OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EN EL

EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O

CARGO
Dyrán Jorge Linares Rebaza (*)

I. INTRODUCCIÓN

Una de las funciones fundamentales del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos
relevantes a través de la tipificación y sanción de aquellas conductas que los vulneran. Para ello, el
Derecho Penal previamente crea principios y reglas según las cuales ha de tratar el delito, describe
las conductas prohibidas, prevé las penas y medidas de seguridad, la manera como se ejecutarán,
las garantías que tendrá el sujeto durante el proceso, etc.

Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico penal en artículo 20º inciso 8, prevé la posibilidad de
justificar una conducta típica penalmente, que afecte o lesione bienes jurídicos protegidos, siempre
y cuando dicha conducta se haya realizado en el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de
un derecho, cargo u oficio que se encuentra previamente exigido y concedido por otro sector del
ordenamiento jurídico en general.

En otras palabras, estamos frente a lo que el Derecho Penal conoce como una causa de
justificación, la misma que se fundamenta en el Principio de Unidad del Ordenamiento Jurídico, ya
que lo que se encuentra legitimado en una parte del derecho no puede ser prohibido penalmente
en otra, es decir que el ordenamiento jurídico no “puede prohibir y castigar con una mano lo que
con la otra exige (cumplimiento de un deber) o concede (ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo)”[1]. En tal sentido, las conductas típicas realizadas en cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo devienen en lícitas.

Un sector de la dogmática sostiene que la previsión legal de esta causa de justificación resulta
innecesaria, “pues, aun cuando no hubiese sido expresamente recogida en nuestro Derecho
positivo, no cabría considerar contraria a Derecho (antijurídica) una conducta que es, en esencia,
conforme a él”[2].

Sin embargo para el autor español CASTELLANOS, no está demás la previsión legal de esta
eximente, “en primer lugar, porque de esta manera se subraya la validez, en el ámbito penal, de las
autorizaciones que para obrar típicamente se conceden en otras ramas del ordenamiento jurídico,
cumpliéndose así la función de “última ratio” de nuestra disciplina a que hemos aludido en otras
ocasiones; y en segundo lugar, porque, como señala Gómez Benítez, dicha previsión legal expresa
favorece al estudio, no ya de los requisitos de esta causa de justificación (...), sino de los límites de
apreciación de la misma. Límites que, a tenor de la doctrina alemana dominante, se concretan en
los siguientes principios: 1) principio de intervención lo menos lesiva posible; 2) principio de
proporcionalidad; 3) principio de competencia, en el caso de ejercicio legítimo de un oficio o
cargo”[3].

Cabe precisar que la causa de justificación que desarrollaremos a continuación tiene un carácter
subsidiario respecto de otras eximentes más específicas (legítima defensa o estado de necesidad).
“De manera que si se aprecia una de éstas, ya no habrá lugar para la toma en consideración del
cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo que, respecto de ellas,
tiene un carácter residual: cuando no se pueda justificar la conducta a través de la eximente de
legítima defensa (porque no se ha dado una agresión ilegítima) o de la de estado de necesidad
(porque el mal causado es mayor que el que se trata de evitar) o en virtud de obediencia debida
(...), todavía podrá pensarse en un ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo o en un
cumplimiento de un deber justificantes”[4].
II. OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

2.1. CONCEPTO

Esta causa de justificación consiste en declarar ajustada a Derecho la realización de una conducta
típica llevada a cabo por el sujeto agente en cumplimiento de un deber, el cual se encuentra
establecido por una parte del ordenamiento jurídico, es decir si en cualquiera de los sectores del
ordenamiento jurídico se establece un deber de actuar u omitir respecto a un sujeto o grupo de
sujetos, aunque con ello lesione los bienes jurídicos penalmente protegidos, resulta claro que en
este caso debe primar el cumplimiento de ese deber sobre la evitación de daños a dichos bienes.

Este supuesto justificante exige necesariamente la existencia de un deber consagrado en la ley, es

decir tiene que ser un deber jurídico, de ninguna manera moral, y que el sujeto agente cumpla con
una serie de exigencias, tanto en el aspecto objetivo como subjetivo del tipo[5].

El “cumplimiento de un deber” sugiere la posibilidad de que, al realizar conductas activas u

omisivas legalmente exigibles –deberes jurídicos, por lo tanto, y no meramente morales-, el
“obligado” a tales conductas se comporte típicamente y ataque un bien jurídico-penalmente
protegido[6].

2.2. NATURALEZA JURÍDICA

En la doctrina existen tres posiciones que se refieren sobre la naturaleza del obrar en cumplimiento
de un deber:

PRIMERA POSICIÓN.- Esta dada por autores que sostienen que el obrar en cumplimiento de un
deber es mixta, ya que puede operar como causal de justificación o atipicidad; tal como lo sostiene
el autor colombiano Fernando VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ[7]. Sin embargo consideramos que esta
posición mixta no tiene mayor firmeza en la doctrina, ya que cuando se llega determinar que la
conducta analizada es atípica, será irrelevante penalmente entrar a evaluar si dicha conducta esta
o no amparada por alguna causa de justificación.

SEGUNDA POSICIÓN.- sostenida por Felipe VILLAVICENCIO TERREROS, quien mantiene que el
obrar en cumplimiento de un deber es una causa de atipicidad, pues cuando hay una obligación
específica de actuar para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que cometería delito sino
actuara, presentándose una grave contradicción: no actuar sería tan típico como actuar. Argumento
que tampoco podría compartirse, ya que si la conducta o comportamiento realizado por el agente
es atípica, es irrelevante entrar a evaluar si opera la causal del obrar en cumplimiento de un
deber[8].

