.

Dedicatoria
A mis padres, por su apoyo incondicional.
A Luz Marlita, por su amor y comprensión

INDICE
INTRODUCCION
1. SUCESOS ANTICOMPETITIVOS
2. CONDUCTA ANTICOMPETITIVA
3. REGLA DEL PERSE Y REGLA DE LA RAZÓN. PRÁCTICAS
ANTICOMPETITIVAS
3.1. La regla de la razón
3.2. La regla per se
4. PRACTICAS ANTICOMPETITIVAS
4.1. Las prácticas anticompetitivas y la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas
4.2. Las prácticas colusorias verticales y horizontales
5. LA AUTORIDAD DE COMPETENCIA
6. LABOR DE LA AUTORIDAD DE COMPETENCIA ASPECTOS
PROCESALES:
6.1. Exclusividad y obligatoriedad de la función jurisdiccional
6.2. Independencia de los órganos jurisdiccionales
6.2.1. Independencia externa
6.2.2. Independencia interna
6.3. Imparcialidad de los órganos jurisdiccionales
6.4. Contradicción o audiencia bilateral
6.5. Publicidad
6.6. Obligatoriedad de los procedimientos establecidos por la ley
6.7. Motivación de las resoluciones judiciales
6.8. Cosa juzgada
7. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
7.1. Principales materias que comprende el Derecho Procesal
Constitucional para que cumpla sus funciones
7.2. La materia, fuero, cuantía y territorio
7.3. Los otros elementos de la competencia
7.3.1. El grado
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFÍA
INTRODUCCION
El presente estudio se ocupa de las prácticas anticompetitivas y de las medidas
que pueden adoptarse para combatirlas: se centra en los monopolios de
Estado y los abusos en los mercados de la infraestructura, las prácticas
anticompetitivas en el sector internacional de la distribución y comercio
minorista, y los cárteles internacionales; expone cómo pueden estas prácticas
perjudicar a las empresas de los países en desarrollo y presenta ejemplos de
las repercusiones de las prácticas anticompetitivas en los proveedores de los
países en desarrollo; considera la función que tienen las empresas y las
asociaciones empresariales para responder a tales prácticas y el alcance de
una mayor cooperación internacional para combatirlas;
Puede haber prácticas anticompetitivas en los planos local, nacional o
internacional. Estas prácticas menoscaban el bienestar de los consumidores y
de las empresas. Sin embargo, algunos tipos de prácticas – los monopolios de
infraestructura, el excesivo poder de las cadenas de distribución y de los
carteles internacionales – afectan de modo especial a las empresas que
aspiran a triunfar internacionalmente. Estas prácticas y las medidas que
pueden adoptarse para contrarrestarlas es en el presente que enfocamos como
mejorar el trabajo para no incurrir en situaciones nefastas que perjudiquen a la
comunidad.
No existe una respuesta de tipo global sobre el mejor método a seguir para
luchar contra las prácticas anticompetitivas. Excepto en los casos de abuso
flagrante, como la fijación de precios por carteles internacionales, es preciso
evaluar en cada caso la presunta conducta anticompetitiva. Los países deben
realizar reformas para implantar una mayor competencia entre las industrias
nacionales de servicios y deben aplicar las leyes sobre la competencia (leyes
antitrust). A menudo estas normas superan las fronteras nacionales, y una
aplicación eficaz obliga a los países a cooperar, por lo menos regionalmente.
Por tanto, es necesario que se sigan los lineamientos planteados en el
presente estudio, toda vez que permiten determinar la afectación que la
práctica ocasiona no solo en los competidores, sino directamente en el
bienestar del consumidor. Ello considerando que las normas de libre
competencia tienen como objeto proteger el proceso competitivo, promoviendo
la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.
 1. SUCESOS ANTICOMPETITIVOS
Las prácticas anticompetitivas o prácticas anticoncurrenciales refieren a
los daños a los intereses generales de la competencia, que pueden llegar a
tener impacto en el mercado relevante de que se trate. Estas prácticas están
prohibidas o limitadas por las leyes sobre la competencia.
Los mecanismos de competencia pueden llegar a ser afectados por ciertos
comportamientos anticoncurrenciales (entendimientos ilícitos, abuso en cuanto
a la posición dominante, acuerdos entre competidores –o sea acuerdos
horizontales–, acuerdos entre no competidores –o sea acuerdos
verticales, dependencia económica, prácticas de precios abusivamente bajos),
y también por la creación de estructuras anticoncurrenciales (concentración en
pocos agentes económicos, oligopolios, monopolios, cárteles…).
En Francia, los comportamientos anticompetitivos caen dentro de la función
jurisdiccional de la 'Autorité de la Concurrence' (desde aprobada la "Ley de
Modernización de la Economía" —Loi de modernisation de l'économie, LME—
del 4 de agosto de 2008, y no del llamado 'Conseil de la Concurrence'), 4
mientras que las estructuras anticompetitivas establecidas por los esquemas de
concentraciones, pasan solamente por la potestad consultativa del Consejo, ya
que la decisión final la toma el poder político.
Muchos son los países que han aprobado leyes sobre la competencia y tienen
al respecto organismos reguladores. En Uruguay, la 'Ley de Promoción y
Defensa de la Competencia' (Ley nº 18.159) es la que actualmente se aplica, y
el principal organismo regulador es la 'Comisión de Promoción y Defensa de la
Competencia'. En República de El Salvador, por su parte, la 'Superintendencia
de Competencia' es la institución de Derecho Público que se encarga de este
asunto, regulada por la llamada 'Ley de Competencia' (decreto nº 528
promulgado el 23 de diciembre de 2004) y demás disposiciones aplicables.

2. CONDUCTA ANTICOMPETITIVA
“Dichas conductas se encuentran prohibidas por la legislación de
competencia, y se consideran como prácticas lesivas a la competencia, y
por lo tanto ilegales”
En los mercados competitivos cada día surgen nuevas ideas, y nuevas
empresas intentan posicionarse como líderes del mercado, desafiando de esta
manera a los participantes previamente establecidos. De esta forma, y como es
de esperarse, en este tipo de mercados las empresas se ven impulsadas  a ser
cada vez más eficientes, innovadoras, productivas, inversoras y propositivas, y
se ven alentadas a alcanzar eficiencias por distintos medios para convertirse
así en competidores más fuertes y reconocidos en su actividad diaria. En este
entendido, puede suponerse que la competencia conlleva a un resultado de
una mayor variedad de bienes y servicios, mejores condiciones en el mercado,
y trae consigo beneficios para los productores y principalmente para los
consumidores.
En contraposición, el desarrollo de conductas que impidan o restrinjan la
competencia, o que intenten desplazar a los competidores existentes en un
mercado, perjudican en última instancia a los consumidores, las empresas, y
por supuesto los intereses de toda la sociedad. De ahí, que dichas conductas
se encuentre prohibidas por la legislación de competencia, y se consideren
como prácticas lesivas a la competencia, y por lo tanto ilegales. Estas
conductas anticompetitivas, se enmarcan en lo que comúnmente se conoce
como prácticas absolutas y prácticas relativas, las cuales pueden adoptar
distintas modalidades y que se explican a continuación.
Así, las prácticas anticompetitivas absolutas son conocidas también como
acuerdos colusorios o carteles, y se configuran como cualquier tipo de acuerdo,
pacto o convenio entre agentes económicos competidores entre sí (es decir,
que se encuentren en un mismo eslabón de la cadena de valor, y por lo tanto
participan del mismo mercado), a fin de manipular o fijar los precios u otras
condiciones de compra o venta bajo cualquier forma, que intenten fijar o limitar
las cantidades de producción a ofrecer al mercado,  repartirse el mercado, o
coordinar posturas en licitaciones públicas o privadas.
Este tipo de prácticas son consideradas como las más dañinas para la
competencia, ya que generan repercusiones muy graves para el bienestar de
los consumidores, restringiendo el buen funcionamiento del mercado, y
creando condiciones desfavorables en términos de precios, disponibilidad de
bienes y servicios, y afectando los aspectos de calidad e innovación por medio
de la coordinación de acciones entre los competidores. Por lo tanto, permitir
que este tipo de prácticas se lleve a cabo en los mercados, conllevaría a
resultados perniciosos para el buen funcionamiento de los mercados y la
economía en su conjunto; entonces, es justificable desempeñar  acciones de
prevención y eliminación de dichas prácticas e imponer las respectivas
sanciones y condiciones para los agentes económicos involucrados en tales
conductas.
Por otra parte, adicionalmente a las conductas colusorias o carteles, existen
prácticas que también son lesivas a la competencia, y que se denominan
prácticas anticompetitivas relativas. Por ejemplo, y para poder explicarlas de
mejor manera, supongamos que en un entorno dinámico del mercado sea
natural la existencia de empresas más eficientes que otras, con mayor tamaño,
mayor porción de mercado, mejor nivel de tecnificación, entre otros; y de igual
manera, podría suponerse que las empresas menos eficientes a la larga se
vean desplazadas del mercado y opten por abandonarlo al no poder soportar,
entre otros, las presiones vía costos que le demandaría el sostenimiento de su
actividad. Lo interesante de la relación antes descrita es que posiblemente la
empresa que resulta más eficiente que las demás crezca de tal forma que
pueda llegar a dominar el mercado, y a actuar con cierta independencia de sus
competidores, proveedores y clientes dentro de un mercado relevante en que
participe. Aquí estaríamos entonces ante una situación de una empresa con
posición de dominio en un mercado relevante en particular, considerando la
sencillez de nuestro ejemplo a efectos ilustrativos.
Cabe aclarar que hasta el momento en nuestro ejemplo no hemos descrito la
configuración de una práctica anticompetitiva relativa, solo hemos intentado
contextualizar una situación de posición de dominio en el mercado, que por sí
sola no constituye una violación al derecho de competencia. Sin embargo,
podría darse el caso de que empresas con posición de dominio y que cuenten
con un poder sustancial de mercado adopten conductas anticompetitivas para
mantener o, inclusive, incrementar su posición y poder en el mercado.
Por lo tanto, el derecho de competencia considera como una prohibición, dadas
sus afectaciones a la competencia y al bienestar de los consumidores, las
acciones que constituyan un abuso de la posición dominante de un agente
económico en un mercado, que adopte medidas para la creación de obstáculos
a la entrada de nuevos competidores o a la expansión de los existentes;
acciones para limitar, impedir o desplazar en forma significativa la competencia;
la utilización de precios predatorios –es decir por debajo de los costos, con el
fin de eliminar competidores o impedir el acceso de nuevos-; la discriminación
de precios; la aplicación de restricciones verticales; la aplicación de compras o
ventas atadas; y las negativas de trato o venta.
Es importante advertir en este punto, que las autoridades de competencia, al
momento de estar evaluando la existencia o no de una práctica anticompetitiva
relativa, deberán llevar a cabo un análisis respecto de los posibles efectos que
las supuestas prácticas tengan en el mercado, y desarrollar un análisis muy
exhaustivo para la definición de los mercados relevantes, la posición de
dominio de los agentes económicos y de los efectos sobre la eficiencia del
mercado.
Finalmente, es preciso mencionar que en el marco del derecho de competencia
no suelen considerarse como prácticas anticompetitivas aquellas relacionadas
específicamente con los temas para la defensa y protección de los consumidor
–entre otros, protección de la salud, seguridad, derecho a la información,
educación, reparación de daños.-, o los relativos a la competencia desleal –
como los actos para atraer clientela indebidamente-, esto es así, dados sus
marcos regulatorios y especificidades en cada uno de estos temas y que son
aspectos fuera del mismo derecho de competencia.
A. Para el caso de El Salvador, las prácticas absolutas se refieren a los
acuerdos entre competidores y se encuentran enmarcadas en el artículo 25
de la Ley de Competencia (LC), y las prácticas relativas en función de las
prácticas anticompetitivas entre no competidores y los abusos de la
posición dominante, en los artículos 26 y 30 de la LC respectivamente.
B. En El Salvador, la defensa y protección de los consumidores se encuentra
normada por la Ley de Protección al Consumidor, y lo relativo a los actos
de competencia desleal es materia de los juzgados de lo civil y mercantil.

