LA LIBRE COMPETENCIA.

POR QUÉ PROTEGER LA LIBRE COMPETENCIA.

El sistema económico de mercado funciona gracias al sistema de precios y autogobierno del mercado, y funciona
en forma eficiente cuando hay suficiente competencia en dichos mercados.
Existe un orden. Funciona sin la actuación coercitiva de nadie. Por ello, en una Economía de Mercado => Libre
Competencia es un bien jurídico muy importante.
El concepto de libre competencia es un bien jurídico que no ha sido definido en la ley, pero podemos relacionarlo
con aquel concepto económico que constituye un modelo teórico ideal de los mercados, cual es la COMPETENCIA
PERFECTA, situación ideal de mercado en que se cumplen simultáneamente las siguientes condiciones:
i) Atomicidad: Multiplicidad de oferentes y demandantes, sin tener ninguno de ellos, el control verdadero
sobre la oferta y demanda total.
ii) Homogeneidad: El análisis debe hacerse entre productos semejantes.
iii) libre entrada en la industria: sin barreras interpuestas para la entrada.
iv) libre movilidad de los factores productivos
v) transparencia: antítesis del trust, cartel y colusión.
En Chile ocurre lo contrario antes del golpe militar. La inflación previa en el país se dio, entre otros factores, por la
escasez de bienes. Esto producía, entre otras cosas, un mercado negro, que empeoraba más la situación económica.
Es por esto que se intervino en la economía y se liberan los precios (esto marca el fin del proteccionismo económico
en Chile). Para que el sistema liberalizado estuviera bajo control, se implantaron también, leyes reguladoras.
Aclaración: El Mercado es pasivo (inmóvil), son los individuos que participan en él, quienes lo motorizan y lo hacen
funcionar. Esto sucede de mejor manera cuando hay competencia (MERCADO EFICIENTE). La situación ideal se ve
desmedrada cuando hay Monopolio, ya que el monopolista quiere vender menos unidades de bienes a mayor
precio (obtener la renta monopólica= apropiarse del excedente del consumidor).
Una vez determinado el Mercado Relevante, se examinan sus indicadores de competencia. Los cuales atienden:
1. A la estructura del mercado: La parte estructural tiene relación con el análisis de la atomicidad mercantil,
es decir, cuantos oferentes y demandantes hay, y qué influencia tiene cada uno en este mercado.
2. A cómo se vinculan los sujetos: El comportamiento de oferentes y demandantes. Si existe independencia
entre ellos (es decir, hay competencia), o si existe concentración (monopolios, oligopolios, colusión, etc.)
3. A los resultados obtenidos: Analizar la entrada de activos. Lo cual es cada vez más difícil de analizar, ya que
incluso el Monopolio, que en teoría no debe competir con nadie, debe invertir constantemente en
innovación.
Efectos de la competencia:
El efecto propio de la libre competencia es el de que se produzcan bienes y servicios de la mejor calidad al más bajo
precio. De este modo, la única forma como los productores podrán maximizar sus utilidades es sirviendo mejor a
los consumidores, ya que en la competencia gana quien produce bienes o servicios de mejor calidad al mismo
precio o bienes de igual calidad a un precio menor al valor medio de cambio.
Lo propio de la competencia, entonces, es una lucha con los demás para que, en definitiva, el público decida, y no
una lucha contra los demás (competidores), con el fin que éstos desaparezcan o se vean perjudicados (esto es lo
que ocurre cuando hay falta de competencia).
“Mercado cruel”: No hay que caer en la típica falacia de culpar al mercado de una serie de males y abusos que
podemos ver en una economía de mercado (mercado cruel). La culpa normalmente la tiene la falta de competencia.
Ej. Productor de trigo.
En efecto, si no hay competencia:

 Por una parte, costo social (ej. Pérdida irrecuperable de eficiencia), el Monopolista estará incentivado a
vender a un mayor precio una menor cantidad de bienes, obteniendo RENTA MONOPOLICA. Efecto
contrario al de la competencia (< Q. Bs a > precio).
 Si el poder de mercado del competidor imperfecto es suficientemente grande, existe el riesgo de que
existan prácticas restrictivas de la libre competencia. Es en este caso es cuando se producen guerras de
precios, prácticas predatorias y otras conductas (en algunos casos crueles) que pretenden perjudicar a los
consumidores y también a veces a los competidores.
Ya se ha dicho que la libre competencia, en tanto atributo constitutivo del mercado, es el bien jurídico protegido
por el D.L 211, antes y después de la reforma que le fuera introducida por la Ley 19.111.
II.- CONCEPTOS FUNDAMENTALES:
En el análisis de cualquier caso de derecho de la competencia se debe analizar, en primer lugar, el poder de mercado
de la empresa de que se trate y si tiene una posición dominante en el respectivo mercado, de la que pudiera abusar.
Para poder determinar lo anterior hay que analizar en primer lugar cual es el mercado relevante para poder
determinar si la empresa cuestionada tiene poder de mercado en el mismo y, para determinar esto último, no basta
con analizar la participación de mercado de la empresa en dicho mercado relevante o el grado de concentración
de éste.
Debe analizarse asimismo si existen otros factores que, independientemente de la participación de mercado,
influyen en el poder de mercado; tales son, entre otros,

 Barreras a la entrada o a la salida (competencia potencial)