TERCERA POSICIÓN.- Es la más aceptada por la doctrina, ya que sostiene que el obrar en
cumplimiento de un deber tiene naturaleza jurídica de una causa de justificación por tanto opera o,
mejor, es de aplicación sobre una conducta típica, jamás sobre una conducta atípica[9]. Esta
eximente junto con el actuar en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo, es quizá la que más tiene
el carácter de causa de justificación y, hasta cierto punto es una declaración excusada, pues igual
tendría valor justificante aunque no se mencionara expresamente en el catálogo de eximentes. Así
MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN afirman que no cabe mayor justificación que la de cumplir un
deber[10].

2.3. FUNDAMENTO JURÍDICO.

El fundamento de esta causa de justificación se encuentra en el principio del interés preponderante

el cual tiene su explicación en que el ordenamiento jurídico impone en ciertos casos y a
determinadas personas, el deber de realizar conductas tipificadas en la ley que afectan bienes
jurídicamente protegidos[11]. No obstante, este principio resulta insuficiente, ya que en caso de
conflicto de dos deberes iguales, la conducta será lícita si el sujeto cumple uno o cualquiera de
ellos. Sin embargo si el sujeto actúa cumpliendo un deber de rango superior o igual, su conducta
será ilícita si implica un grave atentado a la dignidad de la persona humana[12].

El que realiza una acción típica en cumplimiento de un deber jurídico se encuentra en una situación
de “colisión de deberes”. El deber de omitir la acción prohibida (o de realizar la acción ordenada en
los delitos de omisión) entra en conflicto con otro deber derivado de otra norma de cualquier sector
del ordenamiento jurídico. Actúe como actúe el sujeto, en la situación concreta en que se halla,
infringirá un deber.

La ponderación de los deberes jurídicos remite a una ponderación de los intereses en conflicto a
cuya tutela se orienta los correspondientes deberes. También aquí, como en el estado de
necesidad, hay que tener en cuenta no sólo los bienes jurídicos, sino la totalidad de los intereses
en juego.

En los supuestos de conflicto de dos deberes de acción del mismo rango, es necesario que la
conducta del sujeto se oriente a cumplir uno de ellos para que dicha conducta sea lícita; ejemplo:

El médico que sólo salva a uno de los tres heridos graves por no disponer del instrumental
necesario ni dotación suficiente, omitiendo intervenir al resto, está cumpliendo con su deber, por
ende su conducta aparece justificada frente al resto de heridos que por omisión dejaron de existir.

En consecuencia si el deber cumplido es de rango inferior al infringido la conducta será ilícita[13];

sin embargo, sólo cuando se utilice al ser humano como un mero instrumento o se atente, de otro
modo, gravemente contra su dignidad la conducta será ilícita, aunque se realice en cumplimiento
de un deber; ejemplo:

El cirujano, que para salvar la vida de su paciente extirpa a otra persona, contra su voluntad, un
riñón para llevar a cabo un transplante, realiza el tipo de lesiones y auque el deber de salvar la vida
de su paciente sea de rango superior, al de abstenerse de realizar la acción prohibida, su conducta
será ilícita. Únicamente podrá verse excluida o atenuada la culpabilidad, si estaba realmente
excluida o disminuida su capacidad de obrar conforme a Derecho[14].

Finalmente, cabe precisar que en la eximente del cumplimiento de un deber, la colisión de deberes
esta configurado de la siguiente manera: por un lado un deber de acción, y por otro, un deber de
omisión. Ejemplo:

El deber que tiene un testigo de decir la verdad, de conformidad a lo establecido por el artículo
163.1º del Código Procesal Penal, y, según el artículo 409º del Código Penal, será reprimido si
comete falso testimonio. Así el ordenamiento jurídico impone a toda persona llamada a testificar en
un proceso penal la obligación de no faltar a la verdad. Por lo tanto, no puede pretender, al mismo
tiempo, sancionarla por difamación (artículo 132º del Código Penal), si ella le imputa al procesado
un comportamiento delictuoso.
En la hipótesis planteada surge un conflicto de deberes por un lado el deber de acción (decir la
verdad al testimoniar) y, por otro, un deber de omisión (no atentar contra el honor de una persona).
Este conflicto supone una confrontación de intereses: el de la colectividad a una buena
administración de justicia y el de la persona al respeto de su dignidad. [15]

2.4. REQUISITOS[16].

Para que opere la eximente de obrar en cumplimiento de un deber es necesaria la concurrencia

indispensable de ciertos requisitos o elementos, ya que de no concurrir uno de ellos, la eximente
no funciona. Estos requisitos son:

A) Existencia de un deber jurídico.- Anterior a la realización del comportamiento típico, debe existir
necesariamente un deber impuesto por la ley, entendido por ley toda prescripción de carácter
general y con obligatoriedad erga omnes; se descarta de ese modo los deberes morales. Sin
embargo, la justificante no opera en la conducta con la cual se haya cumplido de cualquier forma
con el deber, sino se exige que el cumplimiento de un deber se realice dentro de los límites legales
y conforme a Derecho.

B) El deber cumplido debe tener mayor rango o igual al infringido.- Resulta indispensable que el
deber jurídico que se ha dado cumplimiento sea de mayor o igual jerarquía al deber que se ha
dejado de lado para que opere la justificante. Ejemplo:

En el caso que un efectivo policial (funcionario público) en ejercicio de sus funciones dispara y
mata a un delincuente que estaba a punto de disparar en contra de su víctima.

Sin embargo, si se determina que el deber cumplido fue de menor jerarquía al infringido, la
justificante no opera. Por ejemplo:

Cuando el mismo efectivo policial (funcionario público) dispara y mata a un delincuente que huye
de la escena del crimen por el simple hecho de evitar su fuga.

De tal forma, cuando la autoridad al momento de cumplir con su deber de función o profesión hace
uso de la violencia, se admite en este caso el principio básico que es el de menor lesividad posible,
es decir, el empleo fuerza racionalmente imprescindible para el cumplimiento de la obligación. Es
una exigencia clara, proporción o adecuación a las circunstancias del caso, el grado de la violencia
empleada por el agente.

