Resumen Derecho Penal (La Antijuricidad)

Luis Manuel Castillo Latorre Tecnico Juridico de Nivel Superior IP La araucana sede Temuco
LA ANTIJURICIDAD
Nosotros sabemos que el ordenamiento jurídico se compone de normas prohibitivas, imperativas y permisivas. ”La
Antijuricidad es lo contrario al ordenamiento jurídico considerado en su conjunto”. (indiciariamente, sobre esta base).
¿Porque considerado en su conjunto?
Por que para saber si una conducta es antijurídica. o no es necesario considerar todo el ordenamiento en su conjunto, toda
vez, que a pesar que una conducta sea típica, puede existir una norma permisiva, que autorice la conducta típica, esa
conducta es lícita. Ej.: Si A mata a B esa conducta es típica. Encuadra con el art. 390 del CP, no podemos conformarnos con
ello porque es posible que matare en legítima defensa y el art. 10 núms. 4, 5, 6, la consagran como causal de justificación,
por lo tanto esa conducta típica “matar”, es lícita. También puede matar en cumplimiento de un deber, por lo tanto, su
conducta lícita a pesar de ser típica. (art. 10 n. 10). Ej.: fusilero.
Para saber si una conducta típica es antijurídica. es necesario tener en cuenta el ordenamiento jurídico en su conjunto.
Además la tipicidad es indiciaria de la antijurídica. Si alguien ejecuta una conducta típica probablemente es antijurídica.
porque puede existir una causal de justificación.
Concepto: E. Cury: ”Es aquel disvalor de que es portador el hecho típico que contradice las normas de deber contenidas en
el ordenamiento jurídico.”
Cuando estudiamos la formación de los tipos penales, indicamos que el legislador seleccionaba los bienes jurídicos a
proteger y consideraba además la gravedad del ataque. Cuando elige las conductas graves que va a seleccionar realiza una
valoración.
Cuando el legislador otorga protección a determinado bien lo declara juridicamente valioso y con ello nos indica que las
conductas que atenten contra ese bien jurídico son contrarias al valor juridicamente protegido.
La valoración legislativa es general y abstracta no hay valoración pormenorizada y concreta. El mandato está dirigido a
todos los súbditos, cualquiera que sea la situación particular en que se encuentren.
La norma de valoración determina lo que debe ser, prescindiendo de lo que puede ser. Por eso se sostiene que la antijurídica.
es objetiva, por cuanto es gral. y abstracta.
Para los finalistas no hay que confundir el objeto de la valoración con la valoración del objeto.
El juicio de valor gral. y abstracto es la valoración del objeto, distinto es el objeto de la valoración.
Par los finalistas la conducta típica tiene aspectos objetivos y subjetivos y la antijurídica. es disvalor objetivo de una
conducta final típica.
Para el causalismo la acción y la tipicidad y como la antijurídica. recae sobre una conducta típica objetiva, la antijurídica.
además de ser un juicio objetivo recae sobre una acción típica objetiva.
TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD
Mayoritariamente se las acepta como elementos distintos e independientes del delito Pero también sabemos que la tipicidad
es indiciaria de la antijurídica. o sea, ratiocognoscendi por lo tanto, normalmente una conducta típica también es
antijurídica. Para dar por concurrente la antijurídica. es necesario que el juez en el caso concreto verifique si concurre o no
una causal de justificación. Si concurre la causal, la conducta es lícita. Si no concurre, la conducta típica será antijurídica. Se
usa la regla de la norma excepción.
CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
Concepto: son situaciones reconocidas por el derecho, en las que la ejecución de un hecho típico se encuentra permitido o
incluso exigido y es por consiguiente lícita. (E. Cury).
¿Qué causales contempla expresamente el CP ?
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Art. 10 n. 4, 5, 6, legítima defensa.
Art. 10 n. 7, estado de necesidad.
Art. 10 n. 10, ejercicio legítimo de un derecho o cumplimiento de un deber.
Art. 10 n. 12, primera parte, omisión por causa legítima.
“O incluso exigido”, ¿porque la usa Cury?, para no dejar fuera el cumplimiento de un deber.
Cuando concurre una causal de justificación la conducta típica nace lícita, no es que se transforme en lícita. Nace lícita
porque nace conforme a derecho. Es lícita para todos los efectos del ordenamiento jurídico.
Si mato en legítima defensa, no debo indemnización.
ESTRUCTURA DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
Las causales tienen una estructura distinta según sea el planteamiento causalista o finalista.
Causalismo: La acción es objetiva y el tipo también es predominantemente objetivo. Por lo mismo el juicio de antijuricidad
sólo puede referirse a es acontecimiento externo, luego, esa acción típica se encontrará justificada cuando aparezca
objetivamente adecuada a una causal de justificación.
De ahí que para los causalistas, las causales de justificación no tienen requisitos subjetivos, salvo casos expresamente
señalados por el legislador.
Finalismo: la acción típica tiene elementos objetivos y subjetivos. Por lo mismo, para que una conducta típica sea
justificada es necesario que tanto su aspecto objetivo como subjetivo encuadren con la situación descrita por el legislador.
Adoptar una u otra posición tiene importancia en la practica. Ej.: caso de la farmacia; una persona hurta remedios para
venderlos. Cuando llega a casa se da cuenta que su hijo está enfermo y el único remedio que le sirve es el que hurtó.
Objetivamente esta situación encuadra con el art. 10 n. 7(estado de necesidad)
En cambio para los finalistas no se da la justificante, porque cuando se apropió del remedio no estaba actuando en estado de
necesidad.
Hay argumento de texto para los partidarios de una y otra, especialmente para los finalistas.
Cury dice que la ley exige expresamente para la concurrencia de la causal el elemento subjetivo.
Art. 10 n. 4, 5, 6, usa la palabra “en”, o sea, en el sentido de la justificante. Lo mismo el art. 10 n. 10, ”en cumplimiento de
un deber”.
Art. 10n. 7, ”el que para evitar”. Le faltó el art. 10 n. 12 a Cury.
Dice que si en estos casos se incorpora el elemento subjetivo, no hay motivo para suponer que el legislador haya querido
abandonar este sistema en el caso de la omisión por causa legítima. Entonces Cury concluye que la finalidad de obrar en el
sentido de la justificante será requisitos para todas ellas.
Este planteamiento ha sido criticado e incluso en la solución dogmática que da. (justificación de texto), es criticado por un
propio finalista, Luis Cousiño Mac-iver.
1. Críticas que hace el causalismo.
Los autores sostienen que al ver el art. 10 n. 6 (legit. defensa de extraños) se puede advertir que hay un requisito subjetivo
propio de ella. Entonces, si en este caso el legislador señaló expresamente un requisito subjetivo, quiere decir que la regla
gral. es que la causales de justificación no tengan requisitos subjetivos. Además no sólo no lo señaló expresamente para los
otros casos, sino que no es indispensable.
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Cury contesta, diciendo que estos autores tienen una confusión entre finalidad y motivación. A la ley le interesa que la
finalidad actual del sujeto sea conforme a la norma jurídica, y no le interesa la formación de su voluntad, con sus
tendencias, sentimientos, etc.
El art. 10 n. 6, exige que no exista motivo ilegítimo. De ahí que esta disposición exige que no solo se actúe con finalidad
defensiva, sino que también lo haga satisfactoriamente motivado.
2. Luis Cousiño M. , también está de acuerdo en el sentido de que las causales tienen elementos subjetivos. Lo que no
comparte con Cury son los fundamentos de texto que él da.
El hecho de que las causales de justificación tengan elementos subjetivos, emana del concepto ontológico de acción.
Dice que a través da sus interpretaciones del texto legal, Cury pretende llegar a una conclusión gral. a la cual, de todos
modos se habría llagado, sin necesidad de las interpretaciones del texto legal que en la mayoría de los casos deja vacíos.
CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN SUPRALEGALES
Se trata de determinar si es posible otorgar eficacia justificante a situaciones no consagradas expresamente a reglamentar las
causales de justificación.
Algunos autores las llaman, ”causales de justificación innominadas o no escritas”, ya que no es que se las extraiga de un
ámbito trascendente del derecho, sino que lo que ocurre es que ellas no se encuentran en el catálogo establecido por el
legislador.
Se sostiene que en principio deben ser aceptadas. Un argumento es la unidad del ordenamiento jurídico.. Esto exige que lo
que es permitido o aún mandado por el derecho para determinados efectos no aparezca prohibido para otros.
Además resulta imposible que el legislador aprehenda todas las situaciones en que una conducta típica sea permitida o
exigida por el derecho.
En nuestro país esta discusión no es tan relevante como en otros países, por lo que establece el art. 10n. 10, la más amplia de
las justificantes, tanto, que algunos dicen que habría bastado con ella, comprendiendo las situaciones que según la doctrina
extranjera constituirían causales de justificación supralegales.
Esto es acertado siempre que se interprete en sentido amplio la expresión derecho. Autores como Cury exigen una
interpretación amplia del art. 10 n. 10. ”Ejercita un derecho no sólo quien puede fundarlo en preceptos positivos, sino
también quien puede deducirlo del contexto del ordenamiento jurídico.
EFECTOS DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
1. Efecto principal: hace que la conducta típica sea lícita y obsta a toda posibilidad de delito penal.
2. La acción justificada ampara a todos los copartícipes.
Sabemos que lo ilícito para el derecho penal lo es también para el resto del ordenamiento jurídico. De modo que la conducta
típica lícita no origina reparaciones por el daño causado por la conducta típica justificada. Lo lícito para el derecho penal lo
es también para el derecho civil.
CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
I. Causales que se fundan en ausencia de interés—consentimiento del interesado
consentimiento presunto
II. Causales que se fundan en el principio del interés preponderante:
Admiten una subclasificación:
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1. Aquellas que atienden a la preservación de un derecho: a)legitima defensa, b)estado de necesidad.
2. Aquellas que atienden a la actuación de un derecho: a)cumplimiento de un deber, b)ejercicio legítimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo, c)omisión por causa legítima.
Las del número I están expresamente reguladas en CP.
I. CAUSALES QUE SE FUNDAN EN LA AUSENCIA DE INTERÉS.
1. CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO.
Obra conforme a derecho quien ejecuta una acción típica con el consentimiento expreso o tácito del titular del interés
protegido por la norma en el caso que ese interés es susceptible de disposición. Nuestra ley no lo consagra expresamente
como causal de justificación. Pero es posible que a través del análisis de distintos tipos especiales en ciertos casos tuviera
eficacia excusante.
Antes de ver los requisitos, es importante tener presente que el legislador hace referencia al consentimiento en el tipo penal
en algunos casos. Pero aquí ya no hay causal de justificación sino, causal de atipicidad.
Ej.: art. 432, delito de hurto.
REQUISITOS DEL CONSENTIMIENTO PARA QUE SEA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN
Lo importante es determinar la disponibilidad del bien jurídico. Es indispensable que el bien jurídico sea disponible para su
titular.
¿Cuándo se entiende que el bien jurídico es disponible?
Se ha sostenido que será disponible cuando su conservación sólo interesa al titular. De modo que si tal conservación
compromete el interés de la comunidad, no es disponible.
Se pueden excluir cosas:
1. Delitos relativos a bienes jurídicos cuyo titular es indeterminado. Ej.: delitos contra la seguridad del estado,
rebelión, sedición.
2. Delitos contra la vida, porque esta es un bien irrenunciable, interesa también a la comunidad.
De modo que la justificación del consentimiento del interesado sólo procede en delitos en que el único titular del bien o
interés jurídico tutelado es la persona que otorga su acuerdo y puede disponer de él.
Se sostiene que en los delitos contra la propiedad tiene mayor aplicación. Se excluirían delitos en que quede comprometida
la seguridad pública. Ej.: incendio.
También en los delitos contra el honor, es muy discutible en los delitos contra la integridad corporal, fundamentalmente las
lesiones.
Etcheberry dice que no proceden, salvo que se trate de una autolesión.
Sin embargo, otros autores(Cousiño M. )sostienen que la integridad es un bien jurídico disponible, porque aunque el
legislador sanciona estos delitos, no impide el desarrollo de actividades peligrosas.
Partiendo de la base de que el bien jurídico es disponible, para que opere el consentimiento del interesado como causal de
justificación, es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos:
1. El consentimiento debe ser serio y corresponder a la verdadera voluntad del que consiente el acto. No podría darlo,
por ejemplo, un ebrio, o el que padezca enfermedad mental permanente o transitoria.
2. Debe ser un querer actuar, o sea, debe expresar la total e incondicional conformidad con el hecho que se acepte.
3. Debe prestarse libremente, exento de fuerza, error o dolo.
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4. La persona que lo otorga debe tener capacidad para ello. Capacidad de discernimiento, no capacidad civil, sino de
comprender. A veces la ley indica a que edad se alcanza la capacidad de discernimiento. Ej.: en Chile -libertad sexual-
mujeres después de los doce años.
5. El consentimiento debe darlo el titular del bien jurídico protegido.
6. Debe otorgarse en el momento mismo del hecho, no anterior ni posterior.
Si es anterior, puede ser revocado. Si es posterior, a la conducta típica es un perdón que en nuestro sistema opera como
causal de extinción de responsabilidad penal, en los delitos de acción penal privada.
7. Que el autor de la conducta típica obre con conciencia y conocimiento de que está usando de una norma permisiva,
al igual que si se tratara de cualquier otra causal de justificación.
8. El consentimiento puede ser expreso o tácito. Debe deducirse de antecedentes inequívocos.
2. CONSENTIMIENTO PRESUNTO.
Cury: es aquél en que el titular del interés no puede otorgar expresa o tácitamente su consentimiento por encontrarse
impedido para ello, pero que atendidas las circunstancias cabe presumir que lo habría dado de estar en situación de hacerlo.
Ej.: inconsciente.
Con esta institución se pretende solucionar ciertos problemas prácticos, como las intervenciones quirúrgicas que se dan en
personas inconscientes. Ej.: un accidentado al que hay que amputarle la pierna.
Parece ser que este problema no está en el consentimiento presunto, porque en la mayoría de los casos no satisface los tipos
y entre nosotros podría operar el 10 n. 10.
En la práctica tiene escasa aplicación. Novoa da un caso: no se podría sancionar como autor del delito de violación al sujeto
que yace con su concubina cuando ésta se encuentra privada de sentido por la ingesta de bebidas alcohólicas.
II. PRINCIPIO DEL INTERÉS PREPONDERANTE.
LEGÍTIMA DEFENSA.
Concepto: Es defensa legítima la reacción necesaria para impedir o repeler una agresión injusta, actual y no provocada
contra la persona, o contra los derechos propios o ajenos. (Novoa).
La primera interrogante es qué bienes jurídicos pueden defenderse.
Primitivamente la legítima defensa estaba referida a la vida y a la integridad corporal. Actualmente se sostiene que todos los
bienes jurídicos pueden ser defendidos. La ley no hace distinción, y al contrario si observamos el texto legal podemos
advertir que la expresión que usa la ley es amplia: ”el que obra en defensa de la persona o derecho”.
Además de esta argumentación de texto hay antecedentes de carácter históricos. En la sesión 120 Gandarillas propuso que la
leg. defensa se considerara eximente sólo tratándose de las personas y no de las cosas. Aquí en el último caso era atenuante,
no se aceptó este planteamiento y se tomó en sentido amplio.
¿También aquellos bienes jurídicos insignificantes pueden defenderse causando daños graves a otras personas? Ej: por una
caja de fósforo mato a otro.
Una cosa es que todos los bienes sean defendibles y otra que se reúnan los requisitos en el caso concreto.
La ley consagra tres clases de leg. defensa. Actualmente cuatro:
1. Leg. defensa propia o personal. (art. 10 n. 4).
2. Leg. defensa de parientes. (art. 10 n. 5).
3. Leg. defensa de extraños (art. 10 n. 5).
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Pueden ser cuatro porque el inciso final del 10 n. 4 se establece leg. defensa presunta o privilegiada. Esto está modificado y
se establece esta leg. defensa presunta o privilegiada para todos los números(4, 5, 6), cuando se cumplan los requisitos.
1. LEGÍTIMA DEFENSA PROPIA ART. 10 N. 4.
a) Agresión ilegítima: es el requisito básico de la legítima defensa. Jamás puede faltar.
Qué es la agresión. Es la acción humana que lesiona o pone en peligro un bien jurídico.
i) Es la acción humana, sólo puede provenir de un ser humano. Se excluyen los animales. Ej.: si se usa un animal para
atacar a otra persona, usa el animal como instrumento y hay agresión. Aquí cuando el animal es usado por una persona y
agrede, el que actúa es la otra persona por lo tanto el perro es instrumento. Si el animal por sí solo ataca a una persona y ésta
le da muerte. Aquí no hay leg. defensa pero puede haber otra situación. Puede valer mucho dinero y el dueño del animal
demanda indemnización de perjuicios, la persona demanda puede defenderse en base al estado de necesidad, ya no de la leg.
defensa.
Algunos autores, fundamentalmente españoles y algunos fallos españoles señalan que la agresión debe consistir en un
acometimiento: uso de fuerza física o material para causar un mal en la persona o en sus derechos.
En nuestro país esto no procede porque restringiría el ámbito de la agresión lo que no está de acuerdo a la ley.
Entre nosotros el concepto es más amplio, por que la agresión es todo acto contrario a derecho. Por lo mismo es posible la
existencia de la agresión sin que se despliegue fuerza física o material. Ej.: cuando alguien lee correspondencia privada, no
hay fuerza física.
La agresión debe reunir ciertos requisitos:
1. Debe ser real
2. Debe ser actual e inminente y,
3. Debe ser ilegítima.
1. REAL: que exista efectivamente, si es imaginaria la reacción no estaría amparada por esta causal de justificación.
2. ACTUAL O INMINENTE: no está expresado en el C. P. , pero se desprende de la naturaleza misma de la leg.

