Res. 0127-2019 (Caso El Tambo Enano)

0127-2019/CEB-INDECOPI
8 de marzo de 2019
EXPEDIENTE Nº 000349-2018/CEB
DENUNCIADAS : MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MIRAFLORES
DENUNCIANTE : EL TAMBO ENANO E.I.R.L.
RESOLUCIÓN FINAL
SUMILLA: Se declara barrera burocrática carente de razonabilidad la prohibición de

desarrollar el giro de «fuente de soda» en el área que cuenta con zonificación
Residencial Densidad Media donde se ubica el inmueble de la denunciante,
materializada en el Código CIUU H.55.2.0.14 del Anexo 1 de la Ordenanza N° 1012-MML
y efectivizada a través de la Resolución N° 1061-2018-SGC-GAC/MM del 9 de mayo de
2018, la Resolución N° 1408-2018-SGC-GAC/MM del 2 de julio de 2018 y la Resolución
N° 683-2018-GAC/MM del 6 de septiembre de 2018.
En el presente caso se ha verificado que la Municipalidad Metropolitana de Lima no ha
sustentado la razonabilidad de tal prohibición, ello en tanto no se ha presentado
documentación y/o información que demuestre que dicha entidad evaluó, antes de la
emisión de la Ordenanza N° 1012-MML, la existencia un problema que la medida
denunciada pretendería solucionar ni que fuera idónea para resolver dicho problema.
Asimismo, la Municipalidad Metropolitana de Lima tampoco acreditó que hubiera
evaluado (i) los costos y/o beneficios que la medida cuestionada generaría, (ii) que la
aplicación de la mencionada prohibición conllevaría mayores beneficios que costos,
ni (iii) la existencia de otras medidas alternativas a la cuestionada.
De conformidad con lo establecido en el artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1256,
se dispone la inaplicación de la medida declarada carente de razonabilidad en favor
de El Tambo Enano E.I.R.L.
El incumplimiento del mandato de inaplicación dispuesto en la presente resolución
podrá ser sancionado con una multa de hasta veinte (20) Unidades Impositivas
Tributarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34° del Decreto Legislativo
N° 1256.
Se dispone que de conformidad con el numeral 1) del artículo 50° del Decreto
Legislativo N° 1256, la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Municipalidad
Distrital de Miraflores, en un plazo no mayor de un (1) mes luego de que la presente
resolución haya quedado consentida o haya sido confirmada por la Sala
Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas, informe las medidas
adoptadas respecto de lo resuelto en el presente acto, de conformidad a lo
establecido en la Directiva N° 001-2017/DIR/COD-INDECOPI, aprobada mediante
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Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo del Indecopi N° 018-2017-
INDECOPI/COD.
La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas:
I. ANTECEDENTES:
A. La denuncia:
1. Mediante el escrito del 12 de noviembre de 2018, El Tambo Enano E.I.R.L. (en

adelante, la denunciante) interpuso denuncia contra la Municipalidad Metropolitana de
Lima (en adelante, la MML) y la Municipalidad Distrital de Miraflores (en adelante, la
Municipalidad), por la presunta imposición de una barrera burocrática ilegal y/o carente
de razonabilidad consistente en la prohibición de desarrollar el giro de «fuente de
soda» en el área que cuenta con zonificación Residencial Densidad Media donde se
ubica su inmueble, materializada en el Código CIUU H.55.2.0.14 del Anexo 1 de la
Ordenanza N° 1012-MML1 y efectivizada a través de la Resolución N° 1061-2018-
SGC-GAC/MM del 9 de mayo de 2018, la Resolución N° 1408-2018-SGC-GAC/MM del
2 de julio de 2018 y la Resolución N° 683-2018-GAC/MM del 6 de septiembre de 2018.
2. Fundamentó su denuncia en los siguientes argumentos:

(i) A través del Expediente N° 4514-2018 del 7 de mayo de 2018 solicitó a la
Municipalidad el otorgamiento de una licencia de funcionamiento para desarrollar
el giro «fuente de soda» en el establecimiento comercial ubicado en Calle
Chiclayo N° 699 del distrito de Miraflores.
(ii) Mediante la Resolución N° 1061-2018-SGC-GAC/MM del 9 de mayo de 2018 la
Municipalidad declaró improcedente la solicitud presentada debido a que el giro
solicitado resulta «no conforme» con la zonificación asignada al predio, de
acuerdo con lo previsto en el Índice de Usos para la Ubicación de Actividades
Urbanas del distrito de Miraflores, aprobado mediante la Ordenanza N° 1012-
MML.
(iii) A través de la Resolución N° 1408-2018-SGC-GAC/MM del 2 de julio de 2018, la
Municipalidad declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra
la Resolución N° 1061-2018-SGC-GAC/MM, sobre la base de que el predio
respecto del cual se solicitó la licencia de funcionamiento cuenta con zonificación
Residencial de Densidad Media (RDM), que es incompatible con la actividad de
«fuente de soda».
(iv) Por medio de la Resolución N° 683-2018-GAC/MM del 6 de septiembre de 2018
se declaró infundado el recurso de apelación presentado contra la Resolución N°
1
Ordenanza que aprueba el Índice de Usos para la Ubicación de Actividades Urbanas del distrito de Miraflores, publicada en el diario oficial El
Peruano el 29 de abril de 2007.
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1408-2018-SGC-GAC/MM, por las mismas razones contempladas en las
resoluciones impugnadas.
(v) La prohibición de desarrollar el giro «fuente de soda» en áreas calificadas como
RDM en el distrito de Miraflores contraviene el principio de neutralidad
contemplado en el artículo 39° de la Ley N° 29090, Ley de regulación de
habilitaciones urbanas y de edificaciones2, y el principio de igualdad señalado en
el numeral 2) del artículo 2° de la Constitución Política del Perú (en adelante, la
Constitución).
(vi) La medida denunciada es arbitraria, discriminatoria e injustificada. Las
municipalidades no pueden establecer libremente qué actividades están
permitidas y cuáles están prohibidas dentro de una determinada zona geográfica
sin contar con sustento técnico.
(vii) La Ordenanza N° 1012-MML no establece justificación alguna de las razones por
las cuales se excluye la actividad comercial de «fuente de soda» en zonificación
RDM.
(viii) No se ha cumplido con efectuar un análisis de proporcionalidad de la prohibición
denunciada en el que se evalúen los costos que implicaría la imposición de dicha
medida que, de hecho, estos superan en exceso cualquier beneficio que se
pretenda obtener. Tampoco se ha evaluado, mediante documento técnico previo
a la emisión de la Ordenanza N° 1012-MML, la pertinencia de imponer otras
alternativas menos onerosas, tales como la limitación del horario de
funcionamiento de los establecimientos que desarrollen el giro de «fuente de
soda» o la implementación de límites de aforo y/o capacidad de atención de
tales locales.
(ix) La Municipalidad debe explicar las razones por las cuales las farmacias, boticas,
los bazares, las tiendas de instrumentos musicales y música, las tiendas de ropa,
regalos, juguerías ameritan un trato más favorable y permisible que el de «fuente
de soda».
(x) Los Dictámenes N° 083-2006-MML-CMDUVN y N° 015-2007-MML-CMDUVN,
emitidos por la Comisión Metropolitana de Desarrollo Urbano, Vivienda y
Nomenclatura, así como diversos informes del Instituto Metropolitano de Lima,
que habrían dado lugar a la aprobación de la Ordenanza N° 1012-MML, no
contienen los motivos por los cuales la actividad de «fuente de soda» constituye
un uso «no conforme» en zonas calificadas como RDM, ello considerando que
en dicho tipo de zonificación se encuentra permitido la realización de otro tipo de
actividades de mayor o igual impacto o complejidad que el giro «fuente de
soda».
2
Publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de septiembre de 2007.
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(xi) No se ha demostrado, con sustento técnico, la existencia de un problema
relacionado con el giro «fuente de soda» en áreas calificadas como RDM del
Sector B del distrito de Miraflores que pudiera ocasionar en los actores
involucrados efectos negativos. Tampoco se ha acreditado que el problema
afecte la residencialidad y/o el orden o la planificación urbana en dicho distrito, ni
cómo es que la prohibición cuestionada resultaría adecuada para solucionar la
problemática a efectos de proteger el interés público que supuestamente
defienden las entidades denunciadas.
(xii) Si bien al momento de emitirse la Ordenanza N° 1012-MML la MML tomó en
cuenta supuestamente la protección del orden y la planificación de las
actividades urbanas del distrito de Miraflores, así como la residencialidad, no se
ha sustentado la existencia de algún estudio previo que dé cuenta de la
existencia de un problema que afecte dichos intereses y que esté vinculado con
el desarrollo del giro de «fuente de soda» en zonas calificadas como RDM en el
Sector B del distrito de Miraflores.
(xiii) En un anterior pronunciamiento3 la Sala Especializada en Defensa de la
Competencia ha señalado que la delimitación de qué actividades se encuentran
permitidas en una zona geográfica debe sustentarse en un análisis técnico
previo, aspecto que no ha cumplido la MML.
3. Asimismo, la denunciante solicitó el pago de las costas y costos que se deriven del
presente procedimiento.
B. Admisión a trámite:
4. Mediante la Resolución N° 0701-2018/STCEB-INDECOPI del 26 de noviembre de
2018, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, la Comisión),
a través de su Secretaría Técnica, dispuso admitir a trámite la denuncia; y se concedió
a la MML y a la Municipalidad un plazo de cinco (5) días hábiles para que formulen sus
descargos.
5. Dicha resolución fue notificada a la MML y a su Procuraduría Pública el 29 de
noviembre de 2018; a la Procuraduría Pública de la Municipalidad el 30 de noviembre
de 2018 y a la Municipalidad el 10 de diciembre del mismo año, mientras que a la
denunciante el 14 de diciembre del año en mención, conforme consta en los cargos de
las cédulas de notificación respectivas4.
3
La denunciante hizo referencia a la Resolución N° 0187-2015/SDC-INDECOPI.
4
Cédulas de Notificación Nº 3335-2018/CEB (dirigida a la denunciante), Nº 3366-2018/CEB (dirigida a la MML), N° 3367-2018/CEB (dirigida a
la Procuraduría Pública de la MML), N° 3368-2018/CEB (dirigida a la Municipalidad) y N° 3369-2018/CEB (dirigida a la Procuraduría Pública
de la Municipalidad).
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C. Contestación de la denuncia:
6. El 5 de diciembre de 2018, la MML presentó sus descargos con base en los siguientes
argumentos:
(i) La Ordenanza N° 1012-MML, emitida de acuerdo con lo establecido en la
Ordenanza N° 9205, es un acto de gobierno y una norma necesaria para la
organización de toda ciudad debido a que constituye un instrumento de
planificación de la gestión urbana cuya finalidad es la promoción del desarrollo
ordenado de las ciudades, conforme lo establece el artículo 6° de la Ley N°
29090.
(ii) Las normas urbanas que forman parte de los planes urbanos son emitidas por el
Consejo Metropolitano en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 194° y
195° de la Constitución que establecen que las municipalidades, entre otros
aspectos, planifican el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones,
incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial,
correspondiéndole a la MML ejercer un régimen especial contenido en las leyes
de descentralización y en la Ley N° 27972, según lo establecido en el artículo
198° de la Constitución y el artículo 33° de la Ley N° 27783, Ley de Bases de la
Descentralización.
(iii) El artículo 79° de la Ley N° 27972 contempla como función exclusiva de las
municipalidades provinciales aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de
nivel provincial, que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana y las
áreas de protección o seguridad por riesgos naturales, así como aprobar el Plan
de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificación
de Áreas Urbanas, el Plan de Asentamientos Humanos y demás planes
específicos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial.
(iv) De acuerdo con los artículos 6° y 10° del Reglamento de Acondicionamiento
Territorial y Desarrollo Urbano, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 004-
2011-VIVIENDA6, el Plan de Desarrollo Metropolitano, el Plan de Desarrollo
Urbano, así como el Plan Urbano Distrital, son instrumentos técnicos normativos
que orientan la gestión territorial y el desarrollo urbano de las áreas
metropolitanas, cuyo objeto es mejorar las condiciones de vida de la población,
incrementar o diversificar el aprovechamiento de potencialidades sociales o
naturales, elevar los niveles de productividad, entre otros.
(v) Las municipalidades provinciales son las entidades responsables de la
aprobación del Plan Urbano Distrital que formulan las municipalidades distritales
5
Ordenanza que aprueba el Reajuste Integral de la Zonificación de los Usos del Suelo del distrito de Miraflores conformante del Área de
Tratamiento Normativo III de Lima Metropolitana, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de marzo de 2006.
6
Cabe precisar que dicho reglamento fue derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Supremo N° 022-2016-
VIVIENDA, que aprueba el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano Sostenible, publicado en el diario oficial El
Peruano el 24 de diciembre de 2016.
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con la participación de la sociedad, de acuerdo con los mecanismos previstos en
la Ley N° 27972 y la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y
Control Ciudadanos.
(vi) La Ordenanza N° 1012-MML fue presentada como propuesta por parte de la
Municipalidad, la cual fue evaluada en su oportunidad por el Instituto
Metropolitano de Planificación, encargado de actualizar, precisar, ajustar y
modificar determinados usos para la ubicación de las actividades urbanas en
diferentes zonas del distrito de Miraflores
(vii) El artículo 39° del Decreto Supremo N° 004-2011-VIVIENDA establece que
ninguna persona natural o jurídica ni entidad pública puede realizar obras ni
actuaciones urbanísticas que no se ajusten a las previsiones y contenidos de los
Planes de Acondicionamiento Territorial, el Plan de Desarrollo Metropolitano, el
Plan de Desarrollo Urbano, el Esquema de Ordenamiento Urbano y el Plan
Específico.
(viii) La Ordenanza N° 1012-MML fue emitida dentro de los lineamientos del Plan de
Acondicionamiento Territorial, el Plan de Desarrollo Metropolitano y el Plan de
Desarrollo Urbano de Lima Metropolitana, que han sido formulados y aprobados
de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y en la Ley N° 27972, y demás
normas pertinentes sobre planificación y gestión urbana que forman parte de la
legislación nacional vigente sobre esta materia, formulados y aprobados previo a
los estudios y propuestas de los órganos competentes y el Instituto Metropolitano
de Planificación.
(ix) La norma cuestionada es racional y proporcional puesto que los actos o
exigencias que de ella se derivan no son contrarias a las prácticas y principios de
orden lógico, por cuanto tiene su sustento en el bienestar común, el medio
ambiente, la seguridad y la vida de las personas y el patrimonio cultural de la
Nación, con el objetivo primordial del desarrollo ordenado de la ciudad, como es
el caso del distrito de Miraflores.
(x) La libertad de empresa no es un derecho absoluto debido a que el legislador o
los gobiernos locales, que cuenta con autonomía municipal, están facultados
para limitar o restringir su alcance cuando lo exija el bienestar común, el medio
ambiente, la seguridad y la vida de las personas y el patrimonio cultural de la
Nación.
(xi) Es así que la Ordenanza N° 1012-MML regula las actividades compatibles a
desarrollarse en todo el distrito de Miraflores en correspondencia con la
zonificación de predios, cumpliendo con ello con las características de
generalidad y abstracción de las normas, fijando condiciones y limitaciones
adecuadas al espíritu de las normas constitucionales como lo son el respeto al
derecho de propiedad, entre otros.
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(xii) Las municipalidades distritales son quienes analizan, evalúan e implementan
cuáles son las actividades comerciales, sociales, culturales, deportivas, urbanas
y de otra índole que los administrados pueden realizar en una determinada
jurisdicción, debiendo ser legítimas y razonables, además de no vulnerar las
normas urbanísticas vigentes al momento de su desarrollo.
7. A través del escrito presentado el 14 de diciembre de 20187, la Municipalidad presentó