C) Necesidad de ejecutar la conducta típica.- Debe existir o mediar una necesidad urgente, es
decir, el agente en el caso concreto, no tiene otra alternativa a la de ejecutar un comportamiento
típico en cumplimiento de su deber. Si llega a determinarse que el agente tuvo la posibilidad de
cumplir con su deber de forma diferente a la de realizar la conducta típica, la eximente no opera.
Por ejemplo:

Se requiere la necesidad racional de la violencia para restablecer el orden jurídico perturbado, no

estando justificada, por innecesaria, ya que se podría restablecerlo con cualquier otra medida no
violenta. En consecuencia, ha de ser proporcional a la entidad del hecho que la motivó, evitando
cualquier exceso, por más que aparentemente pueda estar autorizada por cualquier tipo de
reglamentación administrativa.

D) Actuar con la finalidad de cumplir un deber jurídico.- En virtud al doble componente con que
cuentan las causas de justificación: uno objetivo y otro subjetivo, el presente requisito es de
carácter subjetivo de la justificante en análisis. Consiste en que el agente debe conocer que actúa
en cumplimiento de un deber. En otros términos el agente o autor del comportamiento típico debe
ser consciente de que actúa en cumplimiento de un deber impuesto por la ley. Si se llega a
determinar que actúo movido o guiado por otros fines, la eximente no aparece. Por ejemplo:

No opera tal eximente, cuando un agente policía mata a un delincuente que se encontraba a punto
de asesinar a otra persona, cuando su accionar ha sido motivado por su ánimo de venganza, en
virtud a que su conviviente había cometido adulterio con dicho delincuente.

III. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

NOCIÓN.

La doctrina mayoritaria considera que el obrar en ejercicio legítimo de un derecho tiene la

naturaleza de una causa de justificación, lo que supone que quien actúa en ejercicio legítimo de un
derecho realiza una conducta típica pero no antijurídica, es decir, obra conforme al ordenamiento
jurídico, aun cuando cumpla formalmente un tipo penal y lesione materialmente un bien jurídico
protegido. Según ello, lo que se trataría de justificar, vía la invocación de la eximente, sería la
lesión de un bien jurídico penalmente protegido, que una persona produce a consecuencia de
ejercer legítimamente un derecho. Su aplicación enervante de ilicitud exigiría así – en lo esencial –
la existencia de una situación de colisión o conflicto (el agente al ejercer legítimamente un derecho,
realiza un tipo de delito y menoscaba un bien jurídico – penal protegido); colisión en la cual el
precepto justificante (generalmente extrapenal) prevalecería frente al imperativo penal, excluyendo
la antijuricidad de la conducta, en virtud del principio de interés preponderante[17].

LÍMITES DEL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO.

Evidentemente, esta eximente sólo podrá aplicarse a supuestos de legítimo ejercicio de un derecho
subjetivo, y no en casos de exceso, que a lo sumo podrían motivar la aplicación de una eximente
incompleta (conforme al Artículo 21º del Código Penal). Para que proceda la justificación de la
conducta, el derecho ha de ser ejercitado en los términos exactos autorizados por la norma de que
se trate, lo cual excluye a los abusos de derechos o ejercicio arbitrario del propio derecho. El inciso
8 del Artículo 20º del Código Penal no debe pues servir como amparo legal del que hace ejercicio
abusivo de sus derechos, ni para escudar con la impunidad a quien comete excesos al ejercerlos.
Jurídicamente el derecho puede estar reconocido por ley y corresponde al agente que lo ejerce,
pero ello no le abre las puertas a que pueda hacerlo efectivo de cualquier manera o a cualquier
costo, pues sólo se le está permitido realizarlo dentro de los cauces legítimos[18].

Al respecto HURTADO POZO sostiene que en sentido amplio, se puede considerar que el ejercicio
de un derecho comprende otras causas de justificación. Así, la legítima defensa es el derecho a
proteger por sí mismo bienes personales puestos en peligro por un ataque ilícito. Este ejemplo
pone en evidencia que no cualquier ejercicio de un derecho justifica el acto típico realizado, sino
que es indispensable que dicho comportamiento sea realizado dentro del marco establecido por la
norma; es decir, sin incurrir en un abuso del derecho[19].

Por tanto, el abuso del derecho desnaturaliza la presente eximente o causa de justificación, pues si
una persona incurre en dicho abuso su conducta típica sí se consideraría ilícita (no operando
justificación alguna). Tal es el caso de las denominadas “vías de hecho” (o realizaciones por uno
mismo del propio derecho), en donde no se trata de discutir la existencia de un derecho que en
verdad concurre, sino la legitimidad de los medios utilizados para hacerlo valer[20].

En nuestro ordenamiento jurídico utilizar arbitrariamente las vías de hecho, al margen de las
autoridades competentes, para realizar un derecho constituye una conducta ilícita, penalmente
prohibida, conforme al Artículo 417º del Código Penal, que prescribe: “El que, con el fin de ejercer
un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se hace justicia arbitrariamente por sí mismo, será
reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas”. Como se ve, este
precepto prohíbe ampliamente el uso arbitrario de las vías de hecho para ejercer un derecho
existente que corresponde. No es necesario aquí además que el agente utilice violencia,
intimidación o fuerza en las cosas. Basta sólo el obrar de manera arbitraria y al margen de la
autoridad; satisfecho tal requisito, el referido tipo penal se puede conjugar prácticamente con
cualquier modalidad ejecutiva (v.gr. el engaño o abuso de confianza para recuperar un bien
litigioso). Por tanto, la realización de un derecho actuando arbitraria y al margen de la autoridad, en
nuestro ordenamiento jurídico, no solamente no está jurídicamente permitido, sino que además
constituye delito[21]. Así HURTADO POZO sostiene que el límite del ejercicio del derecho está
dado por el carácter arbitrario del comportamiento del agente; es decir, un comportamiento dictado
sólo por la voluntad o el capricho; actuando de un modo arbitrario quien recurre a la violencia,
intimidación, engaño o cualquier otro medio prohibido por el ordenamiento jurídico[22]. Por
Ejemplo:

El acreedor no puede ejercer violencia o amenazas contra el deudor moroso para recuperar la
suma que le ha prestado, pues el orden jurídico le ofrece las vías legales necesarias para hacer
respetar su derecho[23].