defensa y del segundo requisito art., 10 n. 4: ”para impedirla o repelerla”. Se repele lo actual y se impide lo futuro e
inmediato. No puede haber leg. defensa respecto de agresiones ya terminadas, porque entonces, sería venganza.
Delitos permanentes: son aquellos en que la consumación se prolonga en el tiempo. Se consuma día a día mientras subsiste
la situación. Ej.: secuestro, subsiste mientras no se deje en libertad al sujeto. Por lo tanto, la leg. defensa vale mientras se
mantenga la consumación del delito.
3. ILEGÍTIMA O INJUSTA: o sea, que no tenga el amparo del derecho, y significa simplemente que el agredido no
se encuentre jurídicamente obligado a soportarla. Ej.: caso de delito flagrante, los particulares tienen el derecho de detener
al delincuente. Este delincuente no queda amparado por la leg. defensa. Se ha discutido si se admitiría la leg. defensa
respecto de abusos de carabineros en situaciones en que no hay alteración del orden público por parte de las personas.
Pueden verse afectados por el delito de violencia innecesaria.
Cury sostiene que es posible la leg. defensa contra carabineros. El problema es con la prueba.
No se requiere que la agresión sea conducta típica basta que sea ilegítima. Tampoco es necesario que sea grave, ya que es
posible defenderse de ataques de poca consideración, siempre que la reacción sea racionalmente necesaria para impedirla o
repelerla.
b)Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla art.. 10 n. 4 segundo requisito.
Medio: no es claro, porque induce a pensar que debe existir equilibrio instrumental, y también que siempre se empleará un
instrumento para defenderse lo que no es cierto.
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Etcheberry sostiene que este requisito debe entenderse como necesidad racional de la manera de defenderse. Puede haber
reacción directa sin emplear armas u otros medios. Es más acertado.
Cury sostiene que la necesidad racional ha de manifestarse no solo en los instrumentos usados para reaccionar contra el
ataque, sino que en la totalidad de la reacción.
De ahí que puede ocurrir que en algunos casos se usen medios que en otras circunstancias son excesivos. Ej.: un anciano
atacado a puño por un hombre joven y robusto puede echar mano a un arma de fuego para defenderse.
La necesidad racional no es matemática. Debe ser analizada caso acaso. Se entiende que la reacción será necesaria, cuando
dada las circunstancias, el sujeto no disponga de una manera menos enérgica para defenderse con éxito. (Cury).
La necesidad de la defensa es posible precisarla atendiendo a algunos factores que ha indicado la doctrina. Se sostiene que
sirve para precisarlo el tomar en consideración la naturaleza del ataque y para algunos también la naturaleza del bien
atacado.
Naturaleza del ataque: los autores están de acuerdo en que es el más importante para determinar la necesidad de la defensa.
Ej.: un hombre armado quiere quitar a otro su sombrero, será necesario usar un arma para defenderse aunque el agresor no
la use efectivamente, sino sólo para intimidar. ¿Porque se le permite usar el arma?. Porque un medio menos poderoso sería
ineficaz en la posibilidad que el agresor use efectivamente el arma.
Naturaleza del bien atacado: hay discusión.
La doctrina alemana en su mayoría sostiene que este factor no debe ser tomado en consideración para determinar si la
defensa fue o no necesaria, porque para ellos, todo bien jurídico debe ser defendido aún con la muerte del agresor.
Otros autores opinan que la naturaleza del bien atacado debe considerarse para determinar si la defensa fue o no necesaria.
Así opina Sebastián Soler, E. Novoa.
Se señala como argumento la sensibilidad humana y también un antecedente histórico: Gandarillas al proponer en la
comisión redactora que la leg. defensa fuera justificante sólo en los ataques contra las personas y no contra las cosas, se le
replicó que la leg. defensa también exigía la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, lo que en
casos muy extremos podría darse tratándose de defender cosas. Por lo tanto este antecedente parece indicarnos que en el
pensamiento del legislador, la naturaleza del bien cautelado debe también tomarse en cuenta para determinar la necesidad
racional del medio empleado para defenderse. Deben dejarse fuera las situaciones imaginarias para determinar esta
necesidad racional.
La leg. defensa tiene un carácter principal y no subsidiario como el estado de necesidad.
Significa que si la defensa es una de las vías posibles para la salvación del bien jurídico atacado, es lícito recurrir a ella
inmediatamente, porque puede ocurrir que frente a una agresión ilegítima, existan distintas posibilidades para atacarla. Ej.:
llego a casa y hay una persona extraña. 1. irse a dormir a otro lado. 2. pedir auxilio a carabineros. 3. sacarla a la fuerza
(defenderse). Esta posibilidad puede ser inmediata. Nadie podría decir porque no se recurrió a otro medio. Pero optando por
la defensa, debe ejercerse de modo que no exceda la necesidad racional. Ej.: usar armas contra un sujeto desarmado.
c)Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Provocar es estimular a otro de palabra u obra para que adopte una actitud agresiva.
Para que no opere esta causal es necesario que la provocación sea suficiente, o sea, que humanamente baste para aplicar el
ataque que el provocado va a aplicar sobre el provocador.
La agresión es una conducta humana destinado a lesionar un bien jurídico. La provocación es un concepto más amplio.
Provocar significa ejecutar una acción de tal naturaleza que produzca en la persona el ánimo de agredir al que la realiza.
(Etcheberry).
Para los finalistas se requiere finalidad defensiva, o sea, actuar en el sentido de la justificante. Para Cury se deduce de la
palabra “en”, para Cousiño, del concepto de acción.
LAS OFENDÍCULAS Y LAS DEFENSAS PREDISPUESTAS.
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Las defensas predispuestas: obstáculos pasivos que suelen oponerse a la acción del delincuente. Ej.: cercas de púas, vidrio
molido.
Ofendículas: mecanismos automáticos capaces de precipitar un curso causal lesivo para los agresores eventuales. Ej.: cerco
de alto voltaje.
Etcheberry sostiene que ambas situaciones deben regirse por las reglas de la leg. defensa. Por lo tanto los daños causados
por ellas deben ser resueltos preguntándose si la reacción habría sido justa si el titular del bien habría estado presente y
hubiese actuado por sí mismo.
Cury sostiene que las defensas predispuestas quedan protegidas por la leg. defensa siempre que ellas no creen un peligro
para terceros inocentes.
En cuanto a las ofendículas, son por regla general condenables. Pueden excepcionalmente ser usadas cuando el atentado
contra el objeto de protección crearía además un peligro común de cierta consideración. Ej.: las cercas electrificadas pueden
rodear depósitos de explosivos o municiones. Pero se deben tomar precauciones para proteger a terceros inocentes.
Novoa sostiene que es lícita la instalación de ofendículas siempre que en caso de operar se hagan bajo los requisitos de la
leg. defensa.
Defensas predispuestas: ejercicio legítimo de un derecho. (art. 10 n. 10).
2. LEGÍTIMA DEFENSA DE PARIENTES. ART. 10 N. 5.
Valen los dos primeros requisitos de la legit. defensa propia.
Tercer requisito: en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviese participación en ella el
defensor.
El término participación supone intervención activa. No bastaría con el simple conocimiento de que ha existido provocación
por parte del pariente.
3. LEGÍTIMA DEFENSA DE EXTRAÑOS. ART. 10 N. 6.
Tres requisitos de la leg. defensa de parientes.
Un requisito propio: que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Este requisito
ha sido criticado, Novoa sostiene que exigir ánimo de defensa del tercero, cuando no se exigió al pariente, ni al que se
defiende por sí mismo, parece veleidad legislativa.
Novoa es causalista y parte de la base que las causales de justificación son objetivas. Si el legislador exige elemento
subjetivo en este caso, demuestra que en la generalidad de los casos las causales son objetivas.
Para los finalistas todas las situaciones de leg. defensa exigen finalidad defensiva, y tratándose de la leg. defensa de
extraños lo que sucede que además de la finalidad defensiva se exige que el sujeto actúe bien motivado.
¿Se puede defender una persona jurídica?
Se puede defender a un extraño, la persona o los derechos de él, ¿es sólo persona natural o también jurídica?
El punto no es claro. No obstante la doctrina lo acepta, hay casos de jurisprudencia y fallos que lo rechazan. Cuando se trata
de un extraño en el número 6, debe tratarse de un prójimo, de cualquier semejante del que defiende. Una entidad, una
ficción legal, no podría inspirar los impulsos generosos que reconoce el legislador al defensor.
LEGÍTIMA DEFENSA PRESUNTA O PRIVILEGIADA
Antes se refería sólo a la leg. defensa propia. ”Se entenderá que concurren las tres circunstancias...”. Tenía una presunción,
¿de cual?.
Cury: simplemente legal.
Etcheberry: agresión ilegítima acreditarla, las dos segundas circunstancias se presumían de derecho.
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Esto se modificó. Se establece para las tres clases de leg. defensa. (Ley 19. 164. DO 2 de sept. de 1992).
RESUMEN: En toda leg. defensa hay dos grandes requisitos: 1. agresión y 2. reacción.
Uno exclusivo para la leg. defensa propia: falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
La agresión debe ser rea, actual o inminente, no debe ser provocada y debe ser ilegítima.
La reacción supone dos requisitos:
a) La necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
b) Que se dirija contra el injusto agresor.
c) Para los finalistas: que exista finalidad defensiva.
Sujeto activo de la leg. defensa: el que se defiende. Toda persona humana que puede ejecutar un hecho típico. Las personas
jurídicas no pueden serlo, porque de acuerdo con el ordenamiento jurídico (art. 39 CPP)no pueden ser sujetos activos del
delito.
Sujeto pasivo de la leg. defensa: el que soporta la reacción defensiva, el que agredió ilegítimamente. Los inimputables (n. 1,
2, 3 del art. 10) pueden ser sujetos activos y pasivos de la leg. defensa. Tiene plena capacidad para ejecutar conductas
típicas, pero no actúan culpablemente.
CARÁCTER PRINCIPAL DE LA LEGÍTIMA DEFENSA O PRINCIPALIDAD DE LA LEGÍTIMA DEFENSA.
La doctrina está de acuerdo en que la leg. defensa tiene carácter principal, o sea, en el caso concreto, si existen varias vías
posibles para salvar el bien jurídico atacado y una de ellas es la reacción defensiva debe recurrirse inmediatamente a ella,
sin necesidad de esperar que se produzca ninguna alternativa más para defenderse. No se podría exigir la fuga en vez de la
defensa. Elegida la defensa o reacción........ para salvar el bien jurídico, debe ejercerse de manera que no exceda la
necesidad racional, o sea se debe usar el medio menos drástico para repeler la agresión.
Refiriéndose a la principalidad de la defensa Cury señala situaciones excepcionales en que tal vez debiera elegirse una
retirada si se puede evitar el ataque. Lo que sucede si el ataque viene de un enfermo mental o de un niño. No quiere decir
que no sea posible defenderse de un ataque de un inimputable, sino que la defensa debe usarse en forma subsidiaria.
L. Cousiño M. en su obra “El Derecho Penal Chileno”, tomo II, pág. 210 y sgte.
Se dan dos argumentos para sostener que la leg. defensa tiene carácter principal:
1. Art. 10 n. 7 en la circunstancia tercera, ”que no exista otro medio practicable y menos perjudicial”. O sea, el estado
de necesidad es subsidiario. Si la ley ha precisado la subsidiaridad del estado de necesidad, a contrario sensu, la leg. defensa
tiene carácter principal.
2. Art. 10 n. 4, circunstancia segunda: ”necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
La fuga o evasión no puede ser considerado un medio, con ella no se impide o se repele nada.
ESTADO DE NECESIDAD.
Art. 10 n 7 del CP.
Sus orígenes son tan antiguos como la leg. defensa ya que parte de hechos que se han dado en todos los tiempos, y por ello
es que existen ciertas situaciones en las cuales existe un peligro para un bien jurídico determinado y para salvarlo no queda
otra posibilidad que sacrificar otro bien jurídico.
Mientras en la leg. defensa existía un solo bien jurídico atacado, en el estado de necesidad hay dos bienes jurídicos en
conflicto, y habrá que sacrificar uno de ellos para salvar el otro. El estado de necesidad en general está relacionado con dos
elementos del delito, la antijuricidad y la culpabilidad.
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En términos generales el estado de necesidad es una situación de peligro para un bien jurídico que sólo puede salvarse
mediante la violación de otro bien jurídico.
Puede ocurrir en la práctica, y en una situación de peligro, distintas posibilidades. Puede suceder que los bienes jurídicos en
peligro sean de distinto valor o de igual valor.
Cuando el conflicto se plantea entre bienes de distinto valor y se sacrifica el de menor valor para salvar el de mayor valor,
estamos en presencia de un estado de necesidad justificante. Ej.: daño la propiedad ajena para salvar mi vida. Son bienes
jurídicos de distinto valor.
Si el conflicto se produce entre bienes jurídicos de igual valor y se sacrifica uno de ellos par salvar el otro, estamos en
presencia de un estado de necesidad exculpante. Ej. sacrificar la vida de una persona para salvar otra. Este estado de
necesidad se estudia en las causales de no exigibilidad de otra conducta.
Así entonces, el estado de necesidad admite una clasificación: estado de necesidad justificante y estado de necesidad
exculpante.
Si se salva el bien de menor valor y se sacrifica el de mayor valor, hay delito y sólo puede haber una atenuante.
ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.
Doctrinariamente puede decirse que obra en estado de necesidad justificante quien ataca el bien jurídico de un tercero con el
objeto de evitar la lesión de uno más valioso perteneciente a sí mismo o a otro.
Nuestro CP regula el estado de necesidad justificante en el art. 10 n. 7, con una aplicación muy restringida.
El ámbito de aplicación es restringido porque el único bien jurídico que se puede sacrificar es el derecho de propiedad.
REQUISITOS.
1. Situación de necesidad.
2. Sacrificio necesario.
1. Situación de necesidad. Art10 n. 7, primera parte y circunstancia primera y segunda.
Art. 10 n. 7: ”El que para evitar un mal ejecute un hecho....”
“El que para evitar un mal”: todos los bienes jurídicos pueden preservarse a través del estado de necesidad la ley no
distingue.
Debe tratarse de un mal que jurídicamente sea tal, de un peligro para un bien jurídicamente protegido y reconocido. Es
decir, debe tratarse de un mal que no sea de aquellos que el afectado
no tiene obligación jurídica de soportarlo.
En cuanto al origen del mal, puede ser distinto, de la propia naturaleza. Ej.: terremoto, maremoto, de la acción de un tercero
distinto de aquel contra el cual se dirige la reacción o actitud salvadora, o incluso por un acto fortuito, culposo o doloso del
necesitado. En estos últimos casos hay que precisar, por que si la culpa o el dolo del necesitado comprendiera la lesión
jurídica del bien menos valioso, no existiría esta justificante.
Ej.: no puede invocar esta causal de justificación el que provocó en su casa un amago de incendio
con el objeto de perjudicar a su vecino, fracturando las puertas de la casa para sacar el extinguidor.
Si habría estado de necesidad en el caso del turista imprudente que insiste subir a la montaña, no obstante que el guía le
advirtió de las malas condiciones climáticas y para escapar luego de la tormenta daña las puertas de un refugio.
La situación de necesidad puede también ser provocada por una agresión ilegítima. Ello se puede presentar cuando el
agredido no reacciona contra el injusto agresor, sino que procura su salvación lesionando el bien jurídico de un tercero.
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Ej.: el que siendo asaltado en la vía pública se da a la fuga e ingresa en la casa de una persona sin la voluntad de su dueño.
El mal además debe ser real. Si es imaginario no opera esta causal de justificación, y habrá que analizar la situación
concreta para ver si es posible que haya actuado en virtud de un error de prohibición y por lo tanto no ser culpable.
El mal debe ser actual o inminente. Realidad o peligro inminente del mal que se trate de evitar.
Se discute si el mal de que se trata debe ser grave. La doctrina nacional señala que no, porque se puede invocar un estado
de necesidad tratándose de un mal leve, siempre que el mal que se cause sea más leve.
El problema se resuelve en la estimación de los bienes en conflicto, porque basta que el mal sea mayor que el causado para
evitarlo.
2. Sacrificio necesario: el único bien que puede ser sacrificado es la propiedad ajena(art. 10 n. 7). (Aún cuando el art. 145
tiene una situación especial de estado de necesidad, tratándose de la inviolabilidad de la morada).
La expresión daño del CP no debe ser entendida en el sentido que indica el 484 como delito de daño, sino en términos
amplios, como todo detrimento, perjuicio o menoscabo.
La expresión propiedad también debe tomarse en sentido amplio, más allá de lo definido en el art 582 del CC.
El bien jurídico sacrificado debe ser de menor valor que el que se trata de salvar. (Art. 10 n. 7, circunstancia segunda).
El estado de necesidad justificante sólo opera cuando existe un conflicto entre bienes jurídicos de distinto valor, y se
sacrifica el de menor valor para salvar al de mayor valor.
En este sentido es importante recordar un antecedente de la comisión redactora, sesión 121 Fabres hizo dos observaciones:
1. Que se autorice daño a las personas en el estado de necesidad.
2. Que se concediera la exención de responsabilidad penal no sólo en el caso de mal mayor, sino también cuando el mal
temido fuere igual al que se causa. Ej.: mato a otro para salvarme yo.
Se le dijo, en cuanto a lo primero, que era peligroso autorizar la ejecución de daños graves a las personas.
En cuanto a lo segundo, no sería justo autorizar el mal ajeno cuando no se reporta una verdadera ventaja causándolo o si
esta es muy pequeña.
¿Como saber que bien jurídico tiene más valor que los otros?
Frente a este requisito es necesario realizar una valoración que nos permita determinar cual es el bien jurídico de mayor
valor.
De acuerdo a Cury, esta valoración debe tener ciertas características:
a)Debe ser jurídica, la ley no hace una prelación de los bienes jurídicos. Pero si es posible realizarla tomando en
consideración el ordenamiento jurídico en su conjunto.
Es posible desentrañarla del contexto del ordenamiento jurídico.
Los autores nacionales sostienen que la mayor o menor gravedad de las penas establecidas para los distintos delitos, es un
antecedente que se debe tomar en consideración. Hay sí que excluir valores éticos y religiosos.
No es necesario realizar un trabajo muy profundo, la vida es un bien jurídico de mayor valor que cualquier otra especie de
propiedad.
b)Debe ser una valoración objetiva. La posición subjetiva del sujeto también debe excluirse(sentimiento, motividad).
El artista mediocre no puede salvar su propia obra, por querida que para él sea, sacrificando una de un artista reconocido.
(Es un ejemplo que da Cury). Posición subjetiva: no es lo que el sujeto cree que vale.
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c)También Cury dice que la valoración debe ser relativa. Debe tomarse en consideración una relación objetiva de carácter
especial que en el caso concreto pueden determinar alteración en los valores.
Pone como ejemplo el caso de la choza del humilde campesino, que es acaso toda su fortuna, y por eso es considerada
relativamente más valiosa que el costoso auto del magnate.
El bien jurídico de menor valor sólo puede ser sacrificado si no existe otro medio practicable y menos perjudicial para
salvar el más valioso. (Art. 10 n. 7, circunstancia tercera).
Este requisito es el que da el estado de necesidad la gran característica de ser subsidiario.
Hay que tener presente dos aspectos:
1. Que no exista ningún otro medio posible para evitar el mal mayor.
2. Que el medio se utilice en la forma que menos perjudique al inocente.
Todo esto se aprecia en el caso concreto, porque, las posibilidades teóricas son difíciles de apreciar en abstracto.
Art. 145: situación especial de estado de necesidad, aplicable al delito de violación de morada. Ej.: incendio. Entra a una
casa para llamar por teléfono.
Finalistas: requisito subjetivo: obrar en el sentido de la justificante en cada causal justificante.
EFECTO DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.
Desde el punto de vista penal no surge responsabilidad alguna, pues no estamos en presencia de antijuricidad alguna. Falta
el elemento del delito.
Desde el punto de vista civil y tomando en cuenta que una conducta típica en el ámbito penal, lo es para todo el
ordenamiento jurídico, el que actúa en estado de necesidad no está obligado a indemnizar por el bien jurídico. sacrificado. Y
no está obligado a responsabilidad alguna, porque quien se conduce de una manera justa, de nada puede ser responsable.
PARALELO ENTRE LEGÍTIMA DEFENSA Y ESTADO DE NECESIDAD
1. La leg. defensa es principal, el estado de necesidad es subsidiario.
2. En la leg. defensa son defendibles todos los bienes jurídicos. En el estado de necesidad el único bien que puede ser
sacrificado es la propiedad ajena.
3. Ambas son causales de justificación, la conducta es lícita.
4. En la leg. defensa existen dos intereses pero sólo uno de ellos es legítimo, el del que se defiende.
En el estado de necesidad, tanto el derecho que se salva como el que se sacrifica son justos.
5. En la leg. defensa el legislador hace una distinción en cuanto a los requisitos según sea la propia, de parientes o de
extraños.
En el estado de necesidad no se hace distinción alguna.
6. En la leg. defensa hay dos acciones: la agresión y la reacción.
En el estado de necesidad sólo hay una acción, de aquél que actúa en estado de necesidad, pero que es una acción
salvadora.
7. En la leg. defensa concurriendo determinadas condiciones el legislador presuma la existencia de ella.
En el estado de necesidad no existe presunción de existir los requisitos.
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER.
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Art. 10 n. 10 CP. La más amplia. ”El que obra en cumplimiento de un deber”. Ej.: fusileros.
Obra conforme a derecho quien ejecuta una acción típica en el cumplimiento de un deber que le ha sido impuesto
inmediatamente por el ordenamiento jurídico.
REQUISITOS PARA QUE SEA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN.
1. Debe ser un deber jurídico, emanado de un derecho. No los morales ni los religiosos.
La obligación debe estar consagrada de manera inmediata y específica. Ej.: el que debe ejecutar la pena de muerte.
Se excluyen los casos en que la ley se limita a imponer una sujeción genérica emanada de superiores jerárquicos.
2. Para cumplir con el deber jurídico es necesario la ejecución de una conducta típica, sea porque la ley lo ordena(registro de
la correspondencia del reo), o bien porque la ley imponga un deber de tal naturaleza que no pueda ser efectivamente
cumplido sino a través de la ejecución de actos típicos. Ej.: deber de la policía de aprehender a los delincuentes, en caso de
resistencia empleando fuerza física.
3. El cumplimiento del deber debe hacerse con la debida mesura y prudencia, no abusivo.
Luis Cousiño sostiene que aunque por regla general el cumplimiento de un deber no tiene límites en su ejercicio, es evidente
que él debe llevarse a cabo con la debida mesura y prudencia, puesto que si bien los funcionarios públicos y los particulares
están obligados a cumplirlos, aún con lesión de los bienes jurídicos del afectado(honor, propiedad)ello no significa autorizar
un ejercicio abusivo. Todo exceso excluye la aplicación de esta justificante.
4. Finalistas sostienen que existe por parte del que invoca la causal finalidad de cumplir con el deber.
Se ha producido un problema: de que aveces se producen conflictos o colisión de deberes. Ej.: abogado deber del secreto
profesional y deber de declarar y decir la verdad como testigo. El punto es complicado de resolver. Novoa y Etcheberry
sostienen que debe prevalecer el secreto profesional.
EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO.
Art. 10 n. 10, segunda parte.
A. Ejercicio legitimo de un derecho: hay situaciones en que la ley no impone una conducta determinada, pero concurriendo
ciertos requisitos se faculta al sujeto para realizar actos típicos. Se puede definir como: obra justificado quien ejercita un
derecho que le ha sido conferido por el ordenamiento jurídico.
REQUISITOS.
1. Que exista un derecho. Existe cuando el ordenamiento jurídico faculta expresamente para la realización de conductas
típicas o le confiere al sujeto una autorización de tal naturaleza, que ella deberá ejercerse ordinariamente a través de la
realización de actos típicos.
Cury sostiene que no es necesario que la facultad aparezca expresamente establecida en la ley, sino que también la
existencia del derecho puede deducirse de normas consuetudinarias o mediante una interpretación analógica, porque lo
importante es el contexto del ordenamiento jurídico en su conjunto. Ej.: derecho del padre de corregir moderadamente a sus
hijos. También el derecho de retención en materia de arrendamiento.
2. Que el derecho se ejercite legítimamente, o sea, en las circunstancias y de la manera que la ley lo señala. Ej.: facultad de
los padres de corregir a sus hijos debe ejercitarse cuando sea necesario y siempre con moderación.
Cury dice que este requisito implica una tautología, pero también sostiene que la afirmación de que el ejercicio del derecho
sea legítimo es necesaria. Con ello se está indicando que si alguien lo ejerce excediéndose de sus facultades, no puede
invocar esta justificante.
3. Finalistas: que el sujeto actúe con la finalidad de ejercitar el respectivo derecho, en el sentido de la justificante.
En relación con esta causal de justificación siempre se estudian dos problemas:
1. Justicia por mano propia.

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2. Lesiones deportivas.
1. Justicia por mano propia.
Algunas legislaciones sancionan como delito contra la administración de justicia el hacerse justicia por sí mismo,
arbitrariamente, cuando se lleva a cabo con violencia, sea contra las personas o las cosas. (Italianos).
En Chile no existe disposición similar y se pueden presentar problemas a cerca de si constituye o no el ejercicio legítimo de
un derecho justicia por mano propia.
Problema que ha sido analizado por autores de otros países, que al igual que en Chile, tiene una causal de justificación
amplia como la del art. 10 n. 10.
Etcheberry siguiendo a Soler sostiene que hay que distinguir:
i)Los actos que solo tienen como objetivo conservar un derecho contra una perturbación que no se está obligado a soportar,
se resuelve con las justificantes de la leg. defensa y el estado de necesidad.
ii)Respecto de actos que tienen por objeto reparar una situación de menoscabo aquí hay que distinguir:
a)Si se emplea violencia la regla general es que tal conducta es delictiva(art. 494 n. 20 y art. 494 n. 16). No se puede
emplear violencia para obligar a otro a hacer algo que no quiere.
b)Si no se emplea violencia, se distinguen dos situaciones:
*Si se trata sólo de ejercitar un derecho que otro impide ejercer no habrá delito. Ej.: el sujeto que sin violencia extrae del
bolsillo del ratero el reloj que este le acaba de sustraer.
**Si se trata de mejorar un derecho o de adquirir un derecho, par el cual existe un título, pero que aún no está en el
patrimonio, ordinariamente habrá delito. Ej.: acreedor que sustrae dinero del deudor para hacerse pago. Transforma su
derecho personal en un derecho real de dominio sobre el dinero. Frente al incumplimiento del deudor la ley otorga acciones
especiales, no autoriza al acreedor para sustraer directamente dinero del deudor. Habría que sancionar al acreedor por el
delito de hurto. (El mejoró su derecho).
Pero hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 494 n. 20, cuando es con violencia la situación se sanciona con falta. ”El
que con violencia se apoderare de una cosa existente a su deudor para hacerse pago con ella”.
Si no existiera el 494 n. 20 la situación que ahí se da tendría que ser robo, porque hay violencia. Lo que también puede
llevarnos a la conclusión que en el caso anterior(sin violencia), sea no punible.
Cuando se ejercita con violencia es falta según la ley por la ilicitud del medio empleado. Parece ser razonablemente más
lógico a aquél que cuando es sin violencia del acreedor que apodera de cosa mueble del deudor no sea punible, porque si no
fuera así, en el caso concreto, le saldría más a cuenta al acreedor sostener que usó violencia para que lo sancionen por falta.
Cury sostiene la mismo opinión y en cierto sentido, también Etcheberry.
2. Lesiones deportivas.
a)Lesiones causadas en el deporte.
b)Lesiones deportivas propiamente tales.
a)Lesiones causadas en el deporte: no resultan de la práctica normal del deporte, tomando en cuenta su naturaleza y
objetivo, sino que se producen por accidentes o actitudes culposas o dolosas de los participantes. Ej.: futbolista que
intencionalmente quiebra el tobillo a otro.
En estos casos no hay problema de justificación, hay que estarse a las reglas generales.
b)Lesiones deportivas propiamente tales: son las que se producen en la práctica normal del deporte, conforme a su
naturaleza y objetivos.
Hay que distinguir:

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i)Deportes que no suponen el empleo de violencia física.
ii)Deportes que suponen el empleo de violencia física.
i)Deportes que no suponen el empleo de violencia física: las lesiones que se produzcan en la práctica no pueden quedar
amparadas por el ejercicio legítimo de un derecho.
ii)El problema es con los que suponen el empleo de violencia física: en estos casos es posible que estén amparadas por la
causal de justificación, ejercicio legítimo de un derecho.
Requisitos:
*Que se trate de deportes no prohibidos.
**Que los participantes actúen voluntariamente.
***Que se respeten las reglas del deporte, para evitar que las lesiones producidas sean de gravedad.
****Que los resultados no excedan de lo que normalmente puede esperarse.
Se estima que la autorización esta dada sobre la base de que las lesiones resultantes sean leves o a lo más de mediana
gravedad. (No la muerte ni las lesiones graves).
Cuando la práctica del deporte es profesional puede ampararse en el art. 10 n. 10(ejercicio leg,. de un oficio).
B. Ejercicio legítimo de una autoridad o cargo: El que ejecuta las facultades de acuerdo al cargo que está investido, está
amparado por el art. 10 n. 10. Ej.: gendarme que pone grilletes a los reos.
C. Ejercicio legítimo de una profesión u oficio: Caso particular del ejercicio leg. de un derecho y que emana del ejercicio de
una profesión legalmente reconocida o del régimen jurídico si lo hay.
OMISIÓN POR CAUSA LEGÍTIMA.
Art. 10 n. 12, primera parte.
Novoa dice que quedan comprendidos los casos de colisión de deberes. Alguien tiene que ejecutar algo pero se abstiene
porque pesa sobre él una obligación de mayor valor.
LA CULPABILIDAD O REPROCHABILIDAD.
(CUARTO ELEMENTO DEL DELITO).
Para que exista delito son necesarios los cuatro elementos, surge la responsabilidad penal.
Para los causalistas los tres primeros elementos son eminentemente objetivos, y el contenido subjetivo se estudia en el
cuarto elemento.
Finalistas tienen un distinto concepto de acción, los tres elementos siguientes tienen aspectos objetivos y subjetivos.
Etcheberry: reprochabilidad de una conducta típicamente antijurídica, determinada por el conocimiento, el ánimo y la
libertad.
Cury: es la reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundado en que su autor lo ejecutó, no obstante que en la
situación concreta podía someterse a los mandatos y prohibiciones del derecho.
Nadie discute actualmente que la culpabilidad es elemento fundamental y debe existir en todo delito.
Se puede decir que culpabilidad y el principio de legalidad son los pilares fundamentales sobre los cuales está construido
todo el derecho penal.
Sabemos además, que no siempre ha sido así. Antes importaba el daño sin importar la existencia de dolo o culpa.
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Actualmente ello no es así, y aún cuando es unánimemente aceptado que para haber sanción penal es necesario la
culpabilidad, hay instituciones que infringen esta afirmación. Es lo que ocurre con los delitos calificados por el resultado.
El que la culpabilidad sea el cuarto elemento del delito implica que no puede hablarse de culpabilidad desde la perspectiva
del derecho penal, sino en relación a una acción típica y antijurídica.
Es importante precisar algunos hechos:
1. La culpabilidad siempre estará referida a hechos externos. No interesa en aquellos comportamientos humanos que
no se exteriorizan.
2. La culpabilidad tiene que estar referida a una conducta determinada realizada por una persona. No es un estado o
condición general en que se pueda encontrar un sujeto, sino que es un juicio de reproche que va a recaer sobre un sujeto
determinado y por una conducta específica que es sujeto ha realizado.
3. Para que haya culpabilidad tiene que estar referida a acciones típicas y antijurídicas según la ley. Jamás se podrá
declarar culpable una conducta permitida por la ley.
Una gran interrogante es si la culpabilidad como elemento del delito tiene o no reconocimiento en el derecho chileno.
Podemos señalar disposiciones legales que sirven de fundamento para sostener que para que haya delito, debe concurrir este
cuarto elemento.
Sabemos que para el causalismo la culpabilidad estaría integrada por la imputabilidad, dolo y culpa y exigibilidad.
Para los finalistas estaría integrada por la imputabilidad, el cono cimiento del injusto del actuar y la exigibilidad.
CAUSALISTAS.
1. Imputabilidad: los tres primeros números del art. 10, están exentos de responsabilidad penal los que allí se indican,
sea por falta de salud o de madurez mental. De modo que la conclusión es, que para que exista imputabilidad es necesario
salud y desarrollo corporal.
2. Dolo y culpa: art. 1 inc. 1 define el delito. Inc segundo presunción de voluntariedad.
Hay distintas opiniones en cuanto a la expresión voluntaria. Una de ellas dice que se refiere al dolo y la culpa, o sea,
culpabilidad en sentido estricto.
Otra sostiene, la más aceptada, que se refiere al dolo.
Art. segundo se refiere a la culpa y el dolo.
3. Exigibilidad: podemos señalar que ella también está vigente su condición , sobre la base de una perspectiva
negativa, porque en el art. 10 hay situaciones que eximen de responsabilidad penal basadas en situaciones de no
exigibilidad. Ej.: miedo insuperable. Art. 17 no exigibilidad de otra conducta: encubrimiento de parientes.
FINALISTAS.
1. Imputabilidad: ídem.
2. Conocimiento de injusto del actuar: expresión voluntaria del art. 1.
3. Exigibilidad: ídem.
EVOLUCIÓN DE LA CULPABILIDAD.
TEORÍA SICOLÓGICA.
(Franz von Lizt)
Concibe la culpabilidad como un puro vínculo sicológico entre el autor y su hecho, ese vínculo se expresa a través de dos
formas: el dolo y la culpa, para esta teoría la culpabilidad se agota en el dolo y la culpa.
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Para ellos la imputabilidad era un presupuesto de la culpabilidad.
A esta teoría se le formularon numerosas críticas:
1. Se dice que con esa estructura se impide medirla, ya que se obró o no se obró con dolo o culpa la culpabilidad es
susceptible de ser medida más allá de la diferencia entre dolo y culpa.
Fran: señalaba un ejemplo de aquél cajero que sustrae dinero para comprar remedios a su hijo, y el cajero que también
sustrae dinero para divertirse, ambos actúan dolosamente pero, no cabe duda que aquél que sustrae dinero para divertirse
tendrá mayor culpa.
2. Los inimputables y los que obran por coacción actúan de manera dolosa o culposa, no obstante, la doctrina y
práctica niegan en estos casos la culpabilidad.
Si se aceptare que la culpabilidad es vínculo sicológico expresado a través del dolo, de la culpa, sin duda que estos sujetos
referidos serían culpables.
3. No explica la culpabilidad inconsciente. Cuando está presente la culpabilidad inconsciente, falte toda relación
sicológica con el resultado(ni siquiera la persona se lo representa).
TEORÍA NORMATIVA COMPLEJA.
Para solucionar los defectos anteriores, Fran procura reconstruir el concepto de culpabilidad. Así se sostiene que la
culpabilidad es reprochabilidad de una conducta antijurídica, según libertad, fin y significado conocido o cognoscible.
Esta teoría parte del vínculo sicológico, parte de la base que ese vínculo sicológico forma parte de la culpabilidad, pero no
lo agota, sino que se requiere de un valoración normativa.
Con esta teoría la estructura de la culpabilidad adquiere una fisonomía compleja, sus elementos serían los siguientes:
1. Imputabilidad.
2. Vínculo sicológico(dolo o culpa).
3. La normalidad de las circunstancias concomitantes.
La situación que en el caso concreto le permitió obrar conforme a derecho, de modo que si no lo hace, pudiendo hacerlo, se
le va a reprochar(normalidad de las situaciones concomitantes).
Este elemento tiene una gran importancia, ya que esta normalidad puede ser mayor o menor y de ello va a depender la
magnitud del reproche, puede suceder que la anormalidad sea tan grave, que al sujeto no le sea posible ajustar su conducta a
los mandatos del derecho, en ese caso no se le podrá formular juicio de reproche alguno, ya que no era posible exigirle una
conducta distinta.
A Fran se le criticó este tercer elemento, porque había una contradicción y ello era que la atribución del acto al delincuente
no podía depender de algo que como la circunstancia concomitante es por definición ajena tanto al acto mismo como al
sujeto.
Con posterioridad Fran reemplazó este elemento por la exigibilidad de otra conducta(comportamiento normal).
Para esta teoría, para que exista culpabilidad no basta que el sujeto haya obrado con dolo o culpa, sino que además es
indispensable que a ese sujeto le hubiese sido exigible otra conducta, ya que si en el caso concreto no se le podía exigir otra
conducta, no se le podrá formular juicio de reproche. (Sistemática causalista).
TEORÍA NORMATIVA PURA.
(Construcción de la doctrina finalista).
Recogen el concepto de culpabilidad de Fran, pero le introducen modificaciones.
Sostienen que el dolo y la culpa son elementos fácticos sobre los cuales también recae el juicio de reproche. Sostienen por
lo mismo, que no se aprecia el porque han de permanecer en el ámbito normativo de la culpabilidad.
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Los finalistas trasladan al dolo y la culpa, pero para ello los despojan de los conceptos de valor que le atribuye la
concepción tradicional. (Causalistas). El dolo y la culpa son conceptos libres de valor, neutros, implica independizar del
dolo y la culpa la conciencia de la antijuricidad; esta conciencia se convierte en un elemento autónomo de la culpabilidad.
La estructura de la culpabilidad es la siguiente:
1. Imputabilidad.
2. Posibilidad de conocer el injusto del actuar.
3. Exigibilidad.
LA IMPUTABILIDAD.
Equivale a lo que es la capacidad en materia civil.
Para que a un sujeto se le pueda formular un juicio de reproche debe reunir determinadas condiciones que podríamos
graficarlas en una forma: que sea un sujeto que tenga salud y madurez mental.
El CP no define la imputabilidad pero, podemos decir que es la capacidad de conocer el injusto del actuar y de determinarse
conforme a ese conocimiento.
La regla general es la imputabilidad.
Sin embargo, existen ciertos sujetos a los que por falta de salud síquica o falta de madurez mental, no podrán conocer el
injusto del actuar y determinarse conforme a ello; por esa razón no se les puede reprochar penalmente, a esos se les llama
inimputables.
Para reglamentar la inimputabilidad en doctrina existen distintas fórmulas:
1. Fórmula sicológica: en que se describe la situación síquica que fundamenta la inimputabilidad del sujeto.
2. Fórmula siquiátrica: se limita a atribuir a ciertos estado patológicos, taxativamente numerados la consecuencia de
excluir la imputabilidad.
3. Fórmulas mixtas, en que se combinan los dos sistemas anteriores, se describen los estados que originan la
inimputabilidad, pero al mismo tiempo exigen del juez una investigación sobre la existencia efectiva de la incapacidad para
comprender y determinarse.
Los autores nacionales sostienen que el CP consigna fórmulas de tipo siquiátricas.
Cury no comparte esta opinión, sosteniendo que la aplicación que le han dado los tribunales a los textos legales implica una
fórmula mixta.
Nuestro CP consagra en el art. 10 n. 1, 2y3 las causales de inimputabilidad.
Si falta la imputabilidad no habrá culpabilidad, por ende no habrá delito y en consecuencia no surge responsabilidad penal.
La conducta inimputable es típica, antijurídica, sujeta a otras responsabilidades.
El hecho de que estos sujetos del 10 n. 1, 2 y 3 no cometan delito, no significa que el ordenamiento jurídico se desentienda
de sus actuaciones, las legislaciones consagran tratamientos especiales que se le aplican a través de las medidas de
seguridad.
MOMENTO DE LA IMPUTABILIDAD.
La regla aquí es que el sujeto debe reunir los requisitos que constituyen la imputabilidad al momento en que ejecuta la
acción típica y antijurídica, de manera que si en ese momento es imputable, será objeto de reproche.
Hay que tomar en cuenta, que el análisis hay que hacerlo al momento de que se ejecuta la conducta típica y antijurídica, no
importando el momento en que se produzca el resultado.
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En este punto hay que tener cuidado en una situación especial llamada activo liberire causa, aquellos casos en los cuales, al
momento de ejecutar la conducta típica, el sujeto se encuentra en una situación de inimputabilidad que él mismo se he
provocado, sea en forma voluntaria, culposa o dolosa. Ej.: el sujeto que bebe hasta perder el control de sus actos, a fin de
adquirir valentía para matar, ya que no sería capaz sobrio.
La actio liberire causa se ha planteado como una situación de excepción a la regla, en cuanto al momento de imputabilidad,
pero se sostiene que en realidad ello no es ninguna excepción, ya que el sujeto obró conscientemente al momento de
originar la situación de inimputabilidad, de modo que hay que atender a ese momento y no al momento de ejecutar su
conducta típica.
CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES DE INIMPUTABILIDAD.
1. Aquellos casos que encuentran su origen en un trastorno mental, de carácter patológico o accidental. Art. 10 n. 1.
2. Aquellos casos que se fundan en un desarrollo insuficiente de la personalidad. Art. 10 n. 2 y 3.
1. Art. 10 n. 1 primera parte: ”El loco o demente”.
El código emplea las expresiones “loco o demente” como sinónimos, en siquiatría son términos distintos: la demencia es
una enfermedad mental, y la locura una intensidad dentro de la enfermedad.
La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo que en estas expresiones quedan comprendidos aquellos individuos o
sujetos que padecen de una grave alteración mental de carácter permanente por causas patológicas y que los priva de juicio
o razón.
Novoa al referirse a esta materia dice que es una enfermedad de carácter permanente, aunque no perpetua.
Cury dice que es duradera aunque no permanente.
Las expresiones que usa el CP son tomadas como “enajenación mental” que producen una privación total y permanente de
la razón.
A este respecto Novoa dice que la intención del legislador fue señalar con tales expresiones a todos aquellos individuos que
por causas patológicas presentan una alteración o insuficiencia grave de... en términos tales que haya de estimarlos faltos de
razón o de voluntad.
Etcheberry dice que estas expresiones deben tomarse en su sentido natural y obvio. Por esto sostiene que loco o demente es
la persona que presenta una alteración profunda en sus facultades síquicas de forma tal, que no puede dirigir su conducta de
acuerdo con las exigencias del derecho.
Las características principales de esta causal de inimputabilidad son las siguientes:
1. Que el sujeto se encuentre privado de razón.
2. Que esa privación sea total.
3. Que tenga una duración considerable en el tiempo, sea permanente, pero no perpetua, Cury, considerable aunque no
permanente.
4. Debe tener su origen en causas patológicas provenientes de una enfermedad de carácter mental.
Esta causal de inimputabilidad conduce a examinar en términos generales, algunos estados patológicos mentales:
Hay que distinguir:
I. Aquellas que constituyen enajenación mental, dentro de las cuales Novoa ubica:
a. las sicosis.
b. las oligofrenias.
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Sicosis: Son perturbaciones profundas de las funciones síquicas, que afectan de manera grave la orientación, juicio y
concepción del mundo, y que por lo mismo, hace que ese sujeto entre en conflicto con los demás.
Se distinguen sicosis endógenas y exógenas.
Endógenas: la paranoia, esquizofrenia, sicosis maníaco depresiva.
Exógenas: demencia senil, epilepsia.
Oligofrenias: esta es una anormalidad que se caracteriza por la falta de desarrollo de la inteligencia, esta puede faltar o ser
insuficiente. Distinguimos tres clases:
Los idiotas: son personas que tienen un desarrollo equivalente a dos años de edad.
Los imbéciles: tienen un desarrollo equivalente a tres y cinco años.
Los débiles mentales: entre los seis y trece años.
Los dos primeros son considerados inimputables, y de entienden que quedan comprendidos en la expresión enajenación
mental.
Los débiles mentales tienen una causal de inimputabilidad disminuida. (Una atenuante).
Cury en esta materia distingue entre auténticas enfermedades mentales y anormalidades.
Dentro de las auténticas enfermedades mentales se encontrarían: las sicosis.
Dentro de las anormalidades señala las oligofrenias.
Las sicopatías o personalidades sicopáticas que son perturbaciones graves de uno o más rasgos del carácter o la voluntad del
sujeto. En razón de las cuales este sufre o hace sufrir a los demás.
Entre las anormalidades está también la neurosis.
Se ha entendido que quedan comprendidas en la expresión loco o demente, la idiotez y la imbecilidad.
En cuanto a las sicopatías y neurosis lo normal es que no estén comprendidas.
INTERVALOS LÚCIDOS.
Art. 10 n. 1 inc. primero, primera parte.
La siquiatría no acepta los intervalos lúcidos y no los acepta porque estima que lo que sucede es que los efectos de una
enfermedad mental en un momento no pueden exteriorizarse, pero la enfermedad está latente y subsiste.
El problema de los interválidos lúcidos adquiere importancia en determinadas enfermedades, por ejemplo en la epilepsia
porque en las formas de mayor gravedad de la epilepsia, entre una crisis y otra pueden existir lapsos importantes en que el
sujeto no presenta alteraciones o crisis, de manera que aparece como enteramente normal.
Siendo esto un punto discutido lo correcto sería apreciar en cada caso concreto si el sujeto, al momento de ejecutar la
conducta típica tenía o no efectivamente capacidad para entender el resultado de su acción y autodeterminarse conforme a
ello.
Hacer afirmaciones a priori a cerca de un sujeto que padece de una enfermedad, es inimputable o no parece arbitraria.
Medidas aplicables al loco demente arts. 682 y siguientes del CPP. Hay que distinguir cuando el sujeto se encuentra
demente, si al momento de ejecutar la conducta, o después que se ha cometido el delito, o cuando está cumpliendo la
condena.
El 682 hace una distinción en el sentido, si la libertad del enajenado constituye o no peligro. ¿Cuándo constituye peligro?
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Lo señala el 688 CPP: aquel, que como consecuencia de la enfermedad puede atentar contra sí mismo o contra otras
personas, de acuerdo a los diagnósticos médicos.
Si constituye peligro se ordena su internación en establecimientos destinados a enfermos mentales. 691 CPP.
La internación como medida de seguridad sólo podrá durar mientras subsistan las condiciones que la motivaron. Y se pone a
disposición de la autoridad sanitaria.
Si la libertad no constituye peligro, de acuerdo al 682 CPP, se ordenará que sea entregado a la familia bajo fianza de
custodia o tratamiento en la forma indicada en el 692 CPP. (También se puede entregar a un guardador, o a alguna
institución de beneficencia o caridad).
Si la enfermedad ha desaparecido o no requiere tratamiento especial, será puesto en libertad.
PRIVACIÓN TOTAL Y TEMPORAL DE LA RAZÓN O TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO.
El CP español no incluía esta parte sólo incluía la primera parte. La comisión redactora la incluyó a proposición de
Gandarillas.
Esta causal de inimputabilidad consiste en una incapacidad temporal para comprender el injusto del actuar y
autodeterminarse conforme a esa comprensión, debido a una causa endógena o exógena.
Aún cuando el CP no habla de una privación temporal o transitoria, se entiende que es así, sino la persona sería loco o
demente.
Para que concurra esta causal deben concurrir los siguientes requisitos:
1. Debe haber una privación total de la razón.
2. Debe ser transitoria o temporal.
3. Debe obedecer a una causa independiente a la voluntad del sujeto que tiene su origen en factores endógenos o
exógenos, la intervención de estos factores actúan como estimulantes, por ejemplo la emoción súbita, la angustia, el temor,
etc.
IMPUTABILIDAD DISMINUIDA.
Tanto la expresión loco o demente como la segunda parte del 10 n. 1; en ambos casos implica una privación total de razón.
Puede ocurrir que no obstante, existir una anormalidad de carácter mental, esta no sea total sino parcial y en consecuencia
no sea apta para configurar la causal de inimputabilidad. A estos casos se les ha denominado inimputabilidad disminuida, y
la doctrina mayoritariamente cuando se está frente a esta situación, les concede une atenuante en virtud del art. 11 n. 1.
Cury no comparte este criterio, y sostiene que desde un punto de vista práctico, la solución que hemos indicado podría
resultar en un principio satisfactoria, pero desde un punto de vista sistemático considera que es incorrecta.
Sostiene que las situaciones de inimputabilidad disminuida son también situaciones de exigibilidad disminuida, por las
anormalidades de las circunstancias personales concomitantes.
La imputabilidad como tal, es un estado personal; el sujeto es o no capaz de comprender lo injusto, el factor intelectual es
indivisible, por que no existe un entender a medias, el sujeto es o no inimputable.
Los casos de imputabilidad disminuida, no todos se pueden solucionar con el 11 n. 1.
Su posición puede tener importantes consecuencias prácticas y ello se dará cuando además de esas circunstancias personales
concurren otras de carácter externo al sujeto, que al actuar conjuntamente con las primeras configuran un caso de auténtica
inexigibilidad. Ejemplo: persona que padece de neurosis y es amenazada. (Exento de responsabilidad penal por no
exigibilidad de otra conducta).
La posición de Cury es minoritaria y en es caso que ha planteado, de estar el sujeto en privación parcial de razón junto a un
estímulo externo; la doctrina tradicional le concedería al sujeto dos atenuantes, por la privación parcial de razón. el 11 n. 1y
por la situación externa, el estímulo de amenaza, el 11 n. 5.
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EMBRIAGUEZ.
Esta materia se estudia normalmente en relación con el trastorno mental transitorio.
La comisión redactora dejó expresa constancia que no quedaba comprendida ni la embriaguez, ni el delirium tremens.
A pesar de la rigidez de la comisión redactora en esta materia hay que hacer precisiones:
1. Sicosis alcohólica, los sujetos que padecen de esta anomalía, necesitan beber habitualmente por diversas razones de
necesidad de su organismo, sufren un deterioro físico y mental, llegando a una alteración profunda de sus facultades
mentales, por ejemplo delirium tremens que se caracteriza por confusión mental, delirios, alucinaciones terroríficas, incluso
acompañado de síntomas corporales, por ejemplo temblores. Si se acredita que ese individuo presenta las características de
un verdadero enajenado mental, se estima que debe ser considerado como un loco demente en el sentido del 10 n. 1, y no
como enfermo mental transitorio.
2. Cuando la ebriedad no obedece a causas patológicas, se distingue:
a. Embriaguez preordenada.
b. Embriaguez no preordenada.
En la no preordenada hay que subdistinguir si fue dolosa, culposa o fortuita.
a. Preordenada: aquí el sujeto busca deliberadamente embriagarse para cometer el delito. Lo hace para darse ánimo.
Esto se dará con mayor frecuencia en los delitos dolosos, aunque excepcionalmente puede presentarse en un delito culposo.
Por ejemplo, el individuo que para tener coraje para realizar un acto imprudente, bebe.
En estos casos nos encontramos ante situaciones de actio liberire causa.
Aplicando las reglas generales esta es sancionada.
b. La no preordenada: el sujeto bebe, pero no para delinquir, y ello puede ser doloso, culposo o fortuito.
Doloso, el sujeto bebe sin la intención de delinquir, pero con el propósito deliberado de embriagarse.
Culposo, el sujeto no bebe con el propósito de sumirse en la embriaguez, pero atendidas las circunstancias, podía prever que
el consumo de las cantidades ingeridas lo precipitaría a la inconciencia, si el sujeto delinque en estas situaciones se le
castigará, porque la causa de privación de razón no es independiente a su voluntad.
Fortuito, el sujeto no conocía las propiedades alcohólicas de la bebida, y por consiguiente no podía prever que lo
embriagaría.
Aquí se incluyen los casos en que el sujeto es forzado físicamente a beber.
Según Cury debe agregarse las situaciones en que el sujeto conociendo la naturaleza alcohólica, la ingiere en cantidades
moderadas, no obstante lo cual debido a circunstancias imprevisibles es víctima de una intoxicación profunda. Todos estos
casos quedan comprendidos en el 10 n. 1, segunda parte.
2. Inimputabilidad debido al desarrollo insuficiente de la personalidad del sujeto. Art. 10 n. 2 y 3.
a. El 10 n. 2 se refiere a los menores de dieciséis años, estos son absolutamente inimputables, se presume de derecho
que son incapaces de comprender el injusto de su actuar y autodeterminarse conforme a ese conocimiento.
El cómputo de la edad debe hacerse momento a momento, minuto a minuto. Si delinque en el día que cumple dieciséis debe
verse la hora en que nació.
También hay que tenerse presente que la edad se mira al momento en que ejecutó la acción, sin importar que el resultado se
produzca después que cumplió dieciséis años.
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Este límite de edad que señala el legislador es arbitrario y en algunos casos no puede corresponder a la realidad, en todo
caso se le reconoce una aproximidad satisfactoria. De acuerdo a estudios científicos, aquí se concluye que es el período más
arduo de la crisis de la adolescencia. Aunque pueden existir excepciones, es preferible que exista una seguridad jurídica.
Se ha planteado el problema de qué sucede si el sujeto que comete una acción es menor de dieciséis años y además es loco
demente, porque causal se le debe declarar inimputable. Se ha resuelto que debe declarársele por el 10 n. 1 que es más
especial, sobre la minoridad;y es especial porque la locura o demencia es excepcional, en cambio la minoridad todos los
hombres la han tenido en algún momento.
b. Art. 10 n. 3 mayores de dieciséis años y menores de dieciocho a no ser que conste que ha obrado con
discernimiento.
¿Qué es el dicernimiento. El punto ha sido discutido, la opinión mayoritaria, compartida por Novoa, Etcheberry, Cury,
sostienen que el discernimiento equivale a la capacidad de comprender lo injusto y autodeterminarse conforme a esa
comprensión, se refiere concretamente a la aptitud del sujeto para distinguir lo justo de lo injusto.
Labatut pretende que para pronunciarse sobre el discernimiento, el juez deberá atender a las posibilidades de readaptación
social del menor, si tiene posibilidad de readaptación se le debe tratar con medidas de seguridad y corrección.
Sino presenta posibilidad de readaptación se le debe tratar con la pena.
Esta opinión es criticada:
1. Por que se le confiere al discernimiento un significado ajeno a su contenido tanto natural como jurídico.
2. La pena impuesta al mayor de dieciséis y menor de dieciocho que obró con discernimiento, se fundaría únicamente en
temibilidad personal, rompiendo por completo el principio de culpabilidad por el acto, imperante en nuestro ordenamiento
penal.
La jurisprudencia ha aplicado el criterio de que el discernimiento equivale a peligrosidad y en otros ha aplicado el primer
criterio.
En definitiva doctrinariamente la opinión dominante es que el discernimiento debe ser entendido como capacidad de
comprender el significado jurídico de la propia conducta, de distinguir lo justo de lo injusto.
Un punto discutido en doctrina es si el discernimiento debe ser apreciado en concreto, es decir, respecto de ese hecho
punible actualmente ejecutado por el menor, o bien en general en el sentido de la capacidad o culpa, pero en términos
generales.
Etcheberry estima que debe apreciarse en concreto, en relación con el hecho ejecutado por el menor, para ello da una razón
de texto, cuando el CP en el 10 n. 3 emplea la expresión “lo obrado”.
Cury no comparte este criterio y sostiene que debe ser apreciado en general, debe establecerse la capacidad del menor para
entender el injusto del actuar o no.
Razón de texto: cuando el 10 n. 3 emplea le expresión “lo obrado”, lo hace para acentuar que esa capacidad debe concurrir
en el momento de realizar la acción.
Desde un punto de vista procesal resultaría extraño que si la declaración sobre discernimiento se vinculara a la conducta
concreta que es objeto del juicio, la ley se lo entregue a un magistrado distinto de aquél que está conociendo del juicio.
La declaración sobre discernimiento corresponde al juez de menores respectivo. Ese juez debe hacerlo precisamente para
que pueda protegérsele.
Si el menor es declarado sin discernimiento, y el hecho que se le imputa tiene asignado pena aflictiva, la resolución debe ser
consultada a la corte de apelaciones respectiva.
Cuando el tribunal declara que el menor obró con discernimiento, el juzgamiento de ese menor se rige por las reglas
generales, pero en caso de que se le condene, se le debe imponer la pena inferior en grado al mínimo señalado por la ley, por
el delito que se le imputa. Art. 72 inc. 1 CP.
MEDIDAS TUTELARES APLICABLES A LO MENORES INIMPUTABLES.