sus descargos basándose en los siguientes argumentos:
(i) De acuerdo con el artículo 194° de la Constitución, el artículo 73°, el numeral
1.2) del artículo 79° y el artículo I° del Título Preliminar de la Ley N° 27972,
corresponde a la MML la determinación de la zonificación en la provincia y la
aprobación de los usos que se han de permitir en cada zona, a través de
ordenanza municipal.
(ii) Mediante la Ordenanza N° 920 se calificó el área del predio de la denunciante
como RDM. Posteriormente, la MML, a través de la Ordenanza N° 1012-MML,
determinó el Índice de Usos para la Ubicación de Actividades Urbanas del distrito
de Miraflores, en el cual se estableció que en la Calle Chiclayo N° 699 el uso y/o
actividad «fuente de soda» no es compatible con la zonificación.
(iii) Las municipalidades distritales pueden aprobar el plan urbano dentro de su
jurisdicción, pero deben hacerlo de acuerdo con lo establecido en el Plan de
Acondicionamiento Territorial que desarrollan las municipalidades provinciales.
(iv) La prohibición cuestionada se ha impuesto en salvaguarda del orden y la
planificación de las actividades compatibles para cada sector y eje dinamizador,
que fue realizado considerando las potencialidades de los sectores en cuanto al
desarrollo de actividades urbanas, preservando el medio ambiente, la calidad de
vida de los pobladores en concordancia con una estructura vial adecuada que
permita soportar el flujo y desarrollo propio de cada actividad urbana.
(v) A través de las Ordenanzas N° 143 y 292, emitidas por la MML, se dio un
tratamiento diferenciado a la aplicación de las normas de zonificación, motivo por
el cual se organizó el territorio de Miraflores en áreas de estructuración urbana,
caracterizadas por diferentes grados de homogeneidad en la distribución y
tendencia de los usos del suelo urbano, así como por patrones diferenciados del
asentamiento residencial y por indicadores sociales, económicos y ecológicos,
quedando determinadas en zonas residenciales, zonas comerciales,
equipamiento y otras zonas como recreación, usos especiales y reglamentación
especial.
7
Cabe precisar que, mediante el escrito ingresado el 7 de diciembre de 2018, la Municipalidad solicitó que se le conceda una prórroga del
plazo de seis (6) días para presentar sus descargos.
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(vi) Dentro de los usos permitidos en zonas residenciales se encontraba el de
residencial multifamiliar y usos comerciales, los cuales permitían desarrollar
hasta un coeficiente de 0.25 de actividad comercial en zonas residenciales a
nivel local y vecinal para los lotes ubicados frente a vías colectoras y en vías
locales, pudiendo desarrollarse los giros de oficina a puerta cerrada y tiendas
dedicadas al expendio de artículos de primera necesidad, debiendo predominar
el uso residencial.
(vii) Mediante la Ordenanza N° 620 emitida por la MML se reordenaron las
orientaciones normativas con la finalidad de elevar la densidad urbana de
acuerdo con la particularidad urbanística que presentan diferentes áreas,
estimular la inversión inmobiliaria, regular los usos del suelo de acuerdo con el
bien común y el interés general con prevalencia sobre los intereses individuales
o de un grupo.
(viii) Los lineamientos establecidos en el Plan de Desarrollo Metropolitano de Lima
Callao 1991-2010, así como el Plan Urbano Distrital de Miraflores, el Instituto
Metropolitano de Planificación 1996-2010, en coordinación con la Municipalidad,
llevaron a cabo la propuesta de Reajuste Integral de Zonificación de los Usos del
Suelo en el distrito de Miraflores, enmarcado en la Ordenanza N° 920, así como
el Índice de Usos aprobado con la Ordenanza N° 1012-MML.
(ix) Los estudios y normas aprobadas demuestran que en los ejes de desarrollo a
nivel interdistrital los usos comerciales metropolitanos y zonales se desarrollan
principalmente en vías de nivel metropolitano, establecidas en la Ordenanza N°
314. Por otro lado, en los ejes de desarrollo a nivel distrital los usos comerciales
de nivel local o vecinal se han potenciado y cuyas características de un nivel de
servicios menor permiten la instalación de actividades comerciales y de servicios
que permitan abastecer y atender las necesidades de las zonas residenciales
que se ubican frente a vías locales.
(x) Las zonas donde se desarrollan actividades residenciales se clasifican, según la
densidad poblacional que soporta o puede soportar el sector, en baja, media,
alta y muy alta. Las zonas residenciales de densidad baja o media se desarrollan
en vías de nivel local y se agrupan por sectores, los cuales son clasificados y
determinados de acuerdo al rol que cumple cada uno, con la finalidad de
preservar la tranquilidad y seguridad de los residentes de la zona.
(xi) La zonificación y los índices de usos se encuentran debidamente sustentados en
estudios técnicos de factibilidad evaluados en conjunto por la MML y la
Municipalidad, para permitir la localización compatible, equilibrada y armónica de
actividades con fines de vivienda, producción, comercio, equipamiento, servicios,
recreación, turismo, cultura, protección ambiental y defensa civil.
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(xii) La denunciante no ha presentado indicio alguno que sustente que la prohibición
denunciada sea arbitraria y desproporcionada, en tanto no se consideran indicios
suficientes las alegaciones o afirmaciones genéricas ni alegar como único
argumento que la medida genera costos.
(xiii) Los usos, actividades o giros que se permitan en una determinada zona del
distrito donde existe una Zonificación RDM, obedecen a un planteamiento
urbano que contempla el proceso de cambio y crecimiento constante y paulatino
de la vocación del lugar donde se pretenden autorizar los mismos. De ese modo,
el ejercicio de los derechos de propiedad y libre empresa quedarán
condicionados y/o limitados por las disposiciones reglamentarias establecidas
por la zonificación y usos de suelo del lugar donde se encuentre le predio, con la
finalidad de garantizar la finalidad pública que tutela y protege la residencialidad
y la prevalencia de edificaciones de carácter multifamiliar.
(xiv) La finalidad de la prohibición denunciada no es excluir del mercado a los agentes
económicos, sino procurar que los servicios brindados en cuanto a fuentes de
soda y otros se encuentren comprendidos en zonas permitidas, en atención al
ordenamiento y desarrollo del distrito.
II. ANÁLISIS:
A. Competencia de la Comisión y metodología de análisis del caso:

8. El artículo 6° del Decreto Legislativo N° 1256, que aprueba la Ley de Prevención y
Eliminación de Barreras Burocráticas8, establece que la Comisión es competente para
conocer los actos administrativos, disposiciones administrativas y actuaciones
materiales, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras
burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad9.
9. Al respecto, cabe indicar que de conformidad con el inciso 3) del artículo 3° del
Decreto Legislativo N° 1256, constituye una barrera burocrática toda exigencia,
requisito, limitación, prohibición y/o cobro que imponga cualquier entidad, dirigido a
condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes
económicos en el mercado y/o que puedan afectar a administrados en la tramitación
de procedimientos administrativos sujetos a las normas y/o principios que garantizan la
simplificación administrativa.
8
Publicado en el diario oficial El Peruano el 8 de diciembre de 2016.
9
Decreto Legislativo N° 1256, que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.
Artículo 6°. - Atribuciones de las autoridades en materia de eliminación de barreras burocráticas.
6.1. De la Comisión y la Sala.
La Comisión y la Sala en segunda instancia, son competentes para conocer los actos administrativos, disposiciones administrativas y actuaciones
materiales, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad. Asimismo, son
competentes para velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los Decretos Legislativos N° 283, 668, 757 y el
artículo 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Tributación Municipal, así como las normas reglamentarias pertinentes, o las normas que las
sustituyan. Ninguna otra entidad podrá arrogarse estas facultades. Sus resoluciones son ejecutables cuando hayan quedado consentidas o sean
confirmadas por la Sala, según corresponda de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la presente Ley. […].
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10. Para efectuar la presente evaluación se toma en consideración lo dispuesto en los
artículos 14° al 18° del Decreto Legislativo N° 1256. En ese sentido, corresponde
analizar si la barrera burocrática cuestionada es legal o ilegal y, de ser el caso, si es
razonable o carente de razonabilidad10.
B. Cuestión controvertida:
11. Determinar si la prohibición de desarrollar el giro de «fuente de soda» en el área que
cuenta con zonificación Residencial Densidad Media donde se ubica su inmueble,
materializada en el Código CIUU H.55.2.0.14 del Anexo 1 de la Ordenanza N° 1012-
MML11 y efectivizada a través de la Resolución N° 1061-2018-SGC-GAC/MM del 9 de
mayo de 2018, la Resolución N° 1408-2018-SGC-GAC/MM del 2 de julio de 2018 y la
Resolución N° 683-2018-GAC/MM del 6 de septiembre de 2018, constituye una
barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad.
C. Evaluación de legalidad:
C.1. Competencia municipal para regular la zonificación y usos del suelo:
12. En el presente caso, la MML ha establecido una restricción para desarrollar el giro de
«fuente de soda» en zonificación RDM del sector B del distrito de Miraflores, salvo que
10
De acuerdo con la metodología contenida en el Decreto Legislativo N° 1256, la Comisión analiza:
(i) La legalidad de la medida cuestionada, en atención a las atribuciones y competencias de la entidad que la impone, al marco jurídico promotor de la
libre iniciativa privada y la simplificación administrativa; y, a si se han observado las formalidades y procedimientos establecidos por las normas
aplicables al caso concreto para su imposición.
(ii) La razonabilidad de la referida medida, lo que implicar evaluar si se justifica en un interés público cuya tutela haya sido encargada a la entidad que
la impone y si es idónea para brindar para brindar solución al problema y/u objetivo considerado(s) para su aplicación, así como si es proporcional
respecto del interés público fijado y si es la opción menos gravosa que existe para tutelar el interés público.
11
Ordenanza que aprueba el Índice de Usos para la ubicación de actividades urbanas del distrito de Miraflores, publicada en el diario oficial El
Peruano el 29 de abril de 2007.
Artículo 1°.- Aprobación.
Aprobar el Índice de Usos para la Ubicación de Actividades Urbanas del Distrito de Miraflores, elaborado por la Municipalidad Distrital, el mismo que
forma parte de la presente Ordenanza como Anexo Nº 1.
Anexo N° 1 de la Ordenanza N° 1012
En donde:
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dicha actividad se realice en una vivienda existente sin incremento de área techada y
sin modificación de fachada, para lo cual el inmueble deberá estar ubicado en vías de
carácter metropolitano o en las esquinas conformadas por las calles Enrique Palacios,
Marquéz de la Torre Tagle y General Iglesias del distrito. De ese modo, todo agente
económico que no se encuentre en la excepción descrita, no podrá realizar la actividad
de «fuente de soda» en la mencionada zonificación del sector B del distrito de
Miraflores.
13. Teniendo en cuenta ello, corresponderá a la Comisión evaluar en la primera etapa del
análisis de legalidad si la MML es competente para regular los usos del suelo
mediante ordenanza municipal y establecer qué tipo de actividades pueden desarrollar
los administrados en el distrito de Miraflores, de acuerdo con la zonificación que se
asigne.
14. Al respecto, el artículo 195° de la Constitución establece que los gobiernos locales son
competentes para, entre otros aspectos, planificar el desarrollo urbano y rural de sus
circunscripciones, incluyendo la zonificación, el urbanismo y el acondicionamiento
territorial12.
15. De acuerdo con los incisos a) y b) del artículo 42° de la Ley N° 27783, Ley de Bases
de la Descentralización, es competencia exclusiva de las municipalidades planificar y
promover el desarrollo urbano y rural de su circunscripción y ejecutar los planes
correspondientes, así como normar la zonificación, urbanismo, acondicionamiento
territorial y asentamientos humanos13.
16. En esa línea, el artículo 44° de la citada ley señala que las competencias municipales,
como la descrita en el párrafo anterior, se distribuyen en la Ley Orgánica de
Municipalidades, según la jurisdicción provincial o distrital, precisando los niveles y
funciones en cuanto a normatividad, regulación, administración, ejecución, promoción,
supervisión y control, norma en la cual se asigna un régimen especial a la MML14.
12
Constitución Política del Perú.
Artículo 195°.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su
responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo.
Son competentes para:
[…]
6. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial.
[…].
13
Ley N° 27783, Ley de Bases de la Descentralización.
Título VII
El Gobierno local
Capítulo I
Conformación de municipalidades
[…]
Artículo 42°.- Competencias exclusivas.
a) Planificar y promover el desarrollo urbano y rural de su circunscripción, y ejecutar los planes correspondientes.
b) Normar la zonificación, urbanismo, acondicionamiento territorial y asentamientos humanos. […].
14
Ley N° 27783, Ley de Bases de la Descentralización.
Artículo 44°.- Distribución de competencias municipales.
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17. El artículo 73° de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, establece que,
dentro de las competencias y funciones específicas municipales contenidas en dicha
ley, las municipalidades provinciales tienen como función planificar integralmente el
desarrollo local y el ordenamiento territorial, en el nivel provincial, así como emitir
las normas técnicas generales en materia de organización del espacio físico y uso del
suelo que comprende: (i) la zonificación, (ii) el catastro urbano y rural, (iii)
acondicionamiento territorial, entre otros15.
18. Al respecto, el artículo 79° de la ley bajo comentario establece como competencia
exclusiva de las municipalidades provinciales en materia de organización del espacio
físico y uso del suelo aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel
provincial, el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de
Zonificación de áreas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y
demás planes específicos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial16.
19. De las disposiciones mencionadas hasta este punto, se desprende que las
municipalidades provinciales, a través de su Consejo Municipal17, son competentes
44.1. Las competencias municipales señaladas en los artículos precedentes, se distribuyen en la Ley Orgánica de Municipalidades, según la
jurisdicción provincial o distrital, precisando los niveles y funciones en cuanto a normatividad, regulación, administración, ejecución,
promoción, supervisión y control.
44.2. La misma Ley asigna un régimen especial a la Municipalidad Metropolitana de Lima.
15
Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
Artículo 73°.- Materias de competencia municipal.
La Ley de Bases de la Descentralización establece la condición de exclusiva o compartida de una competencia.
Las funciones específicas municipales que se derivan de las competencias se ejercen con carácter exclusivo o compartido entre las
municipalidades provinciales y distritales, con arreglo a lo dispuesto en la presente ley orgánica.
Dentro del marco de las competencias y funciones específicas establecidas en la presente ley, el rol de las municipalidades provinciales
comprende:
(a) Planificar integralmente el desarrollo local y el ordenamiento territorial, en el nivel provincial.
Las municipalidades provinciales son responsables de promover e impulsar el proceso de planeamiento para el desarrollo integral
correspondiente al ámbito de su provincia, recogiendo las prioridades propuestas en los procesos de planeación de desarrollo local de
carácter distrital.
[…]
(d) Emitir las normas técnicas generales, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo así como sobre protección y
conservación del ambiente.
[…]
Las municipalidades, tomando en cuenta su condición de municipalidad provincial o distrital, asumen las competencias y ejercen las
funciones específicas señaladas en el Capítulo II del presente Título, con carácter exclusivo o compartido, en las materias siguientes:
1. Organización del espacio físico - Uso del suelo
1.1. Zonificación.
1.2. Catastro urbano y rural.
[…]
1.5. Acondicionamiento territorial. […].
16
Artículo 79°.- Organización del espacio físico y uso del suelo.
Las municipalidades, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, ejercen las siguientes funciones:
1. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales:
1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana, así como
las áreas de protección o de seguridad por riesgos naturales; las áreas agrícolas y las áreas de conservación ambiental.
1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificación de áreas urbanas, el Plan de Desarrollo
de Asentamientos Humanos y demás planes específicos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial. […].
17
Artículo 9°.- Atribuciones del Consejo Municipal.
Corresponde al concejo municipal:
[…]
4. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana; las áreas de
protección o de seguridad por riesgos naturales; las áreas agrícolas y las áreas de conservación ambiental declaradas conforme a ley.
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para aprobar ordenanzas en las que se establezca la zonificación que se aplicará en
su ámbito territorial, las cuales tomarán en cuenta la previa identificación de las áreas
urbanas y de expansión urbana. Asimismo, debe tenerse en cuenta que las
disposiciones antes señaladas rigen también para la MML en todo lo que no se
oponga a su régimen especial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 155° de la
Ley N° 2797218.
20. Sobre el particular, el artículo 161° de la Ley N° 27972 señala que la MML cuenta con
competencias y funciones metropolitanas especiales en materia de planificación,
desarrollo urbano y vivienda para, entre otros aspectos, controlar el uso del suelo y
determinar las zonas de expansión urbana19. Del mismo modo, corresponde al
Consejo Metropolitano, entre otras funciones, aprobar los planes y programas
metropolitanos en materia de acondicionamiento territorial y urbanístico,
infraestructura urbana, planes y programas destinados a lograr el desarrollo
integral y armónico de la capital de la República, así como el bienestar de los
vecinos de su jurisdicción20.
21. De lo señalado, se advierte que la MML se encuentra facultada para aprobar las
normas sobre planificación, urbanismo y vivienda, las cuales se aplican sobre el
ámbito territorial de las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la
provincia de Lima21.
22. Al respecto, resulta importante mencionar que las actuaciones municipales se