 Elasticidad al precio de la demanda del bien en cuestión
 Existencia de bienes sustitutos
 Competencia internacional.
 Etc.
Por su parte, el profesor norteamericano Robert Bork define la competencia de una manera muy particular pero
que ilustra muy claramente la finalidad de la Legislación de protección a la Libre Competencia. Nos dice: "La
competencia corresponde a aquel estado de las cosas en las cuales el bienestar del consumidor no puede ser
incrementado, a través de una variación hacia una situación alternativa, producto de un decreto judicial".
1.- MERCADO RELEVANTE.
La configuración de una situación de posición dominante o de poder de mercado y los abusos que de ello pudieren
derivar, requieren de la determinación de un mercado en el cual estos se hacen notar.
Este es tal vez el tema más complejo a la hora de analizar un caso de derecho de la competencia, (sea de política
de comportamiento o estructural).
El MERCADO RELEVANTE debe analizarse desde 2 puntos de vista:
- El mercado geográfico y;
- El mercado relevante del producto
1.1.- MERCADO GEOGRÁFICO.
Es importante determinarlo porque podría sostenerse que dos empresas que operan en diversos mercados
geográficos no son competidores entre sí.
En nuestro concepto ello es cierto en la medida que la empresa dominante en un mercado geográfico no entre en
otro, pero, si lo hace, y en el resto del país o del mundo tiene un importante poder de mercado, lo puede utilizar
para monopolizar el nuevo mercado al que ingresa.
1.2.- MERCADO RELEVANTE DEL PRODUCTO.
1.2.1.- Que es fundamental aclarar previamente que el mercado relevante del producto para los efectos del
análisis que deben hacer los Organismos de Defensa de la Libre Competencia dice relación exclusivamente con la
posibilidad real que tienen los diversos bienes y servicios que lo integran de competir efectivamente entre sí, por
lo que no sólo deben servir para satisfacer necesidades similares, sino también deben tener precios similares y
llegar a compradores similares, entre otros factores. (ANALISIS DE ELASTICIDAD CRUZADA DE LA DEMANDA, muy
difícil de calcular).
La determinación del mercado relevante es tal vez el aspecto más difícil y controversial en el análisis del derecho
de la competencia, pues quienes defienden la licitud de una práctica o la aprobación una operación de
concentración, quieren hacer el mercado relevante lo más amplio posible y quienes actúan como acusadores de
las mismas, limitarlo.
Casos:
1.- Bebidas gaseosas. Para ilustrar con un ejemplo la importancia de establecerlo, podemos señalar el caso en que
Coca - Cola decidió comprar Dr. Peeper (bebida gaseosa norteamericana). La Comisión Federal de Comercio (FTC)
consideró que, en este mercado relevante, la fusión dañaría la libre competencia al combinar a la primera con la
cuarta empresa más grandes del mercado. Coca Cola se defendió sosteniendo que el mercado producto no era el
de las bebidas gaseosas sino el de las bebidas en general (incluyendo agua, leche, bebidas alcohólicas, etc.), en los
cuales la participación de ambas empresas no era tan grande. Coca Cola perdió el juicio ya que el juez estimó que
es absurdo que el agua, el té o la leche sean competencia de Coca Cola, aun cuando en alguna medida puedan
sustituirla (todos sirven para apagar la sed).
2.- Sal. Otro ejemplo. Si los dos principales productores de sal deciden unirse, constituyendo un monopolio,
alegarán una definición general de su mercado como de "sal y condimentos", para hacer parecer que tienen
muchos competidores, lo que es absurdo si consideramos que la sal es un bien que no tiene sustitutos y que es de
demanda muy inelástica.
3.- Bebidas alcohólicas: La H. Comisión Preventiva Central, en su Dictamen 1.048, acepta la concepción amplia del
mercado relevante del pisco, al reconocer que compite con otras bebidas alcohólicas, como el vino, cerveza y
whisky. En todo caso, en mi opinión, no todas las bebidas alcohólicas están en el mismo mercado relevante. Por
ejemplo, no podemos afirmar seriamente que una cerveza que tiene un precio bajo compita (y por ello esté en el
mismo mercado relevante) con el Cognac Courvoasier, que vale mucho más y se consume en ocasiones totalmente
diferentes (nadie toma cerveza de bajativo o Cognac para calmar la sed).
4.- Automóviles. O entremos a casos aparentemente más complejos. ¿Estarán en el mismo mercado relevante del
producto los automóviles Mercedes Benz y los Lada? Son dos bienes que sirven para exactamente lo mismo.
2.- GRADO DE CONCENTRACIÓN DE LA INDUSTRIA.
 a) La medición del grado en que una industria está dominada por unas pocas empresas (es decir, la
concentración de la industria), tiene por objeto:
 determinar las posibilidades que existen en un mercado para establecer un sistema de precios monopólicos
u oligopólicos (y también monopsónicos u oligopsónicos);
 las condiciones que faciliten la colusión entre empresas y
 prácticas monopólicas y/o monopsónicas por parte de la empresa dominante.
Ello no es igual que la mera concentración pueda ser estimada per se contraria a la libre competencia. Hay que
hacer otros análisis, que veremos a continuación.
b) Criterios utilizados para medir la concentración de la industria, lo que puede hacerse de varias maneras:
 El ratio de concentración de las cuatro empresas (C4) y el de las ocho empresas.
 El índice de Herfindhal-Hirschmann (IHH).
3.- PODER DE MERCADO.
El poder de mercado está relacionado con la posibilidad de desarrollar conductas independientes; en particular, de
influir decisivamente en el precio de mercado de un bien, o en la cantidad producida del mismo.