3. REGLA DEL PERSE Y REGLA DE LA RAZÓN. PRÁCTICAS

ANTICOMPETITIVAS
Estos sistemas de análisis nacieron en los Estados Unidos, en donde la
Sección Primera de la Ley Sherman (1890), contiene una prohibición general
contra todas las prácticas restrictivas de la competencia, con lo cual podría
pensarse que muchas conductas o actos jurídicos son anticompetitivos, por lo
cual ha sido la labor de la Corte Suprema de Justicia, la de decantar las líneas
jurisprudenciales, en un sistema jurídico consuetudinario, basado en la
autoridad del precedente legal, “stare decisis”.
Fue así como se desarrolló el sistema de la Regla de la Razón, el cual sirve
para analizar todas aquellas conductas cuyo efecto competitivo solamente
puede ser evaluado a través del estudio del mercado relevante, la naturaleza,
propósito y efectos de la conducta, con el fin de determinar a través de un test
de balanceo o razonabilidad, sus características y los hechos peculiares a cada
tipo de industria o negocio, de la historia de la práctica restrictiva en cuestión, y
de las razones por las cuales se aplicó dicha práctica restrictiva.
Así mismo, a través del sistema del stare decisis, la Corte Suprema de Justicia
de los Estados Unidos, desarrolló, en algunos casos, la Regla Per se, por
medio de la cual se analizan todos aquellos acuerdos y prácticas cuya
naturaleza y efecto resultan tan evidentemente anticompetitivos, que no se
necesita realizar un elaborado estudio de la industria respectiva para concluir
que son ilegales, motivo por el cual se considera que son ilegales “Per se” (por
sí mismas).
Esta clasificación ha sido de gran importancia, pues en los casos en donde
realmente no se requiere un análisis por la evidente naturaleza anticompetitiva
de la conducta, los gastos se ven aligerados en buena medida y la autoridad
ahorra una cantidad de tiempo considerable. Es por esto que este sistema
resulta ser mucho más eficiente que la Regla de la Razón en términos
económicos. Sin embargo, la Regla de la Razón no puede ser descartada,
pues hay ciertos casos en donde no es evidente que hay una práctica
anticompetitiva y por lo tanto es imprescindible analizarlos de acuerdo a este
sistema, así como también hay ciertos casos que no están tipificados por el
legislador y por lo tanto necesitan de la Regla de la Razón para ser
sancionados en virtud de prohibiciones generales.
Ahora bien, la aplicación de la Regla de la Razón y de la Regla Per Se nacen
en Colombia, con la expedición del Decreto de 2153, en el cual se incluye una
cláusula de prohibición general en el artículo 46, la cual debe ser leída en
concordancia con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (en adelante Ley 155), y
un catálogo de conductas contenido en los artículos 47 (acuerdos
anticompetitivos); en el artículo 48 (actos anticompetitivos); y en el artículo 50
(conductas de abuso de la posición dominante en el mercado).

Con base en esta arquitectura jurídica, los catálogos de conductas generan una
especie de Regla de Ilegalidad Per se, en la medida en que el legislador ha
descrito o definido como anticompetitivas esas conductas, por lo cual no se
requiere hacer un análisis para establecer que la conducta es anticompetitiva
(porque ya ha sido definida como anticompetitiva por el legislador), dando lugar
a un régimen mucho más estricto.
De otra parte, las conductas que no se encuentren expresamente definidas por
el legislador como anticompetitivas en los mencionados catálogos, deberán ser
analizadas bajo la cláusula de prohibición general, utilizando un sistema de
análisis similar a la Regla de la Razón, donde se mirará el mercado relevante,
la naturaleza, el propósito y efecto de la conducta y se debe realizar un test de
balanceo entre los efectos meritorios o pro-competitivos de la conducta, versus
sus efectos anticompetitivos, para decidir si la conducta debería ser o no
sancionada.
Aunque este tema no ha sido nunca pacífico entre nosotros, parecía tener
cierta estabilidad a nivel de las decisiones de la SIC; sin embargo, en los
últimos años la autoridad ha ensayado nuevas doctrinas, con base en las
cuales se ha manifestado dispuesta a aplicarle la Regla de la Razón a ciertas
conductas verticales, aunque se encuentren contenidas en los catálogos de
conductas y por lo tanto deberían ser analizadas bajo la Regla de Ilegalidad
Per Se
Este último problema es el tema que tratará este artículo, haciendo primero un
recorrido por el origen y la aplicación de la Regla de Razón y la Regla Per se,
para después tratar el problema acerca de las restricciones verticales antes
mencionado, en el caso colombiano.

3.1. LA REGLA DE LA RAZÓN

Origen de la Regla de la Razón
En 1899 la Corte Suprema de Justicia decidió el caso de Addyston Pipe and
Steel Co. v. United States, con el cual se comenzó a desarrollar el sistema de
análisis conocido como la "Regla de la Razón" (en inglés Rule of Reason),
cuyas reglas generales fueron desarrolladas posteriormente por la Corte en
1911, cuando dicha autoridad decidió el caso de Standard Oil v. United States.

El caso de Standard Oil presenta el típico escenario para el cual se diseñó la

ley Sherman. Treinta y siete compañías petroleras habían sido adquiridas a
través de fusiones y otros mecanismos, y eran controladas por medio de una
compañía matriz. Era el mecanismo del "Trust", concebido como un medio para
agrupar y controlar las empresas a lo largo y ancho de la federación americana.
En 1884 se organizó un "Trust" para el manejo del aceite de algodón; y en
1887 se crearon "Trusts" que dominaban los mercados del azúcar, del whisky,
la carne, las confecciones, el gas, etc.
El "trust" de la Standard Oil fue acusado de incurrir en conductas predatorias y
de cometer abusos anticompetitivos, en directa violación de las § 1 y 2 de la ley
Sherman. Demostradas estas prácticas dentro del proceso, la Corte condenó a
la entidad demandada y ordenó la disolución del "trust".
Al decidir este caso el Juez White sentó los parámetros para la aplicación de la
Regla de la Razón, concluyendo que solamente se consideran ilegales aquellas
restricciones al comercio, directas o accesorias, que sean irracionales.
Asimismo, se estableció que, al aplicar la Regla de la Razón a una situación
determinada, se deben analizar tres aspectos esenciales: la naturaleza, el
propósito y el efecto de la restricción a la libre competencia.

3.2. LA REGLA PER SE

Origen de la Regla Per se
Al alcanzar la primera mitad del siglo XX, se hizo evidente que las
consideraciones económicas tenían una gran importancia dentro del análisis de
competencia. Fue así como desde 1960, la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos comenzó a utilizar el análisis estructuralista para la decisión de
los casos. La premisa básica sobre la cual se funda el estructuralismo, como
sistema de análisis económico, supone que la estructura de una industria,
entendiendo por tal el número tamaño y distribución de las empresas que la
conforman, determina su comportamiento; y el comportamiento de las
empresas a su turno determina los resultados que obtiene la industria en su
conjunto en términos de producción, precios y calidad.
Por ejemplo, en el caso de United States v. Container Corporation of America,
la Corte consideró que el hecho de compartir información sobre precios con los
competidores no tenía un efecto anticompetitivo en mercados poco
concentrados, pero en cambio, en aquellos mercados con una estructura
oligopólica, se generaban efectos nefastos sobre la competencia, como
consecuencia del conocimiento de los precios de las demás firmas
participantes en el mercado.
Aunque en ese caso la Corte no encontró pruebas de que los competidores
estuvieran fijando precios, condenó como antimonopolística la práctica de
compartir información, bajo la premisa de que, en un mercado altamente
concentrado, dicha práctica necesariamente tenía que producir efectos
anticompetitivos.
De conformidad con el análisis estructuralista de la Corte, la ciencia económica
no siempre puede predecir los efectos de aquellas conductas que se desvían
de las líneas de comportamiento predeterminadas por la teoría económica. La
respuesta de la Corte a este problema, fue la creación de la Regla Per Se, en
virtud de la cual el juzgador puede presumir la ilegalidad de ciertas prácticas,
sin entrar a estudiar sus causas o efectos.
La razón para aplicar un tipo de análisis tan estricto, fue explicada en 1982 por
el Juez Stevens, en el caso de Arizona v. Maricopa County Medical Society al
decir que "Una vez que la experiencia con un tipo particular de práctica
restrictiva ha facultado a la Corte para predecir con confianza que la Regla de
la Razón lo condenará, la Corte podrá aplicar una presunción concluyente de
que la práctica restrictiva en cuestión es irracional.". En este caso la Corte
Suprema de Justicia le aplicó la Regla Per Se" a un acuerdo de fijación de
precios máximos establecidos por la Asociación Médica del Condado de
Maricopa, a pesar de que el acuerdo en sí mismo tenía por objeto la reducción
de precios para los consumidores.

4. PRACTICAS ANTICOMPETITIVAS
De acuerdo al artículo 58 de su Constitución Política, el Perú se rige por una
economía social de mercado. Mucho se ha discutido sobre los alcances de
aquel concepto; no es materia de este trabajo resolverlo. Lo relevante para el
presente trabajo es la identificación de los principios que orientan nuestro
régimen económico.
En primer lugar, el libre mercado como tal, implica la libertad de iniciativa, de
empresa, industria y comercio (artículo 59 Const.). Esto es acorde con los
demás artículos incluidos régimen económico: el pluralismo económico (artículo
60 Const); libertad de contratar (artículo 62 Const.)
Junto a todo ello, los otros dos principios generales que recoge el constituyente
son fundamentales para el análisis de las llamadas prácticas colusorias: la libre
competencia, en el artículo 61 de la Constitución, y la defensa de los
consumidores y usuarios, en el artículo 65 de la misma carta.
La particularidad de la materia económica de dichas normas constitucionales
es más exigente con respecto a la concretización y aplicación efectiva de sus
contenidos. Si bien a partir de su identificación como principios podemos
etiquetarlos como mandatos de optimización, como tantos otros que terminan
siendo mera declaración de buenas intenciones, la implicancia práctica de la
colisión entre principios económicos exige una especial regulación y actuación
del Estado a través de sus órganos competentes.