encuentran sujetas a las leyes y disposiciones que, de manera general, regulan las
actividades y funcionamiento del Sector Público, así como deben encontrarse en
5. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificación de áreas urbanas, el Plan de Desarrollo de
Asentamientos Humanos y demás planes específicos sobre la base del Plan de Acondicionamiento Territorial. […].
18
Artículo 155°.- Aplicación de disposiciones generales.
Las demás disposiciones de la presente ley rigen también para la Municipalidad Metropolitana de Lima y las municipalidades distritales de su
jurisdicción en todo aquello que no se oponga expresamente al presente título.
19
Artículo 161°.- Competencias y funciones.
La Municipalidad Metropolitana de Lima tiene las siguientes competencias y funciones metropolitanas especiales:
1. En materia de planificación, desarrollo urbano y vivienda
[…]
1.2. Controlar el uso del suelo y determinar las zonas de expansión urbana e identificar y adjudicar los terrenos fiscales, urbanos, eriazos y
ribereños de su propiedad con fines urbanos; […].
20
Artículo 157°.- Atribuciones.
Compete al Concejo Metropolitano:
12. Aprobar planes y programas metropolitanos en materia de acondicionamiento territorial y urbanístico, infraestructura urbana, vivienda,
seguridad ciudadana, población, salud, protección del medio ambiente, educación, cultura, conservación de monumentos, turismo,
recreación, deporte, abastecimiento, comercialización de productos, transporte, circulación, tránsito y participación ciudadana, planes y
programas destinados a lograr el desarrollo integral y armónico de la capital de la República, así como el bienestar de los vecinos de su
jurisdicción. Los planes y programas metropolitanos relacionados con inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación deberán
contar con opinión favorable previa del Instituto Nacional de Cultura; […].
21
Artículo 154°.- Municipalidades distritales.
La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdicción, en las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas
en el territorio de la provincia de Lima. […].
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armonía con las políticas y planes nacionales, ello de conformidad con lo establecido
en el artículo VIII° del Título Preliminar de la Ley N° 2797222.
23. Una de las normas de alcance nacional en materia de urbanismo y desarrollo urbano
que deben observar obligatoriamente las municipalidades (como es el caso de la
MML), es el Decreto Supremo N° 022-2016-VIVIENDA, que aprueba el Reglamento de
Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano Sostenible (en adelante, el
Reglamento de Acondicionamiento Territorial)23, emitido por el Ministerio de Vivienda,
Construcción y Saneamiento en virtud de sus facultades contempladas en los artículos
5° y 6° de su Ley de Organización y Funciones (Ley N° 30156)24.
24. El referido reglamento tiene por objeto regular los procedimientos técnicos que deben
seguir los gobiernos locales a nivel nacional, con la finalidad de ejercer sus
competencias en materia de planeamiento, gestión del suelo, acondicionamiento
territorial, así como desarrollo urbano de sus circunscripciones25.
25. Asimismo, el Reglamento de Acondicionamiento Territorial contiene los procedimientos

técnicos, criterios y parámetros que los gobiernos locales deben considerar en la
formulación, aprobación, implementación y modificación de los instrumentos de
planificación y gestión urbana, contemplados en dicho reglamento26.
22
Título Preliminar
Artículo VIII°.- Aplicación de leyes generales y políticas y planes nacionales
Los gobiernos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política del Perú, regulan
las actividades y funcionamiento del Sector Público; así como a las normas técnicas referidas a los servicios y bienes públicos, y a los sistemas
administrativos del Estado que por su naturaleza son de observancia y cumplimiento obligatorio.
23
Publicado en el diario oficial El Peruano el 24 de diciembre de 2016.
24
Ley N° 30156, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.
Artículo 5°.- Ámbito de competencia.
El Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento tiene competencias en las siguientes materias:
[…]
4. Urbanismo y desarrollo urbano.
[…].
Artículo 6°. Competencias exclusivas.
El Ministerio de Vivienda Construcción y Saneamiento es el órgano rector de las políticas nacionales y sectoriales dentro de su ámbito de competencia,
que son de obligatorio cumplimiento por los tres niveles de gobierno en el marco del proceso de descentralización, y en todo el territorio nacional.
Tiene como competencias exclusivas las siguientes:
[…]
1. Formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política nacional y sectorial, bajo su responsabilidad.
25
Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano Sostenible, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 022-2016-VIVIENDA.
Artículo 1°.- Objeto.
El presente Reglamento tiene por objeto regular los procedimientos técnicos que siguen los Gobiernos Locales a nivel nacional, en el ejercicio de sus
competencias en materia de planeamiento y gestión del suelo, de acondicionamiento territorial y de desarrollo urbano de sus circunscripciones, a fin de
garantizar:
1. La ocupación racional y sostenible de los centros poblados urbanos y rurales, así como de sus ámbitos de influencia.
2. La armonía entre el ejercicio del derecho de propiedad predial y el interés público.
3. La reducción de la vulnerabilidad ante desastres, a fin de prevenir y atender de manera oportuna las condiciones de riesgos y contingencias físico -
ambientales.
4. La coordinación de los diferentes niveles de gobierno: Nacional, Regional y Local, para facilitar la participación del sector privado en la gestión
pública local.
5. La distribución equitativa de los beneficios y cargas que se deriven del uso del suelo.
6. La seguridad y estabilidad jurídica para la inversión inmobiliaria.
7. La eficiente dotación de servicios a la población.
26
Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano Sostenible, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 022-2016-
VIVIENDA.
Artículo 2°.- Ámbito de aplicación.
Los procedimientos que se desarrollan en el presente Reglamento son de aplicación obligatoria a los Gobiernos Locales a nivel nacional.
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26. De lo mencionado se desprende que las municipalidades deben observar las normas
nacionales no solo en la aprobación de su Plan de Acondicionamiento Territorial, Plan
de Desarrollo Urbano, Plan de Desarrollo Metropolitano y otros planes específicos27,
sino al emitir instrumentos técnicos normativos de gestión urbana, como es el
caso de la zonificación.
27. De acuerdo con el artículo 99° del Reglamento de Acondicionamiento Territorial28, la

zonificación es el instrumento técnico normativo de gestión urbana que contiene el
conjunto de normas urbanísticas para la regulación del uso y la ocupación del
suelo29 a efectos de localizar las actividades con fines sociales y económicos como
vivienda, recreación, protección y equipamiento; así como la producción industrial,
comercio, transportes y comunicaciones.
28. De acuerdo con lo establecido en el artículo 100° del Reglamento de

Acondicionamiento Territorial30, la zonificación tiene por objeto regular el ejercicio
Esta norma contiene los procedimientos técnicos, criterios y parámetros que los Gobiernos Locales deben considerar en la formulación,
aprobación, implementación y modificación de los instrumentos de planificación urbana y en los instrumentos de gestión urbana
contemplados en el presente Reglamento.
27
VIVIENDA.
Artículo 12°.- Instrumentos de Acondicionamiento Territorial y de Desarrollo Urbano.
Los Gobiernos Locales, en materia de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano, aprueban los siguientes instrumentos:
12.1 El Plan de Acondicionamiento Territorial - PAT, corresponde a los ámbitos urbanos y rurales de las provincias, cuencas o espacios
litorales.
12.2 Los Planes de Desarrollo Urbano que comprenden:
1. El Plan de Desarrollo Metropolitano - PDM, para la Metrópoli Nacional y ciudades o conglomerados urbanos, considerados Metrópolis
Regionales.
2. El Plan de Desarrollo Urbano - PDU, para ciudades o conglomerados urbanos cuya población está por encima de los 5,000 habitantes.
3. El Esquema de Ordenamiento Urbano - EU, para centros poblados hasta los 5,000 habitantes.
4. El Plan Específico - PE, para sectores urbanos.
5. El Planeamiento Integral - PI, para predios rústicos.
28
VIVIENDA.
Artículo 99°.- Definición de zonificación.
99.1 La zonificación es el instrumento técnico normativo de gestión urbana que contiene el conjunto de normas técnicas urbanísticas para la
regulación del uso y la ocupación del suelo en el ámbito de actuación y/o intervención de los Planes de Desarrollo Urbano, en función a los
objetivos de desarrollo sostenible, a la capacidad de soporte del suelo y a las normas pertinentes, para localizar actividades con fines
sociales y económicos como vivienda, recreación, protección y equipamiento; así como, la producción industrial, comercio, transportes y
comunicaciones. […].
29
VIVIENDA.
Artículo 4°.- Definiciones.
Para efectos de la aplicación del presente Reglamento se entiende como:
[…]
14. Ocupación del territorio: Proceso de posesión del espacio físico con carácter permanente por parte de la sociedad. Está relacionado con
dos aspectos:
a) La ocupación del territorio por la población, a través de sus organizaciones económicas, culturales, entre otros, es decir como sociedad.
b) El sentido económico y residencial de la ocupación del territorio, el cual se sustenta en el valor de uso que la sociedad asigna a los
recursos naturales con fines de producción o residencia. […].
30
VIVIENDA.
Artículo 100°.- Objeto de la zonificación.
100.1 La zonificación tiene por objeto regular el ejercicio del derecho de propiedad predial respecto del uso y ocupación del suelo urbano,
subsuelo urbano y sobresuelo urbano. Se concreta en planos de Zonificación Urbana, Reglamento de Zonificación (parámetros urbanísticos
y edificatorios para cada zona); y, en el Índice de Usos para la Ubicación de Actividades Urbanas, según lo señalado en los Cuadros
Resumen de Zonificación del Anexo Nº 02.
100.2 Las restricciones al uso de suelo no consideradas en la zonificación aprobada en PDU sólo se establecen a través de una norma con
rango de Ordenanza.
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del derecho de propiedad predial respecto del uso y ocupación del suelo urbano,
subsuelo urbano y sobresuelo urbano, la cual se concreta en planos de Zonificación
Urbana, Reglamento de Zonificación (parámetros urbanísticos y edificatorios para
cada zona); y, en el Índice de Usos para la Ubicación de Actividades Urbanas.
29. Finalmente, cabe indicar que, la identificación de los usos del suelo y la compatibilidad
de las distintas zonas urbanas se efectúa según el Plan de Desarrollo Urbano (en el
caso de Lima Metropolitana, según el Plan de Desarrollo Metropolitano), aplicando las
denominaciones y características aprobadas por cada municipalidad provincial31.
30. Por lo expuesto, esta Comisión observa que las municipalidades provinciales (como es
el caso de la MML) son las entidades competentes para normar en materia de
zonificación, debiendo respetar lo dispuesto en la normativa nacional vigente,
particularmente, las reglas señaladas por el Ministerio de Vivienda en el Reglamento
de Acondicionamiento Territorial.
31. De ese modo, la prohibición objeto de denuncia en el presente caso, establecida a
través del Código CIUU H.55.2.0.14 del Anexo 1 de la Ordenanza N° 1012-MML, que
aprueba el Índice de Usos para la Ubicación de Actividades Urbanas del distrito de
Miraflores, ha sido impuesta en el marco de las competencias de la MML para aprobar
y modificar normas sobre el control del uso del suelo en el ámbito territorial de las
municipalidades distritales ubicadas en la provincia de Lima (como es el caso del
distrito de Miraflores).
C.2. Cumplimiento de los procedimientos y formalidades establecidas por ley:
32. En el presente caso se ha verificado que la norma que contiene la barrera burocrática
cuestionada ha sido aprobada por el Consejo Metropolitano mediante el instrumento
legal idóneo (ordenanza)32 y, del mismo modo, ha sido debidamente publicada en el
diario oficial El Peruano el 29 de abril de 200733, según lo previsto en el numeral 1) del
artículo 44° de la Ley N° 2797234. En tal sentido, se verifica que la MML ha cumplido
con los requisitos formales para la aprobación de la Ordenanza N° 1012-MML.
31
VIVIENDA.
Artículo 102°.- Aplicación de la zonificación.
102.1 La identificación de los usos del suelo y la compatibilidad con las distintas zonas urbanas se efectúa según el PDU, aplicando las
denominaciones y características aprobadas por cada Municipalidad Provincial, de acuerdo al Anexo Nº 02. […].
32
Artículo 157°.- Atribuciones.
Compete al Concejo Metropolitano:
[…]
2. Dictar ordenanzas sobre asuntos municipales y regionales, dentro de su ámbito territorial, las cuales tendrán alcance, vigencia y
preeminencia metropolitana;
[…].
33
Consulta realizada el 8 de marzo de 2019 en el portal web del diario oficial El Peruano: https://elperuano.pe/
34
Artículo 44°.- Publicidad de las normas municipales.
Las ordenanzas, los decretos de alcaldía y los acuerdos sobre remuneración del alcalde y dietas de los regidores deben ser publicados:
1. En el Diario Oficial El Peruano en el caso de todas las municipalidades de la provincia de Lima y de la Provincia Constitucional del Callao.
[…].
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C.3. Contravención al marco normativo legal vigente:
33. Sobre este punto, la denunciante ha señalado que la MML ha vulnerado el principio de
neutralidad contemplado en el artículo 39° de la Ley N° 29090, Ley de regulación de
habilitaciones urbanas y de edificaciones35.
34. Al respecto, de acuerdo con el artículo 1° del Texto Único Ordenado de la Ley N°
2909036, dicha norma tiene objeto, entre otros aspectos, establecer la regulación
jurídica de los procedimientos administrativos para la independización de predios
rústicos, subdivisión de lotes, obtención de las licencias de habilitación urbana y de
edificación37.
35. De ese modo, la referida norma regula aquellos procedimientos que los administrados
pueden realizar para, por ejemplo, convertir un terreno rustico en urbano (habilitación
urbana), construir una obra sobre un predio (edificación), subdividir un lote
(subdivisión), entre otros. Por tanto, tal disposición no resulta aplicable a la materia
controvertida en el presente procedimiento, relativa a la determinación por parte de los
gobiernos locales del uso del suelo en sus jurisdicciones, mediante el empleo de
instrumentos de zonificación y, en consecuencia, no existe una vulneración de lo
establecido en el artículo 39° de la Ley N° 29090.
36. Por otro lado, la denunciante alegó que se habría vulnerado el principio de igualdad
contemplado en el numeral 2) del artículo 2° de la Constitución, toda vez que, a su
parecer, la MML habría establecido un tratamiento diferenciado al prohibir el giro
«fuente de soda» y permitir el desarrollo de otros giros en la zonificación RDM del
Sector B en el que se encuentra el predio de la denunciante.
37. Al respecto, si bien la Comisión no puede evaluar si se ha vulnerado el numeral 2) del