Existen factores, como la libre entrada, que impiden el ejercicio del poder de mercado incluso de empresas con
una gran participación de mercado.
Baste recordar el caso de la fusión de Fensa-Mademsa, que fue autorizada considerando la enorme competencia
externa que existe en su mercado, o la fusión de Hucke-Mackay, que fue autorizada considerando la existencia de
buenos sustitutos y de competencia externa en relación con sus productos, así como los bajos costos para entrar o
salir de la industria (costos hundidos), que hacen el mercado de las galletas un mercado altamente disputable.
En efecto, y como se desprende de numerosa jurisprudencia emanada de los organismos antimonopolios chilenos,
la concentración excesiva en un mercado relevante permite efectuar prácticas restrictivas cuando:
i. Las barreras de entrada al mercado relevante son altas (o de salida del mismo), ya que impiden la presencia
de nuevos competidores (mercados desafiables o disputables) o existen alto costos hundidos (en barreras
salida) y;
ii. La elasticidad precio de la demanda de los productos ofrecidos en el mercado en cuestión es baja
(inelástica), principalmente porque no existen buenos sustitutos ni bienes importados que aseguren la
posibilidad de competencia con el producto que pasará a ser ofrecido preferentemente por un sólo agente
en dicho mercado.
La elasticidad precio de la demanda es el grado de sensibilidad o respuesta de la cantidad demandada frente a un
cambio en el precio de un bien.
Si la demanda es inelástica al precio, el productor monopólico podrá subir sustancialmente sus precios sin tener
que disminuir en forma importante la producción. Por ello, el monopolista tendrá grandes incentivos económicos
para abusar de su posición dominante en el mercado.
El análisis del poder de mercado debe considerar que hoy vivimos en una economía global, en que:

 por una parte, el poder de mercado que puedan detentar las empresas a nivel mundial puede darle la
posibilidad de monopolizar también los nuevos mercados en que incursione
  por la otra, el hecho que los productos que elaboran las empresas que pretenden fusionarse sean bienes
transables, disminuye su poder de mercado puesto que, por una parte, sus productos deberán competir
con los productos importados y, por la otra, los eventuales competidores de la empresa fusionada también
podrán colocar sus productos en los mercados internacionales.
Elementos Conceptuales para la Definición de Empresa Dominante.
Para definir a una empresa como dominante no debe analizarse sólo la participación de mercado estática en un
determinado mercado geográfico, que sin duda tiene gran importancia, pues, como nos señala el profesor Tarziján:
“Para determinar qué firma es dominante en un mercado requerimos conocer y analizar un vector de atributos de
cada firma que opera en él. Este vector deberá comprender una serie de variables tales como:

 participación de mercado de las firmas actuales y potenciales,

 tamaño,
 capacidad de liderazgo de precios,
 liderazgo en publicidad y marketing,
 estructura de costos
 economías de escala y de ámbito actuales y potenciales,
 recursos financieros disponibles,
 capacidad de entregar servicios complementarios y productos integrados, etc.
Este vector (combinado) de atributos es el que determina la o las firmas que dominarán el mercado en un contexto
dinámico (a través del tiempo).
De lo mencionado en el párrafo anterior se puede desprender que el dominio de una industria:

 no es un concepto que involucre sólo una variable (como tamaño o participación de mercado)
 ni un concepto que se pueda aplicar en un contexto completamente estático (en términos de sacar una foto
del mercado en un momento del tiempo)
 sino que involucra un análisis más complejo donde se interrelacionan diversas variables.
Por ello podríamos sostener incluso en un extremo que en determinadas condiciones una empresa que no tiene
una participación de mercado mayoritaria en un determinado mercado geográfico podría tener poder de mercado
frente a otra con una participación de mercado superior en el mismo.
Por ejemplo, una pequeña empresa que en una pequeña localidad es monopólica porque no ha ingresado a ella las
grandes empresas del respectivo rubro no puede sostenerse que tenga poder de mercado frente a éstas. (Ej.
Almacén o pequeño supermercado frente a los grandes, tienda frente a las grandes tiendas).
Pueden existir empresas regionales exitosas que, frente a otras más pequeñas en sus respectivas localidades, tal
vez puedan tener poder de mercado, pero que frente al poder de las grandes compañías dominantes a nivel
nacional son insignificantes. Lo mismo podría ocurrir a nivel internacional.
Asimismo, una empresa monopólica podría no tener poder de mercado.
DERECHO DE LA COMPETENCIA, COMPETENCIA DESLEAL Y PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.
Son ramas distintas del derecho, aunque la separación entre derecho de la competencia y competencia desleal se
está haciendo cada vez más difusa.
1. Competencia desleal:
EL NUEVO TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA.
ASPECTOS SUSTANTIVOS.
La Ley 19.911, de 14 de noviembre de 2003, que comenzó a regir el 14 de febrero del presente año, modificó en
diversos aspectos el DL 211.
I. Se creo el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que vino reemplazar a las Comisiones Preventivas
y Resolutiva. Con ello se buscó fortalecer al órgano encargado de conocer de estos asuntos:
 Dotando al Tribunal de mayor independencia
 Creando condiciones que faciliten su imparcialidad (generación, inhabilidades, etc.).
 Estableciendo la elección de sus integrantes mediante concurso público de antecedentes, los que serán
remunerados y con dedicación significativa al Tribunal.
 Profundizando la separación de funciones entre el Tribunal y la FNE.
 Dando mayor independencia al Tribunal frente al poder ejecutivo.
Se discutió si mantener la Comisión Preventiva Central como Tribunal de primera instancia y al Tribunal como el de
segunda instancia, dejando a la Corte Suprema únicamente como corte de casación, lo que me parece más
adecuado. Ello se descartó diría que por razones principalmente presupuestarias.
Se planteo también dejar al Tribunal como organismo de única instancia, manteniendo igualmente a la Corte
suprema como corte de casación. Ello se descartó porque no se respetaría el principio de la doble instancia
(principio que en diversas legislaciones y materias se ha ido dejando de lado en el derecho comparado).
Finalmente se optó por el sistema de un tribunal especial y la posibilidad de reclamar de sus sentencias para ante
la Corte Suprema, constituyéndose ésta en un tribunal de segunda instancia, facultado para conocer de los hechos
y del derecho.
II. Se pretende aclarar, aunque no modificar, el bien jurídico protegido (Diego Valdés). (Art. 3: COLUSIÓN (letra
a), la EXPLOTACIÓN ABUSIVA DE POSICIÓN DOMINANTE (letra b) y las PRÁCTICAS PREDATORIAS (letra c)).
Sigue siendo una enumeración por vía meramente ejemplar (“se considerarán, entre otros” ...).