4.1. Las prácticas anticompetitivas y la Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas
Desde la economía, las prácticas anticompetitivas son todo tipo de conducta
que impidan o restrinjan la competencia (Cocar 2014). El fondo de estas
acciones enfrenta a los principios del régimen económico arriba reconocidos,
por lo que, en caso de determinarse el carácter anticompetitivo de un
comportamiento, ya sea legalmente o por vía de ponderación, debiera también
también reconocerse, por anticompetitiva,  inconstitucional.
En el Perú, la normativa vigente en la materia es la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas, promulgada en 2008 mediante el Decreto
Legislativo Nº 1034 y modificado en septiembre de 2015 por el Decreto
Legislativo Nº 1205.
De forma general, existe tres grandes categorías de prácticas anticompetitivas:
el abuso de posición de dominio, las prácticas colusorias horizontales y las
prácticas colusorias verticales.
El abuso de posición de dominio corresponde a posiciones monopólicas de
mercado por parte de un único agente económico. Dice el artículo 10 de la Ley
de Represión de Conductas Anticompetitivas que “se considera que existe
abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el
mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la
competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o
potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar
dicha posición. De la norma, la tutela principal está dirigida a los competidores
del mercado, quienes ven perjudicado sus derechos de libre comercio en un
contexto condicionado por las actividad de un agente que, pudiendo haber
obtenido válidamente una posición económica dominante (premio legítimo a su
productividad y desarrollo), termina abusando de aquella posición de dominio.
Indirectamente, pero igualmente relevante, la tutela al consumidor que se
beneficia económicamente de la variada oferta de una competencia libre y
dinámica.
4.2. Las prácticas colusorias verticales y horizontales
El presente trabajo se centrará en las otras dos modalidades: las llamadas
prácticas colusorias. A diferencia del abuso de posición de dominio, las
prácticas colusorias implica la pluralidad de agentes económicos, siendo
siempre conductas que impiden o restringen la competencia.
Ahora bien, mientras que el abuso de posición de dominio es una lesión a los
demás competidores, y sin negar esa posibilidad en las prácticas colusorias,
estas últimas tienen un impacto mucho más directo en el consumidor, incluso
pudiendo los competidores-colusores obtener beneficios económicos de la falta
de competencia.
Las prácticas colusorias son entendidas por la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas como todos aquellos “acuerdos, decisiones, recomendaciones
o prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o
falsear la libre competencia.”
Como se dijo, las prácticas colusorias pueden darse de forma vertical y
horizontal; la diferencia sustancial consiste en la posición de los agentes
económicos según la cadena de producción. Así, las verticales implican actores
de distintos momentos de la cadena, como puede ser la colusión entre un
productor y sus distribuidores a fin de evitar la introducción de otros
competidores en el mercado.
Las prácticas colusorias horizontales son aquellas dadas entre agentes de la
misma posición en la cadena de producción, provocando la falsa sensación de
libre competencia en el consumidor.
Las prácticas colusorias horizontales pueden darse, a su vez, de dos tipos:
intramarca, cuando desde el punto de vista del consumidor se concibe a los
agentes como miembros de una misma marca aun sin que ello sea
registralmente preciso; e intermarca, cuando los agentes económicos son
reconocidos como distintos entre sí.
La sanción para las prácticas intramarcas está regidas con la prohibición
relativa, artículo de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, bajo la
denominada regla de la razón, que luego de encajar la conducta en el supuesto
de hecho, valora su efecto negativo en el mercado. Así, puede haber
situaciones en que esa conducta no sea contraria a la competencia sino incluso
favorable: es el caso de distintos agentes con la franquicia McDonalds,
percibidos como una misma marca a ojos del consumidor, que se reparten la
zona geográfica a fin de no competir entre sí. Es razonable económicamente
esta conducta ya que les garantiza una demanda más equilibrada a la par que
cubren de mejor manera las necesidades de los consumidores, a quienes en
conjunta les beneficia más la distribución equidistante de un mismo producto
que la competencia directa entre dos productos sustancialmente idénticos.
Del otro lado, un ejemplo de práctica intramarca que no aprueba la regla de la
razón, y por lo tanto práctica colusoria horizontal, es la concertación de todos
los distribuidores de una determinada leche para aumentar sus ganancias,
puesto que los comercializadores tendrán que cargar de forma inmediata con
esa diferencia y lógicamente será el consumidor la última rueda.
En el caso de las prácticas intermarcas, el legislador ha identificado en el
artículo  de la LRCA cuatro conductas que, de plano, (esto es, bajo regla per
se), son correspondidas con la prohibición absoluta prevista en el artículo de la
misma norma: la fijación de precios u otras condiciones comerciales; la
limitación de producción o ventas (cuotas); el reparto de clientes, proveedores
o zonas geográficas; y las posturas concertadas en procedimientos de
adquisición pública y licitaciones. La excepción prevista por ley es la obligación
de dichas conductas por naturaleza complementaria o accesoria a otros
acuerdos lícitos, como sería el caso de la limitación de un competidor de
producir nuevamente la línea de quesos por un tiempo determinado, tras haber
vendido válidamente su línea correspondiente a otro competidor en el mercado.
Debe entenderse entonces la prohibición absoluta como una presunción, que
incluye la bifurcación entre la situación pensada por la norma y la situación
extraordinaria. Corresponde esta aclaración en tanto la prohibición absoluta
implica la existencia de infracción administrativa y a esta corresponde una
sanción ulterior. No considero correcto decir que una práctica válida como la
sencilla descrita sobre la limitación en la producción específica de quesos deba
necesariamente derivar en la existencia de una infracción administrativa y una
multa que luego deban ser revocadas, al comprobarse la naturaleza válida del
negocio, sino que deberá reconocerse que jamás existió tal infracción.

5. LA AUTORIDAD DE COMPETENCIA
La autoridad administrativa, actúa en una situación de privilegio respecto del
administrado, haciendo efectiva una situación de subordinación respecto a él.
En consecuencia, la Administración posee un conjunto de potestades quede las
cuales puede hacer respecto del administrado a fin de asegurar el
cumplimiento de sus finalidades. Para ello, debe tenerse en cuenta un conjunto
de principios de la actuación administrativa, a fin de asegurar que dicha
actuación se ajuste a derecho. La Ley establece fundamentalmente cuales son
las atribuciones delas que goza la entidad respectiva, lo cual se conoce en el
ámbito administrativo como competencia.
Competencia Administrativa. La competencia administrativa es la aptitud legal
expresa que tiene un órgano para actuar, en razón del lugar (o territorio), la
materia, el grado, la cuantía y/o el tiempo. Se entiende por competencia,
entonces, el conjunto de atribuciones de los órganos y entes que componen el
Estado, las mismas que son precisadas por el ordenamiento jurídico. La
importancia de la competencia es tal, que sin ella el acto administrativo deviene
en nulo.
Alcances de la competencia administrativa. Por una lado, la competencia
administrativa es, además de una legitimación jurídica de su actuación, un
mecanismo de integración de las titularidades activas y pasivas asignadas a la
actividad determinada, sean estas potestades – típica titularidad activa – o
sean más bien deberes públicos y obligaciones. Asimismo, toda entidad es
competente para realizar las tareas materiales internas necesarias para el
eficiente cumplimiento de su misión y objetivos, así como para la distribución
de las atribuciones que se encuentran comprendidas dentro de su
competencia, distribución que es realizada entre los diversos órganos que
componen a aquella.
Caracteres de la Competencia Administrativa. La competencia administrativa
está sometida a determinados caracteres que la distinguen de otras
instituciones del derecho administrativo, así como de ciertos conceptos
provenientes del derecho privado, que pueden ser definidos de la siguiente
manera:
1. Legalidad. La competencia administrativa tiene su fuente en la
Constitución y en la Ley, y es reglamentada por las normas administrativas que
son derivadas por ellas. Ello implica, de manera directa, que no podría crearse
competencias a través de normas reglamentarias, a diferencia de cierto sector
de la legislación y doctrinas comparadas que señala que mediante reglamento
podría ser posible establecer competencias. Asimismo, la Administración solo
podría ejercer aquellas facultades que se encuentren señaladas expresamente
en la Ley. Además, y como resultado directo de lo que venimos diciendo, la
Administración no puede, unilateralmente, crear entidades – aun cuando las
mismas sean empresas públicas o entidades subsidiarias - ni asignarles
competencias que no estén expresamente señaladas en la Ley, aun cuando se
encuentren sometidas a su tutela. Finalmente, consideramos que no es posible
la asignación de competencias por instrumento distinto a la ley formalmente
considerada, es decir, por la ley emitida por el Congreso. En nuestra opinión, el
principio de legalidad a nivel del concepto de competencia estriba en impedir
que la Administración Pública establezca su propia competencia, situación que
se haría posible de permitirse el establecimiento de competencias vía decreto
legislativo, de urgencia o través de normas generales –ordenanzas – emitidas
por los gobiernos locales y regionales. La posibilidad de que la Administración
establezca su propia competencia implica permitir comportamientos arbitrarios
de las entidades que las conforman. Es por ello que solo un ente imparcial,
denominado Parlamento, puede establecer las competencias que se asignarán
a determinado ente público.
2. Inalienabilidad. La autoridad administrativa no puede renunciar a la
titularidad de la competencia, ni tampoco se puede abstenerse del ejercicio de
las atribuciones conferidas a algún órgano administrativo. La Ley señala que es
nulo todo acto administrativo o contrato que pretenda cualquiera de estas
situaciones. Los mecanismos de ejercicio alterno de competencia, a los cuales
nos referiremos más adelante, no afectan este principio general, puesto que
permiten que la entidad conserve su competencia. Sólo por Ley, o mediante
mandato judicial expreso en un caso concreto se le puede exigir a una
autoridad no ejercer alguna atribución administrativa. Esto refuerza la
naturaleza indisponible e inalienable de la competencia administrativa. Es
evidente, por otro lado, que mediante una norma de rango inferior no puede
modificarse la competencia asignada mediante una norma de rango superior.
Esta afirmación, sin embargo, vuelve a colocar en discusión la posibilidad de
que la autoridad administrativa pueda evitar ejercer la competencia signada
indebidamente.
3. Responsabilidad. La demora o negligencia en el ejercicio de la
competencia o la falta de su ejercicio cuando ello corresponda, constituye falta
disciplinaria imputable a la autoridad respectiva, configurándose el ejercicio de
la competencia como un deber público. Ello implica también responsabilidad
imputable a la Administración como tal, si es que origina un daño a los
particulares, así como a la autoridad administrativa propiamente dicha, siendo
que ésta última no depende del régimen laboral al que esté sometido el
funcionario público respectivo.
4. Esencialidad. La competencia es elemento esencial del acto
administrativo, y en consecuencia, constituye un requisito de validez del mismo.
Evidentemente, la ausencia de competencia, sea respecto al lugar (o territorio),
la materia, el grado, la cuantía o el tiempo, acarrearía la nulidad del acto
administrativo.
5. Fin público La Competencia administrativa está enfocada a una
finalidad de interés común o, en todo caso, de utilidad pública. La autoridad
administrativa ejerce su competencia en función del fin público que le da origen
a la misma. Situación contraria genera la llamada desviación de poder, que
ocurre cuando el acto administrativo se ha dictado con un fin distinto al previsto
por el legislador. Para que ocurra la denominada desviación de poder – tan
mentada por la doctrina europea - debe haber una autoridad administrativa con
competencia, que haga uso de poder para un fin distinto del conferido por la
ley.
6. Jerarquía La competencia administrativa opera en términos de jerarquía
entre los órganos administrativos que componen la Administración Pública. La
competencia asignada a un ente administrativo le corresponde en un nivel
determinado dentro del organigrama del mismo, en términos de materia, grado
y territorio. Sin embargo, y como veremos a continuación, se presume la
desconcentración de la competencia en los órganos de inferior jerarquía al
interior de una entidad. A su vez, se encuentra proscrita, en principio, la
posibilidad de intervención de una autoridad administrativa en la competencia
de otra, aun cuando aquella sea superior jerárquico de la primera, salvo que se
haya autorizado legalmente la avocación.