artículo 2° de la Constitución debido a que únicamente es competente analizar la
legalidad de las barreras burocráticas denunciadas mas no su constitucionalidad, es
preciso mencionar que el principio de igualdad ha sido desarrollado a nivel legal, tal
como puede observarse, entre otras disposiciones, en el artículo 12° del Decreto
35
Ley N° 29090, Ley de regulación de habilitaciones urbanas y de edificaciones.
Artículo 39°.- Del régimen normativo.
La adopción de las normas que regularán la inversión inmobiliaria se sustentarán en los principios de concordancia, neutralidad, simplicidad,
transparencia y obligatoriedad de difusión que se describen a continuación:
[…]
- Por neutralidad se entiende que cada propietario tendrá el derecho de tener el mismo tratamiento normativo que cualquier otro, si las
características urbanísticas de una misma área de la ciudad o municipio son iguales.
[…].
36
Aprobado mediante el Decreto Supremo N° 006-2017-VIVIENDA, publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de febrero de 2017.
37
Texto Único Ordenado de la Ley N° 29090, Ley de regulación de habilitaciones urbanas y de edificaciones.
Artículo 1°.- Objeto de la Ley.
La presente Ley tiene el objeto de establecer la regulación jurídica de los procedimientos administrativos para la independización de predios
rústicos, subdivisión de lotes, obtención de las licencias de habilitación urbana y de edificación; fiscalización en la ejecución de los
respectivos proyectos; y la recepción de obras de habilitación urbana y la conformidad de obra y declaratoria de edificación; garantizando la
calidad de vida y la seguridad jurídica privada y pública.
[…].
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Legislativo N° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada 38, que
señala que ninguna autoridad, funcionario o empleado del Gobierno Central, gobiernos
regionales o locales, ni empresas del Estado, pueden establecer tratamientos
discriminatorios ni diferenciados entre los inversionistas y las empresas en que estos
participen39.
38. Sobre ello, una medida será discriminatoria cuando se trate de forma distinta a los
particulares que se encuentran en la misma situación. Por el contrario, el trato
diferenciado entre agentes que se encuentran en situaciones distintas, es decir, que
tienen diferencias objetivas entre sí, no da lugar a la verificación de un trato
discriminatorio.
39. En el presente caso, se advierte que los establecimientos respecto de los cuales la
denunciante manifiesta un presunto trato discriminatorio (farmacias, bazares,
farmacias, entre otros) constituyen giros de negocio distintos al de «fuente de soda».
Por lo tanto, los referidos locales se encontrarían en una situación jurídica diferente a
la actividad económica cuestionada por la denunciante.
40. Cabe indicar que, de la propia lectura del Código CIUU H.55.2.0.14 del Anexo 1 de la
Ordenanza 1012-MML, se desprende que la prohibición de desarrollar actividades de
“fuente de soda” se aplica a todos aquellos inmuebles ubicados en zonas calificadas
como RDM del Sector B que no se encuentren en la excepción contemplada en dicha
norma40; esto es, para todos los predios que se encuentran en una misma situación.
41. En tal sentido, la presunta diferencia que podría existir con relación a los
establecimientos comerciales ubicados en otras áreas del distrito (por ejemplo,
comercio zonal o comercio metropolitano), no denota discriminación. Así, la
prohibición denunciada no vulnera lo establecido en el artículo 12° del Decreto
Legislativo N° 757. Del mismo modo, se observa que la referida medida no es
contraria a alguna otra norma del ordenamiento jurídico vigente.
42. Por lo expuesto, la prohibición de desarrollar el giro de «fuente de soda» en el área

que cuenta con zonificación Residencial Densidad Media donde se ubica el inmueble
de la denunciante no constituye una barrera burocrática ilegal.
38
Publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de noviembre de 1991.
39
Decreto Legislativo N° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada.
Artículo 12°.- El Estado no establece tratamientos discriminatorios ni diferenciados en materia cambiaria, precios, tarifas o derechos no
arancelarios, entre los inversionistas y las empresas en que éstos participen ni basándose en sectores o tipo de actividad económica o en la
ubicación geográfica de las empresas. Tampoco podrá establecernos entre las personas naturales nacionales o extranjeras.
Ninguna autoridad, funcionario o empleado del Gobierno Central, Gobiernos Regionales o Locales en cualesquiera de sus niveles, ni
empresas del Estado, podrá establecer o aplicar tratamientos discriminatorios ni diferenciados, de conformidad con lo dispuesto en el
presente artículo, bajo responsabilidad.
40
Al respecto, de acuerdo con lo señalado en el Código CIUU H.55.2.0.14 del Anexo 1 de la Ordenanza 1012-MML, únicamente se podrá
desarrollar el giro «fuente de soda» en la zonificación RDM del Sector B cuando la actividad se desarrolle en una vivienda existente sin
incremento de área techada y sin modificación de fachada, ubicada en vías de carácter Metropolitano o en las esquinas conformadas por las
calles Enrique Palacios, Marquéz de Torre Tagle y General Iglesias.
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D. Evaluación de razonabilidad:
43. El Capítulo II del Decreto Legislativo N° 1256, establece la metodología de análisis de

barreras burocráticas, señalando en su artículo 14° que en caso la barrera burocrática
denunciada fuera declarada legal, se procede con el análisis de razonabilidad. Por lo
cual, habiendo identificado que la exigencia cuestionada en el presente procedimiento
no constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal, correspondería efectuar
el análisis de razonabilidad de dicha medida.
44. La evaluación de razonabilidad y proporcionalidad de una disposición normativa que

restringe derechos a las personas no resulta exclusiva del ordenamiento jurídico
peruano, sino que es aplicada de modo similar por distintos tribunales en el mundo41 y
administraciones públicas42 que buscan una mejora regulatoria. Con este tipo de
análisis, lo que se pretende es que las exigencias y prohibiciones impuestas a los
particulares hayan sido producto de un proceso de examen por la autoridad en el que
se justifique la necesidad y la proporcionalidad en atención a un interés público, de tal
manera que sean más beneficiosas que los costos sociales a generar.
45. En el Perú, conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 1256, se ha otorgado

facultades a la Comisión para verificar (además de la legalidad) la razonabilidad de las
barreras burocráticas que sean impuestas a los agentes económicos por parte de las
entidades de la Administración Pública; y, de disponer su inaplicación ya sea con
efectos generales o al caso concreto, dependiendo de cada evaluación realizada.
46. La función en comentario de modo alguno implica sustituir a la autoridad local o

sectorial en el ejercicio de sus atribuciones, sino únicamente verificar por encargo legal
que las regulaciones administrativas emitidas tengan una justificación razonable,
tomando en cuenta su impacto en el ejercicio del derecho a la libre iniciativa privada.
47. De conformidad con la metodología establecida en el Decreto Legislativo N° 1256, al

haber identificado que la medida cuestionada no constituye una barrera burocrática
ilegal, corresponde efectuar el análisis de razonabilidad de dicha medida.
48. En referencia a ello, según el artículo 15° del referido decreto legislativo, la Comisión o
a Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi, de ser el
41
Sobre la evolución del análisis de proporcionalidad (Proportionality analysis – PA) en distintos países del mundo, ver: Stone Sweet, Alec y
Mathews, Jud. «Proportionality Balancing and Global Constitutionalism» (2008). Faculty Scholarship Series. Paper 14.
(http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/14). Asimismo, ver publicación de «El examen de proporcionalidad en el derecho
constitucional», elaborado por Laura Clérico (Editorial Universitaria de Buenos Aires - 2009). En dicha publicación se desarrolla el test de
proporcionalidad que emplea el Tribunal Constitucional Federal Alemán; esta metodología consiste de manera básica en desarrollar tres
principios: (i) el de idoneidad; (ii) el de necesidad; y, (iii) el de proporcionalidad.
42
En países como Estados Unidos de Norteamérica (EE.UU), México (MX), Reino Unido (RU), entre otros, existen agencias dependientes del
Gobierno, encargadas de revisar las regulaciones y trámites administrativos que impactan en las actividades económicas y en los
ciudadanos, de manera previa a su emisión. Se exige que las entidades públicas que imponen estas deposiciones remitan información y
documentación que sustente su necesidad y justificación económica en atención al interés público que se desea tutelar. Las agencias antes
mencionadas son: (i) en EE.UU, la Oficina de Información y Regulación para los negocios (Office of Information and Regulatory Affairs); (ii)
en MX, la Comisión Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER); y, (iii) en RU, el Comité de Política Regulatoria (Regulatory Policy
Commitee).
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caso, realiza el análisis de razonabilidad de una barrera burocrática en los
procedimientos iniciados a pedido de parte, siempre que el denunciante presente
indicios suficientes respecto a la carencia de razonabilidad de la misma en la
denuncia y hasta antes de que se emita la resolución que resuelve la admisión a
trámite de esta.
49. Por su parte el artículo 16° del Decreto Legislativo N° 1256, establece que los citados
indicios, señalados en el párrafo anterior, deben estar dirigidos a sustentar que la
barrera burocrática califica como una medida arbitraria o como una medida
desproporcionada, considerando dichas medidas de la siguiente manera:
• Medida arbitraria: es una medida que carece de fundamentos y/o justificación, o

que teniendo una justificación no resulta adecuada o idónea para alcanzar el
objetivo de la medida; y/o
• Medida desproporcionada: es una medida que resulta excesiva en relación con