CASOS MÁS COMUNES.

Defensa Posesoria.- el orden jurídico autoriza a los particulares a intervenir para hacerse justicia.
El derecho privado, es el caso, por ejemplo, de la defensa posesoria. Según el artículo 920º del
Código Civil: “el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin
intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de
hecho justificadas por las circunstancias”. En consecuencia, el acto de fuerza que se cometa contra
el usurpador será típico (coacción, vías de hecho), pero no ilícito, siempre que se limite a ejercer
legítimamente su derecho[24].

Arresto Ciudadano.- El artículo 260º del nuevo Código Procesal Penal autoriza a los particulares a
arrestar a una persona en caso de “flagrancia delictiva”. Según el artículo 259º, segundo párrafo,
del mismo código, existe “flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esas
circunstancias, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de
haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que
acaba de ejecutarlo”. Esta forma de arresto fue establecido con el fin de hacer factible la
persecución del responsable. En consecuencia, debe tratarse de un hecho penal y es necesario
que se den las condiciones legales que hacen de una persona la sospechosa de ser su autor.
Quien practica esta medida debe recurrir a los medios adecuados según las circunstancias. Como
se puede tratar de un inocente, el particular de la misma manera que la autoridad solo deberá
violar los derechos de la persona concernida en la medida necesaria para detenerlo (lesiones
propias al acto de sujetarla o esposarla, coacciones indispensables para conducirla a la comisaría,
etc). Pero no está autorizada a lesionar gravemente, a bofetear, apalear, o matar al sospechoso.
En buena cuenta debe evitarse toda violación de la dignidad de la persona[25].

Derecho de Corrección: Este derecho autoriza al sujeto, titular de la patria potestad a corregir
moderadamente al menor (artículo 423º inciso 3 del Código Civil; artículo 64º inciso d) del Código
de los Niños y Adolescentes). La definición de moderación de la conducta correctiva es relativa y
se condiciona a las circunstancias culturales y sociales, pero en especial atención, a la minoría de
edad. La exposición a peligro de la vida o la salud colocada bajo su dependencia abusando de los
medios de corrección (artículo 128º del Código Penal). De tal manera que la justificación
corresponde a conductas de corrección leves y moderadas y que se realicen con animus
corrigendi, es decir castigo corporal moderado o una leve privación de la libertad. La corrección de
niños ajenos está condicionada a la delegación o consentimiento de los padre o tutores, siendo
dudoso el supuesto de consentimiento presunto de los padres. La corrección ejercida por los
maestros es considerada un deber de profesión, sin embargo en el derecho comprado la tendencia
es a rechazar este derecho frente a los alumnos, prohibiéndose el castigo corporal[26].

Derecho de Huelga.- Este derecho reconocido constitucionalmente (artículo 28º inciso 3) es una
conquista social lograda por los trabajadores con mucho sacrifico. Constituye un medio de defensa
de sus derechos y de lucha a favor de otros. Su ejercicio tiene efectos negativos sobre los
derechos de terceros, comprendidos los de los patrones o empleadores. Los actos (abandono de
puesto de trabajo, no mantenimiento de los medios de trabajo, interrupción de la cadena de
producción, perturbación del orden o circulación públicos por manifestaciones callejeras, etc) que
producen dichos efectos constituyen objetivamente comportamientos típicos, pero no pueden ser
calificados de ilícitos por ser indispensables al ejercicio de un derecho constitucional. Solo en la
medida en que sobrepasen este límite se consideraran no justificados por el ejercicio de derecho
de huelga (por ejemplo, actos vandálicos contra la propiedad de terceros o motivo de una
manifestación, destrucción de maquinarias para que otros trabajadores reanuden sus labores,
agresión física contra la opositores en la continuación de la huelga). Este último ejemplo citado
constituye con claridad la negación del derecho a la libertad del trabajo y del derecho; pues, se
trata de una facultad (de ejercitarlo o no). Este límite es externo por oposición a los límites internos
o consustanciales al derecho de huelga[27]. Por ejemplo, el derecho de huelga puede constituir un
supuesto de justificación frente al tipo de la usurpación (artículo 202º del Código Penal)[28].

Derecho de Denunciar.- La Jurisprudencia también reconoce el derecho de denunciar que ejercen

los ofendidos por un delito (derecho a la tutela jurisdiccional: artículo 139º numeral 3 de la
Constitución Política), que constituye una causa de justificación frente al delito de denuncia
calumniosa (artículo 402º del Código Penal)[29].
Derecho de Retención.- Este derecho lo puede ejercer el acreedor sobre los bienes del deudor
(artículo 1123º y 1127º del Código Civil) que constituye un supuesto de justificación frente al delito
de Apropiación Ilícita (artículo 190º del Código Penal)[30].

IV. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN OFICIO O CARGO

4.1. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN CARGO

El artículo 20º del Código Penal vigente desarrolla las causas que eximen o atenúan la
responsabilidad penal, prescribiendo como tales a la inimputabilidad del menor de edad, la
anomalía psíquica, la grave alteración de la conciencia, el estado de necesidad exculpante, la
legítima defensa entre otras. Así pues señala como otras causales en su inciso 8, al obrar en el
cumplimiento de un deber, en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Precisamente en
este punto haremos referencia al Ejercicio Legítimo de un Cargo como una causa de justificación
de la Antijuricidad. Así pues el artículo citado exime de responsabilidad penal a quien actúa en el
“ejercicio legítimo de un cargo”. El tipo de justificación se caracteriza por estar constituido por dos
elementos normativos, que son los conceptos de “cargo” y de “legitimidad del cargo”. Entendemos
estos elementos, como aquellos que sólo pueden ser establecidos bajo el presupuesto lógico de
una norma. Podemos citar unos ejemplos:

El juez que ordenó un desalojo con uso de la fuerza pública, aunque su acto se adecué
formalmente a la instigación de un despojo, no es punible, porque ha obrado legítimamente.