6. LABOR DE LA AUTORIDAD DE COMPETENCIA ASPECTOS

PROCESALES:
6.1. Exclusividad y obligatoriedad de la función jurisdiccional
Consagrado en el inciso 1 del artículo 139º de la Constitución, el Estado tiene
la exclusividad de la administración de justicia; esto es, que tiene el poder-
deber de solucionar la litis. Luego de superada la autodefensa (solución de
la litis empleando la fuerza o violencia), y al no ser viable la autocomposición
(solución de la litis que reside en el acuerdo de las partes), surge el Estado a
través del Poder Judicial, el cual tiene la hegemonía en la administración de
justicia,
El principio de exclusividad consagra como prohibición de carácter
constitucional al legislador, de que atribuya la potestad jurisdiccional a órganos
que no conforman parte del Poder Judicial. Para Monroy, nadie puede
irrogarse en un estado de derecho la función de resolver conflictos de intereses
con relevancia jurídica, sea en forma privada o por acto propio. Esta actividad
le corresponde al Estado a través de sus órganos especializados, éste tiene la
exclusividad en dicho encargo. (Monroy 2007, p. 175).
Sin embargo, conviene precisar que una de esas excepciones al principio de
exclusividad y unidad, está representada por la existencia de la
denominada «jurisdicción militar», consagrado en la norma Constitucional.
Debe advertirse además, que los principios de unidad y exclusividad judicial
tampoco niegan la existencia de «jurisdicciones especializadas», como las
confiadas al Tribunal Constitucional o al Jurado Nacional de Elecciones, entre
otros.
Evidentemente, la existencia de jurisdicciones especializadas no debe ni puede
entenderse como sinónimo de lo que propiamente constituye una «jurisdicción
de excepción». Con este último concepto se alude a órganos ad hoc, creados
para realizar el juzgamiento de un determinado conjunto de conductas,
normalmente de naturaleza política, y que no pertenecen a la estructura del
Poder judicial, por lo que se encuentran prohibidos por la norma suprema
Con relación al principio de exclusividad de la función jurisdiccional el Tribunal
Constitucional ha precisado además, que “(…), este principio posee dos
vertientes:
a. Exclusividad judicial en su vertiente negativa
Se encuentra prevista en el artículo 146º, primer y segundo párrafos de la
Constitución, según la cual los jueces no pueden desempeñar otra función que
no sea la jurisdiccional, salvo la docencia universitaria. En efecto, en el
desarrollo de la función jurisdiccional los jueces sólo pueden realizar esta
función, no pudiendo laborar en ninguna otra actividad ya sea para el Estado o
para particulares, es decir, que un juez, a la vez que administra justicia, no
puede desempeñar otros empleos o cargos retribuidos por la administración
pública o por entidades particulares. Esta vertiente del principio de exclusividad
de la función jurisdiccional se encuentra directamente relacionada con el
principio de imparcialidad de la función jurisdiccional, pues tiene la finalidad de
evitar que el juez se parcialice en defensa del interés de una determinada
entidad pública o privada.
En el caso de la jurisdicción especializada en lo militar, el principio de
exclusividad de la función jurisdiccional implica, en su vertiente negativa, que
los jueces militares no puedan desempeñar ninguna otra función que no sea la
jurisdiccional para el conocimiento de materias como los delitos de la función
exclusivamente castrense, salvo la docencia universitaria, es decir, no podrán
desempeñar ninguna función de carácter administrativo militar o de mando
castrense, entre otras.
b. Exclusividad judicial en su vertiente positiva
Se contempla en el artículo 139º, inciso 1, de la Constitución, según el cual
sólo el Poder Judicial puede ejercer función jurisdiccional, salvo el caso de las
excepciones ya mencionadas del Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional de
Elecciones y la jurisdicción militar, entre otros. En otras palabras, en un Estado
constitucional de derecho, ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo pueden
arrogarse la función jurisdiccional, pues, como se ha mencionado, esta
actividad le corresponde exclusivamente al Poder Judicial, al Tribunal
Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones y a la jurisdicción militar, entre
otros.
En el caso de la jurisdicción especializada en lo militar, el principio de
exclusividad de la función jurisdiccional implica, en su vertiente positiva, que
sólo los jueces de la jurisdicción especializada en lo militar –ya sea que esta se
encuentre dentro o fuera del Poder judicial– podrán conocer los denominados
«delitos de la función militar».” (RIOJA 2008, p. 298).
6.2. Independencia de los órganos jurisdiccionales
Previsto en el inciso 2 del artículo 139º de la Carta Magna, está basado en la
tradicional división de poderes, cuyo contrapeso es el principio de la
responsabilidad de los jueces (artículo 200º del TUO de la LOPJ y artículos
509º a 518º del CPC). “La independencia judicial tiene que ser entendida como
independencia frente a los otros poderes del estado y a los centros de decisión
de la propia organización judicial, pero no como separación de la sociedad civil
ni como cuerpo separado de toda forma de control democrático y popular”
(Bergalli, 1984, p. 1001).
Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de
independencia de la función jurisdiccional tiene dos dimensiones:
6.2.1. Independencia externa
Según esta dimensión, la autoridad judicial, en el desarrollo de la función
jurisdiccional, no puede sujetarse a ningún interés que provenga de fuera de la
organización judicial en conjunto, ni admitir presiones para resolver un caso en
un determinado sentido. Las decisiones de la autoridad judicial, ya sea que
ésta se desempeñe en la especialidad constitucional, civil, penal, penal militar,
laboral, entre otras, no pueden depender de la voluntad de otros poderes
públicos (Poder Ejecutivo o Poder Legislativo, por ejemplo), partidos políticos,
medios de comunicación o particulares en general, sino tan solo de la
Constitución y de la ley que sea acorde con ésta.
En el caso de los poderes públicos, estos se encuentran prohibidos de ejercer
influencias sobre las decisiones judiciales, ya sea estableciendo órganos
especiales que pretendan suplantar a los órganos de gobierno de la
organización jurisdiccional, o creando estatutos jurídicos básicos distintos para
los jueces que pertenecen a una misma institución y se encuentran en similar
nivel y jerarquía, entre otros casos.
De otro lado, es importante precisar que lo expuesto en los parágrafos
precedentes no implica que la actuación de los jueces, en tanto que
autoridades, no pueda ser sometida a crítica. Ello se desprende de lo
establecido en el artículo 139, inciso 20, de la Constitución, que dispone que
toda persona tiene derecho «de formular análisis y críticas de las resoluciones
y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley»; y del artículo 2, inciso 4,
del mismo cuerpo normativo, según el cual toda persona tiene derecho a la
libertad de opinión, expresión y difusión del pensamiento. El derecho a la crítica
de las resoluciones judiciales es el derecho de toda persona de examinar y
emitir juicios públicamente respecto de las decisiones que adoptan los jueces
en todas las especialidades e instancias.
Tal derecho a la crítica de las resoluciones judiciales también tiene límites,
entre los que destaca, entre otros, que esta no deba servir para orientar o
inducir a una determinada actuación del juez, pues este solo se encuentra
vinculado por la constitución y la ley que sea conforme a esta.
6.2.2. Independencia interna
De acuerdo con esta dimensión, la independencia judicial implica, entre otros
aspectos, que, dentro de la organización judicial:
1) la autoridad judicial, en el ejercicio de la función jurisdiccional, no puede
sujetarse a la voluntad de otros órganos judiciales, salvo que medie un medio
impugnatorio; y,
2) que la autoridad judicial, en el desempeño de la función jurisdiccional, no
pueda sujetarse a los intereses de órganos administrativos de gobierno que
existan dentro de la organización judicial.
En cuanto al primero de los aspectos mencionados, cabe señalar que el
principio de independencia judicial prohíbe que los órganos jurisdiccionales
superiores obliguen a los órganos de instancias inferiores a decidir de una
determinada manera; si es que no existe un medio impugnatorio que de mérito
a tal pronunciamiento. De este modo, siempre que se interponga un recurso las
instancias superiores podrán corregir a las inferiores respecto de cuestiones de
hecho o de derecho sometidas a su conocimiento, según sea el caso.
En cuanto al segundo aspecto, el principio de independencia judicial implica, en
primer término, la separación de las funciones jurisdiccionales de las funciones
administrativas que eventualmente pudieran desempeñar los jueces dentro de
la organización judicial, de manera que las funciones propias de esta
administración no puedan influir en la decisión judicial que se adoptará en un
determinado proceso. En efecto, si un magistrado ha sido elegido por sus
iguales como su representante para desempeñar funciones de naturaleza
administrativa, entonces resulta evidente que, para desempeñar el encargo
administrativo, mientras este dure, debe suspender sus actividades de
naturaleza jurisdiccional, de modo tal que no pueda influir en la resolución de
un determinado caso. Así sucede por ejemplo, en el ejercicio de la labor de los
Presidentes de la Corte Suprema, de las Cortes Superiores de justicia, de la
Oficina de Control de la Magistratura, entre otros (Rioja, 2008, p. 302).
La independencia entonces es aquella facultad de la que se encuentra
investido el juez para resolver las pretensiones puestas en sus manos sin que
exista algún tipo de injerencia en sus decisiones; es la libertad que tiene el juez
para decidir una controversia aplicando la Constitución y la ley al caso
concreto.
6.3. Imparcialidad de los órganos jurisdiccionales
En el proceso cada uno tiene, o debe tener, su función previamente definida, es
decir, que debe encontrarse anteriormente regulado lo que puede o debe y lo
que no puede o debe hacer. Si decimos que la función judicial es dirigir y
controlar el desarrollo del proceso de acuerdo a las garantías constitucionales,
la impartialidad debe ser entendida como la imposibilidad del juez de realizar
tareas propias de las partes. Es decir, la impartialidad supone la no injerencia
del juzgador en cuestiones ajenas a su función. Pensar de otra manera implica
directamente propugnar el incumplimiento de funciones. ¿Cómo garantiza los
derechos de una parte el juez que dicta una medida para mejor proveer que en
definitiva lo perjudicará? (Betiana: Consultado el 12 de enero 2010).