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La ley 16. 618 contempla varias posibilidades en el sentido de las medidas aplicables a este menor:
1. Puede devolverlos a sus padres o la persona que lo tenga a su cuidado, previa amonestación.
2. Puede someterlo al régimen de libertad vigilada.
3. Internarlo en un establecimiento especial, o bien confiarlo al cuidado de alguna persona que se preste para ello. O a
una persona que el juez considere competente para dirigir su educación.
En virtud de la ley 19221 la mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años, por lo tanto, los menores de dieciséis años
son inimputables, el mayor de dieciséis y menor de dieciocho tiene el mismo tratamiento y el mayor de dieciocho es
plenamente capaz, pero tiene una atenuante(art. 72). Además en el establecimiento carcelario debe asignársele una sección
separada a los menores.
POSIBILIDAD DE CONOCER EL INJUSTO DEL ACTUAR.
(SEGUNDO ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD)
Desde una sistemática finalista.
Para los causalistas se denomina conocimiento del injusto del actuar o conciencia de la antijurídica.
El que interviene en la ejecución de un delito, obra culpablemente, si en el momento de hacerlo, contaba con la posibilidad
real de conocer el injusto de su actuar.
No se le puede reprochar a un sujeto por haber efectuado una conducta, sino conocía su ilicitud, ni siquiera potencialmente.
Por ejemplo: una mujer que viene de otro país a Chile y se practica un aborto a los dos días de su permanencia en este país,
ya que en su país eso se permitía(creía que en Chile se permitía);luego no tenía posibilidad de conocer que su conducta era
antijurídica.
FORMAS DEL CONOCIMIENTO DEL INJUSTO.
(EN QUE CONSISTE ESTE CONOCIMIENTO).
1. Una primera posición nos dice que este conocimiento de la ilicitud significa el conocimiento de la tipicidad, el sujeto
debe estar en condiciones de subsumir su conducta en el tipo penal. No puede tener aceptación esta posición, porque
significaría que sólo los jueces, abogados y algunos estudiosos del derecho penal, podrían obrar culpablemente.
2. Una segunda posición, sostiene o identifica el conocimiento de la ilicitud con la conciencia de que el acto es contrario a
los preceptos éticos y morales; tampoco tiene aceptación, ya que los criterios del derecho no son exactamente iguales a los
de la moral, y los criterios morales son cambiantes y relativos.
3. La tercera posición y las más aceptada, es la Eduardo Mezquier: lo que se necesita es la conciencia de que el hecho
es injusto, conforme a una valoración paralela en la esfera del profano.
El individuo tiene que apreciar el carácter contrario del ordenamiento jurídico, debe comprender que está violando un
criterio valorativo; el no matar, el no robar, y que eso ha de estar reglado jurídicamente.
Cuando se habla de valoración paralela en la esfera del profano, quiere decir que se trata de una valoración del sujeto en el
mismo sentido de la valoración legal o judicial, pero en ningún caso con la precisión de un jurista, sino, que en el círculo de
pensamiento de la persona individual.
Así posee el conocimiento del injusto del actuar el ladrón si sabe que en alguna ley se sanciona de una manera ignorada por
él, al que toma cosas ajenas para quedárselas.
CALIDAD DEL CONOCIMIENTO DE LO INJUSTO.
Aquél problema consiste en precisar si el conocimiento de lo injusto debe ser actual o potencial.
Actual: significa que el sujeto tiene que conocer lo injusto de su actuar, al momento de realizar su conducta.
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Potencial: significa que basta que el sujeto haya tenido la posibilidad de conocer el injusto de su actuar para obrar
culpablemente.
Para los causalistas el conocimiento del injusto del actuar, debe ser actual porque el conocimiento del injusto forma parte
del elemento intelectual del dolo y este debe existir al momento de ejecutar le conducta.
Para el Finalismo, el dolo y la culpa están ubicados en la tipicidad, y el dolo y la culpa son avalorados o neutros, y el
conocimiento del injusto del actuar forma parte de la culpabilidad como elemento autónomo, de manera que para ellos basta
con un conocimiento potencial.
Si el sujeto no tuvo posibilidad de conocer lo injusto de su actuar, no será culpable(finalistas).
Cuando el sujeto cree que está obrando lícitamente, nos encontramos frente a un error que es de prohibición.
ERROR DE PROHIBICIÓN.
Recae sobre la licitud de la conducta. Aquí el sujeto se encuentra en un error de prohibición cuando éste recae en la
antijuricidad de la conducta, de tal manera que la ejecuta asistido por la convicción de estar obrando lícitamente.
CASOS DE ERROR DE PROHIBICIÓN.
1. El sujeto obra en la creencia errada de que su conducta no está en general prohibida por el ordenamiento jurídico, también
se denomina error de subsunción. Ej.: el sujeto que yace con una mujer menor de doce años que ha consentido en la relación
sexual, y el sujeto yace con ella, creyendo que el límite para disponer de la actividad sexual es diez años y no doce.
2. El sujeto sabe que su conducta está en general prohibida por el derecho, pero cree que en el caso concreto se encuentra
justificado en virtud de una causal, que en realidad no se haya establecida en la ley. Ej.: una mujer que he quedado
embarazada víctima de una violación, se hace practicar un aborto, porque cree que por el hecho de que ese embarazo
proviene de un delito, le asistiría a ella el derecho a eliminar el producto de la concepción. Ella cree que es admitido en
nuestro país el aborto sentimental.
3. El sujeto sabe que su conducta está en general prohibida, pero supone que en el caso concreto se encuentra legitimada por
una causal de justificación efectivamente vigente(consagrada en la ley), pero cuyos efectos en la realidad no alcanzan a esa
situación. Esto se denomina error de interpretación. El sujeto piensa que lesionar a una persona está justificado por el estado
de necesidad. (Sólo ampara al daño en la propiedad).
4. El sujeto sabe que en general su conducta está prohibida, pero supone erradamente que en el caso concreto se dan las
circunstancias necesarias para la concurrencia de una auténtica causal de justificación. Por ejemplo: el sujeto da muerte a su
enemigo de siempre, que durante la noche se precipita sobre él, él cree que lo va a agredir, y en realidad viene a darle el
abrazo de reconciliación. Cree haber actuado en virtud de la legítima defensa.
EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIÓN.
Existen distintas teorías, dependiendo de la sistemática que se siga.
a)TEORÍA EXTREMA DEL DOLO.
Hay que distinguir:
i)Si el error es evitable.
ii)Si el error es inevitable.
Que sea inevitable significa que aún empleando la debida diligencia, el sujeto no habría podido salir de su error, el error de
prohibición inevitable, excluye tanto el dolo como la culpa.
Si es evitable, lo que significa que si el sujeto hubiera empleado la debida diligencia, habría salido del error, excluye el dolo,
pero deja subsistente la culpa, por la negligencia del sujeto, que pudiendo imponerse de la ilicitud de su actuar, no adoptó
las medidas necesarias para salir de su error. (Causalista). Es causalista porque el conocimiento del injusto es un elemento
del dolo y el dolo lo ubica en la culpabilidad.
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Esta teoría tiene el inconveniente de que como los delitos culposos son castigados excepcionalmente, cuando el error de
prohibición es evitable, muchos casos quedan impunes, por no estar sancionado en forma especial ese delito culposo.
b)TEORÍA LIMITADA DEL DOLO.
También es de tendencia causalista, mantiene los presupuestos de la teoría extrema del dolo y distingue entre error evitable e
inevitable.
Cuando es inevitable, excluye tanto el dolo como la culpa.
Pero cuando el error de prohibición es evitable, excluye el dolo pero deja subsistente la culpa, como sabemos que los tipos
culposos son excepcionalmente castigados, para evitar que casos graves queden en la impunidad, esta teoría sostiene que
para el caso que el error sea evitable, sostiene que excluirá el dolo y deja subsistente la culpa, salvo que el sujeto haya
revelado una especial ceguera jurídica, en cuyo caso se le debe castigar como si hubiese obrado dolosamente.
c)TEORÍA EXTREMA DE LA CULPABILIDAD. (De inspiración finalista).
Sabemos que para el Finalismo el dolo es un concepto libre de valoración y se encuentra ubicado en el tipo.
El conocimiento de lo injusto no pertenece al dolo, sino que es un elemento autónomo de la culpabilidad, por esa razón
sostienen que el error de prohibición no puede influir sobre el dolo, ya que el conocimiento de lo injusto puede existir o no
con independencia del dolo.
De modo entonces, que para distinguir el efecto del error de prohibición hay que distinguir:
Error de prohibición inevitable: cuando el sujeto aún que hubiese empleado la debida diligencia no hubiere podido salir del
error, el error de prohibición no afecta el dolo, sino hace que no exista la posibilidad de conocer el injusto del actuar, hace
que no exista el segundo elemento de la culpabilidad, y en consecuencia no surgirá culpabilidad y por ende
no surgirá responsabilidad.
Error de prohibición evitable. Cuando el sujeto si hubiese empleado la debida diligencia, habría podido salir de su error, en
consecuencia habría podido conocer el injusto de su actuar, no excluyendo este error la culpabilidad, porque el sujeto tuvo
la posibilidad de conocer el injusto de su actuar, luego la culpabilidad va estar presente y será castigado a título doloso o
culposo según se haya determinado en la tipicidad.
Cuando es evitable, en ciertos casos puede proceder una atenuación de la pena, teniendo en cuenta que el error se
debía a una anormalidad de la motivación del sujeto.
c)TEORÍA LIMITADA DE LA CULPABILIDAD. (FINALISTA).
Tiene los mismos presupuestos que la teoría extrema, pero en cuanto a la concurrencia de una causal de justificación
postula, que ha de tratarse conforme a los principios que regulan el error de tipo.
Recordemos que tradicionalmente en materia penal, cuando se estudiaba el error se seguía una nomenclatura del error de
hecho y el error de derecho, y el error de hecho cuando era esencial e inevitable excluía el dolo y la culpa, y si era evitable
excluía solamente el dolo y dejaba subsistente la culpa.
El error de derecho no excusaba, para solucionar algunos problemas puntuales, se hacía una distinción el error en materia
penal y el error en materia extrapenal. Cuando a pesar de ser de derecho, en materia extrapenal se le daba una misma
solución que el error de hecho.
El error de derecho en materia penal, no eximía de responsabilidad penal, se sostiene hasta hoy en los tribunales: arts. 7, 8 y
1452 CC.
Así surgió una nueva nomenclatura, distinta, propia del derecho penal, da una clasificación de error de tipo y error de
prohibición; no debe llamar a confusión el que pueda identificársele una u otra, como por ejemplo que el error de tipo sea
error de hecho y el error de prohibición sea de derecho, no hay identidad entre ambas clasificaciones.
Ejemplo en el cual, un error de tipo se puede enviarlo a una clasificación de error de derecho: cuando el error recae sobre un
elemento normativo jurídico. (Error de derecho).
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El error de derecho no tiene eficacia excusante, pero sí existen disposiciones en las cuales se le otorga cierta eficacia
excusante, por ejemplo Código Tributario, Cód. de Justicia militar, Cód. de Juzgado de Policía Local.
A pesar de que la opinión mayoritaria sostiene que el error de derecho no excusa en materia penal, y por la misma razón, no
tendría cabida el error de derecho en nuestro derecho penal, hay un sector de la doctrina (Schweitzer), que incluso
adoptando la nomenclatura de error de hecho y de derecho, han postulado la no aplicación de las disposiciones del Cód.
Civil en el ámbito penal.
Esgrimen los siguientes fundamentos:
1. El derecho penal es una rama autónoma que tiene principios acordes con sus objetivos que le son propios, es un derecho
especial. Existen muchas normas del CC que no tienen una aplicación estricta en el CP. Así el art. 44 del CC da una
definición de dolo que no se aplica en derecho penal.
Así también como el derecho penal es especial tiene normas propias, por ejemplo: el art. 18 que regula toda la aplicación del
derecho penal en el tiempo.
2. Art. 10 núm. 2 y3 CP, fundamentalmente la inimputabilidad del menor. Estos son inimputables y se les presume que no
tienen responsabilidad penal, porque no tiene capacidad para conocer el injusto de su actuar, es una presunción de que así
es, entonces, no se ve razón alguna como para no eximir de responsabilidad penal, aquel que pruebe que no tuvo posibilidad
de conocer el injusto de su actuar en el caso concreto.
El fundamento por el cual no se sanciona al inimputable es el mismo que se emplea, al no castigar al que no tuvo
conocimiento de lo injusto de su actuar.
3. 224, 225 CP(prevaricación aplicable a los jueces)Estos artículos hablan de “ignorancia inexcusable”, al emplear este
término el legislador permite a los jueces algún grado de ignorancia. Si a estas personas, que son especialistas en materia de
derecho, se les permite alegar cierto grado de ignorancia, con mayor razón se les debe aceptar a los ciudadanos comunes
que en algún caso les es difícil acceder al conocimiento real o la posibilidad de conocer la ley.
4. Otro argumento es el art. 1 CP, define el delito, en el inciso segundo establece una presunción de voluntariedad,
simplemente legal. Para quienes sostienen que la expresión “voluntaria” es sinónimo de dolo, el inciso segundo es una
presunción de dolo, y para ellos el dolo es valorado(en virtud de al art. 2), eso significa que el elemento intelectual del dolo
está integrado, además por el conocimiento del hecho que integra el tipo, por el conocimiento de la antijuricidad de la
conducta, de modo entonces, como la presunción es simplemente legal, si el sujeto prueba que no tenía conocimiento de la
antijuricidad de la conducta, prueba que no hay dolo, y no hay responsabilidad penal.
A los finalistas también les sirve la presunción de voluntariedad, porque sostienen que la expresión voluntaria es sinónimo
del conocimiento del injusto del actuar. Con la presunción del inciso segundo, se presume que el sujeto conocía el injusto de
su actuar.
5. Art. 19 n. 3 de la CPE, la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal, eso es lo que se estaría presumiendo
si se impide al sujeto alegar el desconocimiento de la ley, por que en el caso concreto, no tuvo la posibilidad de tenerlo.
Con los argumentos que hemos indicado, tendremos que decir:
1. Que el axioma de que el error de derecho no excusa, no es aplicable en derecho penal, y por el contrario sea que sigamos
la nomenclatura tradicional o sea que sigamos la moderna, principalmente, tratándose de el error de prohibición, los
argumentos para sostener su vigencia en nuestro ordenamiento jurídico penal son bastante sólidos. Así por ejemplo a favor
de le teoría extrema del dolo de los causalistas toman el art. 1 inc. 2, porque el elemento intelectual del dolo contiene acá
también, el conocimiento de ilicitud. De acuerdo al inc. 2 del art. 1 la presunción de dolo ahí establecida es de carácter
simplemente legal, de modo que si probamos que el sujeto no tuvo conocimiento de la ilicitud, no habrá dolo y no habrá
delito.
A favor de la teoría extrema de la culpa, tenemos todos los argumentos que hemos indicado como son: el art. 1, 224, 225 y
la norma constitucional. Es decir, existen fundamentos de texto como para sostener que la nueva nomenclatura, y
principalmente el error de prohibición podrían tener plena acogida en los tribunales, basados en las disposiciones que
contienen los textos legales a los cuales hemos hecho referencia.
LA EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA.
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(TERCER ELEMENTO)
Para que a una persona le sea reprochable una conducta típica y antijurídica, además de ser imputable, y para los causalistas
de haber actuado con dolo o culpa; es indispensable que además esa conducta haya sido ejecutada en circunstancias que le
haya sido posible actuar de una manera distinta y mejor de aquella conducta por la cual optó.
Según los finalistas, para que a un sujeto le sea reprochable una conducta típica y antijurídica, además de ser imputable y
haber tenido posibilidad de conocer el injusto de su actuar, es necesario que la haya ejecutado en circunstancias tales, que le
haya sido posible actuar de una manera diferente y mejor de aquella por la cual se decidió.
Este tercer elemento de la culpabilidad coincide para ambas teorías.
Concepto: La exigibilidad es la posibilidad determinada por el ordenamiento jurídico de obrar de una forma distinta y mejor
que aquella por la que el sujeto se decidió.
La regla general es que los sujetos cuenten con la posibilidad de conducirse y de actuar en la forma establecida por el
ordenamiento jurídico.
No obstante, que esa es la regla general, el derecho no puede desconocer que es perfectamente posible que existan
situaciones en que el sujeto pudo haber actuado en circunstancias anormales, anormalidad de tal magnitud que en el caso
concreto no tenía posibilidad de actuar de acuerdo a las normas y prohibiciones del derecho.
La inexigibilidad es la excepción.
No existe en nuestro ordenamiento jurídico penal, normas específicas que se refieran a la exigibilidad ni tampoco a la
inexigibilidad, pero sí lo que sucede, es que existen disposiciones que contemplan situaciones de exención de
responsabilidad penal basadas en la inexigibilidad de otra conducta. Podemos citar los siguientes ejemplos:
1. Art. 10 n. 9 CP. ”Fuerza irresistible y miedo insuperable”.
2. Art. 10 n. 12. ”Omisión por causa insuperable”.
3. El encubrimiento de parientes. Art. 17 CP.
4. La obediencia debida, el cumplimiento de órdenes antijurídicas. Código de justicia militar.
CUÁL ES EL FUNDAMENTO DE LA INEXIGIBILIDAD.
Su fundamento radica en el hecho de que la voluntad del sujeto se ha formado defectuosamente, debido a la presión que ha
ejercido sobre sus motivaciones la irregularidad en que se encontraba. Cuando ello ocurre el derecho toma en cuenta esta
situación normalmente, reconociendo sólo una disminución de la exigibilidad que permite cuantificar la culpabilidad sin
excluirla. Así muchas de las circunstancias atenuantes que contempla el CP, se basa en consideraciones de esa naturaleza.
Por ejemplo: art. 11 n. 5.
Hay casos extremos en los cuales, incluso la libertad del sujeto para actuar de acuerdo a una conducta ajustada a derecho se
encuentra limitada de tal manera, que si bien la exigibilidad puede no encontrarse excluida por completo, es demasiado
tenue como para justificar la imposición de una pena.
El problema que aquí se presenta es cuál es la medida de esta exigencia, cuál es el parámetro que vamos a tener para decir si
era o no era exigible una conducta del sujeto.
Cury señalaba que la medida de lo exigible debía determinarse de acuerdo a un criterio lo más individualizado posible.
(Debía analizarse el caso concreto).
Actualmente sostiene que lo que se exigirá en cada caso es lo que podía esperarse del hombre medio.
CAUSALES DE INEXIGIBILIDAD.
1. ART. 10 N. 9, PRIMERA PARTE:
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Determinando el alcance de la expresión “fuerza irresistible”.
En materia de fuerza hay que distinguir si es vis absoluta o si es vis compulsiva.
La vis absoluta tiene lugar cuando se ejerce fuerza física sobre el cuerpo del sujeto, obligándolo a moverse o no moverse
como un mero instrumento, ese es un caso de ausencia de acción.
Es compulsiva, cuando se emplea fuerza física o moral sobre el sujeto, obligándolo a obrar en un determinado sentido.
Tratándose de la vis compulsiva, el sujeto de encuentra en una situación de inexigibilidad, porque su voluntad se formó en
circunstancias de anormalidad que le impiden optar por una conducta ajustada a derecho.
El tradicional problema que se presenta en doctrina, es a cual de estas situaciones se refiere el art. 10 n. 9, con la fuerza
irresistible.
Novoa sostiene que correctamente interpretada la expresión “fuerza irresistible”, sólo puede entenderse referida a la fuerza
material, se esta vis absoluta o compulsiva.
Etcheberry: en la expresión fuerza irresistible quedan comprendidas, tanto la vis absoluta como la vis compulsiva que no
constituyan miedo insuperable.
Luis Cousiño Mac-Iver: en la expresión fuerza irresistible quedan comprendida, tanto la vis absoluta como la vis
compulsiva física. En cambio, la vis compulsiva moral queda en la segunda parte de 10 n. 9, ”miedo insuperable”.
Cury no comparte el criterio de los autores anteriores, de hecho descarta que en la expresión fuerza irresistible esté
comprendida la vis absoluta, porque sostiene que cuando hay vis absoluta no hay acción y cuando no hay acción no hay
delito, y para ello basta con el art. 1 inc. 1. Y el legislador no lo habría repetido en el 10 n. 9.
Otro argumento de Cury para sostener que en la expresión fuerza irresistible no queda comprendida la vis absoluta, el hecho
de que se hable de “obrar” y el que es víctima de vis absoluta no actúa.
El hecho de que exista la palabra fuerza irresistible debe ser entendida como fuerza moral irresistible. (Vis compulsiva).
Hace sinónimo la fuerza moral con la vis compulsiva. Esta limitando la vis compulsiva a la fuerza moral.
La vis compulsiva que estaría comprendida en la expresión fuerza irresistible, pero no es posible hacer sinónimo vis
compulsiva con fuerza irresistible.
Causal de inexigibilidad vis compulsiva atendiendo al 10 n. 9 “fuerza irresistible”, según la mayoría de la doctrina.
Qué es la fuerza moral irresistible, para Cury es un estímulo de origen externo o interno, cuyo enjuiciamiento ético y social
es análogo al del miedo, al del afecto parental o al sentido de obediencia, el cual desencadena en el sujeto un estado grave
de conmoción síquica, suficiente para alterar profundamente en un hombre medio la capacidad de autodeterminación.
Entre las causales de inexigibilidad esta tiene una vital importancia, y si tuviéramos que hacer una comparación, tendríamos
que decir que por su amplitud es similar a la causal de justificación del art. 10 n. 10, el cual también es amplio.
Quedan comprendido dentro de la expresión fuerza irresistible:
1. Los casos de coacción, aquellos en los cuales, el sujeto obra bajo la amenaza de una violencia física inminente que otra
persona se propone ejercitar sobre él, poniendo en serio peligro su vida o integridad corporal.
2. El estado de necesidad exculpante, es decir, aquellas situaciones en que un sujeto realiza típicamente el sacrificio de un
bien jurídico de similar o igual valor que aquel que trata de salvar.
Requisitos para que concurra la fuerza irresistible como causal de inexigibilidad:
a)Sabemos que es indispensable, de acuerdo a la definición, que el estímulo sea de naturaleza análoga, desde el punto de
vista que lo que la comunidad cree a las otras situaciones a las cuales la ley le concede eficacia excluyente de la
exigibilidad, es decir, análoga o similar al miedo, al afecto parental, al sentimiento de extrema obediencia, etc.
b)Sólo se deben tomar en cuenta estímulos que hayan obrado actualmente sobre el sujeto, no pueden tomarse en
consideración situaciones contraídas por el sujeto a lo largo de su existencia, por ejemplo deformaciones educacionales.
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Para la fuerza irresistible interesa solo aquellos estímulos que obran sobre un hombre medio, en el momento que está
ejecutando su conducta y que provocaría en cualquier hombre medio un efecto perturbador irresistible.
c)La ley nos dice que la fuerza debe ser irresistible, con ello quiere decir que la perturbación experimentada por el sujeto sea
tan profunda, que reduzca efectivamente su capacidad de autodeterminarse hasta un límite tal, que tampoco el hombre
medio podría sobrepasar, hay que tener presente que si la magnitud del estímulo es tan poderosa que llegue a producir en el
sujeto una perturbación síquica profunda que lo puede llevar a una privación total de la razón, ya no estaríamos en una
causal de inexigibilidad, sino que estaríamos en una causal de inimputabilidad del 10 n. 1, segunda parte. ”Trastorno mental
transitorio”.
2. MIEDO INSUPERABLE. 10 N. 9.
Concepto: el miedo es un estado de perturbación anímica más o menos profunda, provocada por la previsión de ser víctima
o de que otros sean víctima de un daño. (Cury).
Este miedo debe ser insuperable, es decir, que la perturbación alcance un nivel intolerable para un hombre medio, si esa
perturbación llega a un límite que priva a un sujeto de razón, estamos en una privación total y temporal se la razón, una
causal de inimputabilidad del 10 n. 1, segunda parte.
Puede que la causa del temor sea real, o bien obedezca a una representación inevitablemente errada del sujeto. Para el caso
da lo mismo, en ambas situaciones se da una situación de inexigibilidad.
Pero si esa representación errada del temor era evitable, la exigibilidad no se excluye, y la culpabilidad subsiste, perro
atenuada.
Existen algunos sujetos que por las funciones que desempeñan, tienen un deber mayor de afrontar el peligro que el común
de los ciudadanos. Ejemplo: los bomberos, los policías, los militares.
Ello si, no significa que estos sujetos no puedan alegar la inexigibilidad, pero sí, los autores están de acuerdo que no podrían
alegar como causa del miedo aquellos riesgos que están obligados a soportar.
3. ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES. ART. 17 INC. FINAL.
Se encuentra exculpado quien encubre a su cónyuge o a alguno de los parientes indicados en el art. 17 inc. final, con
excepción de las situaciones comprendidas en el número uno del art. 17.
Actualmente la doctrina está unánimemente de acuerdo que esta es una situación de inexigibilidad.
Se contiene aquí una verdadera presunción de derecho, de que a nadie se le es exigible que se abstenga de encubrir a
personas, con las cuales se encuentra ligado por vínculos de parentesco o de carácter matrimonial, esto lazos afectivos se
suponen indiscutibles.
No opera esta situación como causal de inexigibilidad, en los casos del n. 1 del art. 17; cuando el sujeto se aprovecha por sí
mismo, o facilita a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
Aquí desaparece la presunción, porque en estos casos el encubrimiento implica un propósito de lucro para sí mismo o para
el sujeto que está encubriendo. El legislador en esos casos considera que esa situación anormal no ha deformado la voluntad
del sujeto.
4. LA OBEDIENCIA DEBIDA O EL CUMPLIMIENTO DE ÓRDENES ANTIJURÍDICAS. Art. 214 del código de justicia
militar, en relación con el 335 del mismo código.
De acuerdo a estas disposiciones, se encuentra exculpado de responsabilidad, el militar que haya cometido un delito con
ocasión de la ejecución de una orden de servicio, siempre que si el mandato tendía notoriamente a la perpetración de un
hecho punible, haya cumplido con la formalidad de suspender su ejecución y representársela al superior que la impartió,
superior que de todas maneras insistió en imponerle la realización de la conducta típica
Desde un punto de vista doctrinario, en materia de obediencia existen dos grandes sistemas:
a. Obediencia relativa.
b. Obediencia absoluta, la que a su vez puede ser ciega o reflexiva.

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a. Obediencia relativa, consiste en que el subordinado sólo está obligado a cumplir los mandatos lícitos que le imparte el
superior.
b. La obediencia absoluta tiene lugar, cuando se le impone también al subordinado el cumplimiento de mandatos
antijurídicos, y esta obediencia absoluta puede ser ciega o reflexiva.
Es reflexiva, cuando se le otorga al inferior la posibilidad de representar la ilegitimidad de la orden, pero si a pesar de esa
representación, el superior insiste en ella, el subordinado debe cumplirla.
La obediencia absoluta es ciega, cuando se priva al subordinado de la facultad de representar la ilegitimidad, aquí el
subordinado sólo debe obedecer la orden. La obediencia absoluta ciega, prácticamente no es consagrada por ningún
ordenamiento jurídico.
En nuestro país, en el ámbito de el derecho militar se consagra la obediencia absoluta reflexiva. 335 C. J. M.
El art. 214 del C. J. M. ”Cuando en tales circunstancias se haya cometido un delito, el único responsable será el superior que
impartió la orden, salvo el caso que haya concierto previo, son todos responsables, si el inferior no da cumplimiento a la
representación del art. 335 es castigado, pero con una pena inferior en grado.
Requisitos para que opere esta causal de inexigibilidad.
Hay que partir de la base que sólo quedaba cubierto por esta causal de inexigibilidad, el subordinado que ejecuta el hecho, a
sabiendas de que se trata de una conducta típica y antijurídica, porque habiéndoselo representado así al superior que
impartió la orden, éste ha insistido en ella.
1. Debe existir una orden, entre el que da la orden o el mandato y el que debe cumplirla, hay una relación jerárquica, en
virtud de esta relación jerárquica, el subordinado está obligado a acatarla, además esta orden debe estar revestidas de las
formalidades que corresponden en su caso.
2. La orden debe referirse a la realización de un hecho típico y antijurídico.
3. El inferior debe cumplir la orden a conciencia de su tipicidad y antijuricidad, porque si se encuentra en un problema de
error, sea este de tipo o de prohibición, los efectos de ese error priman sobre esta causal de inexigibilidad.
Los arts. 335 y 214 hablan de que “tiendan notoriamente a la perpetración de un delito” esto ha de ser entendido en sentido
concreto, es decir, el carácter del hecho tiene que ser notorio para el subordinado.
4. El inferior no debe obrar coaccionado, sino que debe obrar por la existencia de ese mandato, compelido por él.
Porque si obrara con coacción no estaríamos en presencia de un problema de obediencia debida, sino que en un problema de
vis compulsiva.
5. El subordinado debe haber expresado al superior su desacuerdo con la orden que se le ha impartido. Sólo se le va a
exonerar de responsabilidad cuando este subordinado se doblega ante la insistencia del superior.
Esto se desprende del art. 335, cuando dice ”dando cuenta al superior”.
Si se reúnen todos estos requisitos, se eximirá al subordinado de responsabilidad penal por haber actuado en situación de no
exigibilidad de otra conducta.
La obediencia debida es o no una causal de inexigibilidad.
1. Hay autores en la doctrina nacional que sostienen que al subordinado se le exime de responsabilidad en estos casos,
porque habría obrado justificado, o sea es una causal de justificación.
Esta teoría ha sido rechazada: en primer lugar, porque cuando se está en presencia de una causal de justificación, sabemos
que una conducta lícita lo es para todos, y acá sólo se le aplicaría la causal de justificación al subordinado y no al superior
jerárquico.
En segundo lugar, como se trataría de una causal de justificación implicaría que el que sufre el ataque no podría defenderse.
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2. Pedro Ortíz dice, que se trataría de un caso de ausencia de acción, respecto del subordinado, por que él sería un mero
instrumento del superior y por ello al superior jerárquico se le sancionaría como a un verdadero autor, como a un autor.....
3. Los problemas de la obediencia debida deben ser resueltos conforme a la teoría del error, y específicamente debería
tratarse de un error de prohibición, porque de acuerdo a esta posición, al inferior se le exime de responsabilidad, porque las
órdenes que recibe están en cierto modo amparadas por una presunción de legitimidad, así que lo común en él es que obra
con la conciencia que se está comportando lícitamente.
4. (La aceptada). Se trataría de un caso de no exigibilidad de otra conducta.
EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS.
Son situaciones en las cuales, el derecho renuncia a la punibilidad de una conducta típica, antijurídica y culpable por
razones de utilidad social.
Estamos frente a una conducta que reúne todos los elementos del delito, pero no se sanciona por expresa disposición legal.
Aquí el legislador estima que el castigo produciría un perjuicio a la convivencia social.
CARACTERÍSTICAS:
1. La conducta sigue siendo típica, antijurídica y culpable.
2. El fundamento no es de naturaleza jurídico, sino que desde un punto de vista práctico, por razones de convivencia social,
motivos de política criminal.
3. Ellas impiden que nazca la responsabilidad penal, pero deja subsistente la civil.
4. Solamente existen en virtud de un texto expreso de la ley.
5. Cuando la ley las consagra no lo hace en forma general, aplicable a todos los delitos, sino que lo hace de manera especial,
para tipos determinados y en circunstancias delimitadas.
6. Son de carácter personal, benefician solamente a aquel sujeto que la ley lo indica expresamente.
En cuanto al ordenamiento jurídico penal, el caso más indiscutible de excusa legal absolutoria, y para muchos el único caso
es el 489 CP(hurtos, defraudaciones y daños).
a. El ámbito de aplicación está claramente señalado: hurto, defraudaciones y daños.
En la sesión 106 de la comisión redactora está la constancia de porqué se acepta el hurto y no el robo, se dijo que no porque
en el robo estaría comprometido el interés general.
b. Beneficiaría sólo a las personas que allí se señalan y se encuentran relacionadas entre sí por un vínculo matrimonial o
parental.
c. Se pretende resguardar la armonía familiar.
d. Es personal, no beneficia a los extraños.
e. Deja subsistente expresamente la responsabilidad civil.
f. Son situaciones en las cuales se reúnen todos los elementos del delito.
CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
Son ciertas circunstancias ajenas al tipo a cuya concurrencia el legislador condiciona la imposición de la pena.
Siendo ajenas al tipo no dependen de la voluntad del sujeto activo y como no forman parte del tipo no necesitan ser
cubiertas por el dolo.
Si no concurre la condición objetiva de punibilidad no se puede sancionar a ningún título, ni frustrado ni tentado.
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Ejemplo art. 393, delito de auxilio al suicidio: ”que la muerte se efectúe”.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL.
Hasta ahora hemos estudiado todos los elementos indispensables para que exista delito y para que surja responsabilidad
penal.
Pero es posible, que existiendo delito y surgiendo responsabilidad penal, existan también ciertos hechos accidentales al
delito que no se encuentren descritos en el tipo penal, pero que van a tener influencia en la aplicación de la pena, sea
atenuándola o agravándola.
“Son ciertos hechos descritos por la ley, que no forman parte del tipo y que tienen la virtud de aumentar o disminuir la pena
en el caso concreto”.
1. Deben estar señalados expresamente en la ley.
2. No forman parte del tipo.
3. El efecto que producen es que aumentan o disminuyen la pena en el caso concreto.
En nuestro CP art. 10 “de las circunstancias que eximen de responsabilidad penal”.
El CP habla de “circunstancias”, y a los autores no les gusta esta expresión, por ello desde el punto de vista doctrinario,
cuando nos queremos referir a las que eximen de responsabilidad penal se habla de “causales”, por que cuando ellas están
presentes no existe delito. Y se usa la expresión circunstancia para referirse a las atenuantes y agravantes por que estas no
son de la esencia del delito, sino que son accidentales, porque operan cuando el delito ya existe, sólo modifican la
responsabilidad penal, atenuándola o agravándola.
En la ley comparada y en doctrina existen distintos criterios para tratarla:
1. Que se le entreguen al juez amplias facultades para que en el caso concreto........................................... las circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal. Sistema de números apertus.
2. Que le entreguen al juez reglas generales que lo van a guiar acerca de las circunstancias que debe considerar para tal
modificación.
3. Sistema seguido por nuestro CP. La ley señala taxativamente las circunstancias modificatorias. Números clausur.
Atenuantes: art. 11.
Agravantes: art. 12. Y algunos otro números.
CLASIFICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL I.

Atendiendo a sus efectos:
a) ATENUANTES: Son aquellas que tienen la virtud de atenuar la responsabilidad penal, y por ende reducir la pena.
Ejemplo: art. 11.
b) AGRAVANTES: Son aquellas que aumentan la responsabilidad penal y por consiguiente aumentan la pena:
Ejemplo: art. 12.
c) MIXTAS: Son aquellas que pueden atenuarla o agravarla según el caso. Ejemplo: art. 13 CP “el parentesco”:
II. Atendiendo a su extensión o aplicación:
a) GENÉRICAS: Son aquellas que se aplican respecto de todo delito o bien, a la mayoría de ellos. Ejemplo de
atenuantes genéricas el art. 11. Agravantes genéricas, la mayoría del art. 12.
b)ESPECÍFICAS: Aquellas que sólo son aplicables algunos delitos o grupo de delitos. Ejemplo: n. 1 y5 del art. 12(delitos
contra las personas). Art. 456 bis, agravantes especiales aplicables al hurto y robo.
III. Atendiendo a su calidad:

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a)MATERIALES Ejemplo: por medio de veneno.
b)PERSONALES Ejemplo: irreprochable conducta anterior, la reincidencia.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
Son circunstancias accidentales al delito que no forman parte del tipo y que tienen la virtud de aminorar la responsabilidad
penal, y por la misma razón disminuir la pena.
Se clasifican en generales y especiales.
1. Las generales son aquellas que se encuentran establecidas principalmente en art. 11 del CP y que pueden concurrir en
toda clase de delitos.
2. Las especiales se encuentran reglamentadas en otras disposiciones del CP, o bien en leyes especiales, su aplicación queda
restringida al delito o delitos, respecto del cual fueron creadas.
Las circunstancias atenuantes generales que se encuentran reglamentadas en el art. 11 del CP las doctrina las clasifica en:
a)Las eximentes incompletas art. 11 n. 1.
b)Las relativas a los móviles, art. 11 núms. 3, 4, 5 y 10.
Dentro de ellas las de los núms. 3, 4 y 5 se denominan “pasionales”.
c)Las relativas a la persona del delincuente, art. 11 n. 6.
d)Las relativas a la conducta posterior del delincuente, art. 11 n. 7, 8 y 9.
Nuestro código en esta materia sigue el criterio de los números clausus.
EXIMENTES INCOMPLETAS ART. 11 N. 1.
“Son circunstancias atenuantes:
Las expresadas en el art. anterior cuando no concurren todos los requisitos...”.
Parece ser que todos los números del art. 10 del CP que son causales de exención, podrían transformarse en atenuantes.
La doctrina ha discutido mucho el punto, porque además de que el texto legal no es claro, la comisión redactora en la sesión
n. 7 consignó que este número se refiere a los casos en que hayan circunstancias copulativas. Pero la doctrina ha utilizado
algunos criterios para resolver el problema, hay que distinguir:
1. Casos en los cuales jamás podrán transformarse en eximentes incompletas, sea porque su naturaleza lo impide o bien por
expresa disposición legal que regule la materia.
2. Aquellas que son materialmente divisibles, eximentes divisibles materialmente.
3. Eximentes que son moral o intelectualmente divisibles.
1. Casos en que nunca pueden transformarse en eximentes incompletas.
Art. 10 n. 2 “El menor de 16 años. No puede transformarse porque es indivisible por naturaleza, tanto material como
moralmente, se tiene o no se tiene 16 años.
Art. 10 n. 3 “Los mayores de 16 y menores de 18”. Porque tienen expresa regulación en el art. 72 CP. Tienen una situación
especial expresada en el art. 72, luego no pueden transformarse en eximentes incompletas.
Art. 10 n. 8. Regula el caso fortuito. Atipicidad final. (Exculpación para los finalistas). El n. 8 podría descomponerse en
requisitos; pero hay que descartarlo porque está expresamente regulado en el art. 71. ”Se observará lo dispuesto en el 490.
El art. 10 n. 13 se refiere a los cuasidelitos, es inadmisible por naturaleza, o se está sancionado o no se está sancionado.
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2. Eximentes materialmente divisibles.
Son aquellas que al reglamentarlas la ley, se señalan dos o más requisitos especiales.
a)Legítima defensa en cualquiera de sus formas, art. 10 núms. 4, 5 y 6.
b)Estado de necesidad.
Pero, para que puedan transformarse en atenuantes jamás puede faltar el requisito básico o esencial, que en la legítima
defensa está constituido por la agresión ilegítima, si falta no hay nada.
Y en el estado de necesidad, la realidad o peligro del mal que se trata de evitar.
Luego, pueden faltar otros requisitos no básicos y se transforman en atenuantes incompletas.
Respecto del efecto atenuatorio de esta eximente esencialmente divisible, hay que distinguir:
1. No reúne todos los requisitos para ser eximente, está presente el requisito básico, pero además concurre la mayoría
de los requisitos exigidos por la ley. Se transforma en una atenuante privilegiada y se aplica el art. 73 del CP(por ejemplo en
la legítima defensa concurre además de la agresión ilegítima, la necesidad racional, o sea dos de tres). El juez puede bajar la
pena hasta en tres grados.
2. Concurre menos de la mayoría. Ahí no es una atenuante privilegiada no se aplica el 73, y se aplican las reglas
generales de los arts. 62 a 78 del CP.
3. Eximentes intelectual o moralmente divisibles.
Se les llama así a aquellas circunstancias en que el legislador no les señala dos o más requisitos, pero pueden ser divisibles
intelectualmente, en los casos que no lleguen a concurrir con toda su integridad los requisitos para que sea una atenuante,
pero está presente el elemento básico, en torno al cual se configura la eximente.
Se revisan algunos números del art. 10: n. 1, n. 9, n. 10, n. 12.
N. 1 Cuando estudiamos el diez n. 1 señalamos que las privaciones de razones tenían que ser total, aparece claro que se
transforman en eximentes incompletas cuando la privación sea parcial.
N. 9 Están exentos de responsabilidad criminal: el que obra impulsado por fuerza irresistible o miedo insuperable.
Fuerza irresistible: para los autores que sostienen que la expresión fuerza irresistible se refiere sólo a la fuerza física, en los
casos en que constituye vis absoluta, no podría ser divisible, porque como dice Etcheberry: ”no podría existir una acción a
medias”.
Cury no entra en esta discusión, porque jamás ha sostenido que la fuerza irresistible se refiere a la fuerza física, él dice
“fuerza moral irresistible”, sin decirlo expresamente parece ser de opinión de que es divisible. El requisito básico sería la
fuerza.
Miedo insuperable: dicen los autores que sí se puede transformar en atenuante cuando este miedo siendo poderoso no llegue
a ser insuperable.
N. 10 En lo que dice relación con el cumplimiento de un deber, el requisito básico es que exista el deber, se sostiene que
podría ser divisible cuando exista un exceso de celo en el cumplimiento de ese deber.
en cuanto al ejercicio de un derecho, Etcheberry(Cury no se pronuncia respecto del 10 n. 10), en el n. 10, segunda parte
según Etcheberry solamente la ilegitimidad en su ejercicio, podría transformar la causal en atenuante, en caso de
exageración o abuso en su ejercicio, esto es muy difícil que se dé en la práctica.
N. 12 Omisión por causa legítima, tanto Etcheberry como Cury sostienen que no es divisible.
Según Etcheberry no puede transformarse en atenuante. ya que en principio la ley prohibiría o impediría obrar o no lo
impediría. Y no se visualiza como se podría transformar en atenuante, sostiene la creencia errada en le prohibición legal,
transformaría el problema en una cuestión de error(de prohibición)y de inculpabilidad y no de atenuante.
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Cury también es partidario que la omisión por causa legítima no se puede dividir porque el 10 n. 12(omisión por causa
legítima), debe ser excluido, porque es evidente que no se puede imaginar una situación intermedia.
En cuanto a la omisión por causa insuperable, Etcheberry dice que puede ser divisible cuando la causa exista, pero no llega
a la insuperabilidad.
RELATIVAS A LOS MÓVILES, ART. 11 NÚMS. 3, 4, 5 Y 10.
Los números 3, 4 y 5 fueron tomados del código penal español.
La del n. 10 fue introducida por nuestra comisión redactora.
A los tres primeros números se los denomina pasionales. La última se estudia separadamente, porque si bien también se
funda en particularidades relativas a la motivación del sujeto, no son propiamente pasionales.
La mayoría de los autores sostienen que en los tres primeros números habría bastado con la de el n. 5, salvo Cury que
sostiene que no es así porque existen importancias prácticas de mucha trascendencia.
Las circunstancias de los números 3, 4 y 5 son incompatibles entre sí, es decir un mismo hecho no podría dar lugar a dos o
más de ellas.
N. 3 Provocación o amenaza proporcionada al delito.
Provocación significa: estimular a otro de palabras o de obra para que se moleste, por ejemplo: desaires, gesto, etc.
La provocación es menos que una agresión, porque si estamos en presencia de una agresión, estamos en presencia de la
legítima defensa con la concurrencia de otros requisitos.
No es necesario que constituya un delito la provocación.
Amenaza: acción humana que puede consistir en palabras o actos que indiquen el propósito de causarle un mal a otro, la
amenaza constituye un delito arts. 296 a 298. Tanto Cury como Etcheberry están de acuerdo que la amenaza puede haberse
formulado a una persona distinta del sujeto activo, pero vinculada al sujeto pasivo por una relación especial.
La ley no es restrictiva, pero en todo caso se deberá considerar en relación a la alteración que la amenaza haya provocado.
Tanto la provocación como la amenaza debe ser proporcionada al delito que comete el sujeto activo, ello se determina en el
caso concreto.
La provocación o amenaza debe preceder inmediatamente al delito, de manera entonces que la conducta delictuosa debe
suceder inmediatamente al estímulo.
N. 4 Vindicación próxima de una ofensa grave.
La vindicación es la venganza que se toma el que ha sido objeto de un agravio, es decir, es la devolución de un mal con otro
mal.
Se desprende entonces, que para que haya vindicación, es necesario que anteriormente exista una ofensa que de acuerdo a
Novoa debe ser interpretada en un sentido amplio, es decir, como cualquier daño, mal o agravio que se infiera a otro. Esa
ofensa debe ser grave, lo que va a calificar el tribunal en cada caso y la víctima de esa ofensa puede ser no solamente el
sujeto activo, sino que además su cónyuge y otros parientes que indica la ley.
El CP habla que la vindicación ha de ser próxima, aquí a diferencia del caso anterior no es necesario que se produzca de
inmediato, sino que entre la ofensa y la vindicación debe transcurrir un lapso determinado(Pacheco habla de dos días).
Si no existiera esta atenuante estas situaciones estarían comprendidas en el n. 5, que es una atenuante emocional genérica.
N. 5 La más general de las circunstancias pasionales. Su aplicación es subsidiaria. Si algún hecho cabe en el número
cuatro, debe aplicarse preferentemente este número.
El CP habla de arrebato y obcecación.
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Qué es el arrebato: es un estado emocional que se caracteriza por una perturbación intensa en la capacidad de autocontrol de
la persona, que tiene su origen particularmente en la ira o indignación.
La obcecación: es una ofuscación persistente de la razón que impide al sujeto el normal discernimiento de la conducta que
va a seguir.
A pesar que nuestro CP habla de “arrebato y obcecación”, ambos términos son diferentes, de ahí que los autores en buena
parte sostienen que debe emplearse la disyuntiva ”o”. (Cury y Novoa). Este arrebato y obcecación en cuanto a su intensidad
es menor que una perturbación total de la razón, sino fuera así estaríamos en presencia de una eximente de responsabilidad
del 10 n. 1.
Este arrebato y obcecación debe haber sido causado por estímulos poderosos que naturalmente lo hayan provocado, al exigir
estímulos descarta la posibilidad que una excitación emocional cualquiera, sea suficiente para que exista una atenuante.
Por otra parte la ley no exige que los estímulos sean inmediatos o próximos, sólo debe existir al momento de perpetrar el
hecho y se dice que es así porque hay arrebatos y obcecaciones que pueden prolongarse en el tiempo.
Art. 11 n. 10. ”El haber obrado por celo de la justicia..”.
Esta fue incorporada por la comisión redactora a proposición de Fabres, en la sesión 127. Sosteniéndose que en muchos
casos puede un celo exagerado arrastrar a la ejecución de un acto que constituye un delito, proponiéndose el hechor el mejor
servicio de un puesto público.
De este antecedente hay autores que piensan que esta atenuante sólo se refiere al funcionario público o al ejecutor de la
justicia.
Cury y Novoa piensan que la ley no tiene esta limitación y es posible su aplicación a otros casos.
Cury cita como ejemplo: el que sustrae a un niño de la casa de sus padres con el propósito de mejorar su situación, porque
éstos lo maltratan o lo descuidan.
Esta atenuante tiene su fundamento en la naturaleza especial del móvil, ya que el sujeto llega a la comisión de un delito por
el amor a la justicia, excediéndose y lesiona otros bienes jurídicos, este debe ser el único móvil. (Expresión justicia en un
sentido amplio. )
Art. 11 n. 6. Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable. Tomada del CP de Austria.
Ha recibido muchas críticas, tanto respecto de su fundamento como de la aplicación que se le ha dado.
Novoa al referirse a este punto, censura con severidad la excesiva liberalidad con que los tribunales aceptan esta
circunstancia.
Basta para acreditarla dos personas de buena voluntad y estar exentas de anotaciones prontuariales.
La ley no dice que se entiende por conducta irreprochable.
Etcheberry considera que el aspecto positivo del término irreprochable se proyecta al ámbito de la moral y sanas
costumbres, pero siempre en un sentido moral, la ley no puede introducirse en la moralidad privada.
Novoa sostiene que la conducta haya sido irreprochable significa que no puede encontrarse en ella nada reprensible, ni
desde el punto de vista jurídico, ni desde el punto de vista moral.
La ley dice que la conducta anterior sea irreprochable, pero no indica plazo alguno, por lo mismo se ha considerado que
debe haber existido durante toda la vida hacia atrás del delito.
Parece razonable aceptar la observación hecha por Etcheberry en el sentido que sería discutible que pueda rehusarse esta
atenuante por un comportamiento vicioso en época juvenil cuando después el individuo la ha enmendado por muchos años.
En la práctica esta calidad se acredita con el extracto de filiación del procesado en que no registra antecedentes penales, no
ha sido condenado por delito alguno, por una información sumaria de dos o más testigos, salvo casos excepcionales cuando
ello consta en el proceso se da por acreditada la atenuante.
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Art. 11 n. 7 ”Si ha procurado con celo reparar el malcausado..” Esta fue tomada del CP Austríaco.
Revela un arrepentimiento de parte del reo, pero que no es eficaz o idóneo para extinguir la responsabilidad penal.
No hay duda que el legislador quiso alentar todo aquello que signifique..... reparar en alguna medida la lesión del bien
jurídico atacado.
Esta atenuante tiene dos alternativas:
1. Procurar con celo reparar el mal causado.
2. Impedir sus ulteriores y perniciosas consecuencias.
En la primera situación va a depender si el mal puede o no ser eliminado.
Si es irreversible se hará por la vía de la sustitución por la indemnización.
Puede que el daño no se llegue a reparar por eso el CP habla de procurar ello de acuerdo a sus facultades.
Novoa exige para dar por establecido esta atenuante, el reo debe procurar por sí mismo reparar el mal causado y no por un
tercero.
Etcheberry no comparte esa posición y acepta que sea un tercero, siempre que la intervención del tercero se deba a esfuerzos
del reo.
Para constituir esta atenuante se da cuando el mal causado tiende a producir otros efectos, por ejemplo: alguien hiere a otro
y lo lleva al hospital, prestándole toda clase de auxilio para que no muera.
Basta con que se procure impedir las consecuencias aunque no se llegue a impedir el hecho.
En ambas alternativas debe ser con celo.
Novoa dice que ello significa que lo mueva el impulso íntimo, sincero y................. a conseguir.................. , el reo debe
desplegar todo su esfuerzo y sacrificio para lograr reparar el mal o impedir esas consecuencias.
La ley nada exige en cuanto al móvil, puede ser un arrepentimiento moral o puede ser el simple deseo de contar con una
atenuante.
Art. 11 n. 8 ”Si pudiendo eludir la acción de la justicia....”
También tiene su origen en el CP Austríaco.
Tiene un fundamento utilitario. Se premia al individuo que no obstante, haber cometido un delito, se puede sustraer de las
sanciones si decide someterse al orden jurídico y aceptar las consecuencias de una conducta.
Para que estemos en presencia de esta atenuante deben cumplirse los siguientes requisitos:
1. Que el culpable pueda eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose.
2. Que se presente voluntariamente.
3. Que confiese el delito.
Estos requisitos son copulativos. Lo básico es que el sujeto se presente y denuncie el delito. La expresión denunciar que usa
el CP no tiene el sentido técnico del CPP, está tomado en un sentido natural, como el de comparecer ante la justicia,
entregándose voluntariamente a la autoridad respectiva.
Confesar el delito es reconocer su participación en él, pero es indispensable que esta denuncia y confesión se realice en
condiciones de que el sujeto haya podido eludir la acción de la justicia, fugándose u ocultándose. Ello se acredita por el
mérito del proceso, el tribunal investiga este hecho.
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La ley no exige la certeza de que ello iba a ocurrir, lo que se exige aquí es la probabilidad razonable de que ello podría
ocurrir.
11. n. 9 “Si del proceso no resulta contra el reo..”
Tiene su origen en el CP Austríaco, en la sesión 168 se hizo una modificación, antes decía: ”no resultare otra prueba”, se
cambió por la expresión “antecedentes”, se quiso con ello circunscribir la atenuante al caso en que la confesión sea tan
espontánea que sin ella no habría jamás de hacer cargo alguno contra el reo.
Cury es partidario que debe procederse a un razonamiento de supresión mental hipotética, eliminada la confesión
desaparece el antecedente.
Que la confesión sea espontánea significa que el individuo la realice de propia iniciativa, de manera libre, queda descartada
la situación en que el reo confiesa porque no tiene alternativa alguna(cercado en una diligencia de careo).
Esta atenuante es incompatible con la del n. 8 si se funda en un mismo hecho.
Por otra parte solo exige que la confesión sea espontánea, no dice que deba presentarse voluntariamente al tribunal, de
manera que podría darse esta atenuante si el delincuente fue citado por el juez porque existían sospechas y ahí prestó su
confesión espontáneamente.
La confesión debe referirse a la participación del delincuente en el delito.
Se dará esta atenuante si el cuerpo del delito se encuentra acreditado y no la participación del sujeto, esto último se acredita
por la confesión.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
1. REINCIDENCIA. Art. 12 n. 14, 15 y 16.
N. 14: impropia.
Núms. 15 y 16: propias, la del n. 15 es propia genérica y la del 16 propia específica.
REINCIDENCIA
El término en el derecho penal se aplica solamente al que vuelve a delinquir después que ha sido condenado por otro delito.
La reincidencia se aplica a aquel sujeto que cometió un delito después de haber sido condenado anteriormente por sentencia
firme por otro delito.
Cury señala que existe reincidencia cuando el sujeto que ha sido condenado por uno o más delitos incurre después de ello en
otra u otras conductas típicas.
Lo básico es que en la reincidencia, entre un delito y otro ha mediado sentencia condenatoria; lo distingue del concurso
material de delitos, si el sujeto ha cometido varios delitos, independientes unos de otros entre ellos no ha mediado condena.
CLASIFICACIÓN DE LA REINCIDENCIA.
1. a) Reincidencia verdadera o propia.
b) Reincidencia ficta o impropia.
a) La reincidencia verdadera p propia tiene lugar cuando la condena por el delito anterior se ha cumplido, y por lo
mismo el sujeto ha sufrido todos sus efectos.
b) La reincidencia ficta o impropia consiste en que la condena por el delito anterior no ha sido cumplida y el sujeto
vuelve a delinquir.
2. a)Reincidencia específica.
b)Reincidencia genérica.
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a)La reincidencia específica se caracteriza porque los delitos cometidos antes y después de la condena son de la misma
especie. Ejemplo: los dos delitos fueron homicidios.
b)La reincidencia genérica consiste en que los delitos cometidos son de distinta especie.
Doctrinariamente ambas clasificaciones pueden combinarse, pero nuestro CP hace la distinción de la reincidencia propia en
genérica o específica.
REINCIDENCIA IMPROPIA O FICTA ART. 12 N. 14
Este número no se encontraba en el CP español y fue introducido por la comisión redactora, debe estudiarse en relación con
los arts. 90 y 91.
Este número ha planteado algunas discusiones:
Etcheberry y Cury sostiene que la segunda hipótesis que contempla el núm. 14, cometer el delito después de haber
quebrantado la condena, no recibe aplicación en la práctica, ya que de acuerdo al art. 90 el que quebrante una condena,
comete un delito especial sancionado en el art. 90. Sanción que se agrega a la pena del delito por el cual se cumplía la
condena o si es más grave se sustituye a ella.
Teniendo como base el art. 63, en ese caso no se podría aplicar como agravante, ya que si lo hiciéramos infringiríamos el
principio non vis in ídem.
Etcheberry dice que esta agravante sólo tendría aplicación cuando se delinquiera durante el cumplimiento de una condena,
sin haberla quebrantado.
Cury sostiene que esta circunstancia se aplica a los casos en que el que comete el nuevo delito está cumpliendo la condena
anterior. Aún más que en este caso sólo en la situación a que se refiere el inciso primero y último del art. 91, en los otros
casos no, porque no se está refiriendo al orden en que se cumplirán las penas, sino que establece una sanción especial.
Que significa quebrantar una condena.
Significa sustraerse en cualquier forma de los efectos de la pena que se está cumpliendo. (privativa de libertad, se arranca).
En cuanto al nuevo delito que se comete puede ser de cualquier naturaleza y gravedad, la ley no hace distinción alguna.
Respecto del tiempo en que puede ser castigado el quebrantamiento se aplican los arts. 97 y 98. (Genérica si fuera
doctrinaria, cualquiera que sea el delito que se comete).
REINCIDENCIA PROPIA GENÉRICA ART. 12 N. 15
Haber sido castigado anteriormente por delitos a los que la ley señala igual o mayor pena.
Requisitos:
1. Que el sujeto haya sido condenado anteriormente por dos o más delitos.
2. Que el sujeto haya cumplido las penas de los delitos.
3. Que los dos o más delitos anteriores tuvieran fijada en la ley una pena mayor o igual al la del nuevo delito que comete.
En cuanto al primer requisito, el art. 12 n. 15 emplea la expresión delitos que es plural, y esto hay que complementarlo con
el art. 92 n. 2 que habla de dos o más delitos.
El segundo requisito se desprende de que el art. 12n. 15 emplea la expresión ”castigado”. Si lo relacionamos con el art. 92
primera parte, que habla de ”después de haber cumplido una condena”, queda claro que las penas por delitos anteriores
deben estar cumplidas.
Respecto a cuando se entiende cumplida la condena, hay casos en que no merecerá ninguna duda, ejemplo: si alguien fue
condenado a una pena privativa de libertad tres años y un día y estuvo privado de libertad res años y un día y sale.
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Pero hay algunos casos en los cuales, están presentes ciertas instituciones o beneficios que establece el orden jurídico, en
que el problema no es tan claro y admite discusión.
Si alguien ha sido beneficiado con el indulto, se entiende que cumplió la condena y si comete un nuevo delito se estima
como reincidente art. 93 n. 4 del CP.
En cambio, distinta es la situación con la amnistía, es una causal de extinción de responsabilidad penal que elimina la pena y
todos sus efectos, de manera que si ese sujeto fue amnistiado por delitos anteriores no puede tenérsele por reincidente por
los delitos que comete, no puede darse por entendido que cumplió la pena en los casos de delitos anteriores.
MEDIDAS ALTERNATIVAS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD LEY 18. 216
Tratándose de la reclusión nocturna, el sujeto que debe pernoctar en el establecimiento carcelario, entre las 22 y las 6 hrs. ,
se le tiene como reincidente, porque la reclusión nocturna es una forma de cumplir la pena.
Respecto de la remisión condicional de la pena y de la libertad vigilada, la situación es distinta; la remisión condicional
consiste en suspender el cumplimiento de la condena, no es una forma de cumplirla y se le fija un período de observación
que implica que durante cierto tiempo, el sujeto debe firmar en un libro especial que lleva el centro de reinserción social
dependiente de Gendarmería de Chile.
Si cumple el período sin nuevo crimen, de acuerdo al art. 28 de la ley se tiene por cumplida la pena.
La ley 18216 establece que se eliminan del extracto de filiación los antecedentes penales con excepción de los certificados
que se soliciten para el ingreso a las FFAA y a Carabineros de Chile y para su agregación a un proceso criminal.
Para quienes sostienen que no se puede tener por cumplida la pena, tienen como argumento la definición de la remisión
condicional, (art. 3), no es reincidente.
Otro argumento es que cuando el art. 28 señala que se tendrá por cumplida la pena, lo es para otros efectos y cuando el art.
29 señala como excepción a la eliminación de antecedentes en los casos que se solicite un certificado para su agregación en
un proceso penal, lo es sólo para efectos de no existir irreprochable conducta anterior.
Relacionarlo con el fundamento mismo de la reincidencia, toda vez que incluso se ha sostenido que infringe el principio non
vis in ídem, por cuanto vuelve a considerar al sancionar el nuevo delito algo por lo cual el sujeto ya había sido castigado.
Para la segunda posición que sostiene que se tiene por cumplida la pena, señalan que el legislador no hace distinción.
Tampoco hace distinción en cuanto a la razón por la cual se mantiene en el extracto de filiación los antecedentes penales
cuando se agrega a un proceso penal.
La opinión más aceptada es la primera.
Otra cosa es la libertad condicional. Es una forma de cumplir la condena.
Es un beneficio para los individuos condenados a penas privativas de libertad, que consiste en que se les concede la salida al
medio libre para que cumplan el resto de la condena.
Se exige que los delitos anteriores tengan asignada por la ley una pena igual o mayor a la del nueva delito.
Puede que por la circunstancias que hayan concurrido se le haya aplicado una pena inferior.
Los delitos anteriores pueden haber sido de diversa naturaleza o especie. (Genérica).
REINCIDENCIA PROPIA ESPECÍFICA ART12 N. 16
“Ser reincidente en delito de la misma especie”, el Cp emplea la expresión “reincidente”, debe entenderse en el sentido que
señalamos anteriormente, la situación del que vuelve a delinquir después de haber sido condenado anteriormente por otro
delito.
“Haber sido condenado por un delito de la misma especie”.
Que ese delito anterior sea de la misma especie que el nuevo delito que se comete.
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Al primer requisito es aplicable lo que dijimos en el caso anterior. Se presentan los mismos problemas.
¿Pero el delito anterior puede ser de cualquier gravedad?
Que se entiende por delitos de la misma especie, este es un punto discutido en doctrina y en jurisprudencia.
1. Debe tratarse de una identidad absoluta entre los dos delitos, ejemplo: un hurto, un hurto.
2. Deben ser de la misma naturaleza, ej: un robo, un hurto. Ambos son delitos contra la propiedad, el apropiarse es el verbo
rector.
Otros sostienen (Etcheberry), que podría aplicarse en esta materia lo mismo que señala el 502 del CPP, cuando da la regla
para los efectos de los concursos materiales de delitos. Si está en el mismo título, son de la misma naturaleza o en la misma
ley.
Novoa dice que debe tratarse de delitos que tengan alguna cosa en común y señala algunos criterios, por ejemplo: atender al
bien jurídico protegido, el que el legislador le haya señalado ciertas reglas comunes. Y dentro de ciertos límites está la forma
de ejecución.
El núm. 16 por ser específico prima sobre el 15 que es genérico, podemos concluir que la reincidencia específica es más
grave porque sus requisitos que establece son menos exigentes. Es más fácil caer en ella.
Art. 104 prescripción de la reincidencia: crímenes: 10 años, simples delitos: 5 años.
OTROS EFECTOS DE LA REINCIDENCIA, ADEMÁS DE SER UNA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE.
1. Priva absolutamente de obtener los beneficios de la ley 18. 216.
2. Restringe la posibilidad de obtener después la libertad condicional.
3. Interrumpe el plazo de prescripción de la pena.
COMUNICABILIDAD DE LA REINCIDENCIA.
La reincidencia es una agravante de característica personal, perjudica sólo al que la comete no se comunica art. 64.
LA PREMEDITACIÓN
Art. 12 n. 5, primera parte.
Está limitada a los delitos contra las personas “obrar con premeditación conocida”.
Esta agravante ha tenido varias discusiones, el CP no define lo que debe entenderse por premeditación. Etimológicamente
significa: reflexionar o meditar de antemano.
El diccionario le otorga el significado de pensar reflexivamente una cosa antes de ejecutarla.
Para explicar la naturaleza de esta agravante han existido diversas teorías, siendo los criterios más importantes los
siguientes:
1. Criterio cronológico, que es el más antiguo: atiende al transcurso del tiempo, entre la decisión delictiva y la ejecución del
delito.
2. Criterio sicológico o del ánimo(Cury): sostiene que la esencia de la premeditación es el ánimo fío y tranquilo de “matar”,
formado anticipadamente. de acuerdo a este criterio, lo que caracteriza a esta agravante es la actitud anímica que presenta y
mantiene el sujeto, entre el momento en que resuelve ejecutar el delito, hasta que lo ejecuta.
De acuerdo a Novoa, los elementos de esta agravante son los siguientes:
1. La resolución de cometer un delito.
2. Un período de tiempo entre esa resolución y la ejecución del hecho(elemento cronológico).
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3. La consideración del delito ya decidido durante ese período de tiempo persistiendo en la voluntad de delinquir.
En cuanto a este elemento cronológico de la premeditación, los autores coinciden que es un punto de hecho que debe quedar
entregado al criterio del tribunal; lo general será que exija un lapso de algunos días, sin perjuicio que puedan existir casos
en que basta un solo día o varias horas.
El CP habla de premeditación conocida, esta expresión que exige el CP significa que la premeditación debe resultar de
signos externos que la reflejen en forma inequívoca, de manera que para acreditarla no basta la confesión del delincuente,
sino que debe trascender al exterior y que puede ser captada por otros.
Por expreso texto legal esta agravante está limitada a delitos contra las personas, peor se ha estimado que también puede ser
aplicable a otros delitos que tienen bienes jurídicos distintos, pero de los cuales resulta daño para las personas, por ejemplo
art. 433 CP(robo con homicidio, lesión).
Cuando concurre esta agravante en el delito de homicidio, lo califica y lo transforma en homicidio calificado.
La premeditación es una circunstancia de carácter personal, no se comunica a los copartícipes.
ALEVOSÍA
Art. 12 n. 1 CP Implica esta agravante el aseguramiento del golpe y la indefensión de la víctima. ”A traición o sobre
seguro”.
Obrar a traición, es obrar faltando a la lealtad, actuando de improviso, sin permitir que la víctima se aperciba del ataque.
Sobre seguro: significa aprovecharse de circunstancias que hagan inevitable el mal que ha de sufrir el ofendido.
En ambos casos deben estas condiciones haber sido buscadas o aseguradas por el hechor.
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre el punto, señalando que la ley considera que hay alevosía cuando se obra a
traición o sobre seguro, cuando el delincuente se coloca en condiciones de asegurar la perpetración del delito, sin riesgos
para su persona. Cuando hay seguridad del golpe e indefensión de la víctima.
Los autores discuten que debe entenderse por delitos contra las personas, existen dos posiciones:
1. Algunos dicen que se aplicaría sólo a aquellos delitos que se encuentran sancionados en el título VII del libro II del CP
que lleva el epígrafe de crímenes y simples delitos contra las personas.
2. Otros sostienen que debe extenderse su aplicación a todas aquellas infracciones complejas en las cuales hay más de un
bien jurídico protegido, en que uno de los bienes jurídicos es la persona. Debe aplicarse a todos aquellos casos en que el
atentado afecta la vida o la integridad corporal de las personas. Esta es la mayoritaria.
Cuando la alevosía concurre en el homicidio también lo califica(Homicidio calificado).
ENSAÑAMIENTO
Art. 12 n. 4 “Aumentar deliberadamente el mal del delito...”La ley no habla de ensañamiento, no lo denomina así.
El art. 391 tiene una variante en la redacción de la cuarta circunstancia, aquí se le llama el ensañamiento. el art. 12 n. 4 no
dice expresamente aún cuando ese es ensañamiento.
Pacheco lo llamaba uso de males, se denomina esta agravante de art. 12 n. 4 como ensañamiento, se le llama así
expresamente en el art. 391(homicidio calificado).
Requisitos de la agravante:
1. Uno de carácter objetivo, que está constituido por el hecho de que el delincuente ocasione daños que van más allá de lo
necesario para que el delito se consume, que el mal que se causa supere totalmente aquel que es propio del delito, atendida
su naturaleza.
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2. Un elemento de carácter subjetivo, síquico, implica que el delincuente ocasione esos males innecesarios o excesivos con
el deliberado propósito de aumentar el mal. Por esa razón se considera que no se cumple con este requisito cuando el mal
excesivo se causa para ocultar el delito o borrar sus huellas.
Cury precisa que no son males susceptibles de apreciación, aquellos de que la víctima no puede percatarse,
descuartizamiento del cadáver por ejemplo.
Si los otros males que se ocasionan constituyen delitos diferentes, estamos en presencia de un concurso de delitos y no se
aplica la agravante.
CIRCUNSTANCIA MODIFICATORIA MIXTA
EL PARENTESCO.
Art. 13 del CP Puede ser atenuante o agravante de la responsabilidad, según la naturaleza y accidentes del delito.
Tradicionalmente se acepta como regla, el criterio de Pacheco, de acuerdo con la cual, en los delitos contra las personas el
parentesco se considera como agravante y en los delitos contra las cosas se estima como atenuante.
Dentro de los delitos contra las personas se hace una distinción entre aquellos que son más graves y los que son menos
grave. Entre los más graves obra siempre como agravante en relación con los menos graves.
Tratándose de los menos graves se atiende a la calidad del ofensor y el ofendido, se agrava si el ofensor es inferior (hijo
respecto del padre)y se atenúa si el ofensor es superior(viceversa);como regla general es aceptada, pero no resuelve las
dificultades que se presentan en una serie de delitos como el rapto, la sodomía. La doctrina coincide en que le va a
corresponder al tribunal determinarla en cada caso.
Además de considerar nuestro CP el parentesco como una circunstancia modificatoria mixta, el legislador también ha
considerado el parentesco para otros efectos, ejemplo el art. 17(no exigibilidad de otra conducta), 489, para eliminar la
pena(excusas legales absolutorias), como un elemento del tipo, art. 364(delito de incesto, también en el caso del parricidio,
art. 390.
AGRAVANTES QUE NO AUMENTAN LA PENA.
Art. 63 del CP.
1. Agravantes que por sí mismas constituye un delito. a pesar de lo que dice el CP, se dice que no existen agravantes que
constituyen un delito penado de una manera independiente, sería innecesaria esta parte del artículo.
Hay situaciones que citan los autores, por ejemplo el art. 12 n. 3 cuando dice “ejecutar el delito por medio de inundación,
incendio, éste último está tipificado en el 474 y los estragos en el 480 del CP. Se sanciona por el delito tipificado.
2. Agravantes que la ley ha expresado al describir y penar el delito. El caso más típico es el del art. 391 ”el homicidio
calificado”, un sujeto la da muerte a otro con premeditación, no significa que lo vamos a sancionar por el homicidio
calificado y además por la agravante del art. 12. Art. 248, cohecho, art. 440 robo con fuerza en las cosas. (Escalamiento).
Escalado se califica de robo y no hay agravante, escalamiento.
3. Aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito, de modo que no pueden concurrir sin la existencia
de ella. Aquí la ley no lo señala cuando describe el delito, sino que integra la esencia del delito incriminado. Por ejemplo el
art. 394 sanciona el delito de infanticidio, que consiste en dar muerte a la criatura dentro de las 48 horas después del parto
en relación con el art. 12 n. 6 del CP. apropiación indebida art. 470 n. 1 del CP, fraude por abuso de confianza art. 12 n. 7 no
se le aplica la agravante (abuso de confianza)porque es de la esencia del delito 447 CP.
Fundamento de esta disposición (art. 63)no es otro que el principio non vis in ídem.
COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS. ART. 64 CP.
Soluciona un problema que se puede dar cuando en la comisión de un delito intervienen dos o más personas porque es
posible que respecto de uno o varios de ellos concurra una determinada agravante o atenuante que no está presente en los
otros, el problema es si se les va a aplicar o no a aquellas personas en que no concurran. Por ejemplo tres personas se
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conciertan para cometer un delito de hurto, uno de ellos tiene una irreprochable conducta anterior y los otros no, les
aprovecha a los otros o no. uno de ellos tiene reincidencia y los otros no, perjudica a los otros o no.
El art. 64 distingue:
a)En el inciso primero están las circunstancias agravantes o atenuantes de carácter personal.
b)En el inciso segundo las de carácter material.
Cual es la regla: Tratándose de las circunstancias personales, atenuantes o agravantes no se comunican jamás, es decir,
agravan o atenúan la responsabilidad sólo respecto de quien en quien concurre. En ambos casos no se comunican.
Las materiales se van a comunicar respecto de aquellos que tuvieron conocimiento de ellas antes, o en el momento de la
acción o de su cooperación para el delito.
Dentro de las circunstancias personales de acuerdo con el art. 64 hay tres grupos:
1. Las que consistan en la disposición moral del delincuente, quedarían comprendidas las pasionales(atenuantes)y las de los
números 7 y 10 del art. 11 del Cp. agravantes, núms. 2 y 5 del art. 12 del CP.
2. Las que consistan en las relaciones particulares con el ofendido.
3. La que consistan en otra causa personal. Por ejemplo: Art. 11 n. 6, atenuante de los núms. 8 y 9 del art. 11, la agravante
del número 7 del art. 12 y la reincidencia.
En las circunstancias materiales se distinguen:
1. Aquellas que consisten en la ejecución material del hecho, por ejemplo, agravantes de los números 4, 10, 12, 13, 17 y 18
del art. 12.
2. Las que consisten en los medios empleados para realizarlas, números: 3, 6, 9, 11 y 19 del art. 12.
EL ITERCRIMINIS O VÍA DEL DELITO.
(Proceso de generación del delito, grado de desarrollo del delito, etapas de perfeccionamiento del delito, etc. ).
Todo lo que hace un sujeto desde que idea un delito hasta que lo consuma. (Algunos dicen hasta que lo agota).
Se trata de examinar las distintas etapas o pasos que va recorriendo el sujeto al cometer el delito. Que va desde la ideación
hasta la consumación, e incluso, según algunos hasta el agotamiento.
Se dice que el delito lo comete primero el espíritu y después el cuerpo.
En esta materia se distinguen dos grandes fases: (Para algunos son tres).
1. La fase interna, constituida por:
a. La ideación.
b. La deliberación.
c. La resolución.
2. La fase externa:
a. Actos preparatorios.
b. Actos de ejecución.
Hay autores como Jiménez de Azúa que entre la fase interna y la fase externa sitúan una fase intermedia, donde se
encuentran las resoluciones manifestadas, la proposición y la conspiración.
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Se puede decir que el itercríminis supone la investigación delas fases por las que pasa el delito desde la ideación hasta la
consumación, y para algunos hasta el agotamiento.
1. FASE INTERNA.
a. La ideación: Aparece en la mente del sujeto la idea de delinquir, surge en la mente del sujeto la representación de un
hecho punible que puede llegar a cometer.
b. La deliberación: En este paso el sujeto pondera las ventajas y desventajas que le puede significar la realización del hecho.
c. La resolución: El sujeto se decide a cometer el delito.
Esta fase interna surge y se da en la mente del sujeto y aquí cobra importancia ese gran principio del derecho penal, el de ser
un regulador externo de la conducta humana, lo que significa que esta fase por sí sola no interesa al derecho penal, porque el
pensamiento no delinque.
Lo que permanece en la esfera interna del hombre no es punible.
No interesa para el derecho penal por sí sola cuando no se da la fase externa no interesa esta parte para nada.
Pero cuando se da la fase externa, la fase interna cobra una real importancia para el derecho penal, es decir, sólo después
que se ha exteriorizado, la fase interna cobra una trascendental importancia. Ejemplo: para determinar la culpabilidad del
sujeto, para determinar la pena con algunas circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. Art. 11 n. 5.
2. FASE EXTERNA.
Aquí el sujeto ha resuelto cometer el delito, comienza a dar los primeros pasos para llegar a la comisión.
Se proyecta al exterior su propósito delictivo y comienza a avanzar progresivamente.
Se distingue en esta fase:
a. Actos preparatorios: i)especialmente penados por la ley.
ii)proposición y conspiración.
b. Actos de ejecución.
a. ACTOS PREPARATORIOS.
Se comprenden todas aquellas conductas, en que si bien la voluntad se ha exteriorizado a través de actos, éstos no llegan
todavía a representar un comienzo de ejecución del delito mismo; y hablamos de comienzo de ejecución del delito porque,
es precisamente lo que deslinda el acto preparatorio con la tentativa, que es uno de actos de ejecución.
Ejemplo de acto preparatorio: comprar un arma. Estudiar la costumbre de los moradores de la casa que se piensa robar.
La regla general es que los actos preparatorios no son punibles, no son sancionados.
Sin embargo hay que distinguir:
1. Actos preparatorios especialmente penados.
2. La proposición y la conspiración.
Actos preparatorios especialmente penados.
Excepcionalmente son sancionados, las conductas que los contienen:
Ejemplo: art. 445, 481 Ha perdido vigencia por la ley de control de armas, los actos pasan a esta.
La proposición.
Para los que enseñan la teoría del itercríminis con dos fases, la proposición se ubica en la externa y es un acto preparatorio.
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Para los que sostienen que pertenece a la fase intermedia, a la proposición y a la conspiración conjuntamente se las
denomina: ”resoluciones manifestadas” y sostienen que hay más que una fase interna, pues su decisión ha sido comunicada
a otros y hay menos que una fase externa, porque no se ha puesto en obra hechos externos encaminados al delito cuya
ejecución ha resuelto.
LA PROPOSICIÓN Y LA CONSPIRACIÓN.
Art. 8 del CP. De acuerdo con la definición del art. 8, la proposición tiene dos elementos esenciales:
1. La resolución de cometer un crimen o simple delito, se descartan las faltas.
este elemento implica que el sujeto tenga decidido absolutamente cometer el crimen o simple delito, es decir ha transcurrido
toda la fase interna.
2. Proponer su ejecución a otra u otras personas.
La expresión proponer implica tanto, manifestarle a otro el propósito que se ha formado, como a su vez solicitarle el auxilio
para realizar el proponente la acción delictiva, o bien instigar a otro para que realice la acción. En este último caso, si la
proposición es aceptada y el delito llega a ejecutarse, la proposición pasa a transformarse en una inducción y de acuerdo con
el art. 15 n. 2 tiene la calidad de autor.
Otra posibilidad es que la persona que recibe la proposición, la rechace, el rechazo no influye en la existencia de la
proposición, el sólo hecho de decirle ”le propongo matar a Pedro”, implica que ya hubo proposición.
La otra posibilidad es que la proposición sea aceptada, se transforma en conspiración para el caso que haya concierto, es
decir, cuando esas dos o más personas convienen en llevar a cabo la ejecución de manera más o menos inmediata y con
acuerdo en lo esencial sobre la manera de realizar el crimen o simple delito.
LA CONSPIRACIÓN.
Art. 8. Existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un crimen o simple delito.
Requisitos:
1. Tiene que haber concierto entre dos o más personas, significa un acuerdo, determinándose la forma de cooperación de
cada una de los concertantes. La simple aprobación no es concierto.
2. Este concierto debe ser para cometer un crimen o simple delito, se excluyen las faltas.
Normalmente la conspiración tiene su origen en una proposición, pero no necesariamente; es perfectamente posible que el
concierto emane de una conversación, sin que haya anteriormente la resolución de cometer el crimen o simple delito por
parte de uno de los concertantes. En cambio, la proposición implica siempre de antemano la resolución de cometer el crimen
o simple delito.
La regla general es que la proposición y la conspiración no son punibles.
Pero hay situaciones excepcionales, en las cuales la proposición y la conspiración son sancionadas:
1. En los delitos contra la seguridad del estado. Existen casos en los cuales, por expreso mandato legal la proposición y la
conspiración son punibles. Art. 111.
2. En la ley antiterrorrista se sanciona por expreso mandato legal la proposición y la conspiración.
3. En la ley de control de armas.
4. En el código de justicia militar.
ACTOS EJECUTIVOS.
LA TENTATIVA Y EL DELITO FRUSTRADO.
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El art. 7 del CP define la tentativa y la frustración. Las disposiciones que contiene la parte general del código, son de delitos
consumados.
Cuando nuestro CP tipifica las conductas lo hace en relación a hechos consumados, por ejemplo el art. 391 tipifica el delito
de homicidio, ”el que mate a otro”, de manera que si alguien queriendo matar a otro no lo logra debería quedar impune
porque no hay delito sin tipo, quedaría impune por ausencia de tipicidad.
La ley soluciona esta contradicción mediante la creación de tipos subordinados o no autónomos de tentativa y frustración.
Estos tipos subordinados se establecen mediante una fórmula general en la parte general del CP. (Art. 75).
La diferencia que existe entre el tipo autónomo de consumación y los tipos subordinados de tentativa y frustración, es que el
tipo consumado tiene un contenido propio a cuya realización, se conecta directamente una pena. por ejemplo: art. 391.
En cambio, los tipos subordinados de tentativa y frustración sólo adquieren significado al relacionarlos con un tipo de
consumación.
ESTRUCTURA DEL TIPO DE TENTATIVA.
La tentativa está definida en art. 7 del CP.
No hay tentativas de faltas, además lo dice expresamente el Cp en el art. 9. Pero aún cuando no lo dijera expresamente, de la
definición del art. 7 podemos concluir que no hay tentativa en las faltas, habla sólo de crimen o simple delito.
En materia de tentativa se hace una distinción entre delito de mera actividad (formales)y delitos de resultado externo.
El problema es si la tentativa procede en delitos de resultado, o si también procede en los de mera actividad.
La regla general es que procede en delitos de resultado externo, son aquellos que para su consumación requieren de una
modificación en el mundo exterior, distinta de la actuación del sujeto activo.
Los de simple actividad son aquellos que se consuman por el sólo movimiento corporal del sujeto, sin que sea necesaria una
mutación en el mundo exterior. Sólo podría caber la tentativa en estos delitos cuando se trate de delitos que pueden
cronológicamente descomponerse en etapas, es decir, que se tratara de un delito de varios actos externamente apreciables,
como distintos y separados en el tiempo.
Para distinguir cuando un acto es preparatorio y cuando es de ejecución existen varias teorías en doctrina.
Hay teorías objetivas y subjetivas. Dentro de las objetivas tenemos propias e impropias. En las subjetivas, externas y
limitadas.
TEORÍA OBJETIVA FORMAL DE BELING.
Esta es una teoría objetiva propia.
Para este autor, creador de la teoría del tipo, sostiene que evidentemente la distinción entre acto preparatorio con de
ejecución debe realizarse en el ámbito del tipo, y dentro del tipo distingue entre el núcleo y la zona periférica.
El núcleo está constituido por las acciones dirigidas a la realización del verbo activo, en el que se ubican los actos
ejecutivos.
La zona periférica a la que pertenecen aquellos actos, que por no ser realización del verbo activo queda integrada por los
actos preparatorios. Por ejemplo el tipo de homicidio: comprar un arma se ubica en la zona periférica, porque comprar un
arma no significa realizar alguna acción que corresponda a la realización del verbo activo “matar”, puede ser cazar,
defenderse, coleccionar el arma, pero si el arma se utiliza disparando a una persona, entonces, ya la acción se ubica en el
núcleo del tipo, está destinada a la realización del verbo activo, es un acto ejecutivo.
De ahí entonces, que el principio de ejecución lo es de la acción típica, por esa razón el acto, que a pesar de encontrarse
subjetivamente dirigido a la consumación del delito, y aún no realiza la acción descrita por el tipo es solamente un acto
preparatorio.
El problema de decidir cuando hay principio de ejecución debe ser resuelto caso a caso para cada tipo.
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No puede otorgarse una fórmula general de validez universal para todos los hechos punibles, no existe un principio de
ejecución del delito en general, sino que habrá un principio de ejecución de un hurto, de un homicidio, de un tipo de
lesiones, de un aborto, etc. Siempre se mira en relación a un tipo autónomo. Pero la conducta que constituye principio de
ejecución para un homicidio lo será para cualquier homicidio.
TEORÍA DOGMÁTICA DE CARRARA O DE LA UNIVOSIDAD.
Teoría objetiva de carácter impropia.
Para este autor constituye principio de ejecución aquellos actos que impliquen una puesta en peligro del bien jurídico
protegido, de manera que si no se pone en peligro un bien jurídico protegido será un acto preparatorio.
Como determinar cuando un acto pone en peligro un bien jurídico y cuando no.
Aquí Carrara hace una distinción entre actos unívocos y actos equívocos.
Son unívocos, aquellos actos que apreciados objetivamente sólo pueden entenderse dirigidos a la perpetración del delito. Y
son equívocos aquellos que considerados objetivamente pueden estar dirigidos a la consumación de un resultado típico o a
una consecuencia indiferente, por ejemplo: compro un arma, sería un acto equívoco y por lo mismo preparatorio, porque
puede estar orientado a cometer un homicidio, como a cazar, a defenderse, a coleccionar el arma, etc.
Los actos unívocos serían ejecutivos.
Ahora, dentro de los actos equívocos hay que hacer una distinción:
a)Actos absolutamente equívocos y relativamente equívocos.
Es absolutamente equívoco aquel acto que aún contemplado en el contexto del cual forma parte conserva su ambigüedad,
ejemplo: el sólo hecho de ingresar a un domicilio ajeno no podemos decir que es para cometer un homicidio.
Relativamente equívoco cuando se haya acompañado por condiciones materiales de tal índole que manifiestan sin duda su
dirección hacia un delito determinado, por ejemplo: el que se introduce en el domicilio ajeno, es enemigo del dueño de casa,
lo hace exhibiendo un puñal. Cuales de estos serían ejecutivos y cuales preparatorios.
Constituyen principio de ejecución los unívocos y los relativamente equívocos, porque ellos implican una puesta en peligro
del bien jurídico protegido y son actos preparatorios los absolutamente equívocos.
Esta teoría ha sido criticada porque en realidad los actos unívocos son muy escasos.
Además para determinar cuando un acto es absoluta o relativamente equívoco implica una subjetividad porque se atiende al
propósito del hechor, y con ello pierde su carácter de objetiva.
TEORÍA SUBJETIVA EXTERNA.
Quienes postulan esta teoría sostienen que precisar el deslinde entre los actos preparatorios y los de ejecución es
prácticamente imposible y jurídicamente incorrecto.
Sostienen que el injusto se agota en cualquier exteriorización de una voluntad mala que se oriente a la ejecución de una
acción reprobada por el derecho o a la obtención de un resultado jurídicamente lesivo.
Los autores agregan que tanto los actos preparatorios como los ejecutivos expresan ese propósito disvalioso, con ese
razonamiento cualquiera de ellos bastará para determinar la punibilidad a título de tentativa.
Se sostiene que esta teoría destruye la función garantizadora del tipo y no puede ser aceptada, porque si se aceptare esta
teoría cualquier acto por irrelevante o insignificante que sea sería sancionado si se le atribuye a una voluntad mala del
sujeto. Además recordemos que entre nosotros el art. 8 dice que la proposición y la conspiración que son actos
preparatorios, sólo son punibles por excepción.. Esta teoría estaría destruyendo la estructura del CP. Además el art. 7 cuando
define la tentativa, exige que para que haya tentativa que tiene que existir un principio de ejecución, de manera que entre
nosotros la diferencia entre acto preparatorio y de ejecución es fundamental.
TEORÍA SUBJETIVA LIMITADA.
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Esta teoría coincide con la teoría objetiva formal de Beling, en el sentido que la tentativa comienza cuando el sujeto
principia a ejecutar la conducta descrita por el respectivo tipo penal.
Todo tipo describe una acción, el que mate a otro, la acción de matar; estas acciones pueden prolongarse más o menos según
la forma en que se exteriorizan, se puede matar a otro de distintas formas: puede ser mediante un procedimiento complejo y
dilatado(uso de veneno), y puede ser también que sea de un solo acto(disparo al corazón). También se puede sustraer una
cosa mediante un sólo movimiento que aprovecha la ocasión (un “lanza” le sustrae la cartera a una mujer). También se
puede sustraer una cosa acudiendo a recursos complicados que exigen una sucesión de operaciones preconcebidas.
Evidentemente la ley no puede describir separadamente todas las formas de exteriorización posibles. Por ello el tipo penal
se limita a presentar un esquema de conducta que en la vida real puede adoptar formas o modos de realización muy
distintos, pero a pesar de ello cada una de las formas de realizar el acto satisface los rasgos generales contempladas en el
tipo penal.
De lo que hemos dicho se concluye que el contenido subjetivo de los tipos es muy variable, y depende de la forma en que el
sujeto se haya propuesto consumarlo, lo que lo determina para cada caso concreto es el plan individual del autor.
Para esta teoría, la tentativa comienza (principio de ejecución)con aquella actividad, con la cual el autor según su plan
delictivo se pone en relación inmediata con la realización del tipo delictivo.
Así el juez para determinar si la conducta del sujeto constituye un principio de ejecución del crimen o simple delito, lo hace
en el fondo en dos etapas:
1)Necesita saber si el sujeto se proponía cometer una acción punible, determinando cual de ellas y en que forma.
2)Debe, en base a lo anterior determinar si con su conducta ha iniciado o no objetivamente la forma de ejecución de la
acción descrita por el tipo del delito consumado, que corresponde al modo de realización planeada por él.
Faz subjetiva del tipo tentativa.
A. No existe un dolo especial de la tentativa, sino que el dolo de la tentativa es el mismo del delito consumado.
B. Se ha planteado una interrogante de si puede existir tentativa con un dolo eventual.
La mayoría de los autores extranjeros lo aceptan, entre nosotros el punto es discutido; de hecho, hay dos autores que
sostienen que la tentativa sólo puede concebirse con dolo directo, así Etcheberry señala que la tentativa debe ser con dolo
directo, porque el eventual implica la mera aceptación del resultado, por esa razón el dolo eventual es incompatible con la
tentativa, en el mismo sentido opina Cury. Estos autores dan una razón de texto, el art. 7 del CP, por hechos directos, se está
señalando que esos actos realizados deben estar orientados a la consumación del delito y esta es solamente una característica
que le puede ser otorgada cuando concurre dolo directo.
C. Si el tipo de consumación exige elementos subjetivos distintos del dolo, también deben existir, deben concurrir en la
tentativa.
D. No existe tentativa culposa, no es posible que se haya intentado algo que no es querido, sino que tan sólo posible.
E. Tampoco es posible la tentativa en delitos praeter intencionales.
F. Tampoco hay tentativa en los delitos calificados por el resultado.
EL DELITO FRUSTRADO.
Art. 7 del CP.
En el delito frustrado el sujeto realiza toda la acción típica y el resultado no se produce por causas ajenas a su voluntad.
Hay que tener presente que en otras legislaciones no se habla de tentativa o de delito frustrado, sino que se hace otra
distinción, habla de tentativa acabada e inacabada.
La tentativa acabada es la que nosotros denominamos delito frustrado y la inacabada es lo que llamamos tentativa.
Faz objetiva del tipo de delito frustrado.