También obra justificadamente, aunque cause lesiones, el policía de una cárcel que hiere a un
preso para impedir su fuga[31].

Así pues MAURACH señala que “no actúa antijurídicamente quien, como encargado del poder
estatal lleva a cabo, en el ámbito de su competencia, acciones típicas ordenadas por la ley. Si bien
titulares de esta función lo serán regularmente los funcionarios en sentido jurídico penal, pueden
también los sujetos particulares invocar estas disposiciones cuando hayan sido llamados, en el
caso concreto, por el órgano estatal competente, a cooperar en una forzosa ejecución estatal; (…)
Sin embargo, las acciones típicas de los auxiliares espontáneos, en tanto no concurran otras
causas de justificación, tales como legítima defensa o estado de necesidad a favor del Estado,
únicamente quedarán cubiertas en la medida que establecen las reglas del actuar pro magistratu
”[32]

Señala el autor varios ejemplos tales como las detenciones preventivas por funcionarios de la
policía, prisión preventiva, internamiento de enfermos mentales peligrosos y de toxicómanos en
establecimientos sanitarios, ejecución de penas privativas de la libertad; internamiento educativo
en una institución benéfica, desahucio de viviendas, realización por la fuerza, de otros actos de
ejecución propios del derecho procesal civil; protección de policía para impedir el suicidio o
actividades violentas; cordones de policía en casos de construcciones que amenazan ruina,
confiscaciones, registros, exámenes físicos con pruebas de sangre y otras intervenciones,
aplicación de fuerza en la toma de declaraciones dentro de los límites fijados por ley, uso de armas
dentro de los límites previstos por la ley, inoculaciones obligatorias, etc.

HURTADO POZO trata a esta causal de justificación de la siguiente manera “esta fórmula se
refiere a los casos en los que un órgano del estado, al cumplir sus funciones, realiza un acto que
se adecua a un tipo legal. No son raras estas situaciones; basta con señalar las diversas medidas
coercitivas que los operadores judiciales emplean en el marco de un proceso penal, los múltiples
actos restrictivos de derechos que cometen los órganos ejecutores de las penas privativas de la
libertad sobre los condenados y los medios coercitivos que practica la policía para lucha contra la
delincuencia”[33] Señala así el autor que “el fundamento de la justificación es el siguiente: la
preponderancia del interés de la persona que ve restringido uno de sus derechos personales (….)
Pero si el funcionario abusa de sus poderes, su acto será por supuesto ilícito…”[34]
CLAUS ROXIN señala que “quienes desempeñan un cargo estatal tienen que emplear diversas
formas de coacción para hacer cumplir los preceptos jurídicos. Dichas medidas coactivas encajan
por regla general en tipos penales como las coacciones, detenciones, lesiones o el allanamiento de
morada y su ilicitud presuponen una forma de intervención, que opera como causa de justificación.
[35]Así pues a decir de este autor las intervenciones de los funcionarios en el ejercicio de su cargo
implican un problema de naturaleza específicamente penal, a saber, el relativo a la cuestión de sí, y
hasta que punto, los errores de los funcionarios en el ejercicio de su cargo dejan intacta la
conformidad a Derecho de su intervención y privan de su derecho a la legítima defensa al afectado.
En efecto, según la jurisprudencia constante y la doctrina dominante, según el cual en
determinadas circunstancias el funcionario en el ejercicio de su cargo actuará conforme a Derecho
aunque su conducta sea por ejemplo antijurídica y anulable conforme al Derecho Público[36]”

RAFAEL CASTELLANOS establece que “la conflictividad de estos supuestos reside en dos
aspectos fundamentales: Primero. En el ejercicio de sus funciones públicas y dentro de unos
límites jurídico-constitucionales (…), esta categoría de funcionarios puede hacer un uso legítimo de
la fuerza, produciendo la lesión de bienes jurídicos penalmente protegidos. Segundo. Dentro de
esos límites que condicionan la legitimidad del recurso a la violencia, tales funcionarios tendrán, en
ocasiones, unos poderes discrecionales de difícil precisión. Y ello a pesar de los notables
esfuerzos que las doctrinas española y alemana realizan en orden a restringir el alcance de la
mencionada discrecionalidad y a someterla a un estricto control jurisdiccional”[37].

SALINAS SICCHA señala que “como quien ejerce legítimamente un oficio o un cargo ejerce
también un derecho (y en muchas ocasiones cumple al mismo tiempo un deber), un tratamiento
individualizado de este supuesto del inciso 8 del artículo 20º del Código Penal ha de restringirse a
su problemática específica, derivada de la circunstancia como de el derecho que, conforme al
inciso 8 del artículo 20 del Código Penal, se debe ejercer legítimamente deriva de un oficio o cargo.
Destaca aquí la problemática que atañe al ejercicio legítimo de la profesión de abogado, periodista
y médico. Nuevamente se evidencia aquí lo reducido del ámbito de supuestos que habría de
resultar aplicable la eximente en estudio”. [38]

Así pues, actuar en el ejercicio legítimo de un cargo supone aquel acto por el cual alguien
premunido de un cargo público legitimado (funcionario público) incurre en una conducta ilícita, pero
que sin embargo es conforme a derecho en virtud a normas extrapenales que le facultan la
comisión de dicha conducta siempre y cuando actúe como resultado del cumplimiento de sus
funciones del cargo que ostenta y no transgreda los limites establecidos.