Doctrinariamente se entiende a la imparcialidad como la posición del juez que
equidista entre dos litigantes. Alvarado Velloso que explica que la
imparcialidad tiene, en realidad, tres despliegues: la impartialidad (el juez no
ha de ser parte), la imparcialidad (el juez debe carecer de todo interés
subjetivo en la solución del litigio) y la independencia (el juez debe poder
actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes); y la
de Aguiló que opina que la imparcialidad podría definirse como la
independencia frente a las partes y el objeto del proceso (Alavarado: 1989, p.
261).
De la interpretación integral de estas definiciones vemos que la doctrina
entiende que un juez imparcial es aquel que aplica la ley sin tender a un fin
determinado, sea propio o ajeno (acá juega la independencia) y para esto tiene
vedada la realización de actividades propias de las partes (acá juega
la impartialidad).
6.4. Contradicción o audiencia bilateral
Regulado en los artículos 2° y 3° del Código Procesal Civil. La contradicción
presupone el ejercicio del derecho de acción. Este principio tiene como
excepciones la figura de la inaudita parte, que se presenta en los casos de
prueba anticipada sin citación (artículo 287° in fine del CPC) y medidas
cautelares (artículos 608 y 636° del CPC).
Se construye sobre la base de aceptar respecto de las partes del proceso
(demandante y demandado), la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a
la jurisdicción, a fin de poder hacer valer sus respectivas pretensiones,
mediante la introducción de los hechos que las fundamentan y sus
correspondientes prácticas de pruebas. Es decir, que lo que una de las partes
ponga a conocimiento del juez, deba ser traslada a su contraparte a fin de que
tenga conocimiento de las actuaciones de su contrario, de esta manera se evita
la arbitrariedad del órgano jurisdiccional, ya que este sólo podrá actuar a mérito
de lo que las partes hayan propuesto en el proceso, teniendo ambas la
oportunidad de ser atendidas en el mismo a través de los distintos actos
procesales que introduzcan al proceso.
Para Carocca “(…) el principio del contradictorio tiene un componente
esencial de paridad entre las partes y que se desprende de su mismo carácter
de regulación de la relación entre ellas, que se verifica en cualquier clase de
juicio. Y esto está motivado porque la controversia sólo puede producirse por el
choque entre dos posturas equivalentes, de la misma entidad, ya que si esta
equiparación no existiera, una de las partes se habría impuesto a la otra y
entonces la cuestión no se habría llegado a planear por vía jurisdiccional.”
(Carocca, 1998, p. 316-317).
En ese sentido, y a fin de que exista una correcta administración de justicia, y
por ende exista una resolución judicial justa, debe previamente haberse
atendido a la pretensión de una de las partes con participación de la otra, es
decir con su alegación con respecto a lo señalado por la contraria y así el juez
decida confrontando las posiciones y aplicando la norma legal correspondiente.
6.5. Publicidad
Este principio se encuentra consagrado en el inciso 4 del artículo 139° de
nuestra Carta Política, constituyendo esa posibilidad de que los actos
procesales sean presenciados o conocidos incluso por quienes no participan en
el proceso como partes, sean funcionarios o auxiliares. En materia civil las
audiencias serán públicas, a menos que los jueces o tribunales atendiendo a
las circunstancias del caso, dispusieran lo contrario mediante resolución
debidamente fundamentada.
Al respecto Gozaini precisa que la tarea dogmática e informadora de la
publicidad es importante por los siguientes motivos:
a) Como garantía constitucional integrada a la noción de ‘debido proceso’, por
cuanto refleja los actos del Poder Judicial, transformando el silogismo que para
el público tiene el proceso en una noción deductiva y comprensible para
quienes nada conocen de leyes.
b) La publicidad interna del proceso, se desenvuelve en el principio regulando
los actos que pueden trascender hacia fuera o que, por su contenido, quedan
sólo en conocimiento de las partes.
En este aspecto, conviene advertir que la naturaleza pública del proceso,
impide la existencia de procedimientos secretos para las partes. Estas deben
igualarse en las reglas de la bilateralidad, porque si el contradictorio se anula,
también se anula el proceso como institución regular.
La publicidad interna del proceso se destaca en las disposiciones que se
ocupan en las audiencias (con asistencia o no del público, según lo disponga el
juzgado); en el acceso al expediente (pueden solicitarlo partes e interesados, o
solo quienes acrediten intervención en él) en las formas de cumplir ciertas
notificaciones (copias en sobre cerrado por la índole secreta del conflicto) entre
otros.
c) El principio de publicidad interesa al proceso como manifestación exterior de
sus actos. No ocupa, en este sentido, tanto el interés de las partes, como sí el
acceso que tiene el público en general para conocer sus problemas internos.”
(Gozaini: 1996, p. 131).
En ese sentido el principio de publicidad ocupa tres grandes aspectos que van
desde constituirse en una garantía constitucional hasta convertirse en
una manifestación interna y externa del propio proceso.
Con ello se busca que los actos realizados por el órgano jurisdiccional se
sustenten en procedimientos notorios, manifiestos y no secretos, reservados,
ocultos o escondidos, es decir, que cualquier persona pueda acceder a dicha
información con las salvedades de ley, ya que en todo Estado democrático y
constitucional de derecho, tiene que obrarse siempre con transparencia, la cual
permite y promueve que las personas conozcan esos actos, sus fundamentos y
los procedimientos seguidos para adoptarlos.
6.6. Obligatoriedad de los procedimientos establecidos por la ley
Este mandato excluye la posibilidad de que los sujetos procesales convengan
libremente los requisitos de forma, tiempo y lugar, a que han de hallarse
sujetos los actos procesales. De esta manera se le indica a las partes, terceros,
auxiliares y al propio órgano jurisdiccional, que todo acto que se realice al
interior del proceso debe revestir determinadas formalidades que se
encuentran establecidas en la norma procesal. El artículo IX del Título
Preliminar establece este principio, del mismo modo los artículos 171° y 172°
del Código Procesal Civil relativos a la nulidad de los actos procesales, que son
normas que garantizan la eficacia de los actos jurídicos procesales.
En ese sentido, debe tenerse en cuenta que aquellas normas que garantizan el
debido proceso, son de orden público y por ende de ineludible y obligatorios
cumplimiento, destinadas a garantizar el derecho de las partes durante el
transcurso del proceso e impedir la expedición de sentencias arbitrarias.
 6.7. Motivación de las resoluciones judiciales
Está regulado en el inciso 5 del artículo 139° de la Constitución, en el artículo
12° de la LOPJ y en los artículos 121° y 122° del CPC (motivación los autos y
las sentencias). Hubo una época en que los reyes -quienes entre sus
atribuciones tenían la de administrar justicia-, no necesitaban motivar sus fallos.
Ahora los jueces tienen el deber de motivar las resoluciones precitadas,
motivarlas y fundamentarlas. La motivación comprende la evaluación de los
hechos y la valoración de los medios probatorios; la fundamentación consiste
en la aplicación de las normas jurídicas al caso concreto.
Al respecto, nuestro supremo Tribunal ha precisado que el derecho a la debida
motivación de las resoluciones judiciales “es una garantía del justiciable frente
a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se
encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos
objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del
caso.” (STC. Nº 3943-2006-PA/TC).
Al igual que a las partes en el proceso judicial (léase abogados) se les exige
que fundamenten jurídicamente su petitorio, el cual permite poder establecer la
congruencia de los hechos con la norma planteada, esto es, cómo los hechos
propuestos por las partes encajan con la norma cuya aplicación se solicita al
caso concreto. El juez se encuentra en la obligación de precisar aquellas
razones por las cuales ha arribado a la conclusión que se manifiesta en la parte
resolutiva o decisoria de la sentencia; su razonamiento, análisis en base a las
pruebas propuestas, admitidas y valoradas en el proceso, así como los hechos
expuestos por las partes que son el elemento trascendental para emitir el fallo.
Es una garantía del proceso, pues permite en su caso y al momento de la
impugnación, cuestionar los argumentos y razones que llevaron al juez a
decidir así, garantía que permite fiscalizar la labor jurisdiccional y advertir por
parte del superior el análisis del desarrollo del proceso, el cumplimiento de la
ley y la Constitución y que ello de alguna u otra manera pueda advertirse de lo
expuesto en su sentencia.
6.8. Cosa Juzgada
Está regulada por el inciso 13 del artículo 139° de la Constitución y el artículo
123° del Código Procesal Civil. Se sustenta en el valor seguridad, según la cual
“una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuándo: i) no proceden
contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o, ii) las partes
renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir
los plazos sin formularlos.”
Conforme lo precisa Hinostroza, “la cosa juzgada implica el asignarle un
carácter definitivo e inmutable a la decisión de certeza contenida en la
sentencia. Por consiguiente, el principio de cosa juzgada está orientada a evitar
la continuación de la controversia cuando ha recaído sobre ella la decisión del
órgano jurisdiccional, vale decir, no puede plantearse nuevamente el litigio
((entre las mismas partes y respecto del mismo petitorio e interés para obrar) si
ya fue resuelto. de esta manera habrá seguridad jurídica, fortaleciéndose
además la función jurisdiccional al conferirle plena eficacia.” (Hinostroza, 2001).
Para que pueda prosperar la autoridad de cosa juzgada como excepción, debe
ocurrir la llamada triple identidad: i) la identidad de las partes (demandante y
demandado) salvo en la cosa juzgada general que comprende sus efectos erga
omnes; ii) la identidad de objeto (el tema en debate, lo que se reclama) y iii) la
identidad de causa (los motivos del reclamo).
En este sentido, para efectos de verificar la existencia de cosa juzgada es
importante  establecer cuando existen procesos idénticos, el artículo 452° del
CPC establece que “Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de
ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los
mismos.” De este se tiene que la identidad de procesos implica:
a. Identidad de partes o quienes de ellos deriven sus derechos.
b. Identidad de petitorio.
c. Identidad de interés para obrar.

7. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El Derecho Procesal Constitucional es aquella rama del derecho público que
establece las normas procesales orgánicas y funcionales necesarias para dar
eficacia real a la normativa constitucional, cuando surja un conflicto entre un
acto de la autoridad o de un particular y sus disposiciones.
Comprende la organización y atribuciones de los Tribunales Constitucionales y
la forma en que éstos ejercen su jurisdicción al resolver conflictos
constitucionales por medio del proceso y con efectos permanentes.
Néstor Pedro Sagüés, uno de los grandes precursores de esta disciplina, en su
obra Derecho Procesal Constitucional, nos dice que esta rama del derecho
«es principalmente, el derecho de la jurisdicción constitucional, y tiene dos
áreas claves: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales». Y
nos recuerda una expresión de Calamandrei en el sentido de que todas las
declaraciones constitucionales son fútiles, si no existen remedios jurídicos
procesales que aseguren su funcionamiento real.
Por lo tanto, le corresponde al Derecho Procesal Constitucional la función de
aportar al sistema jurídico nacional, los elementos orgánicos y funcionales
necesarios y apropiados para que un conflicto constitucional pueda ser
decidido por medio de una decisión jurisdiccional, lográndose así la plena
vigencia de la Supremacía Constitucional.
La obra de Hans Kelsen Las Garantías de la Jurisdicción Constitucional,
escrita en 1928, constituye, en opinión de Carlos Mesía, «el inicio de las
formulaciones teóricas del derecho procesal constitucional».
A partir de entonces, esta disciplina surge con fuerza, independizándose
decididamente del Derecho Constitucional, cuando en el año 1955, Mauro
Cappelletti, publica en Italia su monografía intitulada Jurisdicción
Constitucional de la Libertad. Esta obra, en opinión de Héctor Fix-Zamudio,
fue aceptada por un sector mayoritario de ambos continentes -Europa y
América-, y corresponde en su desarrollo al conjunto de instituciones
procesales tutelares de los derechos consagrados constitucionalmente. El
trabajo de Cappelletti se complementará, más tarde, con su estudio sobre El
control de constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado,
publicado, en Milán en 1968.
Al entrar en funcionamiento Tribunales Constitucionales en la mayor parte de
las naciones jurídicamente organizadas, se produce un veloz progreso en el
desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, el que en las últimas décadas
comienza a enseñarse como disciplina autónoma. En el año 1982, la
Universidad de Belgrano inauguró un curso de postgrado sobre el Derecho
Procesal Constitucional, experiencia que se repite en la Universidad de Chile y
en otras universidades latinoamericanas.
Concordante con las ideas expresadas, Luigi Ferrajoli ha calificado su
establecimiento como la conquista más importante del derecho contemporáneo
para el logro de la protección jurisdiccional de la dignidad de las personas y de
los derechos fundamentales frente a la ley, los que no podrían sobrevivir si
carecen de una tutela eficaz a través del proceso.
Personalmente, estimo que es correcta la denominación de Derecho Procesal
Constitucional, puesto que su contenido se refiere a la competencia
jurisdiccional constitucional y al proceso que debe seguirse para decidir sobre
las garantías y no a preceptos constitucionales que se encuadran en el marco
de la Constitución en forma estática.
El Derecho Procesal Constitucional comprende el desarrollo de las siguientes
áreas temáticas:
a) El conflicto constitucional y sus formas de solución;
b) El Derecho Procesal Constitucional orgánico, y
c) El Derecho Procesal Constitucional funcional.
En el ámbito descrito, pertenecen al Derecho Procesal Constitucional
trascendentes materias del quehacer jurídico, entre las que cabe destacar: la
supremacía constitucional; la Justicia Constitucional; los sistemas de control de
constitucionalidad de las leyes, decretos y otros actos públicos; y, el amparo
efectivo de las garantías que la Constitución asegura a las personas.
En síntesis, esta rama del derecho está destinada a proporcionar al país
normas eficaces para la protección jurisdiccional de su Constitución.
Las funciones que cumple el Derecho Procesal Constitucional están contenidas
y surgen de los elementos de la definición que pasamos a considerar y que
pueden resumirse así:
a) Incorpora al Derecho normas destinadas a proporcionar una protección
efectiva de la Constitución por medio del proceso jurisdiccional.
En otros términos, cuando surgen conflictos constitucionales y la Norma Básica
queda indefensa, le corresponde al Derecho Procesal Constitucional poner a su
disposición las herramientas procesales adecuadas, que le permitan recuperar
su vigencia real. Siendo así, la solución del conflicto constitucional es el primer
gran tema que corresponde a esta rama del Derecho Procesal.
El Derecho Constitucional analiza la Constitución, sus normas y valores, desde
un punto de vista más estático. Pero, cuando su preceptiva es violentada y
surge un conflicto de intereses de relevancia constitucional que debe ser
resuelto, éste escapa del ámbito del Derecho Constitucional, que carece per
se del poder indispensable para restablecer la supremacía de la Constitución.
Ésta sólo puede obtenerse por medio de una sentencia jurisdiccional. De este
modo, cuando el sistema crea tribunales constitucionales con competencia
para dar solución al conflicto constitucional, se ingresa, a través del proceso, al
ámbito del Derecho Procesal, que pone a disposición de los afectados por la
infracción constitucional un tribunal competente e idóneo y las normas
funcionales necesarias para tramitarlo y decidirlo en un debido proceso.
Como sostiene Allan Brewer-Carías, el juez constitucional al proteger la
Constitución, siempre tiene un deber adicional al juez ordinario: debe defender
la Constitución y, en especial, los valores que en un momento dado estuvieron
en la base de su creación con miras a «mantenerla viva».
b) El Derecho Procesal Constitucional se pone en movimiento cuando
surge el conflicto constitucional que se produce, como más adelante se dirá,
cuando la autoridad o los particulares infringen la Constitución, lo que impulsa
el ejercicio de su jurisdicción, salvo en los casos en que se exija que dicha
violación sea denunciada por un sujeto legitimado al Tribunal Constitucional
competente.
La forma que contempla el Derecho Procesal Constitucional para resolver
dichos conflictos, es el proceso jurisdiccional, en el cual un tribunal con
jurisdicción y competencia aplicará e interpretará la norma constitucional, en el
caso concreto, decidiéndolo con su mérito. O sea, aplica la Constitución
directamente como norma decisoria litis.
c) El sistema procesal, destinado a dar protección a la Constitución, puede
contemplar uno o más Tribunales Constitucionales competentes o dárselos a
todos los del sistema común.
El ordenamiento en cada país establecerá el tipo de control jurisdiccional de
constitucionalidad que estime más adecuado. Si considera mejor el
concentrado, deberá entregarle competencia a un Tribunal Constitucional, a
una Sala Constitucional de la Corte Suprema o a un sistema de tribunales con
competencia compartida.
En cualquier evento ello implica ampliar el radio de la jurisdicción a la solución
de los conflictos constitucionales.
d) El conflicto se traspasará, para su decisión, al sistema de Tribunales
Constitucionales a través de una acción, cuyos titulares deben ser precisados y
legitimados; se establecerá un procedimiento al cual deberá someterse el
proceso, el que terminará con la sentencia decisoria, cuyos efectos siempre
serán trascendentes y, en especial, cuando declare la inconstitucionalidad de
leyes o decretos.
Analizada su definición, cabe destacar, a continuación, que esta disciplina
surge con fuerza e independencia cuando se crean en Europa los Tribunales
Constitucionales, a los que se les otorga jurisdicción y competencia exclusiva y
excluyente para decidir conflictos aplicando directamente, como se dijo, la
Constitución como norma decisoria litis.
Kelsen, Calamandrei, Cappeletti, Favoreu, Fix-Zamudio, Couture, Pedro
Sagüés, Brewer-Carías, Niceto Alcalá Zamora, Rodolfo Pisa, este Profesor y
otros en Chile, se encuentran entre los que han proclamado y enseñado el área
que hoy se denomina Justicia Constitucional y que es propia, como toda la
justicia, del Derecho Procesal.
La nueva dimensión de esta disciplina se encuentra estrechamente vinculada a
la consagración del sistema del control concentrado de constitucionalidad, toda
vez que los países que han elegido el modelo del control difuso, no requieren
más normas que las procesales que ya tienen. Siendo así, en este último caso,
el Derecho Procesal interno, con las adecuaciones necesarias, resulta
suficiente para obtener el control jurisdiccional de constitucionalidad.
En cambio, en el sistema concentrado se requiere, a lo menos, una normativa
que considere los siguientes aspectos:
1) La ampliación del ámbito de la jurisdicción para incluir en su esfera de
poder la solución de los conflictos constitucionales que, por producirse en su
mayoría entre poderes públicos, por aplicación del principio de separación de
funciones, antes, o no tenían solución o se autotutelaban.
Esta confrontación entre la necesidad de instaurar un control jurisdiccional de la
Constitución y conservar el principio de la separación de poderes, fue
precisamente, lo que llevó a la creación de Tribunales Constitucionales en
Europa continental, con la atribución jurisdiccional particular y específica de
velar por la constitucionalidad de las leyes, la que no podría atribuirse al orden
judicial tradicional, cuya misión, precisamente, es la de aplicar la ley, sin que le
sea lícito cuestionarla.
Chile, en la Constitución de 1925, amplió limitadamente el radio de la
jurisdicción de los tribunales establecidos, al otorgar a la Corte Suprema la
facultad de declarar, en casos concretos y con efectos limitados a las partes del
proceso, la inaplicabilidad de una ley por vicio de inconstitucionalidad, y a las
Cortes de Apelaciones la facultad de conocer la acción de amparo de garantías
personales. Por reforma en el año 1970 se creó el primer Tribunal
Constitucional que funcionó con facultades insuficientes hasta 1973.
La Constitución vigente de 1980, lo restableció con una nueva composición y
atribuciones, destacándose entre su competencia la que le otorga el control
preventivo de las leyes orgánicas constitucionales y de las que interpreten
algún precepto de la Constitución; la autoridad para invalidar ciertos decretos
inconstitucionales; decidir conflictos que se susciten en la convocatoria a
plebiscito; declarar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de los partidos
políticos, organizaciones o movimientos que atenten contra la Constitución;
resolver las inhabilidades de los parlamentarios o Ministros de Estado, y,
finalmente, participar en el proceso de declaración de inhabilidad del
Presidente de la República.
No obstante, mantuvo en la competencia de la Corte Suprema la facultad de
declarar inaplicable por inconstitucionales a las leyes vigentes, jurisdicción que
en virtud de un proyecto de reforma constitucional pendiente de tramitación, se
traspasaría próximamente al Tribunal Constitucional.
2) Creación de un Tribunal Constitucional o su equivalente y dictación de
las normas orgánicas que regulen su organización, atribuciones y
funcionamiento.
3) Establecer la acción, sus presupuestos procesales y procedimientos
adecuados para operar su competencia a través de un debido proceso
jurisdiccional.