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La frustración implica la realización completa de la acción típica, el problema es cuando debemos entender que esto ha
ocurrido. Al respecto hay dos criterios:
1. Un criterio en que se entiende que el sujeto ha realizado toda la acción típica, cuando objetivamente ha realizado la
totalidad de los actos pertenecientes a la acción correspondiente.
Lo que interesa es el juicio objetivo emitido por el tribunal de acuerdo a las leyes. Este criterio es defendido por Carrara.
Este criterio va a ser objeto de una gran crítica porque si el sujeto hiciera objetivamente toda la acción descrita por el tipo el
resultado se habría producido, de ahí que Jiménez de Azúa dice que quien dispara a quemarropa sobre su enemigo y a pesar
de ello no consigue darle muerte, no ha realizado objetivamente toda la acción típica, pues esta exigía que se apuntara bien.
Así el delito frustrado sería imposible porque implicaría un elemento de la consumación.
2. Criterio subjetivo, se entiende que el sujeto ha ejecutado toda la ación cuando desde el punto de vista de su representación
con el conocimiento de que dispone, en el momento de obrar, ésta se encuentra concluida.
Esta posición es compartida entre nosotros por Cury, pero también ha sido criticada, tomando como base lo que dispone el
art. 7 del CP, cuando señala que el sujeto haya realizado todo lo necesario.
Se dice que este texto reclama una interpretación objetiva, Cury sostiene que esa crítica es infundada porque no se puede
suponer que el legislador haya querido decir todo lo objetivamente necesario ello implicaría considerara o dar por
acreditado lo que previamente se trata de probar.
El delito frustrado sólo puede concebirse respecto de tipos de resultado externo, lo único que no se da en el delito frustrado
es el resultado.
En cuanto a la faz subjetiva del delito frustrado es válido lo que se dijo tratándose de la faz subjetiva de la tentativa.
Tanto en la tentativa como en el delito frustrado falta el resultado. Delitos imperfectos.
Pero la gran diferencia radica en el porqué no se da el resultado, en la causa.
a) En la tentativa la acción está incompleta y por esa razón no se produce el resultado.
b) En el delito frustrado la acción del delincuente está completa, pero el resultado no se produce por una causa
independiente a la voluntad del sujeto activo.
Ejemplo de tentativa: (Novoa)La situación en que un sujeto quiere dar muerte a otro, toma el revólver, lo carga y apunta a
un órgano vital, con voluntad de disparar, en ese momento alguien le arrebata el arma.
Los actos directos para matar están constituidos de la siguiente forma:
1. Por la utilización de un arma apta para dar muerte.
2. El hecho que se dirija a una parte del cuerpo de la víctima en el que el disparo causará una lesión mortal(tentativa de
homicidio)
Le faltó otro acto directo que fue apretar el disparador del arma. No se produjo la muerte porque la acción está incompleta.
En cambio, en este mismo ejemplo habrá homicidio frustrado si el sujeto no tuvo impedimento para apretar el gatillo, en el
hecho disparó, dirigido al corazón, pero nada le pasó porque tenía chaleco antibalas.
Con respecto a las faltas según el art. 9 del CP, sólo se castigan cuando han sido consumadas, de todas maneras llegamos a
la conclusión, por la definición del delito frustrado, habla de crimen o simple delito.
DELITO CONSUMADO.
El CP no define el delito consumado, las definiciones son doctrinarias:
Novoa: es el delito completo, en que se han cumplido todas las exigencias indicadas en la descripción típica
correspondiente.
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Cury: es cuando se ha realizado todo el hecho típico.
DELITO AGOTADO.
Hay autores clásicos que en esta materia hablan de una etapa posterior a la consumación y tiene lugar cuando el delincuente
ha obtenido el propósito que se perseguía al cometer el delito, por ejemplo habrá agotamiento del homicidio cometido con
fines hereditarios, cuando el autor consigue la posesión de la herencia.
Habrá hurto agotado cuando el sujeto logre efectivamente el lucro perseguido. La regla es que el agotamiento del delito no
tiene influencia en la penalidad, salvo los casos en que los actos que se realicen en el agotamiento constituyen en sí mismo
otro delito separado y se ofenda así otro bien jurídico y a otro título. Nuestro CP no contempla la figura del delito agotado.
Desistimiento de la tentativa y del delito frustrado.
Desistimiento de la tentativa: desiste de la tentativa el que abandona voluntariamente la ejecución todavía incompleta de la
acción típica, desde el punto de vista objetivo es desistimiento de la tentativa exige el abandono de la acción típica que el
autor de acuerdo con su plan ya inició, pero aún no se encuentra concluida con arreglo a su representación; desde el punto
de vista subjetivo el desistimiento de la tentativa es la voluntad de abandonar la ejecución del hecho típico.
Para que el desistimiento excluya la tentativa tiene que reunir dos grandes requisitos:
1. Tiene que ser voluntario.
2. Tiene que ser anterior a la consumación del delito propuesto.
Respecto del primer requisito: Fran señalaba que aquel autor se dice: ”no quiero llegar hasta el fin aunque puedo hacerlo”.
Ello significa que el sujeto no consumó el delito por su libre decisión, el hecho de que el sujeto paralice la ejecución del
delito perseguido por un tercero no excluye el desistimiento voluntario. (El por su libre decisión no lo mata).
Por otra parte el desistimiento voluntario debe implicar una renuncia definitiva a la consumación del delito, el sujeto no
puede suspender su actividad para reiniciarla con posterioridad, ello es incompatible con su voluntariedad.
El móvil del desistimiento voluntario no es necesario que sea bueno o ético, es posible que se desista por el miedo a la
sanción.
El desistimiento voluntario trae como consecuencia que el sujeto no será sancionado respecto de aquello que decidió no
ejecutar y que no alcanzó a ejecutar, pero respecto de aquello que se alcanzó a realizar si era por sí mismo constitutivo de
delito será sancionado. Por ejemplo: alguien intentó robar una casa penetró por una ventana, la fracturó y luego se desiste,
no va a ser sancionado por tentativa de robo pero, sí por la violación de morada.
El desistimiento tiene que ser anterior a la consumación del delito, si es posterior no es desistimiento, es arrepentimiento,
ello no excluye la responsabilidad penal aún cuando puede constituir una disminución de la pena.
El desistimiento del delito frustrado.
Desiste del delito frustrado el que habiendo ejecutado toda la conducta típica, actúa voluntariamente y de manera eficaz
evitando la producción del resultado. Lo lanza al río y se tira a salvarlo.
Al desistimiento en el delito frustrado también se le denomina arrepentimiento activo. Desde un punto de vista objetivo el
desistimiento en el delito frustrado exige una conducto positiva y eficaz para evitar que se produzca el resultado típico.
De manera gráfica podemos señalar la diferencia entre el desistimiento de la tentativa y del delito frustrado. Al que desiste
de la tentativa le basta frenar, en cambio al que desiste del delito frustrado debe echar marcha atrás, el sujeto que le da el
veneno y le da el antídoto.
De un punto de vista subjetivo el desistimiento debe ser voluntario al igual que en la tentativa, debe ser anterior a la
consumación del delito. Si es posterior es arrepentimiento que da lugar sólo a una atenuación art. 11 n. 7.
El que desiste del delito frustrado puede obrar por sí mismo provocando la intervención de terceros. Alguien le da veneno a
una persona, puede procurarle él el antídoto o bien puede llamar a un doctor para evitar la muerte del sujeto.
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El desistimiento sólo excluye la punibilidad por el delito frustrado si el sujeto ha conseguido suspender el resultado típico,
sino es así, es posible que se le pueda conceder una atenuante basado en el art. 11 n. 7, siempre que se den los requisitos. (11
n. 7).
DESISTIMIENTO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.
En el CP chileno no hay referencia expresa al desistimiento en la tentativa ni en el delito frustrado, no obstante ello, se
señala que el art. 7 da por existente el crimen o simple delito frustrado, cuando éste no se consuma por causas
independientes a la voluntad del agente, de modo que si el resultado no se llega a producir por una causa dependiente de la
voluntad del sujeto no habría frustración, y con esa interpretación podríamos dar aplicación al desistimiento en el crimen o
simple delito frustrado o arrepentimiento activo.
Así Novoa sostiene que puede deducirse que el desistimiento voluntario y eficaz del agente que hace que no se verifique el
delito excluye la tipicidad del hecho.
Qué pasa con el desistimiento en la tentativa.
Con una interpretación a fortiori tendríamos que sostener que también se elimina la responsabilidad en la tentativa, porque
es una fase menor que el delito frustrado.
La jurisprudencia ha sostenido en más de una oportunidad que no procede el desistimiento en ele delito frustrado ni en la
tentativa.
Cuál es la penalidad de la tentativa y del delito frustrado.
Siempre el CP se refiere al autor de un delito consumado, al describir las penas y los delitos.
Cuando el crimen o simple delito queda en grado de frustrado es un grado inmediatamente inferior que el delito consumado,
y el crimen o simple delito tentado son dos grados menos que el consumado. (Se parte del mínimo que señala la ley).
CONCURSO DE PERSONAS EN UN HECHO PUNIBLE.
Esta es un materia que tiene muchas denominaciones: participación criminal, coparticipación criminal, participación
delictiva.
Aquí se trata no siempre de los delitos cometidos por una sola persona, sino que en muchas ocasiones un delito es cometido
por dos o más personas, y de ahí viene la clasificación de los delitos en individuales y colectivos.
Los delitos individuales son aquellos que pueden ser cometidos por una sola persona, sin perjuicio de que puedan concurrir
más.
Los colectivos son aquellos que sólo pueden ser cometidos por dos o más personas, y dentro de éstos se distinguen los
bilaterales y los plurilaterales.
Los bilaterales son aquellos que para su comisión deben concurrir dos personas, sea que una de ellas o ambas merezcan
sanción.
Los plurilaterales suponen la concurrencia obligada de un conjunto de individuos, más de dos personas.
Ejemplo de delito individual: la mayoría de los delitos del CP son delitos individuales, el homicidio, el hurto, la estafa, etc.
Ejemplo de delito bilateral: el delito de incesto, dos personas que se encuentran ligadas por un vínculo de parentesco tienen
relaciones sexuales, el delito de sodomía.
Delito plurilateral: rebelión sedición, asociación ilícita.
Cuando en un delito individual, es decir aquel que puede ser cometido por una sola persona, concurren dos o más, da lugar a
lo que se denomina “el concurso eventual de personas en el hecho punible”.
Cuando estamos en presencia de un delito colectivo, es decir en aquellos que sólo pueden ser cometidos por dos o más
personas, hablamos de concurso necesario, el que tenga que intervenir en la comisión de un delito dos o más personas es
exigencia del tipo penal, no es posible concebir esa clase de delitos, sino cuando concurren dos o más personas.
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Cuál de estos dos concursos de personas, el eventual y el necesario es el que vamos a estudiar ahora.
El que nos conduce a la participación criminal, conduce al estudio de los arts. 15, 16, 17 sólo el concurso eventual, es decir
cuando un delito es cometido por dos o más personas, sin que ello sea exigencia del tipo.
Hay participación criminal, co-participación criminal cuando un delito individual es cometido por dos o más personas.
No estudiamos el concurso necesario porque el propio tipo penal aquel que exigió la participación criminal, establece la
pena.
De lo dicho anteriormente, las reglas de la participación criminal contenidas en los arts. 15, 16, 17 del CP se aplicarán en
primer lugar: cuando intervengan dos o más personas en un delito y segundo, siempre que en la parte especial esa
participación plural no sea exigida por el respectivo tipo y en consecuencia no le señale el régimen de penalidad de cada
uno de ellos.
En el plano doctrinario y para referirse a quienes pueden intervenir en la comisión de un delito los autores hacen la siguiente
clasificación.
1. Autores.
2. Instigadores.
3. Cómplices.
En doctrina y en sentido estricto a lo que se le da el nombre de participación es a la intervención de instigadores y