4.2. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN OFICIO

HURTADO POZO sostiene respecto a esta causal de justificación de la Antijuricidad: “Esta realidad
impone que se reconozca, de manera amplia, el ejercicio de un oficio como circunstancia
justificante a fin de no privilegiar sólo a quienes ejercen ocupaciones (profesiones) que requieren
una autorización y una formación especiales. Esto no significa, sin embargo que se descuiden las
regulaciones necesarias de determinadas actividades por exigencia del orden y seguridad públicos.
El ejercicio de un oficio supone, pues que quien lo desempeñe, obre dentro del marco legal,
general o especial, pertinente”.[39]

RAFAEL CASTELLANOS señala que no es habitual que en la práctica de un oficio o profesión

conforme a Derecho se realicen conductas típicas, así delimitado, el tema suele plantearse en
relación con tres núcleos de sujetos muy concretos: los abogados, los médicos y los deportistas en
general. Por ejemplo:

Es relativamente frecuente que, en el transcurso de un juicio oral, el abogado defensor viera

afirmaciones que objetivamente atenten contra el honor de ciertas personas, al efecto de mejor
satisfacer los intereses de su patrocinado. O que el médico (especialmente si es cirujano) tenga
que proceder a la mutilación de un órgano o miembro por razones terapéuticas. O que boxeadores
y futbolistas ocasionen lesiones a sus adversarios.
Pero debe advertirse que muchas de estas conductas ni siquiera alcanzan el calificativo de típicas.
No será la del abogado a que acabamos de hacer referencia si no va acompañada del elemento
subjetivo característico del delito de injurias: el animus injuriandi; y si dicho elemento subjetivo
concurriera, no se habría llevado a cabo en el ejercicio legítimo de un oficio. De la misma manera,
también tendría que negarse el carácter de típica la conducta del médico que, con finalidades
curativas (no lesivas), extirpa el órgano de un paciente.[40]

Así pues, actuar en el ejercicio legítimo de un oficio supone aquel acto por el cual alguien en el
cumplimiento de un oficio o profesión, incurre en una conducta ilícita, pero que sin embargo se le
exime de dicha conducta en virtud a una norma de naturaleza extrapenal que le permite tal actuar,
sin excederse de los límites correspondientes.

A decir de PERCY REVILLA LLAZA se configuran como supuestos de ejercicio legítimo de un oficio
establecido en el inciso 8 del artículo 20º del Código Penal: el ejercicio de la profesión de abogado,
periodista y médico:

A. EJERCICIO LEGÍTIMO DE LA PROFESION DE ABOGADO

El caso más habitual es aquel en el que el abogado, durante su intervención en un proceso, como
defensor o patrocinante, mediante palabras (oralmente o por escrito) ofende o ultraja a una
persona, o le atribuye un delito o un hecho, cualidad o conducta que puedan perjudicar su honor o
reputación.

Frente a ello cabe decir:

1º Los supuestos que hayan sido realizados sin el elemento subjetivo del tipo: dolo (animus
iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi) resultarán siempre atípicos (atipicidad
subjetiva).
2º Por lo general, los supuestos que hayan sido realizados con el elemento subjetivo del tipo: dolo
(animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi), no solo resultarán típicos, sino también
antijurídicos, pues, al no tratarse ya de un legítimo ejercicio de un derecho emanado de la
profesión de abogado (como exige la eximente), no será de aplicable el inciso 8 del artículo 20º del
Código Penal.
3º De ahí que la eximente sea solo aplicable en los raros supuestos en que coexistan el ánimo de
ejercer legítimamente la profesión y los animus especiales exigidos en los delitos contra el honor,
“y que en las expresiones deshonrosas sean necesarias, en una interpretación ex ante, para la
defensa de los intereses de sus clientes”[41]
Respecto a esta última consideración, CEREZO MIR[42] sostiene que, la falta de necesidad en las
afirmaciones deshonrosas determina la absorción del animus defendendi por el animus iniurandi y
la total ausencia de necesidad las desconecta del ejercicio legítimo de una función de abogado.
Del mismo modo MUÑOZ CONDE y GRACIA ARAN, sostienen que el ejercicio de la Abogacía
obliga al abogado a guardar los secretos de su cliente (cuya revelación puede estar justificada por
estado de necesidad) y a utilizar en defensa de su cliente determinadas manifestaciones injuriosas
sobre la vida de los particulares, tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen admitir la
justificación en estos casos, siempre que ello sea necesario, en estrictos términos forenses, para la
defensa de los intereses del cliente[43].
Finalmente, cabe precisar que el Artículo 133º inciso 1) del Código Penal prescribe que: “No se
comete injuria ni difamación cuando se trate de: 1) Ofensas proferidas con ánimo de defensa por
los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez. (...) ”

B. EJERCICIO LEGÍTIMO DE LA PROFESIÓN DE PERIODISTA

El caso de mayor importancia es aquel que un periodista, ante el desempeño de su profesión, al

informar o realizar cualquier género de crítica (política, literatura, artística, deportiva, etc.) ofende o
ultraja a una persona, o le atribuye un delito o un hecho cualidad o conducta que pueda perjudicar
su honor o reputación.
Frente a ello cabe decir:
1º Como en el caso anterior, los supuestos que hayan sido realizados sin el elemento subjetivo del
tipo: dolo (animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi) resultarán siempre atípicos
(atipicidad subjetiva).
2º Por lo general, los supuestos que hayan sido realizados con el elemento subjetivo del tipo: dolo
(animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi), no solo resultarán típicos, sino también
antijurídicos, pues, al no tratarse ya de un legítimo ejercicio de un derecho emanado de la
profesión de periodista (como exige la eximente), no será de aplicable el inciso 8 del artículo 20º
del Código Penal.
3º Solo en el caso de que coexista el animus informandi o criticandi y el animus injuriandi o
calumniandi podrá invocarse la eximente siempre que, en una ponderación de intereses, tenga
preferencia la libertad de expresión o información sobre el derecho al honor.