7.1. Principales materias que comprende el Derecho Procesal

Constitucional para que cumpla sus funciones
Algunos temas que necesariamente debe recoger el Derecho Procesal
Constitucional y que requieren urgente respuesta de los especialistas, se
precisan a continuación:
a) El control de constitucionalidad de los actos públicos y, si éste debe ser,
concentrado o difuso; a priori o a posteriori;
b) En caso de optarse por el control concentrado, si éste debe dársele a un
Tribunal Constitucional, a Salas Constitucionales en la Corte Suprema; o, si se
estima mejor, contemplar un control compartido, en que otros Tribunales
pueden controlar la Constitucionalidad de los actos públicos o privados, como
es el caso actual en Chile de los Tribunales Electorales y de las Cortes de
Apelaciones, cuando conocen estas últimas del amparo y de la protección de
garantías constitucionales.
c) Cuáles deben ser los principios aplicables para lograr una eficiente
implementación e interpretación de la Constitución.
d) Analizar la competencia adicional del Tribunal Constitucional como
tribunal de emergencia, para resolver los grandes conflictos políticos, a fin de
evitar que se busquen soluciones autotuteladoras.
Los principios informadores orgánicos y la realidad de cada país deben iluminar
al Constituyente para escoger la mejor forma de Justicia Constitucional.
Precisado lo anterior, pasó a referirme a los principales temas que constituyen
las funciones básicas que cumple el Derecho Procesal Constitucional. Estos
son la Justicia Constitucional, que por su importancia será objeto de un capítulo
especial de este trabajo; la Supremacía Constitucional y los sistemas para el
control de la constitucionalidad de las leyes y otros actos públicos. A estos dos
últimos nos referiremos a continuación.
La Supremacía Constitucional es un principio ya universalmente aceptado y
reconocido por la mayor parte de las Constituciones del mundo. Su protección,
a través de la jurisdicción, constituye un elemento esencial para garantizar su
eficacia.
Por el momento, en esta parte del trabajo, me limitaré a resaltar algunos
elementos históricos y conceptuales que tienen especial incidencia procesal.
«O la Constitución es la Ley Suprema, inmutable por medios ordinarios, o está
en el nivel de las leyes ordinarias, y como otra, puede ser alterada cuando la
legislatura se proponga hacerlo. Si la primera parte de la alternativa es cierta,
entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no es ley; si la última
parte es exacta, entonces las constituciones escritas son absurdos proyectos
por parte del pueblo para limitar un poder ilimitable por su propia naturaleza.
Ciertamente, todos los que han sancionado Constituciones escritas, las
consideraban como ley fundamental y suprema de la nación y por consiguiente,
la teoría de cada uno de los gobiernos debe ser que una ley de la legislatura
que impugna a la Constitución es nula».
Con estas sencillas palabras el Ilustre Juez de la Suprema Corte de Justicia de
los Estados Unidos, John Marshall, exponiendo la opinión de la Corte en el
caso Marbury vs. Madison consagraba definitivamente, a comienzos del siglo
XIX, el principio de la supremacía constitucional.
Dicho principio, que reconociendo lejanos antecedentes había sido formulado
originariamente por Sir Edwards Coke, es la más efectiva garantía de la libertad
y dignidad del hombre, puesto que impone a los poderes constitucionales la
obligación de ceñirse a los límites que la Constitución - como Ley Superior -
establece, y a respetar los derechos fundamentales que ella reconoce y
asegura a todas las personas.
La idea de la supremacía de la Constitución fue desarrollada por primera vez
en 1788 por Alexander Hamilton, cuando al referirse al papel de los jueces
como intérpretes de la ley afirmó «que una Constitución es de hecho, y así
debe ser considerada por los jueces, como una ley fundamental. Si se produce
una situación irreconciliable entre la Constitución y la ley, por supuesto la
Constitución debe prevalecer por sobre las leyes. Por consiguiente ningún acto
contrario a la Constitución puede ser válido».
Al indicar claramente las Cartas Fundamentales, como principio básico que
todos los órganos del Estado y los particulares quedan sometidos a la
Constitución, se establece la primera gran regla en que se consagra la
Supremacía aludida, siendo, en consecuencia, obligatoria para todos ellos.
Al respecto, cabe señalar que quedan comprendidos todos los órganos
estatales, de gobierno, legislativos o jurisdiccionales, como todos los servicios
administrativos encargados de la satisfacción de las necesidades públicas y
que se encuentran vinculados orgánicamente al Estado.
El sólo hecho que el ordenamiento constitucional haya establecido esta amplia
batería de instituciones para el resguardo de la Supremacía Constitucional y la
protección de los particulares, frente a la extendida capacidad del Ejecutivo
para administrar el país, es el claro reconocimiento de que el poder del
Presidente de la República en esta materia es amplio y requiere tener variadas
instancias y contenciones en resguardo de los derechos de los ciudadanos.
Sin embargo, como es fácil comprender, no basta con proclamar que las
normas contenidas en la Constitución son las de mayor jerarquía dentro del
ordenamiento jurídico de un Estado, para que éstas sean respetadas por los
poderes constituidos y obren así como límite de sus atribuciones y eficaz
salvaguardia de los derechos del hombre. Siempre subsistiría la posibilidad de
que los órganos que ejercen los poderes instituidos sobrepasen las
disposiciones de la Carta Fundamental y, extralimitándose en el ejercicio de
sus atribuciones, pongan en peligro la institucionalidad misma de la República.
La sola declaración de la Supremacía Constitucional resulta, pues, insuficiente.
Siendo así, al hablar de este principio debe incluirse, necesariamente, tanto la
protección de las disposiciones escritas en la Constitución, como también y,
especialmente, los valores fundamentales que están en la base de la misma,
los que, por la vía de la decisión jurisdiccional, deben cobrar plena vigencia.
A propósito del tema, recuerdo nuevamente a Cappelletti en cuanto expresa
que la Constitución no debe ser concebida como una simple pauta de carácter
político, moral o filosófico, sino como una ley verdadera positiva y obligante con
carácter supremo y más permanente que la legislación positiva ordinaria.
Es por ello que García de Enterría concluye que hoy las Constituciones son
normas jurídicas efectivas, que prevalecen en el proceso político, en la vida
social y económica del país y que sustentan la validez a todo el orden jurídico.
Finalmente, en esta parte quiero coincidir con Brewer-Carías cuando señala
que la Justicia Constitucional es fundamentalmente posible, no sólo cuando
existe una Constitución, como norma verdaderamente aplicable por los
tribunales, sino además, cuando la misma tiene efectiva supremacía sobre el
orden jurídico en su conjunto, en el sentido de que prevalece frente a todas las
normas, actos y principios de derecho contenidos en un sistema jurídico
determinado. Esta supremacía de la Constitución sobre las demás fuentes del
derecho y, en particular, sobre los actos del Parlamento, implica que la
Constitución es la ley suprema que determina los valores supremos del orden
jurídico, y que, desde esa posición de supremacía, puede ser tomada como
parámetro para determinar la validez de las demás normas jurídicas del
sistema.
Surge así la necesidad de existencia de mecanismos, sistemas o
procedimientos destinados a preservar, en el orden de la realidad, esa
Supremacía Constitucional establecida en el orden de las normas.
El control de constitucionalidad, implica la configuración de un mecanismo de
defensa jurisdiccional de un orden constitucional concreto, articulado en una
Constitución y que se caracteriza por ser asumido por sujetos ajenos al
proceso de producción normativa y, por recaer, salvo excepciones, sobre
normas perfectas y plenamente vigentes, se articula formalmente como la
garantía de la primacía de la Constitución sobre las demás normas del
ordenamiento jurídico positivo.
Esta labor de integración del Tribunal Constitucional que no es otra que la
síntesis dialéctica entre pluralidad y unidad, la desarrolla al afirmar la
supremacía de la Constitución. En este aspecto es ella, como expresión del
pueblo comunidad compuesta de las más diversas tendencias- la que
desarrolla una decisiva función integradora, que se expresa en la consagración
de valores que orientan y dan contenido al proceso integrador.
Por ello que el Tribunal Constitucional como órgano encargado de salvaguardar
la supremacía de la Constitución, está protegiendo los principios que significan
tal integración.
Teniendo presente, que el peligro más grande que puede concebirse para la
integridad del orden constitucional, es la eventual vigencia de leyes
inconstitucionales, dado que éstas, por el carácter general que normalmente
tienen, entrañan la posibilidad permanente de continuas violaciones de la Ley
Fundamental cada vez que sean aplicadas, debe buscarse un camino para que
ellas sean eliminadas.
Su aplicación evita la alternativa, siempre atrayente para algunos, de usar la
auto tutela para resolver un conflicto constitucional. La historia está llena de
ejemplos de conflictos entre poderes públicos que se han resuelto por la fuerza,
llámese ésta revolución o golpe de Estado.
Los habitantes de la Nación lograrán, como consecuencia de lo anterior, el
pleno respeto de sus derechos constitucionales sólo cuando cuenten con el
proceso como forma de hacer efectiva la supremacía constitucional.
El éxito de la Supremacía Constitucional tiene pleno sustento en las modernas
concepciones planteadas por destacados juristas como Hans Kelsen, Mauro
Cappelletti, Piero Calamandrei, Eduardo Couture y Pedro Sagüés, que al dar
un nuevo enfoque a la eficacia jurisdiccional de las garantías constitucionales a
través del proceso, la han configurado con autonomía.
La Constitución se plantea así, definitivamente, como una norma decisoria litis,
de aplicación directa para el juez en la solución de todo conflicto constitucional.
En mi país, Chile, desde la década del 60 se enseñan las bases
constitucionales del Derecho Procesal y las acciones y recursos
constitucionales destinados a protegerlas. Entre estas, destacan, el amparo
personal y la protección de las garantías básicas.
Puede decirse que hoy presenciamos una nueva legitimidad, la legitimidad
constitucional.
Concluyo esta parte, afirmando que hoy la supremacía constitucional, además
de cumplir su rol básico, es un derecho de los habitantes de la Nación, tanto
para lograr que se respete el sistema institucional, como para obtener la tutela
jurisdiccional de sus garantías constitucionales.
Esta exposición comprende solamente una análisis básico de la Supremacía
Constitucional, tema extensamente analizado por los estudiosos, para el solo
efecto de justificar su inclusión en las áreas temáticas que integran el Derecho
Procesal Constitucional.
A continuación, por la importancia que reviste, me referiré a los sistemas para
el control de constitucionalidad de las leyes, las que, como es sabido, caen
dentro de la esfera de competencia de los Tribunales Constitucionales.
Para lograr la eficacia del principio de la supremacía constitucional, existen dos
grandes sistemas de control de constitucionalidad de los actos del Estado y,
entre ellos, muy principalmente de los emanados del poder legislativo. El
primero es el control difuso, que permite a todos los tribunales de un país
declarar inconstitucional una ley invocada en un proceso sometido a su
conocimiento y, por lo tanto, inaplicarla cuando su contenido es contrario a la
Constitución. Es el caso de Estados Unidos, en que a partir del famoso proceso
que vuelvo a recordar Marbury vs. Madison, decidido por la Corte en 1803,
sentó jurisprudencia en el sentido de que todo tribunal norteamericano debía
aplicar la Constitución si era contraria a una ley. Con variantes siguieron este
ejemplo: Argentina, Brasil, Colombia, México, Australia, Canadá, Japón,
Suecia, Noruega y Dinamarca.
El segundo, es el sistema concentrado de Justicia Constitucional, donde el
control de constitucionalidad de las leyes y de otros actos del Estado,
producido en ejecución directa de la Constitución, le corresponde
privativamente a un solo tribunal. Generalmente éste es un Tribunal
Constitucional o una Sala Constitucional de la Corte Suprema. Su fundamento
radica en la conveniencia de que sea un solo juez el que tenga facultad para
interpretar la Constitución y determinar cuándo las leyes u otros actos de
autoridad son contrarios a sus disposiciones. Con ello se logra uniformar
criterios en este sentido y dar eficacia real al principio de igualdad ante la ley y,
como consecuencia, al de su igual protección en el ejercicio de sus derechos.