sus fines y/o respecto de la cual existe otra u otras medidas alternativas que
puedan lograr el mismo objetivo de manera menos gravosa.
50. Es decir, la norma indica que cuando un denunciante haya calificado la barrera
burocrática cuestionada ya sea como medida arbitraria o desproporcionada, calificará
como un indicio de carencia de razonabilidad; sin embargo, la citada norma establece
que no serán indicios suficientes para realizar el análisis de razonabilidad aquellos
argumentos (i) Que no se encuentren referidos a la barrera burocrática cuestionada,
(ii) Que tengan como finalidad cuestionar la pertinencia de una política pública, (iii)
Que sean alegaciones o afirmaciones genéricas; o, (iv) Que aleguen como único
argumento que la medida genera costos.
51. Entendiéndose de esta forma que, según la referida norma, el denunciante debe
justificar y argumentar las razones por las cuales considera que la medida cuestionada
en el procedimiento es arbitraria y/o desproporcionada.
52. Al respecto, la denunciante señaló que la medida resulta irracional debido a que:
(i) No se ha demostrado, con sustento técnico, la existencia de un problema
relacionado con el giro «fuente de soda» en áreas calificadas como RDM del
Sector B del distrito de Miraflores que pudiera ocasionar en los actores
involucrados efectos negativos. Tampoco se ha acreditado que el problema
afecte la residencialidad y/o el orden o la planificación urbana en dicho distrito, ni
cómo es que la prohibición cuestionada resultaría adecuada para solucionar la
problemática a efectos de proteger el interés público que supuestamente
defienden las entidades denunciadas.
(ii) Si bien al momento de emitirse la Ordenanza N° 1012-MML la MML tomó en
cuenta supuestamente la protección del orden y la planificación de las
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actividades urbanas del distrito de Miraflores, así como la residencialidad, no se
ha sustentado la existencia de algún estudio previo que dé cuenta de la
existencia de un problema que afecte dichos intereses y que esté vinculado con
el desarrollo del giro de «fuente de soda» en zonas calificadas como RDM en el
Sector B del distrito de Miraflores.
(iii) La propia Ordenanza N° 1012-MML, así como los Dictámenes N° 083-2006-
MML-CMDUVN y N° 015-2007-MML-CMDUVN, emitidos por la Comisión
Metropolitana de Desarrollo Urbano, Vivienda y Nomenclatura, y los diversos
informes del Instituto Metropolitano de Lima, que habrían dado lugar a la
aprobación de la referida ordenanza, no contienen los motivos por los cuales la
actividad de «fuente de soda» constituye un uso «no conforme» en zonas
calificadas como RDM, ello considerando que en dicho tipo de zonificación se
encuentra permitido la realización de otro tipo de actividades de mayor o igual
impacto o complejidad que el giro «fuente de soda».
(iv) No se ha efectuado un análisis de proporcionalidad de la prohibición denunciada
en el que se evalúen los costos que implicaría la imposición de dicha medida.
Tampoco se ha evaluado, mediante documento técnico previo a la emisión de la
Ordenanza N° 1012-MML, la pertinencia de imponer otras alternativas menos
onerosas, tales como la limitación del horario de funcionamiento de los
establecimientos que desarrollen el giro de «fuente de soda» o la
implementación de límites de aforo y/o capacidad de atención de tales locales.
53. Por su parte, la Municipalidad señaló que los referidos argumentos de la denunciante
no calificarían como indicios suficientes sobre la carencia de razonabilidad de la
prohibición denunciada, toda vez que serían afirmaciones genéricas y se utilizaría
como único argumento que la medida genera costos.
54. Al respecto, de la lectura de los mencionados argumentos que sustentarían la carencia

de razonabilidad de la medida denunciada, se advierte que, a criterio de la
denunciante, la MML no habría contado con un sustento técnico para imponer la
prohibición de desarrollar el giro de «fuente de soda» en la zona en la cual se ubica el
inmueble de la denunciante.
55. Sobre ello, la denunciante alegó que la Municipalidad no habría cumplido con
identificar, de manera previa a la emisión de la Ordenanza N° 1012-MML, la existencia
de una problemática vinculada con el desarrollo del giro «fuente de soda» en la
zonificación RDM del sector B del distrito de Miraflores que afecte la residencialidad
y/o el orden o la planificación urbana del distrito, ni se habría evaluado si la imposición
de la prohibición denunciada sería la medida más idónea o adecuada para solucionar
dicho problema. De ese modo, a criterio de la denunciante, la prohibición denunciada
sería arbitraria por no contar con justificación.
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56. De otro lado, la denunciante alegó que la Municipalidad no habría evaluado la
imposición de otras alternativas menos gravosas (como, por ejemplo, la limitación del
horario de funcionamiento o la implementación de límites de aforo y/o capacidad de
atención de tales locales), ni contaría con documentación que acredite la
proporcionalidad (evaluación de costos y beneficios) de la restricción. Por tanto, en su
opinión, sería una prohibición desproporcional.
57. En tal sentido, esta Comisión considera que, a diferencia de lo alegado por la
Municipalidad, la denunciante ha cumplido con presentar indicios suficientes para
realizar el análisis de razonabilidad correspondiente, acorde a lo establecido por el
artículo 16° del Decreto Legislativo.
58. De ese modo, de acuerdo con el artículo 18° del Decreto Legislativo N° 1256, una vez
que la Comisión o la Sala, de ser el caso, considere que se han presentado indicios
suficientes sobre la presunta carencia de razonabilidad de la barrera burocrática
cuestionada, deberá analizar la razonabilidad de la medida, verificando el
cumplimiento de los siguientes elementos:
(i) Que la medida no es arbitraria, lo que implica que la entidad acredite:
a) La existencia del interés público que sustentó la medida cuestionada. El
interés público alegado debe encontrarse dentro del ámbito de atribuciones
legales de la entidad.
b) La existencia del problema que se pretendía solucionar con la medida
cuestionada.
c) Que la medida cuestionada resulta idónea o adecuada para lograr la solución
del problema y/o para alcanzar el objetivo de la medida.
(ii) Que la medida es proporcional a sus fines, lo que implica que la entidad
acredite:
a) Una evaluación de los beneficios y/o el impacto positivo que generaría la
medida y de los costos y/o el impacto negativo de la misma para los agentes
económicos obligados a cumplirla, así como para otros agentes afectados y/o
para la competencia en el mercado.
b) Que la referida evaluación permite concluir que la medida genera mayores
beneficios que costos.
c) Que otras medidas alternativas no resultarían menos costosas o no serían
igualmente efectivas. Dentro de estas medidas alternativas debe considerarse
la posibilidad de no emitir una nueva regulación.
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E.1. Arbitrariedad de la medida:
59. Conforme a lo dispuesto en el artículo 18° del Decreto Legislativo N° 1256, para
analizar la arbitrariedad de la medida cuestionada en el presente procedimiento, debe
tenerse en cuenta que el Ministerio debe acreditar (i) la existencia de un interés
público que haya sustentado la medida cuestionada, y que dicho interés alegado debe
encontrarse dentro de sus atribuciones legales conferidas, (ii) que existe una
problemática que se pretendía solucionar con la imposición de la medida, es decir, que
el problema detectado haya estado afectando el interés público que pretendía proteger
con la imposición de la medida cuestionada; y (iii) que dicha medida es la adecuada
para solucionar la problemática detectada y para lograr la protección del interés
público que se supone afectado.
60. Por su parte, en diversos pronunciamientos anteriores43, la Sala ha señalado que, para
cumplir con el presente nivel de análisis, no basta con que la entidad denunciada haga
mención a un objetivo público que justifique las medidas adoptadas, sino que es
necesario acreditar la existencia de una problemática concreta que requiera su
implementación, además de explicar de qué manera esta medida tiene alguna
causalidad con la solución del problema.
61. Al respecto, en sus descargos, la MML señaló que la Ordenanza N° 1012-MML fue
emitida previo a los estudios y propuestas de los órganos competentes y del Instituto
Metropolitano de Planificación. Asimismo, indicó que tiene su sustento en el bienestar
común el medio ambiente, la seguridad y la vida de las personas y el patrimonio
cultural de la Nación, con el objetivo primordial del desarrollo ordenado del distrito de
Miraflores.
62. Por su parte, la Municipalidad manifestó que la prohibición denunciada se ha impuesto
en salvaguarda del orden y la planificación de las actividades compatibles para cada
sector, buscando preservar el medio ambiente, la calidad de vida de los pobladores en
concordancia con una estructura vial adecuada que permita soportar el flujo y
desarrollo propio de cada actividad urbana, así como garantizar la prevalencia de
edificaciones de carácter multifamiliar.
63. Asimismo, señaló que la zonificación y los índices de usos se encuentran debidamente
sustentados en estudios técnicos de factibilidad evaluados en conjunto por la MML y la
Municipalidad, para permitir la localización compatible, equilibrada y armónica de
actividades con fines de vivienda, producción, comercio, equipamiento, servicios,
recreación, turismo, cultura, protección ambiental y defensa civil.
64. Sobre el particular, de la revisión de la parte considerativa de la Ordenanza N° 1012-
MML44, se observa que dicha norma se sustenta en las opiniones efectuadas en: (i) el
43
Ver las Resoluciones N° 001-2013/SDC-INDECOPI, N° 401-2013/SDC-INDECOPI, N° 3540-2012/SDC-INDECOPI, N° 0692-2011/SC1-
INDECOPI, N° 0819-2011/SC1-INDECOPI, 1544-2011/SC1-INDECOPI, entre otras.
44
Ordenanza N° 1012-MML, que aprueba el Índice de Usos para la Ubicación de Actividades Urbanas del distrito de Miraflores.
«EL ALCALDE METROPOLITANO DE LIMA;
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Dictamen 083-2006-MML-CMDUVN del 12 de septiembre de 2006 y, (ii) en el
Dictamen 015-2007-MML-CMDUVN del 5 de marzo de 2007, los cuales no fueron
presentados por la MML.
65. Al respecto, es preciso mencionar que en el presente procedimiento ni la MML ni la
Municipalidad han presentado el Dictamen 083-2006-MML-CMDUVN ni el Dictamen
015-2007-MML-CMDUVN u otra documentación que demuestre que, antes de la
emisión de la Ordenanza N° 1012-MML, dichas entidades evaluaron los motivos por
los cuales debía prohibirse el desarrollo del giro «fuente de soda» en zonificación RDM
del sector B del distrito de Miraflores.
66. Por otro lado, las entidades denunciadas señalaron que la prohibición cuestionada en
el presente caso se encontraba dirigida a proteger el orden y la planificación de las
actividades que se desarrollan en el distrito de Miraflores, con lo cual se tutelaba la
residencialidad, la prevalencia de edificaciones de carácter multifamiliar, el bienestar
común y la calidad de vida de los vecinos del distrito de Miraflores, el medio ambiente
y la seguridad, así como contar con una estructura vial adecuada que permita soportar
el flujo y desarrollo propio de cada actividad urbana.
67. Sobre el particular, esta Comisión considera que la protección del orden y la
planificación de las actividades urbanas del distrito de Miraflores, así como la
residencialidad del referido distrito califican como intereses públicos dignos de
protección, lo cual se encuentra acorde a las facultades con que cuenta la MML.
68. Sin embargo, si bien se encuentran identificados los intereses públicos tutelados
mediante la norma que contiene la prohibición denunciada, ni la MML ni la
Municipalidad han acompañado documento y/o estudio alguno que dé cuenta de la
existencia de un problema que afecte los intereses alegados, y que se encuentren
relacionados con el desarrollo del giro de “fuente de soda”.
69. Del mismo modo, no se ha presentado información y/o documentación a través