C. EJERCICIO LEGÍTIMO DE LA PROFESIÓN DE MÉDICO

El médico, en ejercicio de su profesión suele realizar intervenciones en la integridad física de las

personas (v. gr. Intervenciones quirúrgicas) que podrían significar la causación de un daño al
cuerpo o la salud de las mismas, o provocar, significar la causación de un daño al cuerpo o la salud
de las mismas, o provocar incluso, su muerte.

Frente a ello cabe decir:

1º No configuran el tipo de lesiones las intervenciones curativas consentidas con resultado positivo
o favorable, casos en los que puede decir que la salud no ha sido menoscabada sino, al contrario,
mejorada (además, se trata de un supuesto de adecuación social o de disminución de un riesgo
existente que impide la imputación objetiva);
2º No configuran el tipo penal de lesiones las intervenciones curativas consentidas con resultado
negativo, practicadas sin infringir el deber de cuidado objetivamente exigible; la ausencia del dolo
(incluso eventual) de lesionar en estos casos (pues el médico obra con voluntad de curar) así como
el consentimiento de la víctima excluyendo el tipo de lesiones dolosas, y la observancia del deber
de cuidado excluye el tipo de lesiones imprudente;
3º El consentimiento del titular del bien jurídico excluye el tipo de lesiones en supuestos de
intervenciones no curativas en que se extraen órganos y fluidos para transplantes o transfusiones,
esterilizaciones y cirugía transexual;
4º En cambio, si falta el consentimiento, del sujeto pasivo, la intervención puede dar lugar a una
lesión corporal típica en caso de intervenciones con resultado negativo, sin embargo en estos
supuestos no resulta aplicable la eximente, pues el menoscabo no consentido de la integridad
física de una persona se opone al ejercicio legítimo de un derecho, derivado en la profesión de
médico (aunque si puede concurrir la eximente de necesidad).[44]
RAFAEL CASTELLANOS establece que “estamos aquí ante conductas típicas que, sin embargo,
son llevadas a cabo en el ejercicio legítimo de la actividad médica y que, por lo tanto, pueden ser
justificadas a través de la eximente, siempre y cuando se dieren los siguientes requisitos: 1) que el
médico haya actuado conforme a lex artis; 2) que la finalidad que guíe a la intervención sea
curativa o esté socialmente admitida; y 3) que medie el consentimiento del paciente”[45]

D. DERECHO A LA PRACTICA DEL DEPORTE

JOSE CEREZO MIR[46] establece un supuesto adicional como ejercicio legítimo de un oficio: el
derecho a la práctica del deporte; señalando que en la práctica de los deportes se causan con
relativa frecuencia lesiones corporales, y en otros deportes especialmente violentos, como por
ejemplo:

En el boxeo, se causa, incluso en alguna ocasión, la muerte de otro deportista. Únicamente si se

da el dolo (directo o eventual), es decir la conciencia y voluntad de atentar contra la integridad
corporal y salud, o contra la vida, se dará el tipo de acciones corporales dolosas o del homicidio
doloso. Si falta el dolo, la acción estará solo comprendida en los tipos de lesiones corporales o de
homicidio imprudente, si el resultado se ha producido como consecuencia de la inobservancia del
cuidado objetivamente debido. La acción no será antijurídica si el deportista ha observado el
cuidado objetivamente debido y ha actuado con el ánimo o voluntad de ejercer el derecho a la
práctica del deporte o la profesión.

RAFAEL CASTELLANOS se refiere al mismo ejemplo señalando que el boxeador no sólo realiza el
tipo objetivo del delito de lesiones (o, en los supuestos más dramáticos, de homicidio) sino también
el subjetivo (dolo), puesto que sabe con seguridad que va a producir lesiones de cierta entidad a su
contrincante (o que este último se las producirá a él) y “quiere” producirlas (o acepta el riesgo de
ser él quien las sufra). Aquí si que desplegará, en consecuencia, toda su operatividad la eximente
de Ejercicio Legítimo de un Oficio para justificar tales conductas típicas de lesiones dolosas (u
homicidio doloso: dolo eventual), pero ello en la medida en que provengan de una actuación que,
en todo momento, se haya mantenido dentro de los causes normativos que rigen en la actividad
deportiva de que se trate (reglas de juego); pues de no ser así, no podrá hablarse de un ejercicio
legítimo del oficio.

Así, no quedará justificada la patada antirreglamentaria del futbolista que rompe la pierna del
contrario, habiendo de responder aquél a título de lesiones dolosas o imprudentes, según los
casos. De lo anterior se deduce que las conductas realizadas en contra de las normas del juego no
son justificables por no suponer un ejercicio legítimo del oficio.[47]

BIBLIOGRAFÍA

1. CASTELLANOS, Rafael. “DERECHO PENAL - PARTE GENERAL – TEORÍA JURÍDICA DEL

DELITO”, 2da. edición, Editorial Age Coulsa. Madrid. págs. 250 y 251.
2. CEREZO MIR, José. “TEMA 22: CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO LEGÍTIMO DE
UN DERECHO”. Curso de Derecho Penal Español II. Parte General. Teoría Jurídica del Delito.
3. GACETA JURÍDICA. “EL CÓDIGO PENAL EN SU JURISPRUDENCIA”. Dialogo con la
Jurisprudencia-Gaceta Jurídica S.A. Lima-Perú. 2007. Pág. 89.
4. HURTADO POZO, José. “MANUAL DE DERECHO PENAL-PARTE GENERAL I”. 3ra. Edición.
Grijley, págs. 573 y 574.
5. MAURACH, REINHART. “TRATADO DE DERECHO PENAL”. Tomo I. Ediciones ARIEL.
Barcelona-España. 1962. 415 p.
6. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN. “DERECHO PENAL. PARTE GENERAL”. 5ta Edición” Tirant
lo blanch. Valencia. 2002.
7. ROJAS VARGAS, Fidel. “JURISPRUDENCIA PENAL”. Gaceta Jurídica, Lima, 1999. Pág. 139.
8. ROXIN, Claus. “DERECHO PENAL. PARTE GENERAL” Tomo I. Editorial Civitas S.A. 1997
Madrid-España. 1071 p.
9. SALINAS SICCHA, Ramiro. “CÓDIGO PENAL COMENTADO”, Gaceta Jurídica S.A., 1ra.
edición, pág. 783.
10. SANCHEZ GARCIA, María Isabel. “ESTUDIO GENERAL DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN
DEL EJERCICIO LEGITIMO DE UN CARGO”. J.M. BOSCH Editor. Barcelona-España. 1999.
En http://www.vlex.com/vid/284030.
11. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “DERECHO PENAL: PARTE GENERAL”. Ed. Grijley.
Lima-Perú. 557 p.