7.2. La materia, fuero, cuantía y territorio

En Chile, la enseñanza tradicional nos indica que los factores para distribuir el
ejercicio de la jurisdicción son cuatro: materia, fuero, cuantía y territorio .
Esta tesis ha sido respaldada por la jurisprudencia de los tribunales. Así, la
Corte Suprema ha declarado que "las reglas de competencia se orientan a
determinar cuál será el tribunal competente para conocer de un asunto
determinado, pudiendo reconocerse aquellas de carácter general, aplicables a
toda clase de materia y tipo de tribunales -de radicación; del grado o jerarquía;
de extensión; de prevención o inexcusabilidad y de ejecución- y las especiales,
que dicen relación con la competencia de los tribunales que integran el Poder
Judicial, pudiendo a su vez distinguirse entre estas, las relativas a la
competencia absoluta, esto es, la cuantía, la materia y el fuero personal, y las
de competencia relativa, que son aquellas que tienen por objeto determinar de
entre tribunales de una misma jerarquía o categoría, cuál de ellos será el
competente para conocer de un asunto determinado"
Para CHIOVENDA la materia y la cuantía son parte del criterio que
denomina objetivo que se deriva "o del valor del pleito (competencia por valor),
o de la naturaleza del pleito (competencia por materia)". Autores como RAMOS
MÉNDEZ, DEVIS ECHANDÍA y PALACIO, siguen esta misma denominación,
agrupando así los factores materia y cuantía. ALVARADO VELLOSO
denomina competencia material a aquel criterio que se funda en la materia
sobre la cual versa la pretensión; y competencia cuantitativa o en razón del
valor a aquel que se funda en el valor pecuniario comprometido en el litigio.
En verdad la doctrina utiliza indistintamente los conceptos de criterio, elemento
o factor de competencia para referirse al mismo objeto; sin embargo, la
denominación de criterio reiteradamente no aparece referida a
un elemento o factor de competencia, sino a una clase de ellos; razón por la
cual el criterio permite incluir dos o más de aquellos que la doctrina chilena
califica como elementos o factores. Sin embargo, esta distinción no es
explicitada; más aún, existen autores como MORENO que denomina criterio a
los elementos o factores de competencia. Así, el mismo MORENO explica que
"la competencia objetiva determina, en razón del objeto del proceso propuesto
por el actor en la demanda, cuál es el órgano que debe conocer de la primera
instancia con exclusión de cualquier otro". El objeto del proceso propuesto por
el actor se puede definir tanto por la materia como por la cuantía, lo que lleva a
los autores citados a estimar que el criterio objetivo agrupa los elementos
materia y cuantía. Moreno incluye además, dentro de la competencia objetiva
tres 'criterios': el de la persona del demandado (que equivale al de la persona o
fuero en la doctrina chilena), el de la materia y el de la cuantía.
El citado CHIOVENDA reconoce, como el resto de la doctrina, la existencia de
una competencia territorial que se conecta "a la circunscripción territorial, a la
atribuida a la actividad de cada órgano jurisdiccional".
Respecto del fuero, el maestro de BOLOGNA sostiene que "La cualidad de las
personas litigantes ha tenido en otro tiempo gran importancia para la formación
de jurisdicciones especiales (privilegiadas); pero hoy por sí sola no influye en la
competencia del juez, salvo en casos excepcionalísimos (así en los tribunales
privilegiados de la Administración pública, admitidos por nuestras leyes solo
para la Colonia Erítrea; así en la competencia de los cónsules, limitada por la
cualidad de ciudadanos de los litigantes o, por lo menos, del demandado; en la
competencia de los tribunales mixtos antes recordados; así en la jurisdicción
penal del Senado sobre los senadores; así en la jurisdicción penal militar".
DEVIS CHANDÍA cuenta como uno de los factores de la competencia
el subjetivo que "mira a la calidad de las personas que forman las partes del
proceso: nación, departamentos, municipios, área metropolitana, regiones, o al
cargo público que desempeña el sindicado, en lo penal; en razón de ella se
adscriben los procesos civiles en los cuales es parte alguna de esas entidades,
a los jueces del circuito cualquiera que sea su valor, y los procesos penales
contra ciertos funcionarios; a los tribunales o la sala penal de la Corte
Suprema". PALACIO sostiene que entre los criterios de distribución de
competencia "cabe añadir el criterio personal (competencia ratione
personae), emergente de la calidad o condición de las partes (Nación,
embajadores, cónsules, etc.), o de la vecindad o nacionalidad de estas".
ALVARADO VELLOSO se refiere a este criterio como el de competencia
personal, que se funda en las personas que se hallan en litigio.
Desde luego que los factores de competencia tienen particularidades locales,
toda vez que dependen del tratamiento que se haga en la ley de cada Estado,
a la forma en que se distribuirá la competencia entre los distintos tribunales que
se creen para conocer de los asuntos que corresponden a la jurisdicción. Por
ello, es que resulta comprensible que el factor fuero o persona no aparezca
mencionado por algunos autores como ocurre con el caso de la literatura
procesal mexicana.
Materia, fuero o persona, cuantía o territorio son factores que, unánimemente o
no, son mencionados en los estudios de derecho procesal comparado como
aquellos que sirven para distribuir la jurisdicción entre los distintos tribunales.
Pero, ¿son los únicos factores que sirven para tal propósito? Estos factores,
¿pueden por sí solos dar cuenta de todas las situaciones que se presentan en
nuestras normas procesales? La respuesta es no, como pretendo demostrar en
las líneas que siguen.
 
7.3. LOS OTROS ELEMENTOS DE LA COMPETENCIA
7.3.1. EL GRADO
Los cuatro factores tradicionales en Chile no permiten explicar cómo se
distribuye la competencia entre los tribunales inferiores y superiores. Es
habitual que ambos tipos de tribunales conozcan de causas referidas a la
misma materia, fuero, cuantía y territorio. Es más, conocen de los mismos
procesos. Los cuatro factores no permiten discriminar cuál es el tribunal
competente para conocer del asunto.
En la doctrina comparada se menciona por diversos autores el
criterio funcional, que se deriva "de la naturaleza especial y de las exigencias
también especiales de las funciones que el magistrado está llamado a
ejercer en un solo proceso, cuyas funciones pueden estar distribuidas
entre diversos órganos; así hay jueces de primero y segundo grado
(competencia por grado), jueces de conocimiento, jueces de ejecución; y
también pueden ser confiadas al juez de un cierto territorio precisamente en
vista de la exigencia de las funciones, dando lugar a una competencia en la
que el elemento funcional concurre con el territorial". Otros autores mencionan
directamente como criterio de competencia el grado o instancia, entendido
como cada cognición del litigio por un juzgador.
Desde luego el grado comprende, en este análisis, no solo lo que conocemos
como instancia propiamente tal, que en nuestro ordenamiento solo pueden ser
dos, vinculada estrictamente al recurso de apelación; sino también todo
conocimiento del proceso que realiza un tribunal de distinta jerarquía activado
por la interposición de un recurso.
PEREIRA ANABALÓN advertía entre nosotros que "Algunos autores también
consideran -y con razón- que es elemento de la competencia el grado o
instancia en que los tribunales conocen y resuelven los asuntos judiciales, de
modo que existe un primer grado o primera instancia y, consecuentemente,
competencia de primera instancia, como asimismo un segundo grado o
instancia que daría al respectivo tribunal competencia de segunda instancia".
Luego, sin embargo, no desarrolla mayormente el punto salvo para indicar que
"En el derecho vigente este elemento de la competencia es recogido por el
artículo 188 del Código Orgánico de Tribunales".
Considerar que el grado es el equivalente a instancia, para estos efectos al
menos, deja sin explicación la forma en que se ha distribuido la competencia
para permitir que algunos tribunales conozcan de algunos procesos con motivo
de recursos que no generan una nueva instancia de conocimiento como la
casación, la nulidad, la queja, etc. Por esta razón, el concepto de grado es
asimilado por la doctrina a la idea de jerarquía más que a la de instancia.
Resulta curiosa la omisión que se ha producido en la doctrina nacional sobre el
grado como factor de competencia ya que se encuentra presente en nuestras
normas procesales. No es explicación suficiente para esta omisión la
circunstancia de que el grado tenga un tratamiento tan sencillo en nuestro
ordenamiento, a partir de la aplicación de la regla general de competencia del
grado que se expresa en el artículo 110 del COT, del modo siguiente: "Una vez
fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en
primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del
tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia".
De tal manera, los factores de competencia no son solo los cuatro tradicionales
que la doctrina nacional enseña, sino que a la materia, fuero, cuantía y
territorio, debemos agregar el grado.

CONCLUSIONES

 El derecho de la competencia promueve y protege a la libre competencia

como un bien jurídico necesario para que los agentes económicos asignen de
la manera más eficiente los recursos, reflejándose ello en la colocación de los
respectivos productos y servicios en el mercado bajo las mejores condiciones a
favor de los consumidores. Ello implicará una reducción de los precios, mejoras
tecnológicas, perfeccionamiento de la calidad de los productos y sofisticación
de los servicios, entre otras ventajas.
 Respecto de los criterios para determinar los efectos anticompetitivos, es
principalmente a nivel de la jurisprudencia que se observa su desarrollo. En el
caso de la jurisprudencia internacional, destacan como criterios más utilizados
el hecho que la práctica genere o eleve barreras de entrada al mercado en el
cual se desempeña el presunto dominante, o que mediante aquella se limite la
libertad de los usuarios o consumidores. En sede nacional, se observa que el
empleo de criterios adicionales; sin embargo, su aplicación no es uniforme, ni
concurrente, lo cual puede generar incertidumbre y falta de predictibilidad sobre
cómo se realizará la evaluación del efecto anticompetitivo de las prácticas de
exclusión.
 El Derecho de la Competencia combate, principalmente, dos conductas
anticompetitivas genéricas: el abuso de posición de dominio y las prácticas
colusorias. El abuso de posición de dominio se produce cuando un agente
económico que tiene posición dominante en el mercado actúa de manera
indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a sus
competidores –reales o potenciales, directos o indirectos–, que no hubieran
sido posibles de no existir la posición de dominio.

 Las prácticas colusorias, por su parte, se producen cuando dos o más

agentes económicos se ponen de acuerdo expresa o tácitamente para
desplegar una conducta que tenga como objeto o efecto distorsionar el
mercado, restringiendo, impidiendo o falseando la Libre Competencia, es decir,
que implique un comportamiento conjunto –como si fueran una sola– que
elimine la competencia efectiva entre ellas.

 Las prácticas colusorias serán horizontales cuando se generen entre

agentes que compiten directamente entre sí por encontrarse en el mismo
eslabón de la cadena productiva, y serán verticales cuando se generen entre
agentes que no compiten directamente entre sí por encontrarse en diferentes
eslabones de dicha cadena.

 Las modificaciones introducidas con la Nueva Ley de Represión de la

Competencia Desleal, ha buscado reducir el margen de ambigüedad en la

interpretación de qué conductas deberán ser evaluadas a partir de la regla per
se y en qué casos deberá emplearse la regla de la razón.
 RECOMENDACIONES
 Para el éxito de todo programa de cumplimiento radica en lograr que las
conductas prescritas por el mismo formen parte de la cultura corporativa de
las organizaciones. Esto no es fácil de alcanzar y se requiere mucho más
que una sesión de capacitación, una conversación o un correo electrónico
del director general. El éxito se logra invirtiendo tiempo y esfuerzo en
diferentes niveles, aunque la cantidad de recursos requeridos varía
dependiendo del tamaño de las organizaciones
 Existe un elemento ético en la autoridad de la competencia. Por tal motivo,
se recomienda buscar que dicha autoridad sea parte de la cultura
jurisdiccional y vaya más allá de meramente tratar de evitar sanciones. Los
agentes económicos en México crecientemente evolucionan hacia una
actuación empresarial basada en valores corporativos y en un consenso
interno de hacer las cosas bien, en beneficio propio y de la sociedad, con
una actuación coherente en respeto a los derechos procesales.
 Un componente de la cultura de cumplimiento del derecho procesal radica
en reconocer y entender que una actuación responsable disminuye de
manera muy importante los riesgos que los individuos y las corporaciones
 podrían enfrentar en caso de infringir la norma. Estos riesgos son elevados
y abarcan las esferas patrimoniales, personales y reputacionales.
 Muchas organizaciones cuentan con códigos de conducta o de ética o
simples manifestaciones de los valores bajo los cuales se conducen. En
este sentido, conviene que el cumplimiento de las leyes de competencia
sea parte integral de dichos documentos, de forma tal que este
compromiso sirva no únicamente para reducir riesgos y contingencias, sino
también como parte de una aspiración más amplia de responsabilidad
social y económica.

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 RIOJA BERMUDEZ (2016): Compendio de Derecho Procesal
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