cómplices, porque por su naturaleza ellos realizan una conducta accesoria a la actuación principal, que es la del autor, las
conductas accesorias en sentido estricto son las de los instigadores y cómplices.
El CP se aparta de la doctrina al hablar que los responsables de los delitos son los autores, los cómplices y los encubridores,
el encubrimiento en otras legislaciones y en la doctrina moderna es concebido como un delito especial, autónomo que atenta
contra la administración de justicia.
PRINCIPIOS QUE REGULAN LA CO-PARTICIPACIÓN CRIMINAL.
(Principios rectores de la participación criminal).
1. Principio de la exterioridad.
2. Principio de la convergencia.
3. Principio de la accesoriedad.
4. Principio de la comunicabilidad.
1. PRINCIPIO DE LA EXTERIORIDAD.
El único que señalaba este principio en la participación criminal era Etcheberry. Cury en su obra: ”Orientación para el
Estudio del Delito”, le criticaba esto a Etcheberry porque estaría demás, porque ello es así, ya que una de las características
del Derecho Penal es el de ser regulador externo de las conductas externas. Cury en su obra no obstante, lo aceptó.
Este principio significa que la participación debe ser siempre el tomar parte en una ejecución del delito y que por lo mismo,
la conducta de los partícipes solamente es punible, si el autor ha dado principio a la ejecución del delito, o sea, cuando el
autor por lo menos, ha incurrido en una tentativa.
Requiere de un acto ejecutivo, es necesario que la conducta principal revista el carácter de tentativa.
Este requisito se desprende de diversas disposiciones del art. 15, n. 1, n. 2, n. 3.
Así se desprende de todas estas conductas del art. 15, n. 1, n. 2, n. 3, y del art. 16 que es menester que alguien haya
comenzado a ejecutar el delito, en relación con esto es importante tener presente que la inducción es hacer nacer en otra
persona la resolución de cometer un delito, y es una forma punible de participación, cuando el inducido por lo menos, ha
incurrido en una tentativa, antes de eso todavía estamos en una proposición.
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2. PRINCIPIO DE LA CONVERGENCIA.
Significa que el hecho en el cual se interviene debe ser común, y como lo dice Etcheberry debe ser común no sólo
objetivamente sino que también subjetivamente. Se conciertan para matar a una persona, debe ser común objetivamente en
los hechos ”a tal persona”, común en cuanto a las voluntades, punto de vista subjetivo.
Si no fuera común tanto objetiva como subjetivamente la conducta de cada uno de los que ha intervenido, debe ser
apreciado de manera independiente, de lo que aquí se trata es que todos los que intervienen deben tener el conocimiento y
voluntad de cooperar en un hecho común.
Objetivamente en el sentido de que hay un vínculo entre cada partícipe y un sólo hecho que es el mismo, en el cual los
demás partícipes tomarán parte. Puede ocurrir que falte este vínculo, por ejemplo: varias personas se conciertan para la
ejecución de un hecho y uno de ellos no realiza lo que le correspondía, su sólo enlace subjetivo no bastaría para calificarlo
de partícipe del hecho realizado por él o los otros.
Desde un punto de vista subjetivo debe haber un concurso de voluntades dirigido a ese hecho común, Cury dice que debe
haber dolo común, si se han puesto de acuerdo y quieren matar a una persona todos deben tener dolo de matar.
No basta la simple congruencia objetiva, sino que es necesario que exista un auténtico acuerdo de voluntades, aunque no se
haya adoptado expresamente, el acuerdo puede ser tácito e incluso más, en relación con ciertos partícipes puede presentar la
forma de una voluntad de cooperación que se va a adherir a la conducta del autor, aunque éste no se encuentre impuesto de
ella, ”es cómplice de hurto, que consuma su amante, la doméstica que habiéndose enterado ocasionalmente de que aquel se
propone desvalijar la casa en la cual ella sirve; le facilita el ingreso, dejándole en la noche
la puerta abierta.
De este principio de la convergencia se extraen importantes consecuencias:
1. Excluye la participación en un delito culposo.
2. No existe participación culposa en el hecho doloso de un tercero.
3. Puede que haya habido convergencia parcial de voluntades, debe considerarse a todos los co-partícipes en aquello que se
realizó y para lo cual existió acuerdo de voluntades, en lo que esté fuera del acuerdo de voluntades, cada uno va a responder
de manera independiente y separadamente.
4. Hay un exceso en uno de los concurrentes, por ejemplo si había convergencia para lesionar y uno de los co-partícipes lo
mata, ese delito de homicidio le va a ser imputado únicamente al que lo cometió.
5. Puede existir divergencia en un partícipe, puede que haya habido convergencia en la ejecución de un determinado delito y
uno de los partícipes ejecutó uno distinto, el que cometió el delito distinto será el sancionado, esto adquiere importancia en
materia de instigación.
Para determinar la convergencia de voluntades es suficiente el dolo eventual, es importante ya que, si el concurrente acepta
en su voluntad la realización del resultado más grave, o acepta en su voluntad la ejecución del delito distinto, la
convergencia no se excluye y va a tener que responder por esos hechos.
3. PRINCIPIO DE LA ACCESORIEDAD.
Cuando estamos en presencia de la participación criminal en sentido estricto, es decir, cuando hay cómplices e instigadores,
conceptualmente presuponen algo a lo cual se prestan o a lo cual acceden, requieren siempre de una conducta principal a la
cual van a acceder.
Para que exista participación propiamente tal, es necesario que exista una conducta principal a la cual se agregan o
complementan los partícipes, esto es, lo que lleva a estudiar el principio de la accesoriedad que trata de resolver el problema
de qué elementos del delito debe reunir la conducta principal para que las accesorias sean punibles.
Cury lo formula de la siguiente manera: ”la punibilidad de los partícipes es accesoria de la conducta desplegada por el autor,
en el sentido de que en esta última, deben concurrir por lo menos, determinados elementos del delito, para que los de
aquellos puedan ser castigados como tales”.
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Max von Mâyer, distinguió varias categorías, distinguió cuatro criterios:
1. Criterio de la accesoriedad mínima: sostiene que para que las conductas accesorias sean punibles, la conducta principal
debe ser típica, por ejemplo: el que colabora con quien mata, encontrándose en legítima defensa propia será cómplice de un
homicidio.
2. Accesoriedad media: sostiene que para que las conductas accesorias sean punibles, es necesario que la conducta principal
sea típica y antijurídica, por ejemplo: cooperar con un menor de 16 años en un homicidio, la conducta del menor es típica y
antijurídica no va a ser sancionado el menor, pero sí el que colaboró con él.
3. Accesoriedad máxima: sostiene que para que las conductas accesorias sean punibles, es necesario que la conducta
principal sea típica, antijurídica y culpable.
Hiperaccesoriedad: para que la conducta de los partícipes sea castigada, es indispensable que la conducta principal no sólo
sea típica, antijurídica y culpable, sino que además es necesario que se hayan dado las condiciones objetivas de punibilidad
requeridas por la ley para imponer la pena, o que no concurra en su caso una excusa legal absolutoria. Este criterio no lo
acepta nadie al igual que el mínimo.
El problema es: qué criterio sigue el ordenamiento jurídico penal. Hay discrepancias al respecto:
Para Etcheberry, hay que distinguir tratándose de los co-autores, de cómplices y encubridores.
En lo que dice relación con los co-autores y cómplices rige el sistema de la accesoriedad media, basta que la conducta
principal sea típica y antijurídica, para que los co-autores y cómplices sean sancionados. Argumentos:
a) Los arts. 15 y 16 siempre hablan de “hechos” y no de delito. Si hubiere exigido el criterio de la accesoriedad
máxima tendría que hablar de delito porque ahí se dan los cuatro elementos.
b) El art. 456 bis n. 5, establece circunstancias agravantes comunes al hurto y al robo y el número 5 agrava la
responsabilidad cuando se actúa con personas exentas de responsabilidad, según el art. 10 n. 1, en esta disposición se
considera como agravante de los delito de hurto y robo, el actuar con personas exentas de responsabilidad penal, conforme
al art. 10 n. 1, con esto nos señala que no solamente se sanciona al sujeto que actúa con el inimputable, sino que además
incluso se le agrava la responsabilidad.
c) El art. 72 inc. 2. Cuando hay mayores y menores, si el mayor se ha prevalido del menor se aumenta la pena.
d) El art. 489 del CP. Accesoriedad media. Parte de la base de que una conducta típica, antijurídica y culpable
estamos hablando de una accesoriedad media.
En relación con los encubridores, Etcheberry sostiene que no rige el principio de la accesoriedad media, sino la máxima,
esto significa que para que el encubridor sea sancionado, es indispensable que la conducta principal sea un delito, (típica,
antijurídica y culpable).
El art. 17 cuando habla de encubrimiento, habla de la perpetración de un crimen o un simple delito, no habla de hecho a
diferencia de los arts. 15 y 16(hecho).
Si se analiza el art. 17 puede advertirse que en sus números razona sobre la base que se encubre a delincuentes, culpables, la
persona ya ha cometido un delito.
Además agrega otro argumento: el encubrimiento es una conducta de obstrucción a la administración de justicia, y en nada
se perjudicaría a ésta, so se encubriera a quien no puede ser castigado, porque no es culpable.
Cury discrepa con Etcheberry, en el sentido de que respecto del encubrimiento rija la accesoriedad máxima. Sostiene que
también se rige por el principio de la accesoriedad media, y le responde a Etcheberry señalando que cuando el art. 17 habla
de crimen o simple delito, lo único que persigue el legislador es marginar al encubrimiento en la faltas. Si no fuera así
resultaría que el que encubre a un menor de edad no sería alcanzado por la agravante del art. 72 inc. 2. Lo que sería
manifiestamente injusto. En definitiva Cury sostiene que en nuestro ordenamiento jurídico penal rige la accesoriedad media
para todas las figuras. Argumentos: art. 72, 456, 489.
4. PRINCIPIO DE LA COMUNICABILIDAD.
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Cury dice que este principio debe llamarse más bien de la incomunicabilidad, nunca acepta la comunicabilidad de las
calidades personales.
Es posible entonces, que en la comisión de un delito intervengan dos o más personas y que respecto de uno de ellos
concurran determinados elementos subjetivos o calidades personales que están ausentes en los otros. Entonces surge la
interrogante de si esas calidades personales que se dan en alguno o algunos de los concurrentes se comunica o no a los otros
en quienes no concurre. Por ejemplo, la calidad de empleado público en el delito de malversación de caudales públicos, el
parentesco en el delito de parricidio, el parentesco en el delito de incesto.
Cury sostiene que no se comunican aquellos elementos subjetivos o calidades personales que sólo se dan en alguno o
algunos de ellos y que forman parte del tipo delictivo. Así por ejemplo quien concurre con la cónyuge en el acto de dar
muerte al marido no es co-autor de parricidio, sino de homicidio. Quien coopera o induce a un miembro de los tribunales de
justicia para que a sabiendas falle contra ley expresa y vigente en causa criminal civil ha de quedar impune.
En estos últimos casos las calidades personales integran el tipo y fundamentan la incriminación, cuando fundamentan la
incriminación, él separa las situaciones en que concurran atenuantes o agravantes independientes del tipo.
argumentos de Cury.
El apoya esta posición de la incomunicabilidad absoluta en una interpretación sistemática del art. 64; le señala que las
circunstancias atenuantes o agravantes de carácter personal sólo afectan en quienes concurren, eso significa que no se
comunican nunca. Lo que hace el art. 64 es regular esa situación cuando las circunstancias atenuantes o agravantes se
presentan en forma autónoma, cuando no fundamentan la incriminación. Cury dice que si no se comunican cuando son
simples circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, cuando concurren en forma autónoma, con mayor razón no
pueden comunicarse cuando ellas integran el tipo penal siendo el fundamento de la incriminación, o bien por su calificación
a título específico.
En resumen Cury hace la siguiente distinción:
1. Si las circunstancias se presentan en forma autónoma sin que integren el tipo penal, no hay problema por el artículo 64,
las personales nunca se comunican, y las materiales sí, con los requisitos del art. 64.
2. Si esas calidades personales integran el tipo no se comunican jamás.
Etcheberry no comparte la opinión de Cury, y sostiene que hay que distinguir la función que desempeñe en la descripción
legal esa calidad personal.
Si de la descripción legal se separa hipotéticamente esa circunstancia y sigue constituyendo un delito a otro título, es sólo
una circunstancia....... y entonces aplicamos el art. 64 y por lo mismo, no se comunica.
Si a través del procedimiento de supresión mental hipotética, el hecho deja de ser delito o es imposible de concebir, quiere
decir que no se trata de una circunstancia que se ha incorporado en la figura delictiva, sino que esa calidad integra el tipo
mismo, su esencia y por esa razón se comunica a los partícipes, así el parentesco será circunstancia en el parricidio, donde si
lo eliminamos mentalmente, nos quedará un homicidio simple o calificado y entonces no se comunica a los extraños. En
cambio, el mismo parentesco en el delito de incesto si se elimina hipotéticamente, desaparece el delito a cualquier título,
entonces forma parte de la esencia del tipo y se comunica a los demás.
El hecho de ser miembro de los tribunales de justicia, y en este caso específico, juez, integra el tipo de prevaricación del art.
223, porque eliminada hipotéticamente la calidad de juez desaparece el delito y por lo mismo se comunica.
En suma para Etcheberry las circunstancias atenuantes o agravantes, tanto las que conservan su autonomía, como aquellas
que han sido sólo incorporadas a la figura delictiva, no se comunican, de acuerdo al art. 64.
Las circunstancias que integran la esencia del tipo se comunican a los co-partícipes.
Cómo vamos a saber si sólo había sido incorporada a la figura delictiva o forma parte de la esencia del tipo: a través del
procedimiento de supresión mental hipotética.
LA AUTORÍA.
Quienes son autores. El CP dice quienes se consideran autores no dice quienes son.
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Aquí hay una serie de teorías:
Teoría causal subjetiva, Teoría formal objetiva(Beling), Teoría del dominio final del hecho(objetiva y subjetiva, finalista).
1. Teoría causal subjetiva.
Se identifica por los planteamientos de la teoría de la acción causal, parte de un concepto extensivo de autor. Para esta
teoría es autor, todo aquel que ha puesto una condición para la causación del resultado típico.
De esta forma son autores todos los intervinientes en la producción del resultado típico, y comprendería en el concepto de
autor a muchas conductas, que tradicionalmente se han considerado como simple complicidad o inducción.
A esta teoría se la ha criticado.
1. Transforma la autoría en un concepto residual que se obtiene por exclusión, sólo sería autor todo aquel que concurre a la
causación del resultado y que no presenta las características señaladas por la ley para ser cómplice o inductor.
2. No existe una base objetiva para trazar la distinción entre autores y partícipes. Por que aplicando la teoría de la conditio
sine equanon (equivalencia de las condiciones) todas las condiciones del resultado son equivalentes, entonces no existe
ningún criterio para distinguir la importancia de las diversas contribuciones a la perpetración del hecho.
Para obviar estas críticas se ha visto en la obligación de buscar apoyos de carácter subjetivos. Así: es autor quien obra con
voluntad de tal, quien ejecuta el hecho como propio, e incluso quien tiene interés en el resultado.
Que además de haber puesto una condición para la causación del resultado, para ser considerado autor es indispensable que
el sujeto obre con voluntad de autor, nociones vagas.
Esta teoría rompería los límites supuestos por el tipo legal, porque califica a un sujeto como autor por tener interés en el
resultado, aunque no haya ejecutado en todo la conducta típica y aunque no disponga de control alguno sobre la conducta de
quien efectivamente la realizó.
3. Se sostiene que esta teoría no tendría apoyo en nuestro ordenamiento jurídico penal, porque nuestro CP coloca a la autoría
como una conducta fundamental y de ella derivan las de simple participación accesoria, es decir, nuestro CP no sitúa a la
autoría como residual, sino que todo lo contrario, lo primordial es la autoría.
2. Teoría formal objetiva.
Esta teoría formula un concepto restringido de autor, y también corresponde a concepciones causalistas. (Beling).
Para esta teoría es autor quien ha realizado una parte cualquiera del tipo. Por supuesto, que entendido aquí el tipo en el
sentido objetivo propuesto por Beling.
Los partícipes, sólo despliegan conductas preparatorias que en sí son atípicas, pero la ley las somete a una pena mediante la
creación de los tipos subordinados de instigación y complicidad.
Críticas:
Como prescinde absolutamente de elementos subjetivos, puede suceder que una persona se encuentre al frente de toda una
operación delictual y la controle, pero no ejecute parte alguna de la descripción señalada en el tipo; por ejemplo, el jefe de
una organización criminal que envía a sus secuaces a dar muerte a su enemigo.
De acuerdo a esta teoría, como esta persona no ejecutó una parte cualquiera del tipo, sólo sería inductor (partícipe) y no
sería autor, no obstante que en sus manos está todo el control.
3. Teoría objetiva-subjetiva o del dominio final del acto o hecho.
Esta teoría se identifica con el pensamiento finalista.
El concepto de autor se obtiene atendiendo al dominio que objetivamente ejerce un sujeto sobre la conducción de una acción
y no puramente a criterios causales o formales.
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Así es autor quien posee el dominio final de la acción, es decir, aquel que tanto objetiva como subjetivamente conserva en
sus manos las riendas de la conducta, de tal manera que es éste quien puede decidir sobre la consumación del hecho típico.
El dominio de la acción puede pertenecer a varias personas a la vez, aún en aquellos casos en que sea dividido el trabajo.
Evidentemente que se presume que dispone del dominio del acto quien se hace cargo dolosamente de ejecutar por sí mismo
en forma total o parcial el hecho típico. Se presume que tiene el dominio del acto el autor o ejecutor material, también tiene
el dominio del acto aquel concurrente que se encuentre en la situación de dejar correr, detener o interrumpir por su
comportamiento la realización del tipo, así en el ejemplo del jefe de la organización criminal que manda a sus secuaces a
cometer el hecho típico, ese jefe tiene el dominio del acto de igual manera que aquel o aquellos que hayan ejecutado
dolosamente la conducta típica. Ese sujeto tiene en sus manos la posibilidad de detener, modificar o interrumpir la
consumación del delito.
Quienes lo ejecutan dolosamente también son autores, también tienen el dominio del acto porque conservan la
independencia como para seguirlo, detenerlo o modificarlo.
Lo que hemos indicado sólo es válido para los delitos dolosos, no rige respecto de los culposos, porque en este último caso
el sujeto no imprime a la conducta la finalidad de que es capaz personalmente y el ejecutor de la acción independiente? será
siempre un autor único.
Algunas formas de autoría.
A. Autoría mediata, el autor intelectual, el autor ejecutor y la co-autoría.
1. Autoría mediata.
De acuerdo a Cury, es autor mediato: quien para ejecutar la conducta típica se sirve como instrumento de un tercero, del
cual abusa, a fin de obtener que la realice materialmente.
Novoa: Es autor mediato el que se sirve de otra persona como instrumento total o parcial del hecho típico.
El concepto de autor mediato y su delimitación particularmente por la instigación ha sido controvertido, incluso en el
séptimo congreso internacional de Derecho Penal en Atenas de 1957, los panelistas trataron de decidir el autor mediato.
”Aquél que determina a cometer un delito a una persona que no puede ser considerada responsablemente”.
Lo importante aquí es que el autor mediato responde del hecho como si personalmente lo hubiera ejecutado.
Qué pasa con la persona que ha sido usada como instrumento? aplicando las reglas generales esa persona no va a tener
responsabilidad penal, por que, por ejemplo se le ha hecho incurrir en un error, se ha ejecutado vis absoluta sobre el hechor,
se trata de un inimputable, etc.
En relación con la autoría mediata, resulta importante en algunos delitos que sólo pueden ser cometidos por determinadas
personas (delitos especiales), en que el sujeto activo requiere de calidades, por ejemplo, la de empleado público. Si el autor
mediato no tiene dicha calidad, no puede ser sancionado en tal carácter.
También tiene importancia en delitos de propia mano, son aquellos que por su especial naturaleza no admiten sino que una
autoría material, respecto de ellos es inadmisible el autor mediato. Por ejemplo delito de incesto.
2. Autor ejecutor.
El autor ejecutor es aquel que materialmente realiza en todo o parte la conducta descrita por el tipo penal. (Robo con
homicidio un sólo delito).
3. Autor intelectual.
Es quien sin ejecutar directamente la conducta típica, posee, no obstante el señorío de ella porque la ha planificado y
organizado su realización, pudiendo de tal manera, decidir sobre su interrupción, modificación o consumación.
4. La co-autoría.
La co-autoría tiene lugar cuando concurren varios sujetos que conjuntamente realizan el hecho típico.
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Distribuyéndose entre ellos una parte de la conducta sería toda para el sujeto activo, entre todos ejecutan la conducta
principal, por la misma razón resultan co-autores.
La co-autoría no es una participación en sentido estricto, ya que si bien en sentido amplio supone una participación con
otro, aquí no hay conductas accesorias, sino que todos ejecutan la conducta principal, de acuerdo a Novoa, la co-autoría
exige desde un punto de vista subjetivo, que el individuo tenga conocimiento de que se desarrolle una parte de la conducta
típica y que otros realicen el resto de ella, este conocimiento puede surgir con anterioridad al hecho, por ejemplo cuando hay
conspiración. Puede surgir también, durante el mismo hecho, e incluso se dice que puede surgir después de que el sujeto
haya realizado alguna parte del hecho en que sus co-autores también hayan realizado parcialmente ese hecho.
A esto último se le denomina co-autoría sucesiva.
PARTÍCIPES.
Son partícipes en sentido estricto los cómplices y los instigadores y nuestro CP. agrega el encubrimiento.
Que es partícipe.
Cury: es el que interviene dolosamente en un hecho ajeno sin concurrir. 251 tomo II.
Nuestro CP, el instigador lo asimila a una categoría de autor.
Instigación(doctrina ). Quien es instigador.
De acuerdo a Novoa, el que participa en un hecho punible, obteniendo que otro se decida a realizarlo.
El que instiga no está dispuesto a intervenir como ejecutor material del delito, y por esa razón convence a otro para que obre
como autor. El instigador crea en otro sujeto la voluntad de cometer el delito.
Mezquier: el instigador obra solamente a través del alma del instigado.
La instigación como es una forma accesoria, supone que otro ejecute la acción principal y por ello su intervención estará
condicionada a que exista la actuación principal, de ahí que para que la instigación sea punible es necesario que el instigado
de, al menos comienzo a la ejecución del delito.
Desde un punto de vista subjetivo el instigador tiene voluntad de hacer surgir en el ánimo del otro la voluntad de cometer el
delito.
Es posible que se puedan producir divergencias entre el hecho al cual se instigó y lo que efectivamente realizó el instigado,
aquí se pueden distinguir distintas situaciones:
1. Que el instigado realice menos que lo que el instigador le señaló, el instigador responde solamente por lo efectivamente
realizado, por ejemplo hago nacer en una persona la resolución de delinquir (lesiones y la produce una menos grave).
2. Que el instigado realice más, aquí en vez de lesionarlo, lo mata, el instigador responde sólo por el hecho al cual instigó
(lesiones).
3. El instigado realiza algo absolutamente distinto a aquél hecho por el cual había hecho nacer la resolución el instigador,
este no tiene responsabilidad.
LA COMPLICIDAD.
Quién es cómplice: el que participa en el hecho punible que otro comete, apoyándolo o auxiliándolo, pero sin haber
determinado su resolución a delinquir.
Lo que caracteriza a un cómplice es la cooperación, la colaboración.