III. Se había eliminado el carácter penal de los atentados a la libre competencia pero se repuso para casos de
colusión, y al mismo tiempo se aumentan enormemente las penas pecuniarias (de 10.000 UTM a 20.000
UTA, más de $ 7.200.000.000.-y luego hasta 60.000 UTA) y se hace solidariamente responsables de su pago
a directores, administradores y gerentes (además de facultad de aplicarles sanciones a ellos directamente,
lo que podría implicar un cúmulo de responsabilidades).

IV. Se efectúa una serie de modificaciones de orden procesal que pretenden dar mayores garantías a las partes
sin llegar a impedir la eficacia de la norma que, si bien mejoran el sistema anterior, todavía adolecen de
algunos defectos de importancia.

V. Dada la supresión de las comisiones preventivas, se establece un procedimiento de consulta en el nuevo

art. 18, referido a actos judiciales que denominó “no contenciosos”.

 EL TRIBUNAL
Es un tribunal superior de justicia, especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y
económica de la Corte Suprema (Art. 7).
  Funciones (art. 18):

1) Prevenir:
 Conocer operaciones de concentración
 Absolver consultas en asuntos no contenciosos que puedan infringir la ley.
 dictar instrucciones de carácter general,
 Proponer la dictación de normas para fomentar la LC o regular actividades económicas (sólo por ley se
puede)
 Proponer la modificación de normas legales o reglamentarias que estime contrarios a la libre
competencia
 medidas precautorias, que, en derecho de la competencia, además de pretender “asegurar los
resultados de la acción deducida en juicio”, suelen perseguir la prevención de los efectos negativos de
las conductas sometidas al conocimiento del Tribunal.
2) Corregir:
 Art. 3. Medidas correctivas o prohibitivas que puedan disponerse en cada caso => No están enumeradas
ni tienen límites precisos (cajón de sastre).

 Art. 26:
a) Modificar o poner término a contratos, convenios, sistemas o acuerdos contrarios a la L Competencia
(letra a).
b) Ordenar la modificación de sociedades, etc., que hubieren intervenido en los hechos, actos o
convenciones contrarios a la libre competencia (letra b).
3) Sancionar: Sin perjuicio que muchas de las medidas antes indicadas implican sanciones a quienes se aplican,
y a veces de mucho mayor gravedad que una multa (Ej. Cuando se ordenó a Telefónica de España vender
su participación en CTC o ENTEL, a su elección), las sanciones por excelencia son:
 Multas a beneficio fiscal de hasta 30% ventas; doble beneficio Eco. y hasta 60.000 UTA (letra c).
 Disolución de sociedades, corporaciones y demás personas de derecho privado que hubieren
intervenido en los hechos, actos o contratos atentatorios contra L C (letra b).
Al respecto podemos distinguir atribuciones propiamente jurisdiccionales del Tribunal (art. 17 C Nº 1), de aquellas
que podríamos denominar atribuciones administrativas (art. 17 C Nº 2, 3 y 4).
 Art 30: ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.
 Ante el Tribunal Civil Competente, de acuerdo con el procedimiento SUMARIO.
 Juez fundará su fallo en conductas, hechos y calificación jurídica de los mismos, establecidos en la
sentencia del TDLC.
 Nueva veta de actividad para los abogados.
 Aparte de indemnizar, con ello se logra que los efectos de una práctica restrictiva, si son

 PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA L.C.

 Artículo 3: “El que ejecute o celebre, Individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención
que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir esos efectos, será
sancionado con las medidas señaladas en el artículo 17K de la presente ley, sin perjuicio de las medidas
correctivas o prohibitivas que, respecto de dichos hechos, actos o convenciones, puedan disponerse en
cada caso”.
¿TIPIFICACIÓN GENERAL O ESPECÍFICA?
En la mayoría de los países este tipo de conductas suelen tipificarse de un modo más o menos general. Las ventajas:
menor eficacia e inconvenientes, pero mayor certeza jurídica.
Precisamente por ello, la nueva ley, en su art. 3º inciso 2º, mantiene la técnica legislativa de tipificación general
pero también establece un listado de conductas, de carácter meramente ejemplar, con e fin de intentar hacer más
claro el ámbito de aplicación de la misma.
Este listado es infinitamente mejor que el que contenía el antiguo artículo 2º de la Ley, aunque es bastante genérico
y tiene algunos aspectos poco claros, pues contiene un listado que agrupa tres de las más típicas categorías de
prácticas restrictivas a la libre competencia que han sido sancionadas en Chile y en el derecho comparado.
En efecto, algunas de las CLASIFICACIONES más importantes de las prácticas restrictivas son las siguientes:
1) De acuerdo con el sujeto que la lleva a cabo:
a) Prácticas Unilaterales: Lo anticompetitivo puede ser llevado a cabo por personas o empresas
individuales, sin que se necesite la colaboración de otros agentes económicos.
b) Prácticas Concertadas: Requieren de la colaboración de varias personas o empresas para
configurarse.
2)
a) Explotativas: El ataque a la competencia se produciría a través de una conducta que implica
incrementar el poder de mercado en perjuicio del bienestar general, pero sin que exista exclusión
de competidores.
b) Exclusorias: Aquellas cuyo objeto o efecto es la exclusión de competidores reales o potenciales del
mercado respectivo (Ej.: prácticas predatorias y barreras artificiales a la entrada).
3)
a) Horizontales: Aquellas cuya instrumentación se lleva a cabo en una única etapa de la cadena de
producción o comercialización de un bien o servicio. Es decir, entre empresas que compiten entre
sí.
b) Verticales: Tienen efectos en diversas etapas de la cadena de valor. (Ej. Proveedores de insumos =>
productores => distribuidores).
A partir del cruce de estas clasificaciones surgen los 3 principales tipos de prácticas restrictivas que se señalan por
vía ejemplar en las letras a), b y c) del art. 3 inciso 2 del DL 211.
Letra a) COLUSION:
La ley habla de ACUERDOS EXPRESOS O TÁCITOS (que en el derecho comparado también suelen denominarse
“paralelismo consciente”) entre agentes económicos, o las prácticas concertadas entre ellos que tengan por objeto:

 fijar precios de venta o de compra

 limitar la producción o
 asignarse zonas o cuotas de mercado.
Objeto => Que el oligopolio pueda actuar como monopolio.
Letra b) EXPLOTACIÓN ABUSIVA DE POSICIÓN DOMINANTE:

 fijando precios de compra o de venta => Poco feliz. TDLC => regulación indirecta de los mercados; no control
de precios.
 imponiendo a una venta la de otro producto Ventas Atadas (Requisitos)
 asignando zonas o cuotas de mercado (Ej. Cláusula radial, etc.) o,
  imponiendo a otros abusos semejantes
(USA vs. Europa en EXPLOTACIÓN).
Precisamente lo que distingue estas últimas prácticas de las señaladas en la letra a) está en que en el primer caso
hay colusión, concertación, acuerdo y en el segundo una imposición de quien tiene una posición dominante en el
mercado a otros agentes económicos que no la tienen.
DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA.
Llama la atención que no se haga referencia a la DISCRIMINACIÓN DIRECTA O DE PRECIOS NI A LA INDIRECTA,
cuando ésta no tiene una justificación económica, ni a la fijación de precios de reventa, que son más fáciles de
perseguir.
En efecto, la discriminación de precios puede ser:
1) EXPLOTATIVAS: para apropiarse de una mayor parte del excedente del consumidor (o del productor), o
2) EXCLUSORIAS: para efectuar prácticas predatorias. (y no está en b) ni en c).
Si los costos son diferentes respecto de uno y otro comprador, el precio debe ser también diferente, lo que no
implica en modo alguno cometer discriminación arbitraria de precios.
Así se ha fallado reiteradamente por las comisiones preventivas y Resolutiva, que siempre han aceptado establecer
políticas de precios siempre que las diferencias de precios tengan una fundamentación económica razonable.
Por ello se han aceptado en el pasado:

 descuentos por volumen o por pronto pago (Ej. Resolución Nº 385 de la H. Comisión Resolutiva,
 por existir o no competencia extranjera (Res. Nº 113),
 por tratarse de operaciones diferentes (Res. 230),
 por tratarse de mercados diferentes (Res. 260, 238, 259),
 por haberse hecho conforme a criterios objetivos y generales, aplicables a todos los que están en la misma
situación por igual (Res. 371, 59, 135),
 por beneficiar al consumidor (Res. Nº 42),
 por diferenciar entre socios y no socios de una asociación gremial (Res. 338),
 por tratarse de un mercado competitivo (Res. 428)
ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE.
Los requisitos son COPULATIVOS. No basta que exista poder de mercado o una posición dominante en el mismo.
Debe haberse abusado de él para que exista una conducta sancionable. Por eso (y porque no todos tienen poder
de mercado), se dice que el monopolio no es en sí malo o condenable.
Letra c) PRACTICAS PREDATORIAS:
“Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar
una posición dominante”.
El término “predatorio” se refiere a un comportamiento aniquilador. En el mundo económico, se aplica a un variado
repertorio de conductas y prácticas empresariales, distintas a la competencia basada en los méritos, que tienen en
común el hecho de ser instrumentos para destruir o a lo menos perjudicar a otros competidores, para aumentar el
poder de mercado, con la esperanza de obtener mayores ganancias en el futuro (renta monopólica).
Las prácticas predatorias pueden ser de precios o por vías distintas de precios.
  PRÁCTICAS “PER SE” contrarias a la libre competencia.
Hay una clasificación adicional de las prácticas restrictivas: La que las distingue entre las prácticas anticompetitivas
absolutas (per se) y prácticas restrictivas relativas (regla de la razón).
Considerando que en los tres grupos de casos se agregó la exigencia de poder de mercado por quien comete la
práctica (“abusando del poder que dichos acuerdos ...” (a); “explotación abusiva ... de una posición dominante” (b);
“...con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante” (c)).
Esto nos hace pensar que, el legislador, siguiendo las más recientes tendencias en materia de derecho de la
competencia, prefirió apartarse de la tradicional distinción entre prácticas “per se” contrarias a la libre competencia
y aquellas en que debe aplicarse la “regla de la razón”, haciendo más general ésta última, pues al menos habrá que
acreditar la existencia de poder de mercado de quien las comete.
Es decir, hay que analizar las prácticas CASO A CASO, pues sólo se considerarán anticompetitivas si se demuestra
que implican una lesión a la competencia, actual o potencial, que provoca un daño social identificable.
Así podemos ver ciertas conductas que en el pasado se consideraron per se contrarias a la libre competencia, como
la colusión o la distribución exclusiva, que se han aceptado cuando tienen una justificación económica razonable.
Sin perjuicio de lo anterior, es posible encontrar conductas cuya simple prueba, en general llevan a la aplicación de
una sanción (Ej. Las formas más evidentes de colusión, repartos de mercados, etc.) y otras en las cuales el tema de
análisis no es tanto si la conducta realmente ocurrió sino sus reales efectos anticompetitivos.
Analicemos algunas de las PRACTICAS RESTRICTIVAS MÁS FRECUENTES.
1) PRACTICAS HORIZONTALES COLUSIVAS.
Las prácticas horizontales concertadas consisten en acuerdos celebrados entre empresas competidoras dentro de
un mismo mercado.
Objetivos:

 Motivos relacionados con la eficiencia económica (Ej.: Acuerdos (joint-ventures) que impliquen algún tipo
de integración parcial entre empresas para aprovechar ciertas economías de escala o el uso conjunto de
algún recurso => Canales de distribución, investigación y desarrollo, personal especializado, etc. Ejs.:
Asociaciones gremiales; redbanc, desagregación de redes, etc.)
 Causas relacionadas con el ejercicio del poder de mercado => Colusión.
COLUSIÓN: Situación en la cual una serie de empresas acuerdan no competir entre ellas con el objeto de aumentar
los beneficios conjuntos de todo el grupo. En definitiva, es el caso de un oligopolio que actúa como si fuera un
monopolio, con todas las ventajas que ello implica.
Diferencia fundamental entre MONOPOLIO Y OLIGOPOLIO.
Practicas colusivas:

 acuerdos de precios: Precios fijos; precios mínimos de venta y precios máximos de compra; acuerdos para
cotizar en licitaciones; fijación concertada de bonificaciones, descuentos u otros beneficios que determinan
el precio, etc.
 Fijación de cuotas de producción
 Reparto del mercado (territorios)
PRUEBA.
Normalmente este tipo de acuerdos no consta por escrito y no son fáciles de probar. Por ello es necesario tener en
cuenta cuales son los principales factores necesarios para que una colusión pueda tener éxito:

 Capacidad de incrementar los precios: demanda inelástica, barreras a la a la entrada, etc.

 Bajas penalidades esperadas
 Bajos costos de organizar el cartel o acuerdo: bajo número de empresas que conciertan; alta concentración
de la industria; producto homogéneo y de costos similares; presencia de una asociación gremial que pueda
coordinar las actividades de las empresas que se coluden, etc.

2) PRÁCTICAS HORIZONTALES EXCLUSORIAS.

Intentos de excluir competidores actuales o potenciales de un determinado mercado relevante para lograr
aumentar el poder de mercado o la posibilidad de su ejercicio.

Entre estas:
a) Imposición de Barreras a la entrada: Quien tiene poder de mercado pretende frenar la entrada a mercado
de un competidor potencial realizando un gasto destinado a evitar que el competidor potencial pueda
entrar al mercado en cuestión o aumentando los costos o disminuyendo los ingresos del competidor para
evitar la entrada. Ej. Barreras: Fósforos chinos; Carrefour; Microsoft; etc.
b) Adquisición o posesión de algún activo esencial para la provisión de un bien o servicio y de la negativa a
otorgarle el acceso a dicho servicio a los competidores. Ejs.: Desagregación de redes o negativa de
interconexión en materia de telecomunicaciones. Hoy: Sal Lobos
Requisitos:

 Control de una instalación esencial por parte de un monopolista

 Incapacidad del competidor de duplicar razonablemente dicha instalación esencial
 Negativa de uso de la instalación al competidor
 Factibilidad de que el monopolista pueda facilitarle la instalación al competidor.

3) PRÁCTICAS PREDATORIAS.
El término “predatorio” se refiere a un comportamiento aniquilador. En el mundo económico, se aplica a un variado
repertorio de conductas y prácticas empresariales que tienen en común el hecho de ser instrumentos para la
destrucción de otros competidores.
Una buena noción de este tipo de conductas es la de HERNANDEZ RODRIGUEZ. De acuerdo a éste, las conductas
predatorias son "todas aquellas prácticas, distintas a la competencia basada en los méritos, con las que una
empresa, para aumentar su poder de mercado, pretende eliminar del mismo o por lo menos perjudicar, a uno o
varios competidores, mediante el empleo abusivo de medios, generalmente considerados como competitivos,
renunciando a los beneficios a corto plazo, con la esperanza de obtener mayores ganancias en un período más
prolongado de tiempo".
Lo trascendente de esta noción es que logra establecer la característica específica que distingue a este tipo de actos
que no forman parte de la Competencia basada en los méritos: Su aparente pero falsa licitud. En efecto, dentro de
esta clase, caben una serie de conductas que en sí mismas, no pueden más que mirarse como legales - por ejemplo,
el uso de publicidad o la venta de productos por debajo del costo - pero que; dadas las condiciones o elementos en
que están envueltas, dejan al descubierto su anti-competitividad.
Elementos que hacen anticompetitiva la conducta:
1. En primer lugar, el ejercicio en exceso o injustificado de los comportamientos en cuestión, lo que significa
para su autor la existencia de perdidas, aunque en ello no hay acuerdo en la doctrina. Esto, desde ya hace
inferir que los actos no están realizándose con el objeto de maximizar beneficios y por tanto, que se
encuentran fuera de una competencia basada en los méritos.
2. En segundo lugar, la constatación de una intención anticompetitiva: monopolizar el mercado, eliminando o
perjudicando a otras empresas. Es decir, bajo la aparente licitud, existe un objeto ilícito que explica la razón
de las perdidas temporales que pueda implicar la conducta; obtener ganancias mucho más importantes en
un tiempo más prolongado.
3. Algunos autores estiman que, además, quien ejerce la conducta debería detentar un suficiente poder de
mercado, lo que sirve como indicio de que el propósito encubierto podrá finalmente tener éxito.
Los elementos anteriores son copulativos, pues basta con que uno de ellos no se manifieste, para que la conducta
sea lícita. Si el ejercicio de ésta no es en exceso o injustificado, no hay perdidas, por lo que mal puede hablarse de
una práctica que no tenga por objeto maximizar beneficios y la eventual intención de perjudicar a un competidor,
podría ser la propia de toda empresa en una lucha comercial basada en los méritos. De otra parte; por más que el
acto signifique pérdidas o reducción de ganancias que a primera vista pueden parecer incomprensibles, si éste se
lleva a efecto sin el propósito de monopolizar el mercado, tampoco habrá anti-competitividad, por cuanto son
variadas las razones distintas a una intención como la señalada, que, bajo un análisis más detallado, pueden explicar
el objeto de tales estrategias. Finalmente; si la práctica es ejercida por una empresa que no goza de una posición
dominante suficiente para cumplir su propósito encubierto, el comportamiento no constituye una amenaza, debido
a que nunca podrá llegar a su fase final.
Dentro de las prácticas predatorias se encuentran, por una parte, aquellas estrategias que no constituyen una
política de precios (non-price predation). Estos métodos de predación se configuran generalmente como aquellas
medidas cuyo objetivo es incrementar los costos de los rivales ojalá haciéndolos prohibitivos.
Sin embargo, las más comunes prácticas predatorias son los denominados precios predatorios, que dicen relación
con toda estrategia de precios bajos que tiene por objeto la expulsión de los competidores, o el no ingreso de otros
potenciales, provocando una restricción a la competencia en un determinado mercado.
a) Predaciones basadas en los precios: Como puede uno imaginarse, identificarlas en la realidad, es una de
las tareas más difíciles del Derecho de la Competencia, por cuanto se alimentan de uno de los principios
fundamentales de la economía: la libre determinación de los precios.
En este sentido y en primera instancia, aparece como lícito que una empresa establezca los precios que
estime conveniente. Sin embargo, son las circunstancias ya mencionadas, las que terminan por descubrir el
velo de la ilicitud. En el marco de la presente clase de actos, son dos los que por regla general se señalan: -
la aplicación de precios predatorios (price predation); - y el establecimiento de precios límites. Algunos
también agregan la discriminación de precios.
El establecimiento de precios predatorios no es sino el nombre que recibe una venta por debajo de los
costos cuando ésta es ilícita. Ej: Resolución 479, Dap contra Lan Chile
¿Qué costo? Algunos hablan de costo marginal de corto plazo, otros de costo medio variable
Jurisprudencia: Venta bajo costos no es ilícita cuando:
 Quien fija el precio no tiene poder de mercado
 Se fijan por corto plazo, con fines promocionales
  En general, cuando tiene una explicación económica razonable, distinta a la de depredar.