[1] CASTELLANOS, Rafael; “Derecho Penal Parte General – Teoría jurídica del delito”, pág. 249.
[2] Ibídem, pág. 249.
[3] CASTELLANOS, Rafael; Ob. Cit., pág. 249-250.
[4] Ibídem. pág. 250.
[5] SALINAS SICCHA, Ramiro; “Código Penal comentado”, pág. 783.
[6] CASTELLANOS, Rafael; “Derecho Penal Parte General – Teoría jurídica del delito”, págs. 250 y
251.
[7] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando; citado por SALINAS SICCHA, Ramiro, pág. 784.
[8] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; citado por SALINAS SICCHA, Ramiro, pág. 785.
[9] SALINAS SICCHA, Ramiro; Op. Cit., pág. 785.
[10] MUÑOZ CONDE, francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes; citado por SALINAS SICCHA,
Ramiro, pág. 784.
[11] SALINAS SICCHA, Ramiro; Op. Cit., pág. 785.
[12] CEREZO MIR, José: Curso de Derecho Penal Español II, Tema 22: “Cumplimiento de un deber
y ejercicio legítimo de un derecho” pág. 1.
[13] CEREZO MIR, José: Op. Cit., pág. 1.
[14] Ibídem.
[15] HURTADO POZO, José; Manual de Derecho Penal- Parte General I; págs. 573 y 574.
[16] SALINAS SICCHA, Ramiro; Op. Cit., pág. 786 y 787.
[17] SALINAS SICCHA, Ramiro; Op. Cit., pág. 790.
[18] SALINAS SICCHA, Ramiro; Op. Cit., pág. 800.
[19] HURTADO POZO, José; Op. Cit., pág. 575.
[20] CASTELLANOS, Rafael; Op. Cit., pág. 252.
[21] SALINAS SICCHA, Ramiro; Op. Cit., pág. 793.
[22] HURTADO POZO, José; Op. Cit., pág. 575.
[23] Ibídem. pág. 576.
[24] HURTADO POZO, José; Op. Cit., pág. 576.
[25] HURTADO POZO, José; Op. Cit., pág. 576-577.
[26] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Derecho Penal: Parte General”.Ed. Grijley, Lima, 2006,
pág. 557.
[27] HURTADO POZO, José; Op. Cit., pág. 578-579.
[28] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. Cit., pág. 557.
[29] Ibídem. pág. 556.
[30] Ibídem. pág. 557.
[31] SANCHEZ GARCIA, María Isabel. “ESTUDIO GENERAL DE LA CAUSA DE JUSTIFICACION
DEL EJERCICIO LEGITIMO DE UN CARGO”. J.M. BOSCH Editor. Barcelona-España. 1999.
http://www.vlex.com/vid/284030
[32] MAURACH, REINHART. “TRATADO DE DERECHO PENAL”. Tomo I. Ediciones ARIEL.
Barcelona-España. 1962. Pág. 415.
[33] HURTADO POZO, José. “MANUAL DE DERECHO. PENAL PARTE GENERAL I”. Tercera
Edición. Editorial Grigley. 2006. Lima. Pág. 588
[34] HURTADO POZO, José. Ob. Cit. Pág. 590
[35] ROXIN, Claus. “DERECHO PENAL. PARTE GENERAL” Tomo I. Editorial Civitas S.A. 1997
Madrid-España. Pag. 734-735.
[36] Ibidem.
[37] RAFAEL CASTELLANOS. “DERECHO PENAL. PARTE GENERAL – TEORIA JURIDICA DEL
DELITO”. Segunda Edición. Editorial Age Coulsa. Madrid-España. Pág. 259.
[38] GACETA JURÍDICA. “CÓDIGO PENAL COMENTADO”. Editorial Gaceta Jurídica. Primera
Edición. Lima Perú. Pag. 801-802.
[39] HURTADO POZO, José. Ob. Cit. Pág.591.
[40] RAFAEL CASTELLANOS. Ob. Cit. Pág. 253-254
[41] SALINAS SICCHA; Ob. Cit., pág. 802.
[42] CEREZO MIR citado por SALINAS SICCHA; Ob. Cit., pág. 802
[43] MUÑOZ CONDE, Francisco, y GARCIA ARAN, Mercedes; Ob. Cit., pág. 347.
[44] GACETA JURÍDICA. “CÓDIGO PENAL COMENTADO”. Pág. 804-805
[45] RAFAEL CASTELLANOS. Ob. Cit. Pág. 254
[46] CEREZO MIR, José, “DERECHO PENAL I. PRIMER UNIDAD”. Curso de Derecho Penal
Español II. Parte General. Teoría Jurídica del Delito. Curso 2002/2003.
[47] RAFAEL CASTELLANOS. Ob. Cit. Pág. 258.

(*) Abogado con estudios de Postgrado en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas en la

Universidad Nacional de Trujillo. Asistente en Función Fiscal de la Segunda Fiscalía
Superior Penal de la Libertad.