemos introducido únicamente una
pequeña modificación terminológica, al reemplazar el término
«voluntad», por el de «formación de la voluntad», por cuanto lo
que caracteriza los vicios de la voluntad es justamente un proceso
anormal o vicioso en la formación de la voluntad y utilizar
solamente el término voluntad nos puede llevar a confusión.
Artículo Octavo.- La intimidación es causa de anulación
del acto jurídico, aunque haya sido empleada por un
tercero que no intervenga en él.
Este artículo está basado en el artículo 214 del código

actual, que hace referencia tanto a la violencia física como a la
violencia moral o intimidación, asimilando ambas figuras y
considerándolas como vicios de la voluntad y por ende como
causales de anulabilidad. Siguiendo la tónica de todo el proyecto,
se ha considerado eliminar a la violencia, entendida como
violencia absoluta o violencia física, del título de los vicios de la
voluntad, al considerarla como un supuesto de nulidad por
ausencia de manifestación de voluntad al faltar la voluntad de
declarar. En tal sentido, en el artículo de nuestra propuesta, se
hace referencia únicamente a la intimidación o violencia moral
como vicio de la voluntad y por ende como causal de
anulabilidad.
Artículo Noveno.- Hay intimidación cuando se inspira al

sujeto el fundado temor de sufrir un mal inminente y grave
en su persona, su cónyuge o sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o
en los bienes de unos u otros.
499
Tratándose de otras personas o bienes, corresponderá al

juez decidir sobre la anulación del acto, según las
circunstancias.
Este artículo recoge casi textualmente el artículo 215 del

código vigente, que contiene una definición bastante acertada de
la violencia moral o intimidación, respecto del cual hemos
introducido únicamente dos pequeñas variantes terminológicas,
reemplazando el término agente por el de sujeto, en concordancia
con toda la propuesta y agregando en el segundo párrafo la frase
«anulación del acto», para dejar bien en claro que se trata de la
anulación del acto viciado por violencia moral.
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DERECHO CIVIL III

1.1. Necesidad de abandonar la concepción clásica francesa del acto

1.2. Las diferentes concepciones sobre el negocio jurídico como paradig ma

1.2.1. La concepción clásica del acto jurídico como declaración

1.3. La teoría general del contrato frente a la del negocio jurídico.

1.4. La concepción preceptiva del negocio jurídico en la obra

1.5. El valor y el contenido del significado social de la autonomía

1.6. Conclusiones sobre el significado social de la autonomía privada 128

1.7. La concepción normativa del negocio jurídico como supuesto de hecho

1.7.3. Las cláusulas generales de contratación como mecanismo

jurídico moderno para favorecer la contratación en gran escala

2.1. La declaración de voluntad en la teoría del negocio jurídico 157

2.2. La estructura del negocio jurídico. 157

2.3. La estructura de la declaración de voluntad del negocio jurídico

2.4. Los supuestos de ausencia de declaración de voluntad en la

2.5. La incapacidad natural dentro de la doctrina sudamericana 174

social de los actos de autonomía privada 236

3.1. Causa y tipo en la teoría general del negocio jurídico.

3.3. La teoría de la causa como función económica y social en la

3.4. La concepción objetiva que caracteriza la causa como la función

3.5. La noción moderna de causa del negocio jurídico como función

3.7. La noción de causa como función socialmente razonable

3.9. La construcción del aspecto subjetivo de la causa del negocio

3.10. La justificación del concepto de causa del negocio jurídico como

3.11. La noción de causa como función jurídica en base a una función

socialmente razonable en concordancia con el propósito práctico

C APÍTULO C UARTO La doctrina de la ineficacia del negocio jurídico

4.1. Panorama de la categoría de ineficacia del negocio jurídico

4.2. La categoría genérica de la ineficacia de los negocios jurídicos 328

4.3. Las categorías de ineficacia estructural y de ineficacia funcional.

4.4. La importancia de la noción de estructura del negocio jurídico

4.5. Las notas características de la ineficacia estructural o

4.7. La nulidad virtual como mecanismo de salvaguarda del principio de legalidad

4.8. Las causales genéricas de nulidad contempladas en el artículo 219 del

4.8.1. Falta de manifestación de voluntad del agente 357

4.9. Las causales genéricas de anulabilidad reguladas en el

5.1. Los vicios de la voluntad dentro de la teoría general del negocio

6.1. Apreciación general sobre el contenido normativo del

6.4.1. Apreciación general 485

Esta «costumbre nacional» se ha visto reflejada, a nivel

jurídicos. Es decir, se entendió siempre y hasta la fecha que el notable

Podríamos aseverar, sin duda alguna y sin ningún problema, que

Desde este punto de vista, la concordancia no pudo y no puede ser

En tal sentido, en nuestro medio se aplaude, desde la entrada en

insistimos, nadie duda de la bondad de ambas definiciones y menos aún

En nuestro concepto, la respuesta a todas las interrogantes antes

Esto significa, en consecuencia, que desde nuestro punto de vista

De esta manera, como consecuencia lógica de lo antes señalado,

Para poder desarrollar esta tesis, es preciso empezar tratando de

Consideramos que el fundamento de la creación del concepto

En otras palabras, el objetivo fundamental de la elaboración de la

Como se podrá apreciar, el fenómeno del acto jurídico, al igual

Dicho muy brevemente, lo que se trata de justificar y entender es

Ahora bien, como será fácil deducir, la importancia de la

norma jurídica al simple comportamiento voluntario sin interesar el fin

Como es sabido por todos, los autores clásicos fueron los

Sabido es también que las obras doctrinarias de estos dos grandes

Corresponde pues a esta época la idea del denominado «dogma de

Dentro de una concepción jusnaturalista del derecho, es lógico

jurídicos, sin tomar en cuenta en absoluto la función organizadora y orde-

Tal es la importancia de la intervención del individuo, que de su