b) Predaciones NO BASADAS EN LOS PRECIOS (non-price predation): El segundo grupo de prácticas

predatorias que corresponde analizar, es aquel que se compone de todas las figuras que si bien, no se sirven
de la libre fijación de precios para llevar a cabo una estrategia monopolizadora; sí lo hacen por medio de
otros actos, que a pesar de ser en sí mismos igualmente lícitos, caen en la anti-competitividad por la
finalidad y el modo en que se ejercen. A fin de evitar extendernos demasiado, a continuación, solo las
enunciaremos. Ej.: Negativa a prestar servicio técnico (Caso DAP).

i. La publicidad predatoria o desmedida: Esta clase de comportamiento consiste en el uso excesivo e

injustificado de publicidad, por parte de una empresa con posición dominante, solo con el objeto de
anular la presencia en el mercado de competidores menores o nacientes.
ii. La innovación predatoria: Esta puede darse de dos maneras. El primer tipo se identifica con la
variación permanente e injustificada de modelos industriales de un producto, por parte de una
empresa con suficiente poder de mercado, solo con el propósito de mantener constantemente, la
exclusividad de su producción, de modo que cada vez que un competidor se acerque a tener siquiera
la capacidad e intención de producir un artículo similar, ésta sea inhibida y deje de ser
comercialmente interesante para el nombrado, solo por la aparición de un nuevo producto,
aparentemente más atractivo para el consumidor.
La segunda especie de esta conducta se entiende como la acumulación injustificada y meramente
especulativa de patentes industriales; por cierto, solo con el objeto de acaparar todas las eventuales
variables de fabricación de un producto, para así mantener la exclusividad del mismo o bien, el
control y conocimiento de nuevos competidores que estén dispuestos a competir en el mercado de
éste.
iii. Predación Laboral: De estructura simple; consiste en la contratación innecesaria del personal del
competidor, con la finalidad de mermar la capacidad productiva de éste.
iv. Predación burocrática o por medio de actos judiciales o administrativos: Este último tipo de
práctica predatoria se puede definir como el abuso de acciones judiciales e instancias
administrativas en perjuicio de un competidor, a sabiendas de que no llegarán a buen término e
interpuestas solo con el objeto de demorar o desincentivar la estrategia comercial de este último.

4. PRACTICAS VERTICALES. (aguas arriba o aguas abajo)

Son aquellas que para su consecución exigen el concurso de empresas ubicadas en distintos eslabones de una
cadena de producción y comercialización.
Ejemplos de estas prácticas son:

 Los acuerdos de distribución exclusiva horizontal => Cuando el proveedor garantiza al cliente que él será el
único revendedor de su producto en un determinado territorio
 Acuerdos de exclusividad vertical: cuando el cliente se compromete a adquirir solamente los bienes que le
suministre un determinado proveedor o a lo menos a no comprar productos de otros proveedores
competidores del primero
 Fijación de precios de reventa: Cuando el proveedor impone al cliente el precio al cual deberá revender el
producto que le compra.
CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA
Inicialmente la jurisprudencia de la Comisión Resolutiva estimó que podían considerarse per se contrarias a la libre
competencia este tipo de estipulaciones, estimando que los contratos de distribución exclusiva eran contrarios a
ella, salvo en el caso que el distribuidor vendiera bienes en consignación, pues ese caso se asimilaba al hecho que
el productor vendiera sus productos únicamente a través de canales de distribución propios, lo que siempre se ha
considerado legítimo.
Lo que se objetaba en la distribución exclusiva es que se estuviera dispuesto a vender exclusivamente a un
mayorista (distribuidor), lo que implicaría una negativa de venta a los demás.
Hoy la jurisprudencia de la H. Comisión Preventiva y de la H. Comisión Resolutiva ha tendido a aceptar ciertas
cláusulas de exclusividad cuando tienen una clara justificación económica y permiten que siga existiendo
competencia, considerando por ejemplo legítimos los contratos de distribución exclusiva:

 cuando existe competencia entre marcas (lo que se ha señalado en diversos fallos precisamente para el
caso de los automóviles) o
 cuando existe un contrato de franquicia con el distribuidor exclusivo; que es una modalidad de producción
y distribución de productos y servicios a través de terceros que se identifican plenamente con la marca a
cambio de una recompensa monetaria (licencia o royalty) estableciéndose las obligaciones del franquiciado
en cuanto a la calidad del producto, identificación del mismo, uso de la marca y uso de la información
reservada proporcionada por el franquiciador.
A modo de ejemplo, cito algunos fallos:

 Resolución Nº 336 de 31 de enero de 1990 de esta H. Comisión declaró, ante recursos de reclamación de
Copec, Esso y otra, que no es atentatorio contra la libre competencia que un distribuidor mayorista prohíba
que un distribuidor minorista expenda combustibles suministrados por terceros diferentes del mismo
proveedor primitivo: "II.- No ha lugar al requerimiento del señor Fiscal Nacional Económico, ...., en cuanto
pide se declaren ilícitas, por ser contrarias a la libre competencia, las cláusulas o pactos celebrados entre
una compañía distribuidora mayorista de combustible y un empresario que opera una estación de servicios
con capital y riesgo propios que prohíban, en el mismo recinto o estación de servicio, el comercio de otros
combustibles suministrados por terceros diferentes del proveedor primitivo".
 Dictamen Nº 1085 de la H. C. Preventiva Central, de 1 de octubre de 1999, en consulta de L'Oreal Chile sobre
contrato de Distribución Exclusiva, declarando que el contrato consultado (con su cláusula de exclusividad)
se ajusta a las disposiciones sobre defensa de la libre competencia y diciendo en relación al mismo: "... En
general, este contiene las disposiciones propias de un contrato de franquicia o distribución exclusiva,
modalidad de producción y distribución de productos y servicios a través de terceros que se identifican
plenamente con la marca a cambio de una recompensa monetaria (licencia o royalty). Estableciéndose las
obligaciones del franquiciado en cuanto a la calidad del producto, identificación del mismo, uso de la marca
y uso de la información reservada proporcionada por el franquiciador".
 Dictamen Nº 812 de la H. C. Preventiva Central, de 30 de julio de 1992, en consulta de Copec Mobil Limitada,
respecto de contrato con empresas que se comprometen a vender exclusivamente lubricantes Mobil. Se
resolvió: "Esta Comisión es de opinión que el sistema de comercialización que pretende implementar la
consultante no afecta la libre competencia puesto que la presencia de distintas marcas en el mercado
permite que opere la libre concurrencia".
 Dictamen Nº 728 de la H. C. Preventiva Central, de 9 de enero de 1990, en consulta de Neumáticos de Chile
S.A. NECSA, que señaló, en lo pertinente: "Tratándose de un mercado competitivo, la exclusividad de que
se trata tiende a incentivar, precisamente, la competencia entre marcas. Por ello, esta Comisión estima que
no atentan contra la competencia las cláusulas sobre exclusividad, como las de los contratos examinados".
  Dictamen Nº 795 de la H. C. Preventiva Central, de 17 de Enero de 1992, en consulta del Consejo Nacional
de Televisión, señaló: "Si bien puede considerarse una discriminación el que el titular exclusivo para Chile
de los derechos sobre un programa de televisión para los efectos de su transmisión por cable, contrate con
un canal dicha transmisión y no con otros, tal discriminación no es arbitraria, porque está justificada en la
esencia del contrato de transmisión o de retransmisión, en el cual la exclusividad puede ser básica..."
 Dictamen Nº 780/813 de la H. C. Preventiva Central, de 16 de septiembre de 1991, en consulta de la
Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción: "La representación exclusiva que tiene la Cámara
nacional de Comercio para prestar el servicio de incorporación al sistema de Código de Barras de la E.A.N,
no es reprochable, por sí sola, desde el punto de vista de las normas protectoras de la libre competencia".

5. PRÁCTICAS EXPLOTATIVAS Y DISCRIMINATORIAS.

A esas ya nos hemos referido precedentemente al analizar el art. 3º letra b) del DL 211.
6. Competencia desleal
La mención en el art. 3 letra c) de la COMPETENCIA DESLEAL, nos hace preguntarnos si se incorporó esta disciplina
en el ámbito de competencia del Tribunal, especialmente si consideramos que en doctrina se van haciendo cada
vez menos claras las diferencias entre ambas disciplinas. (Modelo social de la competencia desleal). En efecto, todo
acto de competencia desleal afecta al mercado y a la competencia.
Además, debemos considerar que si bien en el DL 211, antes de la dictación de la ley 19.911, el bien jurídico
protegido era también la libre competencia y no se hacía mención alguna a la competencia desleal, la HC Resolutiva
y Preventiva se estimaron competentes para conocer de este tipo de prácticas, que no siempre implican poder de
mercado de quien las comete.
La ley hoy habla de prácticas de competencia desleal que sean realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o
incrementar una posición dominante, y estas prácticas claramente son contrarias a la libre competencia y podrían
ser conocidas por el Tribunal aun sin esta mención.
La pregunta es qué ocurre con las prácticas de competencia desleal que no tienen tales objetivos. Se podría
entender comprendidas en la regla general en cuanto atentan contra la libre competencia o que fueron excluidas
de la competencia del TLC por quienes querían incluirla expresamente. Es algo que tendrá que resolver la
jurisprudencia

 Caso Laboratorio Lafi con Novartis