de la cual se sustenten las razones por las cuales la prohibición es aplicada
únicamente a aquellos predios que no califiquen como vivienda y que, además,
no se ubiquen en vías de carácter metropolitano o en las esquinas conformadas
por las calles Enrique Palacios, Marquéz de la Torre Tagle y General Iglesias
dentro de la zona calificada como RDM en el Sector B del distrito de Miraflores.
POR CUANTO:
EL CONCEJO METROPOLITANO DE LIMA;
Visto en Sesión Ordinaria de Concejo de fecha 22 de marzo del 2007, la Propuesta de Indice de Usos para la Ubicación de Actividades
Urbanas del Distrito de Miraflores, que es parte del Área de Tratamiento Normativo III de Lima Metropolitana, elaborada por la Municipalidad
Distrital de Miraflores, en cumplimiento de lo establecido por el Artículo 6 de la Ordenanza Nº 920-MML del 30 de marzo del 2006; y,
De conformidad con lo opinado por la Comisión Metropolitana de Desarrollo Urbano, Vivienda y Nomenclatura en su Dictamen Nº
083-2006-MML-CMDUVN del 12 de setiembre del 2006 que dio lugar a la Ordenanza Nº 983-MML del 12 de diciembre del 2006, aprobada
en Sesión Ordinaria de Concejo del 6 de diciembre del 2006, que no fue publicada y Dictamen Nº 015-2007-MML-CMDUVN del 5 de marzo
del 2007, que durante el debate se consideró necesario integrar en un solo texto, por lo que la Ordenanza Nº 983-MML como tal carecería
de objeto; […]».
(Énfasis añadido).
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70. Por tal razón, la MML no ha cumplido con presentar el estudio técnico de la Ordenanza
1012-MML que da cuenta de la existencia de un problema relacionado con la
realización de la actividad de “fuente de soda” en inmuebles que no califiquen como
vivienda y que no se encuentren ubicados en vías de carácter metropolitano o en las
esquinas conformadas por las calles Enrique Palacios, Marquéz de la Torre Tagle y
General Iglesias áreas calificadas dentro de la zona RDM del Sector B del distrito de
Miraflores, y que, además, muestre que dicho problema afecta la residencialidad y/o el
orden o planificación urbana en dicho distrito.
71. Asimismo, la MML no ha cumplido con demostrar de qué forma la prohibición en

cuestión resultaría adecuada para solucionar dicha problemática y de tal forma,
proteger el interés público alegado. Siendo esto así, la medida cuestionada resulta
carente de razonabilidad.
E.2. Proporcionalidad de la medida:
72. Conforme a lo dispuesto por el artículo 18° del Decreto Legislativo N° 1256, aplicable
al presente caso, para determinar la proporcionalidad de una medida, el Ministerio
debe acreditar (i) que ha realizado una evaluación del impacto tanto positivo
(beneficios) como negativo (costos) que genera la exigencia a la denunciante, a otros
agentes, (ii) que la evaluación de impacto de costo-beneficio concluye que la medida
impuesta a la denunciante genera mayores beneficios que costos, es decir, que los
costos de la exigencia para la denunciante, será menor a los beneficios obtenidos por
otros agentes así como por la competencia de la denunciante, quienes se veían
probablemente afectados con la exigencia; y (iii) que cualquier otra medida sería más
costosa o que no sería igual de efectiva que la aplicada a la denunciante, para lo cual,
el Ministerio debería haber evaluado una serie de medidas que busquen la protección
del interés público y la solución de una problemática existente (si los hubieran
identificado), entre las cuales, la exigencia cuestionada, hubiera resultado la medida
menos costosa.
73. Sobre el particular, la Sala ha señalado que la entidad denunciada (en este caso, la
MML) tiene la carga de probar que su medida es proporcional, no pudiendo
argumentar que tomó una decisión razonable si no demuestra que consideró y evaluó
los costos y beneficios derivados de la implementación de dicha medida45.
74. Por su parte, el Tribunal Constitucional, mediante Sentencia emitida el 18 de marzo de

2009 en el Expediente Nº 04466-2007-PA/TC46, indicó que:
«A través del juicio de proporcionalidad en sentido estricto, se busca establecer si la medida
guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar, a través de un balance entre
sus costos y sus beneficios».
45
Ver Resoluciones Nº 0922-2009/SC1-INDECOPI y Nº 1511-2009/SC1-INDECOPI.
46
Posterior a la Sentencia Nº 00850-2008-PA/TC.
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75. Teniendo en cuenta lo señalado, la MML tiene la carga de acreditar que los beneficios
que pretende obtener con la exigencia impuesta a la denunciante son mayores que los
costos de dicha medida. Esto puede efectuarse, ya sea a través de la presentación de
un estudio, informe u otro medio probatorio similar, que permita verificar que el
procedimiento de adopción de la decisión pública no ha sido arbitrario.
76. Debe tenerse presente que para acreditar la realización de una evaluación costo-
beneficio no se requiere necesariamente de una estricta cuantificación de los costos
que involucraría la medida administrativa. Tampoco requiere de un análisis sofisticado
y detallado de la proporcionalidad, sino que se demuestre que la autoridad efectuó
algún tipo de evaluación sobre el impacto positivo y negativo de la regulación a
implementar sobre la denunciante, los agentes y la competencia de la denunciante,
afectados con dicha medida.
77. De la información alcanzada en esta oportunidad por la MML, no se aprecia referencia

alguna que acredite que, en la adopción de la medida cuestionada, se haya evaluado
los costos y beneficios que esta generaría.
78. Tal como ha sido indicado por la Sala47, evaluar la proporcionalidad conlleva a
determinar si se presentan supuestos en los que debería existir una excepción en los
que la medida regulatoria, que busca mitigar un riesgo, termina causando otro de
mayores consecuencias negativas.
79. Por consiguiente, la MML no ha acreditado haber evaluado debidamente la

proporcionalidad de la prohibición cuestionada ni cómo otras medidas consideradas y
descartadas, menos gravosas, no permitirían obtener iguales beneficios, de acuerdo a
lo dispuesto en el artículo 18° del Decreto Legislativo N° 125648.
80. Lo indicado hace suponer que la MML habría establecido la prohibición cuestionada
sin tener en cuenta la proporcionalidad y opciones menos gravosas en la denunciante,
en otros agentes y en la competencia de la denunciante en el mercado.
47
Ver las Resoluciones Nº 1179-2011/SC1-INDECOPI, Nº 1180-2011/SC1-INDECOPI y Nº 1181-2011/SC1-INDECOPI del 15 de junio de
2011.
48
Artículo 18°. - Análisis de razonabilidad.
18.1. Una vez que la Comisión o la Sala, de ser el caso, considera que han sido presentados indicios suficientes sobre la presunta carencia de
razonabilidad de la barrera burocrática cuestionada, analiza la razonabilidad de la medida, verificando el cumplimiento de los siguientes elementos:
a. Que la medida no es arbitraria, lo que implica que la entidad acredite:
1. La existencia del interés público que sustentó la medida cuestionada. El interés público alegado debe encontrarse dentro del ámbito de atribuciones
legales de la entidad.
2. La existencia del problema que se pretendía solucionar con la medida cuestionada.
3. Que la medida cuestionada resulta idónea o adecuada para lograr la solución del problema y/o para alcanzar el objetivo de la medida.
b. Que la medida es proporcional a sus fines, lo que implica que la entidad acredite:
1. Una evaluación de los beneficios y/o el impacto positivo que generaría la medida y de los costos y/o el impacto negativo de la misma para los
agentes económicos obligados a cumplirla, así como para otros agentes afectados y/o para la competencia en el mercado.
2. Que la referida evaluación permite concluir que la medida genera mayores beneficios que costos.
3. Que otras medidas alternativas no resultarían menos costosas o no serían igualmente efectivas. Dentro de estas medidas alternativas debe
considerarse la posibilidad de no emitir una nueva regulación.
18.2. En caso de que la entidad no acredite alguno de los elementos indicados en los literales precedentes, la Comisión o la Sala, de ser el caso,
declara la carencia de razonabilidad de la barrera burocrática.
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81. En consecuencia, toda vez que no se ha acreditado que la prohibición señalada en la
Cuestión controvertida presente resolución, es una medida proporcional a sus fines, se
determina que dicha medida no supera el segundo punto del análisis de razonabilidad.
82. Por lo tanto, corresponde declarar que, constituye una barrera burocrática carente de
razonabilidad en la prohibición de desarrollar el giro de «fuente de soda» en el área
que cuenta con zonificación Residencial Densidad Media donde se ubica el inmueble
de la denunciante, materializada en el Código CIUU H.55.2.0.14 del Anexo 1 de la
Ordenanza N° 1012-MML y efectivizada a través de la Resolución N° 1061-2018-SGC-
GAC/MM del 9 de mayo de 2018, la Resolución N° 1408-2018-SGC-GAC/MM del 2 de
julio de 2018 y la Resolución N° 683-2018-GAC/MM del 6 de septiembre de 2018 en
los términos expuestos en la presente resolución; en consecuencia, corresponde
declarar fundada la denuncia.
E. Solicitud del pago de costas y costos del procedimiento:

83. Por otro lado, la denunciante ha solicitado que esta Comisión disponga en su favor el
otorgamiento de las costas y costos derivados del presente procedimiento.
84. Al respecto, de acuerdo con lo establecido en el numeral 8.2) del artículo 8° y en el
numeral 10.2) del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1256, en los procedimientos
de eliminación de barreras burocráticas la Comisión o la Sala, de ser el caso, pueden
ordenar la devolución de las costas y costos, cuando corresponda. Asimismo, el
artículo 25° de la citada norma establece lo siguiente:
«Artículo 25°.- De las costas y costos.
25.1. En los procedimientos iniciados a solicitud de parte, la Comisión o la Sala, de ser el caso,
puede ordenar a la entidad vencida el reembolso de las costas y costos en los que haya incurrido
el denunciante, siempre que este lo hubiese solicitado al inicio o durante el procedimiento.
25.2. Las reglas aplicables a los procedimientos para la liquidación de costas y costos son las
dispuestas en la Directiva Nº 001-2015-TRI-INDECOPI del 6 de abril de 2015 o la que la
sustituya.».
85. En consecuencia, en la medida que las entidades denunciadas han obtenido un

pronunciamiento desfavorable, la Comisión considera que corresponde ordenarles el
pago de las costas49 y costos50 del procedimiento a favor de la denunciante.
86. El artículo 419° del Código Procesal Civil51, de aplicación supletoria52, dispone que las
costas y costos deben pagarse inmediatamente después de ejecutoriada la resolución
que las apruebe53.
49
Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil.
Artículo 410°.- Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos
judiciales realizados en el proceso.
50
Artículo 411°.- Son costos del proceso el honorario del Abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de
Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los Abogados en los casos de Auxilio Judicial.
51
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87. En consecuencia, las entidades denunciadas deberán cumplir con pagar a la
denunciante las costas y costos del procedimiento, bajo apercibimiento de aplicar las
multas coercitivas que correspondan54.
88. Para tal efecto, una vez que la resolución haya quedado consentida o fuera
confirmada por el Tribunal del Indecopi, la denunciante podrá presentar la respectiva
solicitud de liquidación de costas y costos, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 417° y 418° del Código Procesal Civil, la Directiva Nº 001-2015-TRI-
INDECOPI y demás disposiciones pertinentes55.
F. Efectos y alcances de la presente resolución:

89. De conformidad con los artículos 8° y 10° del Decreto Legislativo N° 1256, cuando en
un procedimiento iniciado de parte, las barreras burocráticas cuestionadas sean
Artículo 419°.- Las costas y costos deben pagarse inmediatamente después de ejecutoriada la resolución que las apruebe. En caso de
mora, devengan intereses legales.
El pago se exige ante el Juez de la demanda. Las resoluciones que se expidan son inimpugnables.
52
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Título Preliminar. […]
Artículo IV°. Principios del procedimiento administrativo.
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho Administrativo: […]
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento
administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al
expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a
solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente,
y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.
La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho
Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.
1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica
de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.
[…]
Artículo VIII°.- Deficiencia de fuentes.
1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales
casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho
administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.
[…]
53
Esto es, cinco (5) días hábiles, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38º de la Ley sobre Facultades, Normas y Organización de
Indecopi, en concordancia con la Décimo Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley General del Sistema Concursal.
54
Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.
Artículo 118°.- Multas coercitivas por incumplimiento del pago de costas y costos
Si el obligado a cumplir la orden de pago de costas y costos no lo hace, se le impone una multa no menor de una (1) Unidad Impositiva
Tributaria (UIT).
En caso de persistir el incumplimiento de lo ordenado, el Indecopi puede imponer una nueva multa, duplicando sucesivamente el monto de la
última multa impuesta hasta el límite de cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). La multa que corresponda debe ser pagada
dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencidos los cuales se ordena su cobranza coactiva.
55
Artículo 417°.- Las costas serán liquidadas por la parte acreedora de ellas, después de ejecutoriada la resolución que las imponga o la que
ordena se cumpla lo ejecutoriado.
La liquidación atenderá a los rubros citados en el Artículo 410, debiéndose incorporar sólo los gastos judiciales comprobados y
correspondientes a actuaciones legalmente autorizadas.
Las partes tendrán tres días para observar la liquidación. Transcurrido el plazo sin que haya observación, la liquidación será aprobada por
resolución inimpugnable.
Interpuesta observación, se conferirá traslado a la otra parte por tres días. Con su absolución o sin ella, el Juez resolverá. La resolución es
apelable sin efecto suspensivo.
El único medio probatorio admisible en la observación es el dictamen pericial, que podrá acompañarse hasta seis días después de haberse
admitido. Del dictamen se conferirá traslado por tres días, y con su contestación o sin ella el Juez resolverá con decisión inimpugnable.
Artículo 418°.- Para hacer efectivo el cobro de los costos, el vencedor deberá acompañar documento indubitable y de fecha cierta que
acredite su pago, así como de los tributos que correspondan. Atendiendo a los documentos presentados, el Juez aprobará el monto.
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declaradas ilegales y estén contenidas o materializadas en disposiciones
administrativas, la Comisión dispone su inaplicación al caso concreto de la
denunciante y con carácter general en favor de otros agentes económicos o
administrados en general que también se vean afectados por su imposición56.
90. En el presente caso, si bien la medida objeto de denuncia se encuentra contenida en

una disposición administrativa, esta no ha sido declarada ilegal, sino carente de
razonabilidad. Por lo tanto, en la presente evaluación no se configura el supuesto de
inaplicación con efectos generales previsto en el artículo 8° del Decreto Legislativo N°
1256.
91. En tal sentido, corresponde disponer la inaplicación de medida declarada carente de

razonabilidad, únicamente, en favor de la denunciante.
92. Asimismo, se informa que, de acuerdo con el artículo 42° del Decreto Legislativo Nº
1256, el procurador público o el abogado defensor de la MML y la Municipalidad tiene
la obligación de remitir una copia de la presente resolución, luego de que haya
quedado consentida o haya sido confirmada, al titular de la entidad y a la Secretaria
General, o quien haga sus veces, para conocimiento de sus funcionarios y/o
servidores públicos.
93. Finalmente, de conformidad con lo establecido en el numeral 1) del artículo 50° del
Decreto Legislativo N° 1256, la MML y la Municipalidad, en un plazo no mayor de un
(1) mes luego de que la presente resolución haya quedado consentida o haya sido
confirmada por la Sala, deberán informar las medidas adoptadas respecto de lo
resuelto en el presente acto, de conformidad a lo establecido en la Directiva N° 001-
2017/DIR/COD-INDECOPI, aprobada mediante Resolución de la Presidencia del
Consejo Directivo del Indecopi N° 018-2017-INDECOPI/COD57.
94. Cabe indicar que el incumplimiento del mandato de inaplicación precisado en el

presente acápite podrá ser sancionado por esta Comisión, de conformidad con lo
establecido en el artículo 34° del Decreto Legislativo N° 125658.
56
Artículo 10°. - De la inaplicación al caso concreto.
10.1. Cuando en un procedimiento iniciado a pedido de parte, la Comisión o la Sala, de ser el caso, declare la ilegalidad o carencia de
razonabilidad de barreras burocráticas materializadas en disposiciones administrativas o la ilegalidad y/o carencia de razonabilidad de
barreras burocráticas materializadas en actos administrativos y/o actuaciones materiales, dispone su inaplicación al caso concreto en favor
del denunciante.
10.2. En estos procedimientos, también se procede según lo previsto en el artículo 8.2 de la Ley, cuando corresponda.
57
Publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de febrero de 2017.
58
Artículo 34°. - Conductas infractoras de funcionarios o servidores públicos por incumplimiento de mandato.
La Comisión puede imponer multas de hasta veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias al funcionario, servidor público o cualquier persona
que ejerza función administrativa por delegación, bajo cualquier régimen laboral o contractual, en cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Cuando incumpla el mandato de inaplicación de la barrera burocrática declarada ilegal al que se hace referencia en el artículo 8 de la
presente ley.
2. Cuando incumpla el mandato de inaplicación de la barrera burocrática declarada ilegal y/o carente de razonabilidad, según sea
el caso, al que se hace referencia en el artículo 10 de la presente ley.
3. Cuando, luego de publicado lo resuelto en los procedimientos de oficio a los que hace referencia el artículo 9, aplique u ordene aplicar la
barrera burocrática previamente declarada carente de razonabilidad, o cuando pudiendo disponer su inaplicación, omita hacerlo. [...].
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POR LO EXPUESTO:
En uso de sus atribuciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto

Legislativo N° 1256;
RESUELVE:
Primero: declarar que constituye una barrera burocrática carente de razonabilidad la
prohibición de desarrollar el giro de «fuente de soda» en el área que cuenta con zonificación
Residencial Densidad Media donde se ubica el inmueble de la denunciante, materializada en
el Código CIUU H.55.2.0.14 del Anexo 1 de la Ordenanza N° 1012-MML y efectivizada a
través de la Resolución N° 1061-2018-SGC-GAC/MM del 9 de mayo de 2018, la Resolución
N° 1408-2018-SGC-GAC/MM del 2 de julio de 2018 y la Resolución N° 683-2018-GAC/MM
del 6 de septiembre de 2018; y, en consecuencia, fundada la denuncia presentada por El
Tambo Enano E.I.R.L. contra la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Municipalidad
Distrital de Miraflores.
Segundo: disponer la inaplicación de la barrera burocrática declarada carente de

razonabilidad en el presente procedimiento, al caso en concreto de El Tambo Enano E.I.R.L.
de conformidad con lo establecido en el artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1256.
Tercero: ordenar a la Municipalidad Metropolitana de Lima y a la Municipalidad Distrital de

Miraflores que cumplan con pagar a El Tambo Enano E.I.R.L., las costas y costos del
procedimiento una vez que la presente resolución quede consentida o sea confirmada por la
Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas el Tribunal del Indecopi.
Cuarto: disponer que de conformidad con el numeral 1) del artículo 50° del Decreto
Legislativo N° 1256, la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Municipalidad Distrital de
Miraflores, en un plazo no mayor de un (1) mes contado luego de que la presente resolución
haya quedado consentida o haya sido confirmada por la Sala Especializada en Eliminación
de Barreras Burocráticas, informen las medidas adoptadas respecto de lo resuelto en el
presente acto, de conformidad a lo establecido en la Directiva N° 001-2017/DIR/COD-
INDECOPI, aprobada mediante Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo del
Indecopi N° 018-2017-INDECOPI/COD.
Quinto: informar que el incumplimiento del mandato de inaplicación dispuesto en la

presente resolución podrá ser sancionado con una multa de hasta veinte (20) Unidades
Impositivas Tributarias (UIT), de conformidad con el artículo 34° del Decreto Legislativo N°
1256.
Sexto: informar que, de acuerdo con el artículo 42° del Decreto Legislativo Nº 1256, el
procurador público o el abogado defensor de la Municipalidad Metropolitana de Lima y de la
(Énfasis añadido).
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Municipalidad Distrital de Miraflores tienen la obligación de remitir una copia de la presente
resolución, luego de que haya quedado consentida, al titular de la entidad y a la Secretaria
General, o quien haga sus veces, para conocimiento de sus funcionarios y/o servidores
públicos.
Con la intervención y aprobación de los señores miembros de la Comisión: Luis

Ricardo Quesada Oré, Paolo del Aguila Ruiz de Somocurcio, José Carlos Velarde
Sacio y Gonzalo Alonso Zegarra Mulanovich.
LUIS RICARDO QUESADA ORÉ

PRESIDENTE
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Res. 0127-2019 (Caso El Tambo Enano)

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0127-2019/CEB-INDECOPI

SUMILLA: Se declara barrera burocrática carente de razonabilidad la prohibición de

La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas:

1. Mediante el escrito del 12 de noviembre de 2018, El Tambo Enano E.I.R.L. (en

2. Fundamentó su denuncia en los siguientes argumentos:

7. A través del escrito presentado el 14 de diciembre de 20187, la Municipalidad presentó

A. Competencia de la Comisión y metodología de análisis del caso:

22. Al respecto, resulta importante mencionar que las actuaciones municipales se

25. Asimismo, el Reglamento de Acondicionamiento Territorial contiene los procedimientos

27. De acuerdo con el artículo 99° del Reglamento de Acondicionamiento Territorial28, la

28. De acuerdo con lo establecido en el artículo 100° del Reglamento de

37. Al respecto, si bien la Comisión no puede evaluar si se ha vulnerado el numeral 2) del

42. Por lo expuesto, la prohibición de desarrollar el giro de «fuente de soda» en el área

43. El Capítulo II del Decreto Legislativo N° 1256, establece la metodología de análisis de

44. La evaluación de razonabilidad y proporcionalidad de una disposición normativa que

45. En el Perú, conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 1256, se ha otorgado

46. La función en comentario de modo alguno implica sustituir a la autoridad local o

47. De conformidad con la metodología establecida en el Decreto Legislativo N° 1256, al

• Medida arbitraria: es una medida que carece de fundamentos y/o justificación, o

• Medida desproporcionada: es una medida que resulta excesiva en relación con

54. Al respecto, de la lectura de los mencionados argumentos que sustentarían la carencia

69. Del mismo modo, no se ha presentado información y/o documentación a través

71. Asimismo, la MML no ha cumplido con demostrar de qué forma la prohibición en

74. Por su parte, el Tribunal Constitucional, mediante Sentencia emitida el 18 de marzo de

77. De la información alcanzada en esta oportunidad por la MML, no se aprecia referencia

79. Por consiguiente, la MML no ha acreditado haber evaluado debidamente la

E. Solicitud del pago de costas y costos del procedimiento:

85. En consecuencia, en la medida que las entidades denunciadas han obtenido un

F. Efectos y alcances de la presente resolución:

90. En el presente caso, si bien la medida objeto de denuncia se encuentra contenida en

91. En tal sentido, corresponde disponer la inaplicación de medida declarada carente de

94. Cabe indicar que el incumplimiento del mandato de inaplicación precisado en el

En uso de sus atribuciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto

Segundo: disponer la inaplicación de la barrera burocrática declarada carente de

Tercero: ordenar a la Municipalidad Metropolitana de Lima y a la Municipalidad Distrital de

Quinto: informar que el incumplimiento del mandato de inaplicación dispuesto en la

Con la intervención y aprobación de los señores miembros de la Comisión: Luis

LUIS RICARDO QUESADA ORÉ

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