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A la complicidad también se la ha denominado auxilio.
El cómplice realiza un acto de mera ayuda a la acción de otro, sabiendo que su intervención significa un apoyo y queriendo
esta contribución.
El cómplice no quiere el delito como propio, ni tiene el dominio de su realización.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL CP.
El art. 14 del CP dice que son responsables criminalmente de los delitos: los autores, los cómplices y encubridores.
La expresión responsables que usa el art. 14 ha sido criticada por la doctrina.
Se estima que es inapropiada, porque la palabra responsabilidad es la consecuencia jurídica de haber actuado en forma
sustancialmente delictuosa, reuniéndose todos los elementos que de acuerdo a la ley, son necesarios para imponerles una
pena.
Los arts. 14 a 17 del CP. no se refieren a ello, sino que se refieren a determinar la forma en que puede verse ampliada la
calidad de sujeto activo de un hecho típico.
En nuestro CP. no hay una definición de lo que es autor, lo que sí existe es que los tipos penales van determinando quienes
son autores, cuando dice “el que, los que “.
Lo que sí hace el art. 15 es enumerar a quienes el legislador extiende la responsabilidad. Así opinan Novoa, Etcheberry,
Grizolía; este último autor piensa que si bien los casos de autoría están señalados en el art. 15, en rigor no todos lo son de
autoría propiamente tal, y ni siquiera está comprendido ahí el autor en sentido estricto, porque éste es aquel cuya conducta
es subsumible sin más en el tipo penal.
De manera que no requiere ser abordado por el número una del art. 15, por que aún cuando no existiera esta disposición
legal, no cabría duda sobre su calidad de autor.
De manera que el autor en sentido estricto, es aquel cuya conducta es subsumible sin más en el tipo de la parte especial, es a
él a quien se refieren los respectivos tipos cuando emplean las expresiones: ”el que, los que”;que de acuerdo a la teoría del
dominio final de la acción. Aquí se presume que los autores tienen el dominio del acto.
El art. 15. señala: ”Se consideran autores”.
Aquí la jurisprudencia y la doctrina uniformemente y de manera tradicional, ha sostenido que nuestro CP optó por una
solución que se aparta de los principios diferenciadores de la autoría y la complicidad y asimila a una autoría casos que en
realidad son de complicidad.
Novoa: las abundantes referencias tenían que exceder a lo que en su sentido natural y propio significa la autoría y el
legislador lo comprendió así, por eso no dijo son autores, sino que fue muy cauteloso, y dijo se consideran; este autor señala
que el ensanchamiento que hace el CP. de la autoría, tenía que hacerse a expensas de la complicidad y nuestra ley dejó a la
complicidad reducida a su mínima expresión.
En el mismo sentido opina Etcheberry, él en su obra al tratar estas materias hace un llamado a considerar un replanteamiento
sobre esta materia, elaborado por el profesor Sergio Yañez en un trabajo titulado: ”Problemas básicos de la autoría y de la
participación en el CP chileno”.
Este trabajo fue presentado por Yañez en las Jornadas Internacionales de Derecho Penal que se celebraron con motivo de la
celebración del centenario del CP Chileno(1974).
En este replanteamiento de Yañez, llega a una conclusión absolutamente distinta a la que se había postulado
tradicionalmente. Arriba a la conclusión, ya que el art. 15 no establece un concepto extensivo de autor, sino que al contrario
un concepto restrictivo.
Este planteamiento ha sido aceptado en parte por la doctrina nacional.
Cury comparte algunos postulados de Yañez. Los profesores de la escuela también comparten el criterio de Yañez.
61
Art. 15 n. 1. Aquí están los autores ejecutores o materiales en la parte: ”de los que toman parte en la ejecución del hecho de
una manera inmediata y directa”.
Cada uno de los números del art. 15 tiene dos casos de autoría.
Esto significa que quedan comprendidos ahí los que realizan por sí mismos total o parcialmente la acción descrita por la ley.
De acuerdo con la teoría del dominio final a estos se les presume que cuentan con el dominio del acto.
2a Parte: los que toman parte en la ejecución sea impidiendo o... en la expresión “tomar parte en la ejecución del hecho vale
para la segunda hipótesis.
Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia ha sostenido que la segunda parte del art. 15 n. 1 no constituye un caso de
autor en sentido estricto, sino que es un caso que se asimila a la autoría, se le considera autor, pero estrictamente no es autor.
Cury sostiene que estos individuos no realizan de manera positiva la acción típica y su conducta es por lo mismo, accesoria
a la de los auténticos autores.
Se pone el ejemplo del “loro”. Que en sentido estricto es un cómplice, pero siempre se le ha considerado tradicionalmente
autor, y se ubicaba en el art. 15 n. 1 segunda parte.
Yañez compartiendo por integridad por Cury, el planteamiento de él es distinto absolutamente.
El art. 15 fue tomado del CP español de 1848. El CP español señalaba lo siguiente: ”a los que inmediatamente toman parte
en la ejecución del hecho, esta segunda parte no estaba en el CP español. Esta segunda parte fue introducida por la comisión
redactora, sesión 10, 125, 126. Y la comisión estableció en el art. 15 n. 1 dos situaciones diferentes para los que toman parte
en la ejecución del hecho, y los que toman parte en el primero y segundo caso y el CP español considera autor sólo el
primero.
1. Los que toman parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata y directa, no hay problema, se ha entendido en
esta parte adoptando la teoría objetiva formal de la autoría, como realización en todo o parte de la conducta típica.
El problema se presenta en la segunda hipótesis. Respecto de los que toman parte impidiendo o... esta hipótesis ha sido
concebida tanto por la doctrina y jurisprudencia en forma muy amplia, sin límites y es una de las principales razones por las
cuales se sostiene que nuestro CP adoptó un criterio muy extensivo de autor.
El profesor Yañez sostiene que aquí radica uno de los errores fundamentales de la opinión tradicional, sostiene que la
mayoría de las situaciones que la doctrina tradicional señala como ejemplos de esta segunda hipótesis no quedan
comprendidas aquí.
Dice este autor:
1. El elemento esencial del art. 15 n. 1 es la frase “el tomar parte en la ejecución del hecho” y el tomar parte en la ejecución
del hecho no significa otra cosa que el realizar actos ejecutivos.
Yañez lo toma de Giberhad, quien interpretó la expresión tomar parte en la ejecución del hecho que usa el CP español.
Esta expresión debe ser interpretada en sentido técnico, en el mismo sentido empleado para separar la tentativa y la
frustración de los actos preparatorios.
De manera entonces, como el tomar parte en la ejecución del hecho es aplicable a esta segunda hipótesis y como significa la
realización de actos ejecutivos, es evidente que muchos de los casos que la doctrina y la jurisprudencia considera
comprendidos en esta hipótesis, no quedan abarcados en ella porque no significa la realización de actos ejecutivos, son sólo
actuaciones de complicidad. El “loro”no realiza la acción típica, su acción está conectada con la acción típica, luego no
realiza actos ejecutivos, no toma o no ha tomado parte en la ejecución del hecho, su intervención es de mera complicidad.
Yañez sostiene que no existe la tal extensión del concepto de autor, al mismo tiempo se pregunta: ¿para qué el legislador
incluyó en esta hipótesis, a quienes quiso incluir, a que casos se refiere el art. 15 n. 1 segunda parte.
Según Yañez el legislador quiso solucionar problemas muy finos que se podía presentar en la práctica.
62
Para penar a quien realiza totalmente y por sí mismo el tipo penal no se requiere recurrir al art. 15 n. 1 ya que son
suficientes las disposiciones de la parte especial.
El art. 15 se refiere a los casos en que intervienen varias personas, ello es claro porque habla de los que toman parte.
En este tomar parte se debe hacer la siguiente distinción.
a. El que toma parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata y directa, aquí queda incluido aquél que realiza la
acción típica propiamente dicha, lo que significa el núcleo esencial del tipo delictivo; en el homicidio, el que mata, en la
violación, el que yace.
Sin embargo existen tipos que constan de dos acciones y que son compuestos o complejos, por ejemplo en la violación un
sujeto puede yacer con la víctima y el otro sujeto puede ejercer la violencia sujetándola o golpeándola.
Cuando es yacer ese autor va en el art. 15 n. 1 primera parte, es autor ejecutor.
En el robo con violencia o intimidación, un sujeto puede apropiarse de la cosa mueble ajena y el otro ejercer la violencia o
la intimidación.
Estos últimos quedan comprendidos en el art. 15 n. 1 realizan actos ejecutivos, pero no en la primera parte del 15 n. 1
porque no ejecutan la acción delictiva esencial núcleo del tipo; el que sujeta a la mujer, el que ejerce la violencia, etc.
Concluye Yañez: es sorprendente como el número 1 del art. 15 resulta más bien restrictivo, aún para la teoría objetiva
formal del autor.
Cury comparte íntegramente esta posición y los argumentos dados por Yañez.
Señala como ejemplo los mismos de Yañez. El o la que ejerce fuerza física sobre la violada para evitar que se defienda del
acceso carnal.
El que amenaza con un revólver a la persona que es desvalijada.
El loro no queda en el art. 15 n. 2. Se puede sancionar como cómplice, es considerado como cómplice, salvo que esté en el
art. 15 n. 3.
Art. 15 n. 2 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. La expresión directamente es aplicable a la dos
hipótesis; los que fuerzan directamente, los que inducen directamente.
Los que fuerzan directamente a otro a ejecutarlo, al art. 15 n. 2 los autores lo denominan “autores indirectos”.
De acuerdo a Novoa forzar significa ejercer coacción moral sobre otro para obligarlo a decidirse a la comisión del hecho
típico. Por que si es vis absoluta responde de todas maneras por el 15 n. 1 aún cuando no existiera el n. 2.
Cury señala que unos pocos casos de autoría mediata se encontrarían comprendidos en la primera parte del n. 2, por ejemplo
cuando se emplea vis absoluta.
Con esto queda demostrado que en el número 2 segunda parte se incluyen casos de verdadera autoría y no que se consideran
autores.
Segunda hipótesis: los que inducen directamente, Etcheberry dice que inducir en un sentido amplio significa hacer nacer en
otro la resolución de ejecutar el hecho; afirma este autor que esta segunda parte del 15 n. 2 quedan comprendidas diversas
situaciones como la coacción o amenaza, la presión moral, la orden del superior al subordinado que le debe obediencia.
Cury sostiene que si bien aquí el legislador empleó el verbo inducir distinto de la instigación en sentido estricto porque lo
que es inducción 15 n. 2. De acuerdo a Cury no sólo comprende la instigación, sino que también hipótesis de autoría
mediata, todas las que no sean vis absoluta y coacción.
De acuerdo a Cury es instigador el que de manera directa forma en otro la resolución de ejecutar una conducta dolosamente
típica y antijurídica, al hablar la ley de manera directa, queda descartada la instigación culposa.
63
La inducción debe ser dirigida a una persona determinada, debe referirse a un hecho típico y concreto y debe realizarse sin
interposición de personas entre el inductor e inducido, la inducción además debe ser eficaz, debe efectivamente hacer nacer
en el inducido la resolución de realizar el hecho.
En sentido estricto, en esencia la inducción o instigación es una forma de participación, es un partícipe al igual que en la
complicidad, peor en cuanto a la pena las legislaciones la han equiparado normalmente a la autoría, porque no debemos
olvidar jamás que sigue siendo un partícipe de tal manera que para su punibilidad deben concurrir los principios que regulan
la participación criminal.
Yañez dice que en esta parte del art. 15 n2 encontramos por primera vez una situación que no es de autoría, sino de
participación.
De acuerdo a la opinión dominante el inductor o instigador es un partícipe y no un autor.
Esta exclusión se justifica porque en la mayoría de las legislaciones se aplica al instigador la misma pena que al autor, es
aquí en este caso donde cobra importancia la expresión que usó el legislador de que se consideran autores, ya que supone
que al instigador se aplica la misma pena que al autor, pero sin que pierda la calidad de partícipe para los efectos de la
punibilidad.
15 n. 3. Se le denomina autores cooperadores o autores cómplices.
Aquí quedan comprendidos los que concertados para su ejecución, facilitan los medios, y los que concertados para su
ejecución lo presencian sin tomar parte inmediata en él.
Para ambos caso se exige el concierto previo, ”concertados” válido para las dos hipótesis.
Novoa: concertados para la ejecución, significa que dos o más personas se han puesto da antemano de acuerdo para realizar
un hecho típico, normalmente ese acuerdo será verbal y expreso, pero podría surgir también de gestos o señales que lo
denoten o revelen que ha aceptado previamente a proceder en colaboración.
En cuanto a la primera hipótesis, los que facilitan los medios, los medios que se facilitan pueden ser de cualquier naturaleza,
instrumentos materiales, por ejemplo facilitarle el arma concertado, el ayudarle en la forma o modo de comisión, le abre la
puerta, concertado, todos los medios intelectuales.
Si el sujeto facilita el medio para cometer el delito sin que haya existido concierto previo, solamente será castigado como
cómplice. Esta facilitación de los medios debe ser eficaz, es decir, debe contribuir eficazmente a la realización del hecho, si
el medio no es usado o se usa otro esa facilitación es impune.
En lo tocante a la segunda hipótesis del art. 15 n. 3 “Los que concertados para su ejecución, lo presencian sin tomar parte en
él, la comisión redactora dejó constancia en la sesión 125 que el que con su mera presencia ampara o autoriza la
perpetración del delito, aumenta la fuerza o el poder de los delincuentes con su sola concurrencia aún sin tomar parte en la
acción.
Según Etcheberry aquí se trata de una conducta que ni siquiera es de cooperación, de acuerdo a él la razón de que esa
conducta sea elevada a la categoría de autor se basa en el concierto, en la posición anímica del sujeto que quiere hacer suyo
el resultado.
La mayoría de los autores estiman que estos individuos (segunda parte del 15 n. 3)son en realidad cómplices que han sido
asimilado a autores. (Doctrina tradicional).
Yañez no comparte este criterio (cómplices asimilados a autores) este autor sostiene que la doctrina tradicional interpreta
correctamente esta disposición en lo que se refiere a su extensión, pero cuando la doctrina tradicional sostiene que aquí se
trata de casos de complicidad y no autoría está equivocada, Yañez sostiene que son en realidad autores.
Razonamiento de Yañez, él dice que en este número lo esencial es el concierto previo, esto es lo que imprime el carácter
particular a esta forma de autoría, pues une las diversas acciones parciales en un todo, en consecuencia no se trata de
cómplices o cooperadores, sino de co-autores o autores que ejecutan conjuntamente un hecho, varias personas realizan el
hecho en diferentes funciones, de tal manera que cada aporte completa los aportes de los demás, configurando un hecho
unitario.
64
Agrega que esta forma de autoría se basa en la división del trabajo, y requiere de la decisión común respecto del hecho; el
concierto previo y la realización común del hecho. Por lo mismo estos sujetos son autores ya que hay un dominio funcional
del hecho, ya que de acuerdo a Roxin es común a diversas personas y cada uno lo tiene en sus manos, a través de la función
específica que le corresponde en la realización del hecho total.
En este art. 15 n. 3 se consagran expresamente los dos elementos que se requieren para la co-autoría, el concierto previo y la
ejecución común del hecho.
El facilitar los medios ha sido interpretado de manera amplia, como comprensiva de medios materiales, formas de comisión,
medios intelectuales, así quedarían comprendidas muchas situaciones, por ejemplo el jefe de la banda que maneja los hilos
del hecho de manera meramente intelectual.
Aquel facilitar los medios puede llevar a un problema por que normalmente el facilitar los medios será un acto preparatorio,
y de acuerdo a Roxin esto no es suficiente para estimar que hay co-autoría ya que no existiría dominio funcional del hecho,
por lo mismo se trataría ahí de casos de complicidad, pero según Yañez si se recoge lo que sostiene Welzel en el sentido que
también es co-autor el que objetivamente sólo realiza actos preparatorios de ayuda cuando es co-portador de la decisión
común al hecho, estos casos contemplados por nuestro CP serían de co-autoría. De manera que Yañez sostiene que el art. 15
n. 3 primera parte no son casos de complicidad, sino que son casos de verdaderos autores.
!5 n. 3, segunda hipótesis, sostiene Yañez que tampoco se está en presencia de situaciones de complicidad asimiladas a
autoría, sino que estamos frente a verdaderos co-autores que tiene cada uno en sus manos el dominio del hecho a través de
su función específica en la ejecución total.
Esta interpretación no ha sido acogida por la doctrina (15 n. 3)Cury se refiere a este punto y a pesar de que comparte la
posición de Yañez respecto del 15 n. 1 segunda parte, no está de acuerdo con la interpretación del 15 n. 3
Cury sostiene que en algunos casos las conductas regidas por el art. 15 n. 3 primera parte constituyen hipótesis de autor
intelectual, pero no le parecen convincentes los argumentos de Yañez que apoyándose tan sólo en la exigencia de un
concierto previo, pretende demostrar que todas las situaciones previstas por este número se refiere a verdaderos autores,
agrega Cury que el esfuerzo de Yañez que en la situación del 15 n. 1, segunda parte tiende a cerrar la norma (hacerla
restrictiva)evitando una abusiva aplicación de ella a las hipótesis lejanas de la autoría, en este número tercero provoca el
resultado inverso, porque se basa en una ampliación dudosa del concepto de autor en sentido estricto, destinada a crear un
espacio para dar cabida en él a las descripciones del precepto legal positivo.
En resumen, para Yañez la conclusión de él del art. 15, es la siguiente:
Número 1: son todos autores.
Número 2: Primera parte, son autores.
Segunda parte, es partícipe, instigación, asimilado a autor.
Número 3: todos son autores.
Para Cury la situación no es tan similar:
Número 1: son autores en sentido estricto, todos los del art. 15 n. 1
Número 2: primera parte, también son autores.
Segunda parte, hay que distinguir: Cuando está incluida la instigación entonces, sería partícipe. Cuando se trata de
situaciones que comprenden autoría mediata, serían autores.
Número 3: primera parte, en algunos casos podrían ser autores, autor intelectuales, pero también puede haber casos de mera
complicidad.
Todas las situaciones descritas en el 15 n. 3 segunda parte, son de complicidad.
LOS CÓMPLICES.
Art. 16, señala quienes son cómplices.
65
De manera que tomando como base el art. 16, para ser cómplice, de acuerdo a nuestra ley positiva es necesario:
1. La cooperación a la ejecución del hecho.
2. Que no exista concierto previo.
3. Que la cooperación se realice por actos anteriores o simultáneos.
Como la complicidad es subsidiaria de la conducta de la autoría, para ser cómplice es indispensable no ser autor.
Esta cooperación puede ser de distintas formas:
a. En acciones materiales como prestar el arma.
b. De carácter intelectual: dando información.
c. Puede ser también por omisión: no cerrar la puerta.
Lo importante es tener presente que para nuestro CP tiene que haber cooperación, pero jamás concierto previo, porque si
hay, pasamos al art. 15 n. 3, se considera autor.
La cooperación que caracteriza al cómplice debe ser por actos anteriores o simultáneos, si son posteriores estamos en
presencia de un encubrimiento.
Son difíciles los ejemplos y los casos de complicidad, toda vez que requiere cooperación sin concierto previo.
Por ejemplo: uno de nosotros, va caminando a la casa y se encuentra con una pelea, se da cuenta que quien pelea es un
amigo y sin palabras y en forma espontánea, le pasamos un revólver, y se lo pasamos para que lo mate.
ENCUBRIMIENTO.
Art. 17 del CP.
Nuestro CP considera al encubrimiento como una forma de participación en el delito, como partícipes. Aquí siguió el
modelo español.
Esa regulación es criticada, porque los encubridores intervienen con posterioridad a la comisión del delito, no hay ninguna
relación de causalidad entre esa participación y el resultado típico.
De otro lado, sabemos que no es posible participar en algo que ya ha terminado.
También se debe tener en cuenta que en muchos casos el bien jurídico quebrantado por la conducta de el encubridor no se el
lesionado por el hecho encubierto, sino que el interés es otro, en realidad es la recta y expedita administración de justicia, de
ahí que hay legislaciones que lo consideran como un delito especial, autónomo.
Así por ejemplo, el encubrimiento en un homicidio no atenta contra la vida, se atenta en realidad contra la administración de
justicia.
A pesar de lo anterior hay casos excepcionales en los cuales, el encubrimiento daña el mismo bien jurídico ofendido por el
autor. El autor se apropia de una gallina y el encubridor se la come.
De acuerdo a lo que dispone el art. 17, los requisitos del encubrimiento son los siguientes:
1. Tiene que existir conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito, o de los actos ejecutados para llevarlo a
cabo.
2. No haber sido autor ni cómplice.
3. Intervenir con posterioridad a la ejecución.
4. La actuación en alguna de las formas que indica el art. 17.
66
En cuanto al primer requisito: consiste en tener conocimiento de este hecho punible cometido.
De acuerdo a la doctrina esta exigencia sólo es válida para los tres primeros numerandos del art. 17, ya que el número 4
basta con que el sujeto sepa que está protegiendo o auxiliando a malhechores.
La ley hable de crímenes o simple delitos, con lo cual excluye las faltas, en materia de encubrimiento, no hay encubrimiento
de faltas, además el art. 17 dice: de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, con esto nos está indicando que es punible el
encubrimiento en la tentativa o en un crimen o simple delito frustrado.
El conocimiento debe referirse a los crímenes o simples delitos determinados que han sido cometidos por los encubiertos,
debe conocer el número y la especie de los delitos que encubre, como también las circunstancias que influyan en la mayor
penalidad, a este respecto Cury dice que debe conocer la circunstancias que son relevantes para la tipicidad del hecho, aquí
basta el dolo eventual. Si el sujeto realiza una conducta de encubrimiento sin el conocimiento exigido, como por ejemplo, se
aprovecha de los efectos de un robo, ignorando su procedencia, en principio es impune.
En cuanto al segundo requisito:
No habrá sido autor ni cómplice.
Con esto nos demuestra el carácter subsidiario del encubrimiento, además excluye la posibilidad de un auto encubrimiento
punible, sólo va a ser castigado por la conducta de autoría, instigación o complicidad en que incurrió.
El tercer requisito:
Esta intervención posterior es la característica fundamental del encubrimiento.
La intervención debe producirse después de haberse ejecutado la conducta típica, no interesa que ya se hubiere realizado el
resultado consumativo.
Este requisito es el que lleva a negar toda vinculación o relación de causalidad entre el hecho y el acto de encubrimiento, y
es el que permite sostener que desde un punto de vista teórico y sentido estricto el encubrimiento no es una forma de
participación, sino un hecho punible autónomo.
En cuanto al cuarto requisito:
De alguna de las formas que indica el art. 17.
Formas de encubrimiento.
Admiten una clasificación:
A. Aprovechamiento o receptación.
B. El favorecimiento, que puede ser:
1. Real.
2. Personal, a su vez el personal comprende:
i)ocasional.
ii)habitual.
A. Aprovechamiento o receptación.
Art. 17 n. 1.
Aquí la ley contempla dos formas de aprovechamiento:
1. El que hace personalmente el sujeto que tiene la calidad de encubridor.
2. El que se permite a los delincuentes mismos, facilitándole para ello los medios apropiados.
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Ejemplo de la primera situación: aquél que sin intervenir como autor o cómplice del crimen o simple delito, obtiene cosas
hurtadas en virtud de una donación o venta a vil precio, que le hacen los autores o cómplices.
Ejemplo de la segunda situación: se le busca comprador a los delincuentes para darles ocasión para que reduzcan las
especies robadas a dinero. (Los reducidores).
454 señala algunas situaciones especiales, inc. primero y final.
Que significa aprovecharse.
Significa obtener una utilidad o ganancia de naturaleza económica.
A los delincuentes, qué se entiende por tales: estarían incluidos aquí los autores, instigadores y cómplices.
Los que no podrían ser son otros encubridores, por que no son ejecutores del crimen o simple delito.
Facilitar los medios: según constancias de la comisión redactora, sesión 127, implica una cooperación directa y de
importancia, de modo que se excluyen los meros consejos.
No existe inconveniente alguno para que coexistan ambas formas de aprovechamiento.
Lo que debe aprovecharse son los efectos del crimen o simple delito. Según Novoa, son todos los bienes, cosas útiles o
ventajas que él puede producir.
Según Etcheberry y Cury aquí se refiere al objeto material y a los anexos de éste.
Favorecimiento.
1. Real. Art. 17 n. 2.
Ocultando o inutilizando...
Aquí se habla de favorecimiento real porque, la actividad del sujeto está destinada a ocultar el hecho delictivo y no la
persona de quienes lo ejecutan.
Inutilizar: significa destruir o alterar la cosa, de manera que ésta ya no sirva para los efectos a que está destinada, o bien no
pueda ser reconocida.
La expresión cuerpo del delito que usa el art. 17 n. 2 no está tomada acá en el sentido procesal, a que se refiere el art. 108
del CPP, sino de hecho punible, sino que está tomada como sinónimo de objeto material, persona o cosa sobre que recae la
acción.
Los efectos o instrumentos del delito no deben ser entendidos en un sentido material, ya que la ley no hace distinción
alguna, estas expresiones deben ser tomadas en un sentido amplio. Por efectos se debe entender consecuencias que puedan
conducir a su descubrimiento, por ejemplo, muebles que tienen huellas. Instrumentos debe ser tomado como un medio de
ejecución del hecho punible, por ejemplo, armas.
Este número 2 del art. 17 tiene un requisito subjetivo: para impedir su descubrimiento, la conducta del favorecedor debe
tener por finalidad impedir el descubrimiento del hecho.
2. Personal.
En el art. 17 n. 3 está el favorecimiento personal ocasional, esta disposición está modificada por la ley 19077 de 28 de
agosto de 1991, que en el número 3 del art. 17, albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
Hasta aquí llega en el CP las circunstancias, están eliminadas.
El art. 17 n. 4 en su inc. 1 está el favorecimiento personal habitual.
La casuística aquí es grande, pero basta que el encubridor sepa que son delincuentes, no es necesario que conozca los delitos
cometidos por el sujeto encubierto.
68
El que la actividad del encubridor sea habitual significa, según Novoa que sea de repetición continuada.
El art. 52 inc. final contempla para esta forma de encubrimiento la penalidad y ella es especial porque no está ligada a un
determinado delito.
Aquí con esta disposición se advierte claramente que el encubrimiento es un atentado a la administración de justicia.
ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES.
Art. 17 n. 4 inc. final.
Este es un caso de no exigibilidad de otra conducta, no está presente la culpabilidad.
Estas personas están exentas de pena, salvo el caso del art. 17 n. 1 (aprovechamiento).
Antes se le citaba a este caso como una excusa legal absolutoria, ese criterio ha sido abandonado.
Cual es el fundamento de esta situación de no exigibilidad, es la solidaridad que emana de los lazos familiares, por esa razón
que cuando hay aprovechamiento no le favorece está ausente la solidaridad, sino que hay un lucro, deseo de lucrarse.
69

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Luis Manuel Castillo Latorre Tecnico Juridico de Nivel Superior IP La araucana sede Temuco

¿Porque considerado en su conjunto?

¿Qué causales contempla expresamente el CP ?

Art. 10 n. 4, 5, 6, legítima defensa.

Art. 10 n. 7, estado de necesidad.

Art. 10 n. 10, ejercicio legítimo de un derecho o cumplimiento de un deber.

Art. 10 n. 12, primera parte, omisión por causa legítima.

Si mato en legítima defensa, no debo indemnización.

ESTRUCTURA DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

Objetivamente esta situación encuadra con el art. 10 n. 7(estado de necesidad)

Art. 10n. 7, ”el que para evitar”. Le faltó el art. 10 n. 12 a Cury.

1. Críticas que hace el causalismo.

CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN SUPRALEGALES

EFECTOS DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

2. La acción justificada ampara a todos los copartícipes.

CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

I. Causales que se fundan en ausencia de interés—consentimiento del interesado

II. Causales que se fundan en el principio del interés preponderante:

Admiten una subclasificación:

1. Aquellas que atienden a la preservación de un derecho: a)legitima defensa, b)estado de necesidad.

Las del número I están expresamente reguladas en CP.

I. CAUSALES QUE SE FUNDAN EN LA AUSENCIA DE INTERÉS.

1. CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO.

Ej.: art. 432, delito de hurto.

REQUISITOS DEL CONSENTIMIENTO PARA QUE SEA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN

¿Cuándo se entiende que el bien jurídico es disponible?

Se pueden excluir cosas:

Etcheberry dice que no proceden, salvo que se trate de una autolesión.

3. Debe prestarse libremente, exento de fuerza, error o dolo.

5. El consentimiento debe darlo el titular del bien jurídico protegido.

6. Debe otorgarse en el momento mismo del hecho, no anterior ni posterior.

8. El consentimiento puede ser expreso o tácito. Debe deducirse de antecedentes inequívocos.

II. PRINCIPIO DEL INTERÉS PREPONDERANTE.

La primera interrogante es qué bienes jurídicos pueden defenderse.

La ley consagra tres clases de leg. defensa. Actualmente cuatro:

1. Leg. defensa propia o personal. (art. 10 n. 4).

2. Leg. defensa de parientes. (art. 10 n. 5).

3. Leg. defensa de extraños (art. 10 n. 5).

1. LEGÍTIMA DEFENSA PROPIA ART. 10 N. 4.

a) Agresión ilegítima: es el requisito básico de la legítima defensa. Jamás puede faltar.

La agresión debe reunir ciertos requisitos:

1. Debe ser real

2. Debe ser actual e inminente y,

3. Debe ser ilegítima.

2. ACTUAL O INMINENTE: no está expresado en el C. P. , pero se desprende de la naturaleza misma de la leg.

Naturaleza del bien atacado: hay discusión.

La leg. defensa tiene un carácter principal y no subsidiario como el estado de necesidad.

c)Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

LAS OFENDÍCULAS Y LAS DEFENSAS PREDISPUESTAS.

Defensas predispuestas: ejercicio legítimo de un derecho. (art. 10 n. 10).

2. LEGÍTIMA DEFENSA DE PARIENTES. ART. 10 N. 5.

Valen los dos primeros requisitos de la legit. defensa propia.

3. LEGÍTIMA DEFENSA DE EXTRAÑOS. ART. 10 N. 6.

Tres requisitos de la leg. defensa de parientes.

¿Se puede defender una persona jurídica?

LEGÍTIMA DEFENSA PRESUNTA O PRIVILEGIADA

Cury: simplemente legal.

La reacción supone dos requisitos:

a) La necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

b) Que se dirija contra el injusto agresor.

c) Para los finalistas: que exista finalidad defensiva.

CARÁCTER PRINCIPAL DE LA LEGÍTIMA DEFENSA O PRINCIPALIDAD DE LA LEGÍTIMA DEFENSA.

Art. 10 n 7 del CP.